La progresividad en la pena y la progresiva degradacin de la persona durante la

pena. Acciones posibles de la Defensa Pblica.

El discurso no es simplemente aquello que traduce las luchas o los sistemas de dominacin,
sino aquello por lo que, y por medio de lo cual se lucha, aquel poder del que uno quiere
aduearse
Michel Foucault
I.- Introduccin.
La progresividad es la caracterstica fundamental del rgimen de las penas privativas de
libertad en nuestro pas1, y en el que se apoya la idea de que la pena en prisin es un bien para
quien la sufre, y que el Estado puede y debe- proveer a quienes encierra las herramientas
adecuadas para que la persona encerrada pueda lograr la reinsercin paulatina en el medio
social para que, una vez all, pueda vivir respetando la ley.
Este principio ha sido utilizado de manera sistemtica por diversos operadores del sistema de
justicia penal, en especial por jueces y juezas, para legitimar el encierro o la continuacin del
encierro de una persona y justificar la bondad del tratamiento que en teora reciben quienes
sufren la prisin.
Sin embargo, entiendo que la idea de progresividad no es ms que un dispositivo jurdico de
poder, que en el marco de un discurso inserto en la decisin judicial permite invisibilizar la
realidad de la crcel, la que no slo no posibilita chance de resocializacin alguna2, sino que

Consagrado en el Art. 6 de la Ley 24.660 que expresamente establece: El rgimen penitenciario se basar en la
progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados, promoviendo en
lo posible y conforme su evolucin favorable su incorporacin a instituciones semiabiertas o abiertas o a
secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina. En el mismo sentido lo regula el artculo 6 de la
Ley Provincial de Ejecucin Penal N 12.256.
2

En este sentido dice Thomas Mathiesen con base en diversos estudios empricos- que la prisin no slo no
rehabilita a las personas sino que, por el contrario, llega a inhabilitarlas. Adems asegura que la ideologa de la
rehabilitacin no es ms que la expresin de la tica burguesa y que la realidad de las crceles dista mucho de
poder demostrar que ideologa de esta clase es palpable. Cfr. Mathiesen, Thomas, Juicio a la prisin, Ed. Ediar,
1era edicin, Buenos Aires, 2003. Libro escrito en noruego en el ao 1987, traducido al ingls en 1990 y al
espaol en el ao 2003. En idntico sentido, pero uniendo las teoras de la prevencin especial y la persuasin
con las que se pretende justificar la pena de prisin Nils Christie asegura que: los dos conjuntos de ideas son
presentados a menudo como esencialmente diferentes; pero en la realidad estn estrechamente relacionados en
muchos puntos. En su poca reciente, ambos son resultado de una poca de pensamiento racional y til. Tienen
en comn un elemento manipulativo. El tratamiento tiene por objeto cambiar al delincuente; la disuasin tiene
por objeto cambiar la conducta de la gente. En ambos casos es un dolor con un propsito Christie, Nils, Los
lmites del dolor, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, p. 36.

opera de manera firme y constante en la degradacin progresiva del cuerpo y la mente de la

persona encerrada, y tambin de su entorno familiar3.
La idea de la progresividad y la bondad de la pena que le sirve de base a esta ida, permiten a
los operadores del sistema penal justificar la demora en la resolucin de pedidos de libertad, y
dejar de lado cualquier noticia que se tenga de tratos degradantes sufridos por quien reclama
su derecho a salir del encierro. En la tarea de desmontar la ficcin de la progresividad, la
Defensa Pblica debe cumplir un rol fundamental.
II.- La progresividad como principio.
La idea de progresividad est estrechamente vinculada con la de reinsercin social o
readpatacin4, propias del pensamiento racional y til que rodea el nacimiento de la
institucin de la prisin tal como la conocemos hoy5. En este sentido, dicen Pavarini
Melossi: El tema de la certeza de la represin (en contra de su aplicacin indiscriminada), el
tema de la retribucin (en contra de la irracional y polticamente irrazonable desproporcin
entre delito y pena) se debe, as, interpretar como racionalizacin de un sistema jurdico penal
que se transforma en instrumento consciente de la poltica de control social burgus en el
sentido que la invocada racionalidad del derecho penal coincida con la necesidad del carcter
instrumental funcional de su lgica6. Se supone que quien sufre encierro debe avanzar
3

