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TESIS
Presentada a la Honorable Junta Directiva
de la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
de la
Universidad de San Carlos de Guatemala
Por
KARLA JOHANNA VILLAGRN HERNNDEZ
ABOGADA Y NOTARIA
DECANO:
VOCAL I:
VOCAL II:
VOCAL III:
VOCAL IV:
VOCAL V:
SECRETARIO:
Primera Fase:
Presidenta: Licda. Gloria Melgar de Aguilar
Vocal:
Licda. Venicia Contreras Caldern
Secretario: Lic. Jorge Leonel Franco Morn
Segunda Fase:
Presidente: Lic. Saulo de Len Estrada
Vocal:
Lic. Jorge Estuardo Reyes del Cid
Secretario: Lic. Julio Rodrigo Echeverra Vallejo
RAZN:
NDICE
Pg.
Introduccin. i
CAPTULO I
1.
El derecho bancario... 1
1.1.
1.2.
1.3.
Naturaleza jurdica.. 8
1.4.
1.5.
1.6.
Regulacin legal.. 14
1.6.1. Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala.... 16
1.6.2. Ley de Bancos y Grupos Financieros, Decreto
Nmero 19-2002, del Congreso de la Repblica.. 17
1.6.3. Ley Orgnica del Banco de Guatemala, Decreto Nmero
16-2002, del Congreso de la Repblica.. 18
1.6.4. Ley de Supervisin Financiera, Decreto Nmero
18-2002, del Congreso de la Repblica.. 18
1.6.5. Ley de Libre Negociacin de Divisas, Decreto Nmero
94-2000, del Congreso de la Repblica.. 19
1.6.6. Ley Monetaria, Decreto Nmero 17-2002, del Congreso
de la Repblica... 20
Pg.
1.6.7. Ley de Sociedades Financieras, Decreto Ley 208,
Jefe De Gobierno, Enrique Peralta Azurdia... 20
1.6.8. Cdigo de Comercio de Guatemala, Decreto Nmero
2-70, del Congreso de la Repblica...
21
1.7.
1.8.
Medios de impugnacin 26
CAPTULO II
2.
2.2.
La Junta Monetaria. 27
2.1.1. Integracin..
27
29
30
31
El Banco de Guatemala 32
2.2.1. Integracin..
33
2.2.2. Funciones... 34
2.3.
35
2.4.
Seguridad bancaria....... 36
2.4.1. Los derechos humanos y el derecho bancario.
39
40
41
Inseguridad jurdica... 45
2.5.1. Disminucin del patrimonio.
46
Pg.
CAPTULO III
3.
La Superintendencia de Bancos
49
3.1.
Concepto....
49
3.2.
Antecedentes histricos..
49
3.3.
mbito de su competencia..
50
3.4.
Tipos de competencias....
51
3.4.1. Constitucionales....
51
3.4.2. Legales.... 51
3.4.3. Delegadas..
52
3.5.
3.6.
Supervisin financiera..
55
60
62
3.7. Fiscalizacin..
63
63
64
3.8.1. Concepto....
64
66
68
70
70
72
3.8.
3.9.
74
75
Pg.
CAPTULO IV
4.
4.1.
Responsabilidad jurdica... 77
4.2.
Responsabilidad administrativa... 78
4.3.
Responsabilidad civil.. 79
4.4.
4.5.
Responsabilidad penal.. 82
4.5.1. Ley Contra la Delincuencia Organizada, Decreto
Nmero 21-2006, del Congreso de la Repblica.. 84
4.6.
CONCLUSIONES.
91
RECOMENDACIONES
93
BIBLIOGRAFA. 95
INTRODUCCIN
En Guatemala se comete una serie de delitos por muchas razones, quiz una de
ellas, sea la imposibilidad de aportar medios de prueba eficientes por parte de los
sujetos procesales, pero tambin, se da por la carencia de una investigacin eficaz, en
s, el que debe investigar cada caso concreto para buscar si las conductas son
antijurdicas es el Ministerio Pblico, los Tribunales de Justicia, deben controlar la
investigacin y al final aplicar una sentencia justa, esto con el fin de reprimir las
conductas de las personas que han cometido delitos, para buscar disuadir a los
posibles infractores de las leyes penales.
Es por ello que el propsito de este estudio al plantear la hiptesis, fue analizar
las consecuencias y responsabilidades de conformidad con la ley, por la quiebra del
Banco de Comercio, S. A., concluyendo que se ha cometido el delito de estafa mediante
informacin contable, por los accionistas del banco, y por parte de los funcionarios y
empleados de la Junta Monetaria y de la Superintendencia de Bancos, as mismo
existen responsabilidades administrativas, civiles y penales, en virtud de que ellos
tienen la responsabilidad de evitar un mal jurdico y al no hacerlo, son tan responsables,
como los autores del delito.
Los supuestos que sirvieron de base para el desarrollo de este estudio, fueron
principalmente, que la quiebra de cualquier banco, es un problema que afecta a todos
los guatemaltecos y el Estado debe buscar mecanismos de control para prevenirla.
ii
iii
CAPTULO I
1.
El derecho bancario
1.1.1.
1.1.2.
vigente,
buscando
reformas
que
favorecieran
la
estabilidad
macroeconmica y que propiciaran una mayor apertura del mercado financiero, como
asignadoras de los flujos financieros, todo ello; mediante el impulso de modificaciones
reglamentarias y legales, las cuales no pretendan la derogacin completa de las leyes
vigentes, sino ms bien, su adecuacin a los nuevos tiempos.
a)
b)
El Decreto 12-95, que reforma la Ley Orgnica del Banco de Guatemala para
fortalecer la capacidad supervisora de la Superintendencia de Bancos;
c)
d)
El Decreto 24-95, que reforma o deroga algunos artculos de las leyes bancarias
concernientes a los requerimientos mnimos de capital;
e)
f)
g)
h)
i)
1.1.3.
