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ISSN 1982-0496
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PRESSUPOSTOS PARA O ESTUDO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

NA DOGMTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
ASSUMPTIONS FOR THE STUDY OF PERSONALITY RIGHTS
IN DOGMATIC FUNDAMENTAL RIGHTS
Cristhian Magnus De Marco
Professor e pesquisador do Programa de Pesquisa, Extenso e Ps-graduao

em Direito da Unoesc. Graduao em Direito pela Universidade do Oeste de Santa
Catarina - UNOESC, em 1996. Mestrado em Direito (Instituies JurdicoPolticas) pela Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC, em 2000. Doutor
em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul - Porto
Alegre (rea de Concentrao: Fundamentos Constitucionais do Direito Pblico e
do Direito Privado), em 2012. Editor Adjunto da Revista Espao Jurdico/Espao
Jurdico Journal of Law. E-mail: cristhian.demarco@unoesc.edu.br
Riva Sobrado de Freitas
Graduada em Direito pela Universidade de So Paulo (1982), obteve seu

mestrado (1996) e doutorado (2003) em Direito pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo. Em 2007, realizou seu Ps-Doutorado na Universidade de
Coimbra - Portugal. Foi Professora Assistente-Doutora da Universidade Estadual
Paulista Jlio de Mesquita Filho(1988-2012). Atualmente Professora e
Pesquisadora do Programa de pesquisa, extenso e graduao em Direito da
UNOESC. Tem experincia na rea de Direito, com nfase em Direitos Humanos,
atuando principalmente nos seguintes temas: direito constitucional, direitos
humanos, garantias fundamentais, direito do estado e direito processual civil.
E-mail: rivafreit@ig.com.br
Resumo
O presente artigo tem por objetivo apresentar alguns pressupostos
jusfilosficos da Teoria dos Direitos Fundamentais. Esses
pressupostos, por serem os prprios fundamentos do direito
contemporneo, neoconstitucional, tambm devem constituir-se a
base de uma Teoria dos Direitos da Personalidade. Com efeito, a
constitucionalizao do Direito Privado fenmeno praticamente
incontroverso na Cincia Jurdica, contudo, ainda no h sedimentao
de uma dogmtica mais ou menos uniforme, especialmente no Brasil,
para a aplicao de direitos privados, com base em normas
principiolgicas. Assim, valendo-se de uma metodologia
Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 14, n. 14, p. 254-272, julho/dezembro de 2013.
CRISTHIAN MAGNUS DE MARCO / RIVA SOBRADO DE FREITAS
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multidimensional, que procura reconhecer no fenmeno jurdico as

dimenses: analtica ou conceitual, emprica ou de validade e
normativa ou de crtica, este artigo conclui, ao final, que, em razo na
natureza principiolgica dos Direitos da Personalidade, a dogmtica
dos Direitos Fundamentais supera os tradicionais cnones
interpretativos do Direito Privado, sendo mais consentnea com os
avanos da hermenutica filosfica e com as necessidades
contemporneas de Estados democrticos e multiculturais.
Palavras-chave: Direitos da Personalidade; Direitos Fundamentais;
Hermenutica.
Abstract
This paper aims to present some philosophy assumptions of the Theory
of Fundamental Rights. These assumptions, because they are the very
foundations of contemporary law, neoconstitucional, should also
constitute the basis for a Theory of Personality Rights. Indeed, the
constitutionalization of private law is almost uncontroversial
phenomenon in Juridical Science, however, there is no sedimentation of
a more or less uniform dogmatic, especially in Brazil, for the imposition
of private standards based in principles. Thus, using a multidimensional
approach, which seeks to recognize the legal phenomenon dimensions:
analytical or conceptual, empirical and normative or validity or criticism,
this article concludes, finally, that, because the principled nature's
Rights Pesonalidade, dogmatics of Fundamental Rights overcomes the
traditional interpretative canons of Private Law, being more in line with
advances in philosophical hermeneutics and the needs of contemporary
democratic and multicultural.
Keywords: Personality Rights, Fundamental Rights; Hermeneutics.
1.
INTRODUO
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 no prev literalmente

no seu catlogo de direitos fundamentais a expresso direto da personalidade ou
direito ao desenvolvimento da personalidade, como o fazem as constituies de
Portugal, Espanha, Itlia e Alemanha, dentre outras.
H, contudo, no prembulo da CR/88, uma referencia ao desenvolvimento, em
geral, como valor supremo da sociedade brasileira. No artigo 205, a Constituio
expressa que a educao um direito de todos e visa o pleno desenvolvimento da
pessoa. E, ainda, no artigo 216-A, est normatizado que o sistema de poltica cultural no
Brasil tem por objetivo promover o desenvolvimento humano.Esses preceitos
densificam e proporcionam a inferncia de normas relativas a um direito geral da
personalidade a partir da Constituio brasileira. Mas, sem dvida, a principal
disposio constitucional que fundamenta a existncia de um direito geral e
fundamental da personalidadeprima facie, o artigo 1, inciso III, que estabelece a
dignidade humana como fundamento da Repblica brasileira.
A amplitude semntica do mbito da proteo da dignidade humana pode ser um
fator que dificulte a identificao de restries legtimas ou ilegtimas aos direitos da
personalidade. Por outro lado, a simples previso constitucional ou legal de um direito
geral ao desenvolvimento da personalidade no modifica essa situao.
Por isso, o objetivo deste artigo propor a aplicao de alguns pressupostos
jusfilosficos e dogmticos da teoria desenvolvida para os direitos fundamentais
256
PRESSUPOSTOS PARA O ESTUDO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NA DOGMTICA...
teoria dos direitos da personalidade.

O trabalho emprega metodologia multidimensional, tal como proposta por
Robert Alexy (2008, p. 37). Com isso, procura-se perceber o fenmeno jurdico em trs
dimenses: 1) dimenso analtica - responsvel por proporcionar clareza conceitual; 2)
dimenso emprica - encarregada do conhecimento do direito positivo vlido; e 3)
dimenso normativa - em que se desenvolvem juzos de valor sobre o direito e sua
praxis. Para Alexy, a combinao dessas dimenses uma condio imprescindvel
para que a cincia jurdica tenha racionalidade como disciplina prtica.
Nessa perspectiva, Alexy no est a propor um novo mtodo, capaz de dissipar a
insegurana jurdica gerada pela abertura semntica inerente a qualquer texto,
inclusive aos textos normativos. A integrao dessas dimenses do direito exige
esforo discursivo, sem a pretenso do estabelecimento arbitrrio de uma verdade,
mas sim, com a finalidade de proporcionar um dilogo racional, criando condies para
1
a manifestao intersubjetiva das compreenses do mundo.
2.
PROJETO HERMENUTICO PARA O ESTUDO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Nesta primeira parte do desenvolvimento dotexto seroestabelecidos alguns

acordos semnticos, na tentativa de minimizar as inevitveis polissemias das
expresses jurdicas utilizadas no decorrer do texto.
Para tanto, ser til a distino entre conceito e concepo, apresentada por
Dworkin (1978, p. 134-135). Para ele, trata-se de um contraste entre nveis de
abstrao. No nvel do conceito, as ideias so mais distintas e, por isso, utilizadas em
todas as interpretaes. J as concepes esto numa ambincia de controvrsia
latente que devem ser identificadas e assumidas para aprimorar o argumento e
melhorar a compreenso da comunidade sobre o seu ambiente intelectual.
Os direitos da personalidade podem ser trabalhados por duas concepes
distintas. Uma civilista e outra constitucionalista. O presente trabalho posiciona-se
nesta ltima, tendo como objetivo propor alguns conceitos teis para o tratamento
dogmtico da rede de posies, bens, valores, interesses e relaes jurdicas
decorrentes da inter-relao entre os direitos da personalidade e os direitos
fundamentais, ou, como tambm se pode dizer, da constitucionalizao do direito civil.
Para estruturar suficientemente o principal argumento deste texto, segundo o
qual os direitos da personalidade s sero corretamente analisados e aplicados se
receberem aportes da dogmtica dos direitos fundamentais, necessrio que essa
2
dogmtica seja aberta (transdogmtica), renovada e direcionada ao mundo da prtica,
da realidade e da transformao social. Essa proposta se coaduna com a proposta de
Gadamer (2007, p. 408) segundo a qual um texto legal deve ser concretizado em sua
Gadamer faz despertar para a insuficincia dos cnones metodolgicos, sem aniquilar com a
possibilidade do dilogo, do saber e da racionalidade, como propostos por Alexy. No conjunto da nossa
investigao mostrou-se que a certeza proporcionada pelo uso dos mtodos cientficos no suficiente
para garantir a verdade. [...] O que o instrumental do mtodo no consegue alcanar dever e pode
realmente ser alcanado por uma disciplina do perguntar e do investigar que garante a verdade
(GADAMER, 2007, p. 631).
2
[...] Direito vivo, que se deve entender transdogmaticamente. FREITAS (2010, p. 289).
257
validez jurdica: devemos compreend-lo a cada instante, ou seja, compreend-lo em

