CONTRIBUCIN AL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL

URUGUAYO. SAUL CESTAU .CAPTULO II: LAS FUENTES DEL

DERECHO CIVIL

CONCEPTO DE FUENTE JURDICA

Se asignan a las frases fuentes del Derecho o fuentes jurdicas

alcances distintos.
A veces se alude con ellas a las fuentes de conocimiento de Derecho.
Se intenta con ellas hacer referencia a los medios que nos permiten conocer un
derecho dado, por ejemplo el romano
A veces con ellas se alude a las fuentes reales del Derecho, es decir, a
las fuentes de inspiracin de un derecho determinado. Le damos este sentido
cuando decimos, por ejemplo que el proyecto de Garca Goyena es fuente de
nuestro cdigo Civil.
Otras veces se habla de fuentes de Derecho o de fuentes jurdicas
querindose aludir a las fuerzas creadoras del Derecho. En este sentido se
utilizan estas expresiones cuando se dice, por ejemplo, que la conciencia del
pueblo es la fuente de Derecho.
Tambin se habla de fuentes de Derecho o de fuentes jurdicas para
referirse a las formas obligadas que deben asumir las normas de conducta
exterior para imponerse coercitivamente, es decir, los medios o procedimientos
utilizados para dar legitimidad a las distintas normas jurdicas que, integran el
ordenamiento jurdico.
En este ltimo sentido es que se forma la expresin fuentes cuando se
habla se habla de fuetes formales del Derecho o fuentes de validez de la
norma jurdica.
Estudiaremos por lo tanto las fuentes jurdicas en ese cuarto sentido, o
sea, las fuerzas sociales, medios o procedimientos que nuestro ordenamiento
jurdico reconoce poder normativo; estudiaremos las fuentes de una de las
ramas del Derecho objetivo: del Derecho Civil.

ENUNCIACIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL

Se reconocen cuatro posibles fuentes del Derecho Civil: la costumbre

(que fue la fuente exclusiva del Derecho en los tiempos primitivos), a la ley (que
hoy es, en casi todos los pases, la primera fuente del Derecho), la
jurisprudencia y la doctrina.
Los autores suelen dividirlas en las siguientes formas:
I) Hay autores que las dividen en directas o inmediatas y en indirectas
o mediatas:
a) Directas o inmediatas: las que encierran en si mismas la
norma, las que tienen fuerza suficiente como para dar

existencia a la norma (integran en este grupo la ley y para

ciertos autores la costumbre)
b) Indirectas o mediatas: las que, insuficientes por si solas para
producir la norma, ayudan a producirla e interpretarla
(integran este grupo la jurisprudencia, los antecedentes
histricos, la equidad, los principios generales de derecho, la
analoga y para ciertos autores la costumbre).
II) Otros autores las dividen en internas y externas o formales:
a) Internas: aquellas a que el jurista debe acudir cuando faltan
las fuentes formales (integran este grupo los principios
revelados por la razn y los derivados de la naturaleza de las
cosas)
b) Externas o formales: aquellas a que el intrprete debe
recurrir y que condicionan la validez lgica de la regla que
aplica (integran este grupo los principios revelados por la
razn y los derivados de la naturaleza de las cosas).
III) Otros autores las dividen, por ltimo, en formales y materiales:
a) Formales: las normas que condicionan la validez lgica de
una regla de Derecho. A veces se atiende a los rganos de
creacin de las normas, a la autoridad que tiene el poder de
crearlas y se habla de fuentes formales para referirse a las
fuerzas sociales con facultad normativa creadora; a veces se
atiende a los modos de esa creacin y se habla de fuentes
formales para referirse a las formas de manifestarse el
derecho posito. Las fuentes formales guardan estrecha
relacin con las externas y directas. Integran este grupo:
_ Conceptuados como rganos de creacin: el
Poder Legislativo, el Judicial, Ejecutivo, etc.
_ Conceptuados como formas de creacin: la ley, la
costumbre, la jurisprudencia, la doctrina.
b) Materiales: las que suministran al intrprete los elementos
necesarios para fijar el contenido de la norma. Los hechos,
principios y datos que inclinan al intrprete a pensar de
determinada manera. Son fuentes sociolgicas y su nmero es
ilimitado. Las fuentes materiales guardan estrecha relacin con
las internas e indirectas. Integran este grupo: la necesidad o
utilidad socia, la opinin pblica, el sentimiento del pueblo, etc.

