Direccin Universitaria de Educacin a Distancia

EAP DERECHO

TRABAJO
ACADMICO

DERECHO ECONOMICO
Docente:

2016-I

Ciclo:

DR. ANDRES BORCIC SANTOS

Cdigo de matrcula:

HASTA EL 24 DE JULIO DEL

2016 a las 23.59 PM
(Hora peruana)

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5. Estimado alumno:
El presente trabajo acadmico tiene por finalidad medir los logros
alcanzados en el desarrollo del curso.
Para el examen parcial Ud. debe haber logrado desarrollar hasta la
pregunta N ___ y para el examen final debe haber desarrollado el
trabajo completo.

Criterios de evaluacin del trabajo acadmico:

1

Presentacin adecuada del

trabajo

Considera la evaluacin de la redaccin, ortografa, y presentacin del

trabajo en este formato.
Valor: 2 ptos

Investigacin bibliogrfica:

Considera la consulta de libros virtuales, a travs de la Biblioteca virtual

DUED UAP, entre otras fuentes.
Valor: 3 ptos

Situacin problemtica o caso

prctico:

Considera el anlisis de casos o

problematizadoras por parte del alumno.

la

solucin

de situaciones
Valor: 5 ptos

1TA20151AM2DUED

Otros contenidos
considerando los niveles
cognitivos de orden superior:

Valor: 10 ptos

PREGUNTAS:
1. Explique Ud. En qu consiste el Anlisis Econmico del Derecho,
cules son sus caractersticas e importancia?
(3.5 puntos)

ENQUE CONSISTE EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO:

Mediante el Cdigo Civil el estado trata de formar una cultura en el Per,
mediante las leyes y reglas que se conciben en l, por lo que incentiva y
desincentiva a tomar ciertos comportamientos, si hacemos un anlisis
econmico sobre cmo afecta esto a la economa peruana, podemos ver le
problema que se puede originar al estar sugestionado a ellas.
El anlisis econmico del derecho encuentra sus principales antecedentes en
el derecho de Estados Unidos de Norteamrica.
Posteriormente aparecen antecedentes en el derecho peruano, dentro de los
cuales podemos citar el libro titulado El Otro Sendero cuyo autor es Hernando
de Soto del Instituto Libertad y Democracia, para luego aparecer otros libros y
en la actualidad podemos citar los libros de este mtodo de Alfredo Bullard
Gonzles y Fernando Cantuarias Salaverry. Y los trabajos de Luis Pizarro
Aranguren.
CARACTERISTICAS:
Existen diversos mtodos de interpretacin del derecho, entre los cuales
podemos citar el mtodo literal, el mtodo teleolgico, el mtodo sociolgico, el
mtodo funcionalista, entre los principales mtodos de interpretacin, sin
embargo, los mtodos de interpretacin cambian y tambin aparecen nuevos
mtodos de interpretacin en el derecho.
En todos los Estados no se aplican los mismos mtodos de interpretacin, en
tal sentido, en no todos los Estados se aplica de igual manera el anlisis
econmico del derecho.
Al aplicar los distintos mtodos de interpretacin es posible alcanzar resultados
distintos en cada mtodo de interpretacin, por lo cual al aplicar el anlisis del
derecho pueden alcanzarse diferentes conclusiones a las que se alcanzan al
aplicar otros mtodos de interpretacin.
El anlisis econmico del derecho es un mtodo de interpretacin del derecho
que se orienta a maximizar beneficios al menor costo, o maximizar los
resultados o beneficios en un marco de recursos escasos.
El anlisis econmico del derecho aplica reglas de la economa al derecho. En
tal sentido desde cierta perspectiva el anlisis econmico del derecho es la
economa aplicada al derecho.