En este sentido nos dice Megan Comfort que las personas que entran transitoriamente a la prisin para visitar a
sus parejas y afectos constituyen una categora peculiar de cuasi-recluso, Doing time toghether, The
University of the Chicago Press, U.S.A, 2008, P 21. En el mismo sentido explica: las mujeres cuyos afectos son
atrapados por las puertas giratorias del sistema de correcciones sufren una disminucin de sus recursos,
padecen la marginalizacin social as como otras consecuencias del confinamiento penal, an cuando sean
legalmente inocentes y vivan fuera de los lmites de la crcel (Artculo En el Tubo de San Quintn: la
prisionizacin secundaria de las mujeres que visitan a los reclusos publicado en Cuadernos de estudios sobre
el sistema penal y derechos humanos 2010, p. 24.).
4

El art. 5 inciso 6 de la Convencin Americana de Derechos Humanos expresamente seala que Las penas
privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados.
En el mismo sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, seala que su Art. 10. 3 que El
rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin
social de los penados. El Art. 1 de la Ley 24.660 expresa, en consonancia con los instrumentos mencionados:
"...la ejecucin de la pena privativa de la libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el
condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social
promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad.
5
6

Rusche, George Kirchheimer, Otto, Pena y estructura social, Ed. Temis, Bogot, 1994, p. 4.

Cfr. Melossi, Dario - Pavarini, Massimo,Crcel y Fbrica. Los orgenes del sistema penitenciario (siglos XVI
XIX), Ed, Siglo XXI, Primera edicin en espaol, Mxico, 1980, p. 228. En el mismo sentido, Rusche,
George Kirchheimer, Otto, Pena y estructura social, Ed. Temis, Bogot, 1994. En relacin con Argentina, el
proceso de reforma de las prisiones aparece relacionado con la problemtica fundamental de la economa
agroexportadora y con la necesidad de disciplinar el trabajo, tal como seala Salvatore, Ricardo, Subalternos,
Derechos y justicia penal, Ed, Gedisa, Mxico, 2010, p. 201. En el mismo sentido lo explica Mar, Enrique, en
El marco jurdico del movimiento positivista Argentino, en Papeles de Filosofa II (para arrojar al alba). La
teora de las ficciones en la poltica y la filosofa, Ed. Biblos, 2da. edicin, Buenos Aires, 1997, p. 159 y ssgts.

progresivamente atravesando diversas etapas, para estar preparado para su eventual retorno
al seno de la sociedad y para ello es que el Estado lo encierra.
Ahora bien, esta idea racional de progresividad que nos propone el derecho penal, y en
particular, el rgimen de la ejecucin de la pena privativa de libertad no puede ser aceptada
sin ms por quienes tenemos la obligacin de utilizar las herramientas que el derecho nos
brinda con el nico fin de acercar a las personas a su libertad. Sabemos que la prisin como
castigo an subsistir durante un tiempo quizs prolongado. Pero, tal como seala Pavarini, si
llegamos a la conclusin de que todava decenas de miles de personas terminarn por ser
condenadas a la pena inhumana e intil de la crcel, entonces debemos esforzarnos por
contener la aflictividad de sta (en tiempo y en intensidad) en la fase ejecutiva7. Y en este
objetivo de contener el poder punitivo, la Defensa Pblica ocupa un rol a mi entender
trascendental.
Teniendo en consideracin que el derecho es una fuerza a travs de la cual nuestras palabras
ejercen una influencia sobre otros8, debemos entonces preguntarnos Cmo puede
interpretarse el principio de progresividad en el marco de ejecucin de la pena privativa de
libertad sin transformar este principio en una herramienta de legitimacin de la prisin? A mi
entender, puede lograrse utilizndola justamente como lo contrario, esto es, como constante
herramienta de deslegitimacin del castigo del encierro.
Un primer significado de la palabra progresividad indica que es la cualidad de aquello que
avanza, que favorece el avance o lo procura9. Ahora bien, cuando analizamos qu es lo que
progresa y hacia dnde se dirige ese progreso en relacin con las personas que deben
cumplir una pena de prisin, no podemos ms que concluir que lo nico que progresa
verdaderamente en la crcel es la degradacin del cuerpo de aquellas personas que sufren
7

