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policial; limitaes.
Sumrio: 1 introduo: 1.1 - conceito de polcia; 1.2 sobre como se deve encarar
a segurana pblica; 2 os princpios orientadores da segurana pblica e limitadores da
atividade policial, luz da Constituio Federal e das modernas tendncias legislativas:
2.1 - princpios referentes segurana pblica enquanto servio pblico: 2.1.1 - princpio
da universalidade; 2.1.2 - princpio da continuidade; 2.1.3 - princpio da cortesia; 2.2 princpios referentes segurana pblica enquanto administrao pblica: 2.2.1 princpio da legalidade ou juridicidade; 2.2.2 - princpio da impessoalidade; 2.2.3 princpio da moralidade; 2.2.4 - princpio da publicidade; 2.2.5 - princpio da eficincia;
2.2.6 - princpio da razoabilidade; 2.3 - princpios referentes atividade policial em
sentido estrito: 2.3.1 - o poder de polcia e o poder da polcia; 2.3.1 - princpio da
supremacia do interesse pblico; 2.3.2 - princpio da garantia; 2.3.3 - princpio do respeito
aos direitos humanos; 2.3.4 - princpio da oficiosidade; 2.3.5 - princpio do risco; 2.3.6 princpio da realidade; 2.3.7 - princpio da proibio do excesso (ou da proporcionalidade
lato sensu); 2.3.8 - princpio da oportunidade da atuao policial; 2.3.9 - princpio da boaf; 2.3.10 - princpio da concordncia prtica; 2.3.11 - princpio da liberdade; 2.3.12 princpio da justia; 2.3.13 - princpio do uso legitimado e progressivo da fora; 2.4 princpios referentes atividade policial em sentido amplo ou atinentes investigao
criminal: 2.4.1 - princpio da oficialidade; 2.4.2 - princpio da investigao legal e
adequada; 2.4.3 - princpio da veracidade; 2.4.4 - princpio da lealdade; 2.4.5 - princpio
da indivisibilidade; 2.4.6 - princpio da unidade tcnico-cientfica; 2.4.7 - princpio da
interdisciplinaridade; 2.4.8 - princpio da relevncia social e comunitria; 3 concluses:
3.1 a tenso real e a antinomia aparente entre os ideais de segurana e liberdade; 3.2
poltica de segurana pblica como elemento da poltica criminal - ordem pblica,
segurana pblica, defesa social e defesa civil; 4 referncias.
1 INTRODUO:
1.1 - CONCEITO DE POLCIA:
Antes de tudo importante apresentar um conceito de instituio policial tpica,
porque so tantas as ingerncias governamentais a infringir o ordenamento jurdico ptrio que
pode parecer que nessa seara reina a mais absoluta discricionariedade governamental.
Na atual conjuntura, em que o clamor popular por segurana pblica comea a afetar
as pretenses polticas, aparecem aqui e ali iniciativas infelizes e ilegais, criando-se a torto e a
direita corporaes no previstas na Carta Magna.
H alguns entes federativos que criam guardas comunitrias para atuao em
policiamento ostensivo, com salrios nfimos, sem concurso pblico prvio e em regime
celetista. Outros h que contratam, em regime temporrio, pessoas para atuarem como
escrivs nas delegacias. Sem contar aqueles que pretendem utilizar as foras armadas na
tarefa policial.
O que mais surpreende nisso tudo, entretanto, que tais improvisos descuram da
formao tcnico-profissional necessria aos policiais, no se dando conta que uma das
facetas mais acentuadas da polcia moderna a especializao dos seus quadros.
Se at as Foras Armadas modernas empenham-se na profissionalizao dos seus
quadros, muito mais a atividade policial, porque cotidiana, requer a mesma profissionalizao.
Por isso tudo importante conceituarmos o que vem a ser polcia, suas caractersticas
modernas e o regime em que devem trabalhar.
Passaremos ento a analisar o que nos dizem os estudiosos sobre o conceito de polcia.
O filsofo Plato considerava a polcia como uma magistratura sem a qual nenhuma
repblica poderia subsistir. Essa definio, entretanto, deixava transparecer a confuso que
existia entre o poder da polcia e a judicatura, s resolvida no final do sculo XIX.
Em seus Comentrios Constituio de 1988, J. Cretella Jr., conceitua a polcia como
sendo a fora organizada que protege a sociedade da vis inquietativa que a perturba1;
ensinando, grosso modo que, quanto ao Estado, a polcia visa garantir a estabilidade da
estrutura das instituies e, quanto ao indivduo, objetiva garantir a tranqilidade fsica e
psquica.
Para Jos Lopes Zarzuela2, polcia a atividade de manuteno da ordem estabelecida
em uma cidade, regio ou pas, implicando basicamente a proteo individual do patrimnio,
e outros bens jurdicos, contra atos ilcitos previstos em diplomas penais.
Francesco Carnelutti nos ensina que a polcia um dos ramos da administrao, cujo
objetivo promover a ordem social, lutando contra o crime que uma desordem, seno
vejamos:
La funcin de polica, que es una de las ramas de la funcin administrativa, tiende a
promover las condiciones materiales favorables al orden social. Puesto que el delito es un
desorden, se comprende que la polica participe em la lucha contra el mismo...3
Outros conceitos se encontram na doutrina, todavia nos parece que todos empenhamse em conceituar a polcia apenas pelas suas finalidades e no pelas suas caractersticas.
Cremos que no seja o mais adequado, e mais elucidativo, conceituar uma categoria tosomente pela finalidade para a qual foi criada.
Foi assim que ensinou Waldemar Gomes de Castro, segundo o qual difcil definir o
que vem a ser polcia, porque o significado da palavra tem muitas variaes. Todavia, tenta
faz-lo da maneira mais analtica possvel, destacando seus elementos caractersticos:
impe-nos conceitu-la, precisando-lhe os extremos de sua essencialidade, atravs dos
seus componentes primrios: - 1) o subjetivo Estado, que a fonte de onde ela provm;
2) o teleolgico a segurana da sociedade e individual contra a vis inquietativa: seu
fim; 3) o objetivo as limitaes por ela impostas liberdade, usando at a vis coerciva:
seu meio.4
Cretella Jnior, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 1993. p. 3410 e 3411.
2
Zarzuela, Jos Lopes. Polcia Enciclopdia Saraiva do Direito/ coordenao do prof. R. Limongi Frana.
s/ed., So Paulo: Saraiva, 1977. p. 169.
3
Carnelutti, Francesco. Leciones sobre el Processo Penal; traducin de Santiago Sentis Melendo vol. I. s/ed.,
Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1957. p. 262.
4
Castro, Waldemar Gomes. Polcia - Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro/ J.M. de Carvalho Santos e
Jos de Aguiar Dias vol. XXXVIII, s/ed., Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1947. p. 80.
5
Monet, Jean-Claude. Polcias e sociedades na Europa; traduo de Mary Amazonas Leite de Barros. 2 ed., So
Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 2002.
Incompatibilidade, com o disposto no art. 144 da Constituio Federal, da norma do art. 180 da Carta
Estadual do Rio de Janeiro, na parte em que inclui no conceito de segurana pblica a vigilncia dos
estabelecimentos penais e, entre os rgos encarregados dessa atividade, a ali denominada Polcia
Penitenciria. (ADI 236, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 01/06/01).