Ibd.
pg. 2.
implicaba reformar todo el conjunto de normas y leyes que regan al sistema de banca
central y a la intermediacin financiera.
a)
b)
c)
a)
Ibd. pg. 3
monetaria, la definicin
de reservas
d)
En tal sentido, es fcil inferir que las cuatro leyes financieras fundamentales se
enfocan a regular lo relativo a la circulacin del dinero; es decir, a la creacin de dinero
primario por parte del Banco Central y a la creacin de dinero secundario, por parte de
los bancos del sistema.
Es de esperar que con este marco legal y con su aplicacin conjunta por parte
de las autoridades monetarias, sea posible aplicar una poltica monetaria de primer
orden, acorde con las mejores prcticas internacionales.
financieros
no
bancarios,
que
comprenden
las
compaas
las sociedades financieras, estas ltimas, definidas por ley como instituciones
especializadas en operaciones de banca de inversin (no captan depsitos y sus
operaciones activas son de largo plazo).
Por su parte, el sistema financiero no bancario se rige por leyes especficas y est
conformado por los Almacenes Generales de Depsito, Compaas de Seguros,
Compaas de Fianzas, Casas de Cambio.
Para el tratadista Hugo Rocco, citado por Miguel, Acosta Romero, el derecho
bancario significa: El conjunto de normas jurdicas reguladores de las relaciones entre
particulares y entre las autoridades, nacidas del ejercicio de la actividad crediticia y
bancaria, o asimiladas a stas y aquellas, en cuanto a su disciplina jurdica y ejecucin
judicial y administrativa. 5
Por su parte el autor Humberto, Ruz Torres, afirma: Que el derecho bancario es
el conjunto de normas jurdicas, que tiene como fin principal, regular las relaciones que
se dan entre las empresas bancarias, que realizan en masa la intermediacin en
operaciones de crdito. 7
Tres son los aspectos que se realizan en las operaciones bancarias a saber:
a)
b)
c)
5
6
7
11
12
13
1.5.1.
Concepto
Por su parte el autor Joaqun Rodrguez Rodrguez, nos indica lo que para l
significa el concepto de fuentes de derecho y expone: Son las formas concretas que
asume el derecho objetivo vigente, en un tiempo y en un pas dados y que se reducen
a la ley y a la costumbre. 15
En nuestra opinin, las fuentes del derecho significan, los principios, los
fundamentos o el origen de las normas jurdicas, naciendo de esa forma al
ordenamiento jurdico de un pas y en un tiempo determinado.
14
15
10
1.5.2.
Clases de fuentes
16
a)
Fuentes histricas:
En este caso podemos indicar, que son todos aquellos documentos que el
legislador consulta, para tener mejor certeza al crear o plantear la norma jurdica, dicho
de otra manera; pueden ser documentos que contengan un conjunto de leyes que ya
no se encuentran vigentes, pero que sirven para ilustrar mejor el planteamiento de la
ley a crearse.
b)
Fuentes reales:
Estos son los factores y elementos que determinan el contenido de las normas
jurdicas, se pueden mencionar tambin, como las necesidades que tiene la poblacin
en determinado momento, para que pueda plantearse la creacin de una norma jurdica
al caso concreto, entre estos factores estn los econmicos, los sociales, los culturales,
los ticos, religiosos, etc.
c)
Fuentes formales:
Podemos indicar que son los procesos de creacin de las normas jurdicas, en
16
11
c.1)
La ley
El autor guatemalteco Alberto Pereira Orozco, citando a Prez Guerra, Mario,
nos indica: Es el producto del proceso legislativo, la cual puede ser general, cuando
afecta a toda una sociedad, especial, cuando afecta a un determinado mbito personal,
material, espacial, o temporal de validez.
17
El tratadista Guillermo Cabanellas, indica que la ley es: Una regla, norma o
precepto de la autoridad pblica, que manda, prohbe o permite algo. Es la expresin
positiva del Derecho. Regla de conducta obligatoria dictada por el Poder legislativo, o
por el ejecutivo cuando lo sustituye o se arroga sus atribuciones. Tambin se considera
cualquier norma jurdica obligatoria. 18
c.2)
La Jurisprudencia
El tratadista Prez Guerra, Mario, nos indica lo que para l significa el proceso
17
18
12
c.3)
Usos y costumbres
Segn el diccionario jurdico elemental del autor Guillermo Cabanellas, el uso
como fuente del derecho significa: Prctica, estilo o modo de obrar colectivo o
generalizado que se ha introducido imperceptiblemente y ha adquirido fuerza de ley.
Aqu el uso es sinnimo de modo de proceder, y constituye un elemento de la
costumbre. 20
19
20
21
13
comunes que obligan a las partes, el uso comercial es un elemento tpico, de todos los
contratos de la misma especie, el sedimento de las clusulas originariamente
pactadas. 22
Para nosotros el uso significa, una forma del derecho consuetudinario inicial de
la costumbre, menos solemne que sta y que suele convivir como supletorio con
algunas leyes escritas; en ese orden de ideas manifestamos tambin lo que en nuestra
opinin significa la costumbre, sta es una prctica reiterada que se realiza en un grupo
social o en una colectividad de seres humanos, de la cual las personas que la practican
creen que es obligatoria.