Pavarini, Mximo, Introduccin al libro Los Derechos fundamentales de los reclusos, Espaa y Argentina,
Ribera Beiras, Iaki Salt, Marcos Gabriel, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 1. Eugenio Ral Zaffaroni,
desde una perspectiva realista del derecho penal, asume Dado que la realidad del poder punitivo opera tratando
a algunos seres humanos como si no fuesen personas y que la legislacin lo autoriza a ello, al doctrina
consecuente con el principio del estado de derecho debe tratar de limitar y reducir, o al menos acotar, el
fenmeno para que no desaparezca el estado de derecho, en El enemigo en el derecho penal, Ed. Ediar, 2006, p.
12. Claus Roxin, desde una idea rectora diferente respecto de la legitimacin de las penas privativas de la
libertad, pero en similar direccin acotante del poder, afirma, al referirse al principio de legalidad que: Un
estado debe proteger al individuo no slo mediante el derecho penal, sino tambin del Derecho penal. Es decir,
que el ordenamiento jurdico no slo ha de disponer de mtodos adecuados para la prevencin del delito, sino
que tambin ha de imponer lmites al empleo de la potestad punitiva, para el ciudadano que queda desprotegido y
a merced de una intervencin arbitraria o excesiva del Estado Leviatn (el destacado pertenece al autor), en
Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito., traduccin de Diego
Manuel Luzn Pea, Ed. Civitas S.A., Madrid, 1997, p. 137.
8

Cover, Roberto, Derecho, Narracin y Violencia, Ed. Gedisa, Barcelona, 2002.

Diccionario de la Real Academia Espaola. www.rae.es

encierro10. Pero tambin progresa y avanza su incapacidad de autodeterminacin, al mismo

tiempo que progresa su sentido de pertenencia al mundo de la institucin de la prisin11, y el
deterioro de su salud mental. De estos progresos hay datos empricos12. Del progreso en pos
de la mejor reinsercin social, no los hay y seguramente jams existirn.
La progresividad entendida como caracterstica del rgimen penitenciario que permite una
mejor preparacin de la persona para su vida en libertad, resulta un concepto intil para la
defensa pblica y a la vez peligroso para las personas a quienes debemos defender. Al ocupar
una posicin de observadores privilegiados de la realidad de la crcel, debemos dar cuenta de
las luchas de poder que en el campo de prisin ocurren de manera permanente, y en el que la
violencia no resulta excepcional. Tal como afirma Lola Aniyar de Castro, el nico gran sueo
que la crcel genera hoy es el de la libertad, el de empezar el conteo regresivo para el
momento de salir dejando atrs el maloliente olor de los pasillos y las celdas, el dormir en el
suelo, el de resistir violencias, negociar pequeos placeres u obtener algo mejor para comer o
para fumar13.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia ha sealado que resulta necesario que los jueces
consideren la situacin particular por la que atraviesa la persona en encierro al momento de
evaluar la necesidad de la continuidad de una medida cautelar de prisin14. Esta manda
tambin debe ser asida por defensore/s y defensoras pblico/as. Y ello, porque es comn
afirmar que la realidad carcelaria permea bastante poco -por no decir que no permea en lo
absoluto- el discurso de los operadores del sistema de justicia, en especial de jueces y juezas,

10

Propongo realizar una prueba simple, y que he realizado personalmente en el ao 2010: observar las
fotografas de diversas personas obtenidas en una reparticin policial previo al ingreso a la crcel y comparar lo
que muestran estas fotos con la actual situacin de cada una de estas personas actualmente en prisin, luego de
haber pasado entre dos y tres aos de encierro. Ni siquiera es necesario un anlisis profundo de los cambios que
la crcel produce en el cuerpo de las personas, porque la degradacin es ostensible.
11

Tal como seala Ral E. Zaffaroni, haciendo referencia a las obras de Garfinkel y Goffman, la institucin total
cumple la funcin de neutralizar en el internado su imagen adulta, al privarle de autonoma que usualmente es
propia del adulto, o sea, que tiene un efecto regresivo hacia la adolescencia o la niez. En Las palabras de los
muertos, Ed. Ediar,Buenos Aires, 2011, p. 230.
12