No obstante, o chamado Projeto Segurana Pblica para o Brasil tem, por ora,
recomendado a desconstitucionalizao da matria policial7 o que a nosso ver, dada a
fragilidade das instituies, representa um erro que poder deixar a sociedade merc de
medidas autoritrias.
A institucionalizao das polcias decorreu exatamente da necessidade de moldar esse
aparato s realidades de um Estado Democrtico e de Direito.
Mas afinal, o que segurana pblica? Quais aes, ante a ordem normativa vigente,
podem ser consideradas como violncia? Qual a importncia destes temas no mundo jurdico?
Bem, a segurana pblica tambm no apenas uma opo de governo. Conforme
preconiza a Constituio Federal, um dever do Estado8, cuja natureza de direito
fundamental e, portanto, classificado como um dos Direitos Humanos.
Nesse sentido, Valter Foleto Santin na obra Controle Judicial da Segurana
Pblica 9 esclarece-nos a natureza jurdica da segurana pblica sustentando que, pelos
valores que protege e resguarda para uma qualidade de vida comunitria tranqila e
pacfica (...) No h divergncia sobre a condio de direito fundamental do direito
segurana pblica. E continua dizendo que, como no poderia ser diferente, no Plano
Nacional de Segurana Pblica, o Governo Federal considerou claramente o direito
segurana como um dos direitos fundamentais do cidado. 10 Que visa resguardar a ordem
pblica e a incolumidade da pessoa e do patrimnio do cidado, numa atividade primria,
para a paz social. 11
O referido autor ainda nos alerta sobre considerar-se o termo segurana, contido no
caput do art. 5 da Constituio, como mero sinnimo de segurana jurdica, dizendo: Soa
estranha a considerao do termo segurana como segurana jurdica 12
Pensando bem, para o jurista interessa considerar que a segurana pblica , em
primeiro lugar, componente do rol dos Direitos Humanos13 e, depois, um direito
fundamental insculpido no texto constitucional que deve ser garantido atravs de polticas
prprias e tambm pela adequao dos organismos policiais que a prpria Constituio
especifica.
Entrementes, importante notar que o conceito de segurana, como direito humano
fundamental que , foi adquirindo novas feies no decorrer dos sculos. Antes era tido
apenas no mbito individual direito oponvel contra o Estado inserido no bojo da primeira
onda de direitos humanos, tambm chamados de direitos da liberdade, ou liberdades pblicas,
tinha como titular a pessoa individualmente considerada e representava o direito de resistir e
de opor-se ao Estado, obrigando-o a uma competncia negativa. Agora, tem mais a ver com a
chamada terceira gerao de direitos humanos, os direitos da fraternidade, que consagram o
princpio da solidariedade e visam a proteo de direitos difusos e coletivos, e por isso
Projeto Segurana Pblica para o Brasil. p. 53. Disponvel em: http://www. mj.gov.br/senasp/biblioteca. Acesso em
24 jan. 2007. Tambm chamado de Plano Nacional de Segurana Pblica que, a bem da verdade e em bom tempo, foi
deixado de lado a partir de 2003.
8
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade (...) Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos,
exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio (...)
(Constituio da Repblica Federativa do Brasil).
9
Santin, Valter Foleto. Controle Judicial da Segurana Pblica: eficincia do servio na preveno e represso
ao crime. s/ ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 80.
10
Santin, Valter Foleto. Ibid. p. 88.
11
Santin, Valter Foleto. Ibid. p. 86.
12
Santin, Valter Foleto. Ibid. p. 81.
13
Todo homem tem direito vida, liberdade e segurana pessoal. (Art. 3 da Declarao Universal dos
Direitos Humanos)
transcendem a esfera do indivduo, entre os quais est o direito paz a segurana pblica
decorre da busca pela paz. Ontem segurana individual, hoje segurana pblica.
Nessa esteira, o direito segurana encontra suas prprias limitaes porque no um
valor absoluto. A segurana deve ser encarada como uma garantia real de gozo e do
exerccio pleno dos demais direitos e liberdades fundamentais e no tanto como um Direito
autnomo. Desta feita, a segurana (...) ancora uma dimenso negativa [i. e., apresenta-se
como um direito subjetivo segurana (direito de defesa perante as agresses dos poderes
pblicos)] e em uma dimenso positiva [i.e., encerra em si um direito proteo por parte
dos servios pblicos contra as agresses de outrem]. 14
mister destacar nesse ponto que, j na Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, de 1789 previa-se que a garantia dos direitos do homem necessitava do uso de uma
fora pblica (Artigo XII), todavia, segurana pblica conceito que ultrapassa a atividade
policial, muito mais abrangente, requer aes em diversas reas da administrao pblica,
pelo menos no que diz respeito aos delitos ditos convencionais.15
2 OS PRINCPIOS ORIENTADORES DA SEGURANA PBLICA E
LIMITADORES DA ATIVIDADE POLICIAL, LUZ DA CONSTITUIO
FEDERAL E DAS MODERNAS TENDNCIAS LEGISLATIVAS:
2.1 - PRINCPIOS REFERENTES SEGURANA PBLICA ENQUANTO
SERVIO PBLICO:
2.1.1 - PRINCPIO DA UNIVERSALIDADE:
Quando a Constituio Federal informa que segurana pblica dever do Estado
est com isto a dizer que a segurana pblica um servio pblico, no s porque pretende
atender aos interesses e s necessidades da coletividade (sentido material), mas tambm
porque uma atividade prestada pelo Estado (sentido orgnico), bem como em razo de ser
uma tarefa exercida sob a gide das normas de direito pblico (sentido formal).
No h dvidas, portanto, quanto a natureza de servio pblico da segurana pblica.
Alis, a execrao das polcias serve mesmo como catarse popular ante s ineficincias da
administrao pblica como um todo 16
Por sua vez, bem conhecida a classificao que a doutrina costuma conferir aos
servios pblicos, considerando-os segundo titularidade (Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios); execuo (exclusivo ou no exclusivo); adequao (prprios ou imprprios);
essencialidade (de relevncia pblica pr-comunidade ou de utilidade pblica prcidado); finalidade (administrativos ou industriais) e, por fim, quanto ao destinatrio
(servios gerais uti universi de fruio geral ou servios individuais ut singuli de
fruio individual).
Nesse raciocnio, pode-se dizer que a segurana pblica representa um servio pblico
de relevncia pblica, de prestao exclusiva do poder pblico, prprio porque indelegvel,
cuja competncia para prestao comum entre os entes federativos, de fruio geral e, nos
14
10
termos da Lei 11.473, de 10 de maio de 2007, que revogou a Lei n 10.277, de 10 de setembro
de 2001, servio pblico imprescindvel.
De fato, a segurana pblica um servio pblico uti universi, pois seus destinatrios
so indeterminados, o que confere ao Ministrio Pblico a titularidade para defend-los no
que se refere prestao e qualidade. So, por outro lado, servios pblicos indivisveis, pela
impossibilidade de determinao do seu usurio, que a coletividade como um todo, ele
universal.
Em face disso, a segurana pblica no pode ser diretamente tributada atravs da
criao de taxa especfica17. Ela j mantida pelos impostos pagos pela populao18.