cada situao concreta de uma maneira nova e distinta.
Emperspectiva favorvel ao uso da categoria dogmtica jurdica, Lnio Streck
(2007, p. 345) afirma que:no h direito sem dogmtica. Deve-se trilhar o caminho da
dogmtica crtica, que no encobre o acontecer humano, o seu agir propriamente dito.
3
A hermenutica clssica , que pura tcnica, ao colocar a linguagem como um terceiro
ente que liga o sujeito (cognoscente: o jurista) ao objeto (a ser conhecido: o direito),
impede que se vislumbre o acontecer na prpria linguagem. a mudana de um
paradigma sujeito-objeto para um paradigma sujeito-sujeito, bem explicada por
Gadamer (2007, p. 445):
Na verdade, jamais existir um leitor ante o qual se encontre
simplesmente aberto o grande livro da histria do mundo, assim como
no h um leitor que tome um texto e simplesmente leia o que est nele.
Em toda leitura tem lugar uma aplicao, e aquele que l um texto se
encontra, tambm, ele, dentro do sentido que percebe. Ele prprio
pertence ao texto que compreende. [...] O leitor pode e at precisa
reconhecer que as geraes vindouras compreendero de uma forma
diferente o que ele leu nesse texto.
Pode-se dizer, tambm metaforicamente, que jamais existir um jurista com o

grande livro da Cincia Jurdica aberto, capaz de encontrar nele um texto com a soluo
definitiva para os problemas hipotticos e reais que exigem respostas do Direito. Toda
4
compreenso j uma aplicao (impregnada de pr-compreenses histricas). E,
como assegura Gadamer (2007, p. 29), essa tarefa [...] no um expediente reservado
apenas cincia, mas pertence claramente ao todo da experincia do homem no
mundo.Juarez Freitas (2010, p. 66) reala que, quem interpreta no mero
descobridor e revelador de significados, mas sim: espcie de conformador prescritivo
ou partcipe estruturador.
Para Morin (2000, p. 18), importante refletir sobre a condio humana, em
qualquer exame interpretativo que se faa: [...] todo conhecimento comporta o risco do
erro e da iluso. E segue dizendo: o conhecimento no um espelho das coisas ou do
mundo externo. Todas as percepes so, ao mesmo tempo, tradues e
reconstrues cerebrais com base em estmulos ou sinais captados e codificados pelos
sentidos (MORIN, 2000, p. 20). Morin, com a suaTeoria da Complexidade, defende que
o conhecimento cientfico poderoso meio de deteco dos erros e de luta contra
iluses. Deve-se cuidar com os erros: a) mentais (sonhos, desejos, ideias, fantasias,
considerada como hermenutica clssica aquela praticada a partir de Cnones como os

apresentados por Savigny (1979). A importncia da atividade judicial na interpretao do sistema jurdico
constitucional italiano na atualidade, em razo da insuficincia dos cnones tradicionais e da aplicao
de novas tcnicas decisrias como: a) o juzo por valores (Il giudizio per valori); b) balanceamento (il
necessrio bilanciamento); c) o controle da razoabilidade da lei (il controllo della ragionevolezza della
leggi). (ROMBOLI, 2009)
4
A noo de pr-compreenso de Gadamer espelhada no pensamento de Martin Heidegger

(2002, p. 207): "A interpretao de algo como algo funda-se, essencialmente, numa posio prvia, viso
prvia e concepo prvia. A interpretao nunca a apreenso de um dado preliminar isenta de
pressuposies. [...] Em todo princpio de interpretao, ela se apresenta como sendo aquilo que a
interpretao necessariamente j 'pe', ou seja, que preliminarmente dado na posio prvia, viso
prvia e concepo prvia."
258
recordaes, projees), b) intelectuais (teorias, doutrinas, ideologias), c) da razo (A

racionalidade a maior proteo contra o erro e a iluso. Mas, perverte-se em
racionalizao, quando, ao se apresentar como sistema lgico perfeito, no se abre
contestao de argumentos e verificao emprica); e, d) cegueira paradigmtica
(zona invisvel que, no ocidente, insiste em separar o sujeito do objeto, a alma do corpo,
a existncia da essncia. a disjuno do mundo em mundo dos objetos e mundo dos
sujeitos).
Compreendemos ento um problema essencial: complementar o
pensamento que separa com outro que une. Complexus significa
originariamente o que se tece junto. O pensamento complexo, portanto,
busca distinguir (mas no separar) e ligar. Ao mesmo tempo, impe-se,
como vimos acima, outro problema crucial: tratar a incerteza. Por qu?
Porque por toda parte, nas cincias, o dogma de um determinismo
universal desabou, enquanto a lgica, chave-mestra da certeza do
raciocnio, revelou incertezas na induo, impossibilidades de deciso
na deduo e limites no princpio do terceiro includo. Assim, o objetivo
do pensamento complexo ao mesmo tempo unir (contextualizar e
globalizar) e aceitar o desafio da incerteza. (MORIN, 2000, p. 15).
Gadamer (2007, p. 256) conflui nesse aspecto ao sustentar que: [...] quem
busca compreender est exposto a erros de opinies prvias que no se confirmam nas
prprias coisas. Por isso - e esse aspecto fundamental para o presente trabalho, pois
que a pretenso analisar a eficcia de textos (Constituio, Cdigo Civil,
Jurisprudncia) - Gadamer (2007, p. 358) segue a ressaltar que [...] uma conscincia
formada hermeneuticamente deve, desde o princpio, mostrar-se receptiva alteridade
do texto. Mas, o que importa dar-se conta dos prprios pressupostos, a fim de que, o
prprio texto possa apresentar-se em sua alteridade, podendo assim confrontar sua
verdade com as opinies prvias pessoais.
A alteridade dos textos da Constituio e da legislao infraconstitucional sero
parmetros hermenuticos e argumentativos que aqui sero respeitados. Poder-se-ia,
mesmo assim, perquirir-se filosoficamente sobre a legitimidade de tais documentos
tipicamente modernos. Porm, nesse aspectos, sero tomados como pressupostos: o
comportamento e o papel do Estado contemporneo (ps-moderno?)5 e a origem
6
consequente de um direito contemporneo (neoconstitucional?) . A Constituio no
mais vista somente como carta poltica, destituda de normatividade, mas carregando
O Estado ps-moderno guarda, assim, a forma e os atributos e um Estado, mesmo que a sua
lgica de funcionamento se encontre profundamente modificada. Resta saber se esse equilbrio
complexo de um Estado ps-moderno que, ainda que apresente caractersticas novas, no deixa de
estar impregnado pelos valores da modernidade, destinado a ser duradouro: o Estado ps moderno
uma forma poltica ambgua, incerta, e por essncia mesmo, evolutiva; enquanto tal, ele constituir, sem
dvida, uma transio em direo a uma concepo diversa de organizao poltica, rompendo dessa
vez com a racionalidade estatal. (CHEVALLIER, 2009, p. 277)
6
As transformaes que o direito sofre podem, com efeito, ser objeto de muitas interpretaes.
Pode-se nelas ver tanto a expresso de um mero processo de adaptao de um modelo que, na sua
racionalidade profunda, mantm-se inalterado, como o incio de uma ruptura com a concepo moderna
de direito, ilustrada pela apario de um direito flexvel, solvel, lquido, ou ainda o anncio de uma
mudana progressiva em direo a um novo paradigma[...]: enquanto o direito moderno fundou-se
sobre um modelo piramidal, em que o Estado a sede de toda a juridicidade (direito jupteriano), um
novo modelo tende a emergir, aquele de um direito em rede, no qual o campo jurdico se apresenta sob a
forma de uma multiplicidade de pontos de inter-relao (direito de Hermes), aberto, flexvel, lbil, o
259
em si a densidade valorativa de uma comunidade por meio de verdadeiros enunciados