LA COSTUMBRE:

_ Concepto de la costumbre:
En sentido amplio o vulgar se entiende por costumbre a la forma
constante de comportarse de determinados grupos o sectores de la comunidad.

En sentido tcnico o jurdico, costumbre es la forma creada e impuesta

por el social; costumbre equivale a los usos sociales que son fuente de
Derecho.
La costumbre surge del hbito que toman los hombre una misma regla
cada vez que se produce un mismo hecho. Est formada por un elemento
material (repeticin uniforme, general y constante) y otra psicolgico
(convencimiento de su obligatoriedad).
Con respecto a el significado de la costumbre se manejaron teoras que
dan supremaca a la costumbre, otras que afirman la igualdad entre la ley y la
costumbre y teoras que subordinan a la costumbre a la aprobacin del
legislador. En nuestro pas, la costumbre es una importante fuente material; la
costumbre constituye derecho solo en los casos en que la ley se remite a ella
(como en el caso de medianera).

LA LEGISLACIN

Hay legislacin siempre que exista norma jurdica dictada por un

rgano competente del Estado. En el trmino de legislacin cabe la ley
propiamente dicha, los decretos de las Juntas Departamentales y de los
Consejos Departamentales, los reglamentos, etc.
Todas esas normas dictadas con carcter general y obligatorio por el
rgano correspondiente son fuentes del Derecho. Integran una misma y nica
fuente, la legislacin.
La ley es una de las varias formas de legislacin, la ms importante.
_ Significados de la palabra ley
En el sentido de norma de Derecho Positivo: son las casos en que el
Cdigo Civil habla de ley o de leyes refirindose a todo nuestro ordenamiento
jurdico
En el sentido de norma estatal: son los casos en que el Cdigo Civil
habla de ley o de leyes refirindose a las normas que tienen por fuente al
Poder del Estado.
_ Concepto de Ley:
Hay leyes inspiradas en un concepto formal y otras inspiradas en su
concepto material.
Ley formal: el concepto formal de la ley toma nicamente en cuenta,
para definirla, el rgano del cual emana (prescinde de su contenido). Segn
este criterio es ley todo acto del Poder Legislativo y slo son leyes los actos de
dicho Poder.
Ley material: el concepto material de la ley toma nicamente en cuenta,
para definirla, el contenido, la subsistencia o determinados caracteres de la
norma (prescinde del rgano del cual emana). Segn este criterio es ley todo
acto que contiene una norma jurdica y slo son leyes los actos que contienen
una norma jurdica.

_ Definiciones:
Formalmente se llama ley a la decisin sancionada por el Poder
Legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo. Materialmente se llama ley a
la decisin general y abstracta sancionada por los rganos competentes.
Combinando las dos tesis y definiciones dadas la formal y material. Podemos
decir que estrictamente se llama ley a la norma jurdica dictada por el Poder
Legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo.
_ Requisitos:
Para que una norma dictada sea ley en estricto sentido, ser reclama:
a) Que el proceso de su formacin se ajuste a la Constitucin.
b) Que se presente ciertos caracteres: obligatoria, general, abstracta y
permanente
Obligatoria: Nuestras leyes mandan, su contenido es imperativo. Para
hacer cumplir lo que la ley manda el Estado dispone de la fuerza. Las leyes son
obligatorias en virtud de la promulgacin y su obligatoriedad alcanza a todos
los que habitan en el territorio de la Repblica.
General: Porque se aplicar a todas las personas que en el momento
actual y en el futuro se encuentren en la situacin tomada en cuenta por la ley.
La generalidad de la ley es una consecuencia de lo dispuesto en el artculo 8
de la Constitucin, que dice que todas las personas son iguales ante la ley, no
reconocindose otra distincin entre ellas sino la de los talentos o las virtudes.
Abstracta: Importa la impersonalidad de la ley. La ley no se refiere a
una persona determinada, aunque muchas veces slo pueda aplicarse a una
persona determinada.
Permanente: Porque sobrevive a su aplicacin en un caso concreto.
La ley tiene una potencia indefinida de vigencia. La permanencia est dada por
la generalidad de la ley. Permanencia significa que rige hasta que sea
derogada.
_ De los decretos-leyes:
Los decretos-leyes son actos que produce el Poder Ejecutivo o quien
hace sus veces, por s solo o previa consulta o decisin de rganos
colaboradores y cuyo rango en el orden jurdico es el mismo de las leyes.
Se produce en los perodos en que el Poder Ejecutivo, quebrantando la
Constitucin se arroga facultades legislativas. Son decretos dictados en
perodos de crisis institucional.
Las Constituciones de algunos pases, autorizan a sus rganos
ejecutivos a dictar, en ciertas circunstancias, normas con fuerza de ley. Se
conocen con el nombre de decretos-leyes a esas normas, con valor de ley, que
dictan los rganos ejecutivos.
Nuestra constitucin guardar silencio en cuanto al si el Poder
Legislativo puede delegar en el Poder Ejecutivo la funcin legislativa. Como
consecuencia del principio de la separacin de poderes.