Afora isto, a universalidade dos servios de segurana pblica implica na incluso de
todos aqueles que se encontrem dentro do territrio nacional como seus usurios. De tal sorte,
que o servio policial h de pautar-se pelo princpio democrtico e pela execuo indistinta do
seu trabalho, no considerando a raa, o credo, o sexo, a nacionalidade e a condio social,
poltica e fiscal dos administrados.
Os servios de segurana, enfim, devem ser iguais e acessveis a todos, sem
discriminao de qualquer ordem, todos os residentes no pas a eles faro jus.
2.1.2 - PRINCPIO DA CONTINUIDADE:
Os servios de segurana pblica devem ser prestados incessantemente, sem
interrupes.
No ordenamento jurdico ptrio, a continuidade foi esclarecida pelo art. 22, da Lei n
8.078, de 11 de setembro de 1990, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que diz que os
servios essenciais devem ser contnuos.
Entrementes, desde a Lei n 7.783, de 28 de junho de 1989, j havia a previso de que
certos servios pblicos no poderiam sofrer paralisaes por greve, mas entre eles no
figurava a segurana pblica.
No obstante, se tal servio pblico destina-se a manter a ordem pblica, s por esta
razo j deveria ser considerado essencial, posto que, nenhum Estado suportaria o caos de
suas instituies, pela desordem.
Aps uma greve iniciada na Polcia Militar de Minas Gerais, que atingiu proporo
quase nacional, a Lei n 10.277, de 10 de setembro de 2001, instituiu medida para assegurar o
funcionamento de servios e atividades de segurana pblica, a qual no artigo 3 indicava
quais servios seriam considerados imprescindveis para a preservao da ordem pblica e
para incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs de um rol taxativo que inclua tanto
17
No se pode confundir o fato gerador da taxa (exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao, efetiva ou
potencial, de servio pblico especfico e divisvel prestado ao contribuinte ou posto sua disposio art. 77,
do CTN) com a atividade policial enquanto servio pblico de segurana. porque, como j mostramos, a
Polcia no se confunde com o poder de polcia, embora o detenha. A taxa pelo exerccio do poder de polcia,
conforme melhor doutrina, s pode ser cobrada se houver um benefcio especfico, individual custa dos cofres
pblicos, o que no ocorre com os servios de segurana pblica, vez que tm carter geral.
18
Em face do artigo 144, caput, inciso V e pargrafo 5, da Constituio, sendo a segurana pblica, dever do
Estado e direito de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do
patrimnio, atravs, entre outras, da polcia militar, essa atividade do Estado s pode ser sustentada pelos
impostos, e no por taxa, se for solicitada por particular para a sua segurana ou para a de terceiros, a ttulo
preventivo, ainda quando essa necessidade decorra de evento aberto ao pblico. Ademais, o fato gerador da
taxa em questo no caracteriza sequer taxa em razo do exerccio do poder de polcia, mas taxa pela
utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, o que, em exame compatvel com
pedido de liminar, no admissvel em se tratando de segurana pblica. (ADI 1.942-MC, Rel. Min. Moreira
Alves, DJ 22/10/99) ). In http://www.stf.gov.br/legislacao/constituicao, Acessado em 28 de maro de 2007.
11
os servios executados pelas Polcias Civis em sentido amplo, quanto os servios das Polcias
Militares, prevendo a possibilidade da Unio designar servidores federais, que atuassem em
servios congneres, para executarem as atividades paralisadas e garantirem a sua
continuidade (embora no tivesse elucidado que servios congneres seriam esses).
A Lei n 10.277/2001, entrementes, foi revogada pela Lei n 11.473/2007, que dispe
sobre a cooperao federativa no mbito da Fora Nacional de Segurana Pblica (FNSP).
Essa nova lei, editada com o ntido propsito de dar ares legais tal Fora Nacional,
at ento regida por um decreto que a criara em 2004, continua considerando os servios de
preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio
imprescindveis, mas agora a soluo da questo perspassa pela FNSP.
Hoje, portanto, mais do que servio essencial, a segurana pblica servio
imprescindvel que no admite suspenso.
2.1.3 - PRINCPIO DA CORTESIA:
Segundo Hely Lopes Meirelles19, a cortesia um dos requisitos do servio pblico e
traduz-se em bom tratamento para com o pblico que, se faltar, dever da administrao
intervir para restabelecer seu regular funcionamento.
Ocorre que, obrigao do policial deferir um bom atendimento ao cidado usurio.
O art. 37, 3, da Constituio Federal, estipula a participao do usurio na
administrao pblica, podendo fazer reclamaes relativas prestao do servio, avaliar a
qualidade dos servios e representar contra o exerccio negligente ou abusivo de cargo,
emprego ou funo na administrao pblica.
2.2 - PRINCPIOS REFERENTES SEGURANA PBLICA ENQUANTO
ADMINISTRAO PBLICA:
2.2.1 - PRINCPIO DA LEGALIDADE OU JURIDICIDADE:
o princpio que determina que os atos praticados pela administrao pblica somente
sero considerados legais se a lei expressamente dispuser acerca da possibilidade de sua
prtica. O agente pblico s pode fazer o que a lei autoriza, e como autoriza, de forma que se
a lei nada dispuser, no poder agir o agente. Portanto, para a administrao pblica , na
verdade, princpio da estrita legalidade, no comportando autonomia da vontade (faculdade de
fazer o que a lei no probe).
O princpio da legalidade administrativa d origem ao atributo da presuno de
legitimidade dos atos administrativos, razo pela qual todo ato da administrao considerado
legal tambm ser considerado legtimo, ou vice-versa.
Destarte, especial ateno deve ser dada a este princpio no que concerne atuao
policial. Manuel Monteiro Guedes Valente20 ensina que a polcia deve obedincia lei e
constituio, tanto numa dimenso positiva a polcia s deve intervir de acordo e com base
na lei, quanto numa dimenso negativa todos os atos da polcia tm de se conformar com as
leis, sob pena de serem ilegais.
Ademais, cabe polcia garantir os direitos do cidado porque deve tambm
obedincia ao princpio da constitucionalidade, segundo o qual a lei maior do pas a
constituio. Assim, por exemplo, acaso fosse editada uma lei que permitisse o uso de tortura
na investigao criminal, poderia a polcia negar cumprimento norma em causa, ante
flagrante inconstitucionalidade.
19
20
Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23 ed., So Paulo: Malheiros, 1998. p. 289.
Valente, Manuel Monteiro Guedes. Op. Cit. p. 86.
12
13
investimentos. que estes servios so, de fato, dispendiosos e no se coadunam muito bem
com a administrao da escassez.
2.2.6 - PRINCPIO DA RAZOABILIDADE:
Para Manuel Monteiro Guedes Valente23 a razoabilidade corolrio do princpio da
proibio do excesso, segundo o qual as restries de direitos impostas pelas polcias devem
ater-se aos fins em nome dos quais so estabelecidas ou permitidas, devendo as mesmas
apenas ser adotadas se esses fins no puderem ser alcanados por meio de medidas menos
gravosas.
um princpio limitador da atuao discricionria da administrao pblica, porque
determina a busca da confluncia entre o mrito administrativo (oportunidade e convenincia:
requisitos intrnsecos exclusivos dos atos administrativos discricionrios) e a finalidade do
ato, de forma que, se ele manifestamente inadequado, ou inepto, para alcanar a finalidade
pretendida pela lei, a administrao ter exorbitado dos limites da discricionariedade e o
Poder Judicirio poder corrigir a ilegalidade (DI PIETRO, 1998. p. 72).
