Principios Constitucionales del Derecho Penal

Principio de Legalidad: est consagrado como garanta penal por la clusula del Art. 18 de
la C.N: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso. Establece as la garanta del nullum crimen nulla poena
sine praevia lege poenali. Significa que la configuracin de una infraccin, por leve que
sea, as como su represin, es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa
a la rbita de las facultades ejecutivas y judiciales, pues nadie est obligado a hacer lo que
la ley no manda, ni privado de hacer lo que ella no prohbe. Pero, segn el mismo precepto,
para que al violador de esa norma se le pueda aplicar una sancin penal, es preciso adems,
que al lado de la infraccin configurada, exista al mismo tiempo una sancin destinada para
el violador.
Consecuencias del principio:
- Indelegabilidad de la Facultad Legislativa Penal : La garanta de la legalidad implica el
rgimen republicano, que supone la divisin de los poderes de gobierno, que el Poder
Legislativo no puede pasar el ejercicio de su poder de sancionar la ley penal, ni al Ejecutivo
ni al Judicial.
La facultad reglamentaria del Ejecutivo no significa una excepcin a esa indelegabilidad,
sino que no es otra cosa que la autoridad que tiene para reglar los pormenores y detalles
necesarios para la ejecucin de la ley, no la definicin de infraccin y la determinacin de
la pertinente pena.
Art 18 C.N Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los
jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a
declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos
Del principio de legalidad surgen diversas garantas, las que tambin deben exigirse
respecto de la imposicin de medidas de seguridad:
La garanta criminal exige que el delito (= crimen) se halle determinado por la ley (nullum
crimen sine lege).
La garanta penal requiere que la ley seale la pena que corresponda al hecho (nulla poena
sine lege).
La garanta jurisdiccional o judicial exige que la existencia del delito y la imposicin de la
pena se determinen por medio de una sentencia judicial y segn un procedimiento
legalmente establecido.
La garanta de ejecucin requiere que tambin la ejecucin de la pena se sujete a una ley
que la regule.

Asimismo, la norma jurdica (ley) reguladora del hecho delictivo y su sancin debe
cumplimentar determinados requisitos:
Exigencia de ley previa que consagra el principio de irretroactividad de la ley penal ms
severa, ya que es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento en el momento en que
acta (momento del hecho) si va a incurrir en un delito y, en su caso, cual es su pena.
Contrariamente, en beneficio del imputado rige el principio de retroactividad y
ultraactividad de la ley penal ms benigna (artculo 9 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos; artculo 15 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y el artculo 2 del Cdigo Penal).
ARTCULO 2.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que
exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms
benigna.
Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida
por esa ley.
En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno
derecho.
Exigencia de ley escrita con la cual queda excluida la costumbre como posible fuente de
delitos y penas. Es preciso que se trate de una ley emanada del Poder Legislativo, en su
condicin de representante del pueblo, que no puede delegar sus funciones legislativas a los
poderes Ejecutivo o Judicial. La Constitucin Nacional prohbe expresamente dicha
delegacin (artculo 76), as como la emisin por parte del Ejecutivo, de disposiciones de
carcter legislativo (artculo 99, inciso 3, segundo prrafo).
Dos cuestiones se plantean con relacin a esta "indelegabilidad" legislativa: en primer
lugar, la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo, respecto de las leyes dictadas por el
Congreso, implica la posibilidad que tiene este ltimo poder para reglar los pormenores y
detalles necesarios para la ejecucin de la ley y, dentro de estos lmites, no constituye una
excepcin al principio de legalidad. En segundo lugar, se presenta el problema de las leyes
penales en blanco (leyes que refieren una pena determinada a un gnero de infracciones
cuyos contenidos especficos dependen de las disposiciones de otras normas jurdicas) y de
los tipos penales abiertos (en los que slo una parte del tipo est legalmente descrito,
mientras que la otra parte ha de ser construida por el juez, mediante complementacin del
tipo penal que se trate).
Exigencia de ley estricta que impone un cierto grado de precisin de la ley penal y excluye
la analoga en perjuicio del imputado. Tal como expresa Santiago Mir Puig, "el postulado
de precisin de la ley da lugar al mandato de determinacin que exige que la ley determine
de forma suficientemente diferenciada, las distintas conductas punibles y las penas que
pueden acarrear. Dicho mandato de determinacin plantea especiales problemas con las
medidas de seguridad puesto que es difcil determinar con una precisin suficiente el
presupuesto de peligrosidad del sujeto y la duracin y caractersticas concretas de las

propias medidas, por cuya causa conviene sealar lmites mximos a la duracin de las
medidas".
En consecuencia, el principio de legalidad no es slo una exigencia de seguridad jurdica,
sino tambin una garanta poltica.
La regla mencionada adquiri categora de garanta limitadora de la ley penal, en el derecho
constitucional norteamericano (1776) y en la Declaracin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de la Revolucin Francesa (1789).
En Argentina se halla consagrado como garanta penal por la Constitucin Nacional, la que
en su artculo 18 reza: "Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso".
Principio de Reserva Penal y sus presupuestos: est nsito en la garanta de legalidad de
la represin. Presupone que el mbito de lo punible debe estar determinado
exhaustivamente por la ley, y que todo lo que queda al margen de ese mbito est reservado
como esfera de impunidad, por ilcitos, inmorales o perjudiciales que sean los hechos
cometidos.
Condiciones para su existencia:
1- La determinacin legal de los hechos punibles: el hecho punible no se limita a la
definicin formal de los hechos delictivos, sino que comprende todos los presupuestos
legales de la pena como son el disvalor jurdico del hecho definido(su antijuridicidad), la
reprochabilidad a su autor ( su culpabilidad) y la posibilidad de su castigo en el caso
concreto ( su punibilidad).
2- La determinacin legal de las penas correspondientes: no se satisface con la simple
declaracin de que el hecho debe ser castigado o que merece una pena, sino que demanda la
determinacin concreta de la pena conminada para cada delito. Esto requiere que la pena
est directamente referida al respectivo hecho delictivo y que est individualizada por su
especie y medida. Tratndose de penas medibles por razn del tiempo, basta que la ley
seale si es temporal o perpetua. Las penas medibles en razn de su cantidad deben estar
siempre determinadas en su monto.
3- La prohibicin de la analoga: al poder Judicial le est vedado castigar un hecho por su
analoga con otro que la ley castiga ( analoga legal ) o por analoga de la necesidad de
proteccin en el caso concreto ( analoga jurdica ).
La analoga legal conduce a la aplicacin de la pena determinada por la ley para un
determinado tipo delictivo, a otro hecho que no se adecua al previsto en dicho tipo, pero
respecto del cual, por la semejanza de las respectivas situaciones, existe la misma razn
para castigarlo. Ej: el que arrojare cuerpos contundentes contra un tren o tranva, al que los
arrojare contra un mnibus.

La analoga jurdica no parte de la semejanza del hecho tipificado por la ley penal con el no
tipificado, sino que, en razn de la exigencia de un inters por una razn poltica se le
aplica la pena correspondiente al tipo delictivo de significacin ms semejante.
La prohibicin de la aplicacin, slo rige cuando perjudica al imputado ( analoga in malam
partem ). Tal es la que fundamenta la imposicin de la pena o el agravamiento de la
situacin del imputado o condenado. Por el contrario, es admisible la analoga in bonam
partem, la que se hace para exclur o minorar la pena o mejorar la situacin del interesado.
4- Irretroactividad de la ley penal ( ms adelante ).
Principio de Privacidad:
Privacidad
Las acciones privadas de los hombres, que de ningn modo afecten el orden o la moral
pblica o perjudiquen a un tercero, estn reservadas slo a Dios y exentas de la autoridad
de los magistrados (art.19, Constitucin Nacional). Esto significa, claramente, que el
sistema constitucional excluye del castigo toda accin privada que no afecte alguno de tales
intereses. De esta regla constitucional se derivan dos principios fundantes de nuestro
derecho penal liberal.
En primer trmino, las acciones privadas, como mbito de intimidad, no pueden ser
castigadas. Esta regla, cuyo origen histrico se remonta a la lucha por la distincin entre
moral y derecho, supone que a los hombres no se los puede castigar por lo que hagan en el
mbito de su intimidad personal.
Esta exclusin supone tres aspectos:
no castigar el pensamiento en s mismo (v.gr., creencias religiosas);
no castigar la pura manifestacin del pensamiento (bsicamente, libertad de expresin); no
castigar al hombre por sus calidades, esto es, por lo que el hombre es.
En segundo lugar, la garanta cubre el comportamiento que, ms all de la pura expresin
del pensamiento, presuponga conductas que integran el mbito personalsimo de libertad,
esto es, el despliegue de la voluntad o de la propia personalidad del hombre.
El lmite que la Constitucin establece alude al orden o moral pblica y a los derechos de
terceros. No debe tomarse la expresin moral pblica en un sentido etizante de lo bueno y
lo malo, sino que son expresiones que, relacionadas con el orden, significan que estn al
margen, por su privacidad, del sometimiento a las reglas de convivencia que el derecho
reconoce y resguarda.
Estn cubiertas por la garanta en lo que al derecho penal atae acciones que, an
ticamente reprochables, son conductas u omisiones antisolidarias o egostas (no ayudar al