Segn la ley del Organismo Judicial en el Artculo 2., establece las fuentes del
derecho, e indica en su segundo prrafo: Que la costumbre regir solo en defecto de
ley aplicable o por delegacin de la ley, siempre que no sea contraria a la moral o al
orden pblico y que resulte probada.
a)
Legislacin constitucional:
1.
b)
22
23
14
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
c)
1.
d)
Derecho comn
1.
Cdigo Civil, Decreto Ley 106 Jefe de Gobierno, Enrique Peralta Azurdia;
2.
Ley del Organismo Judicial Decreto Nmero 2-89, del Congreso de la Repblica.
15
1.6.1.
16
1.6.2.
El
bancaria, este precepto establece: Los bancos autorizados conforme a esta ley o leyes
especficas podrn realizar intermediacin financiera bancaria, consistente en la
realizacin habitual, en forma pblica o privada, de actividades que consistan en la
captacin de dinero, o cualquier instrumento representativo del mismo, del pblico,
tales como la recepcin de depsitos, colocacin de bonos, ttulos y otras obligaciones,
destinndolo al financiamiento de cualquier naturaleza, sin importar la forma jurdica
que adopten dichas captaciones y financiamientos.
17
extranjeros se regirn, en su orden, por sus leyes especficas, por la presente ley, por
las disposiciones emitidas por la Junta Monetaria y, en lo que fuere aplicable, por la Ley
Orgnica del Banco de Guatemala, la Ley Monetaria y la Ley de Supervisin
Financiera. En las materias no previstas en estas leyes, se sujetaran a la legislacin
general de la Repblica en lo que les fuere aplicable.
1.6.3.
Segn el Artculo 1., de dicha ley, regula su objeto: La presente ley tiene por
objeto normar lo atinente a la estructura y funcionamiento del Banco de Guatemala a
que se refiere el Artculo 132 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala.
1.6.4.
1.6.5.
El Artculo 3., establece cuales son las Casas de Cambio: Para efectos de esta
ley, las casas de cambio, son aquellas sociedades annimas no bancarias, que operan
en el mercado institucional de divisas, estas debern ser autorizadas por la Junta
Monetaria. El prrafo segundo, manifiesta: La Superintendencia de Bancos, ejercer
la vigilancia e inspeccin de las casas de cambio, en cuanto a sus operaciones
cambiarias y deber observar las disposiciones que para el efecto, dicte la Junta
Monetaria.
19
Esta ley, no tiene mucha relacin con el tema investigado, pero si tiene un aspecto
importante que debemos sealar y es que, toda persona individual o jurdica, que
realice transacciones de cambio, una vez autorizada, corre por su cuenta y riesgo las
ganancias, as como, las prdidas, sin embargo; la detallamos porque la misma es una
ley que regula parte del sistema financiero del pas.
1.6.6.
En referencia a esta ley, solo prescribe quien puede emitir monedas en el pas,
el Artculo 2., establece la potestad de emisin: nicamente el Banco de Guatemala,
puede emitir billetes y monedas, dentro del territorio de la Repblica.
1.6.7.
El Artculo 2., prrafo tercero de esta ley, precepta: En caso de duda respecto
de la naturaleza de una institucin financiera, la Superintendencia de Bancos podr
20
realizar las inspecciones o investigaciones que considere convenientes y exigir, con tal
objeto, la presentacin de libros o documentos de la persona o entidad que se trate.
1.6.8.
21
b)
Los que se desempean como tales en otra institucin bancaria, los funcionarios
y empleados del mismo.
c)
d)
e)
f)
24
Villegas Lara, Ren Arturo. Derecho mercantil guatemalteco. Tomo I. pg. 224.
22
25
Estas
a)
Exhibicin Personal
Es una garanta constitucional, que garantiza la libertad de la persona que ha
sido privada ilegalmente de su libertad, o quien, esta amenazado con perder su libertad
o habiendo sido aprehendido legalmente sufre vejmenes.
Para el autor Gerardo Prado, esta garanta consiste: En el derecho que cada
individuo tiene de pedir su inmediata presentacin ante un tribunal cuando su libertad
est en peligro. Habeas corpus, frase latina que precisamente quiere decir tengas
presente el cuerpo. 26
25
26
23
b)
Amparo
Es una garanta constitucional, cuyo fin es proteger a las personas contra las
c)
27
24
Garantas Constitucionales u otro organismo competente, cuando por una ley, Decreto,
resolucin o autoridad se ha atacado alguna de las garantas establecidas en la
Constitucin, asegurndose de esta forma la ejecucin absoluta de las disposiciones
contenidas en la ley fundamental de la Nacin e impidiendo que sea desconocida,
adulterada su letra o espritu, o atacada en su contenido por alguna autoridad en sus
resoluciones o fallos. 28
28
25
Los medios de impugnacin, son todos los medios de control directo, que tienen
los particulares para impugnar las resoluciones administrativas, el procedimiento legal
de los medios de impugnacin se debern regir por lo que establece la Ley de lo
Contencioso Administrativo, sin embargo en materia bancaria existe una excepcin y
en virtud de ello el nico medio de impugnacin es el recurso de apelacin.
Sin embargo los medios de impugnacin como los son los recursos
administrativos de revocatoria, reposicin, as como
el proceso contencioso
29
26
CAPTULO II
2.
La Junta Monetaria, es una entidad autnoma con patrimonio propio, se rige por
su ley orgnica y por la Ley Monetaria, es el rgano superior del Banco de Guatemala,
as lo precepta el Artculo 132 de la Constitucin Poltica de la Repblica de
Guatemala.
