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private
relationships,
flattening,
the
1. INTRODUO
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No caso brasileiro a definio de validade, vigncia e eficcia era buscada na Lei de Introduo ao Cdigo
Civil de 1916 Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942, atualmente denominada de Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro, de acordo com a Lei n 12.376, de 30 de dezembro de 2011.
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Os dois processos, de publicizao do privado e de privatizao do pblico, no so de fato incompatveis, e
realmente compenetram-se um no outro. O primeiro reflete o processo de subordinao dos interesses do privado
aos interesses da coletividade representada pelo Estado que invade e engloba progressivamente a sociedade civil;
o segundo representa a revanche dos interesses privados atravs da formao dos grandes grupos que se servem
dos aparatos pblicos para o alcance dos prprios objetivos. O Estado pode ser corretamente representado como
o lugar onde se desenvolvem e se compem, para novamente decompor-se e recompor-se, estes conflitos, atravs
do instrumento jurdico de um acordo continuamente renovado, representao moderna da tradicional figura do
contrato social (BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade: para uma teoria geral da poltica. 14 ed. So
Paulo: Paz e terra, 2007. p. 27.).
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Segundo Miguel Carbonell: El neconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos constitucionales
que comienzan a surgir despus de la segunda guerra mundial y sobre todo a partir de los aos setenta del siglo
XX. Se trata de Constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes pblicos,
sino que contienen altos niveles de normas materiales o sustantivas que condicionan la actuacin del Estado
por medio de la ordenacin de ciertos fines e objetivos. Ejemplos representativos de este tipo de Constituciones
lo son la espaola de 1978, la brasilea de 1988 y la colombiana de 1991. (CARBONELL, Miguel. Teoria del
neoconstitucionalismo ensayos esogidos. Madrid: Editorial Trotta, 2007. p. 09-10.)
Estado e, de outro lado, o clssico direito pblico, que se atine s questes relativas
organizao do Estado, tributao e Direito Penal. Deste modo, e com base nesta
viso, no haveria um direito mais distante do Direito Constitucional do que o Direito
Civil (LBO, 1999, p. 99).
Estando clara a diviso doutrinria clssica entre o direito civil e
constitucional, como anteriormente referido, como conciliar uma aproximao entre
institutos aparentemente to antagnicos?
Lus Roberto Barroso (2009, p. 366-372), tratando da passagem doutrinria
do Direito Civil para o Direito Civil Constitucional, prope trs fase distintas desta
evoluo: 1 fase: separao total (mundos apartados); 2 fase: publicizao do
direito privado; e, 3 fase: constitucionalizao do direito civil.
O primeiro momento, chamado de separao total, como j visto, diz
respeito diviso clara entre Direito Civil, privado, e o Direito Pblico. Para Maria
Celina Bodin de Moraes (2012), tal separao entre os dois ramos era clarssima:
Neste universo jurdico, as relaes do direito pblico com o direito privado
apresentam-se bem definidas. O direito privado insere-se no mbito dos
direitos naturais e inatos dos indivduos. O direito pblico aquele
emanado pelo Estado para a tutela de interesses gerais. As duas esferas
so quase impermeveis, atribuindo-se ao Estado o poder de impor limites
aos direitos dos indivduos somente em razo de exigncias dos prprios
indivduos.
Neste momento, a Constituio nada mais era do que uma carta poltica,
onde encontravam-se dispostos os rumos ideolgicos da nao, sem fora
normativa prpria. Juridicamente, o estatuto atinente a resolver as querelas
quotidianas era o Cdigo Civil.
Tal status comea a mudar ao longo do sculo XX, mas de forma mais
demarcada, com as Constituies Mexicana, de 1917, e de Weimar, de 1919, que
trouxeram inspiraes mais sociais e menos liberais. E a partir da passou-se a
analisar a Constituio como documento jurdico e no meramente poltico.
