TEMA N 2, LA FIANZA

Concepto
Es un contrato por el cual una persona (fiador) se compromete frente a otra
(acreedor) a cumplir la obligacin de su deudor si ste no la satisface. La fianza
puede constituirse incluso sin orden del deudor o por orden de otro fiador, pero en
todo caso sern partes siempre, nica y exclusivamente, el fiador y el acreedor.
Caracteres
Consensual: nace con la manifestacin recproca del consentimiento de las partes,
sin que se requiera solemnidades registrales.
Unilateral y gratuito: slo crea obligacin para el fiador. Si el acreedor paga o se
compromete a pagar un precio al fiador, el contrato se hace bilateral y oneroso
(algunos consideran que es un contrato de seguro), si quien paga es el deudor, no
cambia su naturaleza, pues el deudor no es parte.
Conmutativo: ya que las ventajas que se procuran las partes est condicionada a
un hecho futuro conocido, que es el incumplimiento del deudor. No estn
sometidas a un alea.
No produce efectos reales: la garanta que se ofrece al acreedor, recae sobre el
patrimonio del deudor, no otorga derechos reales al acreedor sobre los bienes del
fiador.
Accesorio: presupone la existencia de una obligacin principal y a cuya suerte
queda sujeta. La fianza se constituye solo para garantizar una obligacin principal
(Artculo 1805cc), la obligacin del fiador no puede exceder de lo que debe el
deudor, ni constituirse en condiciones ms onerosas (plazo, lugar, monto, forma,
trmino - Artculo 1806 cc); y, el fiador puede oponer al acreedor todas las
excepciones no personales que pertenecen al deudor principal (Artculo 1832 CC).
Es patrimonial y por tanto se transmite por sucesin hereditaria.

Elementos
1) La fianza no se presume, por tanto el consentimiento debe ser expreso.

2) El fiador debe tener plena capacidad para contraer obligaciones y no gozar de

fuero privilegiado. No obstante si el acreedor conoca la incapacidad legal del
fiador al momento de la celebracin del contrato la fianza es vlida (Artculo
1805 cc). Ni los menores emancipados en su nombre, ni los administradores, ni
los tutores o mandatarios en nombre de sus representados, en tanto que su
capacidad se limita a la simple administracin, pueden constituirse en fiadores.
3) El objeto qu? del contrato de fianza ser siempre el de dar una suma de
dinero, aunque el objeto de la obligacin principal no lo sea. Si una persona se
obliga a pagar en especie o ejecutar un hecho si el deudor no cumple, el
contrato no es de fianza. Con esto, se cumple la condicin de que sea lcito,
posible y determinado o determinable (Artculo 1.155 cc)
4) La causa porqu? del contrato de fianza no puede ser contraria a la ley, a las
buenas costumbres o el orden pblico. La causa del contrato de fianza sera
entonces el aseguramiento del crdito o prevencin del riesgo de insolvencia.
5) El contrato de fianza accede a otra obligacin que es principal y sin la cual no
puede constituirse.

Extensin
1) Con relacin a la obligacin principal, la fianza no produce efectos ms
onerosos que la deuda, condiciones o trminos a los que se obliga el deudor
principal; aunque s puede ser constituida solo por una parte de la deuda y bajo
condiciones menos onerosas.
2) En cuanto a la delimitacin de los elementos de la obligacin que pueden ser
garantizados, stos surgen de la manifestacin expresa (no presunta)
contenida en el contrato (Artculo 1.808cc), si no fueren definidos los elementos
afianzados, comprende todos los accesorios de la deuda y los gastos
derivados (Artculo 1.809cc).
Obligaciones afianzables
Puede ser afianzable cualquier obligacin vlida, siempre que ello no resulte mas
oneroso para el fiador que para el deudor, que la obligacin afianzada no sea nula
o siendo anulable, mientras no sea declarada su nulidad por sentencia firme.
Promesa de fianza

La promesa de fianza es vlida y, revocable mientras no sea aceptada por el

acreedor. Se dice que existe promesa de fianza, cuando el deudor se ha
comprometido con el deudor a conseguir fiador que asegure su deuda.
-

Si el acreedor ha exigido que afiance la deuda una persona determinada

que sobreviene insolvente, el deudor no est obligado a otorgar una nueva
fianza.

Si la obligacin de dar fiador no recae en una persona determinada y el

acreedor acepta la ofrecida por el deudor, en caso de insolvencia del fiador,
aqul podr exigir su sustitucin por otro.