vecino en situacin de muerte, dilapidar el patrimonio en perjuicio de futuros herederos,

incumplir promesas matrimoniales, etc.). Son situaciones en las que el orden y moral
pblica no exigen ni pueden exigir un comportamiento determinado (ayudar, cuidar el
patrimonio, cumplir las promesas).
La idea es el mbito de vida ntimo que la Constitucin resguarda como privacidad, es
decir, que son mbitos en que el derecho no podra inmiscuirse porque sera autoritario.
Validez Espacial de la ley Penal
Principio Territorial: las normas que regulan la validez de la ley penal nacional en relacin
al espacio son de derecho interno, porque provienen del respectivo Estado y tienen por
finalidad determinar la extensin del derecho nacional. La ley penal vale para los hechos
cometidos en el territorio de la Nacin o en los lugares sometidos a su jurisdiccin, sin
distincin de la nacionalidad de las personas o de su condicin de domiciliados o
transentes. El principio se basa en la soberana nacional, y, salvo excepciones consentidas,
es excluyente de la aplicacin de la ley extranjera.
El territorio de la Nacin est constitudo: - Pr la superficie de la tierra y de las aguas
comprendidas entre los lmites de la Nacin establecidos histrica y geogrficamente o
fijados por tratados suscriptos con los pases limtrofes. Por el mar territorial o aguas
territoriales adyacentes a la Nacin. Por el espacio areo sobre el territorio nacional y las
aguas territoriales adyacentes. Por el subsuelo del territorio y de las aguas territoriales
adyacentes.
No hacen parte del territorio nacional: La sede de las embajadas o legaciones de nuestro
pas en el extranjero y a la inversa.
Los lugares sometidos a la jurisdiccin de la Nacin a los efectos de la aplicacin de la ley
penal del pas, son los que encontrndose fuera del territorio del Estado estn amparados
por el pabelln nacional, que comprende: - Las naves y aeronaves pblicas argentinas que
se encuentren en territorio extranjero. Son tales las destinadas al servicio del poder pblico.
- Las naves privadas argentinas mientras se encuentren en aguas o atmsferas libres o
neutras. Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero en el caso de delitos
cometidos a bordo de ellas, si se hubiese lesionado un inters legtimo del Estado Argentino
o de personas domiciliadas en l o se hubiese realizado en la Repblica el aterrizaje
posterior al delito
El delito se comete en el territorio de la Nacin o en los lugares sometidos a su jurisdiccin,
cuando la actividad o inactividad del autor y su resultado tpico de dao o de peligro o slo
el ltimo (delitos a distancia), o la actividad en s misma peligrosa (delitos de pura conducta
y tentativa), se producen en uno de esos mbitos.

Principio Real o de Defensa: complementa en estos casos la proteccin represiva, al

extender la aplicacin de la ley penal del Estado a los delitos cometidos, por extranjeros o
nacionales, fuera del territorio del pas o de los lugares sometidos a su jurisdiccin, cuyos
efectos deban producirse en ellos. Son los efectos perjudiciales que la ley trata de evitar al
castigar el respectivo delito. Ej. Los delitos de traicin, de conspiracin, de falsificacin de
moneda, de revelacin de secretos cometidos en el extranjero, porque son susceptibles de
afectar la seguridad de la Nacin.
Tambin se funda en el principio real la aplicacin de nuestra ley a los delitos cometidos en
el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de sus
cargos. No basta la calidad del autor, sino que es menester que l acte en ejercicio de esa
calidad.
Validez Temporal de la Ley Penal
Principio General: La Irretroactividad de la Ley Penal. Excepciones: Principio de
Retroactividad y Ultraactividad.
El principio general es que la ley, cualquiera que sea su naturaleza, rige para el futuro.
Respecto de la ley penal, este principio, siempre que sea en beneficio del imputado o
condenado, es una garanta constitucional. "Ningn habitante de la Nacin puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" (C. N, 18)
18bis. Con arreglo a esto, la regla es que la ley penal es aplicable a los delitos cometidos
desde su entrada en vigor hasta su derogacin por otra ley,
A los efectos de la validez temporal de la ley penal, el momento de la comisin del delito es
el de la conducta del partcipe en l, cualquiera que sea su categora, pues, entonces y no en
el momento del resultado, estaba sometido a la obligatoriedad de la ley.
Si, antes o despus de la condena, la ley penal existente en el momento de la comisin del
hecho, es abolida sin que otra la suplante, priva el principio de mayor benignidad
consagrado por la Constitucin Nacional y el Art. 2o del C. E, y procede la absolucin del
acusado o la terminacin de la pena.
Si la ley penal vigente en el momento del hecho es sustituida por otra, se produce una
"sucesin de leyes penales". La cuestin de cul de las leyes sucesivas es la aplicable se
resuelve de acuerdo con los criterios de la "ley ms severa" y de la "ley ms benigna".
El criterio de la ley ms severa funciona para que la nueva ley ms gravosa para el
imputado no tenga efecto retroactivo. Esto es una consecuencia de la garanta de legalidad.
En tanto que el principio de la ley ms severa se limita a impedir que el imputado sea
juzgado por una ley ms gravosa posterior a su delito, el principio de la ley ms benigna
favorece a los imputados y condenados con la ley que ms los beneficia, cualquiera que sea
su orden temporal De acuerdo con el Art. 2o del C.P, si la ley vigente al tiempo de
cometerse el delito es distinta de la que existe al pronunciarse el fallo o en el tiempo

intermedio, se aplica siempre la ms benigna; y si durante la condena se dicta una ley ms

benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. El Art. 2 del C.P., en su primer
prrafo, admite tanto la retroactividad como la ultractividad de la ley penal ms benigna,
pero, en el segundo prrafo, en el que cede la cosa juzgada y procede la revisin de la
sentencia, a partir de una condena firme, nicamente admite la retroactividad legal ms
benigna, ya que la cosa juzgada cede ante la mayor benignidad de la nueva ley pero triunfa
sobre la mayor severidad de sta. . Pero la ley aplicable debe ser una de las leyes en juego,
y no una resultante de su combinacin. La nica excepcin est permitida para el cmputo
de la prisin preventiva, para el cual "se observar separadamente la ley ms favorable al
procesado". La determinacin de la mayor benignidad de una ley es una cuestin sencilla
cuando una sola de las leyes concurrentes establece el beneficio. Deja de serlo si las leyes
en juego otorgan en el caso concreto beneficios diferentes. A falta de una regla sobre el
criterio selectivo a seguir, la cuestin queda a cargo de la interpretacin en el caso
particular. Los efectos de la ley ms benigna, as sean los de la ultraactividad de la ley
derogada o los de la retroactividad de la ley nueva, se operan de pleno derecho. La ley ms
benigna debe, por consiguiente, aplicarse de oficio por el juez, quien, sea que as acte, es
decir, por propia iniciativa, o a pedido de parte, no est limitado a que medie determinada
etapa procesal, como aquella en la que puede fallar sobre el fondo de la causa.
La Teora del Delito
Las definiciones que los dogmticos han dado del delito varan de acuerdo con sus
respectivas posiciones cientficas. A pesar de que, como regla general, las definiciones
dogmticas giran alrededor de los conceptos de accin, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad.
Teoras cientficas que las sustentan:
a. Positivismo jurdico o cientfico
Elabor la definicin del delito partiendo, como elemento bsico de ella, de la accin
concebida como puro fenmeno causal, esto es, como abstencin o movimiento corporal
producto de la voluntad del agente. De esta manera, el positivismo concibi el tipo delictivo
slo como descripcin de la abstencin o movimiento corporal propio de cada delito. Al
tipo le atribua, como exclusiva funcin, la de constituir una garanta para el imputado en
razn del principio nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali: "Para el jurista,
toda conducta que no puede incluirse entre los tipos descriptos por la ley -lo atpico-, por
muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable..."
La antijuridicidad fue concebida en sentido objetivo, por estar determinada slo por
elementos materiales ajenos a la subjetividad del autor. A los elementos subjetivos se los
ubicaba en la culpabilidad, en la que se vea una situacin puramente sicolgica, cuyas
especies eran el dolo y la culpa.
La tipicidad y la antijuridicidad comprendan todo lo objetivo del delito, y la culpabilidad
todo lo subjetivo. La tipicidad del hecho no implicaba ya el disvalor jurdico de la accin
descripta; nicamente constituia un indicio de su antijuridicidad.

Desde el punto de vista negativo de la delictuosidad de las acciones adecuadas a un tipo

penal, no admita otras causas de justificacin o de exclusin de la culpabilidad del autor,
que las admitidas por el derecho positivo. Rechazaba, as, de manera terminante, la
existencia de causas supralegales por tener su fuente ms all de la ley, en normas no
jurdicas, como son las normas de cultura social.
BELING defini el delito, diciendo: "Delito es la accin tpica, antijurdica, culpable, sujeta
a una amenaza penal adecuada, cuyas condiciones satisface"
b Normativismo
La concepcin del delito del positivismo jurdico, fundada en la consideracin lgicoformal de las reglas jurdicas positivas, fue sustituida por la corriente normativa o
teleolgica, que concibe el derecho penal con arreglo a sus fines y a las valoraciones que
expresa. El normativismo elabora la definicin del delito tomando en consideracin la
finalidad que cada uno de los elementos que lo estructuran estn llamados a cumplir. De
esta manera, atiende al significado material-valorativo de esos elementos [funcin
normativa). La accin, aunque concebida causalmente al igual que el positivismo jurdico,
representa para el derecho, segn esta corriente, un concepto de valor, una conducta
valorizada de determinada manera. Por ello, al tipo se le tribuye un significado valorativo:
es un tipo de injusto. El tipo ya no es, por consiguiente, un indicio de la antijuridicidad de
la accin sino que es antijuridicidad tipificada.
La antijuridicidad no es concebida slo como simple oposicin formal de la accin con la
norma jurdica [antijuridicidadformal), sino tambin en su sustancia {antijuridicidad
material). Esta reside en la daosidad social de la accin lesionadora de bienes jurdicos. La
admisin de que el tipo contiene, a la par que elementos objetivos o materiales, elementos
que residen en la mente del autor (elementos subjetivos), tiene por efecto que a la
antijuridicidad se le atribuye un fundamento subjetivo, a la par del objetivo reconocido por
el positivismo jurdico.
La culpabilidad es, ahora, una situacin sicolgica valorizada jurdicamente, que a la par
del dolo o de la culpa y de la imputabilidad del autor, depende de circunstancias
concomitantes a la accin que sirven para su valoracin jurdica. La culpabilidad es, en
sntesis, para esta teora, una "situacin de hecho valorizada normativamente", cuya
exclusin tambin puede obedecer a causas supralegales.
El tipo es antijuridicidad tipificada y la antijuridicidad tambin tiene, a travs de los
elementos subjetivos de lo injusto, un fundamento subjetivo, la consecuencia de esta teora
es que elimina la clara separacin que los elementos de la definicin del delito presentaban
en la definicin del positivismo jurdico.
Exponentes: FRANK- GOLDSCHMIDT
b. Finalismo

Respecto de la antijuridicidad, piensa que reside siempre, en todos los delitos, en el disvalor
de la accin en s misma, y que nicamente en los delitos de dao o de peligro se presenta
tambin como disvalor del resultado
La accin ya no representa un comportamiento causado por la voluntad, ni un concepto de
valor, sino una actividad dirigida hacia su meta por la voluntad. Esto trae consecuencias
respecto de la estructura de todos los elementos del delito.
La accin correspondiente a los tipos de delitos dolosos comprende ahora el dolo, porque
ste es la finalidad delictiva que dirige la actividad del autor y la convierte en accin. Se
aparta, as, del positivismo y del normativismo. . Innova en lo que atae a la culpabilidad,
se caracteriza por llevar a sus ltimos extremos el concepto normativo de la culpabilidad.
Para el normativismo, la culpabilidad no es pura reprochabilidad, sino una situacin de
hecho sicolgica reprochable. Por el contrario, para el finalismo, liberada la culpabilidad de
ese elemento psicolgico por su traslado a la accin, la culpabilidad queda reducida a su
aspecto normativo, esto es, a un puro juicio de reprochabilidad. La culpabilidad consistira,
entonces, en el reproche personal hecho al autor de que no ha actuado correctamente,
conforme a lo que le exiga el derecho, a pesar de haber podido hacerlo.
HANS WELZEL.
La Definicin del Delito con arreglo al derecho positivo
El hecho -que es equivalente a la "accin en sentido amplio" de que hablan los autores- es,
a veces, una actividad [accin en sentido estricto), y otras un no hacer [omisin).
La delincuencia tiene en la actividad su fuente mayoritaria. La actividad no slo se traduce
en movimientos corporales, sino, tambin, en actitudes (p. ej., la injuria) o palabras (p. ej.,
adems de la injuria, la calumnia). Constituyen ejemplos de no hacer, la omisin de auxilio
de acto de oficio, la denegacin de justicia y el retardo de ella
De tal manera, en el derecho positivo, al hecho o accin en sentido amplio corresponden
como especies, la accin en sentido estricto y la omisin.
Slo la accin es susceptible de ser concebida desde el punto de vista exclusivamente
natural, pues para estructurarla basta la actividad como tal. No sucede lo mismo con la
omisin, ya que sta no es un simple no hacer. Para concebirla es necesario, adems de la
inactividad, requiere una exigencia jurdica de hacer lo que no se hizo.
Cdigo Penal, asienta la responsabilidad delictiva en la posesin por parte del autor de la
conciencia de la criminalidad de su acto y en su posibilidad de dirigir su accin y de
determinarse con libertad.
Si bien el hecho, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad del autor representan los
conceptos estructurantes del ente jurdico delito, a la ley penal no le interesa como objeto

principal el delito en s, sino el delito como expresin de los presupuestos legales de la