Para algunos autores los actos de los gobiernos de ipso son nulos;
para otros son vlidos pero caducan automticamente al cesar el rgimen de
ipso y para otros son vlidos y subsisten plenamente despus de restablecida
la normalidad, sin necesidad de ratificacin alguna.
_ Del Reglamento:
Se los define como el acto unilateral de la administracin que crea
normas jurdicas generales. Los elementos esenciales son;
a) Es acto unilateral (nace y se perfecciona por la sola voluntad del
rgano que lo emite)
b) Emana de la administracin (Poder ejecutivo, Tribunal de Cuentas,
Suprema Corte de Justicia, etc.)
c) Crean normas jurdicas generales y de ejecucin permanente (son
normas jurdicas, generales, de provisin para el futuro).
Los reglamentos, teniendo en cuenta del rgano del cual provienen, se
los divide en Nacionales (dictados por el Estado), municipales (dictados por los
gobiernos departamentales) y de entidades descentralizadas (dictados por los
entes autnomos)
Tomando en cuenta su contenido se los divide en reglamentos de
ejecucin (los que complementan las leyes) y de organizacin (los que regulan
la estructura y el funcionamiento de los rganos de la administracin) y de
polica ( los que regulan la conducta de los particulares)
Tomando en cuenta su vinculacin con la ley se los divide4 en
reglamentos subordinados (los directamente subordinados a la ley y que no
pueden apartarse de la ley que los reglamenta) y autnomos (los dictadas con
presendiencia de si existe la ley o no)

CLASIFICACIN DE LA LEY
Se las clasifica atendiendo a muy diversos aspectos:
I)

Atendiendo a la mayor o menor eficacia de la voluntad frente a la

ley.
a) Imperativas o perceptivas: las que se imponen a la voluntad
de las personas ordenndose la prctica de alguna cosa.
b) Permisivas o facultativas: las que toleran alguna cosa o
declaran algn derecho. Las que deca Narvaja, sin mandar
ni prohibir, se reducen a introducir un derecho o facultad de
que cada uno puede libremente usar o no usar.
c) Prohibitivas: las que prohben hacer alguna cosa.

II)

Atendiendo al alcance de su carcter imperativo:

a) Imperativas: dentro de esta clasificacin se llama imperativa
a las leyes que prevalecen sobre la norma voluntaria que las
personas pueden haberse creado para s. Las leyes en cuya

observancia, estn interesados el orden publico y las buenas

costumbres tienen carcter de imperativo.
b) Supletorias: las destinadas a suplir la voluntad de los
interesados. Se trata de situaciones en que las partes
pueden darse, una regla y para el supuesto en que no se la
hayan dado, la ley, supliendo su omisin dispone que es lo
que ocurrir. En nuestro Derecho es frecuente que las leyes
supletorias tengan alguna previsin que denote su carcter
de tales.
III)

Atendiendo a su sentido:
a) Prohibitivas: dentro de esta clasificacin son leyes
prohibitivas las que prescriben una prestacin negativa.
b) Dispositivas: las que prescriben una prestacin positiva, las
que disponen que se haga algo o que se lo haga de
determinada manera. En tales casos la infraccin consiste en
una omisin. He ah porqu, en general, no se establece
para tales infracciones, la sancin de nulidad, pues no se
puede anular, lo que por haberse omitido no existe.

IV)

Atendiendo a la forma y a la sustancia o contenido.