Ver Informes anuales del Comit contra la Tortura de la Comisin Provincial por la Memoria; Informes
Anuales del CELS; Informes de organismos internacionales, en especial del Relator para personas privadas de
Libertad de la CIDH, etc.
13

Aniyar de Castro, Lola, Criminologa de los Derechos Humanos, Ed, del Puerto, Buenos Aires, 2010, p.
249. En el mismo sentido, el juez Canado Trindade, en su voto razonado en el Caso Tibi vs. Ecuador seal:
En la crcel, en la gran mayora de los casos, al contrario de lo que parece suponer el medio social, no se
aprende a distinguir entre el bien y el mal, sino se aprende a convivir con creciente intimidad con el mal de la
brutalizacin impuesta por la indiferencia del mismo medio social. (Sentencia del 7 de septiembre de 2004,
Serie C, prr. 11).
14

SCJBA, P. 83.909 de fecha 11 de mayo de 2005.

pero muchas veces esta realidad tampoco es introducida en el discurso jurdico por defensores
y defensoras pblicos/as.
La Defensa Pblica tiene la fundamental tarea de brindar un servicio integral de defensa a las
personas que carecen de recursos, y esta defensa debe ser eficiente15. Y slo puede ser
eficiente en la medida que en cada intervencin de la Defensa pueda mostrar a travs de su
discurso la realidad de la prisin. El desafo es para nosotros probar no slo que la persona no
ha podido mejorar su situacin para aumentar su nivel de invulnerabilidad16, sino que la
prisin slo ha generado un progresivo quiebre de su dignidad como ser humano. Este planteo
permite entonces reclamar con mayores argumentos la libertad de la persona sobre la cual
ejecuta una pena.
III.- Algunas acciones posibles de la Defensa Pblica para el control de la
progresividad.
Entendiendo entonces que controlar la progresividad en la ejecucin de la pena no consiste
en otra cosa ms que en demostrar cmo se produce el aniquilamiento progresivo de la mente
y el cuerpo de quien sufre encierro, desmontando la idea de que el Estado brinda un
tratamiento para asegurar la reinsercin de la persona en la sociedad, propongo pensar al
menos dos posibles acciones para utilizar la progresividad como concepto de resistencia, ms
que de legitimacin.
a) La facultad de la Defensa Pblica de patrocinar personas particulares
damnificadas por hechos de tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes en
prisin.
No es real que el dolor del castigo sea comparable con el dolor causado por el delito. Esta idea
es falsa y puede ser desterrada a poco que se analiza el contenido diario del tiempo que
transcurre una persona en prisin, repleto de hechos que pueden importar tratos crueles,
inhumanos o degradantes e incluso tortura. Estos hechos dejan marcas imborrables en el

15

La ley 12.061 expresamente lo establece en su art. 19 inc. 2. La Corte IDH, ha dicho expresamente que el
Estado debe respetar y garantizar los derechos fundamentales de las personas. En lo que respecta a la obligacin
de garantizar derechos ha dicho que implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder
pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos (Caso Velzquez Rodrguez vs. Honduras, Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, N 4, prr.
166). Este criterio resulta plenamente aplicable a la Defensa Pblica, la que debe ser eficaz para ser considerada
efectiva e integral, como parte del debido proceso constitucional.
16

Zaffaroni, Eugenio Ral, Alagia Alejandro, Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar,
2da. Edicin, Buenos Aires, 2002, p. 936.