procedencia de la pena, el delito punible, vale decir, el delito que, adems de sus elementos
estructurantes, admite que se lo castigue en el caso concreto por satisfacer las otras
condiciones establecidas por la ley para que proceda el castigo. Esta exigencia se trasluce
en la necesidad de que el hecho sea perseguible penalmente.
Con arreglo a lo dicho hasta aqu, el delito, como hecho punible, se puede definir como el
hecho (accin en sentido amplio), tpico, antijurdico, culpable y punible.
Causas de Justificacin
Concepto: Cuando se admite que en el sistema del derecho positivo, la tipicidad del hecho
no determina su antijuridicidad, sino que es un indicio de ella, se acepta tambin que, en
determinadas circunstancias, el derecho positivo no confirma ese indicio. Esas
circunstancias, que respecto del valor indiciario de la tipicidad del hecho funcionan como
excepciones a la regla, son las llamadas causas de justificacin o permisos concebidos para
cometer en determinadas circunstancias un hecho penalmente tpico. Las causas de
justificacin no son causas negativas del tipo penal, sino de su valor indiciario.
Sustancialmente, las causas de justificacin obedecen al principio de que, en el conflicto
entre dos bienes jurdicos, debe salvarse el preponderante para el derecho positivo. Esa
preponderancia debe extraerse tenindose en cuenta el orden jerrquico de las leyes (C.N.,
31), mediante la interpretacin coordinada de las reglas legales aplicables al caso, extradas
de la totalidad del derecho positivo.
Rechazada la idea de que la antijuridicidad tiene una materia o contenido supralegal,
tampoco puede admitirse la existencia de causas de justificacin de esa ndole
El rechazo de las causas de justificacin supralegales no significa, sin embargo, que el
derecho positivo nicamente admita las causas de justificacin mencionadas expresamente
por la ley penal.
Todas las causas de justificacin reguladas en la Parte General y en la Parte especial del
Cdigo penal, tienen su fundamento en la proteccin del bien jurdicamente preponderante.
El Cdigo penal no prev, en cambio, casos de justificacin por ausencia de inters del
ofendido.
Los efectos de las causas de justificacin se extienden en razn del principio de la unidad
de lo antijurdico y exceden el mbito penal. El efecto penal de las causas de justificacin
es la impunidad del hecho. Salvo el enriquecimiento sin causa, tambin excluyen la
responsabilidad civil (C. C, 907)
Estado de Necesidad: Requisitos

Situacin en que se encuentra el que causare un mal a un bien ajeno, por evitar otro mayor
inminente a un bien propio o ajeno, al que ha sido extrao. Su fundamento reside en la
preponderancia del bien jurdicamente ms valioso que representa el mal menor.
Mal es el dao causado a un inters individual o social protegido jurdicamente (bien
jurdico). Puede ser un bien individual, como la vida, la integridad fsica, la libertad, el
honor, la propiedad, propios o ajenos; o pueden ser bienes de ndole social como son la
salud y la seguridad pblicas o el orden constitucional y la seguridad de la Nacin.
Puede ser un delito doloso o culposo, pues es posible que debido a su comportamiento
culposo, el autor, para no causar un mal mayor, deba optar por otro menor.
La mayor entidad del mal, y as la determinacin del bien menos valioso, no depende
exclusivamente de la calidad de los bienes en juego, sino, tambin, de la calidad del dao
evitado al bien defendido y del causado al bien lesionado. La apreciacin de ambas
calidades debe asignarse de conformidad con las norma s de cultura social propias de cada
tiempo y lugar y las circunstancias de cada caso.
La inminencia del mal mayor es la que determina la necesidad justificante. El mal es
inminente si est por suceder prontamente. Esto no slo exige que el peligro de que se
realice el mal sea efectivo, sino, tambin, que se presente como de realizacin inmediata.
La ley, mediante la frmula "por evitar..." exige que el autor obre movido por la necesidad
de impedir el mal mayor. Si alguien, al realizar un hecho penalmente tpico (la destruccin
de una vidriera), casualmente evita un mal mayor (la asfixia del morador), no comete un
dao justificado. El autor es extrao al mal mayor, si ste no es atribuible a su intencin.
Pero, adems de serle extrao ese mal, el autor no debe estar jurdicamente obligado a
soportarlo
Legtima Defensa: Requisitos
Es un caso especial de estado de necesidad. Su justificacin reside en la prevalecencia de
inters por la proteccin del bien del agredido respecto del inters por la proteccin del bien
del agresor, lesionado por aqul o por el tercero que lo defiende. A diferencia de lo que
sucede en el estado de necesidad, aqu la justificacin no encuentra su fundamento en el
mayor valor del bien resguardado en relacin al sacrificado, sino en la injusticia de la
agresin del titular de este ltimo. Siempre que haya racionalidad en el medio defensivo
empleado por el agredido y que ste no haya provocado suficientemente la agresin, resulta
justificado el sacrificio de un bien de mayor valor que el defendido. La legtima defensa
puede ser de la propia persona o de los derechos propios, o de la persona de un tercero o sus
derechos. La primera puede ser presumida.
Defensa propia

El que en defensa de su persona o de sus derechos, empleando un medio racionalmente

necesario par a impedir o repeler una agresin ilegtima y sin que medie provocacin
suficiente por su parte, le ocasiona un perjuicio a la persona o derechos del agresor.
El presupuesto de la defensa propia es que exista una agresin ilegtima. La agresin es un
ataque actual o inminente de una persona a la persona o derechos ajenos. Ese ataque existe
cuando la conducta de una persona crea un peligro de menoscabo para la persona o
derechos de otra. Este peligro tambin puede consistir en la amenaza de prosecucin de un
dao ya comenzado. Si el dao est concluido, el ataque no ser actual ni inminente.
La agresin tiene naturaleza objetiva, en el sentido de que la constituye el comportamiento
externo de su agente, sin consideracin a su culpabilidad, motivos o fines. As, es una
agresin el ataque de un inimputable, o el de la persona que obra por error o para gastar una
broma. Lo esencial es que, concurriendo el peligro, el agredido se encuentra frente a la
situacin material que tiene derecho a repeler.
La agresin es ilegtima si el agresor ha obrado sin derecho. La regla es la ilegitimidad de la
agresin. La excepcin concurre cuando el proceder del sujeto activo est autorizado por
significar el ejercicio de un cargo pblico o de autoridad (paternal, disciplinaria) o de su
derecho (por ejemplo, el de retencin).
Los bienes defendibles son, adems de la vida y la integridad fsica, todos los intereses que
el derecho positivo le reconoce al individuo, sean personalsimos, como su honor, su
libertad, su honestidad; sean derecho patrimoniales o de familia .El medio defensivo, que
no es el instrumento empleado, sino la conducta defensiva usada, es racionalmente
necesario para impedir o repeler la agresin, si su empleo es oportuno y guarda proporcin
con la agresin. El empleo del medio es oportuno si se usa para impedir la agresin
inminente, o para repeler la agresin actual. El medio empleado guarda proporcin con la
agresin, si, con arreglo a las circunstancias y al valor de los bienes en juego, su uso
implica un "empleo adecuado de los elementos de la defensa de que se dispone con relacin
al ataque, inminente o en curso. La notoria desproporcin de los bienes en juego vuelve
irracional la defensa del de menor valor.
No basta que el que se defiende haya provocado la agresin para que se excluya la
legitimidad de su defensa. Es preciso que la haya provocado suficientemente, esto es, que
su conducta, sin llegar a constituir una agresin que legitime la agresin del provocado,
represente un motivo suficiente para causarla.
Defensa propia presumida

Se presume, iuris tantum que concurren las circunstancias constitutivas de la defensa

propia:

a) respecto de aquel que durante la noche rechaza el escalamiento o fractura de los

cercados, paredes o entradas de su casa, o de su departamento habitado o de sus
dependencias; y
b) respecto de aquel que encontrare un extrao adentro de su hogar,
siempre que haya resistencia.
Defensa de un tercero

Existe legtima defensa de la persona o derechos de otro, si ste es objeto de una agresin
ilegtima y el autor emplea un medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla,
siempre que el agredido no hay provocado suficientemente la agresin o, en caso contrario,
que no haya participado en ella el tercero defensor.
La defensa del tercero, en su persona o derechos, que pueden ser los de una persona fsica o
ideal reside esencialmente, a la par que en la ilegitimidad de la agresin y racionalidad de la
defensa, en la no participacin del defensor en un acto de provocacin suficiente por parte
del ofendido.
La participacin puede ser moral (instigacin) o material, y principal o accesoria.
Tentativa
Concepto.
El artculo 42 del C.P, aquel con el fin de cometer un delito determinado comienza su
ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.
No es un delito distinto e independiente del pertinente delito sino una ampliacin de la
imputacin delictiva perfecta que ese delito representa. El castigo atiende a que el
comienzo de ejecucin de un delito determinado, involucra de manera inequvoca el peligro
de que se concrete el dao o el peligro inherente a su consumacin.
Los elementos de la tentativa son tres: el fin del autor, el comienzo de ejecucin del delito y
su no consumacin por causas ajenas a la voluntad del autor.