2.1.1
Integracin
b)
c)
d)
e)
27
f)
Para ser miembro de la Junta Monetaria las calidades que debern poseer son:
guatemaltecos de origen, de reconocida honorabilidad, notoria preparacin y
competencia en materia econmica y financiera, adems deber de actuar en funcin
del inters nacional.
a)
b)
c)
d)
Los que hubieren sido condenados por delitos que impliquen falta de probidad;
e)
Los que por cualquier razn sean legalmente incapaces para desempear sus
funciones;
f)
g)
h)
i)
28
2.1.2.
Atribuciones legales
Pueden definirse las del Artculo 7., de la Ley de Bancos y Grupos Financieros
as, Autorizacin: La Junta Monetaria otorgar o denegar la autorizacin para la
constitucin de bancos, no podr autorizarse la constitucin de un banco, sin dictamen
previo de la Superintendencia de Bancos.
En el ltimo prrafo del Artculo 5., de la misma ley, se regula: Los actos y
resoluciones que dicten, la Junta Monetaria y la Superintendencia de Bancos, en
aplicacin de las leyes y reglamentos aqu indicados, observando el debido proceso,
sern de accin ejecutiva y aplicacin inmediata.
Dentro de las atribuciones que le confiere el Artculo 26, de la Ley Orgnica del
Banco de Guatemala, cabe destacar segn nuestra opinin, las atribuciones ms
importantes de la Junta Monetaria las cuales se encuentran reguladas en los incisos
siguientes:
a)
b)
c)
La
Junta
Monetaria,
dentro
de
sus
funciones
actuar
con
absoluta
La
Junta
Monetaria
ejercer
sus
funciones
con
absoluta
En el segundo prrafo del Articulo 27, de la misma ley precepta: Todo acto,
resolucin u omisin de la Junta Monetaria que contravenga las disposiciones legales,
29
o que implique el propsito de causar perjuicio el Banco Central, har incurrir a todos
los presentes en la sesin respectiva, en responsabilidad personal y solidaria para con
el mismo, el Estado y tercero, por los daos y perjuicios que con ello se hubieren
causado.
2.1.3.
Liquidez bancaria
30
31
30
2.1.4
Encaje bancario
El autor Miguel Acosta Romero, opina sobre el tema: Entendemos por encaje
legal la transferencia obligatoria que hacen las instituciones de crdito al Banco
Central, de una proporcin variable en porcentaje de los recursos que captan del
pbico, los que a su vez maneja el instituto central y devuelve a las instituciones bajo
32
31
un sistema selectivo, para que otorguen prstamos en los cajones y en las direcciones
de prioridad econmica, que el propio instituto seala en sus circulares.
Sigue indicando el mismo autor que: A travs del encaje legal, los bancos
centrales regulan la oferta de dinero y de crdito, y a su vez el movimiento econmico,
y de esta manera pueden influir en el crecimiento de la produccin, en el desarrollo de
la industria, comercio y agricultura; y as tambin en combatir la inflacin y fomentar la
creacin de empleos. La elevacin y reduccin del porcentaje de encaje legal puede
traer, en consecuencia, una mayor o menor disponibilidad del dinero y del crdito y del
circulante monetario. 33
El autor Miguel Acosta Romero, establece: Que las finalidades que la doctrina
reconoce, al rgimen del encaje legal son: 34
1)
2)
33
34
32
2.2.1.
Integracin
a)
b)
c)
d)
33
e)
f)
g)
h)
i)
2.2.2.
Funciones
34
a)
b)
c)
d)
e)
f)
Las dems funciones compatibles que le sean asignadas por mandato legal.
a)
b)
Crear las condiciones para que las tasas de inters, en un mercado competitivo
y con el apoyo de la poltica fiscal, converjan a niveles internacionales favorables
al crecimiento econmico.
c)
d)
e)
35
35
36
36
Indica el mismo autor: Al hablar del trmino seguridad jurdica, sta tiene dos
significados, por un lado es la proteccin que la persona recibe dentro del rgimen de
legalidad, basada en normas de la Constitucin y las leyes ordinarias. Pero, la
seguridad jurdica como valor, equivale a la seguridad del derecho institucionalmente
concebido; seguridad que se garantiza con remedios preventivos que el mismo
ordenamiento jurdico se encarga de estatuir.
37
Sigue explicando el Doctor Ren Villegas Lara, citado por el Licenciado Alberto
Pereira Orozco que: En toda norma en que se encuentre implcito el propsito de
hacer efectiva y permanente a la norma, jurdica, estemos seguros de encontrarnos en
presencia del valor seguridad jurdica. 38
37
38
39
37
en el
prrafo final precepta: Que sta, est organizada conforme a la ley, es el rgano que
ejercer vigilancia e inspeccin de bancos, instituciones de crdito, empresas
financieras, entidades afianzadoras y las dems que la ley disponga.
Es por ello que puede opinarse, que la quiebra que se origin en los bancos de
Comercio y del Caf, ambos, Sociedades Annimas, tenan vigilancia por parte de la
Junta Monetaria y de la Superintendencia de Bancos, lo que sucede es que la
informacin que estas sociedades trasladaron en su momento, no fue correcta, ello
conllev a que dichos funcionarios y empleados pblicos, no pudieran determinar los
desfalcos que los accionistas estaban cometiendo, por supuesto con ayuda de los
trabajadores de rango alto dentro de estos bancos, y que las autoridades monetarias,
38
2.4.1.