Se las agrupa en formales y substanciales o materiales

V)

Atendiendo a la jerarqua:
a) Normas constitucionales: la Constitucin est formada por un
conjunto de normas que regulan la forma de gobierno y la
organizacin de los Poderes del Estado. Son normas de
orden superior y su formacin, modificacin y derogacin se
rige por reglas especiales.
b) Leyes ordinarias: se tratan de disposiciones generales y
abstractas. Formalmente este grupo est integrado por las
decisiones del Poder Legislativo. Materialmente lo integran,
asimismo, los decretos de las Juntas Departamentales.
c) Decretos y Reglamentos: Son normas dictadas por la
administracin y los Consejos Departamentales
d) Actos Individualizados: las sentencias y las decisiones
particulares de los rganos administrativos.

VI)

Atendiendo al espacio en que se aplican

a) Nacionales: las dictadas por nuestros Poderes.
b) Extranjeras: las dictadas por gobiernos forneos

VII)

Segn el mbito de su aplicacin

a) Generales: las aplicaciones en todo el territorio nacional
b) Locales: las que rigen una sola circunscripcin.

VIII)

Atendiendo a su duracin:
a) Permanentes: las que no tienen plazo de vigencia
determinado
b) Transitorias: aquellas destinadas a regir las relaciones
jurdicas existentes al producirse un cambio legislativo.

LA JURISPRUDENCIA:

La palabra jurisprudencia tiene varias acepciones. En su acepcin

originaria significa ciencia del Derecho o conocimiento del Derecho.
Se entiende por jurisprudencia el conjunto de las decisiones de los
magistrados, la serie de sentencias judiciales en las que se han resuelto casos
anlogos en el mismo sentido, o el conjunto de sentencias dictadas por los
Tribunales y mediante las cuales se revela el modo uniforme que tienen de
aplicar el Derecho, o el cuerpo de decisiones dictadas por los jueces de
diversos rdenes sobre un mismo punto. La jurisprudencia no obliga ni al juez
que la ha dictado.
Hay institutos que conducen a buscar una cierta unificacin de la
jurisprudencia:
a) Iniciativa de la Suprema Corte de Justicia: la Alta Corte de Justicia,
siempre que lo crea conveniente, dar cuenta al Poder Legislativo de las
dudas y dificultades que hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de
las leyes, y de los vacos que note en ellas, a fin de estimular, sea la
interpretacin de las leyes preexistentes, sea la sancin de nuevas
leyes.
b) Recurso de inconstitucionalidad: Existe la posibilidad de que la
Suprema Corte de Justicia declare inconstitucionales las leyes, por razn
de forma o de contenido. El fallo de la Corte debe referirse
exclusivamente al caso concreto y slo tiene efecto en los
procedimientos en que se haya pronunciado la falta de reglamentacin
de este recurso le ha quitado, en los hechos, mucha de su importancia.
c) Recurso extraordinario de la nulidad notoria: se da cuando las
sentencias que ponen trmino al pleito o hacen imposible su
continuacin, impregnndolas por falsedad de algn
fundamento
esencial y determinante de la sentencia o por infringimiento de la ley.
d) Recurso de casacin: contra las sentencias definitivas de segunda
instancia, dictadas en juicios correccionales y criminales, cabe recurso
de casacin, entre otros casos, cuando fundamentos de derecho hayan
sido errneamente aplicados a los hechos.
e) Recurso de nulidad del acto administrativo: dispone la constitucin
que cuando el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo declare la
nulidad del acto administrativo impugnado por causar lesin a un
derecho subjetivo del demandante, la decisin tendr efecto nicamente
en el proceso en que se dicte. Cuando la decisin declare la nulidad del
acto en inters de la regla de derecho o de la buna administracin,
producir efectos generales y absolutos.

LA DOCTRINA

Se entiende por doctrina las opiniones que los autores versados en

cuestiones jurdicas han expuesto en sus obras. Se distingue la doctrina jure
condito (que es la que versa sobre el derecho vigente) y la doctrina jure
condendo (la que propicia futuras reformas generales) En nuestro pas la
doctrina del Derecho Civil est poco desarrollada.
En el pasado la doctrina de los autores goz de gran influencia y
autoridad.
Entre nosotros la doctrina constituye una de las fuentes de integracin
del Derecho. A ella el Juez puede y debe recurrir, cuando debiendo fallar un
asunto civil, no pueda resolverlo por las palabras, ni por el espritu de la ley de
la materia, ni por los fundamentos de las leyes anlogas y ni siquiera por los
principios generales del Derecho.