2.3 - PRINCPIOS REFERENTES ATIVIDADE POLICIAL EM SENTIDO
ESTRITO:
2.3.1 - O PODER DE POLCIA E O PODER DA POLCIA:
Poder de polcia o instrumento jurdico que autoriza a administrao pblica a
exercer os atos coercitivos necessrios para fazer prevalecer o interesse pblico face aos
interesses particulares, atravs da limitao de atividades do cidado.
um poder indelegvel aos administrados e discricionrio, que legitima as aes e a
prpria existncia da Polcia, de forma que, Cretella Jnior24 ensina que o poder de polcia
um princpio jurdico que informa a atividade policial.
Em virtude de existir o poder de polcia, a Polcia pode exercer o seu poder visando
assegurar o bem-estar pblico.
Assim, detm a Polcia um poder estatal, contudo no s ela o detm, mas toda
administrao pblica. No obstante, para a Polcia tal poder adquire carter principiolgico.
Evidentemente, a Polcia, enquanto face visvel da lei e do Estado, no detm um
exerccio material do poder ilimitado ou arbitrrio, mas est subordinada Lei e ao Direito,
vale dizer: Lei, nos seus aspectos formal e material, mas tambm aos princpios especficos
da matria; aos princpios regedores da administrao pblica e dos servios pblicos e a
todos os demais princpios gerais do Direito.
Assim, dividimos a apresentao deste tema, em duas partes. Na primeira,
apresentaremos os princpios gerais, que dizem respeito administrao pblica e ao servio
pblico, mas que aqui trataremos apresentando os pontos de maior importncia em face da
instituio policial. Na segunda, por opo didtica, alocaremos os princpios que
consideramos especficos do Direito Policial espaadamente em outros captulos conforme se
refira ao tema que estar sendo tratado.
Embora a Polcia deva obedecer a todos os fundamentos constitucionais da
administrao pblica, quais sejam, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a
23
14
publicidade e a eficincia, porque ela mesma integrante desta administrao, alguns destes
princpios, no entanto, ganharo destacada relevncia no que concerne atividade policial,
porque aparecem de forma pitoresca, como meios limitadores a esta atuao.
2.3.1 - PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO:
Para Manuel Monteiro Guedes Valente25 o interesse pblico apresenta-se polcia, em
duas facetas, como um dos mais importantes limites da margem da livre deciso. Por um lado,
a polcia s est legitimada a perseguir o interesse pblico, devendo apartar-se dos interesses
privados, por outro lado, a polcia s deve buscar o interesse pblico que estiver previsto na
lei.
O interesse pblico que deve ser perseguido somente aquele primrio e, mesmo
assim, que esteja em conformidade com a Constituio.
2.3.2 - PRINCPIO DA GARANTIA:
J na introduo deste trabalho fizemos referncia a que o direito segurana pblica
um direito fundamental, inserido no caput do artigo 5 da Constituio Federal.
Acontece que, os direitos fundamentais, como direitos de defesa que so, como bem
explica Alexandre de Moraes26, citando J.J. Gomes Canotilho, primeiramente representam
garantias do cidado relativamente aos demais cidados e ao prprio Estado e, depois,
implicam para o indivduo, num plano subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos
fundamentais ao que d-se o nome de liberdade positiva - mas tambm representa a
faculdade das pessoas de exigir omisses do poder pblico, de forma a evitar agresses
lesivas por parte do mesmo (liberdade negativa).
Se por um lado o Estado tem o dever de garantir a segurana pblica, enquanto direito
subjetivo, tambm tem a obrigao de defender os outros direitos fundamentais que se
apresentam na qualidade de liberdades negativas ou de competncia negativa para o poder
pblico que probe ingerncias deste na esfera jurdica individual.
Assim, cabe ao Estado se equipar de organismos especializados para a consecuo do
desiderato de garantir a segurana, dentre os quais est a polcia, no s por que garantido
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade (art. 5, caput, da Lei Maior), mas tambm
porque, nos termos do art. 144, da CF/88, a segurana pblica dever do Estado.
No entanto, este aparato policial, como integrante do poder pblico, est tambm
obrigado, nos termos da Constituio, repetimos, a garantir todos os demais direitos
fundamentais. E no somente eles, mas ainda as Instituies Democrticas, vez que o captulo
da segurana pblica est inserido no ttulo referente defesa do Estado e das instituies
democrticas.
Diga-se de passagem que a defesa das instituies democrticas envolve o respeito
da soberania, da separao dos Poderes, do federalismo, da Repblica, da livre
concorrncia, das liberdades pblicas etc (com grifo nosso)27
2.3.3 - PRINCPIO DO RESPEITO AOS DIREITOS HUMANOS:
Para Alexandre de Moraes, Direitos Humanos representam o conjunto
institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade bsica o
25
15
respeito a sua dignidade, por meio de sua proteo contra o arbtrio do poder estatal, e o
estabelecimento de condies mnimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana
(...)28
O tema dos Direitos Humanos, a par dos estatutos ento existentes, comeou a ganhar
fora aps a segunda guerra mundial com a aprovao da Declarao Universal dos Direitos
Humanos, de 10 de dezembro de 1948, mas somente a partir da comemorao do seu
cinqentenrio que passou-se a tentar efetiv-los, atravs das legislaes internas dos pases
signatrios.
A Conferncia Mundial de Direitos Humanos, realizada em Viena, em 1993,
recomendou a criao de polticas nacionais para os Direitos Humanos, de forma que, em
1996, o governo brasileiro lanou o seu primeiro Programa Nacional de Direitos Humanos
(PNDH), durante a celebrao da Lei urea.
Esta iniciativa, incentivou os governos estaduais a tambm criarem seus prprios
programas, dos quais destaca-se o programa paulista para Direitos Humanos, de 1997, que
criou a Ouvidoria da Polcia, para receber denncias contra violaes aos Direitos Humanos,
muito embora, desde 1991 j houvesse na grade curricular da Academia de Polcia de So
Paulo a disciplina Direitos da Cidadania29.
No obstante,durante muitos anos o tema Direitos Humanos foi considerado
antagnico ao da segurana pblica30 e para evitar isso os programas de polticas para a
segurana pblica at 2002 sempre estiveram inseridos no bojo dos programas de Direitos
Humanos.
Especial ateno deve ser dada, considerando nosso contexto, finalidade protetiva
dos Direitos Humanos em face dos excessos de poder cometidos pelos rgos estatais, neles
inseridos as instituies policiais.
O fato que todo autoritarismo estatal avilta o cidado, e o policial antes de tudo um
cidado, como nos lembra Ricardo Brisolla Balestreri31, de tal maneira que, se por um lado,
pode ele ser usado como instrumento de violao de direitos, por outro, pode vir ele mesmo a
ser objeto da violao, sofrendo-a. As prticas abusivas no tm alvo fixo, ora voltam-se para
a sociedade, ora voltam-se para prpria instituio policial. Tm, por outro lado, um pblico
preferencial: as classes ou categorias posicionadas mais abaixo da estratificao social ou
organizacional.