normativos (isto , que se completaro em normas no decorrer de sua aplicao).7
Esse novo constitucionalismo encontra sua legitimidade no momento em que,
direitos fundamentais e democracia tornam-se os valores fundantes de uma sociedade
que pretende se apresentar como civilizada. Juarez Freitas (2010, p. 192) entrelaa
neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e democracia num exemplo: [...] a
deciso eventualmente protetora de minorias, embora contramajoritria na aparncia
atual, pode estar perfeitamente em consonncia com a maioria que constituiu a Carta
como ordem de princpios fundamentais e superiores.
legtima a utilizao de categorias dogmticas reconhecidas, estruturadas e
aplicadas na prtica jurdica dos direitos fundamentais, inserindo-as num projeto
hermenutico que busca, na compreenso da temtica, viabilizar a maior eficcia
possvel aos direitos da personalidade. Mas, direitos da personalidade so direitos
fundamentais? Quais so os direitos da personalidade? A tentativa de fundamentao
provisria a essa resposta perpassar o texto que segue, sem respostas absolutas, que
seriam, para Juarez Freitas, a soberba paralisante das solues nicas (FREITAS,
2005, p. 352).
Essas so, portanto, algumas premissas do presente artigo, que podem ser
resumidas no propsito de trabalhar com uma nova dogmtica do direito, adequada aos
avanos da hermenutica filosfica, aliando a preocupao conceitual, sem contudo,
exacerb-la, s instigantes peculiaridades que se apresentam nos casos concretos.
3.
OS LIMITES DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE SO OS LIMITES DA

LINGUAGEM
A emergncia dos estudos sobre direitos fundamentais deve-se em grande

9
medida a Immanuel Kant . Nessa perspectiva, os direitos humanos so alicerados na
razo, que capaz de conduzir o homem felicidade desde que, obedea aos
postulados da tica e da moral. O direito e a justia, de igual modo, se identificam com o
imperativo categrico em suas trs mximas: 1) age como se a mxima de tua ao
devesse tornar-se, por tua vontade, lei universal da natureza; 2) a mxima do meu agir
deve ser por mim entendida como uma lei universal, para que todos a sigam (imperativo
universal); e 3) age de tal modo que possas usar a humanidade, tanto em tua pessoa
como na pessoa de qualquer outro, sempre como um fim ao mesmo tempo e nunca
10
apenas como um meio (imperativo prtico).
direito tende a transformar-se no produto aleatrio de um conjunto de sistemas de interao.

(CHEVALLIER, 2009, p. 124-125). Sobre essa concepo, observar: (OST, 1993) e (STRECK, 2010).
7
Uma norma , portanto, o significado de um enunciado normativo. (ALEXY, 2008, p. 54).

Quem quiser compreender um texto deve estar pronto a deixar que ele lhe diga alguma coisa.
Por isso, uma conscincia educada hermeneuticamente deve ser preliminarmente sensvel alteridade
do texto. Essa sensibilidade no pressupe 'neutralidade' objetiva nem esquecimento de si mesmo, mas
implica numa precisa tomada de conscincia das prprias pressuposies e dos prprios pr-juzos [...]"
(GADAMER, 2007, p. 631).
8
Sobre o assunto, conferir: TORRES, 2009, p. 25; HFFE, 2005, e BARROSO, 2013.
Todos os imperativos se exprimem pelo verbo dever (sollen), e mostram assim a relao de uma
lei objectiva da razo para uma vontade que segundo a sua constituio subjectiva no por ela
10
260
Assim, Kant estabelece uma dinmica dos deveres inerentes ao ser humano
baseada em princpios e postulados normativos, que, em certa medida, confundem-se
com as prprias normas jurdicas, uma vez que, estas tambm devem ter como
finalidade ltima a felicidade humana.
Notadamente influenciado pela aspirao kantiana iluminista, Hans Kelsen
(2002) estabeleceu uma estrutura piramidal das normas baseadas na simples relao
de validade/invalidade entre elas. Kelsen expulsou, todavia, as questes complexas
que relacionam o direito com a moral para fora da cincia pura do direito, vinculandoas poltica e a filosofia do direito.
Mas, Kant deixou um legado mais amplo, concernente relativizao do saber
humano, que a sua prpria crtica razo. Segundo ele, o homem no capaz de
conhecer plenamente os objetos reais. O conhecimento apenas fruto da
capacidade humana de pensar sobre os objetos. Afirma o professor de Knigsberg:
A realidade de uma coisa diz com mais segurana de uma coisa que a
sua possibilidade, porm no mais 'na coisa'; porque a coisa no pode
conter nunca na realidade mais do que estava contido na sua
possibilidade completa. Mas como a possibilidade era apenas uma
'posio' da coisa em relao ao Entendimento (no seu uso emprico), a
realidade , ao mesmo tempo, o encadeamento da coisa com a
percepo. (KANT, 1989, p. 117)
Essa razo prtica que, para Kant, est ligada autonomia do ser humano em
fixar suas prprias leis, sofre um cmbio paradigmtico por meio do giro-lingustico (e
lingustico ontolgico). Esse sujeito individual soobra em face da relao sujeitosujeito(STRECK, 2006, p. 35):
O giro lingustico resultado das rupturas provocadas por Wittgenstein
e Heidegger, mostrando a impossibilidade de fundamentar a razo.
como se houvesse um novo fundamento de validade de cunho
paradigmtico, que afeta todas as categorias do conhecimento. O
paradigma da filosofia da conscincia no foi superado em face da
substituio da razo prtica pela razo comunicativa, mas, sim, foi a
razo prtica que tomou outra dimenso em face do cmbio
paradigmtico.
A chamada virada lingustica encontra conceito na mxima de Wittgenstein

(1961, p. 111): Os limites de minha linguagem significam os limites de meu mundo. A
razo prtica vista aqui como uma razo comunicativa, tornando a linguagem uma
condio de possibilidade.
Nesse sentido, Lnio Luiz Streck (2006, p. 37)
complementa:
No se trata, portanto, nesse nvel, de irracionalismo, mas, antes, da
condio primeira que deve ser pensada para que se torne possvel
necessariamente determinada (uma obrigao). Eles dizem que seria bom praticar ou deixar de praticar
qualquer coisa, mas dizem-no a uma vontade que nem sempre faz qualquer coisa s porque lhe
representado que seria bom faz-la. Praticamente bom , porm aquilo que determina a vontade por
meio de representaes da razo, por conseguinte no por causas subjectivas, mas objectivamente,
quer dizer por princpios que so vlidos para todo o ser racional como tal. (KANT, 1960, p. 64).
261
qualquer discurso tico. Desse modo, a filosofia hermenutica, longe

de negar qualquer aspecto da legitimidade da argumentao (ou de
qualquer teoria discursiva), quer abrir o espao em que todo o
argumentar possvel. [...] Isso nunca significou eliminar a dimenso
lgica e racional do discurso; evidente que no. Significa que o
discurso sempre acompanhado e precedido por uma antecipao de
sentido, que advm do mundo prtico, de um desde-j-sempre, e que
se funda no encontro hermenutico.
Richard Rorty (1992, p. 1) ironiza que a histria da filosofia marcada pela

