N12.

621/ PRC
MANDADO DE SEGURANA N 29326/DF
PROCEDNCIA : DISTRITO FEDERAL
RELATORA
: MIN. CRMEN LCIA
IMPETRANTE
: PETRLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS
IMPETRADO
: TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO
LITISCONSORTE: UNIO

Trata-se de mandado de segurana, com pedido de liminar,

impetrado pela sociedade de economia mista PETRLEO BRASILEIRO S/A PETROBRAS contra os acrdos ns 1325/2010, 560/2010 e 663/2002, todos
proferidos no processo TC n 016.176/2000-5 pelo Plenrio do Tribunal de
Contas da Unio - que determinou Impetrante se abstenha de aplicar s suas
licitaes e contratos o Decreto 2.745/98 e o artigo 67 da Lei 9.478/97, em razo
de sua inconstitucionalidade, e observe os ditames da Lei 8.666/93 e o seu
anterior regulamento prprio, at a edio da lei de que trata o 1 do artigo 173
da Constituio Federal, na redao dada pela Emenda Constitucional 19/98.

MS N. 29326/DF

2.

Aduzindo, em sntese, a legalidade do artigo 67 da Lei 9.478/97

e do Decreto n 2.745/98, e a incompetncia do TCU para declarar a

inconstitucionalidade destes dispositivos, a Impetrante requer a liminar suspenso
da deciso alvejada e, ao final, a cassao da mesma.
3.

A liminar foi deferida.

4.

O Tribunal de Contas da Unio, alm de prestar informaes -

manifestando-se pela revogao da liminar deferida e, no mrito, pela denegao

da segurana -, interps agravo, por intermdio da Advocacia Geral da Unio,
sustentando a validade da Smula n 347 do STF, a legitimidade e competncia
da Corte de Contas.
5.

A Unio, tambm por intermdio da AGU, interveio no feito

aderindo tese da Impetrante, salientando a vinculao da PETROBRAS ao

Parecer n AC-15 da AGU, aprovado pelo Presidente da Repblica, que cuida das
questes versadas neste mandado de segurana, manifestando-se pelo
reconhecimento da constitucionalidade da Lei n 9.478/97 e do Decreto n
2.745/98.
6.

o relato do necessrio.

II
7.

A controvrsia debatida no presente mandado de segurana j foi

analisada, em 17.05.2006, pelo Procurador-Geral da Repblica, poca, o Dr.

ANTONIO FERNANDO BARROS E SILVA DE SOUZA, por meio do Parecer
n 1.517-PGR-AF, emitido no MS n 25.888-8/DF, pela denegao da ordem,

MS N. 29326/DF

nos seguintes termos:

9.

Por outro lado, no plano de fundo, assiste razo ao

impetrado.
10.
Como j expresso em epgrafe, a impetrante afirmou que
s ao Poder Judicirio foi atribuda, pela Constituio, o poder-dever
de declarar a inconstitucionalidade das normas que contrariem seus
preceitos e, por consectrio, afast-las do ordenamento jurdico. Logo,
o artigo 15, I, e, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da Unio
no se compatibilizaria com a Lei Maior.
11.
Na mesma linha, no mereceria mais aplicao a Smula
n. 347 do STF, que, editada em 1963, se harmonizaria com a ordem
constitucional de 1946.
12.
Contudo, equivoca-se em sua apreciao da aludida
smula. No voto vencedor do RMS 8.372, precedente precpuo para a
constituio do enunciado da Smula n. 347, o Ministro Pedro
Chaves asseverou a impossibilidade do Tribunal de Contas da Unio
declarar a inconstitucionalidade de leis, ato que escaparia
competncia especfica daquele rgo. Por outro lado, enunciou que
h que se distinguir entre declarao de inconstitucionalidade e
no aplicao de leis inconstitucionais, pois esta obrigao de
qualquer tribunal ou rgo de qualquer dos poderes do Estado.
(D.J.U. de 26.04.1962)
13.
O que vem sendo aceito pelo Supremo Tribunal Federal,
at os dias de hoje, que a Corte de Contas, ao considerar
determinada norma inconstitucional, ordene que esta no seja
aplicada, mesmo sem expungi-la do sistema legal.
14.
No discrepa desse a resenha de Roberto Rosas, transcrita
em seguida:
O art. 71 da Constituio prev o exerccio pelo Tribunal de Contas da
Unio da verificao da ilegalidade de qualquer despesa, inclusive as
decorrentes de contratos etc.; e a legalidade das concesses iniciais de
aposentadoria, reformas e penses. Em face desses preceitos basilares, cabe
Corte de Contas o exame das exigncias legais nos casos enunciados e em
geral a ela submetidos, colocando o seu exame em confronto com a
Constituio, no procedendo o argumento da privatividade da interpretao
das leis pelo Poder Judicirio. Se os atos submetidos ao Tribunal de Contas
no esto conforme a Constituio, logo, so atos contra a lei, portanto,
inconstitucionais. Lcio Bittencourt no foge deste ponto quando afirma
caber essa declarao a todos os tribunais ordinrios ou especiais, apesar de
pertencer a ltima palavra ao STF (O Controle..., p. 34), encontrando a
adeso de Carlos Maximiliano (Comentrios Constituio, v. III/263).
Ao Tribunal de Contas no compete a declarao de inconstitucionalidade