1. Fin del autor : que obre con el fin de cometer un delito determinado. Esto requiere el
dolo directo, consistente en la intencin de cometer el delito. Slo intenta algo el que lo
quiere hacer; El dolo de la tentativa no exige la premeditacin y es compatible con un dolo
de mpetu.

2. Comienzo de ejecucin del delito : es el elemento material de la tentativa. Significa un

adelanto de la represin, la cual, en vez de recaer recin sobre el resultado consumativo del
delito, alcanza la etapa anterior del comienzo de ejecucin de ste.
La tesis subjetivo-objetiva, que atiende al significado de los actos, considera que hay
comienzo de ejecucin si el autor realiza actos demostrativos de que ha puesto en obra su
finalidad delictiva. Esta es la tesis correcta. Ejemplo: no es necesario, v. gr., que quien
intenta robar tome la cosa, sino que basta que con la finalidad de apoderarse de ella,
debidamente probada por otros medios, entre a la casa ajena.
Concebido as el comienzo de ejecucin, se amplan las posibilidades de admisin de la
tentativa.
3. Falta de consumacin del delito: existe desde que el autor, con el fin de cometer el delito,
comienza a ejecutar su propsito delictivo, y puede prolongarse mientras el delito no se
haya consumado. La consumacin del delito consume su tentativa, y, entonces, el castigo se
determina por aqul y no por sta. La tentativa requiere que la falta de consumacin del
delito se deba a circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Tienen este carcter las
circunstancias subjetivas u objetivas que siendo extraas a la intencin del autor, lo
determinan a abandonar la ejecucin del delito, impiden que la prosiga o que, agotada la
ejecucin, se produzca el resultado.
Impunidad de la tentativa
El autor de tentativa no est sujeto a pena cuando desiste voluntariamente del delito.
Hay desistimiento voluntario si el autor no prosigue su conducta ejecutiva del delito,
porque ha cambiado definitivamente de actitud respecto de su finalidad de consumarlo.
No es necesario que el cambio de opinin se deba al arrepentimiento o que sea espontneo.
Tambin si el autor impide su consumacin. Sucede as si, agotado el proceso ejecutivo del
delito desenvuelto por el autor, por arrepentimiento o sin l, aqul ha evitado o ha
contribuido eficazmente a evitar que se consume el delito, pues en ambos casos, a la no
consumacin se agrega la voluntad del autor, oportuna e idneamente manifestada, de que
aqulla no suceda.
El desistimiento voluntario del delito tiene el carcter de una excusa absolutoria. sta se
funda en el estmulo que representa el ofrecimiento de la impunidad como medio de
impedir el delito. El efecto de la excusa es personal: el liberado de la pena es el "autor de
tentativa" y no la tentativa.
Pena de la tentativa
La regla general es que la pena correspondiente a la tentativa, es la del delito consumado
disminuida de un tercio a la mitad. El artculo 44, establece, en realidad, como sus otros
prrafos, una escala penal en abstracto, y no una escala penal o una pena para el caso

concreto30. Esa escala penal es la del delito consumado disminuida en un tercio en su

mnimo y en la mitad en su mximo.
Esa escala penal general no corresponde si la pena para el delito consumado:
a) fuera de reclusin perpetua. Caso en el que la pena de la tentativa ser reclusin de
quince a veinte aos (Art. 44, 2o);
b) o fuera de prisin perpetua. Supuesto en que la pena de la tentativa ser prisin de diez a
quince aos (Art. 44, 3o);
c) o fuera de inhabilitacin absoluta perpetua, pues sta no es una pena divisible a la que le
sea aplicable la regla del Io, ni el caso tiene asignada una regla especial
El iter Criminis
La realizacin del delito transcurre desde el proceso interno de la idea y voluntad
criminales hasta la consumacin del delito {iter criminis o camino del delito).
El principio cogitationis poenam nemo patitur no alude al lmite mnimo de la imputacin
delictiva, sino a un tramo de la gestacin del delito que, por regla, las leyes no castigan.
Pero, adems del pensamiento delictivo existe otro tramo en el camino de la realizacin del
delito, que tambin por regla, es impune delictivamente. Es lo que constituye la preparacin
del delito {actos preparatorios). Estos actos no implican ejecucin del delito, que es lo
punible, sino que son actos que en s mismos no son idneos para realizarlo, y mediante los
cuales el agente se limita a disponer lo conveniente para llevar a cabo su ejecucin. Por
consiguiente, tales actos no entraan un inequvoco peligro inmediato para el bien que
protege la pena respectiva.
.
.
Participacin Criminal
. Concepto
Existe participacin criminal si varias personas intervienen como sujetos activos en el
proceso de comisin del mismo hecho delictivo (comunidad de hecho), en ayuda recproca
o unilateral (convergencia intencional).
Implican una participacin criminal no regulable por los artculos 45 y sgtes. del Cdigo
penal , sino por los particulares tipos delictivos, los casos de participacin necesaria, en los
cuales la ley requiere la pluralidad del sujeto activo del delito (duelo, asociacin ilcita,
rebelin, homicidio por precio o promesa remuneratoria, etc.). Tambin, segn lo dispuesto
por el artculo 49, quedan al margen, las personas que, en los delitos cometidos por la

prensa, con o sin propsito criminal, slo le prestaren al autor del escrito o grabado la
cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin o venta.
La intervencin en el proceso comisivo del delito puede realizarse mediante actos positivos
o negativos; por aportes indirectos, inmediatos o mediatos, anteriores o concomitantes al
hecho. La ayuda posterior al delito slo es participacin si se debe a su promesa anterior al
mismo (C.P, 46). La participacin gira alrededor de un hecho comn a todos los partcipes
en el delito. Por esto se dice que es accesoria. Esta accesoriedad es real y no personal, pues
se refiere al hecho ejecutado y no a la persona de un ejecutor penalmente responsable.
El hecho comn puede ser un delito consumado o tentado. Se puede participar en los delitos
de accin o en los de omisin, en los delitos dolosos y en los culposos tambin es posible la
participacin en los delitos preterintencionales.
Principio determinador de la calidad de partcipe
Para el Cdigo penal son partcipes en el delito los que han hecho aportes para su comisin,
sea tomando parte en la ejecucin, sea determinado a ella o auxiliando o cooperando en esa
tarea. Ha adoptado as el principio causal como punto de partida para determinar el mbito
de la participacin criminal.
Categoras de partcipes y penas aplicables
Sobre la base de un concepto restrictivo de la autora, el Cdigo penal distingue:
a) los que toman parte en la ejecucin del hecho (art. 45, primera disposicin, primer
supuesto) {autor o autores);
b) los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales el hecho no
habra podido cometerse (art. 45, primera disposicin, segundo supuesto) (cmplices
necesarios)
c) los que hubiesen determinado directamente a otro a cometer el hecho (art. 45, segunda
disposicin) {instigadores), y
d) los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que presten una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46) {cmplices no
necesarios) A pesar de la diferenciacin conceptual, el artculo 45 somete a la misma pena
(la "establecida
par a el delito") a los autores, cmplices necesarios e instigadores.
Slo los cmplices no necesarios estn sometidos a penas menores que las establecidas para
al delito, a saber:

a) si la pena establecida para el delito fuere divisible en razn de tiempo o cantidad, los
cmplices no necesarios sern reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida
de un tercio a la mitad (art. 46, primera disposicin)
b) si la pena establecida para el delito fuese de reclusin perpetua, al cmplice se le aplicar
reclusin de quince a veinte aos, y si fuere de prisin perpetua, la del cmplice ser
prisin de diez a quince aos (art. 46, segunda disposicin);
c) si el hecho slo se intentase, la pena del cmplice ser la que le correspondera por el
delito con arreglo al artculo 46, disminuida en la forma determinada par a la tentativa (art.
47).
Autora y complicidad
Distintas teoras se han expuesto sobre el deslinde de la autora y la complicidad.
a) Teora formal-objetiva. Segn esta teora, el autor realiza el tipo delictivo, ejecutndolo o
interviniendo en su ejecucin. El cmplice se limita a prestarle auxilio o cooperacin al
autor. Es la teora receptada por el art 45 del Cdigo penal
v Autor
El artculo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a la coautora o pluralidad de
autores, pues es una regla cuyo objeto es la participacin criminal . Empero, el artculo 45
permite deducir que autor es el que ejecuta el delito, vale decir, el que pone en obra la
accin o la omisin definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma de autora.
El autor puede ejecutar por s mismo el delito con sus manos o valindose de cualquier
instrumento [autor directo).
v Autor mediato
No debe confundirse autora mediata con coautora. En la primera, hay un solo autor, a
pesar de que en la trama delictiva intervienen dos individuos. Ello ocurre cuando uno de los
intervinientes ejecuta materialmente el delito pero no lo hace sino como instrumento
inculpable del otro interviniente que es el verdadero autor del delito (autor mediato). El
otro, el autor material, es el instrumento humano con que, manejando la voluntad, opera el
autor mediato. La persona se convierte en un instrumento de esta clase cuando, por su
incapacidad delictiva, ignorancia o error no comprende la criminalidad del acto o si la
comprende, se encuentra dominada por fuerza fsica o moral. Pero cuando se trata de la
fuerza fsica, la autora mediata slo funciona si el instrumento.
Si la autora mediata presupone que el tercero, por las razones expuestas, obrando como
instrumento del autor mediato, no puede darse cuenta de lo que hace o, si lo hace, acta
dominado, bajo este aspecto, se puede diferenciar /la autora mediata de la instigacin, que

requiere que el ejecutor del delito sea determinado a cometerlo, lo que supone su decisin
consciente y libre.
La autora mediata exige, por ltimo, que en el autor concurran las caractersticas
personales tpicas. As, en l y no en el tercero deben darse los elementos subjetivos o las
calidades especiales del autor.
La autora mediata no puede darse en los delitos que slo pueden perpetrarse personalmente
por el autor (delitos de propia mano).
v Coautora
El Cdigo penal , artculo 45, considera coautores del delito a los que toman parte en la
ejecucin del hecho38
La coautora supone la divisin de tareas en el mbito de la ejecucin del delito. Ese mbito
comprende todos los actos principales y accesorios que en el caso concreto integran la
conducta consumativa del delito. Abarca a los que cometen actos tpicamente consumativos
y a quienes cumplen actos que ayudan o complementan dichos actos.
Importa tambin coautora la presencia concomitante al delito, si el que est presente
adopta una conducta principal o cohacedora. No, la presencia activamente ineficaz
Si se trata de un delito especializado por la calidad, estado, situacin o nimo que se exige
en la persona para incurrir en l, nicamente son coautores los participantes que tienen esa
calidad, y los que carecen de ella slo son cmplices, ya que la complicidad no debe llenar
las exigencias de la particular figura delictiva.
v Complicidad
a) que auxilian o cooperan con el o los ejecutores del hecho par a que ste se pueda cometer
(art. 45) {cmplices necesarios);
b) los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho (art.46) (cmplices no
necesarios);
c) los que prestan una ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores a l(art.46)
(cmplices no necesarios).El aporte puede consistir en un auxilio, en una cooperacin o en
la prestacin de una ayuda prometida.
El auxilio es una contribucin prestada al ejecutor del delito para que ste se realice, no
acordada por el cmplice con otro participante.
La cooperacin es una contribucin prestada al ejecutor del delito para que ste se realice,
acordada con otro partcipe.

La prestacin de una ayuda prometida es una cooperacin hecha efectiva despus de

cometido el hecho, en cumplimiento de lo acordado con otro partcipe antes de su comisin.
Sin la efectivizacin de la ayuda no hay complicidad punible. La ayuda posterior tambin
puede consistir en una abstencin, v. gr., no denunciar a los responsables.
Categoras de cmplices
Los cmplices pueden ser necesarios (art. 45) o no necesarios (art. 46). Los primeros estn
sometidos a la escala penal establecida para el autor del delito. Los segundos lo estn a
escalas penales ms benignas (art. 46).
A los efectos de distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria, el artculo 45
requiere la valoracin del aporte.
Es un cmplice necesario aqul sin cuyo auxilio o cooperacin el hecho no habra podido
cometerse.
Son cmplices no necesarios los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecucin del
hecho y los que prestan una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art.
46). Estos son partcipes cuya intervencin no fue necesaria para que el hecho sucediera tal
como sucedi, porque no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera variado la ejecucin
o sus modalidades.
v Instigacin
El que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito. La participacin del
instigador, equiparado en la pena al autor, est al margen de la ejecucin del delito y del
auxilio o de la cooperacin en ella. Es una participacin puramente squica, consistente en
haberle hecho tomar al autor la resolucin de ejecutar el delito consumado o intentado. Si el
tercero ya est determinado a delinquir no puede haber instigacin.
La determinacin del autor al delito por el instigador, supone la cooperacin consciente,
voluntaria y libre de ambos. Esto requiere la individualizacin del o de los instigadores y de
los instigados. No hay instigacin por culpa. Tampoco existe la cooperacin squica
requerida por la instigacin si el autor resulta un instrumento del tercero (autor mediato).
Concurso de Delitos
Concepto
Existe concurso de delitos si una persona ha cometido dos o ms delitos no juzgados con
anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos, sino, en ciertas
condiciones, la reincidencia del condenado. El Cdigo penal comprende el concurso ideal
(formal) (art. 54) y el concurso real (material) (arts. 55 y 56).
Concurso ideal

Concepto
Existe un concurso ideal de delitos si el autor comete un hecho que cae bajo ms de una
sancin penal (art. 54). Sancin no significa pena, sino precepto o ley que la impone, vale
decir, el tipo delictivo y la pena respectiva. Presupone que los tipos penales no se excluyen
entre s en razn de un concurso aparente de leyes penales.
Dos son las caractersticas , a saber: la comisin de un hecho por el autor y la pluralidad de
sanciones penales bajo las que cae.
Al significado de la frmula "un hecho", que representa la base material del concurso ideal,
lo sealan muy claramente los arts. 34, inc. I, 45, 46 y 47 del Cdigo. Cuando el art. 34, se
refiere al "momento del hecho" o cuando los arts. 45 y 46 aluden a la "ejecucin del hecho"
y el art. 47 menciona "un hecho menos grave que el cometido por el autor", no puede caber
ninguna duda que se estn refiriendo a un hecho previsto y penado como delito en el Libro
Segundo del Cdigo.
Implica que una unidad material (el hecho nico) constituye formal o idealmente ms de un
delito porque cae bajo ms de una sancin penal, es decir, bajo ms de una definicin
represiva. El concurso ideal no es otra cosa que una cuestin de doble tipicidad de un hecho
naturalmente nico. La razn de esta doble tipicidad es que la conducta del agente, esto es,
lo que ha hecho o dejado de hacer, que ya cae como tal en una sancin penal, debido a una
circunstancia de modo, lugar, tiempo, etc., tambin cae bajo otra sancin penal. El pariente
de una menor que la accede carnalmente, supuesto que el incesto est castigado, incurre por
su conducta carnal en la sancin del estupro, pero por la circunstancia de ser pariente de la
vctima, tambin cae bajo la sancin del incesto. En fin, situaciones, en las cuales
accidentes de tiempo, modo, lugar, personas, etc., que, sin multiplicar materialmente la
conducta del autor de un delito, multiplican la delictuosidad de ella.
Pena aplicable
A los efectos de la pena la unidad de hecho, que implica unidad de culpabilidad15,
determina la unidad de la pena.
El Cdigo penal, que aqu sigue el principio de la absorcin, unifica la pena en la pena
mayor conminada para el hecho por la ley.
La mayora de la pena depende, en primer lugar, de su naturaleza (ver C.P, 5 y 57). Siendo
de la misma naturaleza, es mayor la pena cuya cantidad es superior en su mximo. Si los
mximos son iguales, la mayora de la pena se determina por el mnimo.
En el caso de penas conjuntas o alternativas, la mayora se determina por la pena de
naturaleza ms grave.
La pena mayor no es slo la pena establecida para el delito consumado, sino, cuando sea el
caso, la establecida para la tentativa o la complicidad no necesaria.

