Texto 309493860

Supremo Tribunal Federal
Ementa e Acrdo
Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 1 de 103
17/02/2016
PLENRIO
HABEAS CORPUS 126.292 SO PAULO

RELATOR
PACTE.(S)
IMPTE.(S)
COATOR(A/S)(ES)
: MIN. TEORI ZAVASCKI

: MARCIO RODRIGUES DANTAS
: MARIA CLAUDIA DE SEIXAS
: RELATOR DO HC N 313.021 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA
EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCPIO

CONSTITUCIONAL DA PRESUNO DE INOCNCIA (CF, ART. 5,
LVII). SENTENA PENAL CONDENATRIA CONFIRMADA POR
TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIO. EXECUO
PROVISRIA. POSSIBILIDADE.
1. A execuo provisria de acrdo penal condenatrio proferido
em grau de apelao, ainda que sujeito a recurso especial ou
extraordinrio, no compromete o princpio constitucional da presuno
de inocncia afirmado pelo artigo 5, inciso LVII da Constituio Federal.
2. Habeas corpus denegado.
AC RD O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, sob a Presidncia do
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata de
julgamentos e das notas taquigrficas, por maioria, em denegar a ordem,
com a consequente revogao da liminar, nos termos do voto do Relator.
Vencidos os Ministros Rosa Weber, Marco Aurlio, Celso de Mello e
Ricardo Lewandowski (Presidente). Falou, pelo Ministrio Pblico
Federal, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral da
Repblica.
Braslia, 17 de fevereiro de 2016.
Ministro TEORI ZAVASCKI
Relator
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 10460083.

Relatrio
17/02/2016
PLENRIO

RELATOR
PACTE.(S)
IMPTE.(S)
COATOR(A/S)(ES)
: MIN. TEORI ZAVASCKI

: MARCIO RODRIGUES DANTAS
: MARIA CLAUDIA DE SEIXAS
: RELATOR DO HC N 313.021 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA
RE LAT RI O
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR):

Trata-se de habeas corpus impetrado contra deciso do Ministro
Francisco Falco, Presidente do Superior Tribunal de Justia, que
indeferiu o pedido de liminar no HC 313.021/SP. Consta dos autos, em
sntese, que (a) o paciente foi condenado pena de 5 anos e 4 meses de
recluso, em regime inicial fechado, pela prtica do crime de roubo
majorado (art. 157, 2, I e II do CP), com direito de recorrer em liberdade;
(b) inconformada, somente a defesa apelou para o Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo, que negou provimento ao recurso e determinou a
expedio de mandado de priso contra o paciente; (c) contra a ordem de
priso, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justia,
ocasio em que o Ministro Presidente indeferiu o pedido de liminar, em
deciso assim fundamentada:
As Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justia
firmaram o entendimento majoritrio de que inadequado o
manejo de habeas corpus contra decisrio do Tribunal a quo
atacvel pela via de recurso especial (v.g.: (HC 287.657/SP, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 04/12/2014;
HC 289.508/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, DJe 03/12/2014; HC 293.916/RS, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 11/12/2014; HC
297.410/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,

Relatrio
HC 126292 / SP
DJe 02/12/2014). Diante dessa nova orientao, no so mais
cabveis habeas corpus utilizados como substitutivos de recursos
ordinrios e de outros recursos no processo penal. Essa
limitao, todavia, no impede que seja reconhecida, mesmo em
sede de apreciao do pedido liminar, eventual flagrante
ilegalidade passvel de ser sanada pelo writ (HC 248757/SP,
Sexta Turma, Rel. Min. Assusete Magalhes, DJe de 26/09/12).
Na hiptese em apreo, no entanto, no se evidencia a
aventada excepcionalidade.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar, sem prejuzo
de uma anlise mais detida quando do julgamento do mrito
pelo Ministro Relator.
Neste habeas corpus, a impetrante alega: (a) a ocorrncia de flagrante

constrangimento ilegal a ensejar a superao da Smula 691/STF; (b) que
o Tribunal de Justia local determinou a imediata segregao do paciente,
sem qualquer motivao acerca da necessidade de decretao da priso
preventiva; (c) que a priso foi determinada aps um ano e meio da
prolao da sentena condenatria e mais de trs anos aps o paciente ter
sido posto em liberdade, sem que se verificasse qualquer fato novo e,
ainda, sem que a deciso condenatria tenha transitado em julgado; (d)
a priso do paciente no prescinde, nos termos da jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal, do trnsito em julgado da condenao.
Requer, por fim, a concesso da ordem com o reconhecimento do direito
do paciente de recorrer em liberdade.
Em 5.2.2015, deferi o pedido de liminar para suspender a priso
preventiva decretada contra o paciente nos autos da Apelao Criminal
0009715-92.2010.8.26.0268, do TJ-SP.
A Procuradoria-Geral da Repblica manifesta-se pela concesso da
ordem.
o relatrio.
2

Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI
17/02/2016
PLENRIO

VOTO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR):

1. vista da Smula 691/STF, no cabe ao Supremo Tribunal
Federal, de regra, conhecer de habeas corpus impetrado contra deciso do
relator pela qual, em habeas corpus requerido a tribunal superior, no se
obteve a liminar, sob pena de indevida e, no caso, dupla supresso de
instncia. Todavia, admite-se o conhecimento do pedido em casos
excepcionais, quando a deciso impugnada se evidencie teratolgica,
manifestamente ilegal (v.g., entre outros, HC 122670, Relator(a): Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 5/8/2013, DJe
de 15/8/2014; HC 121181, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma,
julgado em 22/4/2014, DJe de 13/5/2014). No caso especfico do paciente, o
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, ao negar provimento ao
recurso de apelao, determinou a imediata execuo provisria da
condenao, com a ordem: Expea-se mandado de priso contra o
acusado Mrcio. No se tratando de priso cautelar, mas de execuo
provisria da pena, a deciso est em claro confronto com o
entendimento deste Supremo Tribunal, consagrado no julgamento do HC
84.078/MG (Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe de 26/2/2010),
segundo o qual a priso decorrente de condenao pressupe o trnsito
em julgado da sentena. Essa circunstncia autoriza o excepcional
conhecimento da impetrao, no obstante a referida Smula 691/STF.
2. O tema relacionado com a execuo provisria de sentenas
penais condenatrias envolve reflexo sobre (a) o alcance do princpio da
presuno da inocncia aliado (b) busca de um necessrio equilbrio
entre esse princpio e a efetividade da funo jurisdicional penal, que
deve atender a valores caros no apenas aos acusados, mas tambm
sociedade, diante da realidade de nosso intricado e complexo sistema de

HC 126292 / SP
justia criminal.
3. A possibilidade da execuo provisria da pena privativa de
liberdade era orientao que prevalecia na jurisprudncia do STF, mesmo
na vigncia da Constituio Federal de 1988. Nesse cenrio
jurisprudencial, em caso semelhante ao agora sob exame, esta Suprema
Corte, no julgamento do HC 68.726 (Rel. Min. Nri da Silveira), realizado
em 28/6/1991, assentou que a presuno de inocncia no impede a priso
decorrente de acrdo que, em apelao, confirmou a sentena penal
condenatria recorrvel, em acrdo assim ementado:
Habeas corpus. Sentena condenatria mantida em
segundo grau. Mandado de priso do paciente. Invocao do
art. 5, inciso LVII, da Constituio. Cdigo de Processo Penal,
art. 669. A ordem de priso, em decorrncia de decreto de
custdia preventiva, de sentena de pronncia ou de deciso e
rgo julgador de segundo grau, de natureza processual e
concernente aos interesses de garantia da aplicao da lei penal
ou de execuo da pena imposta, aps o devido processo legal.
No conflita com o art. 5, inciso LVII, da Constituio. De
acordo com o 2 do art. 27 da Lei n 8.038/1990, os recursos
extraordinrio e especial so recebidos no efeito devolutivo.
Mantida, por unanimidade, a sentena condenatria, contra a
qual o ru apelara em liberdade, exauridas esto as instncias
ordinrias criminais, no sendo, assim, ilegal o mandado de
priso que rgo julgador de segundo grau determina se expea
contra o ru. Habeas corpus indeferido.
Ao reiterar esses fundamentos, o Pleno do STF asseverou que, com

a condenao do ru, fica superada a alegao de falta de fundamentao
do decreto de priso preventiva, de modo que os recursos especial e
extraordinrio, que no tm efeito suspensivo, no impedem o
cumprimento de mandado de priso (HC 74.983, Rel. Min. Carlos
Velloso, julgado em 30/6/1997).
E, ao reconhecer que as restries ao direito de apelar em liberdade
2

HC 126292 / SP
determinadas pelo art. 594 do CPP (posteriormente revogado pela Lei
11.719/2008) haviam sido recepcionadas pela Constituio Federal de
1988, o Plenrio desta Corte, nos autos do HC 72.366/SP (Rel. Min. Nri
da Silveira, DJ 26/1/1999), mais uma vez invocou expressamente o
princpio da presuno de inocncia para concluir pela absoluta
compatibilidade do dispositivo legal com a Carta Constitucional de 1988,
destacando, em especial, que a supervenincia da sentena penal
condenatria recorrvel imprimia acentuado juzo de consistncia da
acusao, o que autorizaria, a partir da, a priso como consequncia
natural da condenao.
Em diversas oportunidades antes e depois dos precedentes
mencionados , as Turmas do STF afirmaram e reafirmaram que princpio
da presuno de inocncia no inibia a execuo provisria da pena
imposta, ainda que pendente o julgamento de recurso especial ou
extraordinrio: HC 71.723, Rel. Min. Ilmar Galvo, Primeira Turma, DJ
16/6/1995; HC 79.814, Rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ
13/10/2000; HC 80.174, Rel. Min. Maurcio Corra, Segunda Turma, DJ
12/4/2002; RHC 84.846, Rel. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 5/11/2004;
RHC 85.024, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 10/12/2004; HC
91.675, Rel. Min. Crmen Lcia, Primeira Turma, DJe de 7/12/2007; e HC
70.662, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, DJ 4/11/1994; esses dois
ltimos assim ementados:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL
PENAL. CONDENAO PELO CRIME DE ATENTADO
VIOLENTO AO PUDOR. EXECUO PROVISRIA DA
PENA:
POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES.
NOCONFIGURAO DE REFORMATIO IN PEJUS. HABEAS
CORPUS DENEGADO. 1. A jurisprudncia deste Supremo
Tribunal Federal firme no sentido de ser possvel a execuo
provisria da pena privativa de liberdade, quando os recursos
pendentes de julgamento no tm efeito suspensivo. () 3.
Habeas corpus denegado.
3

HC 126292 / SP
() - A INTERPOSIO DE RECURSO ESPECIAL NO
IMPEDE - PRECISAMENTE POR SE TRATAR DE
MODALIDADE
DE
IMPUGNAO
RECURSAL
DESVESTIDA DE EFEITO SUSPENSIVO - A IMEDIATA
EXECUO
DA
SENTENA
CONDENATRIA,
INVIABILIZANDO, POR ISSO MESMO, A CONCESSO DE
LIBERDADE PROVISRIA MEDIANTE FIANA.
Ilustram, ainda, essa orientao as Smulas 716 e 717, aprovadas em

sesso plenria realizada em 24/9/2003, cujos enunciados tm por
pressupostos situaes de execuo provisria de sentenas penais
condenatrias. Veja-se:
Smula n 716: Admite-se a progresso de regime de
cumprimento da pena ou a aplicao imediata de regime menos
severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da
sentena condenatria.
Smula n 717: No impede a progresso de regime de
execuo da pena, fixada em sentena no transitada em
julgado, o fato de o ru se encontrar em priso especial.
A alterao dessa tradicional jurisprudncia que afirmava a

legitimidade da execuo da pena como efeito de deciso condenatria
recorrvel veio de fato a ocorrer, aps debates no mbito das Turmas, no
julgamento, pelo Plenrio, do HC 84.078/MG, realizado em 5/2/2009,
oportunidade em que, por sete votos a quatro, assentou-se que o
princpio da presuno de inocncia se mostra incompatvel com a
execuo da sentena antes do trnsito em julgado da condenao.
4. Positivado no inciso LVII do art. 5 da Constituio Federal de
1988 (ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena
penal condenatria), o princpio da presuno de inocncia (ou de noculpabilidade) ganhou destaque no ordenamento jurdico nacional no
perodo de vigncia da Constituio de 1946, com a adeso do Pas
Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, cujo art. 11.1
4

HC 126292 / SP
estabelece:
Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se
presuma sua inocncia, enquanto no se prova sua
culpabilidade, de acordo com a lei e em processo pblico no
qual se assegurem todas as garantias necessrias para sua
defesa.
O reconhecimento desse verdadeiro postulado civilizatrio teve

reflexos importantes na formulao das supervenientes normas
processuais, especialmente das que vieram a tratar da produo das
provas, da distribuio do nus probatrio, da legitimidade dos meios
empregados para comprovar a materialidade e a autoria dos delitos. A
implementao da nova ideologia no mbito nacional agregou ao
processo penal brasileiro parmetros para a efetivao de modelo de
justia criminal racional, democrtico e de cunho garantista, como o do
devido processo legal, da ampla defesa, do contraditrio, do juiz natural,
da inadmissibilidade de obteno de provas por meios ilcitos, da no
auto-incriminao (nemo tenetur se detegere), com todos os seus
desdobramentos de ordem prtica, como o direito de igualdade entre as
partes, o direito defesa tcnica plena e efetiva, o direito de presena, o
direito ao silncio, o direito ao prvio conhecimento da acusao e das
provas produzidas, o da possibilidade de contradit-las, com o
consequente reconhecimento da ilegitimidade de condenao que no
esteja devidamente fundamentada e assentada em provas produzidas sob
o crivo do contraditrio.
O plexo de regras e princpios garantidores da liberdade previsto em
nossa legislao revela quo distante estamos, felizmente, da frmula
inversa em que ao acusado incumbia demonstrar sua inocncia, fazendo
prova negativa das faltas que lhe eram imputadas. Com inteira razo,
portanto, a Ministra Ellen Gracie, ao afirmar que o domnio mais
expressivo de incidncia do princpio da no-culpabilidade o da disciplina
jurdica da prova. O acusado deve, necessariamente, ser considerado inocente
durante a instruo criminal mesmo que seja ru confesso de delito praticado
5

HC 126292 / SP
perante as cmeras de TV e presenciado por todo o pas (HC 84078, Relator(a):
Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJe de 26/2/2010).
5. Realmente, antes de prolatada a sentena penal h de se manter
reservas de dvida acerca do comportamento contrrio ordem jurdica,
o que leva a atribuir ao acusado, para todos os efeitos mas, sobretudo,
no que se refere ao nus da prova da incriminao , a presuno de
inocncia. A eventual condenao representa, por certo, um juzo de
culpabilidade, que deve decorrer da logicidade extrada dos elementos de
prova produzidos em regime de contraditrio no curso da ao penal.
Para o sentenciante de primeiro grau, fica superada a presuno de
inocncia por um juzo de culpa pressuposto inafastvel para
condenao , embora no definitivo, j que sujeito, se houver recurso,
reviso por Tribunal de hierarquia imediatamente superior. nesse juzo
de apelao que, de ordinrio, fica definitivamente exaurido o exame
sobre os fatos e provas da causa, com a fixao, se for o caso, da
responsabilidade penal do acusado. ali que se concretiza, em seu
sentido genuno, o duplo grau de jurisdio, destinado ao reexame de
deciso judicial em sua inteireza, mediante ampla devolutividade da
matria deduzida na ao penal, tenha ela sido apreciada ou no pelo
juzo a quo. Ao ru fica assegurado o direito de acesso, em liberdade, a
esse juzo de segundo grau, respeitadas as prises cautelares porventura
decretadas.
Ressalvada a estreita via da reviso criminal, , portanto, no mbito
das instncias ordinrias que se exaure a possibilidade de exame de fatos
e provas e, sob esse aspecto, a prpria fixao da responsabilidade
criminal do acusado. dizer: os recursos de natureza extraordinria no
configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdio, porquanto no
so recursos de ampla devolutividade, j que no se prestam ao debate da
matria ftico-probatria. Noutras palavras, com o julgamento
implementado pelo Tribunal de apelao, ocorre espcie de precluso da
matria envolvendo os fatos da causa. Os recursos ainda cabveis para
instncias extraordinrias do STJ e do STF recurso especial e
6

HC 126292 / SP
extraordinrio tm, como se sabe, mbito de cognio estrito matria
de direito. Nessas circunstncias, tendo havido, em segundo grau, um
juzo de incriminao do acusado, fundado em fatos e provas
insuscetveis de reexame pela instncia extraordinria, parece
inteiramente justificvel a relativizao e at mesmo a prpria inverso,
para o caso concreto, do princpio da presuno de inocncia at ento
observado. Faz sentido, portanto, negar efeito suspensivo aos recursos
extraordinrios, como o fazem o art. 637 do Cdigo de Processo Penal e o
art. 27, 2, da Lei 8.038/1990.
6. O estabelecimento desses limites ao princpio da presuno de
inocncia tem merecido o respaldo de autorizados constitucionalistas,
como , reconhecidamente, nosso colega Ministro Gilmar Ferreira
Mendes, que, a propsito, escreveu:
No que se refere presuno de no culpabilidade, seu
ncleo essencial impe o nus da prova do crime e sua autoria
acusao. Sob esse aspecto, no h maiores dvidas de que
estamos falando de um direito fundamental processual, de
mbito negativo.
Para alm disso, a garantia impede, de uma forma geral, o
tratamento do ru como culpado at o trnsito em julgado da
sentena. No entanto, a definio do que vem a se tratar como
culpado depende de intermediao do legislador.
Ou seja, a norma afirma que ningum ser considerado
culpado at o trnsito em julgado da condenao, mas est
longe de precisar o que vem a se considerar algum culpado.
O que se tem, , por um lado, a importncia de preservar o
imputado contra juzos precipitados acerca de sua
responsabilidade. Por outro, uma dificuldade de compatibilizar
o respeito ao acusado com a progressiva demonstrao de sua
culpa.
Disso se deflui que o espao de conformao do legislador
lato. A clusula no obsta que a lei regulamente os
procedimentos,
tratando
o
implicado
de
forma
7

HC 126292 / SP
progressivamente mais gravosa, conforme a imputao evolui.
Por exemplo, para impor a uma busca domiciliar, bastam
fundadas razes - art. 240, 1, do CPP. Para tornar implicado
o ru, j so necessrios a prova da materialidade e indcios da
autoria (art. 395, III, do CPP). Para conden-lo imperiosa a
prova alm de dvida razovel.
Como observado por Eduardo Espnola Filho, a
presuno de inocncia vria, segundo os indivduos sujeitos
passivos do processo, as contingncias da prova e o estado da
causa.
Ou seja, natural presuno de no culpabilidade
evoluir de acordo com o estgio do procedimento. Desde que
no se atinja o ncleo fundamental, o tratamento
progressivamente mais gravoso aceitvel. ()
Esgotadas as instncias ordinrias com a condenao
pena privativa de liberdade no substituda, tem-se uma
declarao, com considervel fora de que o ru culpado e a
sua priso necessria.
Nesse estgio, compatvel com a presuno de no
culpabilidade determinar o cumprimento das penas, ainda que
pendentes recursos (in: Marco Aurlio Mello. Cincia e
Conscincia, vol. 2, 2015).
Realmente, a execuo da pena na pendncia de recursos de

natureza extraordinria no compromete o ncleo essencial do
pressuposto da no-culpabilidade, na medida em que o acusado foi
tratado como inocente no curso de todo o processo ordinrio criminal,
observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como
respeitadas as regras probatrias e o modelo acusatrio atual. No
incompatvel com a garantia constitucional autorizar, a partir da, ainda
que cabveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinrios, a
produo dos efeitos prprios da responsabilizao criminal reconhecida
pelas instncias ordinrias.
Nessa trilha, alis, h o exemplo recente da Lei Complementar
135/2010 (Lei da Ficha Limpa), que, em seu art. 1, I, expressamente
8

HC 126292 / SP
consagra como causa de inelegibilidade a existncia de sentena
condenatria por crimes nela relacionados quando proferidas por rgo
colegiado. dizer, a presuno de inocncia no impede que, mesmo
antes do trnsito em julgado, o acrdo condenatrio produza efeitos
contra o acusado.
7. No diferente no cenrio internacional. Como observou a
Ministra Ellen Gracie quando do julgamento do HC 85.886 (DJ
28/10/2005), em pas nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de
jurisdio, a execuo de uma condenao fica suspensa, aguardando referendo
da Corte Suprema. A esse respeito, merece referncia o abrangente estudo
realizado por Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, Mnica Nicida Garcia e
Fbio Gusman, que reproduzo:
a) Inglaterra.
Hoje, a legislao que trata da liberdade durante o trmite
de recursos contra a deciso condenatria a Seo 81 do
Supreme Court Act 1981. Por esse diploma garantida ao
recorrente a liberdade mediante pagamento de fiana enquanto
a Corte examina o mrito do recurso. Tal direito, contudo, no
absoluto e no garantido em todos os casos. ()
O Criminal Justice Act 2003 representou restrio
substancial ao procedimento de liberdade provisria, abolindo
a possibilidade de recursos High Court versando sobre o
mrito da possibilidade de liberao do condenado sob fiana
at o julgamento de todos os recursos, deixando a matria
quase que exclusivamente sob competncia da Crown Court.
()
Hoje, tem-se que a regra aguardar o julgamento dos
recursos j cumprindo a pena, a menos que a lei garanta a
liberdade pela fiana.
(...)
b) Estados Unidos.
A presuno de inocncia no aparece expressamente no
texto constitucional americano, mas vista como corolrio da
9

HC 126292 / SP
5, 6 e 14 Emendas. Um exemplo da importncia da garantia
para os norte-americanos foi o clebre Caso Coffin versus Estados
Unidos em 1895.
Mais alm, o Cdigo de Processo Penal americano
(Criminal Procedure Code), vigente em todos os Estados, em seu
art. 16 dispe que se deve presumir inocente o acusado at que
o oposto seja estabelecido em um veredicto efetivo.
()
Contudo, no contraditrio o fato de que as decises
penais condenatrias so executadas imediatamente seguindo o
mandamento expresso do Cdigo dos Estados Unidos (US
Code). A subseo sobre os efeitos da sentena dispe que uma
deciso condenatria constitui julgamento final para todos os
propsitos, com raras excees.
()
Segundo Relatrio Oficial da Embaixada dos Estados
Unidos da Amrica em resposta a consulta da 2 Cmara de
Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal, nos
Estados Unidos h um grande respeito pelo que se poderia
comparar no sistema brasileiro com o juzo de primeiro grau,
com cumprimento imediato das decises proferidas pelos
juzes. Prossegue informando que o sistema legal norteamericano no se ofende com a imediata execuo da pena
imposta ainda que pendente sua reviso.
c) Canad
()
O cdigo criminal dispe que uma corte deve, o mais
rpido possvel depois que o autor do fato for considerado
culpado, conduzir os procedimentos para que a sentena seja
imposta.
Na Suprema Corte, o julgamento do caso R. v.
Pearson(1992) 3 S.C.R. 665, consignou que a presuno da
inocncia no significa, claro, a impossibilidade de priso
do acusado antes que seja estabelecida a culpa sem nenhuma
dvida. Aps a sentena de primeiro grau, a pena
automaticamente executada, tendo como exceo a
10