cuerpo y en la mente de las vctimas. Hay un antes y un despus de estos hechos, que generar
consecuencias fcticas de las ms diversas para la vida de quien ha debido sufrir este tipo de
trato, y tambin para su entorno familiar y social.
Resulta oportuno sealar que los tratos degradantes, crueles e inhumanos en prisin no
ocurren de manera excepcional: son parte del trato penitenciario que se brinda a quienes se
encuentran en prisin y son inescindibles de este trato.
En innumerables casos que tramitaran ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se
han constatados los efectos de estrs postraumticos que la tortura y el sometimiento a este
tipo de tratos tiene para las personas. Y ha considerado, al igual que el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, que los tratos crueles y degradantes pueden depender de diversos
factores, y que no resulta calculable de forma automtica y estandarizada. Cada ser humano
tiene una subjetividad y depender de la significacin que esta persona le d al trato que
recibe, la mayor o menor afectacin de su dignidad e integridad fsica y psquica.
Todos los hechos de tortura, trato cruel inhumano o degradante que ocurre en el marco de la
ejecucin de la pena privativa de la libertad- o encierro en prisin preventiva- deben ser
necesariamente conocidos por quien debe decidir acerca de la libertad de las personas. La
defensa pblica cumple con el rol elemental de mostrar este tipo de hechos a los jueces para
que estos decidan siempre considerando la realidad de cada persona17.
En fecha 30 de marzo de 2011, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia18 emiti una
resolucin a mi entender fundamental para los defensores y defensoras pblicas, no slo de la
provincia de Buenos Aires, sino para funcionario/as de la Defensa cualquiera sea el lugar en
el que se desempeen. Por primera vez se expide nuestro mximo rgano jurisdiccional
provincial en relacin con la facultad de la Defensa Pblica para representar a vctimas en
este caso de apremios ilegales- en prisin. Especficamente dispone que resulta facultad de la
defensa pblica patrocinar a estas vctimas a los fines de constituirse en la investigacin como

17

El Comit de Derechos Humanos recomend a Argentina en el ao 2010 tomar medidas para garantizar que
todos los casos de lesiones y muertes ocurridos en prisiones y centros de detencin sean debidamente
investigados. Asimismo recomend que El Estado parte debe tomar medidas inmediatas y eficaces contra
dichas prcticas, vigilar, investigar y, cuando proceda, enjuiciar y sancionar a los miembros de las fuerzas del
orden responsables de hechos de tortura y reparar a las vctimas. La calificacin judicial de los hechos debe tener
en cuenta la gravedad de los mismos y los estndares internacionales en la materia. Asimismo, recomend
especficamente al Estado tomar medidas encaminadas a asegurar que la Defensa Pblica pueda proporcionar,
desde el momento de la aprensin policial, un servicio oportuno, efectivo y encaminado a la proteccin de los
derechos contenidos en el Pacto a toda persona sospechosa de un delito (CCPR/C/ARG/CO/4, de fecha 31 de
marzo de 2010).
18

Causa P. 103.572 caratulada "V., M. .; C., P.; V. A., M..l; G. P., N. s/ Recurso de casacin.

particulares damnificados/as y que esto puede resultar provechoso para el goce y ejercicio de
la garanta constitucional de la defensa en juicio y que no existe ningn tipo de contradiccin
entre esta facultad y la obligacin de patrocinio que el Cdigo Procesal de la provincia ha
puesto en cabeza del Centro de Asistencia a la Vctima. Haciendo especial hincapi en la
confianza que se genera entre defensor oficial y vctima, la Corte asume que es la segunda la
que tiene derecho a elegir quin ejercer su defensa en el caso concreto.
Esta decisin tiene una importancia que no debemos menospreciar, porque es a partir de
indagar en los modos en que se produce la tortura y tratos crueles, inhumanos o degradantes
en las crceles y acompaar a las vctimas en los procesos en los que se investigan estos
hechos, como podemos llegar a obtener informacin detallada de la realidad de la prisin, y la
manera de incorporar en los expedientes de ejecucin de penas, la prueba de que estos hechos
ocurren19.
b) El tiempo del despacho. El control estricto de los plazos procesales.
El derecho a la jurisdiccin no implica la mera posibilidad de ocurrir sin ms ante un rgano
judicial a los fines de peticionar: la eficaz administracin de justicia que conlleva el
afianzamiento de esta ltima, precisa, de manera vital, de una paralela eficacia de las
herramientas jurdicas que se pone a disposicin de las personas a los fines de ver tutelados
judicialmente sus derechos.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, aporta a nuestro sistema constitucional
una pauta fundamental a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva, estableciendo en su
artculo 8 inciso primero que: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas
garantas y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin
penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otra ndole20. En el mismo sentido que la C.A.D.H., la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece en su artculo XXIV
que: Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad

19

En este sentido, advierte Gustavo Platt: es necesario, para procurar garantizar el debido proceso y para
exhibir las falencias de los diversos procedimientos mediatne los cuales se redetermina la pena, contar con una
defensa que advierta estas cuestiones, que permita correr el velo que cubre la arbitrariedad de las decisiones que
adopta la administracin penitenciaria. Artculo La importancia del defensor Pblico en la etapa de
ejecucin penal, en Revista latinoamericana de poltica criminal N 5, Defensa Pblica,Buenos Aires, 2002,
p. 184
20

La cursiva pertenece a la autora.

competente, ya sea por motivo de inters general, ya de inters particular, y el de obtener

pronta resolucin.
La respuesta judicial mediante la que se determina un derecho de cualquier ndole respecto de
un ser humano, debe entonces obtenerse por el justiciable en un plazo razonable y la persona
debe obtener pronta resolucin: en ambas normas subyace la idea de que la justicia para ser
real debe ser tempestiva.
Cuando es la libertad el derecho cuya determinacin se pretende, y teniendo en consideracin
la importancia que reviste el mismo para la vigencia real del estado constitucional de derecho,
el juicio de razonabilidad del plazo en el que la peticin de libertad debe ser resuelta, ya sea
acordando o denegando el derecho, se encuentra plasmado en normas especficas. Es decir
que, la evaluacin de la razonabilidad del plazo en que se debe decidir la procedencia o no del
derecho a la libertad, resulta un juicio que el legislador ha efectuado ex ante. Supone un
razonamiento previo respecto de la proporcionalidad y justeza del plazo, como as tambin
una evaluacin anticipada de la aptitud de dicha proporcin temporal para asegurar la
salvaguarda efectiva del derecho cuya efectivizacin se reclama.
Ahora bien, los plazos procesales son en la prctica un dispositivo de poder21 y usualmente
son interpretados por jueces y juezas de forma tal de justificar la demora en la decisin. Esta
demora no puede ser justificada por la Defensa Pblica, y el reclamo de respuesta tempestiva
se erige en una herramienta de presin en el marco del control de progresividad de la
pena.
Al demorar sus decisiones respecto de la procedencia de cualquier instituto de libertad que se
les ha peticionado, los magistrados parecen preferir divorciarse de la realidad que exhiben las
prisiones y continuan legitimando el mito de que en algn determinado momento se producir
la resocializacin de los ciudadanos que han experimentado el encierro. El razonamiento
que pareciera efectan los magistrados es el siguiente: mientras ms tiempo el ciudadano
est dentro de la prisin, ms readaptado se encontrar y esto redundar en un bien para ste;
por lo tanto, si X se encuentra privado de su libertad, ello es un bien para X por lo que, a
fortiori, la demora en decidir si X debe ser liberado, no afecta ningn derecho de X. Claro
que en este proceso deductivo se parte de la base de que X quiere resocializarse, que esto
ltimo es un bien y que por ello es un derecho que se le debe garantizar.

21

Tiscornia, Sofa, Activismo de los Derechos Humanos y burocracias estatales. El caso Walter Bulacio, Ed.
Del Puerto, CELS, Buenos Aires, 2008, p. 141.