2TA20151AM2DUED

En el anlisis econmico del derecho se estudian entre otros temas los

incentivos y los desincentivos. Los incentivos son medidas a travs de las
cuales se promueve determinada conducta. Los desincentivos son medidas a
travs de las cuales se promueve que un hecho no se realice u ocurra.
Es decir, a travs de las normas el legislador puede incentivar o desincentivar
determinadas conductas, por ejemplo los Cdigos Penales en los Estados que
pertenecen a la familia romano germnica desincentivan las conductas que son
tipificadas como delitos en cada uno de los Estados...
Para algunos autores gran parte del derecho puede comprenderse aplicando el
anlisis econmico del derecho.
Algunos tratadistas estn en contra de la aplicacin del anlisis econmico del
derecho. Sobre todo los filsofos son los que cuestionan la aplicacin de este
mtodo de interpretacin del derecho.
IM PORTANCIA
Para el Anlisis Econmico del Derecho, la eficacia del Derecho no reside ni
empieza en la propia norma, esto es, existen causas econmicas (previas al
Derecho) y efectos post-jurdicos (econmicos). El AED, sin pretender constituir
una cosmovisin, intenta explicar incluso las relaciones humanas, como el
matrimonio y la constitucin de una familia.
Seguramente al leer la palabra eficiencia muchos abogados empezarn a
cuestionar este tipo de anlisis, y es que parece haber una gran resistencia por
parte del gremio para adoptar trminos como eficiencia, eficacia, anlisis costobeneficio, etc., por considerarlos antagnicos, o por lo menos ajenos al
concepto de justicia.
Al hablar de AED no se hace referencia a crear un sistema legal sin nociones
de justicia; la economa no fija objetivos. Al hablar de AED se habla de la
utilizacin de herramientas objetivas de anlisis para observar lo que en
realidad est sucediendo con el sistema jurdico, y una vez visto, contrastarlo
con el verdadero objetivo de este sistema, y as mejorarlo y acercarlo al
objetivo planteado.
Entre las ventajas que proporciona este tipo de anlisis se puede decir que se
resumen en la incorporacin al derecho de herramientas objetivas dadas por la
economa cuyo uso permite la sistematizacin, mayor capacidad explicativa y
apoyo emprico creciente. De esta forma se da un constante estudio de lo que
la norma produce o deja de producir en determinadas circunstancias y de si
permite lograr eficientemente estas metas.
AED parte del supuesto de que todos y cada uno de los individuos se
comportan de tal forma que buscan maximizar sus beneficios. Por otra parte, el
derecho es un sistema a travs del cual se pretende incentivar o desincentivar
la realizacin de ciertas conductas por parte de los individuos; es decir, el
derecho restringe o estimula determinadas conductas
El AED ha sido sumamente til en la prctica del derecho en pases
desarrollados. Actualmente se utilizan los mtodos de la economa para evaluar
la pertinencia o no de un proceso litigioso, de una inversin o de un contrato a
largo plazo.

3TA20151AM2DUED

2. Elabore un mapa conceptual referente al procedimiento administrativo

sancionador sobre conductas anticompetitivas y realice una descripcin
de cada uno de los pasos a seguir.
(5.5 puntos)

4TA20151AM2DUED

3. Elabore un informe de un caso de abuso de posicin de dominio. El

informe deber de tener el siguiente contenido:
(9 puntos)
LA NEGATIVA A RESTABLECER EL ACUERDO DE INTERCAMBIO DE
BOTELLAS EN EL MERCADO DE CERVEZA
a. DATOS GENERALES DE (LOS) SUJETO(S)
EMPRESA DENUNCIANTE: COMPAIA CERVECERA AMBEV PERU S.A.C.
RUC: 20506228515

Razn Social: COMPAIA CERVECERA AMBEV PERU S.A.C.

Tipo Empresa: Sociedad Annima Cerrada

Condicin: Activo

Fecha Inicio Actividades: 02 / Junio / 2003

Actividad Comercial: Elab. de Bebidas Malteadas.

Direccin Legal: Av. los Laureles Nro. 121- (o entre la Calle Tokio y Av.
las Aguilas)

Distrito / Ciudad: Lurigancho

Departamento: Lima, Per

EMPRESA DENUNCIADA: CERVECERIAS PERUANAS BACKUS S.A.

RUC: 20100113610

Razn Social: UNIN DE CERVECERAS PERUANAS BACKUS Y

JOHNSTON SOCIEDAD ANNIMA ABIERTA

Pgina Web: http://www.backus.com.pe

Nombre Comercial: Cervecerias Peruanas Backus Sa

Razon Social Anterior: Union de Cer Per Backus y Johnston S.A.A

Tipo Empresa: Sociedad Anonima Abierta

Condicin: Activo

Fecha Inicio Actividades: 01 / Enero / 1955

5TA20151AM2DUED

Actividad Comercial: Elab. de Bebidas Malteadas.

Direccin Legal: Av. Nicolas Ayllon Nro. 3986

Distrito / Ciudad: Ate

Departamento: Lima, Per

b. Mercado al que pertenece el abuso de posicin de dominio.