HC 126292 / SP
possibilidade de fiana, que deve preencher requisitos rgidos
previstos no Criminal Code, vlido em todo o territrio
canadense.
d) Alemanha
()
No obstante a relevncia da presuno da inocncia,
diante de uma sentena penal condenatria, o Cdigo de
Processo Alemo () prev efeito suspensivo apenas para
alguns recursos. ()
No h dvida, porm, e o Tribunal Constitucional assim
tem decidido, que nenhum recurso aos Tribunais Superiores
tem efeito suspensivo. Os alemes entendem que eficcia ()
uma qualidade que as decises judiciais possuem quando
nenhum controle judicial mais permitido, exceto os recursos
especiais, como o recurso extraordinrio (). As decises
eficazes, mesmo aquelas contra as quais tramitam recursos
especiais, so aquelas que existem nos aspectos pessoal,
objetivo e temporal com efeito de obrigao em relao s
consequncias jurdicas.
e) Frana
A Constituio Francesa de 1958 adotou como carta de
direitos fundamentais a Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado de 1789, um dos paradigmas de toda positivao de
direitos fundamentais da histria do mundo ps-Revoluo
Francesa. ()
Apesar disso, o Cdigo de Processo Penal Francs, que
vem sendo reformado, traz no art. 465 as hipteses em que o
Tribunal pode expedir o mandado de priso, mesmo pendentes
outros recursos. ()
f) Portugal
(...)
O Tribunal Constitucional Portugus interpreta o princpio
da presuno de inocncia com restries. Admite que o
mandamento constitucional que garante esse direito remeteu
legislao ordinria a forma de exerc-lo. As decises dessa
mais alta Corte portuguesa dispem que tratar a presuno de
11

HC 126292 / SP
inocncia de forma absoluta corresponderia a impedir a
execuo de qualquer medida privativa de liberdade, mesmo as
cautelares.
g) Espanha
()
A Espanha outro dos pases em que, muito embora seja a
presuno de inocncia um direito constitucionalmente
garantido, vigora o princpio da efetividade das decises
condenatrias. ()
Ressalte-se, ainda, que o art. 983 do Cdigo de Processo
Penal espanhol admite at mesmo a possibilidade da
continuao da priso daquele que foi absolvido em instncia
inferior e contra o qual tramita recurso com efeito suspensivo
em instncia superior.
h) Argentina
O ordenamento jurdico argentino tambm contempla o
princpio da presuno da inocncia, como se extrai das
disposies do art. 18 da Constituio Nacional.
Isso no impede, porm, que a execuo penal possa ser
iniciada antes do trnsito em julgado da deciso condenatria.
De fato, o Cdigo de Processo Penal federal dispe que a pena
privativa de liberdade seja cumprida de imediato, nos termos
do art. 494. A execuo imediata da sentena , alis,
expressamente prevista no art. 495 do CPP, e que esclarece que
essa execuo s poder ser diferida quando tiver de ser
executada contra mulher grvida ou que tenha filho menor de 6
meses no momento da sentena, ou se o condenado estiver
gravemente enfermo e a execuo puder colocar em risco sua
vida (Garantismo Penal Integral, 3 edio, Execuo
Provisria da Pena. Um contraponto deciso do Supremo
Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 84.078, p. 507).
8. No custa insistir que os recursos de natureza extraordinria no

tm por finalidade especfica examinar a justia ou injustia de sentenas
em casos concretos. Destinam-se, precipuamente, preservao da
higidez do sistema normativo. Isso ficou mais uma vez evidenciado, no
12

HC 126292 / SP
que se refere ao recurso extraordinrio, com a edio da EC 45/2004, ao
inserir como requisito de admissibilidade desse recurso a existncia de
repercusso geral da matria a ser julgada, impondo ao recorrente, assim,
o nus de demonstrar a relevncia jurdica, poltica, social ou econmica
da questo controvertida. Vale dizer, o Supremo Tribunal Federal
somente est autorizado a conhecer daqueles recursos que tratem de
questes constitucionais que transcendam o interesse subjetivo da parte,
sendo irrelevante, para esse efeito, as circunstncias do caso concreto. E,
mesmo diante das restritas hipteses de admissibilidade dos recursos
extraordinrios, tem se mostrado infrequentes as hipteses de xito do
recorrente. Afinal, os julgamentos realizados pelos Tribunais Superiores
no se vocacionam a permear a discusso acerca da culpa, e, por isso,
apenas excepcionalmente teriam, sob o aspecto ftico, aptido para
modificar a situao do sentenciado. Da a constatao do Ministro
Joaquim Barbosa, no HC 84078:
Alis, na maioria esmagadora das questes que nos
chegam para julgamento em recurso extraordinrio de natureza
criminal, no possvel vislumbrar o preenchimento dos
novos requisitos traados pela EC 45, isto , no se revestem
expressivamente de repercusso geral de ordem econmica,
jurdica, social e poltica.
Mais do que isso: fiz um levantamento da quantidade de
Recursos Extraordinrios dos quais fui relator e que foram
providos nos ltimos dois anos e cheguei a um dado relevante:
de um total de 167 REs julgados, 36 foram providos, sendo
que, destes ltimos, 30 tratavam do caso da progresso de
regime em crime hediondo. Ou seja, excludos estes, que
poderiam ser facilmente resolvidos por habeas corpus, foram
providos menos de 4% dos casos.
Interessante notar que os dados obtidos no compreenderam os

recursos interpostos contra recursos extraordinrios inadmitidos na
origem (AI/ARE), os quais poderiam incrementar, ainda mais, os casos
fadados ao insucesso. E no se pode desconhecer que a jurisprudncia
13

HC 126292 / SP
que assegura, em grau absoluto, o princpio da presuno da inocncia
a ponto de negar executividade a qualquer condenao enquanto no
esgotado definitivamente o julgamento de todos os recursos, ordinrios e
extraordinrios tem permitido e incentivado, em boa medida, a
indevida e sucessiva interposio de recursos das mais variadas espcies,
com indisfarados propsitos protelatrios visando, no raro,
configurao da prescrio da pretenso punitiva ou executria.
9. Esse fenmeno, infelizmente frequente no STF, como sabemos, se
reproduz tambm no STJ. Interessante lembrar, quanto a isso, os registros
de Fernando Brandini Barbagalo sobre o ocorrido na ao penal
subjacente ao j mencionado HC 84.078 (Relator(a): Min. EROS GRAU,
Tribunal Pleno, DJe de 26/2/2010), que resultou na extino da
punibilidade em decorrncia da prescrio da pretenso punitiva,
impulsionada pelos sucessivos recursos protelatrios manejados pela
defesa. Veja-se:
Movido pela curiosidade, verifiquei no stio do Superior
Tribunal de Justia a quantas andava a tramitao do recurso
especial do Sr. Omar. Em resumo, o recurso especial no foi
recebido pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais, sendo
impetrado agravo para o STJ, quando o recurso especial foi,
ento, rejeitado monocraticamente (RESP n. 403.551/MG) pela
ministra Maria Thereza de Assis. Como previsto, foi interposto
agravo regimental, o qual, negado, foi combatido por embargos
de declarao, o qual, conhecido, mas improvido. Ento, fora
interposto novo recurso de embargos de declarao, este
rejeitado in limine. Contra essa deciso, agora vieram embargos
de divergncia que, como os outros recursos anteriores, foi
indeferido. Nova deciso e novo recurso. Desta feita, um agravo
regimental, o qual teve o mesmo desfecho dos demais recursos:
a rejeio. Irresignada, a combativa defesa apresentou mais um
recurso de embargos de declarao e contra essa ltima deciso
que tambm foi de rejeio, foi interposto outro recurso
(embargos de declarao). Contudo, antes que fosse julgado
14

HC 126292 / SP
este que seria o oitavo recurso da defesa, foi apresentada
petio presidente da terceira Seo. Cuidava-se de pedido da
defesa para surpresa reconhecimento da prescrio da
pretenso punitiva. No dia 24 de fevereiro de 2014, o eminente
Ministro Moura Ribeiro, proferiu deciso, cujo dispositivo foi o
seguinte: Ante o exposto, declaro de ofcio a extino da
punibilidade do condenado, em virtude da prescrio da
pretenso punitiva da sano a ele imposta, e julgo prejudicado
os embargos de declarao de fls. 2090/2105 e o agravo
regimental de fls. 2205/2213 (Presuno de inocncia e
recursos criminais excepcionais, 2015).
Nesse ponto, relevante anotar que o ltimo marco interruptivo do

prazo prescricional antes do incio do cumprimento da pena a
publicao da sentena ou do acrdo recorrveis (art. 117, IV, do CP).
Isso significa que os apelos extremos, alm de no serem vocacionados
resoluo de questes relacionadas a fatos e provas, no acarretam a
interrupo da contagem do prazo prescricional. Assim, ao invs de
constiturem um instrumento de garantia da presuno de no
culpabilidade do apenado, acabam representando um mecanismo
inibidor da efetividade da jurisdio penal.
10. Nesse quadro, cumpre ao Poder Judicirio e, sobretudo, ao
Supremo Tribunal Federal, garantir que o processo - nico meio de
efetivao do jus puniendi estatal -, resgate essa sua inafastvel funo
institucional. A retomada da tradicional jurisprudncia, de atribuir efeito
apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinrio (como, alis, est
previsto em textos normativos) , sob esse aspecto, mecanismo legtimo
de harmonizar o princpio da presuno de inocncia com o da
efetividade da funo jurisdicional do Estado. No se mostra arbitrria,
mas inteiramente justificvel, a possibilidade de o julgador determinar o
imediato incio do cumprimento da pena, inclusive com restrio da
liberdade do condenado, aps firmada a responsabilidade criminal pelas
instncias ordinrias.
15

HC 126292 / SP
11. Sustenta-se, com razo, que podem ocorrer equvocos nos juzos
condenatrios proferidos pelas instncias ordinrias. Isso inegvel:
equvocos ocorrem tambm nas instncias extraordinrias. Todavia, para
essas eventualidades, sempre haver outros mecanismos aptos a inibir
consequncias danosas para o condenado, suspendendo, se necessrio, a
execuo provisria da pena. Medidas cautelares de outorga de efeito
suspensivo ao recurso extraordinrio ou especial so instrumentos
inteiramente adequados e eficazes para controlar situaes de injustias
ou excessos em juzos condenatrios recorridos. Ou seja: havendo
plausibilidade jurdica do recurso, poder o tribunal superior atribuir-lhe
efeito suspensivo, inibindo o cumprimento de pena. Mais ainda: a ao
constitucional do habeas corpus igualmente compe o conjunto de vias
processuais com inegvel aptido para controlar eventuais atentados aos
direitos fundamentais decorrentes da condenao do acusado. Portanto,
mesmo que exequvel provisoriamente a sentena penal contra si
proferida, o acusado no estar desamparado da tutela jurisdicional em
casos de flagrante violao de direitos.
12. Essas so razes suficientes para justificar a proposta de
orientao, que ora apresento, restaurando o tradicional entendimento
desta Suprema Corte, no seguinte sentido: a execuo provisria de acrdo
penal condenatrio proferido em grau de apelao, ainda que sujeito a recurso
especial ou extraordinrio, no compromete o princpio constitucional da
presuno de inocncia.
13. Na linha da tese proposta, voto no sentido de denegar a ordem
de habeas corpus, com a consequente revogao da liminar concedida. o
voto.
16

Voto - MIN. EDSON FACHIN
17/02/2016
PLENRIO

VOTO
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Senhor
Presidente, antes de tudo louvo o voto do eminente Relator, que traz
discusso e enfrenta com a propriedade e minudncia, peculiar a Sua
Excelncia, os temas que envolvem essa importante questo que o
alcance do princpio da presuno de no culpabilidade relacionado
possibilidade de execuo penal aps esgotadas as instncias ordinrias.
Subscrevo as concluses de Sua Excelncia em relao aos temas
enfrentados pedindo vnia para, brevemente, destacar os aspectos que se
me afiguram determinantes, aproveitando o ensejo, ainda, para breve
reflexo sobre a vocao constitucional deste Supremo Tribunal Federal.
Senhor Presidente, eminentes pares, "no h dvida de que
se houvesse uma super Suprema Corte, uma poro substancial dos nossos
julgados tambm seria reformada. Ns no temos a ltima palavra por sermos
infalveis; somos infalveis por termos a ltima palavra".
Essas palavras de Robert Jackson, Juiz da Suprema Corte
norte-americana de 1941 a 1954, as quais cito em traduo livre, de certa
forma expressam a concepo que tenho do papel que a Constituio
reservou a este Supremo Tribunal Federal enquanto rgo de cpula do
Poder Judicirio nacional.
Creio que a esta Corte, pela Constituio, foi atribudo o
elevado e precpuo papel de guardi da Constituio, cujo exerccio se d
por meio da formulao de teses jurdicas, orientando e conferindo
segurana jurdica na aplicao da normas constitucionais pelas
instncias jurisdicionais que a precedem. Da mesma forma, ao Superior
Tribunal de Justia foi atribudo pela Constituio o elevado mister de
unificar a interpretao do direito federal infraconstitucional.
No desconheo que esta no exatamente uma Corte
Constitucional, nos moldes do sistema europeu continental, j que, pelo
desenho que lhe deu a Constituio da Repblica, h competncias que

HC 126292 / SP
desbordam dessa noo. Cito, dentre outros exemplos, a competncia
originria decorrente do foro por prerrogativa de funo, que nos
incumbe de processar e julgar determinadas autoridades da Repblica.
Essa competncia, por certo, no se insere no rol daquelas
que fazem deste Tribunal, primordialmente, uma Corte de Teses
Constitucionais. uma exceo que demandaria vontade poltica do
Poder Constituinte Reformador para eliminar de nossa Carta
Constitucional essa, a meu sentir, injustificvel exceo ao princpio
republicano.
H, todavia, com a devida vnia de quem eventualmente
conceba de forma diversa, um agigantamento dos afazeres deste Supremo
Tribunal Federal, que decorre da prpria forma como esta Corte
interpreta determinadas regras constitucionais. No fao aqui apologia
daquilo que se costuma denominar de jurisprudncia defensiva. Quero,
todavia, dizer que, dentro daquele espao que a Constituio outorga ao
intrprete uma margem de conformao que no extrapola os limites da
moldura textual, as melhores alternativas hermenuticas qui so, em
princpio, as que conduzem a reservar a esta Suprema Corte
primordialmente a tutela da ordem jurdica constitucional, em detrimento
de uma inalcanvel misso de fazer justia nos casos concretos.
Por essa razo, na linha do que muito bem sustentou o
eminente Ministro Teori Zavascki, interpreto a regra do art. 5, LVII, da
Constituio da Repblica, segundo a qual ningum ser considerado
culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria sem o apego
literalidade com a qual se afeioam os que defendem ser impossvel
iniciar-se a execuo penal antes que os Tribunais Superiores deem a
ltima palavra sobre a culpabilidade do ru.
Sempre pedindo redobradas vnias queles que de outra
forma veem esse tema, considero que no se pode dar a essa regra
constitucional carter absoluto, desconsiderando-se sua necessria
conexo a outros princpios e regras constitucionais que, levados em
considerao com igual nfase, no permitem a concluso segundo a qual
apenas aps esgotadas as instncias extraordinrias que se pode iniciar
2

HC 126292 / SP
a execuo da pena privativa de liberdade.
Despiciendo dizer que nenhuma norma, especialmente as
de carter principiolgico, pode ser descontextualizada das demais
normas constitucionais para adquirir foros de verdadeiro super princpio,
a ofuscar a eficcia de outras normas igualmente sediadas no topo da
pirmide normativa que a Constituio.
Assim, tenho por indispensvel compreender o princpio
da presuno de no culpabilidade, insculpido no art. 5, LVII, da
Constituio Federal, em harmonia com outras normas constitucionais
que impem ao intrprete a considerao do sistema constitucional como
um todo.
No me refiro apenas ao princpio da durao razovel do
processo, hoje direito fundamental inscrito no art. 5, LXXVIII, da CF, que
certamente vai de encontro a uma interpretao que sugira ter o princpio
da presuno de inocncia o alcance de exigir manifestao definitiva dos
Tribunais Superiores, deles fazendo as vezes de terceira ou quarta
instncias, para que a sano criminal assentada nas instncias ordinrias
possa ter eficcia.
Tambm no me refiro ao caso especfico dos crimes
dolosos contra a vida e constitucionalmente proclamada soberania dos
veredictos do Tribunal do Jri (art. 5, XXXVIII, c, da CF) que, a meu
ver, ope-se frontalmente concepo segundo a qual as decises
condenatrias dos jurados adjetivadas pela Constituio de soberanas s adquirem eficcia aps o julgamento dos segundos embargos de
declarao, tirados de um agravo regimental, interposto contra uma
deciso monocrtica proferida no mbito de um agravo em recurso
extraordinrio, interposto contra a deciso que no o recebeu na origem,
por sua vez interposto contra uma apelao a que se negou provimento.
Tudo, desconsiderados eventuais embargos infringentes e embargos de
declarao opostos nas instncias ordinrias, ou eventual recurso
especial, com todos os incidentes que lhes so prprios.
Refiro-me, principalmente, secundando as concluses do
eminente Relator, ao arcabouo recursal desenhado pela Constituio
3

HC 126292 / SP
Federal e ao locus nele ocupado pelo Supremo Tribunal Federal e Superior
Tribunal de Justia.
Da leitura que fao dos artigos 102 e 105 da Constituio
da Repblica, igualmente no depreendo, o Supremo Tribunal Federal e o
Superior Tribunal de Justia, terem sido concebidos, na estrutura recursal
ali prevista, para revisar injustias do caso concreto. O caso concreto tem,
para sua escorreita soluo, um Juzo monocrtico e um Colegiado, este
formado por pelo menos trs magistrados em estgio adiantado de suas
carreiras, os quais, em grau de recurso, devem reexaminar juzos
equivocados e sanar injustias.
O revolvimento da matria ftica, firmada nas instncias
ordinrias, no deve estar ao alcance das Cortes Superiores, que podem
apenas dar aos fatos afirmados nos acrdos recorridos nova definio
jurdica, mas no nova verso. As instncias ordinrias, portanto, so
soberanas no que diz respeito avaliao das provas e definio das
verses fticas apresentadas pelas partes.
Ainda, o acesso via recurso ao Supremo Tribunal Federal e
ao Superior Tribunal de Justia se d em carter de absoluta
excepcionalidade. A prpria definio constitucional da quantidade de
magistrados com assento nessas Cortes repele qualquer interpretao que
queria delas fazer instncias revisoras universais.
A finalidade que a Constituio persegue no outorgar
uma terceira ou quarta chance para a reviso de um pronunciamento
jurisdicional com o qual o sucumbente no se conforma e considera
injusto.
O acesso individual s instncias extraordinrias visa a
oportunizar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justia
exercerem seus papis de estabilizadores, uniformizadores e
pacificadores da interpretao das normas constitucionais e do direito
infraconstitucional.
Tanto assim que o art. 102, 3, da Constituio Federal
exige demonstrao de repercusso geral das questes constitucionais
debatidas no recurso extraordinrio. Ou seja, no basta ao recorrente
4

HC 126292 / SP
demonstrar que no julgamento de seu caso concreto malferiu-se um
preceito constitucional. Necessrio que demonstre, alm disso, no
mnimo, a transcendncia e relevncia da tese jurdica a ser afirmada
pelo Supremo Tribunal Federal.
A prpria Constituio que pe o Supremo Tribunal
Federal primordialmente a servio da ordem jurdica e apenas
reflexamente a operar para apreciar situaes de injustias individuais.
Se a prpria Constituio repele o acesso s Cortes
Superiores com o singular propsito de resolver uma alegada injustia
individual, decorrente do erro de julgamento por parte das instncias
ordinrias, no depreendo inconstitucionalidade no art. 27, 2, da Lei n
8.038/90 ao estabelecer que os recursos extraordinrio e especial sero
recebidos no efeito meramente devolutivo.
No plano infraconstitucional, as regras da Lei 7.210/84 (Lei
de Execuo Penal, verbi gratia, os arts. 147 e 164) que porventura possam
ser interpretadas como a exigir a derradeira manifestao dos Tribunais
Superiores sobre a sentena penal condenatria para a execuo penal
iniciar-se, deixam de ser, a meu ver, argumento suficiente a impedir a
execuo penal depois de esgotadas as instncias ordinrias, porque
anteriores Lei n 8.038/90.
A opo legislativa de dar eficcia sentena condenatria
to logo confirmada em segundo grau de jurisdio est consentnea com
a razo constitucional da prpria existncia dos recursos s instncias
extraordinrias.
Sabem todos que o trnsito em julgado, no sistema recursal
brasileiro, depende em algum momento da inrcia da parte sucumbente.
H sempre um recurso oponvel a uma deciso, por mais incabvel que
seja, por mais estapafrdias que sejam as razes recursais invocadas. Os
mecanismos legais destinados a repelir recursos meramente protelatrios
so ainda muito incipientes.
Se pudssemos dar regra do art. 5, LVII, da CF carter
absoluto, teramos de admitir, no limite, que a execuo da pena privativa
de liberdade s poderia operar-se quando o ru se conformasse com sua
5

HC 126292 / SP
sorte e deixasse de opor novos embargos declaratrios. Isso significaria
dizer que a execuo da pena privativa de liberdade estaria condicionada
concordncia do apenado.
certo que a jurisprudncia desta Suprema Corte, em
recursos criminais, firmou-se no sentido de determinar a certificao do
trnsito em julgado com baixa imediata dos autos, independentemente de
publicao do acrdo, sempre que os segundos embargos de declarao
forem desprovidos, por consider-los protelatrios.
Essa jurisprudncia j configura um limite imposto por
essa Corte estrita literalidade da regra do art. 5, LVII, da CF. Defendo,
na linha das razes muito bem articuladas pelo eminente Relator, que o
limite deva ser maior.
No depreendo da regra do art. 5, LVII, da CF o carter de
presuno absoluta de inpcia das instncias ordinrias.
Porque, data venia, no limite, disso que se trata!
Se afirmamos que a presuno de inocncia no cede nem
mesmo depois de um Juzo monocrtico ter afirmado a culpa de um
acusado, com a subsequente confirmao por parte de experientes
julgadores de segundo grau, soberanos na avaliao dos fatos e
integrantes de instncia qual no se opem limites devolutividade
recursal, reflexamente estaramos a afirmar que a Constituio erigiu uma
presuno absoluta de desconfiana s decises provenientes das
instncias ordinrias.
No desconsidero, por fim, embora em homenagem
grande maioria da magistratura brasileira deva ressaltar que isto
excepcional, a existncia de teratolgicas decises jurisdicionais, mesmo
em segundo grau de jurisdio. Isso, todavia, no serve de argumento a
conferir efeito paralisante eficcia de absolutamente todas as
condenaes criminais assentadas em segundo grau.
Para sanar essas situaes, como bem ressaltado no voto
do eminente Relator, h instrumentos processuais eficazes, tais como as
medidas cautelares para conferir efeito suspensivo a recursos especiais e
extraordinrios, bem como o habeas corpus, que a despeito de
6

HC 126292 / SP
interpretao mais restritiva sobre seu cabimento, em casos de
teratologia, so concedidos de ofcio por esta Suprema Corte.
Sendo assim, tenho a honra de acompanhar o voto do
eminente relator.
como voto.
7

Voto - MIN. ROBERTO BARROSO
17/02/2016
PLENRIO
O SENHOR MINISTRO LUIS ROBERTO BARROSO:
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL.

PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA OU DA NO
CULPABILIDADE. POSSIBILIDADE DE EXECUO DA
PENA APS JULGAMENTO DE SEGUNDO GRAU.
1. A execuo da pena aps a deciso condenatria em
segundo grau de jurisdio no ofende o princpio da
presuno de inocncia ou da no culpabilidade (CF/1988, art.
5, LVII).
2. A priso, neste caso, justifica-se pela conjugao de trs
fundamentos jurdicos:
(i) a Constituio brasileira no condiciona a priso mas
sim a culpabilidade ao trnsito em julgado da sentena penal
condenatria. O pressuposto para a privao de liberdade a
ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria
competente, e no sua irrecorribilidade. Leitura sistemtica dos
incisos LVII e LXI do art. 5 da Carta de 1988;
(ii) a presuno de inocncia princpio (e no regra) e,
como tal, pode ser aplicada com maior ou menor intensidade,
quando ponderada com outros princpios ou bens jurdicos
constitucionais colidentes. No caso especfico da condenao
em segundo grau de jurisdio, na medida em que j houve
demonstrao segura da responsabilidade penal do ru e
finalizou-se a apreciao de fatos e provas, o princpio da
presuno de inocncia adquire menor peso ao ser ponderado
com o interesse constitucional na efetividade da lei penal
(CF/1988, arts. 5, caput e LXXVIII e 144);
(iii) com o acrdo penal condenatrio proferido em grau
de apelao esgotam-se as instncias ordinrias e a execuo da
pena passa a constituir, em regra, exigncia de ordem pblica,
necessria para assegurar a credibilidade do Poder Judicirio e

HC 126292 / SP
do sistema penal. A mesma lgica se aplica ao julgamento por
rgo colegiado, nos casos de foro por prerrogativa.
3. H, ainda, trs fundamentos pragmticos que
reforam a opo pela linha interpretativa aqui adotada. De
fato, a possibilidade de execuo da pena aps a condenao
em segundo grau:
(i) permite tornar o sistema de justia criminal mais
funcional e equilibrado, na medida em que cobe a infindvel
interposio de recursos protelatrios e favorece a valorizao
da jurisdio criminal ordinria;
(ii) diminui o grau de seletividade do sistema punitivo
brasileiro, tornando-o mais republicano e igualitrio, bem como
reduz os incentivos criminalidade de colarinho branco,
decorrente do mnimo risco de cumprimento efetivo da pena; e
(iii) promove a quebra do paradigma da impunidade do
sistema criminal, ao evitar que a necessidade de aguardar o
trnsito em julgado do recurso extraordinrio e do recurso
especial impea a aplicao da pena (pela prescrio) ou cause
enorme distanciamento temporal entre a prtica do delito e a
punio, sendo certo que tais recursos tm nfimo ndice de
acolhimento.
4. Denegao da ordem. Fixao da seguinte tese: A
execuo de deciso penal condenatria proferida em segundo grau de
jurisdio, ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinrio, no
viola o princpio constitucional da presuno de inocncia ou noculpabilidade.
VOTO
1.
O voto que se segue est estruturado em trs partes. A
Parte I cuida do delineamento da controvrsia. A Parte II dedicada
apresentao dos fundamentos jurdicos para a possibilidade de execuo da
condenao penal aps a deciso de segundo grau. Por fim, a Parte III expe os
fundamentos pragmticos para o novo entendimento, preconizado no voto.
2

HC 126292 / SP
Parte I
DELINEAMENTO DA CONTROVRSIA
I. A HIPTESE
2.
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de indivduo
condenado pelo crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e
concurso de pessoas (Cdigo Penal, art. 157, 2, I e II). De acordo com a
acusao, o paciente, em 28.06.2003, juntamente com um cmplice, teria
subtrado da vtima, sob a mira de um revlver, a quantia de R$ 2.600,00.
Em primeiro grau, o ru foi condenado a uma pena de 5 anos e 4 meses
de recluso. A deciso foi mantida pelo Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo, em recurso de apelao, tendo sido determinada a expedio
de mandado de priso.
3.
Em habeas corpus sucessivos, o paciente questionou,
primeiro perante o Superior Tribunal de Justia e, agora, perante o
Supremo Tribunal Federal, a legitimidade de tal determinao. Em
sntese, a discusso aqui travada consiste em saber se a Constituio
admite ou no a priso do condenado aps a deciso em segundo grau
vale dizer, aps a condenao por Tribunal de Justia ou por Tribunal
Regional Federal , independentemente do trnsito em julgado da
deciso, isto , enquanto ainda cabveis recursos especial e extraordinrio.
II. A OSCILAO DA JURISPRUDNCIA DO STF NA MATRIA
4.
A Constituio Federal proclama, em seu art. 5, LVII, que
ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria. O dispositivo consagra o princpio da presuno de
inocncia, ou no termo mais tcnico o princpio da presuno de no
culpabilidade1. Desde a promulgao da Carta de 1988 at 2009, vigeu
1
Sobre o tema, v. Anthair Edgard de Azevedo Valente e Gonalvez, Inciso LVII do art.
5 da CF: uma presuno brasileira, mimeografado, 2009.
3

HC 126292 / SP
nesta Corte o entendimento de que essa norma no impedia a execuo
da pena aps a confirmao da sentena condenatria em segundo grau
de jurisdio, ainda que pendentes de julgamento os recursos
extraordinrio (RE) e especial (REsp)2. Em linhas gerais, isso se dava pelo
fato de que tais recursos no desfrutam de efeito suspensivo nem se
prestam a rever condenaes (a realizar a justia do caso concreto), mas
to somente a reconhecer eventual inconstitucionalidade ou ilegalidade
dos julgados de instncias inferiores, sem qualquer reexame de fatos e
provas.
5.
Em julgamento realizado em 5.02.2009, porm, este
entendimento foi alterado em favor de uma leitura mais literal do art. 5,
LVII. De fato, ao apreciar o HC 84.078, sob a relatoria do Ministro Eros
Grau, o Supremo Tribunal Federal, por 7 votos a 4, passou a interpretar
tal dispositivo como uma regra de carter absoluto, que impedia a
execuo provisria da pena com o objetivo proclamado de efetivar as
garantias processuais dos rus. Conforme a ementa do julgado, a ampla
defesa engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza
extraordinria, de modo que a execuo da sentena aps o julgamento do
recurso de apelao significa, tambm, restrio do direito de defesa3. Esta a
orientao que tem vigorado at a presente data e cuja reviso aqui se
2
Veja-se, nesse sentido, os seguintes julgados: (i) no Plenrio: HC 68.726, Rel. Min.
Nri da Silveira, HC 72.061, Rel. Min. Carlos Velloso; (ii) na Primeira Turma: HC 71.723, Rel.
Min. Ilmar Galvo; HC 91.675, Rel. Min. Carmen Lcia; HC 70.662, Rel. Min. Celso de Mello;
e (iii) na Segunda Turma: HC 79.814, Rel. Min. Nelson Jobim; HC 80.174, Rel. Min. Maurcio
Corra; RHC 84.846, Rel. Min. Carlos Veloso e RHC 85.024, Rel. Min. Ellen Gracie. Confiramse, ainda, as Smulas 716 e 717: Smula 716 Admite-se a progresso de regime de
cumprimento da pena ou a aplicao imediata de regime menos severo nela determinada,
antes do trnsito em julgado da sentena condenatria. Smula 717: No impede a
progresso de regime de execuo da pena, fixada em sentena no transitada em julgado, o
fato de o ru se encontrar em priso especial".
Votaram com a maioria os Ministros Eros Grau, Celso de Mello, Marco Aurlio,
Cezar Peluso, Ayres Britto, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes. Votaram vencidos, pela
manuteno da orientao anterior, Menezes Direito, Joaquim Barbosa, Crmen Lcia e Ellen
Gracie.
4

HC 126292 / SP
defende.
III. A OCORRNCIA DE MUTAO CONSTITUCIONAL
6.
pertinente aqui uma brevssima digresso doutrinria
acerca do tema da mutao constitucional. Trata-se de mecanismo
informal que permite a transformao do sentido e do alcance de normas
da Constituio, sem que se opere qualquer modificao do seu texto. A
mutao est associada plasticidade de que devem ser dotadas as
normas constitucionais. Este novo sentido ou alcance do mandamento
constitucional pode decorrer de uma mudana na realidade ftica ou de
uma nova percepo do Direito, uma releitura do que deve ser
considerado tico ou justo. A tenso entre normatividade e facticidade,
assim como a incorporao de valores hermenutica jurdica, produziu
modificaes profundas no modo como o Direito contemporneo
pensado e praticado.
7.
O Direito no existe abstratamente, fora da realidade sobre
a qual incide. As teorias concretistas da interpretao constitucional
enfrentaram e equacionaram este condicionamento recproco que existe
entre norma e realidade4. Na linha do que escrevi em trabalho
doutrinrio5:
4
Sobre o tema, v. o trabalho seminal de Konrad Hesse, A fora normativa da

Constituio. In: Escritos de derecho constitucional, 1983. Um desenvolvimento especfico
dessa questo foi dado por Friedrich Muller, para quem a norma jurdica deve ser percebida
como o produto da fuso entre o programa normativo e o mbito normativo. O programa
normativo corresponde ao sentido extrado do texto do dispositivo constitucional pela
utilizao dos critrios tradicionais de interpretao, que incluem o gramatical, o sistemtico,
o histrico e o teleolgico. O mbito normativo, por sua vez, identifica-se com a poro da
realidade social sobre a qual incide o programa normativo, que tanto condiciona a
capacidade de a norma produzir efeitos como o alvo de sua pretenso de efetividade. V.
Friedrich Mller, Mtodos de trabalho do direito constitucional, 2005. Sobre a relevncia dos
fatos para a interpretao constitucional, v. Jean-Jacques Pardini, Le juge constitutionnel et le
fait en Italie et en France, 2001.
Lus Roberto Barroso, Curso de direito constitucional contemporneo, 2015.
5

HC 126292 / SP
A mutao constitucional por via de interpretao, por
sua vez, consiste na mudana de sentido da norma, em
contraste com entendimento pr-existente. Como s existe
norma interpretada, a mutao constitucional ocorrer quando
se estiver diante da alterao de uma interpretao previamente
dada. No caso da interpretao judicial, haver mutao
constitucional quando, por exemplo, o Supremo Tribunal
Federal vier a atribuir a determinada norma constitucional
sentido diverso do que fixara anteriormente.
(...) A mutao constitucional em razo de uma nova
percepo do Direito ocorrer quando se alterarem os valores
de uma determinada sociedade. A ideia do bem, do justo, do
tico varia com o tempo. Um exemplo: a discriminao em
razo da idade, que antes era tolerada, deixou de ser.
(...) A mutao constitucional se dar, tambm, em razo
do impacto de alteraes da realidade sobre o sentido, o alcance
ou a validade de uma norma. O que antes era legtimo pode
deixar de ser. E vice-versa. Um exemplo: a ao afirmativa em
favor de determinado grupo social poder justificar-se em um
determinado momento histrico e perder o seu fundamento de
validade em outro.
8.
Aplicando-se, ento, a teoria realidade. Na matria aqui
versada, houve uma primeira mutao constitucional em 2009, quando o
STF alterou seu entendimento original sobre o momento a partir do qual
era legtimo o incio da execuo da pena. J agora encaminha-se para
nova mudana, sob o impacto traumtico da prpria realidade que se
criou aps a primeira mudana de orientao.
9.
Com efeito, a impossibilidade de execuo da pena aps o
julgamento final pelas instncias ordinrias produziu trs consequncias
muito negativas para o sistema de justia criminal. Em primeiro lugar,
funcionou como um poderoso incentivo infindvel interposio de
recursos protelatrios. Tais impugnaes movimentam a mquina do
Poder Judicirio, com considervel gasto de tempo e de recursos escassos,
6

HC 126292 / SP
sem real proveito para a efetivao da justia ou para o respeito s
garantias processuais penais dos rus. No mundo real, o percentual de
recursos extraordinrios providos em favor do ru irrisrio, inferior a
1,5%6. Mais relevante ainda: de 1.01.2009 a 19.04.2016, em 25.707 decises
de mrito proferidas em recursos criminais pelo STF (REs e agravos), as
decises absolutrias no chegam a representar 0,1% do total de
decises7.
10.
Em segundo lugar, reforou a seletividade do sistema penal.
A ampla (e quase irrestrita) possibilidade de recorrer em liberdade
aproveita sobretudo aos rus abastados, com condies de contratar os
melhores advogados para defend-los em sucessivos recursos 8. Em regra,
6
Segundo dados oficiais da assessoria de gesto estratgica do STF, referentes ao

perodo de 01.01.2009 at 19.04.2016, o percentual mdio de recursos criminais providos
(tanto em favor do ru, quanto do MP) de 2,93%. J a estimativa dos recursos providos
apenas em favor do ru aponta um percentual menor, de 1,12%. Como explicitado no texto,
os casos de absolvio so rarssimos. No geral, as decises favorveis ao ru consistiram
em: provimento dos recursos para remover o bice progresso de regime, remover o bice
substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, remover o bice
concesso de regime menos severo que o fechado no caso de trfico, reconhecimento de
prescrio e refazimento de dosimetria.
Em verdade, foram identificadas apenas nove decises absolutrias, representando

0,035% do total de decises (ARE 857130, ARE 857.130, ARE 675.223, RE 602.561, RE 583.523,
RE 755.565, RE 924.885, RE 878.671, RE 607.173, AI 580.458). Deve-se considerar a
possibilidade de alguma margem de erro, por se tratar de pesquisa artesanal. Ainda assim,
no h risco de impacto relevante quer sobre os nmeros absolutos quer sobre o percentual
de absolvies.
Transcrevo aqui observao feita durante o meu voto oral no julgamento: E aqui eu
gostaria de dizer uma coisa que considero muito importante. Eu fui advogado mais de 30
anos. Eu no era advogado criminal, mas sempre tive admirao pela advocacia criminal. E
me lembro como se fosse hoje de um comentrio feito por um dos maiores advogados
criminalistas do pas, que era meu amigo e colega na UERJ, o Professor Evaristo de Morais.
Ele me disse: As pessoas tm imenso preconceito contra os advogados criminais. Elas acham
que nunca vo precisar da gente. Mas, no dia em que precisam porque todo mundo est
sujeito a um infortnio e a um dia precisar elas nos procuram humildes e devastadas. A
seria a hora de lembrar a elas o preconceito que tinham contra ns.
7

HC 126292 / SP
os rus mais pobres no tm dinheiro (nem a Defensoria Pblica tem
estrutura) para bancar a procrastinao. No por acaso, na prtica, tornase mais fcil prender um jovem de periferia que porta 100g de maconha
do que um agente poltico ou empresrio que comete uma fraude
milionria.
11.
Em terceiro lugar, o novo entendimento contribuiu
significativamente para agravar o descrdito do sistema de justia penal
junto sociedade. A necessidade de aguardar o trnsito em julgado do
REsp e do RE para iniciar a execuo da pena tem conduzido
massivamente prescrio da pretenso punitiva 9 ou ao enorme
distanciamento temporal entre a prtica do delito e a punio definitiva.
Em ambos os casos, produz-se deletria sensao de impunidade, o que
compromete, ainda, os objetivos da pena, de preveno especial e geral.
Um sistema de justia desmoralizado no serve ao Judicirio, sociedade,
aos rus e tampouco aos advogados.
12.
A partir desses trs fatores, tornou-se evidente que no se
justifica no cenrio atual a leitura mais conservadora e extremada do
princpio da presuno de inocncia, que impede a execuo (ainda que
provisria) da pena quando j existe pronunciamento jurisdicional de
segundo grau (ou de rgo colegiado, no caso de foro por prerrogativa de
Portanto, eu acho que a advocacia criminal merece apreo, merece respeito e
desempenha um papel fundamental para a realizao da justia. Mas os advogados
criminais no podem ser condenados a, por dever de ofcio, interporem um recurso
descabido atrs de outro recurso descabido para, ao final, colherem uma prescrio e a
eventual no punio do seu cliente. Esse um destino inglrio para qualquer profissional.
No entanto, um papel que se cumpre porque o sistema permite, e o advogado se empenha
em manter seu cliente fora da priso.
Portanto, no uma crtica ao advogado. uma
crtica ao sistema.
9
De acordo com o CNJ, somente nos anos de 2010 e 2011, a Justia brasileira deixou
prescrever 2.918 aes envolvendo crimes de corrupo e lavagem de dinheiro
http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/60017-justica-condena-205-por-corrupcao-lavagem-eimprobidade-em-2012
8

HC 126292 / SP
funo) no sentido da culpabilidade do agente. necessrio conferir ao
art. 5, LVII interpretao mais condizente com as exigncias da ordem
constitucional no sentido de garantir a efetividade da lei penal, em prol
dos bens jurdicos que ela visa resguardar, tais como a vida, a integridade
psicofsica, a propriedade todos com status constitucional.
13.
Trata-se, assim, de tpico caso de mutao constitucional,
em que a alterao na compreenso da realidade social altera o prprio
significado do Direito. Ainda que o STF tenha se manifestado em sentido
diverso no passado, e mesmo que no tenha havido alterao formal do
texto da Constituio de 1988, o sentido que lhe deve ser atribudo
inequivocamente se alterou. Fundado nessa premissa, entendo que a
Constituio Federal e o sistema penal brasileiro admitem a execuo da
pena aps a condenao em segundo grau de jurisdio, ainda sem o
trnsito em julgado. H mltiplos fundamentos que legitimam esta
compreenso. o que se passa a demonstrar.
Parte II
FUNDAMENTOS JURDICOS PARA A POSSIBILIDADE DE EXECUO DA
CONDENAO PENAL APS A DECISO DE SEGUNDO GRAU
I. O PRESSUPOSTO PARA A DECRETAO DA PRISO NO DIREITO

BRASILEIRO NO O TRNSITO EM JULGADO DA DECISO CONDENATRIA,
MAS
ORDEM
ESCRITA
FUNDAMENTADA
DA
AUTORIDADE
JUDICIAL
COMPETENTE
14.
Ao contrrio do que uma leitura apressada da literalidade
do art. 5, LVII da Constituio poderia sugerir, o princpio da presuno
de inocncia no interdita a priso que ocorra anteriormente ao trnsito
em julgado da sentena penal condenatria. O pressuposto para a
decretao da priso no direito brasileiro no o esgotamento de
qualquer possibilidade de recurso em face da deciso condenatria, mas a
ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente,
9

HC 126292 / SP
conforme se extrai do art. 5, LXI, da Carta de 198810.
15.
Para chegar a essa concluso, basta uma anlise conjunta
dos dois preceitos luz do princpio da unidade da Constituio. Veja-se
que, enquanto o inciso LVII define que ningum ser considerado culpado
at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, logo abaixo, o inciso
LXI prev que ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente. Como se sabe, a
Constituio um conjunto orgnico e integrado de normas, que devem
ser interpretadas sistematicamente na sua conexo com todas as demais, e
no de forma isolada. Assim, considerando-se ambos os incisos,
evidente que a Constituio diferencia o regime da culpabilidade e o da
priso. Tanto isso verdade que a prpria Constituio, em seu art. 5,
LXVI, ao assentar que ningum ser levado priso ou nela mantido,
quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana, admite a
priso antes do trnsito em julgado, a ser excepcionada pela concesso de
um benefcio processual (a liberdade provisria).
16.
Para fins de privao de liberdade, portanto, exige-se
determinao escrita e fundamentada expedida por autoridade judiciria.
Este requisito, por sua vez, est intimamente relacionado ao monoplio
da jurisdio, buscando afastar a possibilidade de priso administrativa
(salvo as disciplinares militares). Tal regra constitucional autoriza (i) as
prises processuais tpicas, preventiva e temporria, bem como outras
prises, como (ii) a priso para fins de extradio (decretada pelo STF),
(iii) a priso para fins de expulso (decretada por juiz de primeiro grau,
federal ou estadual com competncia para execuo penal) e (iv) a priso
para fins de deportao (decretada por juiz federal de primeiro grau).
10
Apenas no caso de priso em flagrante, a ordem escrita e fundamentada

dispensada. Porm, desde o advento da Lei n 12.403/2011, o flagrante deixou de constituir
ttulo autnomo e vlido para manter a segregao cautelar do indivduo. Nessa hiptese, a
lei passou a exigir que a autoridade judiciria competente examine, com a maior brevidade
possvel, a necessidade de manuteno ou no da priso, exigindo-se ento ordem escrita e
fundamentada.
10

HC 126292 / SP
17.
Em todas as hipteses enunciadas acima, como parece
claro, o princpio da presuno de inocncia e a inexistncia de trnsito
em julgado no obstam a priso. Muito pelo contrrio, no sistema
processual penal brasileiro, a priso pode ser justificada mesmo na fase
pr-processual, contra meros investigados, ou na fase processual, ainda
quando pesar contra o acusado somente indcios de autoria, sem
qualquer declarao de culpa. E isso no esvazia a presuno de no
culpabilidade: h diversos outros efeitos da condenao criminal que s
podem ser produzidos com o trnsito em julgado, como os efeitos
extrapenais (indenizao do dano causado pelo crime, perda de cargo,
funo pblica ou mandato eletivo, etc.) e os efeitos penais secundrios
(reincidncia, aumento do prazo da prescrio na hiptese de prtica de
novo crime, etc.). Assim sendo, e por decorrncia lgica, do mesmo inciso
LXI do artigo 5 deve-se extrair a possibilidade de priso resultante de
acrdo condenatrio prolatado pelo Tribunal competente.
II. A PRESUNO DE INOCNCIA PRINCPIO E COMO TAL EST SUJEITA A
PONDERAO COM OUTROS BENS JURDICOS CONSTITUCIONAIS
II.1. A presuno de inocncia ou de no-culpabilidade um

princpio
18.
Considerando-se que a Constituio Federal no interdita
a priso anteriormente ao trnsito em julgado da sentena condenatria,
necessrio indagar quais os fundamentos constitucionais para impor a
privao de liberdade aps a confirmao da sentena penal condenatria
em segundo grau de jurisdio.
19.
Os direitos ou garantias no so absolutos 11, o que significa
que no se admite o exerccio ilimitado das prerrogativas que lhes so
11
STF, MS 23452, Rel. Min. Celso de Mello: OS DIREITOS E GARANTIAS

INDIVIDUAIS NO TM CARTER ABSOLUTO. No h, no sistema constitucional
brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto.
11

HC 126292 / SP
inerentes, principalmente quando veiculados sob a forma de princpios (e
no regras), como o caso da presuno de inocncia. As regras so
normalmente relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas.
Ocorrendo a hiptese prevista no seu relato, a regra deve incidir pelo
mecanismo da subsuno: enquadram-se os fatos na previso abstrata e
produz-se uma concluso. Sua aplicao se opera, assim, na modalidade
tudo ou nada: ou a regra regula a matria em sua inteireza ou
descumprida12.
20.
J os princpios expressam valores a serem preservados ou
fins pblicos a serem realizados. Designam estados ideais 13. Uma das
particularidades dos princpios justamente o fato de eles no se
aplicarem com base no tudo ou nada, constituindo antes mandados de
otimizao, a serem realizados na medida das possibilidades fticas e
jurdicas14. Como resultado, princpios podem ser aplicados com maior ou
menor intensidade, sem que isso afete sua validade. Nos casos de coliso
de princpios, ser, ento, necessrio empregar a tcnica da ponderao 15,
12
O insight pioneiro neste tema encontra-se em Ronald Dworkin, Taking rights

seriously, 1977, p. 24 (onde se reproduz texto anterior, publicado como artigo, sob o ttulo
The model of rules, University of Chicago Law Review 35:14, 1967-1968).
13
Humberto vila, Teoria dos princpios, 2003, p. 56; e Ana Paula de Barcellos,
Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005, p. 173-174.
14
Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1997, p. 86: Princpios so

normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das
possibilidades jurdicas e reais existentes. Por isso, so mandados de otimizao,
caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida
devida de seu cumprimento no s depende das possibilidades reais, mas tambm das
jurdicas. O mbito do juridicamente possvel determinado pelos princpios e regras
opostas. (traduo livre).
15
De forma simplificada, o processo ponderativo se d a partir das trs etapas. Na

primeira, cabe ao intrprete detectar no sistema as normas relevantes para a soluo do caso,
identificando eventuais conflitos entre elas. Na segunda etapa, devem-se examinar os fatos,
as circunstncias concretas do caso e sua interao com os elementos normativos. J na
terceira etapa, os diferentes grupos de normas e a repercusso dos fatos sero analisados de
forma conjunta, de modo a apurar os pesos a serem atribudos aos diversos elementos em
12

HC 126292 / SP
tendo como fio condutor o princpio instrumental da proporcionalidade.
21.
Pois bem. No h dvida de que a presuno de inocncia
ou de no-culpabilidade um princpio, e no uma regra. Tanto assim
que se admite a priso cautelar (CPP, art. 312) e outras formas de priso
antes do trnsito em julgado. Enquanto princpio, tal presuno pode ser
restringida por outras normas de estatura constitucional (desde que no
se atinja o seu ncleo essencial), sendo necessrio ponder-la com os
outros objetivos e interesses em jogo16.
22.
Essa ponderao de bens jurdicos no obstaculizada
pelo art. 283 do Cdigo de Processo Penal, que prev que ningum poder
ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciria competente, em decorrncia de sentena condenatria
transitada em julgado ou, no curso da investigao ou do processo, em virtude de
priso temporria ou priso preventiva. Note-se que este dispositivo admite
a priso temporria e a priso preventiva, que podem ser decretadas por
fundamentos
puramente
infraconstitucionais
(e.g.,
quando
imprescindvel para as investigaes do inqurito policial Lei n
9.760/89 ou por convenincia da instruo criminal CPP, art. 312).
Naturalmente, no serve o art. 283 do CPP para impedir a priso aps a
condenao em segundo grau quando j h certeza acerca da materialidade
e autoria por fundamento diretamente constitucional. Acentue-se,
porque relevante: interpreta-se a legislao ordinria luz da
Constituio, e no o contrrio.
disputa e, ao final, o grupo de normas a preponderar no caso, sempre de modo a preservar o

mximo de cada um dos valores em conflito.
16
Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, Tomo IV, 2000, p. 338: a)