Dentre as normas contidas na Declarao Universal dos Direitos Humanos, todas de
suma importncia, importa frisar algumas para a atividade policial:
art. III
Todo homem tem direito vida, liberdade e segurana pessoal.
(...)
art. V
Ningum ser submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou
degradante.
(...)
art. IX
Ningum ser arbitrariamente preso, detido ou exilado.
(...)
art. XI, 1
28
Moraes, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais. 6 ed., So Paulo: Atlas, 2005. p. 21.
Queiroz, Carlos Alberto Marchi de. Resumo jurdico de Direitos Humanos: volume 22. 3 ed., So Paulo:
Quartier Latin, 2006. p. 150.
30
Balestreri, Ricardo Brisolla. Direitos Humanos coisa de polcia: edies CAPEC. 3 ed., Passo Fundo:
Berthier, 2003. p. 21.
31
Balestreri, Ricardo Brisolla. Ibid.
29
16
Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que
a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no
qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa.
Nesse sentido, bem andou o Projeto de Lei n 3.274, de 2000, ao afirmar que a
atividade policial exercida em condies especiais de risco que prejudicam a sade e a
integridade fsica e, portanto, perigosa.
Ocorre que, o risco d-se no s sobre a integridade fsica, mas tambm sobre a sade
mental do policial, como nos ensina Zaffaroni: (...) o sistema penal altamente nocivo para
a sade fsica e psquica daqueles que participam de seus segmentos (...)33.
Por isso, temas como a concesso de dois perodos de gozo de frias anuais e
aposentadoria especial para policiais deveriam ser mais discutidos.
32
Saab, Daad. Os fatores estressantes do trabalho policial. Arquivos da Polcia Civil revista tcnico-cientfica
I, vol. 49 (maio, 2006) - n 1 (1 sem. 1941), So Paulo: ACADEPOL, 2006. p. 106.
33
Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral/ Eugenio Ral Zaffaroni, Jos
Henrique Pierangeli. 4 ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 77.
17
DO
EXCESSO
(OU
DA
Em seu livro Teoria Geral do Direito Policial, Manuel Valente faz referncia a outros
princpios, relativamente aos quais nos parece de bom alvitre reproduzi-los sucintamente, a
saber: o princpio da proibio do excesso; da oportunidade; da boa-f; da concordncia
prtica; da liberdade e da justia.
Comearemos, pois, pela proibio do excesso, que, nas palavras do autor, um
princpio conglobante e integrado ao Estado democrtico que tem como corolrios a
adequao (as medidas policiais devem revelar-se como meio adequado para atingir os fins
visados pela lei), a necessidade (as medidas policiais nunca devem ultrapassar os fins
objetivados pela lei, mas se justificam pela fora imperiosa) e a razoabilidade (ou
proporcionalidade stricto sensu devem as medidas serem as mais eficazes e menos gravosas
possveis).
Exemplo citaremos algures quando tratarmos do uso legitimado da fora, mas, de
qualquer forma, o uso da fora deve estar condicionado no s legalidade e tica, mas
tambm necessidade - pois s quando imprescindvel deve ser usada, para evitar o dano a
qualquer bem que a lei queira defender; proporcionalidade - o uso da fora deve
corresponder violncia empregada pelo criminoso, mas somente na medida necessria;
convenincia ou adequao - h de se verificar se possvel e adequado utilizar a fora num
determinado momento e local.
2.3.8 - PRINCPIO DA OPORTUNIDADE DA ATUAO POLICIAL:
Embora implcito e de cunho meramente material, serve como critrio humanizador,
porque conduz a no atuao policial quando esta se demonstrar inadequada ou perigosa.
Como seria o caso de, tendo a polcia informaes de que um indivduo, numa
reunio, estivesse portando explosivos, poderia ela efetuar revista pessoal em todos os
presentes, ou mesmo, impedir a realizao do evento ou troc-lo de local.
Ou ainda, o no revide a uma situao de embate, evitando, assim, o perigo
incolumidade de transeuntes.
Confunde-se com o corolrio da adequao no princpio da proibio do excesso.
2.3.9 - PRINCPIO DA BOA-F:
34
18
19
sobre todos os princpios que delimitam a sua atuao, porque no cabe polcia impor a
sano penal.
No podemos esquecer que o princpio da justia importa tambm naquele velho
ditado que diz: o crime no compensa; com as devidas vnias por cair no lugar-comum.
Para isso, observarmos as estatsticas criminais e penitencirias brasileiras para concluirmos
que o adgio popular verdadeiro, apesar de, infelizmente, estar em desuso no nosso pas.
Entretanto, no pode ela ser deixada de lado por aqueles a quem incumbe fazer
cumprir a lei, evitar e reprimir o crime.
Deve ser encarada de duas formas: a primeira aquela que indica que o crime no
compensa porque a polcia trabalhar com afinco para, inevitavelmente, apontar seus
culpados. A outra que, o policial, embora trabalhe em constante contato com marginais da
sociedade, no deve se deixar contaminar pelos hbitos e costumes destes. A propsito,
devem as instituies policiais criarem mecanismos e polticas institucionais prprias para
evitar esse processo de criminalizao de suas fileiras.
2.3.13 - PRINCPIO DO USO LEGITIMADO E PROGRESSIVO DA FORA:
Legitimao no algo imanente, inato, no. A legitimao conferida, dada,
concedida por algum para atendimento de um determinado fim, de forma que, quando
distancia-se da finalidade para a qual foi dada, no ser mais tida por legtima a ao. A
legitimao pode no ser processada, ou melhor, no reconhecida, se verificado que no
atendeu aos fins para o qual foi criada.
No se confunda, entretanto, legitimao com legitimidade. A primeira o processo
pelo qual se busca conferir legitimidade a um ato; ocorre aps a prtica do ato. Por sua vez,
legitimidade o atributo que se procura conferir atravs da legitimao, anterior e posterior
prtica do ato; ser anterior em virtude do princpio da legalidade administrativa, o qual d
origem ao atributo da presuno de legitimidade dos atos administrativos, razo pela qual
todo ato da administrao considerado legal tambm ser considerado legtimo, ou vice-versa;
ser posterior se pairando dvidas quanto a legalidade, restando provada esta, considera-se
tambm legitimada a ao.
Pode-se dizer ento que, em regra, existe uma presuno relativa (juris tantum) de que
todos os atos de polcia tm legitimidade, inclusive o uso da fora.
No obstante, o uso da fora pela polcia no hiptese de fcil anlise, incidem sobre
esse tipo de ao fatores dos mais diversos, o que inviabiliza, de certa forma, presumir
aprioristicamente a legalidade do ato, fazendo-se mesmo necessrio confrontar a conduta do
policial com os outros fatores para, s depois, afirmar-se a legitimidade.