El acreedor no est obligado a aceptar el fiador ofrecido por el deudor, toda

vez que el consentimiento debe existir entre las partes del contrato, que son
el acreedor y el fiador.
Cualidades del fiador

El deudor obligado a dar fiador debe ofrecer personas que renan los siguientes
requisitos:
1) Tener plena capacidad de obligarse sin fuero privilegiado.
2) Someterse a la circunscripcin judicial del Tribunal que conocera del
cumplimiento de la obligacin afianzada.
3) Poseer bienes suficientes para responder de la obligacin afianzada,
excluyendo los que estn situados fuera del territorio de la Repblica y los
bienes litigiosos o embargados.
Si ofrecido un fiador que no rene los requisitos anteriores, el acreedor lo acepta,
la fianza es vlida.

Clases de fianza
Por su origen, las fianzas pueden ser convencionales, legales y judiciales. Estas
dos ltimas pueden sustituirse judicialmente por prenda o hipoteca. El fiador
judicial no goza del beneficio de excusin y el subfiador judicial tampoco goza de
este beneficio respecto del fiador.

Es legal, la fianza que deben dar obligatoriamente los herederos del

ausente, para que se les ponga judicialmente en posesin de los bienes de
ste (Artculo 426 cc) o la que debe dar el usufructuario que no sea padre o
madre del propietario o haya sido dispensado por ste (Artculo 602 cc).
Es judicial, la fianza que deben rendir el querellado en el interdicto de obra
nueva (Artculo 716 CPC) o la que ofrece el querellante en los
procedimientos cautelares (Artculo 590 CPC).
Los fiadores legales y judiciales son responsables judiciales y deben reunir
las cualidades del fiador necesariamente; la fianza debe otorgarse por
escrito (no basta el consenso) y puede sustituirse por hipoteca o prenda.
Las fianzas convencionales no pueden ser sustituidas de ninguna forma
sino por consentimiento de las partes.
Fianza simple y fianza solidaria, por regla general el fiador es responsable
subsidiario de la obligacin del deudor. Pero el fiador puede constituirse en fiador
solidario respecto de otros co-fiadores, con lo que pierde el beneficio de excusin,
y puede tambin constituirse en fiador y co-deudor solidario. El acreedor puede
dirigirse directamente contra el fiador solidario para exigir la totalidad de la deuda.
Fianza solidaria: aquella en la que el fiador renuncia espontneamente a los
beneficios de divisin y excusin. Ello ocurre en los casos que:
-

El fiador se obliga como fiador solidario del deudor, perdiendo el beneficio

de excusin y de divisin.

Los cofiadores pactan solidaridad entre s, pero no respecto del deudor

principal. En este caso pueden beneficiarse de la excusin pero no de la
divisin.

Los cofiadores pactan solidaridad entre s y con el deudor principal,

perdiendo los beneficios de excusin y divisin.

Fianza real y fianza personal, si el fiador se obliga slo con su patrimonio tenemos
una fianza personal. Si, adems, se obliga con prenda o hipoteca, tendremos una
fianza real.

Fianza mercantil y fianza civil, cuando la obligacin principal es mercantil o alguno

de las partes sea comerciante, la fianza es mercantil, en los dems casos es civil.
La fianza civil convencional es puramente consensual, la mercantil debe constar
por escrito.
Fianza limitada, determinada, indeterminada o indefinida: en trminos generales la
fianza es ilimitada, lo que se traduce en que la obligacin del fiador es
exactamente igual a la del deudor. Puede limitarse esta obligacin a una suma
especfica, en cuyo caso la fianza es determinada.
Subfianza es aquella garanta fideiyusoria que se constituye en resguardo de la
insolvencia del fiador. Si el fiador se libera se insolventa o se libera de su
obligacin por excepciones personales, el subfiador responde.
La confianza es la que constituyen dos o ms personas para asegurar
conjuntamente la misma obligacin del deudor con el mismo acreedor. Todos los
cofiadores responden de una parte la deuda, pudiendo invocar preventivamente el
beneficio de divisin, por insolvencia sobrevenida de alguno de los cofiadores.
Debe distinguirse la confianza de la pluralidad de fiadores autnomos por una
misma deuda.
La retrofianza, es la garanta que se otorga para asegurar el cumplimiento de la
obligacin de repeticin del deudor con el fiador.
Obligados a dar fianza
El que lo haya estipulado
El que haya ofrecido fiador indeterminado que deviene insolvente.
Aquel de quien se tema pudiera ausentarse del territorio de la Repblica mientras no deje
bienes suficientes para asegurar sus obligaciones
Aquel de quien se perciba disminucin de sus facultades que pongan el peligro manifiesto
el cumplimiento de sus obligaciones