Caractersticas generales de la industria
La industria cervecera se caracteriza por la presencia de fuertes barreras a la
entrada que le otorgan una ventaja significativa a la empresa establecida.
En primer lugar, existen importantes economas de escala, como resultado de
los elevados costos fijos, as como los altos gastos de transporte y
comercializacin que se requieren para producir la cerveza y ponerla al alcance
de los consumidores. Tambin existen economas de alcance por las ventajas
que ofrece la produccin de diferentes marcas as como de productos
relacionados como bebidas gaseosas e hidratantes.
As, por ejemplo, en el caso de Estados Unidos se calcul que, para el ao
2003, el nivel mnimo de escala eficiente anual, producto de las economas de
escala, estaba en alrededor de 18 millones de barriles de cerveza al ao207,
que equivalen a 2.112 millones de litros, tal como se puede observar en el
grfico N 1. Es interesante remarcar que el Per la produccin total apenas
supera los 1.000 millones de litros. Grfico N1: Economas de escala en la
industria cervecera de EEUU Otra barrera importante son los altos costos
hundidos en publicidad.
Una empresa ya establecida y con amplia participacin de mercado debe
gastar mucho menos en publicidad, como porcentaje de sus ventas, en
comparacin con una empresa que recin ingresa al mercado y con una baja
participacin en el mercado.
Finalmente, la alta integracin vertical en la industria tambin constituye una
fuerte barrera al ingreso, especialmente cuando el fabricante no cuenta con
una red de transporte y distribucin a nivel tanto mayorista como minorista.
Los acuerdos de exclusividad a nivel de kioskos, restaurantes, bares y otros
canales minoristas refuerzan la dificultad para que una nueva empresa ingrese
al mercado.
Evolucin del mercado de cervezas en el Per
La primera empresa que ingres al mercado peruano fue la Compaa Nacional
de Cerveza (CNC), fundada en 1863, y poco despus, en 1886, despus se
instala la Cervecera Backus & Johnston. Luego, en 1926 se crea la Compaa
Cervecera del Sur (Cervesur), como resultado de la fusin de la Cervecera
Alemana de Arequipa y una empresa similar en el Cusco. De esta manera
tenemos que hasta la primera mitad de los aos 1990s haban tres grandes
fabricantes de cerveza. Backus cre dos empresas subsidiarias fuera de Lima:
Cervecera San Juan en Pucallpa y Cervecera del Norte en Chiclayo, mientras
6TA20151AM2DUED

que la CNC cre la Sociedad Cervecera de Trujillo. Estas tres subsidiarias

producan marcas de cerveza regionales. Por otro lado, Backus cre Maltera
Lima S.A para abastecerse de malta.
Es bien sabido que hasta comienzos de la dcada de 1990 exista un acuerdo
implcito mediante el cual cada empresa evitaba invadir los territorios de las
dems. As, por ejemplo, el rea de influencia de Cervesur era toda la regin
sur del pas, Backus y CNC se concentraban exclusivamente en Lima, mientras
que San Juan lo haca en la selva y la Cervecera del Norte y la Sociedad
Cervecera de de Trujillo en la regin del norte. Sin embargo, la crisis
econmica comenz a modificar la estructura oligoplica de este mercado.
La primera afectada fue la CNC que en 1994 vendi el 62% de sus acciones a
Backus. Luego, en 1996, se produjo la fusin de las fbricas de cerveza de
Lima y Chiclayo de la primera y de las dos fbricas de la segunda, para
conformar la Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A. Por otro
lado, Cervesur ingres al mercado de Lima, mientras que Backus hizo lo mismo
en el sur, desatndose una fuerte competencia que dej a Cervesur
severamente afectada. En consecuencia, en el ao 2000 Cervesur fue
adquirida por Backus y esta empresa obtuvo el control absoluto del mercado
nacional de cerveza. Su nica competencia la constituan las importaciones,
que no llegaban a representar el 1% del mercado. En el ao 2002, el grupo
colombiano Bavaria toma el control del grupo Backus.
Luego, en el ao 2005, Bavaria se integra al consorcio SABMille, que adquiere
el control total de la empresa. Grfico N2: Distribucin de las ventas en el
mercado de cerveza (2009)

No es sino hasta el ao 2005 que ingresa al mercado Ambev Per, miembro

del consorcio cervecero Inbev, con la marca Brahma y posteriormente con
Zenda. Dos aos despus, en setiembre de 2007, ingresa al mercado
Ajegroup, con sus marcas Caral y Club.
Hoy en da las ventas en el mercado de cervezas ascienden a US$1 950
millones anuales208, de los cuales el grupo Backus sigue siendo el principal
productor a nivel nacional, puesto que concentra el 88.4% de las ventas. Por
otro lado, Ambev concentra el 8.1% del mercado, mientras que Ajegroup tan
solo el 1.8%.
c. Identificacin del abuso de posicin de dominio.