MS N. 29326/DF

de lei, nos termos do art. 97, que d essa competncia aos tribunais
enumerados no art. 92 (Carlos Casimiro Costa, ' Competncia doss
Tribunais de Contas', RDA 84/430; Themstocles Cavalcanti, 'O Tribunal de
Contas e sua competncia constitucional', RDA 3/21).
Caso o ato esteja fundado em lei divergente da Constituio, o Tribunal de
Contas pode negar-se aplicao, porque 'h que se distinguir entre
declarao de inconstitucionalidade e no aplicao de leis
inconstitucionais, pois esta obrigao de qualquer tribunal ou rgo de
qualquer dos poderes do Estado' (...)

15.
Impende salientar que o constituinte de 1988, embora
tenha ampliado o elenco de instrumentos aptos ao procedimento do
controle de constitucionalidade, no o circunscreveu ao Poder
Judicirio. Tanto que o admite no mbito do Poder Legislativo,
quando levado a efeito pelas comisses especializadas, e do Poder
Executivo, na hiptese do veto-jurdico.
16.
Isto posto, o controle constitucional praticado pelos
tribunais de contas afigura-se mais uma forma de controle
repressivo, que no foi vedado pela Constituio.
17.
Vale dizer, ainda sobre o assunto, que, diferentemente do
que ocorre na esfera do Poder Executivo, cujo chefe um dos
legitimados para a proposio de aes que visem ao controle abstrato
de constitucionalidade, nenhum dos membros dos tribunais de contas
pode deflagrar procedimento de controle objetivo, de modo que estes
rgos no podem submeter, de imediato, as questes pendentes de
exame ao Supremo Tribunal Federal ou a um dos outros tribunais que
exercitem o controle concreto, para que o procedam.
18.
Quanto argumentao de que a situao em que se
encontra, hoje, a Petrobrs, atuando na explorao do petrleo em
regime de livre concorrncia com outras empresas, autorizaria a edio
de procedimento licitatrio simplificado, que desconsidere os ditames
da Lei n. 8.666/93, so imprescindveis algumas ponderaes.
19.
Inicialmente, apropriado esclarecer que, a teor do que
decidido pelo Tribunal de Contas da Unio, a submisso da
Petrobrs ao regime previsto pela Lei n. 8.666/93 no irrestrita.
propsito, convm destacar trecho da Deciso n. 663/2002 TCU
Plenrio, que trata sobre o tema:
(...) oportuno que se diga que o afastamento, por este Tribunal, da
aplicao do art. 67 da Lei n 9.478/97 e do Decreto n 2.745/98, no
implica em dizer que a Petrobrs deve se utilizar, de forma irrestrita, da
integralidade dos comandos inseridos na Lei n 8.666/93 para toda e
qualquer situao. Existem particularidades inerentes s sociedades de
economia mista que conduzem necessidade de solues no contempladas
naquele diploma.
32. Sobre o assunto, permito-me recorda que este tribunal, ao apreciar
pedido de reexame interposto pela Petrobrs Distribuidora S. A. - BR,

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manifestou-se favoravelmente inexigibilidade de licitao para a

contratao de servios que constituam 'atividade-fim' da empresa. (Acrdo
n 121/98 Plenrio, prolatado nos autos do TC 010.124/ 1995-0). Da atenta
leitura do Relatrio e Voto que o fundamentaram, v-se que o termo
'atividade-fim', apesar de genrico, foi utilizado para designar os insumos
adquiridos e os produtos vendidos pelas empresas. (fls. 263)

20.
Observe-se que a soluo engendrada pela Corte de
Contas, consubstanciada na dissimilitude entre o procedimento
adotado pelas sociedades de economia mista quando da
comercializao de bens e servios pertinentes a sua atividade-fim e
aquele imprescindvel para a compra ou venda de bens para guarnecer
sua sede, bem como para contratar a prestao de servios que no
influam na atividade econmica por elas desenvolvida, vem ao
encontro do que propugnado pela doutrina especializada.
21.
de Mello:

Acerca da questo, assim explica Celso Antnio Bandeira

17. Questo que, mesmo hoje, merece certa detena a de se saber se

sociedades de economia mista e empresas pblicas exploradoras de
atividade econmica esto ou no sujeitas ao dever de licitar. Estaro
tambm elas obrigadas a licitar, tendo em vista que o art. 173, 1, II, da
Constituio as declarou 'sujeitas ao regime prprio das empresas privadas'?
Parece-nos que, com as significativas ressalvas adiante feitas, a resposta ter
de ser afirmativa. E que, pois, no se pode tomar ao p da letra a dico do
preceptivo cogitado.
Com efeito, em inmeros outros artigos da Constituio como no art. 37,
XXI, atinente licitao encontram-se normas que impem a quaisquer
entidades da Administrao indireta regramento diverso do aplicvel s
empresas privadas, sem discriminar se so ou no exploradoras de atividade
econmica. E em nenhum deles caberia duvidar de que tambm estas
ltimas esto abrangidas pelos sobreditos preceitos, conquanto as normas
em questo lhes confiram tratamento distinto do que se aplica s empresas
privadas. Assim, tambm no h por que pretender que o art. 37, XXI,
esbarre no art. 173, 1, II.
Entretanto, ser foroso reconhecer que em inmeros casos a licitao ser
incompatvel com o normal cumprimento do escopo em vista do qual foram
criadas. Ora, quem quer os fins no pode negar os indispensveis meios.
Logo, nestas hipteses em que o procedimento licitatrio inviabilizaria o
desempenho das atividades especficas para as quais foi instituda a entidade
entender-se- inexigvel a licitao. Isto ocorre quando suas aquisies ou
alienaes digam respeito ao desempenho de atos tipicamente comerciais,
correspondentes ao prprio objetivo a que a pessoa est preposta e desde
que tais atos demandem a agilidade, a rapidez, o procedimento expedito da
vida negocial corrente, sem o qu haveria comprometimento da boa
realizao de sua finalidade.
Fora destes casos, entretanto, o dever de licitar se impe e evidente nas
hipteses em que a entidade apenas est adquirindo, montando, reformando
ou alienando suas instalaes ou equipamentos, sem que, em tais operaes,
haja interferncia de qualquer peculiaridade relacionada com as exigncias
da atividade negocial que lhe pertinente. (grifos nossos)

MS N. 29326/DF

22.
Neste proceder, conclui-se que o simples fato de a
Petrobrs empreender sua atividade-fim em ambiente de livre
concorrncia
no

suficiente
para
referendar
a
constitucionalidade do artigo 67 da Lei n. 9.478/97 e o Decreto n.
2.745/98.
23.
Porm, cumpre analisar o artigo 173, 1., com redao
da Emenda Constitucional n. 19/98, que concebeu a possibilidade da
criao de um estatuto jurdico para as empresas pblicas e as
sociedades de economia mista. In verbis:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao
direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando
necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade
de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade
econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de
servios, dispondo sobre:
(...)
III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes,
observados os princpios da administrao pblica;
(...)

24.
Sobre a norma constitucional, principalmente no que
envolve sua nova redao, comenta Jos dos Santos Carvalho Filho:
a emenda Constitucional n 19/98, alterando o art. 173, 1, da CF,
admitiu que lei venha a regular especificamente a contratao e as
licitaes relativas s empresas pblicas e sociedades de economia
mista, observados os princpios gerais desses institutos. Significa que
nova disciplina sobre a matria, especfica para essas pessoas
administrativas, ser estabelecida em lei prpria, seguindo-se, em
conseqncia, que a Lei n 8.666/93 sofrer derrogao no que toca
aplicabilidade de suas normas sobre as referidas entidades. (grifos
nossos)
25.
Isto posto, de se concordar que, embora seja possvel a
edio de regras especiais sobre licitaes a serem promovidas
pelas sociedades de economia mista, como o caso da Petrobrs,
essas s vigoraro se criadas por meio de lei.
26.
No foi o que ocorreu no caso. A Lei n. 9.478/97,
ademais de ser anterior promulgao da Emenda Constitucional n.
19/98, limitou-se a estipular que os contratos celebrados pela
Petrobrs, para a aquisio de bens e servios, sero precedidos de
procedimento licitatrio simplificado, a ser definido em decreto do
Presidente da Repblica. Posteriormente, surgiu o Decreto n.
2.745/98, que estabeleceu todas as normas que impingem derrogao
Lei n. 8.666/93, em cabal desacordo com a disposio
constitucional supracitada.

MS N. 29326/DF

27.
Por fim, os argumentos relativos observao, pela
Petrobrs, do princpio da legalidade e do Parecer AC-15 da
Advocacia-Geral da Unio, restam prejudicados, uma vez que so
dependentes da tese de que o Tribunal de Contas da Unio no pode
proceder ao controle de constitucionalidade.
Ante o exposto, o parecer pela denegao da
segurana.

III
8.

Adotando a manifestao acima transcrita, o parecer pela

denegao do writ.

Braslia, 26 de junho de 2012.

PAULO DA ROCHA CAMPOS

SUBPROCURADOR-GERAL DA REPBLICA