Nenhuma restrio [a direitos] pode deixar de se fundar na Constituio; pode deixar de
fundar-se em preceitos ou princpios constitucionais; pode deixar de se destinar
salvaguarda de direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (...).
13

HC 126292 / SP
II.2. A normas constitucionais em tenso na hiptese
23.
Na discusso especfica sobre a execuo da pena depois
de proferido o acrdo condenatrio pelo Tribunal competente, h dois
grupos de normas constitucionais colidentes. De um lado, est o princpio
da presuno de inocncia, extrado do art. 5, LVII, da Constituio, que,
em sua mxima incidncia, postula que nenhum efeito da sentena penal
condenatria pode ser sentido pelo acusado at a definitiva afirmao de
sua responsabilidade criminal. No seu ncleo essencial est a ideia de que
a imposio ao ru de medidas restritivas de direitos deve ser excepcional
e, por isso, deve haver elementos probatrios a justificar a necessidade,
adequao e proporcionalidade em sentido estrito da medida.
24.
De outro lado, encontra-se o interesse constitucional na
efetividade da lei penal, em prol dos objetivos (preveno geral e
especfica) e bens jurdicos (vida, dignidade humana, integridade fsica e
moral, etc.) tutelados pelo direito penal. Tais valores e interesses possuem
amplo lastro na Constituio, encontrando previso, entre outros, nos
arts. 5, caput (direitos vida, segurana e propriedade), e inciso
LXXVIII (princpio da razovel durao do processo), e 144 (segurana).
Esse conjunto de normas postula que o sistema penal deve ser efetivo,
srio e dotado de credibilidade. Afinal, a aplicao da pena desempenha
uma funo social muitssimo relevante. Imediatamente, ela promove a
preveno especial, desestimulando a reiterao delitiva pelo indivduo
que tenha cometido o crime, e a preveno geral, desestimulando a
prtica de atos criminosos por membros da sociedade. Mediatamente, o
que est em jogo a proteo de interesses constitucionais de elevado
valor axiolgico, como a vida, a dignidade humana, a integridade fsica e
moral das pessoas, a propriedade, e o meio ambiente, entre outros.
14

HC 126292 / SP
II.3. A necessidade de ponderao e sua efetiva concretizao
25.
H, desse modo, uma ponderao a ser realizada. Nela,
no h dvida de que o princpio da presuno de inocncia ou da no
culpabilidade adquire peso gradativamente menor na medida em que o
processo avana, em que as provas so produzidas e as condenaes
ocorrem. Por exemplo, na fase pr-processual, quando h mera apurao
da prtica de delitos, o peso a ser atribudo presuno de inocncia do
investigado deve ser mximo, enquanto o peso dos objetivos e bens
jurdicos tutelados pelo direito penal ainda pequeno. Ao contrrio, com
a deciso condenatria em segundo grau de jurisdio, h sensvel
reduo do peso do princpio da presuno de inocncia e equivalente
aumento do peso atribudo exigncia de efetividade do sistema penal.
que, nessa hiptese, j h demonstrao segura da responsabilidade penal
do ru e necessariamente se tem por finalizada a apreciao de fatos e
provas.
26.
Como se sabe, nos tribunais superiores, como regra, no se
discute autoria ou materialidade, ante a impossibilidade de revolvimento
de fatos e provas. Os recursos extraordinrio e especial no se prestam a
rever as condenaes, mas apenas a tutelar a higidez do ordenamento
jurdico constitucional e infraconstitucional. Por isso, nos termos da
Constituio, a interposio desses recursos pressupe que a causa esteja
decidida. o que preveem os artigos 102, III, e 105, III, que atribuem
competncia ao STF e ao STJ para julgar, respectivamente, mediante
recurso extraordinrio e especial, as causas decididas em nica ou ltima
instncia. Ademais, tais recursos excepcionais no possuem efeito
suspensivo (v. art. 637 do CPP e art. 1.029, 5, CPC/2015, aplicvel
subsidiariamente ao processo penal, por fora do art. 3, do CPP).
27.
Portanto, o sacrifcio que se impe ao princpio da no
culpabilidade priso do acusado condenado em segundo grau antes do
trnsito em julgado superado pelo que se ganha em proteo da
15

HC 126292 / SP
efetividade e da credibilidade da Justia, sobretudo diante da mnima
probabilidade de reforma da condenao, como comprovam as
estatsticas. Essa concluso reforada pela aplicao do princpio da
proporcionalidade como proibio de proteo deficiente 17.
28.
O princpio da proporcionalidade, tal como hoje
compreendido, no possui apenas uma dimenso negativa, relativa
vedao do excesso, que atua como limite s restries de direitos
fundamentais que se mostrem inadequadas, desnecessrias ou
desproporcionais em sentido estrito. Ele abrange, ainda, uma dimenso
positiva, referente vedao proteo estatal insuficiente de direitos e
princpios constitucionalmente tutelados. A ideia a de que o Estado
tambm viola a Constituio quando deixa de agir ou quando no atua
de modo adequado e satisfatrio para proteger bens jurdicos relevantes.
Tal princpio tem sido aplicado pela jurisprudncia desta Corte em
diversas ocasies para afastar a incidncia de normas que impliquem a
tutela deficiente de preceitos constitucionais18.
29.
Na presente hiptese, no h dvida de que a
interpretao que interdita a priso anterior ao trnsito em julgado tem
representado uma proteo insatisfatria de direitos fundamentais, como
a vida, a dignidade humana e a integridade fsica e moral das pessoas.
Afinal, um direito penal srio e eficaz constitui instrumento para a
garantia desses bens jurdicos to caros ordem constitucional de 1988 19.
17
Sobre o tema, v. Daniel Sarmento e Cludio Pereira de Souza Neto, Direito

Constitucional: teoria, histria e mtodos de trabalho, 2014, p. 482 e s; Ingo Wolfgang Sarlet, A
eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional, 2015.
18
Nesse sentido, vejam-se: RE 418376. Rel. p/ acrdo Min. Joaquim Barbosa; ADI
3112, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 104410, Rel. Min. Gilmar Mendes; e HC 16212,
Rel. Min. Marco Aurlio.
19
Luciano Feldens, A Constituio Penal: a dupla face da proporcionalidade no controle

de normas penais, 2005; Anthair Edgard de Azevedo Valente e Gonalvez, Inciso LVII do art.
5 da CF: uma presuno brasileira, mimeografado, 2009.
16

HC 126292 / SP
A exigncia de uma interveno eficaz no , porm, incompatvel com a
defesa de uma interveno mnima do direito penal. Um direito penal
efetivo, capaz de cumprir os seus objetivos, no precisa de excesso de
tipificaes, nem de exacerbao de penas. Na clssica, mas ainda atual
lio de Cesare Beccaria: A perspectiva de um castigo moderado, mas
inevitvel, causar sempre uma impresso mais forte do que o vago temor de um
suplcio terrvel, em relao ao qual se apresenta alguma esperana de
impunidade20.
30.
Assim sendo, a partir de uma ponderao entre os
princpios constitucionais envolvidos e luz do mandamento da
proporcionalidade como proibio de proteo deficiente, possvel
concluir que a execuo provisria da pena aplicada a ru j condenado
em segundo grau de jurisdio, que esteja aguardando apenas o
julgamento de RE e de REsp, no viola a presuno de inocncia. Em
verdade, a execuo da pena nesse caso justifica-se pela necessidade de
promoo de outros relevantes bens jurdicos constitucionais.
III. APS CONDENAO EM 2 GRAU, A EXECUO DA DECISO
CONSTITUI EXIGNCIA DE ORDEM PBLICA
III.1. Fundamento infraconstitucional legitimador da priso aps a

condenao em segundo grau
31.
No tpico anterior, foram apresentados fundamentos de
ndole estritamente constitucional que so adequados e suficientes para
justificar a posio aqui defendida quanto ao momento de execuo da
deciso penal condenatria: (i) o direito brasileiro no exige o trnsito em
julgado da deciso para que se decrete a priso, (ii) a presuno de
inocncia, por ser um princpio, sujeita-se ponderao com outros
valores constitucionais, e (iii) o princpio da proporcionalidade como
proibio de proteo deficiente impede que o Estado tutele de forma
20
Cesare Beccaria, Dos delitos e das penas, 1979, p. 78 (a 1a edio de 1764).
17

HC 126292 / SP
insuficiente os direitos fundamentais protegidos pelo direito penal.
possvel, subsidiariamente, construir outro fundamento, de estatura
infraconstitucional: com o acrdo penal condenatrio proferido em grau
de apelao, a execuo provisria da pena passa a constituir, em regra,
exigncia de ordem pblica, necessria para assegurar a credibilidade do
Poder Judicirio e do sistema penal. Vale dizer: ainda que no houvesse
um fundamento constitucional direto para legitimar a priso aps a
condenao em segundo grau e h! , ela se justificaria nos termos da
legislao ordinria. No difcil demonstrar o ponto.
32.
O artigo 312 do Cdigo de Processo Penal 21 prev trs
situaes em que a decretao da priso preventiva justificada, havendo
prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria: (i) a
convenincia da instruo criminal, consistente na necessidade de
garantir a colheita de provas, evitar a atuao indevida do acusado sobre
testemunhas etc; (ii) a garantia de aplicao da lei penal, que busca evitar
que o acusado se furte ao processo e/ou ao seu resultado, e (iii) a garantia
da ordem pblica e da ordem econmica. Em relao garantia da ordem
pblica, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que ela compreende,
alm da necessidade de resguardar a integridade fsica do acusado e
impedir a reiterao de prticas criminosas, a exigncia de assegurar a
credibilidade das instituies pblicas, notadamente do Poder
Judicirio22. Presentes essas hipteses, pode o juiz decretar, em qualquer
21
CPP. Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem
pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a
aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de
autoria. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
22
Nesse sentido, confiram-se, exemplificativamente: (i) HC 89.238, Rel. Min. Gilmar

Mendes, Segunda Turma, j. 29.05.2007, onde se lavrou: Com relao ao tema da garantia da
ordem pblica, fao meno manifestao j conhecida desta Segunda Turma em meu voto
proferido no HC 88.537/BA e recentemente sistematizado nos HCs 89.090/GO e 89.525/GO
acerca da conformao jurisprudencial do requisito dessa garantia. Nesses julgados, pude
asseverar que o referido requisito legal envolve, em linhas gerais e sem qualquer pretenso
de exaurir todas as possibilidades normativas de sua aplicao judicial, as seguintes
18

HC 126292 / SP
fase da investigao policial ou do processo penal, a priso, desde que
fundamentadamente.
33.
Pois bem. No momento em que se d a condenao do ru
em segundo grau de jurisdio, estabelecem-se algumas certezas
jurdicas: a materialidade do delito, sua autoria e a impossibilidade de
rediscusso de fatos e provas. Neste cenrio, retardar infundadamente a
priso do ru condenado estaria em inerente contraste com a preservao
da ordem pblica, aqui entendida como a eficcia do direito penal
exigida para a proteo da vida, da segurana e da integridade das
pessoas e de todos os demais fins que justificam o prprio sistema
criminal23. Esto em jogo aqui a credibilidade do Judicirio
inevitavelmente abalada com a demora da repreenso eficaz do delito ,
sem mencionar os deveres de proteo por parte do Estado e o papel
preventivo do direito penal. A afronta ordem pblica torna-se ainda
mais patente ao se considerar o j mencionado baixssimo ndice de
provimento de recursos extraordinrios, inferior a 1,5% (em verdade,
inferior a 0,1% se considerarmos apenas as decises absolutrias),
sacrificando os diversos valores aqui invocados em nome de um
circunstncias principais: i) a necessidade de resguardar a integridade fsica ou psquica do
paciente ou de terceiros; ii) o objetivo de impedir a reiterao das prticas criminosas, desde
que lastreado em elementos concretos expostos fundamentadamente no decreto de custdia
cautelar; e iii) para assegurar a credibilidade das instituies pblicas, em especial do poder
judicirio, no sentido da adoo tempestiva de medidas adequadas, eficazes e
fundamentadas quanto visibilidade e transparncia da implementao de polticas
pblicas de persecuo criminal.; e (ii) HC 83.868, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 10.06.2008,
Pleno, de cuja ementa extrai-se que: A garantia da ordem pblica se revela, ainda, na
necessidade de se assegurar a credibilidade das instituies pblicas quanto visibilidade e
transparncia de polticas pblicas de persecuo criminal.
23
CF/88, art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de

todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do
patrimnio, atravs dos seguintes rgos: .... V-se, assim, que a ordem pblica ,
igualmente, um conceito constitucional, associado segurana pblica. O uso abusivo da
represso penal em outras pocas da vivncia brasileira no deve impedir o seu uso
legtimo, ponderado e eficiente em um Estado democrtico.
19

HC 126292 / SP
formalismo estril.
III.2. Uso abusivo e procrastinatrio do direito de recorrer
34.
Alguns exemplos emblemticos auxiliam na compreenso
24
do ponto . No conhecido caso Pimenta Neves, referente a crime de
homicdio qualificado ocorrido em 20.08.2000, o trnsito em julgado
somente ocorreu em 17.11.2011, mais de 11 anos aps a prtica do fato. J
no caso Natan Donadon, por fatos ocorridos entre 1995 e 1998, o exDeputado Federal foi condenado por formao de quadrilha e peculato a
13 anos, 4 meses e 10 dias de recluso. Porm, a condenao somente
transitou em julgado em 21.10.2014, ou seja, mais de 19 anos depois. Em
caso igualmente grave, envolvendo o superfaturamento da obra do
Frum Trabalhista de So Paulo, o ex-senador Luiz Estvo foi
condenado em 2006 a 31 anos de recluso, por crime ocorrido em 1992.
Diante da interposio de 34 recursos, a execuo da sano s veio a
ocorrer agora em 2016, s vsperas da prescrio, quando j transcorridos
mais de 23 anos da data dos fatos.
35.
Infelizmente, porm, esses casos no constituem exceo,
mas a regra. Tome-se, aleatoriamente, um outro caso includo na pauta do
mesmo dia do presente julgamento. Refiro-me ao AI 394.065-AgR-ED-EDED-EDv-AgR-AgR-AgR-ED, de relatoria da Ministra Rosa Weber, relativo
a crime de homicdio qualificado cometido em 1991. Proferida a sentena
de pronncia, houve recurso em todos os graus de jurisdio at a sua
confirmao definitiva25. Posteriormente, deu-se a condenao pelo
Tribunal do Jri e foi interposto recurso de apelao. Mantida a deciso
condenatria, foram apresentados embargos de declarao (EDs). Ainda
24
Esta Corte, claro, no se mostrou indiferente ao patente abuso do direito de

recorrer, determinando, em alguns desses casos, a imediata execuo da condenao. Porm,
essa possibilidade no suficiente para corrigir a disfuncionalidade existente no sistema
recursal.
25
Tambm esta exigncia de trnsito em julgado da sentena de pronncia,

previamente realizao do jri, est a exigir urgente reforma.
20

HC 126292 / SP
inconformada, a defesa interps recurso especial. Decidido
desfavoravelmente o recurso especial, foram manejados novos EDs.
Mantida a deciso embargada, foi ajuizado recurso extraordinrio,
inadmitido pelo eminente Min. Ilmar Galvo. Contra esta deciso
monocrtica, foi interposto agravo regimental (AgR). O AgR foi
desprovido pela Primeira Turma, e, ento, foram apresentados EDs,
igualmente desprovidos. Desta deciso, foram oferecidos novos EDs,
redistribudos ao Min. Ayres Britto. Rejeitados os embargos de
declarao, foram interpostos embargos de divergncia, distribudos ao
Min. Gilmar Mendes. Da deciso do Min. Gilmar Mendes, que inadmitiu
os EDiv, foi ajuizado AgR, julgado pela Min. Ellen Gracie. Da deciso da
Ministra, foram apresentados EDs, conhecidos como AgR, a que a
Segunda Turma negou provimento. No obstante isso, foram manejados
novos EDs, pendentes de julgamento pelo Plenrio do STF. Portanto,
utilizando-se de mais de uma dzia de recursos, depois de quase 25 anos,
a sentena de homicdio cometido em 1991 no transitou em julgado.
III.3. A razovel durao do processo como dever do Estado e
exigncia da sociedade
36.
intuitivo que, quando um crime cometido e seu autor
condenado em todas as instncias, mas no punido ou punido
dcadas depois, tanto o condenado quanto a sociedade perdem a
necessria confiana na jurisdio penal. O acusado passa a crer que no
h reprovao de sua conduta, o que frustra a funo de preveno
especial do Direito Penal. J a sociedade interpreta a situao de duas
maneiras: (i) de um lado, os que pensam em cometer algum crime no
tm estmulos para no faz-lo, j que entendem que h grandes chances
de o ato manter-se impune frustrando-se a funo de preveno geral
do direito penal; (ii) de outro, os que no pensam em cometer crimes
tornam-se incrdulos quanto capacidade do Estado de proteger os bens
jurdicos fundamentais tutelados por este ramo do direito.
21

HC 126292 / SP
37.
Tamanha ineficincia do sistema de justia criminal j
motivou inclusive a elaborao, pela Comisso responsvel por
acompanhar a implementao da Conveno Interamericana contra a
Corrupo, de que o pas parte, de recomendao ao Brasil no sentido
de implementar reformas no sistema de recursos judiciais ou buscar outros
mecanismos que permitam agilizar a concluso dos processos no Poder Judicirio
e o incio da execuo da sentena, a fim de evitar a impunidade dos responsveis
por atos de corrupo26.
38.
Alis, a este propsito, cumpre abrir janelas para o mundo
e constatar, como fez a Ministra Ellen Gracie no julgamento do HC 86.886
(j. 6.09.2005), que em pas nenhum do mundo, depois de observado o duplo
grau de jurisdio, a execuo de uma condenao fica suspensa, aguardando
referendo da Suprema Corte. Nos diferentes pases, em regra, adota-se
como momento do incio da execuo a deciso de primeiro grau ou a de
segundo grau, sem que se exija o prvio esgotamento das instncias
extraordinrias. o que demonstra estudo cobrindo pases como
Inglaterra, Estados Unidos, Canad, Portugal, Espanha e Argentina,
citado pelo Ministro Teori Zavascki em seu voto27.
39.
Em suma: o incio do cumprimento da pena no momento
do esgotamento da jurisdio ordinria impe-se como uma exigncia de
ordem pblica, em nome da necessria eficcia e credibilidade do Poder
Judicirio. A superao de um sistema recursal arcaico e procrastinatrio
j foi objeto at mesmo de manifestao de rgos de cooperao
internacional. No h porque dar continuidade a um modelo de
morosidade, desprestgio para a justia e impunidade. Isso, claro, no
exclui a possibilidade de que o ru recorra ao STF ou ao STJ para corrigir
26
Mecanismo de acompanhamento da implementao da Conveno Interamericana

contra a Corrupo Vigsima Reunio de Peritos De 10 a 14 de setembro de 2012.
Washington, DC. Fonte: http://www.oas.org/juridico/PDFs/mesicic4_bra_por.pdf
27
Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, Mnica Nicida Garcia e Fbio Gusman, Execuo
Provisria da Pena. Um contraponto deciso do Supremo Tribunal Federal no Habeas
Corpus n. 84.078, In: Garantismo Penal Integral, 2013, p. 453-477.
22

HC 126292 / SP
eventual abuso ou erro das decises de primeiro e segundo graus, o que
continua a poder ser feito pela via do habeas corpus. Alm de poder
requerer, em situaes extremas, a concesso de efeito suspensivo no RE
ou no REsp. Mas, de novo, vista do nfimo ndice de provimento de tais
recursos, esta dever ser uma manifesta exceo.
Parte III
FUNDAMENTOS PRAGMTICOS PARA O NOVO ENTENDIMENTO
40.
Os mtodos de atuao e argumentao dos rgos
judiciais so essencialmente jurdicos, mas a natureza de sua funo,
notadamente quando envolva a jurisdio constitucional e os chamados
casos difceis28, tem uma inegvel dimenso poltica. Assim devido ao fato
de o intrprete desempenhar uma atuao criativa pela atribuio de
sentido a clusulas abertas e pela realizao de escolhas entre solues
alternativas possveis , e tambm em razo das consequncias prticas
de suas decises.
41.
Como corrente, desenvolveu-se nos ltimos tempos a
percepo de que a norma jurdica no o relato abstrato contido no texto
legal, mas o produto da integrao entre texto e realidade. Em muitas
situaes, no ser possvel determinar a vontade constitucional sem
verificar as possibilidades de sentido decorrentes dos fatos subjacentes.
Como escrevi em texto doutrinrio:
A integrao de sentido dos conceitos jurdicos
indeterminados e dos princpios deve ser feita, em primeiro
lugar, com base nos valores ticos mais elevados da sociedade
(leitura moral da Constituio). Observada essa premissa
28
Casos difceis so aqueles para os quais no existe uma soluo pr-pronta no

Direito. A soluo ter de ser construda argumentativamente, luz dos elementos do caso
concreto, dos parmetros fixados na norma e de elementos externos ao Direito. Trs
situaes geradoras de casos difceis so a ambiguidade da linguagem, os desacordos morais
e as colises de normas constitucionais.
23

HC 126292 / SP
inarredvel porque assentada na ideia de justia e na
dignidade da pessoa humana deve o intrprete atualizar o
sentido das normas constitucionais (interpretao evolutiva) e
produzir o melhor resultado possvel para a sociedade
(interpretao pragmtica). A interpretao constitucional,
portanto, configura uma atividade concretizadora i.e., uma
interao entre o sistema, o intrprete e o problema e
construtivista, porque envolve a atribuio de significados aos
textos constitucionais que ultrapassam sua dico expressa 29.
(grifo acrescentado)
42.
O pragmatismo possui duas caractersticas que merecem
destaque para os fins aqui visados: (i) o contextualismo, a significar que a
realidade concreta em que situada a questo a ser decidida tem peso
destacado na determinao da soluo adequada; e (ii) o
consequencialismo, na medida em que o resultado prtico de uma deciso
deve merecer considerao especial do intrprete. Dentro dos limites e
possibilidades dos textos normativos e respeitados os valores e direitos
fundamentais, cabe ao juiz produzir a deciso que traga as melhores
consequncias possveis para a sociedade como um todo.
43.
Pois bem: o pragmatismo jurdico, que opera dentro dos
sentidos possveis da norma jurdica, oferece trs argumentos que
reforam a necessidade de reviso da atual jurisprudncia do STF quanto
impossibilidade de execuo provisria da pena. Como j afirmado no
incio deste voto, a alterao, em 2009, da compreenso tradicional do STF
sobre o tema, que vigia desde a promulgao da Constituio de 1988,
produziu trs efeitos negativos: o incentivo interposio de recursos
protelatrios, o reforo seletividade do sistema penal e o agravamento
do descrdito do sistema de justia penal junto sociedade. A reverso
desse entendimento jurisprudencial pode, assim, contribuir para
remediar tais efeitos perversos, promovendo (i) a garantia de equilbrio e
funcionalidade do sistema de justia criminal, (ii) a reduo da
29
Lus Roberto Barroso, Curso de direito constitucional contemporneo, 2015, p. 322.
24