Konrad Hesse (2009) aponta no sentido de que a Constituio deve sim ser
observada enquanto norma jurdica, e deste modo, espraiar sua fora por todo o
ordenamento jurdico, inclusive alcanando a vida privada.
O segundo momento, dito publicizao do direito privado, permeado pelo
pensamento da fora normativa da Constituio e tambm pelo momento histrico
do Estado de Bem Estar Social (wellfare state) tem-se que o constitucionalismo
comea a permear o Direito Privado, que antes era absolutamente fundado na
propriedade, e agora passa a ter um prisma mais social, com a incluso em seus
textos de normas de carter cogente4, isto , normas privadas, mas com uma grande
carga de ordem pblica. Estas normas visam a proteo da parte que se encontra
no lado mais fraco de uma relao jurdica, o que se convencionou chamar de
hipossuficiente. um dirigismo contratual que se percebe principalmente nas
relaes de consumo, locao, relaes de emprego (BARROSO, 2009, p. 367).
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Sobre normas cogentes: [...] sempre existiu dentro do Direito Civil certas regras que, mesmo se destinando a
reger relaes privadas, no entram na esfera de livre disponibilidade dos sujeitos das relaes jurdicas civis.
So as normas cogentes, cujo contedo considerado de ordem pblica. Com a evoluo do moderno Estado
Social de Direito nota-se um grande incremento nesse tipo de normas, por meio das quais se realiza a
interveno estatal no domnio econmico, praticando o dirigismo contratual, tal como se d, por exemplo, com
a legislao bancria, com o inquilinato, com o estatuto da terra, com os loteamentos e incorporaes etc.
(GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 26.)
Segundo Ingo Wolfgang Sarlet: Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva de
cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra
todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais
mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa co-responsvel nos
destinos da prpria existncia e da vida em comunho dos demais seres humanos. (SARLET, Ingo Wolfgang.
Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 60.)
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A aferio da constitucionalidade de um diploma legal, diante da repersonalizao imposta a partir de 1988,
deve levar em considerao a prevalncia da proteo dignidade humana em relao s relaes jurdicas
patrimoniais. (FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Um projeto de Cdigo Civil na
contramo da Constituio. In: Revista Trimestral de Direito Civil. Volume 4. ano 2000. p. 243.)
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Adota-se, no presente artigo, a conceituao da evoluo dos direitos fundamentais em dimenses e no em
geraes, adotando para tanto o entendimento de que a expresso gerao traz consigo a ideia de um gerao
sucedendo outra, enquanto que a expresso dimenso apresenta o entendimento de coexistncia, e no
presente caso, a coexistncia entre vrias dimenses de direitos fundamentais.
MARTINS, Srgio. Aes afirmativas e desigualdade racial no Brasil. Revista Estudos Feministas, n 1. Ano
1996. Florianpolis, 1996. p. 202-208.
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BARROSO, Luis Roberto. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurdico das relaes homoafetivas no
Brasil. Disponvel em http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/diferentesmasiguais_171109.pdf. Acesso em 02
de maio de 2010.
Este entendimento foi seguido pelo Ministro Raul Arajo, tendo a Ministra
Maria Isabel Galotti acompanhado em parte o relator, decidindo pelo provimento
integral do recurso.
A deciso, to marcante, foi tomada no dia 27 de maro de 2012, pela
Quarta Turma, do Superior Tribunal de Justia, por maioria de votos, tendo
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Utiliza-se como conceito de anticonstitucional aquilo que se coloca contra a Constituio, no sendo sinnimo
de inconstitucional.
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em
FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Um projeto de Cdigo Civil
na contramo da Constituio. In: Revista Trimestral de Direito Civil. Volume 4. ano
2000.
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris Editor, 2009.
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Traduo de Joo Batista
Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2003
______________. Teoria pura do direito. 7 ed. Traduo J. Cretella Jr. e Agnes
Cretella. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
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