7TA20151AM2DUED

El acuerdo de intercambiabilidad
A comienzos de la dcada de los 1960s, cuando existan tres grandes
empresas en el mercado peruano de cerveza, el gremio de fabricantes de
cerveza agrupados en el Comit de Fabricantes de Cerveza (CFC) de la
Sociedad Nacional de Industrias, acord un arreglo institucional para incentivar
el consumo de cerveza, a travs de la estandarizacin de la forma y el tamao
de las botellas retornables de 620ml. Este sistema permita que el consumidor
pueda adquirir distintas marcas de cerveza con una misma botella, lo cual
evitaba que tenga que pagar por un nuevo envase cada vez que deseaba
probar una marca distinta.
Asimismo, los puntos de venta podan devolver botellas vacas de cualquier
marca a cada uno distribuidores, quienes las transportaban a las fbricas para
que vuelvan a ser rellenadas y lanzadas al mercado. En otras palabras, haba
una importante reduccin en los costos de transaccin.
Para poner en prctica este acuerdo se dise un signo distintivo del gremio,
en forma de un tringulo equiltero con las iniciales CFC (Comit de
Fabricantes de Cerveza), las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la
flor de lpulo que aparecera en todas las botellas para que las empresas
puedan reconocerlas y aceptarlas. Dicho tringulo fue registrado como marca
ante el ente encargado de registrar tales signos distintivos en ese entonces.
Este acuerdo tambin buscaba reducir los costos dentro de la industria, puesto
que en un sistema de botellas retornables cada fabricante debe contar con un
stock de botellas suficientemente grande como para cubrir la produccin
durante el lapso de tiempo que toma a los distribuidores recoger las botellas
vacas y reenviarlas a la planta de produccin.
Durante este lapso de tiempo, que suele ser de varias semanas, se llenan las
botellas vacas para ser entregadas a los distribuidores, quienes a su vez las
reparten en los establecimientos minoristas donde son vendidas al pblico.
Una vez que los consumidores retornan las botellas al minorista, este las
devuelve al distribuidor quien a su vez las despacha al fabricante, para iniciar
un nuevo ciclo de produccin y distribucin. En ausencia de un acuerdo de
intercambio, los minoristas y los distribuidores no solamente tienen que
seleccionar las botellas para asegurarse que corresponden a la marca del
fabricante, sino asegurarse que haya pasado un tiempo prudencial como para
que exista un nmero de botellas vacas suficientemente grande para justificar
una nueva entrega.
El acuerdo permite que cada fabricante recupere ms rpidamente el nmero
de botellas que lanz al mercado, puesto que al momento en que el distribuidor
hace una nueva entrega y recoge las botellas vacas correspondientes, no
existe necesidad de que el minorista tenga el nmero exacto de botellas vacas
que cuadre con la nueva entrega.
Esta prctica, por lo tanto, no solo abarataba el costo de adquisicin para los
consumidores, incentivando el mayor consumo de cerveza en comparacin con
otros sustitutos, sino que reduca los costos de operacin de cada una de las
empresas fabricantes al aumentar la velocidad de rotacin de botellas,
permitiendo de esta manera que cada empresa cubra su produccin con un
menor stock de botellas.
En otras palabras, se trataba de un acuerdo que beneficiaba a los fabricantes y
a los consumidores finales, as como a todos los agentes intermediarios dentro
de la cadena productiva; es decir, a todos los participantes del mercado de
8TA20151AM2DUED