O policial no recebe um cheque em branco da populao para usar a fora, ao
contrrio, ganha o encargo de cumprir a lei e garantir que outros no a utilizem fora do mbito
legal. Para isso, recebe ele, uma autorizao da coletividade para responder, se necessrio,
com fora proporcional, a fim de evitar que aqueles causem danos sociedade. Portanto, a
legitimao do uso da fora est, primeiramente, condicionada defesa do interesse pblico.
(...) No qualquer agente pblico que se encontra legitimado para empregar a fora, a
coao administrativa direta, que tem como nico fim servir a uma ordem, vencendo a
desobedincia, estando disposio do poder pblico, que se utiliza de instrumentos
legais para seu emprego. Somente os agentes policiais que se encontram legitimados
para empregar coao administrativa direta, uso da fora de modo legtimo pelo Estado,
para a manuteno da ordem pblica, e o cumprimento de decises judiciais e
administrativas. (...) A polcia encontra-se no Estado democrtico de direito legitimada
para empregar a fora, o que no incompatvel com os direitos assegurados ao
cidado. Existem circunstncias em que a polcia necessita empregar coao
20
administrativa, por meios que pertencem autoridade, sem que isso venha a contrariar
os preceitos previstos na Constituio Federal.36
Do ponto de vista legal, sobre o uso da fora, dispe o CPP que, no ser permitido o
seu emprego salvo se indispensvel, e na medida da indispensabilidade, no caso de resistncia
ou tentativa de fuga do preso (art. 284) e que, se houver resistncia priso em flagrante ou
quela determinada por autoridade competente, ainda que por parte de terceiros, o executor e
seus auxiliares podero usar dos meios necessrios para defender-se ou vencer a resistncia,
do que tudo se lavrar auto, assinado tambm por duas testemunhas (art. 292).
V-se, pois, que o enfoque da lei lacunoso, tendo deixado em claro o que se
considera fora e quais meios podem ser utilizados para conter a resistncia, razo pela qual
no lhe faltam crticas contundentes.
Neste diapaso, Fernanda Herbella37, traz a lume a lio de Herotides da Silva Lima
informando-nos que, tamanha discricionariedade da lei processual penal pode facilitar o
aliciamento de pessoas e recurso com fins vingativos e retaliativos, posto que, a palavra
fora expressa no Cdigo tem sentido geral e amplo, cabendo ao agente estabelecer a
quantidade e a espcie de fora.
A referida autora remete-nos tambm Hlio Tornaghi, Fernando da Costa Tourinho
Filho e ao Manual da Polcia da Califrnia, nos EUA:
Teria sido bom que, ao permitir o emprego da fora, o Cdigo houvesse deixado claro o
que pensa o legislador sobre o uso de certos meios coercitivos (...) a lei, em lugar de dar
respostas, faz perguntas e, em vez de ensejar solues, oferece problemas! permitido o
uso de algemas, de grilhes e de grilhetas, de correntes, cadeias e ferros? Pode, o
executor, lanar mo de armas, especialmente das de fogo, que vo alcanar o capturado
ao longe?38
Assim, se a polcia vai prender algum e este corre, para evitar a priso, pode o
executor, inclusive, usar a fora necessria para evitar a fuga, disparando-lhe, por
exemplo, um tiro na perna.39
O policial que estiver efetuando a priso deve considerar as circunstncias que levaram
priso, a atitude da pessoa presa, a idade, o sexo, a sade da pessoa antes do
algemamento. Deve ser reconhecido pelo policial, que a segurana a principal
preocupao. 40
Portanto, apenas pela letra da lei dvida haver quanto ao emprego da fora restando
patente que, para legitim-la, necessrio ser recorrermos a outros critrios.
Ocorre que, a legitimao para o uso da fora no significa o mero emprego da energia
dentro dos parmetros legais, muito mais do que isso. Implica na imposio tica de se
verificar se a fora necessria, conveniente e proporcional.
Nessa linha de raciocnio, algumas consideraes precisam ser feitas, para se ter a
clara noo do que significa a legitimao policial para uso da fora.
36
Rosa, Paulo Tadeu Rodrigues. Disponvel em www.ibccrim.org.br. Apud Herbella, Fernanda. Algemas e a
dignidade da pessoa humana: fundamentos jurdicos do uso de algemas. s/ed. So Paulo: Lex Editora, 2008.
p.130 e 131.
37
Herbella, Fernanda. Algemas e a dignidade da pessoa humana: fundamentos jurdicos do uso de algemas. s/ed.
So Paulo: Lex Editora, 2008. p. 45
38
Tornaghi, Hlio. Instituies de Processo Penal. 2 ed., 3 vol., So Paulo: Saraiva, 1978. p. 233. Apud
Herbella, Fernanda. Op. Cit. p. 46.
39
Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal. 26 ed., 3 vol., So Paulo: Saraiva, 2004. p. 421. Apud
Herbella, Fernanda. Op. Cit. p. 47.
40
Fullerton Police Departament Manual. Handling of arrested persons. Califrnia: 2004. p. 161. Apud Herbella,
Fernanda. Op. Cit. p. 48.
21
Primeiramente, convm destacar que, o uso da fora no a mesma coisa que uso da
violncia. que a violncia cega, enquanto o uso da fora prudente. A violncia
exagerada, arrebatadora. A fora comedida. No possvel viver abdicando do uso da
fora, mas necessrio saber a diferena que existe entre ela e a violncia.41 Os limites
entre a fora e a violncia so delimitados no campo formal, pela lei, no campo racional, pela
necessidade tcnica e, no campo moral, pela tica policial que reclama um antagonismo entre
agentes da lei e criminosos42 (O policial inimigo do crime, no do criminoso. E sempre
esse o seu atributo principal amigo do povo.43)
Segundo: o que que pode ser considerado uso legtimo da fora? O uso da fora pela
polcia ser legtimo quando condicionado ao interesse coletivo e ser reconhecido como tal,
quando, na resoluo dos conflitos, tenham sido esgotados todos os meios de negociao,
persuaso e mediao44. O Cdigo de Conduta para Funcionrios Encarregados de Fazer
Cumprir a Lei, adotado atravs da resoluo 34/169 da ONU, de 17 de novembro de 1979,
estipula que a polcia s pode usar a fora, quando estritamente necessrio e na medida
exigida para cumprimento do seu dever.
Temos assim que, o uso da fora deve estar condicionado aos princpios da legalidade
(porque deve ser amparada pelo ordenamento jurdico, como de fato o ), necessidade (pois
s quando imprescindvel deve ser usada), proporcionalidade (o uso da fora deve
corresponder violncia empregada pelo criminoso e na medida exata exigida para
cumprimento do seu dever), tica (a atividade policial deve atender ao interesse pblico) e
convenincia (h de se verificar se possvel e adequado utilizar a fora num determinado
momento e local).
2.4 - PRINCPIOS REFERENTES ATIVIDADE POLICIAL EM SENTIDO AMPLO
OU ATINENTES INVESTIGAO CRIMINAL:
Atualmente tramitam no Congresso Nacional diversas propostas legislativas para a
implementao de uma lei nacional para as Polcias Civis. Todas elas, de uma forma ou de
outra, buscam tratar tambm da investigao criminal em sentido estrito apresentando uma
srie de princpios que devem orient-la. Inclumos, entretanto, por pertinente, e como frutos
das nossas indagaes, os princpios da oficialidade, da investigao legal e adequada, da
veracidade e da lealdade.