Puede que existan jueces/zas ms realistas, pero la deduccin resulta siempre perjudicial para
el justiciable: resulta imposible que un ser humano pueda reinsertarse en la sociedad luego
de haber sufrido aos de encierro. Dado que X ha permanecido muchos aos preso, no podr
insertarse en la sociedad; luego, la demora en decidir su liberacin no afecta ningn derecho
de X.
Pero es claro que en el marco del estado de derecho, la libertad resulta un valor ms que
supremo y de cuyo goce depende el disfrute de todos los dems derechos. Por ello, el
aclamado derecho a la resocializacin y por ende, la progresividad- son conceptos que deben
ser necesariamente relativizados. Siendo la libertad el derecho supremo, la nica deduccin
que cabra efectuar es la siguiente: la libertad del ser humano es un valor supremo y se
encuentra por encima de todos los dems; dado que X es un ser humano, su derecho a la
libertad debe ser garantizado por sobre cualquier otro derecho. El derecho a la resocializacin
y progresividad- es un derecho distinto al de la libertad. A fortiori, la libertad de X debe ser
garantizada por encima de la reinsercin social de X.
Una de las pautas fundamentales de interpretacin de las normas de carcter constitucional es
el de partir de la presuncin de su plena operatividad. El derecho a una decisin jurisdiccional
en plazo razonable debe entenderse como un derecho plenamente operativo que se concretiza
en diversas normas de carcter procesal mediante las cuales el estado fija un plazo especfico
dentro del cual los jueces deben decidir. El Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos
Aires establece en su art. 498 que Los incidentes de ejecucin podrn ser planteados por el
Ministerio Pblico Fiscal, el interesado o su defensor, y sern resueltos, previa vista a la parte
contraria, en el plazo de cinco (5) das.
Entonces, cuando una persona ha permanecido, por ejemplo, dos tercios de la condena en
encierro, tiene derecho a que el/a juez/a a quien a ocurrido para peticionar su libertad
condicional, est pronto/a para decidir si su libertad es procedente, o sea, que tiene el
derecho a exigir eficacia en la administracin de justicia. Y esto ltimo, necesariamente
implica que el magistrado debe tener la causa a despacho, porque ni un da ms le otorga la
norma de fondo para decidir la cuestin. En consecuencia, interpretar que a los dos tercios que
la ley exige como requisito temporal, se debe adicionar, por ejemplo, el tiempo que al
Servicio Penitenciario le lleve elaborar un informe; el tiempo que al juez le lleve tomar la
decisin de intimar a la autoridad administrativa para que acompae dichos informes; el
tiempo que luego insuma la necesaria vista fiscal previo a decidir; y el que finalmente se tome
el juez para resolver en definitiva una vez que considera que la causa est a despacho,

entraa lisa y llanamente una conculcacin explcita del derecho a obtener una respuesta
judicial en un plazo razonable.
En este marco, el derecho a la jurisdiccin en plazo razonable conlleva la necesaria
responsabilidad en cabeza de la Defensa Pblica, de procurar que todos los informes que el
rgano jurisdiccional legalmente necesite para resolver la peticin se encuentren agregados y
las vistas contestadas para que el mismo da en que la persona presa cumple con el requisito
temporal, est todo listo para volver efectivo su derecho constitucional a la libertad.
El instituto que ha consagrado el legislador ante estos casos para garantizar la pronta justicia
se denomina pronto despacho, y la consecuente queja por retardo de justicia, que en el
ordenamiento procesal provincial resulta regulado por el artculo 110. Esta herramienta debe
ser utilizada por la Defensa para limitar el ejercicio del poder punitivo, y evitar el progreso de
la degradacin de las personas privadas de libertad.
El tiempo de vida dentro de la crcel se vuelve tiempo de espera y nada ms que eso22. Al
ingresar a una prisin comienza para el ser humano una fatdica cuenta regresiva que slo se
interrumpir por su liberacin, si es que antes no llega la muerte, como sucede de manera
violenta ms frecuentemente de lo que se suele oficialmente admitir. Por ello, en manos de los
operadores encargados de controlar la ejecucin penal se encuentra nada ms y nada menos
que el poder de hace vivir o dejar morir del que nos habla Foucault23.
La defensa pblica es el primer frente de resistencia en el que se apoyan las personas privadas
de libertad, ante desmesurado poder punitivo que Estado sobre ellas ejerce a travs de la
ejecucin de la pena, y as deben percibirlo quienes cuentan con un defensor/a oficial.

22

Desde que se ingresa a la prisin, resulta trascendental para el interno retener las fechas exactas en que le
tocar ser liberado, en virtud de cualquiera de los institutos. A partir de all comienza el derrotero de premios y
castigos propio de la vida en prisin y de las relaciones de poder que se generan en dicho mbito. En este
sentido, resultan coherente el lenguaje con que en la jerga carcelaria se denomina a la circunstancia de no haber
sido el interno puesto en libertad en el plazo en que corresponda legalmente liberarlo, aludiendo los mismos
constantemente a estar pasados, indicando que ya ha transcurrido el tiempo que la ley prev para que se les
otorgase su libertad, y su peticin no ha sido an resuelta.
23

Foucault, Michel, Genealoga del racismo, Ed. Altamira, Coleccin Caronte Ensayos, Buenos Aires, 1996, p.
194.