cerveza. Una vez que el Grupo Backus absorbi a sus dos competidoras, la
industria de cerveza pas a estar constituida por una sola empresa que
produca todas las marcas de cerveza que existan anteriormente.
Sin embargo, esta estructura no genera ningn efecto perceptible sobre el
mercado desde la perspectiva de los consumidores mientras que no aparezca
un nuevo competidor en el mercado: se mantiene la capacidad de adquirir
cualquier marca de cerveza con un mismo envase.
Es en este contexto que, a inicios de 2003, AmBevPer manifest su inters
por entrar al mercado peruano de cerveza. Dado que la mayor parte de la
cerveza que se consume en el Per es la que viene en las botellas de 620ml,
los representantes de Ambev iniciaron conversaciones con los directivos de
Owens Illinois, que es el nico fabricante de envases de vidrio en el pas, para
encargar botellas con estas caractersticas.
Los representantes de esta empresa les hicieron presente que tenan un
convenio de exclusividad con el CFC para la produccin de este tipo de
botellas, y que por lo tanto era necesario solicitar el permiso de dicho comit, o
afiliarse al mismo. De otro modo, solo podran proporcionarles botellas con
otras dimensiones.
El siguiente paso de AmbevPer fue, obviamente, dirigirse al Comit de
Fabricantes de Cerveza (CFC) de la Sociedad Nacional de industrias, el cual
estaba controlado por el grupo Backus, dueo de todas las fbricas de cerveza
que en ese momento existan en el pas209.
El 22 de abril AmBevPer solicit su ingreso al CFC, pero el 5 de mayo le
comit le responde sealando que solo fue admitida como miembro adherente
Cuando AmBevPer reiter su pedido para ser reconocido como miembro
pleno, con carta del 26 de mayo, el CFC volvi a denegarlo mediante una carta
firmada el 10 de julio.
En dicha carta se sealaba que la solicitud haba sido denegada por
unanimidad debido a que ustedes (en referencia a AmbevPer) actualmente
no elaboran ni embotellan cerveza en el Per.
Curiosamente, mientras que el CFC estudiaba el pedido de AmbevPer,
Backus presentaba una solicitud ante la Oficina de Signos Distintivos (OSD) del
Indecopi, con fecha 10 de junio, para registrar el signo de producto constituido
por la forma tridimensional de una botella de cuerpo cilndrico con boca
redonda, pico ranurado, con cuello sobresalido, delgado que se va ampliando
hasta la parte comba y se ancha en la base, usado la denominacin BACKUS
para distinguir cervezas, aguas minerales y gaseosas de la Clase 32 de la
Clasificacin Internacional de Niza.
El 16 de setiembre AmbevPer pidi que se revoque la denegatoria sealando
que ni los estatutos de la SNI ni los del Comit exigen como requisito de
incorporacin elaborar o embotellar cerveza en el Per al momento de
presentar la solicitud de ingreso; y, que como miembro adherente de la SNI
gozaba de los mismos derechos que los socios industriales, incluido el derecho
de integrarse a un comit.
Asimismo, tambin manifest su inters y necesidad de incorporarse al sistema
de intercambio de envases administrado por el CFC. Las otras empresas son
Cervesur, San Juan y Maltera 240 Una semana despus, el 23 de septiembre,
Backus junto con sus subsidiarias Cervesur y San Juan constituyeron una
asociacin sin fines de lucro denominada Confederacin de Titulares de
Marcas Cerveceras Peruanas (CTMCP), con el propsito de defender las
9TA20151AM2DUED

marcas y los signos distintivos registrados por sus asociados. Dos das
despus, el 25 de septiembre, el CFC reiter su negativa a incorporarlo
sealando que para ser miembro industrial y participar en los Comits
Gremiales se requiere, como requisito esencial, haber iniciado sus actividades,
en un caso, y en otro, producir un porcentaje determinado de la actividad
correspondiente en el Per, es decir en la fabricacin de cerveza.
El 14 de octubre de 2003, Ambev Per volvi a solicitar su incorporacin al
CFC y, por ende, al SIE. Asimismo, inform su decisin de utilizar botellas de
color mbar de 620 ml. de capacidad de idnticas caractersticas a las
existentes en el mercado con el siguiente argumento:
Como ustedes comprendern, para iniciar nuestra produccin de cerveza
en el pas y cumplir con la formalidad que ustedes estiman necesaria para
formar parte del CFC, requerimos tener definido de antemano qu envases
utilizaremos cuando salgamos con nuestro producto al mercado Por ello,
() entendiendo, de acuerdo con su carta, que en cuanto iniciemos la
produccin de cerveza en el pas seremos igualmente incorporados al CFC, les
informamos que hemos decidido utilizar para nuestra produccin, botellas de
color mbar de 620 ml. de idnticas caractersticas a las existentes, como
envase de la cerveza que produciremos en el Per. Ello con el fin de tener
desde el inicio acceso a la intercambiabilidad de los envases como el resto de
la industria cervecera nacional
En el mes de noviembre Backus modific el registro contable de las botellas de
cerveza, las cuales haban sido consideradas hasta ese momento como
existencias, para pasar a incluirlas dentro de sus activos fijos. Es interesante
remarcar que Backus aplic este tratamiento a todas las botellas en circulacin,
sin tomar en cuenta que muchas de ellas haban sido compradas por los
consumidores.
Luego, el 4 de diciembre del mismo ao, el CFC transfiri la titularidad de sus
marcas colectivas hacia la CTMCP. Segn la empresa denunciante, este
contrato tendra como nico objetivo el impedir que Ambev utilice las marcas
colectivas de titularidad del CFC. Sin embargo, el 3 de diciembre la OSD emiti
la resolucin N 14290-2003/OSDINDECOPI donde le otorga a Backus el
registro del signo solicitado el 10 de junio, sin reivindicar la forma tridimensional
de la botella, sealando que la forma de botella es irreivindicable. Es decir, solo
le reconoci la titularidad de la etiqueta donde se pone la palabra Backus.
El 10 de febrero Backus interpuso recurso de apelacin ante el Tribunal del
Indecopi con los siguientes fundamentos:
Backus fabrica el 100% de la cerveza nacional y es propietaria del parque de
envases, por lo que es el nico grupo empresarial que hace uso de los envases
de 1 L en todo el territorio nacional.
Backus es la nica empresa que emplea los envases de vidrio de 1 L, cuyo
registro se solicita, por lo que no se puede aceptar que se diga que otras
empresas estn haciendo uso de los mismos, porque ello no es cierto. As, al
no existir empresas competidoras que hagan uso de los envases en cuestin,
no queda duda que la presencia del referido diseo (entindase, forma) en el
mercado remite a los consumidores a un solo grupo empresarial: al grupo
Backus. 241