Los derechos humanos, son un conjunto de principios ticos y polticos, que son
la base de cualquier ordenamiento jurdico, el filsofo Gregorio Peces-Barba, indica:
Que son la facultad que la norma le atribuye de proteccin a la persona referente a su
vida, a su libertad, a la igualdad, a la participacin poltica o social o a cualquier otro
aspecto fundamental que afecte su desarrollo integral como persona, en una
comunidad de hombres libres, exigindose respeto de los dems hombres, de los
grupos sociales y del Estado.
El autor, Jackes Maritain afirma: Que los derechos humanos, los poseen
naturalmente los seres humanos, son anteriores a l y estn por encima de toda ley
escrita o de acuerdos que puedan figurar entre gobiernos, son derechos que la
sociedad civil no tiene que otorgar, sino que simplemente reconocer y sancionar como
universalmente vlidos, y que ninguna necesidad social pueda autorizar a abolir ni
desdear, ni siquiera momentneamente.
39
inherentes y que, lejos de nacer de una concesin de la sociedad poltica, han de ser
por sta consagradas y garantizados. 40
2.4.2.
El bien comn
legtimas aspiraciones de los dems por encima de sus propios intereses. El bien
40
41
40
comn es el principio rector de todas las acciones sociales y polticas. El mense los
unos a los otros, es el mensaje central de Jess, se concreta histricamente en este
servicio.
2.4.3.
43
41
Sigue manifestando el mismo autor: Que los depsitos bancarios, juntamente con el
ahorro representado por las diversas formas del seguro, representan la inmersa
mayora del ahorro nacional de cualquier pas. En estas condiciones, la proteccin de
ese ahorro no es una simple medida aconsejada por la tutela de los interese privados,
para la defensa del capital de los depositantes, sino una exigencia de la economa
nacional, ya que la evaporizacin de tales capitales, por malos manejos bancarios o a
consecuencia de un apaico financiero, no repercute solo sobre las diversas
economas privadas, sino que, dado el nmero de stas, es, en la prctica, un dao
catastrfico para la economa nacional. 44
2.4.4.
42
El autor Arturo Martnez Glvez, manifiesta: Que para obtener los fines
deseados de seguridad, tranquilidad y confianza, una ley de proteccin al ahorro, no
debe ser limitada a una cierta cantidad de dinero, sino debe cubrir el cien por ciento de
los depsitos, si es que se quiere preservar el derecho de los depositantes y del
sistema bancarios, pues solo as, se evitara el riesgo de un efecto sistemtico, en el
que se produzca una corrida de depsitos en todos los bancos buscando seguridad y
tranquilidad en otros pases. 46
Pero en efecto, nos hemos dado cuenta que al momento en que un banco deja
de operar ya sea por una intervencin o suspensin de actividades, especficamente en
los casos de los Bancos Del Caf y del Comercio, el FOPA cubri el cien por ciento de
los depsitos realizados por el 70% de los ahorrantes, as mismo esto ha generado que
el 30% restante de los ahorrantes, se quede sin poderles restituir sus inversiones.
Esta desesperacin que vivieron muchos guatemaltecos por haber perdido sus
ahorros, conllev a que hubiesen suicidios, padres que perdieron los ahorros de toda
su vida y que eran el futuro de sus hijos, madres que enviudaron a causa del terrible
desfalco y hurfanos que nunca ms volvern a ver a su padre trabajador, que quiso en
un momento dado dejar una fortuna para ellos, parece novela lo ac relatado, pero es
46
43
Estamos de acuerdo con la opinin emitida por Luis Solano, cuando seala el
incierto futuro del FOPA, l afirma: Los fuertes rumores sobre retiros de depsitos que
se daban en Banco de Comercio, tras la liquidacin del Banco del Caf, habran sido la
base para los millonarios crditos vinculados otorgados por el banco a sus principales
socios, y que a la postre le llevaron a la quiebra.
47
44
El mismo Instituto opina: Que una solucin ptima consistira en obligar a los
bancos a ofrecer a todos los ahorrantes tanto en depsitos a plazos y cuentas de
ahorro, un seguro contra la quiebra del banco emisor, ste comprara el seguro en la
industria privada y estara obligado a publicar el monto de la prima que paga.
48
48
49
45
En Guatemala, como en el pas citado, los hechos estn ligados al elevado nivel
de corrupcin existente en el sistema judicial, esto provoca que el problema de
inseguridad jurdica haya sido constantemente ejercitado, sin que dichos entes
encargados de administrar justicia la apliquen correctamente, adems, de todos es
sabido la ineficiencia del Ministerio Pblico en las investigaciones y los jueces se jactan
de no poder retorcer el debido proceso, lo cual tambin es cuestin de criterios, ya que
cuando exista diferencia entre el derecho y la justicia, debe predominar la segunda,
esos son los postulados donde descansa el derecho y los jueces con justa razn, ellos
aplican el principio de la sana crtica razonada para resolver, pero bueno, stas solo
son opiniones personales de la sustentante.
2.5.1.
Una mala gestin dentro de las operaciones en masa que ejecutan los bancos,
tiende a que los riesgos en que se incurre sean mayores a tal punto en que el banco
autor de dichas operaciones pierda el mayor capital y esto genere la suspensin de sus
actividades y en el peor de los casos que vaya a la quiebra, afectando de esta manera
a los depositantes quienes son en ltima instancia, los ms damnificados, ante todo
porque la mayor parte de los ahorrantes son de escasos y medianos recursos quienes
confan la inversin de sus ahorros de toda la vida a dichos bancos, creyendo en que
el sistema financiero es totalmente seguro.
46
2.5.2.
47
48
CAPTULO III
3.
La Superintendencia de Bancos
3.1. Concepto
49
50
50
50
3.4.1.