revolta dos filsofos contra as ideias de seus predecessores, lutando para que sua
filosofia seja reconhecida como cientfica, com reconhecimento universal pelos seus
mritos e procedimentos. Isso sucedeu com Descartes, Kant, Husserl, Wittgenstein e
outros. O remdio tipicamente adotado a apresentao de um novo mtodo que se
encarregar de tornar as ideias mais claras e distintas.
Na busca filosfica pelo novo, mais claro e mais distintivo,divisa-se a virada
lingustica. A filosofia da linguagem compreendida como uma mudana da filosofia da
conscincia, portanto, individual, para uma filosofia prtica, intersubjetiva. Os fatos
reguladores da sociedade, direito, tica e moral, por exemplo, no surgem da inferncia
isolada de um indivduo, mas, das regras lingusticas formadas por meio de jogos de
linguagens perpetrados pela comunidade em ao (pragmtica), que se formam em
convenes ao longo da histria, do costume.
O positivismo jurdico normativista de matriz oitocentista, napolenico, conduz
identificao do direito com a lei positivada vigente.11 O consequente mtodo para a
soluo dos problemas jurdicos a subsuno, ou seja, a aplicao de uma lei
genrica ao fato concreto. A mera escolha da lei aplicvel torna-se um ato no somente
discricionrio, mas tambm, arbitrrio, tendo em vista que, o jurista (sujeito) interpreta a
lei (objeto) que se acopla a determinada circunstncia, produzindo assim uma nova lei
para o caso concreto.
A linguagem, nessa concepo, fica entre o homem e o objeto como uma ponte.
A compreenso, destarte, se encontra na prpria essncia dos objetos ou na
conscincia dos homens (sujeito cognoscente). Um juiz de direito estaria autorizado a
decidir de forma solipsista (baseado em sua experincia interior e pessoal ou, sua
prpria compreenso da lei e dos fatos) acerca de um determinado caso concreto.
Exsurge da, a verdade hipostasiada, ou seja, que transforma uma relao meramente
lgica em realidade ou substncia ficcional.
Em razo disso, as pr-compreensesmanifestadas neste artigo quanto aos
direitos da personalidade partem do pressuposto de que o processo hermenutico
acontece no intrprete, sempre numa relao intersubjetiva, no havendo justificativa
para uma ciso completa entre sujeito e objeto.
Na filosofia da linguagem, a linguagem a prpria condio de compreenso. Os
objetos s podem ser compreendidos por meio da histria tanto do sujeito como do
objeto. No h ciso entre eles, mas inter-relao. Assim, a compreenso passa a ter
uma ligao sujeito-sujeito, ou intersubjetiva.
crucial pensar num direito geral da personalidade inserido no contexto do atual
perodo histrico. Numa cultura cientfica que, contemporaneamente, se apresenta
11
Sobre o assunto, conferir: SARMENTO, 2010, p. 92.
262
como ps-metafsica, propugna-se um novo racionalismo com bases intersubjetivas.

As leis que interferem nos direitos da personalidade so muitas e mutveis; por isso,
seus estudos no podem se resumir a um direito positivista de racionalidade
12
difusamente perfeita apesar da catarse da codificao. A tenso hermenutica e os
13
encontros intertextuais nos direitos da personalidade transparecem suas
possibilidades de abertura ao contraditrio e vivacidade. Porm, sempre necessrio
o exame dos contextos, da realidade dos casos concretos, da necessidade de reviso e
superao de conceitos, enfim, da valorizao do jogo democrtico de razes e
contrarrazes.
O dever de fundamentao, em razo dessa percepo a partir de uma virada
lingustica, no se contenta com a mera referncia autoritria lei, ou s smulas, como
objetos bastantes em seus significados, os quais podem naturalmente ser inferidos
pelo humano. As razes devem ser claras, ponderadas, sopesadas; so projetos
hermenuticos.14
Esse dever de fundamentao , tambm, um dever de honestidade. Dever ser
fruto da compreenso democraticamente explcita, no da mera aplicao formal de
frmulas ou mtodos. Na filosofia hermenutica, a fundamentao ocorre
antecipadamente, ou seja, na pr-compreenso do sujeito. Mesmo assim, como
sustenta Alexandre Moraes da Rosa (2010, p. 7): evidentemente, h o dever de
fundamentar as escolhas, isto , reconstruir narrativamente o caminho de uma
compreenso que acontece em face do ser - a, onde reside, talvez, a ltima garantia do
sujeito.
Nas propostas tericas de Robert Alexy (2008) e Ronald Dworkin (1978)
evidentemente esto hauridas as mudanas filosficas paradigmticas da linguagem e
da hermenutica-filosfica. Alexy empreende esforos para mostrar que, as decises
constitucionais tomadas pelo Tribunal Constitucional Alemo podem ser racionais,
mesmo decidindo sobre princpios. Assim, devido amplitude de possibilidades de
significados que podem ser atribudos a essa espcie de norma, por serem em geral
(mas nem sempre) mais genricas que as regras, o autor despende no pouca
argumentao para sustentar sua teoria dos direitos fundamentais. uma teoria sobre
a argumentao dos direitos fundamentais, todavia, no momento em que se percebe
que a existncia de um direito fundamental depende totalmente da linguagem(discurso)
12
Expresses utilizadas por ANTUNES, 2002, p. 25.

Encontro de todas as leituras jurdicas e no-jurdicas num horizonte heurstico e no
axiomtico. (ANTUNES, 2002, p. 26).
14
Lnio Luiz Streck (2010), em artigo intitulado aplicar a 'letra da lei' uma atitude positivista?
defende o respeito que se deve ter alteridade do texto, expresso gadameriana pela qual a
hermenutica filosfica se refere importncia do texto como ponto de partida hermenutico. Alm disso,
o autor desfere crtica ao modelo argumentativo de Robert Alexy, acusando-o de razo prtica eivada de
solipsismo. E, ainda, critica fortemente a cultura codicista ultrapassada e no adequada aos preceitos do
neoconstitucionalismo. De fato, a ruptura proposta pelo constitucionalismo contemporneo representa,
ao nosso sentir, um grande avano dogmtico e uma nova abertura de possibilidades para a efetivao
da dignidade humana, valor este relegado em segundo plano na cultura patrimonialista dos cdigos.
Entretanto, no se pode confundir a ideologia carregada por cada um desses modelos com a atual
necessidade de fundamentao democrtica e racional das decises no mbito do Estado Democrtico
de Direito, notadamente em razo da abertura textual principiolgica das constituies e das leis
infraconstitucionais, cujos textos carregam explicitamente opes morais. Alexy, parece-nos empenhado
num srio compromisso democrtico de oferecer uma teoria que exija um procedimento para a tomada
de decises, cujo contedo possa ser metodicamente aberto ao controle intersubjetivo (no solipsista).
13
263
que o sustenta, nota-se que a teoria argumentativa torna-se efetivamente uma teoria
sobre os prprios direitos fundamentais.15
Alexy (2008, p. 594) sustenta que, caso a prtica argumentativa do princpio da
proporcionalidade e o mtodo do sopesamento - que leva em conta graus de no
satisfao ou afetao de um dos princpios eventualmente em conflito - no sejam
reputados como racionais, ento [...] no possvel chegar a uma concluso de forma
racional em nenhum caso. Assim, Alexy parece estar preocupado com a explicitao
dos juzos discricionrios, inerentes atividade decisria de agentes humanos;
impregnados de pr-compreenses. Essa discricionariedade no se confundir com
arbitrariedade se houver fundamentao que possibilite o controle intersubjetivo. Para
Dworkin (1978, p. 44):
[...] uma vez que [...] tratemos os princpios como direito, colocamos a
possibilidade de que uma obrigao jurdica possa ser imposta por uma
constelao de princpios, bem como por uma regra estabelecida.
Poderemos ento afirmar que uma obrigao jurdica existe sempre
que as razes que sustentam a existncia de tal obrigao, em termos
de princpios jurdicos obrigatrios de diferentes tipos, so mais fortes
16
do que as razes contra a existncia dela.
A identificao de regras e princpios,portanto, sempre depende de aplicaes

concretas, argumentativas, assim evitando a produo de categorias ou entes de
suficincia nticas. Destarte, a conformao, a compreenso e a interpretao
sempre ontolgica das normas dependem de uma apreenso de como elas vm a ser
no mundo intersubjetivamente, ainda que, de forma provisria. Dworkin(1978, p. 76)
acrescenta:
O meu ponto no que o direito contenha um nmero fixo de padres,
alguns do quais so regras e outros, princpios. Na verdade, quero
opor-me ideia de que o direito um conjunto fixo de padres de
algum tipo. Ao contrrio, o que enfatizei foi que uma sntese acurada
dos elementos que os juristas devem levar em considerao, ao
decidirem um determinado problema sobre deveres e direitos jurdicos,
incluir proposies com a forma e fora de princpios e que, quando
justificam suas concluses, os prprios juzes e juristas, com
frequncia, usam proposies que devem ser entendidas dessa
maneira.17
15
Manuel Atienza (2006, p. 118) defende uma mudana na prpria metodologia da cincia jurdica:
De certo modo, a teoria da argumentao jurdica a verso contempornea da velha questo do
mtodo jurdico.
16
Once we abandon that doctrine, however, and treat principles as law, we raise the possibility that
a legal obligation might be imposed by a constellation of principles as well as by na established role. We
might want to say that a legal obligation exists whenever the case supporting such an obligation, in terms
of binding legal principles of different sorts, is stronger than the case against it.
17
My point was not that the law contains a fixed numbers of Standards, some of which are rules
and others principles. Indeed, I want to oppose the Idea that the law is a fixed set of standards of any sort.
My point was rather that an accurate summary of the considerations lawyers must take into account, in
deciding a particular issue of legal rights and duties, would include propositions having the form and force
of principles, and the judges and lawyers themselves, when justifying their conclusions, often use
propositions which must be understood in that way. Nothing in this, I believe, commits me to a legal
ontology that assumes any particular theory of individuation.
264
Para Alexy a racionalidade na fundamentao jurdica questo polmica h