HC 126292 / SP
seletividade do sistema penal, e (iii) a quebra do paradigma de
impunidade.
I. EQUILBRIO E FUNCIONALIDADE DO SISTEMA DE JUSTIA CRIMINAL
44.
A execuo provisria de acrdo penal condenatrio
proferido em grau de apelao pode contribuir para um maior equilbrio
e funcionalidade do sistema de justia criminal. Em primeiro lugar, com
esta nova orientao, reduz-se o estmulo infindvel interposio de
recursos inadmissveis. Impedir que condenaes proferidas em grau de
apelao produzam qualquer consequncia, conferindo aos recursos aos
tribunais superiores efeito suspensivo que eles no tm por fora de lei,
fomenta a utilizao abusiva e protelatria da quase ilimitada gama de
recursos existente em nosso sistema penal.
45.
Em segundo lugar, restabelece-se o prestgio e a
autoridade das instncias ordinrias, algo que h muito se perdeu no
Brasil. Aqui, o juiz de primeiro grau e o Tribunal de Justia passaram a
ser instncias de passagem, porque o padro que os recursos subam
para o Superior Tribunal de Justia e, depois, para o Supremo Tribunal
Federal. Porm, no se pode presumir, ou assumir como regra, que juzes
e tribunais brasileiros profiram decises equivocadas ou viciadas, de
modo a atribuir s cortes superiores o monoplio do acerto. Em verdade,
no h direito ao triplo ou qudruplo grau de jurisdio: a apreciao
pelo STJ e pelo STF no assegurada pelo princpio do devido processo
legal e no constitui direito fundamental. Desse modo, a mudana de
orientao prestigia, ao mesmo tempo, a prpria Suprema Corte, cujo
acesso se deve dar em situaes efetivamente extraordinrias, e que,
portanto, no pode se transformar em tribunal ordinrio de reviso, nem
deve ter seu tempo e recursos escassos desperdiados com a necessidade
de proferir decises em recursos nitidamente inadmissveis e
protelatrios.
25

HC 126292 / SP
II. DIMINUIO DA SELETIVIDADE DO SISTEMA CRIMINAL
46.
Alm disso, a execuo provisria da pena permitir
reduzir o grau de seletividade do sistema punitivo brasileiro.
Atualmente, como j demonstrado, permite-se que as pessoas com mais
recursos financeiros, mesmo que condenadas, no cumpram a pena ou
possam procrastinar a sua execuo por mais de 20 anos. Como
intuitivo, as pessoas que hoje superlotam as prises brasileiras (muitas
vezes, sem qualquer condenao de primeiro ou segundo graus) no tm
condies de manter advogado para interpor um recurso atrs do outro.
Boa parte desses indivduos encontra-se presa preventivamente por fora
do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. A alterao da compreenso do
STF acerca do momento de incio de cumprimento da pena dever ter
impacto positivo sobre o nmero de pessoas presas temporariamente a
maior eficincia do sistema diminuir a tentao de juzes e tribunais de
prenderem ainda durante a instruo , bem como produzir um efeito
republicano e igualitrio sobre o sistema.
47.
No se trata de nivelar por baixo, mas de fazer justia para
todos. Note-se, por exemplo, que a dificuldade em dar execuo s
condenaes por crimes que causem leso ao errio ou administrao
pblica (e.g., corrupo, peculato, prevaricao) ou crimes de natureza
econmica ou tributria (e.g., lavagem, evaso de divisas, sonegao)
estimula a criminalidade de colarinho branco e d incentivo aos piores.
Como escrevi em recente texto acadmico:
Outro elemento de fomento corrupo a impunidade.
As pessoas na vida tomam decises levando em conta
incentivos e riscos. O baixssimo risco de punio na verdade,
a certeza da impunidade funcionava como um incentivo
imenso conduta criminosa de agentes pblicos e privados.
Superar este quadro envolve mudana de atitude, da
jurisprudncia e da legislao. (...) O enfrentamento da
corrupo e da impunidade produzir uma transformao
26

HC 126292 / SP
cultural importante no Brasil: a valorizao dos bons em lugar
dos espertos. Quem tiver talento para produzir uma inovao
relevante capaz de baixar custos vai ser mais importante do que
quem conhece a autoridade administrativa que paga qualquer
preo, desde que receba vantagem. Esta talvez seja uma das
maiores conquistas que vir de um novo paradigma de
decncia e seriedade30.
III. QUEBRA DO PARADIGMA DE IMPUNIDADE

48.
Por fim, a mudana de entendimento tambm auxiliar na
quebra do paradigma da impunidade. Como j se afirmou, no sistema
penal brasileiro, a possibilidade de aguardar o trnsito em julgado do
REsp e do RE em liberdade para apenas ento iniciar a execuo da pena
tem enfraquecido demasiadamente a tutela dos bens jurdicos
resguardados pelo direito penal e a prpria confiana da sociedade na
Justia criminal. Ao evitar que a punio penal possa ser retardada por
anos e mesmo dcadas, restaura-se o sentimento social de eficcia da lei
penal. Ainda, iniciando-se a execuo da pena desde a deciso
condenatria em segundo grau de jurisdio, evita-se que a morosidade
processual possa conduzir prescrio dos delitos. Desse modo, em linha
com as legtimas demandas da sociedade por um direito penal srio
(ainda que moderado), deve-se buscar privilegiar a interpretao que
confira maior e no menor efetividade ao sistema processual penal.
49.
Em razo dos motivos aqui apresentados, entendo que o
princpio da presuno de inocncia ou da no culpabilidade no obsta a
execuo da pena aps a deciso condenatria de segundo grau de
jurisdio.
30
V. Lus Roberto Barroso, Brasil: o caminho longo e tortuoso. Conferncia proferida

na
Universidade
de
Nova
York,
em
11
abr.
2016.
Disponvel
em:
http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/uploads/2016/04/Conferncia-NYU-11abr2016-verso-final-completa2.pdf. Sobre o comentrio final da transcrio, denunciando o

crculo vicioso que premia os piores, v. Mriam Leito, Histria do futuro, 2015, p. 177-78.
27

HC 126292 / SP
CONCLUSO
50.
Por todo o exposto, voto no sentido de denegar a ordem de
habeas corpus, com revogao da liminar concedida, bem como para fixar
a seguinte tese de julgamento: A execuo de deciso penal condenatria
proferida em segundo grau de jurisdio, ainda que sujeita a recurso especial ou
extraordinrio, no viola o princpio constitucional da presuno de inocncia ou
no-culpabilidade.
28

Voto - MIN. ROSA WEBER
17/02/2016
PLENRIO

VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, este
habeas corpus no estava previsto com maior antecedncia para a pauta
de hoje, e no tive condies de me debruar sobre o tema com o cuidado
e ateno que estava a merecer. Fao esse registro porque, quanto s
colocaes e s razes que esto levando o eminente Ministro Teori
Zavascki a propor a reviso da jurisprudncia desta Corte, eu
compartilho das preocupaes de Sua Excelncia e louvo o belssimo
voto, assim como as oportunas colocaes do Ministro Fachin e agora do
Ministro Lus Roberto.
Ocorre que tenho adotado, como critrio de julgamento, a
manuteno da jurisprudncia da Casa. Penso que o princpio da
segurana jurdica, sobretudo quando esta Suprema Corte enfrenta
questes constitucionais, muito caro sociedade, e h de ser
prestigiado. Tenho procurado seguir nessa linha. Nada impede que a
jurisprudncia seja revista, por bvio. A vida dinmica, e a Constituio
comporta leitura atualizada, medida em que os fatos e a prpria
realidade evoluem.
Tenho alguma dificuldade na reviso da jurisprudncia pela s
alterao dos integrantes da Corte. Para a sociedade, existe o Poder
Judicirio, a instituio, no caso o Supremo Tribunal Federal. Por isso
que, embora louvando, como j disse, e at compartilhando dessas
preocupaes todas emblemtico o caso que o eminente Ministro Lus
Roberto refere, sob a minha relatoria, revelador do uso abusivo e
indevido de recursos, e estamos todos os dias enfrentando essa realidade
-, eu, talvez por falta de reflexo maior , no me sinto hoje vontade para
referendar a reviso da jurisprudncia proposta. E digo por qu. Colho
do voto do Ministro Eros Grau, proferido no HC 84.078 - Tribunal Pleno,
Dirio de Justia, de fevereiro de 2010, ou seja, h seis anos -, que por ele
foi proposta a reviso da jurisprudncia da Corte sobre o tema. E props

HC 126292 / SP
a reviso da jurisprudncia da Corte, que, como o Ministro Teori Zavascki
acentuou, era firme no sentido da possibilidade de execuo da pena na
pendncia ainda de recursos, vale dizer, antes do trnsito em julgado da
deciso condenatria, assim fundamentando: A execuo da sentena,
antes de transitada em julgado, incompatvel com o texto do art. 5 , LVII da
Constituio do Brasil. Colho, em voto de Sua Excelncia, (no caso o Ministro
Seplveda Pertence) , no julgamento do HC n 69.964, a seguinte assertiva (agora, palavras do Ministro Seplveda Pertence):
"(...) quando se trata de priso que tenha por ttulo sentena condenatria
recorrvel, de duas, uma: ou se trata de priso cautelar, ou de antecipao do
cumprimento da pena.
(...) E antecipao de execuo de pena, de um lado, com a regra
constitucional de que ningum ser considerado culpado antes que transite em
julgado a condenao, so coisas, data venia, que hurlent de se trouver
ensemble. (...)"
Tambm o Ministro Marco Aurlio afirmou, quando desse mesmo
julgamento, a impossibilidade, sem afronta ao art. 5 da Constituio de
1988, da antecipao provisria do cumprimento da pena.
Sigo lendo da fundamentao do HC citado: Aqui, mais do que diante
de um princpio explcito de direito, estamos em face de regra expressa afirmada,
em todas as suas letras, pela Constituio. Por isso mesmo incompleta a notcia
de que a boa doutrina tem severamente criticado a execuo antecipada da pena.
Alis, parenteticamente - e porque as palavras so mais sbias do que quem as
pronuncia, porque as palavras so terrveis, denunciam causticamente -, anoto a
circunstncia de o vocbulo "antecipada", inserido na expresso, denotar
suficientemente a incoerncia da execuo assim operada.
Retomo porm o fio da minha exposio repetindo ser incompleta a notcia
de que a boa doutrina tem severamente criticado a execuo antecipada da pena.
E isso porque na hiptese no se manifesta somente antipatia da doutrina em
relao antecipao de execuo penal; mais, muito mais do que isso, aqui h
oposio, confronto, contraste bem vincado entre o texto expresso da Constituio
do Brasil e regras infraconstitucionais que a justificariam, a execuo antecipada
da pena."
2

HC 126292 / SP
Este Plenrio apreciou o tema com profundidade, naquela

oportunidade, luz da Constituio. Exarados votos, inclusive um
belssimo, como sempre, do nosso eminente decano, Ministro Celso de
Mello, no sentido da prevalncia do postulado da presuno de inocncia,
ou da no culpabilidade, at o trnsito em julgado da deciso
condenatria.
H questes pragmticas envolvidas, no tenho a menor dvida,
mas penso que o melhor caminho para solucion-las no passa pela
alterao, por esta Corte, de sua compreenso sobre o texto constitucional
no aspecto.
No ouso, Senhor Presidente, no momento, repito, com todo o
respeito, pedindo vnia ao eminente Relator e aos Ministros que o
acompanharam, afastar os fundamentos antes lembrados para referendar
a reviso da jurisprudncia da Corte. Assim, forte no critrio que expus
como norte da minha atuao nesta Casa, divirjo para conceder a ordem.
Pelo que depreendi do voto do Ministro Teori, o Ministro Falco, no STJ,
indeferiu a liminar em impetrao contra deciso do Tribunal de Justia
de So Paulo que determinara "execute-se a pena", em execuo
provisria, no se tratando de decreto de priso cautelar.
Respeitosamente divirjo, portanto, concedendo a ordem.
como voto.
3

Voto - MIN. LUIZ FUX
17/02/2016
PLENRIO

VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrgio
Tribunal Pleno, ilustre representante do Ministrio Pblico.
Senhor Presidente, aqui, em muitas ocasies, ns aduzimos ao
silncio eloquente do constituinte originrio em determinadas matrias.
Mas, no meu modo de ver, aqui houve uma deformao eloquente da
presuno de no culpabilidade. A presuno de inocncia, desde as suas
razes histricas, est calcada exatamente na regra mater de que uma
pessoa inocente at que seja considerada culpada. E, fazendo um
paralelismo entre essa afirmao e a realidade prtica, e a jurisdio em
sendo uma funo popular, ningum consegue entender a seguinte
equao: o cidado tem a denncia recebida, ele condenado em
primeiro grau, condenado no juzo da apelao, condenado no STJ e
ingressa presumidamente inocente no Supremo Tribunal Federal. Isso
efetivamente no corresponde expectativa da sociedade em relao ao
que seja uma presuno de inocncia. E presuno de inocncia o que
est escrito na Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU:
Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente
at que a sua culpabilidade tenha sido provada." No h necessidade do
trnsito em julgado.
Ns tambm, aqui, sempre nosso querido e dileto amigo Ministro
Aurlio afirma que aqui no h semideuses, quer dizer, ns no temos a
ltima palavra, porque sabemos mais do que todos. Ento, se esse agente
perpassa por todas as esferas do Judicirio, positivamente, impossvel
que ele chegue, aqui, ao Supremo Tribunal Federal, na qualidade de
presumido inocente.
Por outro lado, Senhor Presidente, foi aqui destacado um aspecto
muito importante que , talvez, uma singularidade processual. A coisa
julgada est intimamente vinculada ideia da imutabilidade da deciso.
Coisa julgada significa a imutabilidade da deciso ou a indiscutibilidade

HC 126292 / SP
de alguns captulos da deciso.
E exatamente o que ocorre no processo penal, como aqui foi
destacado pelo Ministrio Pblico, pelo voto do Ministro Teori, Ministro
Fachin, Ministro Barroso, com relao quela matria ftico-probatria.
H uma coisa julgada singular, porque, aquilo ali, em regra, imutvel,
indiscutvel, porque no passvel de anlise no Tribunal Superior. S se
devolvem questes constitucionais e questes federais. E, eventualmente,
ad eventum, e luz da realidade prtica muito difcil, pode-se,
eventualmente, constatar um vcio de inconstitucionalidade.
Mas a verdade que possvel se entrever uma imutabilidade com
relao matria de mrito da acusao das provas e prosseguir-se o
recurso por outro ngulo da anlise constitucional. E isso porque o
prprio Supremo Tribunal Federal j afirmou, recentemente, que se
admite a coisa julgada em captulos. Admite-se a coisa julgada em
captulos. As aes devem ser interpostas a partir do momento em que
parte das decises transitem em julgado. Ento, essa parte relativa ao
mrito da acusao e s provas, essa parte se torna indiscutvel, imutvel,
de sorte que nada impede, ainda, aqueles que interpretam que a
presuno de inocncia vai at o trnsito julgado, e se entreveja o trnsito
em julgado exatamente nesse momento.
Eu, como fui antecedido por trs exemplares manifestaes Ministro Teori, Ministro Fachin e Ministro Barroso - no queria reiterar
aspectos que aqui foram destacados. Mas, apenas, traria a lume, por fim,
uma observao que parece muito importante. preciso observar que,
quando uma interpretao constitucional no encontra mais ressonncia
no meio social - e h estudos de Reva Siegel, Robert Post, no sentido de
que a sociedade no aceita mais - e se h algo inequvoco hoje, a
sociedade no aceita essa presuno de inocncia de uma pessoa
condenada que no para de recorrer -, com a seguinte disfuno, a
prescrio, nesse caso, ela tambm fica disfuncional, como destacou o
eminente Procurador da Repblica, se o ru no preso aps a apelao,
porque, depois da sentena ou acrdo condenatrio, o prximo marco
interruptivo da prescrio o incio do cumprimento da pena. Assim,
2

HC 126292 / SP
aps a sentena, no iniciado o cumprimento da pena, pode a defesa
recorrer ad infinitum, correndo a prescrio. E veja que no h nenhuma
inrcia do Ministrio Pblico. Isso uma situao, isso teratolgico,
absolutamente teratolgico.
E, como hoje, efetivamente, essa presuno de inocncia no
corresponde mais aquilo que se denomina de sentimento constitucional,
eu colho da obra da professora Patrcia Perrone Campos Mello, sobre
precedentes, que, s vezes, fundamental o abandono dos precedentes
em virtude da incongruncia sistmica ou social. E, aqui, cito um trecho
que eu tambm repisei no voto da "Ficha Limpa", quando se alegava
presuno de inocncia irradiando-se para o campo eleitoral.
Aqui, eu trago um texto muito interessante dessa eminente
doutrinadora da nossa Universidade. Ento afirma ela:
[] A incongruncia social alude a uma relao de
incompatibilidade entre as normas jurdicas e os standards sociais;
corresponde a um vnculo negativo entre as decises judiciais e as
expectativas dos cidados."
Por outro lado, Konrad Hesse, na sua obra sobre "A Fora
Normativa da Constituio", com traduo escorreita do eminente
Ministro Gilmar Mendes, na obra da Fabris Editor, afirmou:
"[...] Quanto mais o contedo de uma Constituio lograr
corresponder natureza singular do presente, tanto mais seguro h de
ser o desenvolvimento de sua fora normativa."
O desenvolvimento da fora normativa da Constituio, nesse

aspecto, est em que a presuno de inocncia cessa a partir do momento
em que se comprova a culpabilidade do agente, mxime, em segundo
grau de jurisdio, encerrando um julgamento impassvel de ser
modificado pelos Tribunais Superiores.
Ento, pedindo vnia divergncia e louvando essas trs exemplares
manifestaes dos Ministros Teori, Fachin e Barroso, eu os acompanho
integralmente.
3

Voto - MIN. CRMEN LCIA
17/02/2016
PLENRIO

VOTO
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Senhor Presidente,
tambm devo dizer que esta matria, que j veio aqui algumas vezes, me
parece da maior relevncia, no apenas para a comunidade jurdica, mas,
neste caso especfico, para toda a sociedade. Acho que esse um tema
candente.
Lembro bem que, na ltima deciso que tomamos no habeas corpus,
parece que da relatoria do Ministro Eros Grau, chegou-se a discutir
muito, nas faculdades, nas academias, mas escutei isso em programas
populares, as consequncias que isso teria.
Eu, Senhor Presidente, fiquei vencida nas outras ocasies exatamente
no sentido do que o voto agora do Ministro-Relator, ou seja, considerei
que a interpretao da Constituio no sentido de que ningum pode ser
considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal
condenatria haveria de ser lido e interpretado no sentido de que
ningum poder ser considerado culpado e no condenado. Quer dizer,
condenado ele est, mas o que a Constituio diz que a esfera de culpa
ou o carimbo da culpa, com consequncias para alm do Direito Penal,
inclusive com base na sentena penal transitada, uma coisa; quer dizer,
algo dizer que ningum ser considerado culpado, e esta a presuno
de inocncia que foi discutida na Constituinte. Todos so considerados
inocentes at prova em contrrio, e se resolveu que, pelo sistema
administrativo brasileiro, que permite consequncias tambm na esfera
do Direito Civil, admitir-se-ia o princpio da no culpabilidade penal.
Ento, as consequncias eventuais com o trnsito em julgado de uma
sentena penal condenatria havero de ser tidas e havidas aps o
trnsito em julgado, mas a condenao que leva ao incio de cumprimento
de pena no afeta este princpio estabelecido inclusive em documentos
internacionais.
Portanto, naqueles julgamentos anteriores, afirmava que a mim no

Voto - MIN. CRMEN LCIA
HC 126292 / SP
parecia ruptura ou afronta ao princpio da no culpabilidade penal o
incio do cumprimento de pena determinado quando j exaurida a fase
de provas, que se extingue exatamente aps o duplo grau de jurisdio,
porque ento se discute o direito.
E temos inclusive smula, que aplicamos reiteradamente nos habeas
corpus e em todos os outros processos, aqui includos os recursos
extraordinrios, a Smula 279, que no permite reviso de provas nesta
sede.
Portanto, o quadro ftico j est posto. Outras questes, claro,
havero de ser asseguradas para os rus. Por isso, Presidente, considerei e
conclu, votando vencida naqueles julgados, no sentido de que o que a
Constituio determina a no culpa definitiva antes do trnsito, e no a
no condenao, como disse agora o Ministro Fux, se em duas instncias
j foi assim considerado, nos termos inclusive das normas internacionais
de Direitos Humanos.
Por essa razo, Senhor Presidente, vou me manter na mesma linha
dos votos antes proferidos, ou seja, neste caso, denego a ordem,
acompanhando o Ministro-Relator, com as vnias da Ministra Rosa Weber
que votou divergente.
2

Voto - MIN. GILMAR MENDES
17/02/2016
PLENRIO

VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Senhor Presidente,
eu formei, como j foi at assinalado, a maioria que, no julgamento do
caso do Habeas Corpus 84.078, estabeleceu a orientao hoje vigente
quanto necessidade de que houvesse sempre o trnsito em julgado para
que se executasse a sentena.
poca, lembro-me de que o relator do processo era o ministro Eros
Grau, mas se destacou, com muita nfase, o voto proferido pelo ministro
Cezar Peluso, que ressaltava a importncia ou a possibilidade de que
houvesse a priso provisria a partir dessa deciso de primeiro ou de
segundo grau desde que presentes os requisitos de priso preventiva. So
os casos clssicos, ns nos lembramos bem, que so hoje enquadrveis
naquele fundamento de ordem pblica. A possibilidade, por exemplo, de
uma iterao ou reiterao delitiva. Ento, era uma hiptese que se
colocava como plausvel para justificar a priso preventiva a partir da
deciso de primeiro ou de segundo grau.
Como j foi amplamente destacado aqui e tem sido objeto de ampla
discusso e reflexo, nosso sistema bastante singular, porque, ao
contrrio, por exemplo, do modelo alemo, no enseja o trnsito em
julgado a no ser depois de ultimadas todas as providncias verificadas
no processo. Da, termos visto o caso recente trazido ao Plenrio, do
ministro Dias Toffoli. Esses apelos, mincias, expedientes, que vo ao
extremo. No Direito alemo, uma Verfassungsbeschwerde, um recurso
constitucional, j se lanaria contra uma deciso trnsita em julgado. Foi,
inclusive, o modelo que o ministro Peluso imaginou introduzir aqui, por
proposta de emenda constitucional, dizendo, na fase da apelao,
definida a apelao, j haver trnsito em julgado. Portanto, a partir
desse modelo positivo que muitas vezes se diz "mas o modelo alemo,
por exemplo, leva isso em conta". Ou o prprio modelo espanhol, que no
tem o recurso constitucional, mas tem o recurso de amparo. Em suma,

HC 126292 / SP
seguindo as mesmas pegadas. Em nosso caso, ao contrrio, sabemos que
possvel, depois da deciso de apelao, portanto, na esfera ainda da
jurisdio ordinria, termos o recurso especial, o recurso extraordinrio,
esses sucessivos recursos, j com objetivo, embargos de declarao,
destinados a fundamentalmente elidir o trnsito em julgado e a bloquear
a efetividade das decises.
Isso tem sido objeto, inclusive, de glosa na prpria imprensa
internacional. No faz muito o The Economist fez uma anlise da
jurisdio criminal no Brasil um pouco na linha do que falou h pouco o
ministro Barroso dizendo que ns somos muito generosos na utilizao
da priso preventiva e depois invocamos o argumento do trnsito em
julgado para a execuo da sentena. Portanto, sugerindo que h abusos.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO Ministro
Gilmar, e s nessa linha, ratificando, porque me esqueci, e acho que parte
do nmero excessivo de prises provisrias que ns temos no Brasil
pela percepo de que, se voc no pune no incio, no consegue punir no
final. Portanto, uma inverso lgica que hoje ns talvez estejamos
ajudando a combater.
J que Vossa Excelncia citou o The Economist, o desta semana tem
uma matria muito interessante pela descriminalizao da maconha.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Consta a observao
de um correspondente estrangeiro chocado com o excesso de prises
provisrias e depois com o fato de que pode ser que, se eles obtiverem
um habeas corpus, demorem, ou talvez nem venham a ser presos na
execuo, tendo em vista todas as delongas que o sistema permite.
Por conta de todas essas questes e reflexes que, de uns tempos
para c, eu tenho me proposto a refletir novamente sobre aquela nossa
deciso. E casos graves tm ocorrido que comprometem mesmo a
efetividade da justia.
Ainda h pouco e um caso que eu acompanhava na Presidncia
do Supremo Tribunal Federal , esse crime, por todas as razes,
2