2.4.1 - PRINCPIO DA OFICIALIDADE:
Sendo certo que ao Estado est reservado o direito exclusivo de punir o infrator, o que,
nos Estados contemporneos, isso s se torna possvel atravs da adoo e respeito a certos
ritos, a que convencionou-se chamar de persecuo criminal (persecutio criminis), evidente
que tais ritos devero ser implementados pelos rgos estatais.
Essa dimenso simblica reforada pelo carter oficial da investigao, pois ampara
os indivduos frente s aes delitivas, mxima expresso das condutas antisociais,
procurando sua justa punio. So imprescindveis a interveno e o controle estatal,
41
Pinheiro, Paulo Srgio. Violncia Urbana/ Paulo Srgio Pinheiro, Guilherme Assis de Almeida. s/ ed., So
Paulo: Publifolha, 2003. p. 13.
42
Balestreri, Ricardo Brisolla. Op. Cit. p. 27.
43
Nalini, Jos Renato. tica Geral e Profissional. 5 ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 448.
44
SENASP. Curso de uso progressivo da fora mdulo I: uso legal da fora. p. 4.
22
Jnior, Aury Lopes. Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal. 4 ed., Rio de Janeiro: Lumem
Juris, 2006. p. 55.
46
Choukr, Fauzi Hassan. Garantias Constitucionais na Investigao Criminal. 2 ed., Rio de Janeiro: Editora
Lumen Jris, 2001. p. 12 et al.
47
Lei n. 21, de 10 de agosto de 2000 - Lei (portuguesa) de Organizao da Investigao Criminal.
48
No imiscuir-nos-emos na questo do mito da verdade real no Processo Penal, at porque a investigao
presta-se a servir, de qualquer modo, como instrumento da convico do acusador.
23
corroborar com a tese da inocncia, como acontece em outros ordenamentos jurdicos, tais
quais o italiano e o alemo. A prpria lei processual penal brasileira prev a possibilidade de
efetuarem-se buscas de provas que interessem defesa do acusado (art. 240, 1, e, do CPP).
Por outro lado, significa tambm que, embora, seja praxe utilizar-se na fase de
investigao criminal, principalmente no momento do indiciamento, um tal princpio do in
dbio pro societate, que pode induzir confuso entre prova indiciria e simples
possibilidade, deve o investigante afastar-se da ltima e ater-se verdade das provas
coligidas49, porque o princpio in dbio pro societate reclama, hoje, ser interpretado de
maneira diferente. Quer referir-se no s dvidas quanto ao fato criminoso e sua autoria que
existindo impem peremptoriamente o respeito ao princpio in dbio pro libertate mas,
quando muito, apenas s dvidas quanto ao direito, caso em que pode-se pensar na
prevalncia de uma tipicidade aparente, que imediatamente, no momento do indiciamento,
deve ceder lugar justa causa. A simples possibilidade deve ser descartada da investigao
criminal no momento do indiciamento.
O indcio uma constatao. A possibilidade, por maior que seja, no representa de
forma alguma a verossimilitude capaz de ensejar o indiciamento de algum.
Aury Lopes Jr. (Op. Cit. p. 66-67), citando Carnelutti, ensina que um mero juzo de
possibilidade suficiente para dar incio a uma investigao, embora no o seja para se
oferecer uma acusao.
Explica ele que, possibilidade significa a equivalncia de razes favorveis e
contrrias, onde no h predominncia nem das razes positivas, nem das negativas, ambas
estando em igualdade. Por outro lado, na probabilidade ocorre a predominncia das razes
positivas, de imputao.
Ainda segundo ele, a investigao criminal possibilita uma gradativa valorao, que
vai da mera possibilidade (notcia-crime) para uma verossimilitude (imputao/indiciamento)
e posterior probabilidade (indcios racionais) at a certeza (para condenao).
A experincia brasileira tem demonstrado que o simples indiciamento j produz um
fardo sobremaneira pesado para ser carregado pela pessoa, uma vez que, em nosso pas, o ato
de indiciamento cercado de somenos formalidades que lhe definam e limitem, o qual, mor
das vzes, acontece concomitantemente instaurao da investigao. Sem contar a exposio
da honra do sujeito na condio de indiciado e tambm que, infeliz e indubitavelmente, o
argumento policial que ir pautar todo processo de formao de culpa.
Pensamos que, embora seja possvel instaurar-se a investigao criminal com base
apenas num juzo de possibilidade, continuar somente com ele at o momento do
indiciamento consubstancia constrangimento indesejvel num regime democrtico.
Tambm colocando em relevo essa finalidade de proteo, Leone afirma que a
investigao preliminar tem duas finalidades: assegurar a mxima autenticidade das
provas e evitar que o imputado inocente seja submetido ao processo (debate), que, com
sua publicidade, ainda que conclua favoravelmente a ele, constitui uma causa de grave
descrdito, de emoo e humilhao.50 (Grifo nosso)
No por outro motivo que a doutrina processual penal entende que, no relatrio, a autoridade policial
investigante no pode emitir qualquer juzo de valor, expender opinies ou julgamentos, mas apenas prestar
todas as informaes colhidas. O que se busca, repetimos, a verdade das provas encontradas.
50
Jnior, Aury Lopes. Op. Cit. p. 49 et 50.
24
25
52
Revista Veja, edio de 1 de junho de 1988. p. 20-27. Apud Evangelista, Hlio de Arajo. Rio de Janeiro:
violncia, jogo do bicho e narcotrfico segundo uma interpretao. s/ed., Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 61.
53
Zaffaroni, Raul Eugenio. Op.Cit. p. 72.
26
com as prticas estatais repressivas. O discurso liberal um discurso que est fora de
moda.54
Todas essas idias, tendem enfim, num primeiro momento, a inflar a problemtica
criminal no Brasil (j que se atrelam a uma mensagem miditica que inverte e subverte a
realidade, na medida em que apresenta os crimes violentos e escandalosos como regra, e no
como exceo, como de fato o so) e a reduzir, embora de forma oblqua, os direitos
fundamentais do cidado. Num segundo momento, a longo prazo e em contrapartida,
desacreditam o ordenamento (porque as atuaes arbitrrias da polcia, que ensejam
investigaes mal conduzidas, dificilmente findaro em condenaes).
certo que a tenso entre os ideais constitucionais da liberdade e segurana uma
realidade global desde a dcada de 1970, embora tenha ganhado maior visibilidade a partir da
edio no Estados Unidos do USA Patriot Act, em virtude do atentado de 11 de setembro
de 2001.
H mesmo quem diga que, em razo da hodierna complexidade das relaes polticosociais e do aparecimento do conceito de sociedade de risco, os antigos paradigmas
constitucionais da liberdade, igualdade e fraternidade, de cunho liberal-iluminista e que
fulcram o Estado Democrtico de Direito, esto sofrendo releitura ou substituio por uma
nova trade, qual seja, a segurana, diversidade e solidariedade.55
O novo ideal constitucional de segurana consiste no aumento radical do controle e do
poder do Estado sobre o indivduo, ora na forma de aumento das condutas punveis atravs
da inflao penal, da criao de tipos penais genricos ou mesmo daqueles chamados crimes
de perigo ora na forma de diminuio de garantias, que encontra eco nas Campanhas de
Lei e Ordem. O Estado, portanto, deixa de ter como finalidade a defesa social para ter
objetivo de controle sobre o indivduo. Isso, na verdade, nada mais significa do que o
escamotiamento da ideologia do inimigo apresentada pelo Prof. Gnter Jakobs.