10TA20151AM2DUED

 El signo solicitado es susceptible de ser registrado como marca, de acuerdo

con el ltimo prrafo del artculo 135 de la Decisin 486 que recoge la figura del
secondary meaning,
De confirmarse la resolucin de la OSD, se configurara un dao a la industria
cervecera nacional, ya que si se permite el uso de su envase caracterstico a
un futuro fabricante, ste se aprovechar del esfuerzo ajeno sin haber realizado
ninguna inversin en la construccin y desarrollo de dicha presentacin, dando
origen a un claro acto de competencia desleal.
Ocho das despus de la resolucin de la OSD, el 11 de diciembre, el CFC
solicit ante la misma oficina la aprobacin e inscripcin de la transferencia de
las marcas colectivas constituidas por el tringulo equiltero con las letras CFC,
las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lpulo, en las
categoras de bebidas (clase N 32 de la Nomenclatura Oficial) y de envases
de vidrio (clase N 21), a favor de la CTMCP. Asimismo, solicit la transferencia
de la marca colectiva constituida por la botella pequea para distinguir envases
de vidrio, en la clase N 21.
Finalmente, mediante carta del 18 de diciembre de 2003 Ambev Per solicit al
CFC que detalle con precisin cul es el porcentaje de la actividad al que se
refirieron en su carta del 25 de setiembre de 2003 y que seale cules eran los
requisitos completos para su incorporacin al mismo. De igual forma, solicit al
CFC que, como titular de las marcas colectivas sealadas en prrafo anterior,
lo autorice para ordenar a Owens Illinois Per S.A. la fabricacin de diez mil
botellas de color mbar de 620 ml. de capacidad, identificadas con el logotipo
del CFC, a fin de que pueda iniciar las pruebas de envase requeridas para la
puesta en operacin de los procesos productivos y de comercializacin. Es
importante mencionar cuando el CFC volvi a denegar los pedidos de
AmbevPer se haban cumplido ocho meses de su solicitud de ingreso como
miembro pleno.
d. Fundamentos de Derecho
Los fundamentos de la denuncia de AmbevPer
El 8 de enero de 2004, AmbevPer interpuso una denuncia contra Backus,
Cervesur, San Juan y Maltera Lima210, as como el CFC y la CTMCP por
abuso de posicin de dominio a travs de su negativa de ingreso al CFC con el
propsito de frustrar su ingreso al mercado. Los principales fundamentos de la
denuncia fueron los siguientes:
El Grupo Backus, que ostenta posicin de dominio, intenta impedir o retrasar
injustificadamente la entrada de Ambev Per en perjuicio del mercado y de los
consumidores, valindose para ello no de ventajas derivadas de un desempeo
eficiente en el mercado, sino del control que ejerce sobre el CFC, el cual
administra, desde hace ms de treinta aos, un sistema de distribucin
eficiente de cervezas: el sistema de intercambiabilidad de envases de color
mbar 620ml, no personalizados o genricos entre las empresas que operan
en el mercado. 210 Tanto Cervesur como San Juan y Maltera Lima son de
propiedad de Backus.. 211 Escrito de denuncia de Ambev Per S.A.C. contra