HC 126292 / SP
reprovvel, ocorrido em Una, dos auditores fiscais do trabalho, em que o
assim reconhecido mandante foi condenado a cem anos de priso e livrase, solto, vai para casa em seguida. algo incompreensvel,
incompreensvel para o senso comum, mas tambm para o senso tcnico.
Um outro caso que ns acompanhvamos, na Presidncia do
Supremo, de um deputado que, para solucionar a falta de vaga na
Cmara, decide matar a suplente. Manda matar a suplente.
Gilmar, e no caso de tribunal do jri, tendo em vista a soberania do jri,
talvez se devesse at mesmo pensar a questo do segundo grau, tendo em
vista a gravidade do homicdio.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Mas ficou anos
respondendo solto, vai a jri... Tem que se pensar em alguma coisa.
O caso clebre, que sempre foi discutido, do jornalista do Estado de
So Paulo, que cometeu homicdio contra a tambm jornalista, sua colega
e namorada, Pimenta Neves.
Em suma, so casos emblemticos, mas apenas para ajudar a ilustrar
essa situao. E todo dia ns temos aqui essa multiplicidade de embargos
de declarao como instrumento e impediente do trnsito em julgado,
que muitas vezes levam tambm a esse fenmeno da imposio da
prescrio, porque, ainda que ns tenhamos todo o cuidado nesse tipo de
matria, e tenhamos hoje at um setor competente no Tribunal para nos
advertir do risco da prescrio, o fato que ela ocorre, e ocorre no por
deliberao nossa. Todos ns rezamos para que isso no ocorra. Mas
simplesmente a massa de processos no permite que sejamos oniscientes.
E infelizmente isso ocorre. Essa massa de recursos faz com que tenhamos
esse quadro constrangedor de impunidade.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA Ministro, Vossa
Excelncia me permite um segundo? Apenas para fazer uma observao
que me parece muito coerente com o que j foi dito at aqui. Em todos os
3

HC 126292 / SP
casos isso grave. Em todos os casos penais grave.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Sim.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA A Justia que tarda
falha, claro, mas, em alguns casos, a Justia que tarda na sua execuo
deixa de poder ser prestada. De uma forma simples, dou um exemplo,
que esse trabalho que fao, de homicdios praticados contra mulheres e
um jri ocorrido dezesseis anos depois. Quer dizer, a pessoa no presa.
Ela j formou outra famlia, o homem. A criana que tinha oito anos viu
isso, dezesseis anos depois, aos 24, nem entende mais o que est
acontecendo. E quem do interior - e o Brasil mora muito no interior -,
sabe que as famlias so inimigas. Ento, criou-se uma situao social em
que aplica-se a lei, mas a ideia de justia acabou, simplesmente acabou.
Enfim, s para dar essa achega. Obrigada pelo aparte.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Obrigado, ministra
Crmen.
Agora eu tambm queria enfrentar a questo na perspectiva terica
da ideia da presuno de inocncia ou presuno da no culpabilidade,
que foi objeto de uma reflexo muito sria por parte do Tribunal. Acho
importante o debate tendo como leitmotiv a ideia da presuno da no
culpabilidade.
A mim me parece que ns temos uma sinalizao de um instituto
jurdico ou o desenho de uma assim chamada garantia institucional. O
que se quer fundamentalmente? Que determinadas premissas bsicas
sejam seguidas. Agora, se ns notarmos, ao longo do desenho jurdico
positivo, vamos ver que o prprio legislador lida com esse tema de
maneira variada, dizendo, por exemplo, que bastam indcios para que se
justifique a busca e apreenso. Logo, portanto, atenuando a ideia de uma
presuno de inocncia que tornasse o indivduo quase que insuscetvel
de ser investigado. Mas, para o recebimento da denncia, j exige alguma
coisa mais densa, a ideia da materialidade.
4

HC 126292 / SP
O ncleo essencial da presuno de no culpabilidade impe o nus
da prova do crime e de sua autoria acusao. Sob esse aspecto, no h
maiores dvidas de que estamos falando de um direito fundamental
processual, de mbito negativo.
Para alm disso, a garantia impede, de uma forma geral, o
tratamento do ru como culpado at o trnsito em julgado da sentena.
No entanto, a definio do que vem a ser tratar como culpado depende de
intermediao do legislador.
Ou seja, a norma afirma que ningum ser considerado culpado at
o trnsito em julgado da condenao, mas est longe de precisar o que
vem a ser considerar algum culpado.
O que se tem , por um lado, a importncia de preservar o imputado
contra juzos precipitados acerca de sua responsabilidade. Por outro, uma
dificuldade de compatibilizar o respeito ao acusado com a progressiva
demonstrao de sua culpa.
Disso se extrai que o espao de conformao do legislador lato. A
clusula no obsta que a lei regulamente os procedimentos, tratando o
implicado de forma progressivamente mais gravosa, conforme a
imputao evolui. Por exemplo, para impor uma busca domiciliar, bastam
fundadas razes art. 240, 1, do CPP. Para tornar o implicado ru, j
so necessrios a prova da materialidade e indcios da autoria (art. 395,
III, do CPP). Para conden-lo, imperiosa a prova alm de dvida
razovel.
E, a, eu vou citar um clssico do nosso Direito, que Eduardo
Espnola Filho, ao afirmar que a presuno de inocncia vria, dizia ele
na linguagem singular, segundo os indivduos sujeitos passivos do processo,
as contingncias da prova e o estado da causa (ESPNOLA FILHO, Eduardo.
Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, Volume III. Campinas:
Bookseler, 2000. p. 436).
Portanto, suscitando que isso passvel, usando uma linguagem da
teoria dos direitos fundamentais, de uma conformao por parte inclusive
do legislador. No um conceito, quer dizer, estamos falando de um
princpio, no de uma regra. Aqui, no se resolve numa frmula de tudo
5

HC 126292 / SP
ou nada. disso que se cuida quando Eduardo Espnola Filho fala dessa
gradao.
Ou seja, natural presuno de no culpabilidade evoluir de
acordo com o estgio do procedimento. Desde que no se atinja o ncleo
fundamental, o tratamento progressivamente mais gravoso aceitvel.
Na hiptese que estamos analisando, ainda que a condenao no
tenha transitado em julgado, j foi estabelecida pelas instncias soberanas
para anlise dos fatos. Aps o julgamento da apelao, esto esgotadas as
vias
ordinrias.
Subsequentemente,
cabem
apenas
recursos
extraordinrios.
Os recursos extraordinrios tm sua fundamentao vinculada a
questes federais (recurso especial) e constitucionais (recurso
extraordinrio) e, por fora da lei (art. 637 do CPP), no tm efeito
suspensivo. A anlise das questes federais e constitucionais em recursos
extraordinrios, ainda que decorra da provocao da parte recorrente,
serve preponderantemente no ao interesse do postulante, mas ao
interesse coletivo no desenvolvimento e aperfeioamento da
jurisprudncia.
Esgotadas as instncias ordinrias com a condenao pena
privativa de liberdade no substituda, tem-se uma declarao, com
considervel fora de que o ru culpado e a sua priso necessria.
Nesse estgio, compatvel com a presuno de no culpabilidade
determinar o cumprimento das penas, ainda que pendentes recursos.
Note-se que a Lei da Ficha Limpa considera inelegveis os
condenados por diversos crimes graves nela relacionados, a partir do
julgamento em Tribunal (art. 1, I, e, da Lei Complementar 64/90,
introduzido pela Lei Complementar 135/10).
Essa norma constitucional, como declarado pelo Supremo Tribunal
(Aes Declaratrias de Constitucionalidade 29 e 30, Relator Min. LUIZ
FUX, Tribunal Pleno, julgadas em 16.2.2012).
Ou seja, a presuno de no culpabilidade no impede que, mesmo
antes do trnsito em julgado, a condenao criminal surta efeitos severos,
como a perda do direito de ser eleito. Igualmente, no parece
6

HC 126292 / SP
incompatvel com a presuno de no culpabilidade que a pena passe a
ser cumprida, independentemente da tramitao do recurso.
Como reforo, acrescenta-se que uma anlise do direito comparado
permite verificar que a extenso da garantia contra a priso at o trnsito
em julgado est longe de ser preponderante.
Nem todas as declaraes de direitos contemplam expressamente a
no culpabilidade.
Em sua maioria, as que contemplam afirmam que a inocncia
presumida at o momento em que a culpa provada de acordo com o
direito.
A Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da
Costa Rica) prev a garantia no artigo 8, 2: Toda pessoa acusada de um
delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente
comprovada sua culpa.
A Conveno Europeia dos Direitos do Homem prev, no artigo 6,
2, que Qualquer pessoa acusada de uma infrao presume-se inocente enquanto
a sua culpabilidade no tiver sido legalmente provada.
Disposies semelhantes so encontradas no direito francs (artigo
9 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789),
canadense (seo 11 da Carta de Direitos e Liberdades) e russo (artigo 49
da Constituio).
Todas escolhem, como marco para cessao da presuno, o
momento em que a culpa provada de acordo com o direito. Resta saber
em que momento isso ocorre.
O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, interpretando o
dispositivo da Conveno Europeia, afirma que a presuno pode ser tida
por esgotada antes mesmo da concluso do julgamento em primeira
instncia. Alguns pases, notadamente os do sistema common law,
dividem os julgamentos nas fases de veredito (verdict) e de aplicao da
pena (sentencing). Na primeira, deliberado acerca da culpa do
implicado. Se declarada a culpa, passa-se fase seguinte, de escolha e
quantificao das penas. No caso Matijaevi v. Serbia, n. 23037/04,
julgado em 19.9.2006, o Tribunal reitera j longa jurisprudncia no sentido
7

HC 126292 / SP
de que, declarada a culpa na fase de veredito, o dispositivo no mais se
aplica. Ou seja, com a declarao da culpa, cessa a presuno,
independentemente do cabimento de recursos.
Os Estados Unidos adotam standards bastante rigorosos nessa seara.
A legislao processual federal art. 18 U. S. Code 3143 determina a
imediata priso do condenado, mesmo antes da imposio da pena
(alnea a), salvo casos excepcionais. As excees so ainda mais estritas
na pendncia de apelos (alneas b e c). As legislao processuais dos
estados no costumam ser mais brandas.
Nesses ordenamentos, muito embora a presuno de no
culpabilidade fique afastada, ainda h o direito a recurso, a ser analisado
em tempo hbil. No entanto, o direito de anlise clere da impugnao
fundado em outros preceitos, como a durao razovel do processo.
O direito alemo prev uma soluo diversa. Muito embora no
exista meno expressa presuno de inocncia na Lei Fundamental, o
princpio faz parte do ordenamento jurdico pela interpretao do sistema
e pela incorporao da Conveno Europeia dos Direitos do Homem. No
plano legal, o Cdigo de Processo Penal (Strafprozeordnung) afirma que
as sentenas condenatrias no so exequveis enquanto no passarem
em julgado (449: Strafurteile sind nicht vollstreckbar, bevor sie rechtskrftig
geworden sind). A despeito disso, se o acusado fortemente suspeito
(dringen verdchtig) do cometimento de um crime grave, a regra que
responda preso. Nesses casos, a lei dispensa ulterior demonstrao da
necessidade da priso 112 e 112a do Strafprozeordnung. Tendo em
vista a dificuldade de compatibilizao da priso automtica com a
presuno de inocncia, a jurisprudncia tempera a aplicao desses
dispositivos, exigindo, nas prises antes do julgamento, a demonstrao,
ainda que mnima, de algum dos requisitos da priso preventiva
(Bundesverfassungsgericht, 19, 342).
J o nosso texto constitucional segue a tradio das Constituies da
Itlia artigo 27: L'imputato non considerato colpevole sino alla condanna
definitiva Portugal artigo 32, 2: Todo o arguido se presume inocente at ao
trnsito em julgado da sentena de condenao, devendo ser julgado no mais
8

HC 126292 / SP
curto prazo compatvel com as garantias de defesa e dos pases de lngua
portuguesa em geral Angola, artigo 67, 2; Moambique, artigo 59, 2: 2;
Cabo Verde, artigo 34, 1; So Tom e Prncipe, artigo 40, 2; Guin-Bissau,
artigo 42, 2 e Timor Leste, artigo 34, 1.
Nota-se que, na tradio italiana e nas constituies de lngua
portuguesa a presuno vige at o trnsito em julgado.
No se nega a importncia da anlise das Constituies de mesma
tradio. Em nosso caso, os textos constitucionais de lngua portuguesa
so importante objeto de estudo, visto que possvel identificar uma
tradio institucional comum que informa os ordenamentos constitucionais de
Portugal, do Brasil, de Angola, de Guin-Bissau, de Cabo Verde, de Moambique,
e de So Tom e Prncipe (HORBACH, Carlos Bastide. O controle de
Constitucionalidade na Constituio de Timor-Leste. Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. XLVI, n 2.
Coimbra: Coimbra Editora, 2005).
De qualquer forma, a interpretao da presuno de no
culpabilidade no pode perder de vista nosso prprio ordenamento.
Nosso pas tem um intrincado sistema judicirio. Na base, h duas
instncias, com ampla competncia para anlise dos fatos e do direito.
Logo acima, temos as instncias extraordinrias Tribunais Superiores e
Supremo Tribunal. O acesso s instncias extraordinrias
consideravelmente amplo. No h meios eficazes para garantir
adequao da fora de trabalho das Cortes Superiores ao interesse do
desenvolvimento da jurisprudncia. A prpria rejeio de recursos pela
falta de repercusso geral, nas estreitas hipteses em que cabvel,
demanda muito da Corte. Isso faz com que, mesmo quando desprovidos
de relevncia, a anlise dos recursos extraordinrios demore muito.
Resta-nos reconhecer que as instncias extraordinrias, da forma
como so estruturadas no Brasil, no so vocacionadas a dar respostas
rpidas s demandas.
Em suma, a presuno de no culpabilidade um direito
fundamental que impe o nus da prova acusao e impede o
tratamento do ru como culpado at o trnsito em julgado da sentena.
9

HC 126292 / SP
Ainda assim, no impe que o ru seja tratado da mesma forma
durante todo o processo. Conforme se avana e a culpa vai ficando
demonstrada, a lei poder impor tratamento algo diferenciado.
O que eu estou colocando, portanto, para nossa reflexo que
preciso que vejamos a presuno de inocncia como um princpio
relevantssimo para a ordem jurdica ou constitucional, mas princpio
suscetvel de ser devidamente conformado, tendo em vista, inclusive, as
circunstncias de aplicao no caso do Direito Penal e Processual Penal.
Por isso, eu entendo que, nesse contexto, no de se considerar que a
priso, aps a deciso do tribunal de apelao, haja de ser considerada
violadora desse princpio.
E a mim parece que, se porventura houver a caracterizao que
sempre pode ocorrer de abuso na deciso condenatria, certamente
estaro disposio do eventual condenado todos os remdios, alm do
eventual recurso extraordinrio, com pedido de efeito suspensivo,
cautelar, tambm o habeas corpus. E os tribunais disporo de meios para
sustar essa execuo antecipada.
Logo, no estamos aqui a fazer tbula rasa e a determinar que se
aplique, sem qualquer juzo crtico, a condenao emitida pelo juzo de
segundo grau. Haver sempre remdios, e o bom e forte habeas corpus
estar disposio dos eventuais condenados, como acontece de resto
com os vrios recursos extraordinrios para os quais ns acabamos por
conceder efeito suspensivo. Poderemos faz-lo tambm em sede de habeas
corpus.
Revisitei esse tema, Presidente, porque entendi de minha
responsabilidade demarcar que tambm somei posio na formao da
jurisprudncia que agora se est a rever. Mas a prpria realidade
institucional de difcil modificao tanto que todos ns nos lembramos
do esforo feito pelo ministro Peluso, ao oferecer aquela proposta de
emenda constitucional, mas que tinha reflexo no s na rea do Direito
Penal, como tambm na rea do Direito Civil, gerando, ento, um
fenmeno de grande insegurana jurdica, com a possibilidade de
execuo provisria tambm no campo do Direito Civel em geral. E, da,
10

HC 126292 / SP
talvez a razo por que a proposta de emenda acabou por no ter o
trmite, a despeito do bafejo, do apoio que ela colheu na imprensa e
tambm nos setores da poltica, porque um juzo quase que unnime no
sentido de que h algo de extremamente singular no nosso sistema
jurdico penal, mas, de fato, a ideia que Sua Excelncia desenvolveu,
seguindo o modelo europeu de controle concentrado de que haveria o
trnsito em julgado com a deciso de segundo grau e, a, valia tanto para
as decises de carter penal como de civil, colocou realmente em grande
temor todos aqueles que imaginavam que, depois, o recurso
extraordinrio teria efeito de uma rescisria com todas as consequncias e
as prprias execues que se fariam no campo cvel j teriam carter de
definitividade. Da, portanto, a dificuldade que se colocou. Mas isso at
um dado muito curioso que fala bem da honestidade intelectual do
ministro Peluso. Sua Excelncia, na verdade, que contribuiu
decisivamente para o debate, para a consagrao do precedente aqui
referido, depois, diante da anlise das consequncias, se viu tentado a
desamarrar o impasse e props ento essa emenda constitucional que
teve um trmite bastante enftico e acentuado, eu acho que no Senado.
Mas eu quero registrar que estou fazendo uma reviso de orientao.
E, poca, eu imaginei que a prpria ressalva que o ministro Peluso tinha
trazido quanto possibilidade de priso depois da deciso de segundo
grau, fosse mais abrangente do que poderia ser, porque, de fato, em
alguns casos, ns podemos chegar, aps a deciso de segundo grau,
aplicao da priso como garantia da ordem pblica. Mas como faz-lo,
por exemplo, em casos graves de homicdio? Crimes que causam
desassossego nas comunidades e que o ru responde solto? Vai a jri? Vai
recorrer sucessivamente?
Ns temos inclusive hoje uma dificuldade, e esse um outro dado
importante, que ns at temos tido essa reflexo na Turma, alonga-se por
demais a submisso de algum ao julgamento do jri. Por qu? Porque se
espera tambm a precluso definitiva da chamada deciso de sentena de
pronncia. Portanto, isso vem em recurso para o tribunal de apelao e
depois vem ao STJ e, muitas vezes, vem at ao Supremo Tribunal Federal,
11

HC 126292 / SP
frequentemente em habeas corpus, em suma, buscando a reviso da
sentena de pronncia. E, veja, o Brasil, nesse sentido, um pas,
Presidente, Vossa Excelncia tem os dados, inclusive, no CNJ, certamente
surreal. Acontece, no Brasil, prescrio de crime de jri, o que seria
impensvel, porque ns estamos falando da prescrio longi temporis, a
mais ampla que se pode imaginar, mas eu me deparei com isso em
Pernambuco, em que, em vrios casos, teve-se de fazer mutiro, porque,
veja, algo que seria impensvel, que a possibilidade de ter-se prescrio
em funo desse alongamento. O que realmente acaba comprometendo
todo o sistema. Portanto...
Gilmar, s um comentrio nessa mesma linha. Primeiro, endossando a
referncia elogiosa ao Ministro Peluso, qual adiro. Mas este problema...
Eu fui do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, cinco
anos. Uma das grandes tragdias brasileiras, em matria de direitos
humanos, a existncia de grupos de extermnio, de norte a sul do Pas,
que atuam, sobretudo, em razo da impunidade do sistema formal de
Justia. Ento, com um certo apoio velado da sociedade, aquele pequeno
comerciante ou pequeno empresrio, ou aquele que foi afrontado com,
eventualmente, um homicdio no punido, ele contrata um matador e
resolve o seu problema com uma Justia paralela, que apenas um
sintoma mais grave de que a Justia formal no foi capaz de atender
demanda dele.
De modo que, endossando essa sua observao, eu me lembro desse
problema dos grupos de extermnio, que um problema grave, de norte a
sul do Pas; e grave pela violncia, e grave por uma certa
cumplicidade silenciosa da sociedade.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES E verdade, o

governador Eduardo Campos acompanhava essa questo, diretamente,
me mostrou o sistema de acompanhamento no Palcio, em Pernambuco, e
12

HC 126292 / SP
ele ficava um tanto chocado, no era da rea jurdica, com esse fenmeno;
travava um combate muito intenso contra o crime organizado,
especialmente, esse crime de mando em Pernambuco, e, depois de dois
ou trs anos da priso de autores de crimes graves, ele dizia "a Justia
acaba decidindo pela soltura", porque vinha a questo do tempo de
priso, crimes complexos em que no havia a possibilidade de fazer um
julgamento rpido e, claro, essas pessoas voltariam a cometer crimes,
porque pertenciam a organizaes criminosas. Ns sabemos que, em
alguns parlamentos, de alguns Estados, h, inclusive, algumas figuras
importantes que esto associadas certamente Vossa Excelncia deve ter
visto isso na comisso a esses crimes extremamente graves; a questo da
pistolagem, em alguns Estados, extremamente grave.
Ento, a mim me parece que eu teria que me estender um pouco
mais, Presidente, s porque me somei maioria vencedora naquele caso.
E quero ressaltar que, tivssemos ns a compreenso, por exemplo, que
tm os alemes em relao possibilidade da priso preventiva, mesmo
antes do trnsito em julgado, ns teramos um argumento satisfatrio,
quer dizer, com base na garantia da ordem pblica. Mas, pelo menos, o
entendimento que ns temos hoje, aqui, que se justifica a priso, com
base na garantia da ordem pblica, em casos de possibilidade de
repetio do delito em situaes assemelhadas; em muitas situaes, ns
temos crimes extremamente graves, mas no se pode cogitar de sua
possvel repetio a justificar a priso.
De modo que eu, fazendo todos esses registros, pedindo vnia agora
ministra Rosa Weber, que aderiu posio anterior e, tambm, vnias
antecipadas ao ministro Marco Aurlio, possivelmente ao ministro Celso
de Mello, que h muito perfilham a orientao at aqui dominante, vou
acompanhar o voto trazido pelo ministro Teori Zavascki, denegando a
ordem.
13

Voto - MIN. MARCO AURLIO
17/02/2016
PLENRIO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, no vejo

uma tarde feliz, em termos jurisdicionais, na vida deste Tribunal, na vida
do Supremo.
H pouco, conclumos, considerada maioria escassa, por diferena
de um voto, no sentido do no cabimento do habeas corpus contra ato de
membro do Tribunal. Revelei preocupao quanto reproduo dessa
ptica nos Tribunais Superiores, nos vinte e sete Tribunais de Justia e nos
cinco Tribunais Regionais Federais. J, agora, com o voto de integrantes
que buscam sempre a preservao da jurisprudncia, revemos
jurisprudncia, que poderia dizer at mesmo recente, para admitir o que
ressalto em votos na Turma como execuo precoce, tempor, aodada da
pena, sem ter-se a culpa devidamente formada.
Esses dois pronunciamentos esvaziam o modelo garantista,
decorrente da Carta de 1988. Carta no me canso de dizer que veio a
tratar dos direitos sociais antes de versar, como fizeram as anteriores, a
estrutura do Estado. Carta apontada como cidad por Ulisses Guimares,
um grande poltico do Estado-pas, que So Paulo, dentro do prprio
Pas.
Tenho dvidas, se, mantido esse rumo, quanto leitura da
Constituio pelo Supremo, poder continuar a ser tida como Carta
cidad.
Admito que a quadra de delinquncia maior, tendo em conta, at
mesmo, o crescimento demogrfico desenfreado, ocorrido nos ltimos
quarenta e cinco anos. Lembremo-nos da Copa de 1970, Zagalo, Pel e
companhia, quando se ouvia o refro: "Noventa milhes de brasileiros em
ao". Hoje somos duzentos e cinco milhes de brasileiros em ao. Um
crescimento demogrfico de cerca de cento e quarenta por cento, presente
natalidade sem controle.
Reconheo, mais, que a Justia morosa, que o Estado, em termos de
persecuo criminal, moroso. Reconheo, ainda, que, no campo do