Constitucionales
Otro fundamento que debe tenerse en cuenta es el Artculo 119 literal K, que
indica: que es obligacin fundamental del Estado la proteccin de la formacin del
capital, el ahorro y la inversin.
3.4.2.
Legales
51
3.4.3.
Delegadas
Estas competencias, son las que adems de las que le confiere la propia ley al
rgano administrativo o la Constitucin, el gobierno central delega, a travs de
procedimientos administrativos, o las que se delegan entre los mismos rganos
internamente, pero que son delegadas por el Organismo Ejecutivo, de acuerdo a la ley
de Descentralizacin, en este caso. Este tipo de competencia se ve ms de gobierno
central hacia los municipios, cuando estos mismos lo solicitan, o cuando el organismo
ejecutivo decide otorgar ciertas cuotas de poder adicionales a las ya establecidas.
52
Citando el Artculo 3., de la misma ley, en las funciones que debe realizar la
Superintendencia de Bancos, encontramos:
a)
b)
d)
e)
f)
h)
53
i)
n)
Incluso
el
Artculo
6.,
del
mismo
cuerpo
legal
establece:
Que
el
Superintendente de Bancos, en todos los casos mencionados para ser electo como tal,
deber acreditar, notoria competencia en tcnica bancaria o supervisin financiera,
nos imaginamos que el actual Superintendente, Licenciado Willy Zapata, para ocupar el
cargo la ha acreditado, siendo idneo para desempearlo, habiendo realizado antes de
la toma de posesin, juramento de respetar la Constitucin y las leyes, siendo entonces
responsable por su conducta oficial y por sus actos dentro de la institucin, adems, un
funcionario de su categora y con la experiencia que debe poseer no puede alegar
ignorancia de la ley.
54
55
Tambin se violenta el Artculo 133 prrafo final de la Constitucin que seala: Que la
Superintendencia de Bancos es el rgano encargado de ejercer la vigilancia e
inspeccin de los bancos e instituciones de crdito en general.
Para ampliar el tema en esta investigacin, citaremos lo que para el autor Miguel
Acosta Romero significa la supervisin: Podemos dividir estos procedimientos en dos
reas: a) Inspeccin y b) vigilancia. El termino inspeccin deriva del latn inspectio, que
significa observacin, diligencia y revisin, por lo tanto inspeccionar ser la revisin y
observacin de las actividades, en este caso de las instituciones bancarias y de
organizaciones auxiliares, la cual se sujetar al reglamento que para el efecto se
expida y se efectuar a travs de visitas que tendrn por objeto verificar y comprobar la
posicin financiera y legal que deba constar en los registros, a fin de que se ajusten al
cumplimiento de las disposiciones que le sean aplicables. 52
52
53
56
Es por ello, que aunque la ley ordinaria que hemos citado, exculpe a los
funcionarios y empleados de la Superintendencia de Bancos de responsabilidad,
creemos que ellos si la tienen, ya que ellos son los que deben supervisar a las
entidades financieras legalmente establecidas en el pas, aclaramos que sta, no es
solo una obligacin, sino que es un mandato legal impuesto a la Superintendencia de
Bancos, por lo que se opina que nadie es superior a la ley.
Dentro de los aspectos que deben tomarse en cuenta, para poder realizar una
supervisin financiera que sea eficaz, indicamos los siguientes puntos:
54
57
a)
b)
Publicidad y divulgacin.
c)
55
58
56
59
3.6.1.
57
58
60
El enfoque de supervisin basada en riegos tiene como fin, entre otros, de evitar
cualquier riesgo sistmico, permitiendo que la accin del supervisor sea antes que se
manifieste cualquier incumplimiento, orientando los recursos de supervisin a aquellas
entidades que presenten un perfil de riesgo que las haga vulnerables y que por lo tanto
requieran una supervisin ms profunda, desarrollando planes para minimizar su alta
exposicin al riesgo.
59
Ibd. pg. 1.
61
3.6.2.
El Comit de Basilea
Sigue manifestando el mismo autor: Que como una simple asociacin el Comit
no posee facultades formales de supervisin supranacional; por tanto sus conclusiones
no tienen fuerza legal. Su funcin se contrae, por consiguiente, a dictar normas y
lineamientos generales de supervisin y hacer recomendaciones sobre la forma de
mejorar las prcticas de supervisin en la espera de que las autoridades nacionales
tomen las medidas pertinentes para implantarlas a travs de las disposiciones que
corresponden en cada caso y que adecuen ms a sus propios sistemas nacionales, de
esta forma, el Comit promueve la adopcin de enfoques convergentes y normas
comunes sin intentar la armonizacin generalizada de las tcnicas de la supervisin de
los pases miembros. 61
60
61
62
3.7. Fiscalizacin
3.7.1.
Importancia de fiscalizar
63
los
dispositivos
legales
no
son
lo
suficientemente
disuasivos
3.8.1.
Concepto
62
Ibd. pg. 36
64
63
64
65
Citaremos algunas causas que para el autor Arturo Martnez Glvez, tienen gran
trascendencia y pueden conllevar a que se produzcan crisis financieras dentro un
sistema bancario: 65
a)
Mala administracin de los bancos, tanto en los mandos de alta decisin, como
en los medios.
b)
c)
d)
e)
65
Ibd. pg. 35
66
f)
g)
h)
i)
j)
k)
a)
b)
c)
Prstamos vinculados.
d)
e)
f)
g)
h)
Bancos off-shore.
i)
Inadecuada supervisin.
Las causas enumeradas anteriormente, no son todas las que existen, pero si
consideramos que son las ms importantes, como se refleja stas son causas que en
todos los pases del mundo surgen, cuando existen, por una parte, una mala calidad
de gestin de los bancos y por la otra parte cuando hay una indeficiente supervisin
que
bancos.