muito tempo e que, infrutiferamente divide de um lado subjetivistas, relativistas,
decisionistas e/ou irracionalistas e de outro objetivistas, absolutistas, cognitivistas e/ou
racionalistas. Em sua opinio, no h razes para uma postura baseada no tudo-ounada:
A recente discusso no campo da tica, influenciada, no plano
metodolgico, pela moderna Lgica, pela filosofia da linguagem e por
teorias da argumentao, da deciso e da cincia e, no plano
substancial, fortemente orientada por ideias kantianas, demonstrou
que, embora no sejam possveis teorias morais substanciais que
forneam a cada questo moral uma nica resposta com certeza
intersubjetiva conclusiva, so possveis teorias morais procedimentais,
que elaborem as regras e as condies da argumentao e da deciso
racional prtica. (ALEXY, 2008, p. 549),
Alexy - fcil perceber preconiza e infere do Tribunal Constitucional alemo

forte vontade de constituio (Hesse). A teoria dos princpios basilar para o autor
para que essa aplicao ocorra com efetividade e racionalidade. Essa opo terica,
entretanto, no afeta sua percepo da virada lingustica. As categorias regras e
princpios so modelos que prima facie, objetivam amalgamar sua teoria. Observe-se a
proposio do autor:
Compreender-se as normas de direitos fundamentais apenas como
regras ou apenas como princpios no suficiente. Um modelo
adequado obtido somente quando s disposies de direitos
fundamentais so atribudos tanto regras quanto princpios. Ambos so
reunidos em uma norma constitucional de carter duplo. (ALEXY, 2008,
p. 144)
preciso saber se a teoria dos direitos fundamentais, na forma paradigmtica

proposta por Alexy, harmoniza-se com as atuais propostas da hermenutica-filosfica.
Em Hans Georg Gadamer(2007, p. 31) vislumbra-se uma resposta positiva:
A tarefa da interpretao consiste em concretizar a lei em cada caso,
isto , em sua aplicao. A complementao produtiva do Direito, que
ocorre com isso, est obviamente reservada ao juiz, mas este se
encontra, por sua vez, sujeito lei, exatamente como qualquer outro
membro da comunidade jurdica. Na ideia de uma ordem jurdica
supe-se o fato de que a sentena do juiz no surja de arbitrariedades
imprevisveis, mas de uma ponderao justa do todo.
Dessa proposio inferem-se alguns elementos de contato entre argumentao

e hermenutica: a) interpretar a lei (em sentido amplo) sempre aplic-la em cada
caso; b) a complementao produtiva, isto , a construo de sentidos uma tarefa
18
reservada a quem possui competncia constitucional/institucional; c) a autoridade
18
Nesse aspecto, no esto excludos os demais cidados como coparticipes do processo de

interpretao de um texto, como decorrncia da aplicao impregnada de pr-compreenses, histria e
tradio.
265
decisria est sujeita lei, assim como toda a comunidade (dito de modo gadameriano:
deve-se respeitar a alteridade do texto, mas sem ciso entre sujeito-objeto; e d) como
o direito pressupe a existncia de uma ordem, um sistema, e que este fruto da
produo cultural e da imperfeio humana, sempre haver lacunas, antinomias,
colises a serem ponderadas pelo julgador de forma justa e no arbitrria.
O modelo procedimental de Alexy objetiva que as ponderaes no sejam
arbitrrias. O procedimento discursivo compatvel com os mais variados resultados,
mesmo que os resultados discursivamente impossveis sejam desprezados.
O autor prope, ento, uma associao entre teorias morais e teorias jurdicas,
mediante um modelo procedimental em quatro nveis. No primeiro nvel est o discurso
prtico geral - as razes gerais, por meio das quais, de forma alguma haveria uma nica
soluo para cada caso. No segundo nvel est o processo legislativo (as escolhas do
legislador), que oferece um sistema de regras importantes, mas que, como
demonstram experincias histricas quanto reflexes conceituais, no determina, de
antemo, uma soluo para cada caso. No terceiro nvel est o discurso jurdico, cuja
vinculao lei, ao precedente e dogmtica reduz consideravelmente a incerteza
com relao ao discurso prtico geral, porm, ainda no capaz de apresentar uma
soluo nica. Por fim, o quarto procedimento (institucionalizado) o processo judicial
no qual, da mesma forma que ocorre no processo legislativo, no apenas se
argumenta, mas tambm se decide (ALEXY, 2008, p. 550-551). Haver ento
racionalidade, se, no processo judicial decisrio, respeitar-se os trs primeiros modelos
de discurso.
O fato de as questes valorativas deixadas em aberto pelo material
normativo existente serem, no processo judicial, objeto no apenas de
argumentao, mas tambm de deciso, no implica uma renncia
racionalidade. Em primeiro lugar, porque essas questes, valorativas
so decididas a partir de vinculaes que, enquanto tais, e como
demonstra o modelo, so racionais; em segundo lugar, porque essas
questes valorativas podem ser decididas com base em uma
argumentao prtica racional, o que confere deciso um carter
racional mesmo que mais de uma deciso seja possvel nos termos das
regras da argumentao prtica racional. (ALEXY, 2008, p. 550-551)
Existem outras teorias argumentativas, mtodos e procedimentos que almejam

19
demonstrar racionalidade na deciso de casos jurdicos. Na expresso de Gadamer, o
intrprete deve livrar-se dos seus pr-conceitos ruins e assumir os bons pr-conceitos
sempre ao concretizar seus projetos hermenuticos. Com efeito, na iniciativa do
hermeneuta em explicitar razes, tomando uma posio quanto ao que est sendo
posto em causa, surge a especial relevncia e inter-relao entre a compreenso e o
discurso, entre a hermenutica e a argumentao.
A importncia da compreenso dos direitos (fundamentais) a partir de um
construir argumentativo hermenutico respeita os valores e opinies manifestados no
espao pblico democrtico. O espao disponvel para o conflito de opinies
(debate/discurso argumentativo) indispensvel no mbito das normas
constitucionais, sempre plurais por serem resultantes das disputas sociais e dos
desejos intersubjetivos. Assim, um sistema jurdico que pretende apresentar-se como
19
Sobre o assunto, observar: MACCORMICK, 2006, PERLMAN, 1996 e TULMIN, 2006.
266
democrtico deve sempre mostrar abertura ao debate e justicializao. Com efeito, o

princpio/mxima da proporcionalidade, em suas trs variantes: mxima da adequao,
mxima da necessidade e mxima da proporcionalidade em sentido estrito e a proposta
de sopesamento de valores/princpios em coliso tm encontrado um terreno frtil na
jurisprudncia e na dogmtica brasileira, como se ver adiante.
Os direitos da personalidade estaro sempre fundamentados em termos
intersubjetivos e correspondero ao cumprimento da norma jurdica (enunciado
interpretado) em vigor. Tal premissa basilar na estrutura deste artigo e acompanhar
as abordagens que seguem.
4.
A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ROBERT ALEXY:

MARCO TERICO PARA UMA DOGMTICA CONSTITUCIONAL DOS
DIREITOS DA PERSONALIDADE
As teorias dogmticas dos direitos fundamentais ganharam grande aporte

acadmico, especialmente aps a Segunda Grande Guerra. Ao criar a sua Teoria
Geral dos Direitos Fundamentais da Constituio Alem, Alexy disseminou seu
pensamento com grande acuidade analtica e sistemtica, culminando por influenciar
teorias mundo a fora e encontrando grande acolhida na doutrina brasileira.
Para Alexy (2008, p. 39), uma teoria dos direitos fundamentais deve pretender
formar um sistema de enunciados gerais de direitos fundamentais, corretos ou
verdadeiros, ordenados da forma mais clara possvel. Alexy no descuida das muitas
outras possibilidades tericas sobre os direitos fundamentais, mas, segundo ele, a
opo tomada, para que a dogmtica jurdica cumpra o seu papel, que o de viabilizar
respostas aos casos reais ou hipotticos. Para isso, o autor cria a sua teoriaestrutural,20
filiando-se tradio analtica da jurisprudncia dos conceitos. A ideia guia de Alexy
(2008, p. 43) refere-se a questo acerca da deciso correta e da fundamentao
racional no mbito dos direitos fundamentais, vislumbrando a Cincia Jurdica como
uma disciplina eminentemente argumentativa.
Alexy(2008, P. 43) enfatiza o carter normativo - entendido como o direito
positivo luz da prxis judicial - e o matiz analtico - disseco sistemtico-conceitual do
direito vigente - de uma teoria dos direitos fundamentais.Para ele, a clareza dos
conceitos, tanto quanto possvel, condio de racionalidade cientfica para a teoria. O
principal material de trabalho dessa teoria abrangente, integrativa21, a jurisprudncia
22
do Tribunal Constitucional. Porm, longe de se criar um sistema terico fechado, Alexy
20
Enquanto parte integrante de uma teoria integrativa, uma teoria estrutural , primariamente,
uma teoria analtica. Mas apenas primariamente, e no totalmente analtica, porque investiga estruturas
como a dos conceitos de direitos fundamentais, de suas influncias no sistema jurdico e na
fundamentao no mbito dos direitos fundamentais com vistas a tarefas prticas de uma teoria
integrativa. (ALEXY, 2008, p. 43) Uma teoria integrativa aquela que integra as dimenses analtica,
emprica e normativa.
21
A concepo de uma teoria geral dos direitos fundamentais expressa um ideal terico. Ela tem
como objetivo uma teoria integradora, a qual engloba, da forma mais ampla possvel, os enunciados
gerais, verdadeiros ou corretos, passveis de serem formulados no mbito das trs dimenses e os
combine de forma otimizada. (ALEXY, 2008, p. 39)
22
As opes metodolgicas de Alexy, a nosso ver, esto harmonizadas com Gadamer (2007, p.
433), que no descarta a importncia da dogmtica jurdica, mas pondera: Entre a hermenutica jurdica
267
formula uma proposta discursiva dos direitos fundamentais, subsumida nas

perspectivas neoconstitucionalistas, apta para dialogar com as propostas
hermenuticas da filosofia da linguagem acima mencionadas, e, tambm, capaz de
fornecer uma renovao epistemolgica para os direitos da personalidade.
Percebe-se, atualmente, uma fecunda produo acadmica sobre os direitos
fundamentais na Constituio brasileira. A anlise constitucional realizada pelas
decises jurisdicionais brasileiras, bem como pela doutrina ptria construda a partir do
texto constitucional de 1988 tem sido abundante. A obra de Ingo Wolfgang Sarlet
exemplo disso, sendo referncia nacional sobre os direitos fundamentais. Depreendese dela uma ampla abordagem conceitual sobre a matria e tambm uma aplicao
inteligente dos postulados alexyanos realidade brasileira.
Alexy (2008, p. 66) indaga: o que faz com que um enunciado da Constituio
alem seja uma disposio de direito fundamental?. Pode-se reformular tal pergunta,
direcionando-a Constituio brasileira e aos direitos da personalidade: o que faz com
que um enunciado constitucional sobre direitos da personalidade seja considerado uma
disposio de direito fundamental na Constituio brasileira?
Alexy (2008, p. 66-67) rejeita qualquer proposta limitadora e no expansiva dos
direitos fundamentais. Carl Schmitt restringe os direitos fundamentais s normas
pertencentes ao grupo dos direitos individuais de liberdade (aspecto substancial) e
tambm, existncia de direitos subjetivos (aspecto estrutural). Tal concepo
reputada por Alexy como indesejada, porquanto, em seu aspecto substancial fica
limitada a uma viso de Estado, que o Estado liberal. J no aspecto estrutural, a
limitao dos direitos fundamentais ao aspecto subjetivo impede que se infiram direitos
fundamentais de outras normas que estejam em conexo sistemtica e textual com os
direitos subjetivos.
Para Schmitt (1956, p. 190) os direitos fundamentais em sentido prprio so
somente os direitos liberais da pessoa humana individual. Os direitos prestacionais
(denominados por ele como socialistas) e os direitos de cidadania tambm podem ser
designados de fundamentais. Mas, para o autor, essa denominao indevida, pois,
somente os direitos de liberdade so ilimitados (salvo restries legais como em caso
de estado de exceo, por exemplo). Em razo disso, Schmitt defende que nem todos
os direitos que esto tratados na Constituio como fundamentais, assim o sejam. Para
ele, os direitos fundamentais so anteriores e superiores ao Estado, cabendo a este
reconhec-los e proteg-los. Substancialmente, os direitos fundamentais seriam
esferas de liberdade que resultam em direitos de defesa.
Alexy(2008, p. 70) desaprova a tcnica de Carl Schmitt, em classificar os direitos
fundamentais nos aspectos estrutural e substancial. Entende ser mais conveniente
vincular o critrio definidor de norma de direito fundamental a um critrio formal,
segundo a forma de sua positivao.
Destarte, para Alexy (2008, p. 70), devem ser considerados direitos
fundamentais, todas as disposies que assim estejam arroladas (catalogadas) pela
constituio de forma explcita, independentemente do contedo de tais direitos. O
autor exemplifica como disposies de direitos fundamentais os artigos 1 a 19 da
Constituio alem, pois, esto intitulados dessa maneira (catlogo de direitos). E,
tambm, cita outros artigos esparsos que expressamente se referem a direitos
fundamentais (disposies perifricas). As normas de direitos fundamentais so as
normas diretamente expressas por essas disposies.
H normas de direitos fundamentais que so decorrentes da interpretao que
seja dada ao enunciado normativo (texto) constitucional. Alexy (2008, p. 69) denomina
tais normas de normas de direitos fundamentais atribudas. Para ele, sempre haver
268
uma norma vlida de direito fundamental, se for possvel uma correta fundamentao.
Tal assertiva vale, na anlise do autor, tanto para as normas diretamente estabelecidas
quanto para as normas atribudas, sendo que, para aquelas, geralmente, a correta
fundamentao pode se limitar a mencionar o texto constitucional, enquanto para
23
essas, deve haver uma argumentao que a sustente.
Essa aplicao da dogmtica dos direitos fundamentais capaz de ampliar e
fortalecer o direito ao desenvolvimento da personalidadecomo um direito fundamental
prima facie na constituio brasileira. Neste artigo no ser proposta uma enumerao
24
de espcies de direitos da personalidade a partir da Constituio de 1988. Contudo, j
se pode antecipar que, a compreenso de um direito fundamental ao desenvolvimento
da personalidade, como norma de direito fundamental principiolgica, deve ter o seu
mbito de proteo sempre expandido dentro das condies fticas e jurdicas
existentes.
Norma, na jusfilosofia alexyana, o resultado da interpretao de um texto
normativo. Enunciados normativos de direitos fundamentais uma expresso que
pode ser reduzida a: disposies de direitos fundamentais. As disposies (textos)
comportam variantes normativas no momento em que os seus alcances semnticos e
estruturais passa a ser refinados. As variantes semnticas dizem respeito aos
significados lingusticos possveis das disposies normativas. No concernente
estrutura normativa, so perquiridas questes sobre a existncia de direito subjetivo,
caracterstica de regra ou princpio, titularidades, direito a prestaes e outros
aspectos.
A abertura do direito privado em geral e do Cdigo Civil Brasileiro de 2002, s
clusulas gerais, como: bons costumes, desprezo pblico, boa-f, probidade e a
25
prpria clusula geral dos direitos da personalidade (art. 12, CC), permitem uma
identificao de tais normas com princpios. Alm disso, os enunciados de direitos da
personalidade coincidem com alguns enunciados(textos) de direitos fundamentais e
podem coincidir com muitas normas(textos interpretados) de direitos fundamentais
A ttulo de exemplificao, tome-se o enunciado de direito fundamental contido
no artigo 5, inciso III, da CR/88, o qual tambm pode ser considerado uma disposio
de direito da personalidade: Ningum ser submetido a tratamento desumano.
O enunciado pode ser formulado da seguinte forma:
(1) proibido qualquer tratamento desumano.
O primeiro refinamento necessrio dessa norma deve visar a mitigao da
indeterminao semntica,no concernente quilo que deve ser considerado como
pertencente ao mbito de proteo da proibio ao tratamento desumano. A esse
respeito, pode-se indagar se a expresso tratamento compreende tambm tratamentos
23
A possibilidade de uma fundamentao correta para a atribuio a uma disposio de direito