HC 126292 / SP
Direito Penal, o tempo precioso, e o para o Estado-acusador e para o
prprio acusado, implicando a prescrio da pretenso punitiva, muito
embora existam diversos fatores interruptivos do prazo prescricional.
Reconheo que a poca de crise. Crise maior. Mas justamente, em
quadra de crise maior, que devem ser guardados parmetros, princpios
e valores, no se gerando instabilidade, porque a sociedade no pode
viver aos sobressaltos, sendo surpreendida.
Ontem, o Supremo disse que no poderia haver a execuo
provisria, quando em jogo a liberdade de ir e vir. Considerado o mesmo
texto constitucional, hoje, conclui de forma diametralmente oposta, por
uma maioria que, presumo, vir a ser de sete votos a quatro. No quero
atrelar Vossa Excelncia a qualquer das correntes, mas imagino, em
termos de concepo do Direito positivo, de interpretao que ato de
vontade, mas ato vinculado ao Direito positivo , o seu voto.
O caso no se mostra prximo de sugerir essa mudana substancial.
Por que no um caso feio dessa mudana? Porque, na sentena, sem
especificidade, sem limitao quanto ao recurso, assegurou-se ao paciente
recorrer em liberdade. Ele o fez; o Ministrio Pblico, no. Ento,
desprovida a apelao, implementou o Tribunal de Justia no uma
cautelar. Partiu para a execuo que j rotulei, com desassombro, como
tempor, precoce, aodada , determinando a expedio do mandado de
priso. Repita-se: assim o fez em cima de um recurso da defesa e presente
a clusula da sentena, no houve recurso da acusao, ensejadora da
interposio de recursos no plural em liberdade.
Presidente, o acesso aos Tribunais de Braslia ainda est pendente.
Por que, em passado recente, o Tribunal assentou a impossibilidade,
levando inclusive o Superior Tribunal de Justia a rever jurisprudncia
pacificada, de ter-se a execuo provisria da pena? Porque, no rol
principal das garantias constitucionais da Constituio de 1988, tem-se,
em bom vernculo, que "ningum ser considerado culpado antes do
trnsito em julgado da sentena condenatria".
O preceito, a meu ver, no permite interpretaes. H uma mxima,
em termos de noo de interpretao, de hermenutica, segundo a qual,
2

HC 126292 / SP
onde o texto claro e preciso, cessa a interpretao, sob pena de se
reescrever a norma jurdica, e, no caso, o preceito constitucional. H de
vingar o princpio da autoconteno. J disse, nesta bancada, que, quando
avanamos, extravasamos os limites que so prprios ao Judicirio, como
que se lana um bumerangue e este pode retornar e vir nossa testa.
Considerado o campo patrimonial, a execuo provisria pode inclusive
ser afastada, quando o recurso recebido no s no efeito devolutivo,
como tambm no suspensivo. Pressuposto da execuo provisria a
possibilidade de retorno ao estgio anterior, uma vez reformado o ttulo.
Indaga-se: perdida a liberdade, vindo o ttulo condenatrio e
provisrio porque ainda sujeito a modificao por meio de recurso a
ser alterado, transmudando-se condenao em absolvio, a liberdade
ser devolvida ao cidado? quele que surge como inocente? A resposta,
Presidente, negativa.
Caminha-se e houve sugesto de algum, grande Juiz que ocupou
essa cadeira para verdadeira promulgao de emenda constitucional.
Tenho dvidas se seria possvel at mesmo uma emenda, ante a limitao
do artigo 60 da Carta de 1988 quanto aos direitos e garantias individuais.
O ministro Cezar Peluso cogitou para, de certa forma, esvaziar um pouco
a morosidade da Justia, da execuo aps o crivo revisional, formalizado
por Tribunal geralmente de Justia ou Regional Federal no julgamento
de apelao. Mas essa ideia no prosperou no Legislativo. O Legislativo
no avanou. Porm, hoje, no Supremo, ser proclamado que a clusula
reveladora do princpio da no culpabilidade no encerra garantia,
porque, antes do trnsito em julgado da deciso condenatria, possvel
colocar o ru no xilindr, pouco importando que, posteriormente, o ttulo
condenatrio venha a ser reformado.
O passo, Presidente, demasiadamente largo e levar j afirmou o
ministro Gilmar Mendes a um acrscimo considervel de impetraes,
de habeas corpus, muito embora tambm seja dado constatar que o
esvaziamento dessa ao nobre, no que vinga a autodefesa, considerada a
grande avalanche de processos, e se busca uma base, seja qual for, para o
no conhecimento da ao nomenclatura, esta, que se refere a recursos
3

HC 126292 / SP
, considerados os pressupostos de recorribilidade.
Peo vnia para me manter fiel a essa linha de pensar sobre o alcance
da Carta de 1988 e emprestar algum significado ao princpio da no
culpabilidade. Qual esse significado, seno evitar que se execute,
invertendo-se a ordem natural das coisas que direciona a apurar para,
selada a culpa, prender , uma pena, a qual no , ainda, definitiva. E,
mais, no se articule com a via afunilada, para ter-se a reverso, levando
em conta a recorribilidade extraordinria, porque possvel caminhar-se,
como se caminha no Superior Tribunal de Justia e no Supremo Tribunal
Federal, para o provimento do recurso especial ou do recurso
extraordinrio.
Acompanho, Presidente, a divergncia revelada pela ministra Rosa
Weber. Implemento a ordem pleiteada na inicial deste habeas corpus.
4

Voto - MIN. CELSO DE MELLO
17/02/2016
PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Registre-se, desde

logo, Senhor Presidente, que a presuno de inocncia representa uma
notvel conquista histrica dos cidados em sua permanente luta contra a
opresso do Estado e o abuso de poder.
Na realidade, a presuno de inocncia, a que j se referia Toms de
Aquino em sua Suma Teolgica, constitui resultado de um longo
processo de desenvolvimento poltico-jurdico, com razes, para alguns, na
Magna Carta inglesa (1215), embora, segundo outros autores, o marco
histrico de implantao desse direito fundamental resida no
sculo XVIII, quando, sob o influxo das ideias iluministas, veio esse
direito-garantia a ser consagrado, inicialmente, na Declarao de Direitos
do Bom Povo da Virgnia (1776).
Esse, pois, na lio de doutrinadores ressalvada a opinio de quem
situa a gnese dessa prerrogativa fundamental, ainda que em bases
incipientes, no Direito Romano , o momento inaugural do
reconhecimento de que ningum se presume culpado nem pode sofrer
sanes ou restries em sua esfera jurdica seno aps condenao
transitada em julgado.
A conscincia do sentido fundamental desse direito bsico,
enriquecido pelos grandes postulados polticos, doutrinrios e filosficos
do Iluminismo, projetou-se, com grande impacto, na Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado, de 1789, cujo art. 9 solenemente proclamava a
presuno de inocncia, com expressa repulsa s prticas absolutistas do
Antigo Regime.

HC 126292 / SP
Mostra-se importante assinalar, neste ponto, Senhor Presidente, que

a presuno de inocncia, legitimada pela ideia democrtica no obstante
golpes desferidos por mentes autoritrias ou por regimes autocrticos que
absurdamente preconizam o primado da ideia de que todos so culpados
at prova em contrrio (!?!?) , tem prevalecido, ao longo de seu virtuoso
itinerrio histrico, no contexto das sociedades civilizadas, como valor
fundamental e exigncia bsica de respeito dignidade da pessoa humana.
No foi por outra razo que a Declarao Universal de Direitos da
Pessoa Humana, promulgada em 10/12/1948, pela III Assembleia Geral da
ONU, em reao aos abusos inominveis cometidos pelos regimes
totalitrios nazi-fascistas, proclamou, em seu art. 11, que todos
presumem-se inocentes at que sobrevenha definitiva condenao
judicial.
Essa mesma reao do pensamento democrtico, que no pode nem
deve conviver com prticas, medidas ou interpretaes que golpeiem o
alcance e o contedo de to fundamental prerrogativa assegurada a toda
e qualquer pessoa, mostrou-se presente em outros importantes
documentos internacionais, alguns de carter regional, como a
Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (Bogot, 1948,
Artigo XXVI), a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (So
Jos da Costa Rica, 1969, Artigo 8, 2), a Conveno Europeia para
Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais
(Roma, 1950, Artigo 6, 2), a Carta dos Direitos Fundamentais da
Unio Europeia (Nice, 2000, Artigo 48, 1), a Carta Africana dos Direitos
Humanos e dos Povos/Carta de Banjul (Nairbi, 1981, Artigo 7, 1, b)
e a Declarao Islmica sobre Direitos Humanos (Cairo, 1990, Artigo 19,
e), e outros de carter global, como o Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos (Artigo 14, 2), adotado pela Assembleia Geral
das Naes Unidas em 1966.
2

HC 126292 / SP
V-se, desse modo, Senhor Presidente, que a repulsa presuno de
inocncia com todas as consequncias e limitaes jurdicas ao poder
estatal que dessa prerrogativa bsica emanam mergulha suas razes em
uma viso incompatvel com os padres ortodoxos do regime democrtico,
impondo, indevidamente, esfera jurdica dos cidados restries no
autorizadas pelo sistema constitucional.
Torna-se relevante observar, neste ponto, a partir da douta lio
exposta por ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO (Presuno de
Inocncia e Priso Cautelar, p. 12/17, 1991, Saraiva), que esse conflito
ideolgico entre o valor do princpio democrtico, que consagra o
primado da liberdade, e o desvalor do postulado autocrtico, que privilegia
a onipotncia do Estado, revelou-se muito ntido na Itlia, a partir do
sculo XIX, quando se formaram, em momentos sucessivos, trs escolas de
pensamento em matria penal: a Escola Clssica, cujos maiores
expoentes
foram
FRANCESCO
CARRARA
e
GIOVANNI
CARMIGNANI, que sustentavam, inspirados nas concepes iluministas, o
dogma da presuno de inocncia, a que se seguiram, no entanto, os
adeptos da Escola Positiva, como ENRICO FERRI e RAFFAELE
GAROFALO, que preconizavam a ideia de ser mais razovel presumir a
culpabilidade das pessoas, e, finalmente, a refletir o esprito do tempo
(Zeitgeist) que to perversamente buscou justificar vises e prticas
totalitrias de poder, a Escola Tcnico-Jurdica, que teve em EMANUELE
CARNEVALE e em VINCENZO MANZINI os seus corifeus,
responsveis, entre outros aspectos, pela formulao da base doutrinria
que deu suporte a uma noo prevalecente ao longo do regime totalitrio
fascista a noo segundo a qual no tem sentido nem razovel
presumir-se a inocncia do ru!!!
O exame da obra de VINCENZO MANZINI (Tratado de Derecho
Procesal Penal, tomo I/253-257, item n. 40, traduo de Santiago Sents
Melendo e Mariano Ayerra Redn, 1951, Ediciones Juridicas
Europa-Amrica, Buenos Aires) reflete, com exatido, essa posio
3

HC 126292 / SP
nitidamente autocrtica, que repudia A chamada tutela da inocncia e
que v, na pretendida presuno de inocncia, algo absurdamente paradoxal
e irracional (op. cit., p. 253, item n. 40).
Mostra-se evidente, Senhor Presidente, que a Constituio
brasileira promulgada em 1988 e destinada a reger uma sociedade
fundada em bases genuinamente democrticas bem o smbolo
representativo da anttese ao absolutismo do Estado e fora opressiva do
poder, considerado o contexto histrico que justificou, em nosso processo
poltico, a ruptura com paradigmas autocrticos do passado e o banimento,
por isso mesmo, no plano das liberdades pblicas, de qualquer ensaio
autoritrio de uma inaceitvel hermenutica de submisso, somente
justificvel numa perspectiva ex parte principis, cujo efeito mais
conspcuo, em face daqueles que presumem a culpabilidade do ru, ser a
virtual (e gravssima) esterilizao de uma das mais expressivas
conquistas histricas da cidadania: o direito do indivduo de jamais ser
tratado, pelo Poder Pblico, como se culpado fosse.
Vale referir, no ponto, a esse respeito, a autorizada advertncia do
eminente Professor LUIZ FLVIO GOMES, em obra escrita com o
Professor VALRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI (Direito Penal
Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos/Pacto de
San Jos da Costa Rica, vol. 4/85-91, 2008, RT):
O correto mesmo falar em princpio da presuno de
inocncia (tal como descrito na Conveno Americana), no em
princpio da no-culpabilidade ().
Trata-se de princpio consagrado no s no art. 8, 2, da
Conveno Americana seno tambm (em parte) no art. 5, LVII, da
Constituio Federal, segundo o qual toda pessoa se presume
inocente at que tenha sido declarada culpada por sentena
transitada em julgado. Tem previso normativa desde 1789,
posto que j constava da Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado.
4

HC 126292 / SP
Do princpio da presuno de inocncia (todo acusado
presumido inocente at que se comprove sua culpabilidade) emanam
duas regras: (a) regra de tratamento e (b) regra probatria.
Regra de tratamento: o acusado no pode ser tratado
como condenado antes do trnsito em julgado final da sentena
condenatria (CF, art. 5, LVII).
O acusado, por fora da regra que estamos estudando, tem o
direito de receber a devida considerao bem como o direito
de ser tratado como no participante do fato imputado. Como
regra de tratamento, a presuno de inocncia impede qualquer
antecipao de juzo condenatrio ou de reconhecimento da
culpabilidade do imputado, seja por situaes, prticas, palavras,
gestos etc., podendo-se exemplificar: a impropriedade de se manter
o acusado em exposio humilhante no banco dos rus, o uso de
algemas quando desnecessrio, a divulgao abusiva de fatos e nomes
de pessoas pelos meios de comunicao, a decretao ou manuteno
de priso cautelar desnecessria, a exigncia de se recolher priso
para apelar em razo da existncia de condenao em primeira
instncia etc. contrria presuno de inocncia a exibio de uma
pessoa aos meios de comunicao vestida com traje infamante (Corte
Interamericana, Caso Cantoral Benavides, Sentena de 18.08.2000,
pargrafo 119). (grifei)
Disso resulta, segundo entendo, que a consagrao constitucional da

presuno de inocncia como direito fundamental de qualquer pessoa
independentemente da gravidade ou da hediondez do delito que lhe haja
sido imputado h de viabilizar, sob a perspectiva da liberdade, uma
hermenutica essencialmente emancipatria dos direitos bsicos da pessoa
humana, cuja prerrogativa de ser sempre considerada inocente, para todos
e quaisquer efeitos, deve prevalecer, at o superveniente trnsito em
julgado da condenao criminal, como uma clusula de insupervel bloqueio
imposio prematura de quaisquer medidas que afetem ou restrinjam a
esfera jurdica das pessoas em geral.
5

HC 126292 / SP
por isso, Senhor Presidente, que ningum, absolutamente ningum,

pode ser tratado como se culpado fosse antes que sobrevenha contra ele
condenao penal transitada em julgado, tal como tem advertido o
magistrio jurisprudencial desta Suprema Corte:
O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNO
DE INOCNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE, COMO
SE CULPADO FOSSE, AQUELE QUE AINDA NO SOFREU
CONDENAO PENAL IRRECORRVEL.
A prerrogativa jurdica da liberdade que possui
extrao constitucional (CF, art. 5, LXI e LXV) no pode ser
ofendida por interpretaes doutrinrias ou jurisprudenciais que
culminem por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de
direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituio da
Repblica, a ideologia da lei e da ordem.
Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prtica de
crime hediondo, e at que sobrevenha sentena penal condenatria
irrecorrvel, no se revela possvel por efeito de insupervel
vedao constitucional (CF, art. 5, LVII) presumir-lhe a
culpabilidade.
Ningum pode ser tratado como culpado, qualquer que seja
a natureza do ilcito penal cuja prtica lhe tenha sido atribuda, sem
que exista, a esse respeito, deciso judicial condenatria transitada
em julgado.
O princpio constitucional da presuno de inocncia, em
nosso sistema jurdico, consagra, alm de outras relevantes
consequncias, uma regra de tratamento que impede o Poder
Pblico de agir e de se comportar, em relao ao suspeito, ao
indiciado, ao denunciado ou ao ru, como se estes j houvessem sido
condenados, definitivamente, por sentena do Poder Judicirio.
Precedentes.
(HC 96.095/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
A necessria observncia da clusula constitucional consagradora da

presuno de inocncia (que s deixa de prevalecer aps o trnsito em julgado
6

HC 126292 / SP
da condenao criminal) representa, de um lado, como j assinalado, fator
de proteo aos direitos de quem sofre a persecuo penal e traduz, de
outro, requisito de legitimao da prpria execuo de sanes privativas
de liberdade ou de penas restritivas de direitos.
O fato, Senhor Presidente, que o Ministrio Pblico e as
autoridades judicirias e policiais no podem tratar, de forma arbitrria,
quem quer que seja, negando-lhe, de modo abusivo, o exerccio pleno de
prerrogativas resultantes, legitimamente, do sistema de proteo
institucionalizado pelo prprio ordenamento constitucional e concebido
em favor de qualquer pessoa sujeita a atos de persecuo estatal.
Coerentemente com esse entendimento, tenho proferido decises,
no Supremo Tribunal Federal, que bem refletem a posio por mim ora
exposta, como se v, p. ex., de deciso cuja ementa a seguir reproduzo:
A privao cautelar da liberdade individual qualquer
que seja a modalidade autorizada pelo ordenamento positivo (priso
em flagrante, priso temporria, priso preventiva, priso
decorrente de deciso de pronncia e priso resultante de condenao
penal recorrvel) no se destina a infligir punio antecipada
pessoa contra quem essa medida excepcional decretada ou
efetivada. que a idia de sano absolutamente estranha
priso cautelar (carcer ad custodiam), que no se confunde com a
priso penal (carcer ad poenam). Doutrina. Precedentes.
A utilizao da priso cautelar com fins punitivos traduz
deformao desse instituto de direito processual, eis que o desvio
arbitrrio de sua finalidade importa em manifesta ofensa s
garantias constitucionais da presuno de inocncia e do devido
processo legal. Precedentes.
A gravidade em abstrato do crime no basta, por si s,
para justificar a privao cautelar da liberdade individual do
suposto autor do fato delituoso.
O Supremo Tribunal Federal tem advertido que a natureza
da infrao penal no se revela circunstncia apta a legitimar a
7

HC 126292 / SP
priso cautelar daquele que sofre a persecuo criminal instaurada
pelo Estado. Precedentes.
A ausncia de vinculao do indiciado ou do ru ao distrito
da culpa no constitui, s por si, motivo autorizador da
decretao da sua priso cautelar. Precedentes.
A recusa em responder ao interrogatrio policial e/ou judicial
e a falta de cooperao do indiciado ou do ru com as autoridades
que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que
so inteiramente legitimados pelo princpio constitucional que
protege qualquer pessoa contra a auto-incriminao, especialmente
aquela exposta a atos de persecuo penal.
O Estado que no tem o direito de tratar suspeitos,
indiciados ou rus como se culpados fossem (RTJ 176/805-806)
tambm no pode constrang-los a produzir provas contra si
prprios (RTJ 141/512).
Aquele que sofre persecuo penal instaurada pelo Estado
tem, dentre outras prerrogativas bsicas, o direito (a) de
permanecer em silncio, (b) de no ser compelido a produzir
elementos de incriminao contra si prprio nem constrangido a
apresentar provas que lhe comprometam a defesa e (c) de se
recusar a participar, ativa ou passivamente, de procedimentos
probatrios que lhe possam afetar a esfera jurdica, tais como a
reproduo simulada do evento delituoso e o fornecimento de padres
grficos ou de padres vocais, para efeito de percia criminal.
Precedentes.
O exerccio do direito contra a auto-incriminao, alm de
inteiramente oponvel a qualquer autoridade ou agente do Estado,
no legitima, por efeito de sua natureza constitucional, a adoo de
medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurdica daquele contra
quem se instaurou a persecutio criminis. Medida cautelar
deferida.
(HC 96.219-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO,
DJE 15/10/2008)
Importante insistir na assero, Senhores Ministros, de que o

Supremo Tribunal Federal h de possuir a exata percepo de quo
8

HC 126292 / SP
fundamentais so a proteo e a defesa da supremacia da Constituio para
a vida do Pas, a de seu povo e a de suas instituies.
A nossa Constituio estabelece, de maneira muito ntida, limites que
no podem ser transpostos pelo Estado (e por seus agentes) no desempenho
da atividade de persecuo penal. Na realidade, a prpria Lei
Fundamental que impe, para efeito de descaracterizao da presuno de
inocncia, o trnsito em julgado da condenao criminal.
Veja-se, pois, que esta Corte, no caso em exame, est a expor e a
interpretar o sentido da clusula constitucional consagradora da presuno
de inocncia, tal como esta se acha definida pela nossa Constituio, cujo
art. 5, inciso LVII (ningum ser considerado culpado at o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria), estabelece, de modo inequvoco, que
a presuno de inocncia somente perder a sua eficcia e a sua fora
normativa aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria.
por isso que se mostra inadequado invocar-se a prtica e a
experincia registradas nos Estados Unidos da Amrica e na Frana, entre
outros Estados democrticos, cujas Constituies, ao contrrio da nossa, no
impem a necessria observncia do trnsito em julgado da condenao
criminal.
Mais intensa, portanto, no modelo constitucional brasileiro, a
proteo presuno de inocncia.
Quando esta Suprema Corte, apoiando-se na presuno de inocncia,
afasta a possibilidade de execuo antecipada da condenao criminal,
nada mais faz, em tais julgamentos, seno dar nfase e conferir amparo a
um direito fundamental que assiste a qualquer cidado: o direito de ser
presumido inocente at que sobrevenha condenao penal irrecorrvel.
9

HC 126292 / SP
Tenho para mim que essa incompreensvel repulsa presuno de
inocncia, Senhor Presidente, com todas as gravssimas consequncias da
resultantes, mergulha suas razes em uma viso absolutamente
incompatvel com os padres do regime democrtico.
Por isso mesmo, impe-se repelir, vigorosamente, os fundamentos
daqueles que, apoiando-se em autores como Enrico Ferri, Raffaele Garofalo,
Emanuele Carnevale e Vincenzo Manzini, vislumbram algo absurdamente
paradoxal e irracional na pretendida presuno de inocncia (a frase de
Manzini).
O Supremo Tribunal Federal, ao revelar fidelidade ao postulado
constitucional do estado de inocncia, no inviabiliza a priso cautelar
(como a priso temporria e a priso preventiva) de indiciados ou rus
perigosos, pois expressamente reconhece, uma vez presentes razes
concretas que a justifiquem, a possibilidade de utilizao, por magistrados e
Tribunais, das diversas modalidades de tutela cautelar penal, em ordem a
preservar e proteger os interesses da coletividade em geral e os dos
cidados em particular.
A jurisprudncia que o Supremo Tribunal vem construindo em
tema de direitos e garantias individuais confere expresso concreta, em
sua formulao, a uma verdadeira agenda das liberdades, cuja
implementao legitimada pelo dever institucional, que compete Corte
Suprema, de fazer prevalecer o primado da prpria Constituio da Repblica.
No custa rememorar que essa prerrogativa bsica a de que todos
se presumem inocentes at que sobrevenha condenao penal transitada em
julgado est consagrada no s nas Constituies democrticas
de inmeros pases (como o Brasil), mas, tambm, como anteriormente
assinalado, em importantes declaraes internacionais de direitos
humanos, como a Declarao Universal dos Direitos da Pessoa Humana
(1948), a Conveno Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do
10