66
Montas Temistocles, Juan. <<La crisis bancaria y sus causas: una reflexin sobre la crisis bancaria
Dominicana>> http://www.economia.gov.do/novedades/crisis_bancarias_sus%20elecciones.pdf. pg. 12 y 13
67
Segn el autor Miguel Acosta Romero, sta clase de informacin puede ser
dirigida a: 68
a)
b)
c)
A los accionistas.
d)
A las autoridades:
- Fiscales
- De Vigilancia
e)
f)
Al pblico.
67
68
68
la
Superintendencia
de
obligados a
El autor Miguel Acosta Romero, nos indica lo que en derecho se entiende por
publicidad, el expone: La serie de actos que los individuos estn obligados a hacer
69
El mismo autor indica: El auditor tanto interno como externo deben ser
escrupulosos y estrictos en su ejercicio profesional, consientes de que su actuacin es
un baluarte indispensable y un elemento de confianza en la verificacin y
establecimiento del estado financiero de la entidad bancaria. 71
69
70
71
70
a)
71
b)
c)
d)
De los informes presentados por los auditores externos, stos no cumplieran con
lo establecido en el presente reglamento, la Superintendencia de Bancos, con base en
lo previsto en el Artculo 52 de la Ley Orgnica del Banco de Guatemala, podr sugerir
a la Junta Monetaria que contrate los servicios de profesionales de reconocido
prestigio, especializados en auditorias para colaborar en la obtencin de informacin
financiera adecuada.
Monetaria, fue despus que los accionistas manifestaran que era imposible mantenerse
en el mercado, por supuesto, lo expusieron a travs de un abogado, ya que ellos ya
haban abandonado el pas, la pregunta es, y que hacen hoy los cuentahabientes
desfalcados?.
Para el autor Arturo Martnez Glvez, sobre este aspecto nos indica: Una
operacin de este tipo pude ser la mal llamada over-night en donde para eludir el
encaje aparecen operaciones contables distorsionadas, modificadas de un da para
otro, simulando u ocultando la realidad de las operaciones. Este modo de operar de por
s anmalo constituye un gran riesgo para el banco y lo coloca en una situacin
sumamente frgil, casi siempre negativa, en perjuicio de los depositantes. 72
72
Ibd. pg. 80
73
El caos financiero que azot a las autoridades monetarias los hizo que realizaran un
prstamo al Banco Mundial, para paliar la crisis y que los estafados no expresaran su
inconformidad, al menos algunos, pero somos nosotros, el pueblo de Guatemala, el
que deber asumir esta obligacin y pagar dicho prstamo, mientras los accionistas
disfrutan en los parasos fiscales del desfalco realizado en Guatemala y, an as la
Superintendencia de Bancos se siente tranquila de su trabajo, siendo injusto el premio
a nivel internacional que recibi la Licda. Mara Antonieta Del Cid De Bonilla, en
apariencia por su gran labor dentro del sistema financiero del pas.
73
74
infracciones administrativas, en que pueden incurrir tanto las instituciones, como los
funcionarios de las mismas y cuya sancin abarca la ms amplia gama de posibilidades
que van, desde simples apercibimientos, hasta la revocacin de la concesin, o la
destitucin de funcionarios. Todo esto constituye un verdadero Derecho de las
Infracciones Administrativas, las que todava estn tambin por sistematizarse. 74
El Artculo 271 del Cdigo Penal, tipifica este delito al indicar: Los auditores,
contadores, expertos, directores, liquidadores o empleados de entidades bancarias o
mercantiles, sociedades o cooperativas, que en sus dictmenes o comunicaciones al
pblico, o en sus informes, memorias o posiciones, o en la formacin de los inventarios
o balances , consignaren, con nimo de defraudar, atraer inversiones o de aparentar
incompletos o simulados, sern sancionados con prisin de seis meses a cinco aos y
multa de cien a cinco mil quetzales.
74
75
75
76
CAPTULO IV
4.
76
76
77
78
Cabanellas, Guillermo. Diccionario enciclopdico de derecho usual. tomo II. pg. 299.
Ossorio, Manuel. Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales. pg. 672.
Real Academia Espaola. Diccionario de la lengua espaola. tomo I. pg. 1959.
77
Opina el Licenciado Jorge Mario Castillo Gonzlez: Que la finalidad del derecho
administrativo guatemalteco es velar por el bienestar, la felicidad y la vida de todos los
guatemaltecos, tal finalidad se logra solamente a travs del buen funcionamiento de la
administracin pblica. 79
79
80
78
81
79
4.4.1.
Ley
de
Probidad
Responsabilidades de
Funcionarios y
e indica: La presente ley tiene por objeto crear normas y procedimientos, para
transparentar el ejercicio de la administracin pblica y asegurar la observancia estricta
de los preceptos constitucionales y legales, en el ejercicio de las funciones pblicas
estatales.
Por medio de esta ley, es que nos damos cuenta de que los funcionarios de la
Junta Monetaria y de la Superintendencia de Bancos, tienen responsabilidad civil, penal
y administrativamente, el Presidente de la Repblica, debi tomar las medidas
81
necesarias, situacin que no se hizo, ya que esos puestos son polticos, y el actual
Superintendente de Bancos, es del Partido Oficial, la actual presidenta del Banco de
Guatemala y de la Junta Monetaria, tambin es responsable, no es fcil entonces,
tomar medidas que favorezcan a los usuarios que fueron estafados, ya que todos los
funcionarios pblicos, actan al margen de la ley, por lo enumerado anteriormente.