11TA20151AM2DUED

Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A.A y otros, 8 de enero

de 2004. 242
El sistema de intercambiabilidad de envases (en adelante, el SIE) que surgi
como un medio para facilitar la comercializacin de cerveza en el mercado, fue
un desarrollo natural al cual los distintos empresarios llegaron para aumentar la
eficiencia en la industria mediante el ahorro de costos operativos. Este sistema
reduce los costos para los consumidores porque se les libera de la necesidad
de comprar un nuevo envase al momento de realizar la primera compra de una
cerveza de una marca nueva; para las empresas, pues los fabricantes ahorran
los costos de seleccin de envases extraos que pudieran haber sido
recogidos por error de los puntos de venta y para los minoristas o puntos de
venta porque permite reducir los espacios destinados al almacenamiento de
envases vacos as como los costos asociados a la clasificacin de los mismos.
Adicionalmente, este sistema de intercambiabilidad reduce los incentivos para
el desarrollo de prcticas desleales entre las empresas como por ejemplo la
rotura masiva de botellas del competidor
No menos del 80% del total de la cerveza consumida en el mercado local se
comercializa en la popular botella de 620 ml. de color mbar. A nivel de los
consumidores, existe una clara preferencia por ese tipo de envase y
presentacin. Esta dependencia de la industria cervecera de los envases de
vidrio retornable no es un fenmeno aislado. Existen otros mercados de la
regin donde la cerveza es consumida mayormente en envases de vidrio no
retornable, como es el caso de Panam (70%), Venezuela (77%), Guatemala
(89%), el Salvador (74%), Honduras (83%) y Nicaragua (79%).
El SIE es administrado por el CFC, el mismo que es el titular de las marcas
colectivas que identifican a las botellas sujetas a este sistema; de modo que los
envases que contengan cerveza elaborada por alguno de los miembros del
CFC, pueden ser intercambiados libremente sin importar la marca de la
cerveza propiamente dicha (etiqueta de papel adherida a la botella
consignando las marcas Cristal, Pilsen, Cusquea, etc.).
Es importante enfatizar que este procedimiento no trata sobre el uso de las
botellas del Grupo Backus, ya que Ambev Per va a encargar la fabricacin de
sus propias botellas que considere necesarias para entrar al mercado. Es decir,
Ambev Per no est pidiendo usar botellas ajenas, sino dejar que sus propias
botellas puedan ser intercambiadas libremente con las de otros competidores
bajo las mismas reglas con las que ha venido funcionando por aos el mercado
cervecero peruano. No existe, por lo tanto, un caso de free riding, pues no
hay inversin ajena de la que Ambev Per pretenda aprovecharse; aun en el
caso de que se alegue que este aprovechamiento se da por el uso de las
marcas colectivas ello no resulta correcto ya que se trata de un bien que
pertenece a todos los integrantes del CFC; y, si Ambev Per tiene derecho a
ser miembro del mismo porque cumple con todos los requisitos, entonces tiene
derecho a usar dichos bienes comunes. Solo podra decirse que existe un
aprovechamiento de las inversiones realizadas por el CFC, si las marcas
colectivas en cuestin identificaran un estndar de calidad o un origen
determinado de la cerveza. Sin embargo, est demostrado que dichas marcas
no identifican ninguna calidad u origen determinado; prueba de ello es que no
se recuerda ninguna inversin publicitaria orientada a asociar las marcas
colectivas con alguna caracterstica de la cerveza. 243 vi) De acuerdo al
artculo 5 de la Ley de Propiedad Intelectual, el uso regular de una marca no
12TA20151AM2DUED