HC 126292 / SP
Homem e das Liberdades Fundamentais (1950), a Carta dos Direitos
Fundamentais da Unio Europeia (2000), a Carta Africana dos Direitos
Humanos e dos Povos (1981), a Declarao Islmica sobre Direitos
Humanos (1990), o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos
(1966) e a Conveno Americana de Direitos Humanos (1969).
Lembro-me de que, no passado, sob a gide autoritria do Estado
Novo, editou-se o Decreto-lei n 88/37, que impunha ao acusado o dever
de provar, em sede penal, que no era culpado !!!
Essa regra legal como salientei no julgamento do HC 83.947/AM,
de que fui Relator consagrou uma esdrxula frmula de despotismo explcito,
pois exonerou, absurdamente, o Ministrio Pblico, nos processos por delitos
contra a segurana nacional, de demonstrar a culpa do ru.
O diploma legislativo em questo, com a falta de pudor que
caracteriza os regimes despticos, veio a consagrar, em dado momento
histrico do processo poltico brasileiro (Estado Novo), a obrigao de o ru
provar a sua prpria inocncia!!!
Com efeito, o art. 20, n. 5, do Decreto-lei n 88, de 20/12/1937,
estabeleceu, nos processos por delitos contra a segurana do Estado, uma regra
absolutamente incompatvel com o modelo democrtico, como se v da
parte inicial de seu texto: presume-se provada a acusao, cabendo ao ru
prova em contrrio (...) (grifei).
por isso que o Supremo Tribunal Federal tem sempre advertido
que as acusaes penais no se presumem provadas, pois como tem
reconhecido a jurisprudncia da Corte o nus da prova referente aos fatos
constitutivos da imputao penal incumbe, exclusivamente, a quem acusa.
Isso significa que no compete ao ru demonstrar a sua prpria
inocncia. Ao contrrio, cabe ao Ministrio Pblico comprovar, de forma
11

HC 126292 / SP
inequvoca, em plenitude, para alm de qualquer dvida razovel, a
culpabilidade do acusado e os fatos constitutivos da prpria imputao
penal pertinentes autoria e materialidade do delito (RTJ 161/264-266,
Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
por tal motivo que a presuno de inocncia, enquanto limitao
constitucional ao poder do Estado, faz recair sobre o rgo da acusao,
agora de modo muito mais intenso, o nus substancial da prova, fixando
diretriz a ser indeclinavelmente observada pelo magistrado e pelo
legislador.
O fato indiscutivelmente relevante, no domnio processual penal,
que, no mbito de uma formao social organizada sob a gide do
regime democrtico, no se justifica a formulao, seja por antecipao ou
seja por presuno, de qualquer juzo condenatrio, que deve, sempre,
respeitada, previamente, a garantia do devido processo, assentar-se para
que se qualifique como ato revestido de validade tico-jurdica em elementos
de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situaes
equvocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se
capazes de informar, com objetividade, o rgo judicirio competente,
afastando, desse modo, dvidas razoveis, srias e fundadas em torno da
culpabilidade do acusado.
Meras conjecturas que sequer podem conferir suporte material a
qualquer acusao penal no se revestem, em sede processual penal, de
idoneidade jurdica. No se pode tendo-se presente a presuno
constitucional de inocncia dos rus atribuir relevo e eficcia a juzos
meramente conjecturais, para, com fundamento neles, apoiar um
inadmissvel decreto condenatrio e deste extrair, sem que ocorra o
respectivo trnsito em julgado, consequncias de ndole penal ou extrapenal
compatveis, no plano jurdico, unicamente com um ttulo judicial
qualificado pela nota da definitividade.
12

HC 126292 / SP
sempre importante advertir, na linha do magistrio jurisprudencial e
em respeito aos princpios estruturantes do regime democrtico, que,
Por excluso, suspeita ou presuno, ningum pode ser condenado em
nosso sistema jurdico-penal (RT 165/596, Rel. Des. VICENTE DE
AZEVEDO grifei).
Na realidade, os princpios democrticos que informam o modelo
constitucional consagrado na Carta Poltica de 1988 repelem qualquer
comportamento estatal transgressor do dogma segundo o qual no haver
culpa penal por presuno nem responsabilidade criminal por mera suspeita
(RT 690/390 RT 698/452-454).
A jurisprudncia desta Suprema Corte enfatiza, bem por isso, com
particular veemncia, que No podem repercutir contra o ru situaes
jurdico-processuais ainda no definidas por deciso irrecorrvel do Poder
Judicirio, especialmente naquelas hipteses de inexistncia de ttulo penal
condenatrio definitivamente constitudo (RTJ 139/885, Rel. Min. CELSO
DE MELLO).
Insista-se, pois, na assero de que o postulado do estado de inocncia
repele suposies ou juzos prematuros de culpabilidade at que sobrevenha
como o exige a Constituio do Brasil o trnsito em julgado da
condenao penal. S ento deixar de subsistir, em relao pessoa
condenada, a presuno de que inocente.
H, portanto, segundo penso, um momento, claramente definido no
texto constitucional, a partir do qual se descaracteriza a presuno de
inocncia, vale dizer, aquele instante em que sobrevm o trnsito em
julgado da condenao criminal. Antes desse momento, o Estado no pode
tratar os indiciados ou os rus como se culpados fossem. A presuno de
inocncia impe, desse modo, ao Poder Pblico um dever de tratamento
que no pode ser desrespeitado por seus agentes e autoridades.
13

HC 126292 / SP
Acho importante acentuar que a presuno de inocncia no se
esvazia progressivamente, medida em que se sucedem os graus de
jurisdio. Isso significa, portanto, que, mesmo confirmada a
condenao penal por um Tribunal de segunda instncia, ainda assim
subsistir, em favor do sentenciado, esse direito fundamental, que s
deixar de prevalecer repita-se com o trnsito em julgado da sentena
penal condenatria, como claramente estabelece, em texto inequvoco, a
Constituio da Repblica.
Enfatizo, por necessrio, que o status poenalis no pode sofrer
antes de sobrevir o trnsito em julgado de condenao judicial
restries lesivas esfera jurdica das pessoas em geral e dos cidados
em particular. Essa opo do legislador constituinte (pelo
reconhecimento do estado de inocncia) claramente fortaleceu o
primado de um direito bsico, comum a todas as pessoas, de que ningum
absolutamente ningum pode ser presumido culpado em suas relaes
com o Estado, exceto se j existente sentena transitada em julgado.
Impende registrar, Senhor Presidente, que Vossa Excelncia, no
julgamento da ADPF 144/DF, de que fui Relator, bem destacou a
importncia de aguardar-se o trnsito em julgado da condenao criminal,
demonstrando, luz de dados estatsticos, uma realidade que torna
necessrio respeitar-se a presuno de inocncia.
Disse Vossa Excelncia, ento:
(...) trago, finalmente, nessa minha breve interveno,
considerao dos eminentes pares, um dado estatstico,
elaborado a partir de informaes veiculadas no portal de
informaes gerenciais da Secretaria de Tecnologia de Informao do
Supremo Tribunal Federal (...). De 2006, ano em que ingressei no
Supremo Tribunal Federal, at a presente data, 25,2% dos
recursos extraordinrios criminais foram providos por esta
Corte, e 3,3% providos parcialmente. Somando-se os
14

HC 126292 / SP
parcialmente providos com os integralmente providos, teremos o
significativo porcentual de 28,5% de recursos. Quer dizer,
quase um tero das decises criminais oriundas das instncias
inferiores foi total ou parcialmente reformado pelo Supremo Tribunal
Federal nesse perodo. (grifei)
No por outro motivo que o Supremo Tribunal Federal tem

repelido, por incompatveis com esse direito fundamental, restries de
ordem jurdica somente justificveis em face da irrecorribilidade de
decises judiciais.
Isso significa, portanto, que inquritos policiais em andamento,
processos penais ainda em curso ou, at mesmo, condenaes criminais
sujeitas a recursos (inclusive aos recursos excepcionais interpostos para o
Superior Tribunal de Justia e para o Supremo Tribunal Federal) no
podem ser considerados, enquanto episdios processuais suscetveis de
pronunciamento absolutrio, como fatores de descaracterizao desse
direito fundamental proclamado pela prpria Constituio da Repblica.
Essencial proteger a integridade desse direito fundamental
(o direito de ser presumido inocente at o trnsito em julgado da
condenao judicial) e destacar-lhe as origens histricas, relembrando
no obstante a sua consagrao, no sculo XVIII, como um dos grandes
postulados iluministas que essa prerrogativa no era desconhecida pelo
direito romano, como resultava de certas presunes ento formuladas
(innocens praesumitur cujus nocentia non probatur, p. ex.), valendo
mencionar o contido no Digesto, que estabelecia, em benefcio de quem era
processado, verdadeiro favor rei, que enfatizava, ainda de modo
incipiente, essa ideia-fora que viria a assumir grande relevo com a queda
do Ancien Rgime.
Finalmente, mesmo que no se considerasse o argumento
constitucional fundado na presuno de inocncia, o que se alega por mera
concesso dialtica, ainda assim se mostraria inconcilivel com o nosso
15

HC 126292 / SP
ordenamento positivo a preconizada execuo antecipada da condenao
criminal, no obstante sujeita esta a impugnao na via recursal
excepcional (RE e/ou REsp), pelo fato de a Lei de Execuo Penal impor,
como inafastvel pressuposto de legitimao da execuo de sentena
condenatria, o seu necessrio trnsito em julgado.
Da a regra inscrita no art. 105 de referido diploma legislativo, que
condiciona a execuo da pena privativa de liberdade existncia de
trnsito em julgado do ttulo judicial condenatrio:
Art. 105. Transitando em julgado a sentena que aplicar
pena privativa de liberdade, se o ru estiver ou vier a ser preso, o Juiz
ordenar a expedio de guia de recolhimento para a execuo.
(grifei)
Idntica exigncia tambm formulada pelo art. 147 da LEP no que

concerne execuo de penas restritivas de direitos:
Art. 147. Transitada em julgado a sentena que aplicou a
pena restritiva de direitos, o Juiz da execuo, de ofcio ou a
requerimento do Ministrio Pblico, promover a execuo,
podendo, para tanto, requisitar, quando necessrio, a colaborao de
entidades pblicas ou solicit-la a particulares. (grifei)
V-se, portanto, qualquer que seja o fundamento jurdico invocado

(de carter legal ou de ndole constitucional), que nenhuma execuo de
condenao criminal em nosso Pas, mesmo se se tratar de simples pena de
multa, pode ser implementada sem a existncia do indispensvel ttulo
judicial definitivo, resultante, como sabemos, do necessrio trnsito em
julgado da sentena penal condenatria.
Lamento, Senhores Ministros, registrar-se, em tema to caro e sensvel
s liberdades fundamentais dos cidados da Repblica, essa preocupante
inflexo hermenutica, de perfil nitidamente conservador e regressista,
16

HC 126292 / SP
revelada em julgamento que perigosamente parece desconsiderar que a
majestade da Constituio jamais poder subordinar-se potestade do
Estado.
Concluo o meu voto, Senhor Presidente. E, ao faz-lo, peo vnia
para acompanhar, integralmente, na divergncia, os eminentes Ministros
ROSA WEBER e MARCO AURLIO e deferir o pedido de habeas
corpus, mantendo, em consequncia, o precedente firmado no julgamento
plenrio do HC 84.078/MG, Rel. Min. EROS GRAU, reafirmando, assim, a
tese de que a execuo prematura (ou provisria) da sentena penal
condenatria antes de consumado o seu trnsito em julgado revela-se
frontalmente incompatvel com o direito fundamental do ru, assegurado pela
prpria Constituio da Repblica (CF, art. 5, LVII), de ser presumido
inocente.
o meu voto.
17

Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
17/02/2016
PLENRIO
VOTO
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Eu vou pedir vnia ao eminente Relator e manter a
minha posio, que vem de longa data, no sentido de prestigiar o
princpio da presuno de inocncia, estampado, com todas as letras, no
art. 5, inciso LVII, da nossa Constituio Federal.
Assim como fiz, ao proferir um longo voto no HC 84.078, relatado
pelo eminente Ministro Eros Grau, eu quero reafirmar que no consigo,
assim como expressou o Ministro Marco Aurlio, ultrapassar a
taxatividade desse dispositivo constitucional, que diz que a presuno de
inocncia se mantm at o trnsito em julgado. Isso absolutamente
taxativo, categrico; no vejo como se possa interpretar esse dispositivo.
Voltando a, talvez, um ultrapassadssimo preceito da antiga escola da
exegese, eu diria que in claris cessat interpretatio. E aqui ns estamos,
evidentemente, in claris, e a no podemos interpretar, data venia.
Eu me recordo que, daquela feita, naquela oportunidade, o Ministro
Eros Grau, com muita propriedade ao meu ver, disse que nem mesmo
constelaes de ordem prtica - dizendo que ningum mais vai ser preso,
que os tribunais superiores vo ser inundados de recursos -, nem mesmo
esses argumentos importantes, que dizem at com a efetividade da
Justia, podem ser evocados para ultrapassar esse princpio fundamental,
esse postulado da presuno de inocncia.
Na poca, nesse meu longo voto que proferi, naquela oportunidade,
naquela assentada, eu trouxe a lio de trs eminentes professores,
titulares da Universidade de So Paulo, de Processo Penal: a professora
Ada Pellegrini Grinover, o professor Antnio Magalhes Filho e o
professor Antnio Scarance Fernandes, que diziam o seguinte em um
pequeno trecho:
Para o processo penal, pode-se afirmar que a interposio, pela

HC 126292 / SP
defesa, do recurso extraordinrio ou especial, e mesmo do agravo da
deciso denegatria, obsta a eficcia imediata do ttulo condenatrio
penal, ainda militando em favor do ru a presuno de no culpabilidade,
incompatvel com a execuo provisria da pena (ressalvados os casos de
priso cautelar).
O efeito suspensivo - diziam aqueles professores e dizem ainda,
porque o texto doutrinrio deles ainda sobrevive - dos recursos
extraordinrios com relao aplicao da pena deriva da prpria
Constituio, devendo as regras da lei ordinria, o artigo 637 do CPP, ser
revistas luz da Lei Maior.
Portanto, este o ensinamento de trs dos maiores processualistas
penais de nosso pas e que creio que ainda esto em vigor.
Eu tambm, respeitosamente, queria manifestar a minha
perplexidade desta guinada da Corte com relao a esta deciso
paradigmtica, minha perplexidade diante do fato de ela ser tomada logo
depois de ns termos assentado, na ADPF 347 e no RE 592.581, que o
sistema penitencirio brasileiro est absolutamente falido. E mais, ns
afirmamos, e essas so as palavras do eminente Relator naquele caso, que
o sistema penitencirio brasileiro se encontra num estado de coisas
inconstitucional. Ento, agora, ns vamos facilitar a entrada de pessoas
neste verdadeiro inferno de Dante, que o nosso sistema prisional? Ou
seja, abrandando esse princpio maior da nossa Carta Magna, uma
verdadeira clusula ptrea. Ento isto, com todo o respeito, data venia, me
causa a maior estranheza.
Eu queria dizer tambm, sempre atento, no apenas literatura
jurdica, estritamente, que o nosso dever conhec-la com maior
profundidade, mas tambm atento leitura dos historiadores e dos
socilogos brasileiros, eu vejo e constato isso, e vou elaborar um pouco
sobre esse argumento, que, em nossa histria, a propriedade sempre foi
um valor que se sobreps ao valor liberdade. Interessante isto. Especulam
os especialistas que se debruam sobre o tema que isso talvez venha do
Cdigo Civil Napolenico, de 1804, que consagrou o triunfo da
burguesia, do estado liberal, e que deu incio exatamente economia
2

HC 126292 / SP
capitalista ou consolidou a revoluo industrial, que, logo antes, havia,
enfim, se iniciado do ponto de vista histrico, e isso teve uma repercusso
no Direito Positivo. E o Cdigo Civil Napolenico foi o primeiro exemplo
desta consubstanciao deste fenmeno histrico que ento se
processava. O Cdigo Civil Napolenico, todos ns sabemos, teve uma
intensa repercusso no Cdigo Civil brasileiro de 1916, elaborado,
fundamentalmente, pelo grande jurista Clvis Bevilqua, e vejo tambm,
confirmando essa constatao dos historiadores, socilogos, politlogos,
esta prevalncia ou esse valor maior que se d propriedade com relao
liberdade, isto se encontra refletido no prprio Cdigo Penal brasileiro.
Eu estava aqui folheando alguns dispositivos penais, alguns tipos
penais, e ns verificamos que ofensa propriedade, o crime de furto, o
crime de roubo so punidos - claro que sopesados de forma relativa - com
muito mais rigor do que os crimes contra a pessoa. O crime de furto e o
crime de roubo so muitssimo mais apenados ou apenados com penas
bem maiores do que o crime de leso corporal, por exemplo, ou o crime
contra a honra - a calnia, a difamao, a injria. So penas
insignificantes se ns considerarmos que a pena mnima de furto de
dois anos, e do roubo de quatro anos. Ou seja, no Brasil, o sistema
jurdico sempre deu maior valor propriedade.
Antes mesmo que o Ministro Marco Aurlio fizesse aluso
disparidade de tratamento que o nosso sistema jurdico d no que diz
respeito execuo provisria, propriedade e liberdade, eu fazia aqui
uma consulta - e eu externo meu pensamento com muita reverncia, e at
com um certo temor, diante do grande especialista no Cdigo de Processo
Civil, que o Ministro Fux, um dos principais elaboradores do novo
Cdigo do Processo Civil -, mas eu verifiquei aqui, e confirmando aquilo
que o Ministro Marco Aurlio acaba de afirmar, que o art. 520 do novo
CPC estabelece que:
"Art. 520.
(...)
IV. o levantamento de depsito em dinheiro" - vil metal - "e a
prtica de atos que importem transferncia de posse ou alienao de
3

HC 126292 / SP
propriedade ou de outro direito real, ou dos quais possa resultar grave
dano ao executado, dependem de cauo suficiente e idnea, arbitrada
de plano pelo juiz e prestada nos prprios autos".
E vem aquilo ao qual o Ministro Marco Aurlio aludiu, diz o art. 520,
II:
"Art. 520.
(...)
II. fica sem efeito, sobrevindo deciso que modifique ou anule a
sentena objeto da execuo" - claro, a transferncia do bem, a
propriedade - "restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidandose eventuais prejuzos nos mesmos autos".
Ora, em se tratando de dinheiro de propriedade, o legislador ptrio

se cercou de todos os cuidados para evitar qualquer prejuzo, a restituio
integral do bem, no caso de reverso de uma sentena posterior, por parte
do Tribunais Superiores.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Vossa Excelncia me
permite?
O
SENHOR
MINISTRO
(PRESIDENTE) - Pois no.
RICARDO
LEWANDOWSKI
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Mas o Estado est

muito bem financeiramente, poder indenizar o inocente colocado, por
erro Judicirio, atrs das grades.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Pois , ento, vejam Vossas Excelncias, com todo o
respeito, h incongruncia - digo isso com a maior humildade e, insisto,
reverncia aos votos vencedores, que agora j se consolidaram -, h uma
certa disparidade, h uma certa incongruncia ante o novo Cdigo de
4

HC 126292 / SP
Processo Civil, que entrar em vigor dentro de poucos dias, no dia 16 de
maro vindouro.
Quer dizer, em se tratando da liberdade, ns estamos decidindo que
a pessoa tem que ser provisoriamente presa, passa presa durante anos, e
anos, e anos a fio e, eventualmente, depois, mantidas essas estatsticas,
com a possibilidade que se aproxima de 1/4 de absolvio, no ter
nenhuma possibilidade de ver restitudo esse tempo em que se encontrou
sob a custdia do Estado em condies absolutamente miserveis, se me
permite o termo.
Eu queria, tambm, finalizar e dizer o seguinte: eu tenho trazido
sempre a esta egrgia Corte alguns nmeros que so muito
impressionantes relativos ao nosso sistema prisional, dizendo que ns
temos hoje no Brasil a quarta populao de presos, em termos mundiais,
logo depois dos Estados Unidos, da China e da Rssia, ns temos
seiscentos mil presos. Desses seiscentos mil presos, 40%, ou seja, duzentos
e quarenta mil presos so presos provisrios. Com essa nossa deciso, ou
seja, na medida que ns agora autorizamos, depois de uma deciso de
segundo grau, que as pessoas sejam presas, certamente, a esses duzentos
e quarenta mil presos provisrios, ns vamos acrescer dezenas ou
centenas de milhares de novos presos.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Presidente, s pela ordem,
rapidamente. Ns temos verificado nas Turmas que esse nmero de
presos representa presos, provisoriamente, em razo de priso provisria
ou preventiva.
O
SENHOR
MINISTRO
(PRESIDENTE) - Isso.
RICARDO
LEWANDOWSKI
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ento, as Turmas tm se

conscientizado disso, ns temos imposto medidas restritivas em
substituio a essas penas provisrias.
Ento, no meu modo de ver, o que vai ocorrer, diante dessa
5

HC 126292 / SP
modificao da jurisprudncia do Supremo, vai ser a liberao de quem
est injustamente preso, provisoriamente ou preventivamente, e o
recolhimento daqueles que foram condenados em segundo grau; sai um,
entra outro, eu acho que vai ser mais ou menos isso.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Pois . verdade.
Vossa Excelncia me permite - claro, eu no quero ser jocoso, nem
irnico -, ns vamos trocar seis por meia dzia, ns vamos trocar
duzentos e quarenta mil presos provisrios por duzentos e quarenta mil
presos condenados em segundo grau.
Mas eu acho que a Suprema Corte chegou a uma deciso. Todos os
argumentos foram extremamente muito bem fundamentados. O Ministro
Teori Zavascki, como sempre, nos brindou com um belssimo e
profundssimo voto, atento realidade brasileira que se caracteriza por
uma crescente criminalidade, seja ela urbana e rural.
Mas, ento, eu peo vnia, mesmo diante desses argumentos muito
slidos, para manter a minha posio e, acompanhando os argumentos
da Ministra Rosa Weber, do Ministro Marco Aurlio e do eminente
Ministro Decano Celso de Mello, conceder a ordem.
6

Extrato de Ata - 17/02/2016
PLENRIO
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 126.292
PROCED. : SO PAULO
RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI
PACTE.(S) : MARCIO RODRIGUES DANTAS
IMPTE.(S) : MARIA CLAUDIA DE SEIXAS
COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC N 313.021 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIA
Deciso: A Turma, por votao unnime, afetou o julgamento do
feito ao Plenrio do Supremo Tribunal Federal, por indicao do
Ministro Relator. Presidncia do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2
Turma, 15.12.2015.
Deciso: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do
Relator, denegou a ordem, com a conseqente revogao da liminar,
vencidos os Ministros Rosa Weber, Marco Aurlio, Celso de Mello e
Ricardo Lewandowski (Presidente). Falou, pelo Ministrio Pblico
Federal, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral
da Repblica. Plenrio, 17.02.2016.
Presidncia do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes
sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio,
Gilmar Mendes, Crmen Lcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber,
Teori Zavascki, Roberto Barroso e Edson Fachin.
Procurador-Geral da Repblica, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de
Barros.
p/ Maria Slvia Marques dos Santos
Assessora-Chefe do Plenrio
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 10328572

Texto 309493860

Încărcat de

Informații document

Titlu original

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Texto 309493860

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 1 de 103

HABEAS CORPUS 126.292 SO PAULO

: MIN. TEORI ZAVASCKI

EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCPIO

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 2 de 103

HABEAS CORPUS 126.292 SO PAULO

: MIN. TEORI ZAVASCKI

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR):

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 3 de 103

Neste habeas corpus, a impetrante alega: (a) a ocorrncia de flagrante

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 4 de 103

HABEAS CORPUS 126.292 SO PAULO

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR):

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 5 de 103

Ao reiterar esses fundamentos, o Pleno do STF asseverou que, com

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 6 de 103

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 7 de 103

Ilustram, ainda, essa orientao as Smulas 716 e 717, aprovadas em

A alterao dessa tradicional jurisprudncia que afirmava a

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 8 de 103

O reconhecimento desse verdadeiro postulado civilizatrio teve

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 9 de 103

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 10 de 103

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 11 de 103

Realmente, a execuo da pena na pendncia de recursos de

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 12 de 103

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 13 de 103

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 14 de 103

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 15 de 103

8. No custa insistir que os recursos de natureza extraordinria no

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 16 de 103

Interessante notar que os dados obtidos no compreenderam os

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 17 de 103

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 18 de 103

Nesse ponto, relevante anotar que o ltimo marco interruptivo do

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 19 de 103

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 20 de 103

HABEAS CORPUS 126.292 SO PAULO

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 21 de 103

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 22 de 103

Supremo Tribunal Federal