fundamental um critrio para identificar a norma em questo como uma norma de direito fundamental
(ALEXY, 2008, p. 83).
24
Carlos Alberto Bittar apresenta um rol no taxativo de direitos da personalidade, classificando-os
por ordens de bens jurdicos a serem protegidos: a) fsicos, como: vida, o corpo (prprio e alheio); as
partes do corpo; o fsico; a efgie (ou imagem); a voz; o cadver; a locomoo; b) psquicos, como: as
liberdades (de expresso; de culto ou de credo); a higidez psquica; a intimidade; os segredos (pessoais e
profissionais; e c) morais, como: o nome (e outros elementos de identificao); a reputao (ou boa
fama); a dignidade pessoal; o direito moral de autor (ou de inventor); o sepulcro; as lembranas de famlia
e outros. (BITTAR, 2003, p. 64)
25
Sobre o assunto, consultar: SZANIAWSKI, 2005, p. 179.
269
mdicos. Em caso positivo, existem tratamentos mdicos que possam ser

considerados desumanos? Especificando ainda mais: a proibio de tratamento
desumano compreende a obrigatoriedade de ortotansia para pacientes terminais? A
ortotansia no implica em violao ao direito da personalidade integridade fsica?
Assim, com respostas afirmativas, ainda no mbito do refinamento semntico,
possvel formular outra norma de direito fundamental, agora, por atribuio de sentido
ao enunciado normativo (norma de direito fundamental atribuda):
(2) A ortotansia um tratamento permitido com o objetivo de humanizar o
tratamento de pacientes terminais.
Na dimenso do refinamento estrutural importante saber se a disposio de
direito fundamental em anlise implica na realizao de algumaao estatal ou alguma
absteno estatal. E, se essa realizao atribui direitos subjetivos. Nesse caso, uma
norma de carter estrutural pode ser proposta:
(3) O Estado deve prover condies para a realizao de ortotansia em
pacientes terminas, com o objetivo de humanizar os tratamentos mdico-hospitalares.
Ou ainda, transportando-se esse dever para o mbito da eficcia horizontal dos
direitos fundamentais:
(4) Os contratos privados de planos de sade no podem se eximir de
proporcionar tratamentos mdicos humanizadores para pacientes terminais, incluindose ortotansia.
A norma nmero (1) efetivamente uma norma de direito fundamental, j que
consta expressamente do texto da constituio brasileira, apesar de seu contedo
(substancia) ser muito vago. As demais normas, contudo, por serem atribuies de
sentido e estrutura, carecem de uma correta fundamentao voltada a direitos
fundamentais.
Esse procedimento de refinamento substancial e estrutural das disposies
sobre direitos fundamentais permite compreenso e tutela dos direitos da
personalidade como direitos fundamentais, densificando, destarte, uma nova
dogmtica dos direitos privados, voltada para a satisfao de bens jurdicos
fundamentais.
Os direitos da personalidade, especiais ou geral, sejam os direito especiais (rol
expansivo e ilimitado), na redao do artigo 11, do Cdigo Civil Brasileiro, so:
intransmissveis, irrenunciveis e no podem sofrer limitao voluntria. Para Bittar
(2003, p 11), segundo a melhor doutrina, os direitos da personalidade so ainda: inatos
(originrios), absolutos, extrapatrimoniais, intransmissveis, imprescritveis,
impenhorveis, vitalcios, necessrios e oponveis erga omnes e transcendentes ao
ordenamento jurdico positivo.
Entretanto, necessrio superar Jusnaturalismos e algumas categorias que
possam trazer dificuldades aplicao dos direitos da personalidade. Por exemplo,
pouco contribui considerarem-se os direitos da personalidade como absolutos,
oponveis erga omnes ou ainda, com extrapatrimoniais, como se tais restries fossem
aplicveis na base do tudo ou nada, como regras.
necessrio, atualmente, que os direitos da personalidade sejam
observadoscomo normas-princpios, recebendo o tratamento dogmtico adequado,
por meio da tcnica da ponderao.26 Essas normas decorrem de enunciados da
26
A lei do sopesamento, para Alexy (2008, p. 593), possui a seguinte redao: Quanto maior for o
grau de no satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior ter que ser a importncia das
satisfao de outros.
270
Constituio Federal ou da legislao infraconstitucional. A Constituio brasileira

contempla um amplo catlogo de direitos, incluindo, alm do princpio da dignidade
humana, os direitos s vida, liberdade de manifestao de pensamento, culto e credo,
intimidade, vida privada, imagem, honra, integridade fsica e outros, verificando-se que
todos os direitos da personalidade arrolados no Cdigo Civil, tambm so direitos
fundamentais.
Em razo dessa constitucionalizao do direito civil, mostra-se adequada a
perspectiva dogmtica dos direitos fundamentais aos direitos da personalidade,
retirando-lhes a caracterstica de absolutos para que sejam percebidos como relativos,
empregando-se a tcnica da ponderao como instrumento metodolgico necessrio
para a preservao mxima dos bens jurdicos em coliso. Isso no significa um
enfraquecimento dos direitos da personalidade. Pelo contrrio, essa perspectiva tornase mais consentnea com a prxis, notadamente numa sociedade multicultural e
democrtica, que possui em mira a realizao do princpio da dignidade humana.
5.
CONSIDERAES FINAIS
adequado que os direitos da personalidade sejam vistos numa perspectiva

expansiva e integrada. No apenas limitados tradicionais categorias: honra, vida
privada, intimidade, nome e corpo, mas tambm comportandonovos direitos,
imprescindveis para o desenvolvimento da personalidade e da dignidade humana, tais
como: direito ao trabalho, direito educao, direito moradia e direito
sustentabilidade ambiental.
Os direitos da personalidade possuem carter de princpio, no sendo possvel
aplica-los como regras. Essa uma crtica que se pode fazer ao Cdigo Civil Brasileiro
de 2002. Apesar do sensvel avano em termos de personalizao do direito privado
j que o Cdigo de 1916 sequer fazia previso dos direitos da personalidade o novo
Cdigo tratou tais direitos com alguns enunciados do tipo tudo ou nada, o que no se
coaduna com as necessidades prticas para uma tutela adequada de direitos dessa
natureza.
Os valores constitucionais preconizados por sociedades democrticas e
multiculturais orientam-se pela tolerncia e pela relatividade dos princpios. Com efeito,
a realizao otimizada dos direitos da personalidade acarreta,invariavelmente,
colises com valores, princpios, interesses individuais e coletivos, os quais gozam da
mesma importncia constitucionalprima facie.
Os princpios sempre disputam precedncia. A mxima da proporcionalidade,
destarte, torna-se inerente necessidade de harmonizao, sistematizao e deciso
axiolgica sobre qual princpio dever prevalecer em determinado caso, sem aniquilar
os bens jurdicos em conflito.Quanto maior for a qualidade da explicitao de
fundamentos jurdicos para a tomada de decises, mais racional tende ser a deciso.
Esse dever constitucional e democrtico aumenta na mesma proporo do grau de
interveno nos bens jurdicos protegidos pelos direitos da personalidade. Sistematizar
melhor essa problemtica ser tarefa de outro artigo, notadamente quanto ao uso do
princpio da proporcionalidade, como possibilidade de mitigao dos perigos causados
pela abertura principiolgica, sem que se tenha que recorrer ao normativismo
oitocentista.
27
Sobre o assunto, consultar: SARMENTO (2012)
13.
271
BIBLIOGRAFIA
ANTUNES, Lus Felipe Colao. Direito urbanstico. Um outro paradigma: A planificao