82
omisiones que exigen del Estado una mayor represin, y que no pueden ser protegidos
de modo eficiente de otras formas.
83
constituir un capitulo de derecho bancario especial, que pudiera llamarse derecho penal
bancario. 82
4.5.1.
es
84
e)
e.2)
e.5)
g)
Analizamos esta ley, en virtud de que los accionistas de los bancos aludidos, se
reunieron, se concertaron, para cometer el delito de estafa, tuvieron la anuencia de
altos funcionarios y empleados de los mismos, adems, debe verificarse la informacin
contable que examinaron las firmas de Contadores Pblicos y Auditores, y que
certificaron los estados financieros, con el fin
otorgaron, ya que si ste fue, segn ellos correcto, dichas firmas tambin cometieron el
delito de estafa mediante informacin contable, delito que se encuentra debidamente
tipificado en el Cdigo Penal.
85
86
procesada por profesionales de la auditora, este tipo de profesional, tiene al igual que
otro, responsabilidad jurdica.
a)
b)
c)
acciones que la ley penal sanciona, adems, son responsables de sus acciones
los funcionarios y empleados de la Junta Monetaria y la Superintendencia de
Bancos por su notoria negligencia.
d)
87
e)
mediante
prisin
En el sentido que hemos venido relatando, podemos sealar, de que todos somos
engaados por esta informacin, quien sabe si esos grandes valores que nos indican
que tienen los bancos y financieras, son ciertos, si con lo sucedido es fcil pensar, que
88
89
90
CONCLUSIONES
1.
El derecho bancario tiene sus propios principios y por ende es autnomo, siendo
2.
En los dos ltimos aos, el sistema financiero del pas, se ha vuelto vulnerable
ante las quiebras de los bancos del Comercio y del Caf, que han llevado a la crisis a
gran parte de la poblacin guatemalteca que confi en ellos sus ahorros, y que han
enfrentando serios problemas con la justicia, en virtud de que los accionistas de los
bancos mencionados, se dieron a la fuga.
3.
La Junta Monetaria, es una institucin pblica que tiene potestad para velar
porque se cumplan las leyes bancarias en todo el pas, adems, tiene competencia
para poder regular con sus propias resoluciones, el sistema operativo que deben
observar todas las entidades financieras, y est facultada por la ley para aplicar
sanciones o denunciar los delitos al Ministerio Pblico, cuando se amerite.
4.
sin
5.
cometieron los accionistas del Banco de Comercio a todos los usuarios, en virtud que
ellos no informaron a la poblacin del problema financiero que enfrentaba el mismo, de
esa manera hubiese quedado a discrecin de los usuarios, el retiro o no de sus
depsitos, pero al no hacerlo; contribuy a daar el patrimonio del pblico estafado.
91
92
RECOMENDACIONES
1.
bancarias, al Organismo Legislativo, para que este ordenamiento sea eficaz y efectivo,
y de esta manera de seguridad jurdica, as mismo ste marco legal deber de ser de
aplicacin oportuna, todo esto con el fin de evitar otra crisis financiera como la que
ocasionaron los Bancos del Caf y del Comercio S.A.
2.
Que la Junta Monetaria, apruebe mediante una resolucin que todos los bancos
del sistema, contraten un seguro bancario, en el cual el mismo banco sea el ente
encargado del gasto administrativo incurrido, y que publique cada mes el monto de las
primas pagadas, esto ayudara al momento de una crisis bancaria, que el seguro pague
a todos los cuentahabientes del banco.
3.
4.
universidades del pas, realicen ms trabajos de tesis en la rama del derecho bancario,
ello permitir conocer los fenmenos a fondo y se ampliar la base cientfica, para que
las entidades prevengan los efectos y puedan proponer soluciones al problema de los
desfalcos que han cometido las entidades bancarias.
5.
93
94
BIBLIOGRAFA
ACOSTA, Romero Miguel. Derecho bancario. 4. ed.; Mxico: Ed. Porra S.A., 1991.
95
GONZLEZ Cahaup-Cazaux, Eduardo. Apuntes de derecho penal guatemaltecoteora del delito. Fundacin Myrna Mack. 2. ed.; Guatemala: (s.e.), 2003.
http://www.igov.org/tiig/attachment.drt?art=/61653.httm.
(25
de
noviembre 2007).
la
crisis
bancaria
dominicana>>.http://www.economa.gob.do/novedades/crisis_
bancarias_sus%20elecciones.pdf.pg, 12 y 13. (26 de diciembre 2007).
OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales. Buenos
Aires, Argentina: Ed. Heliasta S.R.L. 2004.
PEREIRA Orozco, Alberto. Introduccin al estudio de derecho I y II. 1, edicin,
Guatemala, Guatemala: Ed. Ayn. 2001.
96
REAL Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola. tomo I y II, 22. ed.;
Madrid, Espaa: Ed. Heliasta, 2001.
Melan
Jorge.
<<Competencias
constitucionales,
legales
Legislacin:
97
Ley de Sociedades Financieras. Decreto Ley 208, Enrique Peralta Azurdia, Jefe De
Gobierno de la Repblica de Guatemala, 1964.
Ley Contra la Delincuencia Organizada. Decreto Nmero 21-2006, Congreso de la
Repblica, 2006.
Ley de Probidad y Responsabilidades de Funcionarios y Empleados Pblicos.
Decreto Nmero 89-2002, Congreso de la Repblica, 2002.
Ley del Organismo Judicial. Decreto Nmero 2-89 Congreso de la Repblica, 1989.
98