puede ser considerado una prctica monoplica, de aqu se deriva que el uso
irregular s puede serlo ya que constituira un abuso de derecho. En este
sentido, la agencia de competencia debe adoptar las medidas necesarias para
coordinar las normas de propiedad intelectual y las de competencia a fin de
evitar que el uso indebido de las primeras ocasionen la ineficacia de la
regulacin de competencia.
Asimismo se seal que de acuerdo con el artculo 5 del Decreto Legislativo
N 701, que trata sobre el abuso de la posicin de dominio, para que se
configure una negativa injustificada de trato se requerir que:
a) la empresa que desarroll la prctica tenga una posicin de dominio;
b) que se compruebe que la empresa denunciada se niega a contratar con la
empresa denunciante;
c) que dicha negativa no se encuentre justificada por una razn comercial
vlida. Para ilustrar la aplicacin de este criterio se hizo referencia al
procedimiento iniciado por la Empresa Industrial Comercial Holgun e Hijos S.A.
contra la Empresa Nacional de Comercializacin de la Coca (ENACO) en el
cual ENACO se haba negado a vender hoja de coca. La CLC analiz la
posicin de dominio de dicha empresa y determin que ENACO tena el
monopolio del acopio, la comercializacin y la industrializacin de la hoja de
coca al ser el organismo funcional encargado de adquirir y tomar posesin de
la totalidad de la cosecha de hojas de coca en cumplimiento de Tratados
Internacionales sobre la materia.
En virtud a este fundamento, AmbevPer solicit que la CLC declare que las
empresas denunciadas haban infringido el artculo 3 y los incisos a) y f) del
artculo 5 del DL 701, y que al amparo del artculo 23 del Decreto Legislativo
701 se califique las infracciones denunciadas como muy graves, y se sancione
a las empresas que conforman el Grupo Backus con una multa equivalente al
10% de las ventas brutas de cada una de ellas registradas en el ao anterior; y
se sancione al CFC y a la CTMCP con una multa de hasta 1 000 UITs, teniendo
en cuenta que stas haban participado directamente en el diseo e
implementacin de la estrategia anticompetitiva del Grupo Backus Asimismo, la
denunciante solicit que se ordene a las empresas del Grupo Backus as como
al CFC y a la CTMCP lo siguiente: (a) realizar las acciones que resulten
necesarias a efectos de permitir a Ambev Per participe de manera plena del
sistema de libre intercambiabilidad de envases; y (b) inhibirse de desarrollar
cualquier acto o accin destinada a impedir que Ambev Per pueda utilizar el
sistema de intercambio referido, incluyendo la transferencia de la marca
colectiva a un ente distinto al CFC que no garantice el acceso al sistema por
parte de Ambev Per o de cualquier otro fabricante de cerveza. Tambin
solicit diversas medidas cautelares para evitar que las conductas
anticompetitivas de Backus retrasaran su ingreso al mercado y sigan causando
perjuicio a los consumidores. En el primer pedido, presentado el 8 enero
solicit: (i) el cese de cualquier transferencia de marcas colectivas a nombre de
la CFC y (ii) la imposicin de reglas de conducta a Backus para que Ambev
pueda comprar a Owens Illinois un lote de 10 mil botellas mbar de 620 ml.
para pruebas y ajustes de equipos.
Conclusiones
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En el tema de las prcticas de abuso de posicin de dominio se aprecia una

fuerte asimetra en el tratamiento de los casos que provienen de una
controversia entre dos empresas de aquellos que provienen de una denuncia
de oficio. El caso de la cerveza es un caso donde la CLC pudo haber sentado
jurisprudencia para limitar las prcticas abusivas de una empresa que tena el
control casi absoluto del mercado. Sin embargo, por alguna razn inexplicable
nunca quiso resolver el fondo del asunto y tuvieron que pasar cinco aos,
cuando las condiciones del mercado haban cambiado, para aceptar el
desistimiento de la denunciante:
En primer lugar, la empresa denunciada era clara e indiscutiblemente una
empresa dominante, por el simple hecho de que en el momento de la denuncia
tena el monopolio casi absoluto del mercado de cerveza en el pas.
En segundo lugar, tambin era perfectamente claro que la denunciada vena
aprovechando su posicin monoplica para fijar precios muy por encima del
promedio latinoamericano y que estos precios bajaron luego del ingreso de la
denunciante y ms an luego del ingreso de un tercer fabricante.
En tercer lugar, era claro que la negativa a restablecer el acuerdo de
intercambio de botellas y que los acuerdos de exclusividad eran estrategias
para frustrar el ingreso de un nuevo competidor. La primera era mucho ms
grave porque la denunciante se escud en el control que tena en ese momento
del CFC al interior de la SNI. Lo curioso en este caso es que, contrariamente a
lo ocurrido en los casos del cartel de pollos y del SOAT, donde la CLC no dud
en sancionar a las entidades gremiales que haban facilitado los acuerdos, en
este caso las eximi de toda responsabilidad tanto al CFC como a la SIN.

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