modesto-situacional. Coimbra: Almedina, 2002
ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. So Paulo:
Landy Editora, 2006.
BARROSO, Luis Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional
contemporneo: natureza jurdica, contedos mnimos e critrios de aplicao (Verso
provisria para debate pblico). Disponvel em: http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/a_dignidade_da_pessoa_humana_no_direito_constitucional.pdf,
acesso em 22/03/2013.
CHEVALLIER, Jacques. O estado ps-moderno. Belo Horizonte: Frum, 2009.
FREITAS, Juarez. Interpretao sistemtica do Direito. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2010.
FREITAS, Juarez. A melhor interpretao constitucional versus a nica resposta correta. In:
Interpretao constitucional. SILVA, Virglio Afonso (Org.). So Paulo: Malheiros, 2005, p
317-388.
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously.Cambridge, Massachusetts: Harvard University
Press, 1978.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I: traos fundamentais de uma hermenutica
filosfica. Petrpolis: Vozes, 2007.
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrpolis: Vozes, 2002.
HFFE, Otfried. Immanuel Kant. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
KANT. Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Traduo do alemo por
Paulo Quintela. DREC: Coimbra 1960.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.So Paulo: Martins Fontes, 2002.
MACCORMICK, Neil. Argumentao Jurdica e teoria do direito. So Paulo: Martins Fontes,
2006.
MORIN, Edgar. Os sete saberes necessrios educao do futuro. Traduo Catarina
Eleonora F. da Silva e Jeanne Sawaya, reviso tcnica de Edgard de Assis Carvalho. 2. ed. So
Paulo: Cortez; Braslia, DF: Unesco, 2000,
OST, Franois. Jpiter, Hrcules, Hermes: tres modelos de juez. In: Doxa, Cuadernos de
Filosofia del Derecho, n. 14, Alicante, 1993.
PERLMAN, Chaim; OLBRECHTS-TYTECA, Lucil.
retrica.So Paulo: Martins Fontes, 1996.
Tratado de argumentao: a nova
ROMBOLI, Roberto. Il Ruolo del Giudice in rapporto allevoluzione del sistema delle fonti ed All
disciplina dellordinamento giudiziario. Direitos Fundamentais & Justia. Porto Alegre, n. 6, p.
13-32, jan./mar. 2009.
RORTY, Richard. The linguistic turn: essays in philosophical method. The University of
Chicago Press: Chicago, 1992.
ROSA, Alexandre Morais. O judicirio entre garantia do mercado ou dos direitos fundamentais:
a resposta correta com Lnio Streck. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e
Teoria do Direito. jan./jun. 2009. Disponvel em: <http://www.rechtd.unisinos.br/pdf/62.pdf>.
Acesso em: 25 abr. 2011.
272
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2010.
SAVIGNY, F.K. Metodologia jurdica. Traduo de J. J. Santa Pinter. Buenos Aires: Ediciones
Depalma, (Clsicos del Derecho y Ciencias Sociales). Traduo do original alemo: Juristische
Methodenlehre. 1979.
SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madrid: Editorial de derecho privado, 1956.
STRECK, Lnio Luiz. APLICAR A LETRA DA LEI UMA ATITUDE POSITIVISTA?. Novos
Estudos Jurdicos, [S.l.], v. 15, n. 1, p. 158-173, jul. 2010. ISSN 2175-0491. Disponvel em:
<http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/2308>. Acesso em: 26 Mar. 2013.
STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise: uma explorao hermenutica da
construo do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
STRECK, Lnio Luiz. O (ps-)positivismo e os propalados modelos de juiz (Hrcules, Jpiter e
Hermes) dois declogos necessrios. In: Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, n.
7, 2010, Disponvel em: http://www.fdv.br/sisbib/index.php/direitosegarantias/issue/view/14,
acesso em 21/03/2013.
STRECK, Lnio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da Personalidade e sua tutela. So Paulo: RT, 2005.
TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial. So Paulo: Renovar, 2009.
TULMIN, Stephen. Os usos do argumento. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus. So Paulo: Companhia Editora
Nacional, 1961.
Recebido em 01/04/2013
Aprovado em 21/05/2013

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ISSN 1982-0496

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PRESSUPOSTOS PARA O ESTUDO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Cristhian Magnus De Marco

Professor e pesquisador do Programa de Pesquisa, Extenso e Ps-graduao

Graduada em Direito pela Universidade de So Paulo (1982), obteve seu

CRISTHIAN MAGNUS DE MARCO / RIVA SOBRADO DE FREITAS

multidimensional, que procura reconhecer no fenmeno jurdico as

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 no prev literalmente

PRESSUPOSTOS PARA O ESTUDO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NA DOGMTICA...

teoria dos direitos da personalidade.

PROJETO HERMENUTICO PARA O ESTUDO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Nesta primeira parte do desenvolvimento dotexto seroestabelecidos alguns

CRISTHIAN MAGNUS DE MARCO / RIVA SOBRADO DE FREITAS

validez jurdica: devemos compreend-lo a cada instante, ou seja, compreend-lo em

Pode-se dizer, tambm metaforicamente, que jamais existir um jurista com o

considerada como hermenutica clssica aquela praticada a partir de Cnones como os

A noo de pr-compreenso de Gadamer espelhada no pensamento de Martin Heidegger

PRESSUPOSTOS PARA O ESTUDO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NA DOGMTICA...

recordaes, projees), b) intelectuais (teorias, doutrinas, ideologias), c) da razo (A

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em si a densidade valorativa de uma comunidade por meio de verdadeiros enunciados

OS LIMITES DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE SO OS LIMITES DA

A emergncia dos estudos sobre direitos fundamentais deve-se em grande

direito tende a transformar-se no produto aleatrio de um conjunto de sistemas de interao.

Uma norma , portanto, o significado de um enunciado normativo. (ALEXY, 2008, p. 54).

PRESSUPOSTOS PARA O ESTUDO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NA DOGMTICA...

A chamada virada lingustica encontra conceito na mxima de Wittgenstein

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qualquer discurso tico. Desse modo, a filosofia hermenutica, longe

Richard Rorty (1992, p. 1) ironiza que a histria da filosofia marcada pela

Sobre o assunto, conferir: SARMENTO, 2010, p. 92.

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como ps-metafsica, propugna-se um novo racionalismo com bases intersubjetivas.

Expresses utilizadas por ANTUNES, 2002, p. 25.

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A identificao de regras e princpios,portanto, sempre depende de aplicaes

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Para Alexy a racionalidade na fundamentao jurdica questo polmica h

Alexy - fcil perceber preconiza e infere do Tribunal Constitucional alemo

preciso saber se a teoria dos direitos fundamentais, na forma paradigmtica

Dessa proposio inferem-se alguns elementos de contato entre argumentao

Nesse aspecto, no esto excludos os demais cidados como coparticipes do processo de

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Existem outras teorias argumentativas, mtodos e procedimentos que almejam

Sobre o assunto, observar: MACCORMICK, 2006, PERLMAN, 1996 e TULMIN, 2006.

PRESSUPOSTOS PARA O ESTUDO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NA DOGMTICA...

democrtico deve sempre mostrar abertura ao debate e justicializao. Com efeito, o

A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ROBERT ALEXY:

As teorias dogmticas dos direitos fundamentais ganharam grande aporte

CRISTHIAN MAGNUS DE MARCO / RIVA SOBRADO DE FREITAS

formula uma proposta discursiva dos direitos fundamentais, subsumida nas

PRESSUPOSTOS PARA O ESTUDO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NA DOGMTICA...

A possibilidade de uma fundamentao correta para a atribuio a uma disposio de direito

CRISTHIAN MAGNUS DE MARCO / RIVA SOBRADO DE FREITAS

mdicos. Em caso positivo, existem tratamentos mdicos que possam ser

PRESSUPOSTOS PARA O ESTUDO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NA DOGMTICA...

Constituio Federal ou da legislao infraconstitucional. A Constituio brasileira

adequado que os direitos da personalidade sejam vistos numa perspectiva

Sobre o assunto, consultar: SARMENTO (2012)

CRISTHIAN MAGNUS DE MARCO / RIVA SOBRADO DE FREITAS

ANTUNES, Lus Felipe Colao. Direito urbanstico. Um outro paradigma: A planificao

Tratado de argumentao: a nova