La pena mayor implica la aplicacin, en su caso, de la pena conjunta correspondiente, que

es la que determina la mayora de la pena si las penas de naturaleza ms grave de las
sanciones en juego, son iguales. Tambin subsiste la aplicacin de las penas y
consecuencias accesorias de la pena mayor.
Concurso real
Segn el artculo 55 del Cdigo penal, existe un concurso real (material) de delitos cuando
concurren varios hechos independientes cometidos por una misma persona. La
concurrencia puede ser simultnea o sucesiva. En el segundo caso existe una reiteracin
delictiva.
El concurso real presupone: dos o ms hechos; la independencia de esos hechos, y su
concurrencia.
Por hecho se debe entender aqu, como en el concurso ideal, un hecho penalmente tpico.
Los hechos son independientes entre s cuando no estn vinculados, como partes, de una
misma empresa delictiva.
Los hechos son concurrentes si, no habiendo condena firme, son imputables al mismo autor.
La sentencia condenatoria firme excluye el concurso de delitos y constituye la base de la
reincidencia (C.P, 50), pero no impide la aplicacin de las reglas sobre la penalidad de
concurso real (C. P, 58).
La pena del concurso real vara, pero siempre rige el principio de la pena nica.
Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena, el artculo 55 establece
una acumulacin jurdica o cmulo jurdico. El mximum de la pena nica no puede
exceder del mximum legal de la especie de pena de que se trate. El mnimum de la pena
nica es el mnimum mayor de las penas correspondientes a los delitos concurrentes.
Delito continuado
Bajo el epgrafe de "concurso de delitos" el Cdigo Penal prev y regula de manera expresa
dos casos, a saber: el de un hecho delictivo que genera un concurso ideal de delitos, y el de
varios hechos delictivos que son independientes y que originan un concurso real de delitos.
La concurrencia de varios hechos que no son independientes, excluida del concurso ideal
por la pluralidad de los hechos y del concurso real por la falta de independencia de ellos, y
que legalmente no puede caer nada ms que en la sancin legal a la que se adeca cada uno
de ellos, es lo que en el Cdigo Penal, se debe calificar como un delito continuado.
En tanto que en el concurso real de delitos la imputacin delictiva es plural fctica y
legalmente y en el concurso ideal es fcticamente nica y legalmente plural, en el delito
continuado esa imputacin es fcticamente plural pero legalmente nica.

Elementos
a) pluralidad de hechos;
b) la dependencia de los hechos entre s, y
c) su sometimiento a una misma sancin legal.
.
A. Pluralidad de hechos . Exige que la misma persona cometa dos o ms hechos
discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongacin discontinua de la
conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito permanente, que consiste en
una conducta delictiva continua.
B. Dependencia de los hechos entre s. Que el agente vincule subjetivamente los distintos
hechos mediante la unidad de su resolucin, designio, propsito, intencin, voluntad, nimo
o conciencia delictivos formados de antemano o precedentemente
La unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue cometiendo el
mismo delito con cada uno de los hechos ejecutados. Esta identidad comisiva slo es
compatible con hechos que por su homogeneidad material no la desvirtan o alteran de una
manera esencial y que por su conexidad aparecen vinculados como momentos de una
misma conducta comisiva.
C. Sometimiento a una misma sancin legal
Esta es la condicin que le confiere unidad legal a los hechos que materialmente no son
independientes. El sometimiento a una misma sancin depende:
a) de que todos los hechos constitutivos de la empresa delictiva merezcan la misma
calificacin delictiva, y
b) de que, en el caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los bienes lesionados
admita esa unificacin delictiva.
La unificacin de la calificacin no vara en razn del grado de la comisin delictiva
(consumacin y tentativa), ni del grado de la imputacin delictiva (delito simple y delito
calificado), siempre que la circunstancia calificativa no implique una modalidad ejecutiva
materialmente distinta de la forma simple.
La Accin Penal como pretensin punitiva.
Concepto: La potestad represiva del Estado se manifiesta bajo la forma de las acciones
penales. Estas son las modalidades del derecho-deber del Estado de aplicarle la pena
establecida por la ley al partcipe de un hecho penalmente tpico, antijurdico y culpable.

Ese derecho-deber del Estado {accin penal en sentido material) se diferencia del derecho
de ejercerlo en un proceso {accin penal en sentido formal o procesal). La regulacin de la
primera corresponde al legislador nacional. La de la segunda, a los legisladores locales.
Puede ser pblica, de instancia privada o privada, pero su naturaleza es siempre pblica
porque, aunque su ejercicio puede depender de la instancia del particular ofendido por el
delito o pertenecer a ste, el derecho-deber tiene por objeto la aplicacin de una pena
pblica.
Clases
Accin pblica
Por regla, la accin penal es pblica y se ejerce de oficio. Excepcionalmente la accin penal
es pblica pero de instancia privada, o es privada. El titular del ejercicio es el rgano del
Estado (Ministerio Pblico o Fiscal), el cual debe iniciar su ejercicio de oficio (principio de
la oficialidad de la accin). Una consecuencia del ejercicio de oficio de la accin pblica,
esto es, por propia iniciativa y obligatoriamente, es que su ejercicio est regido por los
principios de legalidad e indivisibilidad.
El principio de legalidad, en oposicin al de oportunidad, que supedita el ejercicio de la
accin al examen de su conveniencia, le exige al rgano pblico que inicie ese ejercicio si
prima facie resulta que se ha cometido un delito perseguible por accin pblica, salvo que,
en razn de la funcin pblica del autor, ese ejercicio est constitucionalmente supeditado a
la resolucin de un antejuicio. ste puede consistir en un procedimiento de desafuero, o de
juicio poltico o de enjuiciamiento ante un jury). La existencia del delito puede ser
denunciada por cualquier persona capaz, pero nicamente la persona particularmente
ofendida por el delito (el agraviado), puede asumir la calidad de querellante.
El ejercicio de la accin pblica es indivisible, porque debe realizarse en contra de todos los
participantes en el delito y no slo de algunos; y es irretractable.
Accin dependiente de instancia privada
Es una accin pblica cuyo ejercicio corresponde al rgano pblico, pero no de oficio, sino
que slo corresponde formar causa contra el imputado a instancia (esto es, denuncia o
acusacin del agraviado por el delito). Siendo ste incapaz, la instancia corresponde a su
tutor guardador o representante legal. La titularidad de la facultad de instar es
instranferible, pero el titular puede actuar por mandatario.
Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:
Violacin, estupro, rapto y abuso deshonesto, cuando no resultare la muerte de la persona
ofendida o lesiones de las mencionadas en el artculo
Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se
proceder de oficio cuando mediaren razones de seguridad o inters pblicos;

Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes (Ley
24.270); Concurren razones de inters pblico par a ejercer de oficio la accin por lesiones
leves, cuando su conocimiento y juzgamiento resulta til, conveniente o necesario para el
orden o bienestar de la comunidad. Por el contrario, median razones de seguridad pblica,
si por su naturaleza o circunstancias el hecho resulta sintomtico de un peligro potencial
para la incolumidad de las personas o bienes de los terceros en general.
La instancia, que es irretractable, no tiene por objeto persona determinada, sino hechos
determinados y comprende, por lo tanto, a todos los partcipes en ellos. La instancia es
subjetivamente indivisible, pero es objetivamente divisible.
Accin Privada
Aquellas que en atencin a la preponderancia del inters del ofendido o agraviado por el
delito en el castigo o impunidad del hecho, su ejercicio est reservado a l o, siendo
incapaz, a sus guardadores o representantes; o tratndose de calumnias o injurias, a los
sucesores de aqul; o, si la ofendida es una persona colectiva, a sus autoridades
representativas. Las emergentes de los delitos de calumnias e injurias, violacin de
secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157, concurrencia desleal (art. 159) e
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge.
A pesar de que el artculo 76 admite que en los casos de delitos de accin privada se
proceda por querella o denuncia, slo la primera es procesalmente apta par a hacerlo, pues
la segunda no significa ejercicio de la accin, ni liga al denunciante al procedimiento.
El ofendido o agraviado tiene el gobierno pleno de la accin.
Puede querellar a uno o a todos los culpables (divisibilidad subjetiva) o renunciar la accin,
y despus de la condena, puede extinguir la pena por perdn.
Extincin de las acciones penales
.
Producido el delito, la accin correspondiente no obra indefinidamente, sino que existen
causas que la extinguen y, as, excluyen la punibilidad. Una causa extintiva puede operar
desde la comisin del delito hasta la sentencia firme. Su efecto procesal es el cierre del
proceso por sobreseimiento y no la absolucin del imputado, ya que la causa extintiva
impide que el juez se pronuncie sobre el fondo del asunto.
Esas causas pueden tener un carcter objetivo, personal o mixto! Son causas objetivas las
que excluyen la punibilidad del delito en s, como sucede con la amnista. Son causas
personales las que, como la prescripcin, la oblacin voluntaria de la multa y la muerte del
imputado, dejando intacta la punibilidad del delito, benefician a los participantes a que se
refieren. Es mixta la causa que, como la renuncia, puede tener un efecto objetivo o personal

segn la voluntad del que la haga. La sentencia firme, condenatoria o absolutoria, no

extingue la accin, sino que la agota porque realiza su finalidad propia.
Muerte del Imputado
Es un efecto del carcter personal de la pena, incluso de la de naturaleza pecuniaria
El efecto de la muerte del imputado es de carcter estrictamente personal. No favorece a los
otros participantes, aunque se trate de la muerte del autor del hecho; ni perjudica a los
herederos del muerto, desviando hacia ellos la accin penal
Amnista

En materia penal es el olvido de una infraccin punible para restablecer la calma y la

concordia social. Su objeto no es el olvido de las circunstancias agravantes de aquella
infraccin, sino la infraccin punible en s misma. Es un acto de naturaleza poltica que,
interfiriendo en el mbito de la delictuosidad aniquila la accin penal o ia pena
. Se inspira en el principio supremo de la necesidad de evitar el mal mayor consistente en la
intranquilidad social, mediante el mal menor del olvido del delito o de la infraccin.
Consulta, as, el fundamento poltico de la pena, aunque es admisible respecto de toda clase
de delitos e infracciones punibles, es constitucionalmente una facultad del Congreso de la
Nacin (C. N. , 75, inc. 20) y de las legislaturas provinciales.
Aunque la amnista es un acto poltico, puede constituir cuestin judiciable si media exceso
de poder por el Congreso, quien no puede decidir discrecional-mente que algo que
razonablemente es perjudicial para la tranquilidad o bienestar sociales, lo autoriza a
amnistiar. Puede dictarse mientras no exista sentencia condenatoria firme, debe ser general,
significa que el olvido debe referirse a una o ms especies de delitos o a todos los delitos
cualquiera que sea su especie.
Si la amnista no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o terceros, debe ser
declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno derecho a partir del momento
establecido de manera expresa por la ley o, en caso contrario, desde que aqulla entra en
vigencia, y no pueden ser rehusados por sus beneficiarios. Pero la amnista no extingue la
accin civil emergente del delito.
Prescripcin

Se funda en la destruccin por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito en
la sociedad: extingue la alarma social ante el delito y la correlativa exigencia de la sociedad
de que se lo reprima, que es lo que constituye el fundamento poltico de la pena.
Naturaleza jurdica: naturaleza material de la prescripcin, ya que extingue la potestad
represiva misma, que corresponde al derecho penal sustancial. No tiene naturaleza objetiva,
sino personal. La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada
uno de los partcipes del delito.
El Cdigo penal no admite un nico trmino de prescripcin. sta se produce en los
diferentes tiempos fijados de acuerdo a la especie y medida de la pena correspondiente al
delito imputado. El tiempo mximo para la prescripcin, que corresponde a los delitos cuya
pena fuere la de reclusin o prisin perpetua, es de quince aos. El mnimo, que pertenece a
los hechos reprimidos nicamente con inhabilitacin temporal, es de un ao. La regla
general para los delitos reprimidos con reclusin o prisin temporal, es que la accin se
prescribe una vez transcurrido el mximo de la pena sealada por la ley para el delito, sin
que el trmino pueda exceder de doce aos ni bajar de dos. Es de cinco aos, si el hecho
est reprimido nicamente con inhabilitacin perpetua; y es de dos aos, si la pena es de
multa, cualquiera que sea su cantidad. El trmino de la prescripcin comienza a la
medianoche del da en que
se cometi el delito (C. E, 63), y el plazo se cuenta con arreglo a las disposiciones del
Cdigo civil. Debe declararse de oficio.
La suspensin no aniquila el trmino de prescripcin ya corrido. Slo impide que ese
trmino comience a correr o que siga corriendo. Terminada la causa de la suspensin, la
prescripcin sigue su curso. el curso del trmino de prescripcin se interrumpe: por la
comisin de otro delito, y por la secuela del juicio.
Interrumpida la prescripcin, queda sin efecto el tiempo transcurrido, y se inicia un nuevo
trmino.
Renuncia del agraviado

Extingue la accin respecto de los delitos de los delitos de accin privada. La renuncia es la
dimisin por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir el
ejercicio de la accin penal privada. Es irretractable, aunque puede ser condicionada, opera
por s, sin necesidad de la aceptacin del beneficiario. ste, por consiguiente, no puede
renunciar a sus efectos. Debe ser expresa, salvo si el ofendido hubiere renunciado a la
accin civil emergente del delito o hubiese hecho convenidos sobre el pago del dao, caso
en el que se tendr por renunciada la accin criminal privada. No exige formalidades
determinadas, pero si fuera hecha fuera de la causa en una forma no amparada por la fe
pblica, para hacerla valer en aqulla, debe ser ratificada.

El efecto activo de la renuncia es personal, pues no perjudica a todos los ofendidos por el
delito, sino slo al renunciante y a sus herederos. Su efecto pasivo no es objetivo, y
depende del renunciante extenderla a uno o ms partcipes en el delito.
Oblacin voluntaria

No enumerada en el Art. 59 del Cdigo, y tiene, en cuanto a sus efectos, un carcter

personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios partcipes, se extingue la accin slo
respecto de aquel que hizo el pago. Pese a que ste significa reconocimiento de la
responsabilidad, no coloca al imputado en la condicin de condenado.
La causal funciona respecto de los delitos reprimidos nicamente con multa; no, si adems
media otra pena, alternativa, conjunta, accesoria o complementaria.
El objeto de la oblacin voluntaria deber ser: el mnimum de la multa correspondiente al
delito imputado, en cualquier estado de la instruccin y mientras no se haya iniciado el
juicio o el mximum de la multa correspondiente, si se hubiera iniciado el juicio y, la
reparacin de los daos causados por el delito. El "mximum de la multa" es el que la ley
fija en abstracto para el delito imputado, que puede estar establecido de manera fija (vgr.,
C.P. 108) o tener que establecerse en el caso concreto (vgr., C.P. 262). La reparacin de los
daos causados por el delito son los que surgen del dao material y moral causado a todos
los que tengan derecho a esa reparacin, como directa o indirectamente damnificados, y las
costas. Pero el pago de esta reparacin es obligatorio slo si se ha reclamado por el
damnificado, que es el titular del derecho reparatorio.
Cualquiera sea de las dos previstas la oportunidad en que se efecte el pago, el imputado,
adems, "deber abandonar en favor del Estado, los objetos que presumiblemente
resultaran decomisados en caso de que recayera condena.
El imputado puede recurrir a este procedimiento slo en dos oportunidades, la segunda de
ellas, cuando "el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido 8 aos a
partir de la fecha de la resolucin que hubiese declarado la extincin de la accin penal en
la causa anterior".