Ocorre que, aceitar essa mudana implica reconhecer que, na verdade, haver a
substituio do Estado de Direito por um arremedo de Estado de Polcia ainda que com
outra denominao.
No se pode desprezar tambm que, a mudana no ideal de liberdade para o de
segurana tende a limitar sobremaneira o primeiro. Fato esse que pode servir como
impulsionador de lideranas nada escrupulosas.
Esse conflito de ideais tem razes polticas mas tende a ganhar um marco doutrinrio
que pode enredar at mesmo os mais garantistas, pelo que, oportuno fazer-se uma
importante advertncia: embora seja um direito fundamental, como alude Canotilho, a
segurana no um valor absoluto e deve ser encarado como uma garantia e no tanto como
um direito autnomo. , pois, um direito garantia dos demais direitos (VALENTE, 2005. p.
212.).
Conquanto seja verdadeira a tenso existente entre os dois conceitos aqui tratados,
consideramos que, na verdade, no existe antinomia real entre uma poltica criminal bemsucedida e uma poltica garantista. No se pode pretender fazer polcia abrindo-se mo das
liberdades fundamentais, as quais, com certeza, tm primazia sobre o direito segurana,
consistindo as primeiras em fundamentos de validade da segunda. Nestes termos anda, por
exemplo, a Conveno Americana de Direitos Humanos que, no 1, do art. 7, dispe que
toda pessoa tem direito (por primeiro) liberdade e (depois) segurana pessoais.
54
Bajer, Paula. Processo Penal e cidadania. s/ed., Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editora, 2002. p. 45/46.
Bottino, Thiago. Segurana versus liberdade: repercusses no sistema penal de um novo paradigma
constitucional. in http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 26 de junho de 2008.
55
27
A despeito das conseqncias nefastas advindas dos ilcitos praticados por delinqentes,
o direito segurana, a ser provido pela atuao efetiva do Estado, no pode ser
colocado acima do direito e da moral, a ponto de lhe permitir utilizar-se de quaisquer
meios que entender necessrios para alcanar seus fins, pois nenhuma atividade estatal
pode ser empreendida com desprezo dignidade humana.56
56
Jayme, Fernando G. Direitos Humanos e sua efetivao pela corte interamericana de direitos humanos. s/ed.,
Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 130.
57
Valente, Manuel Monteiro Guedes. Op. Cit. p. 336.
58
Moraes, Alexandre. Direito Constitucional. 4 ed., So Paulo: Atlas, 1998. p. 110.
59
Queiroz, Paulo. Funes do direito penal: legitimao versus deslegitimao do sistema penal. 3 Ed., So
Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2008. p. 114.
60
Lazzarini, lvaro. Estudos de Direito Administrativo/ lvaro Lazzarini; sistematizao Rui Stoco. 2 ed., So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 52-53.
28
organizao social. , por isso, um conceito relativo e incerto, porque est condicionado a
fatores histricos e culturais de uma nao.
Para Louis Rolland ordem pblica a tranqilidade, a segurana e a salubridade
pblica resultantes da segurana pblica.
Blaise Knapp incorpora a isso tudo a moralidade e a boa-f nos negcios, concluindo
que ordem pblica a ausncia de desordem e de atos de violncia.
J Paolo Barile, citado por Uadi Lammgo Bulos61, define ordem pblica como sendo
uma situao pacfica de convivncia social, distante das ameaas de violncia ou sublevao
que podem gerar, inclusive, a curto prazo, a prtica de delitos.
Nos termos do art. 2, item 21, do Decreto n 88.777, de 30 de setembro de 1983, que
aprovou o regulamento para as Policias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, ordem
pblica conjunto de regras formais, que emanam do ordenamento jurdico da Nao, tendo
por escopo regular as relaes sociais de todos os nveis, do interesse pblico, estabelecendo
um clima de convivncia harmoniosa e pacfica, fiscalizado pelo poder de polcia, e
constituindo uma situao ou condio que conduza ao bem comum.
Agora, bom que se tenha em mente, como bem assentou De Plcido e Silva62, que a
ordem pblica no se confunde com a ordem jurdica, embora seja uma conseqncia desta e
tenha sua existncia formal justamente dela derivada.
Ademais, No apenas a prpria legitimidade do governo em grande parte
determinada por sua capacidade em manter a ordem, mas tambm a ordem funciona como
critrio para se determinar se existe de fato um governo. 63
Em face destas afirmaes fcil constatar que o conceito de ordem pblica muito
vago e dependente de certas contingncias culturais, e at polticas, ou seja, o que dada
sociedade, ou a parte dominante dela, em determinada poca, resolve eleger como
fundamental para sua existncia, todavia, o que sobressai que a ordem pblica, como diz a
Constituio, efeito das atividades de segurana pblica.
Segurana pblica tambm um conceito no muito bem identificvel, alguns chegam
a dizer que ela mais sentida do que definida, no obstante pretendermos faze-lo agora.
Lazzarini (Op. Cit. p. 53) ensina que a segurana pblica o estado anti-delitual que
resulta da observncia dos preceitos tutelados pelas leis penais, com aes de polcia
repressiva ou preventiva tpicas.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, citado ainda na obra de Lazzarini, a define como
sendo o conjunto de processos, polticos e jurdicos, para garantir a ordem pblica, sendo essa
objeto daquela.
Segurana pblica, na definio de Uadi Lammgo Bulos, na obra j citada, a
manuteno da paz dentro da adversidade, pois dentro do embate de interesses antagnicos
que emerge seu papel fundamental: manter o equilbrio nas relaes sociais.
Relevante, pela incluso da finalidade protetiva da cidadania no que seguido pelo
Ministrio da Justia, a dada por Luiz Otvio de Oliveira Amaral64, segundo o qual
segurana pblica o afastamento, por meio de organizaes prprias, de todo perigo, ou de
todo mal, que possa afetar a ordem pblica, em prejuzo da vida, liberdade e propriedade.
uma atividade que pertine aos rgos estatais e a toda comunidade, que visa proteger a
cidadania.
61
Bulos, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada. 4 ed., So Paulo: Saraiva, 2002. p. 1060.
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Modernamente, a noo de ordem pblica, que nada mais que uma opo poltica a
qual, em tese, deveria ser de todo corpo social, mas que na prtica representa muito mais os
interesses das classes dominantes tem sido preterida, a nosso ver corretamente, em favor do
conceito de defesa social, embora este no seja recente.
O prprio Ministrio da Justia65 a prefere e a define como sendo o conjunto de
atividades voltadas para a prestao de servios de segurana pblica e de defesa civil.
Defesa social, segundo o mesmo Luiz Otvio de Oliveira Amaral (Op. Cit. p. 25),
uma nova concepo de justia criminal, caracterizada pelo antidogmatismo, em que a
preveno ao crime deve prevalecer sobre a represso, uma vez que, a criminalidade no se
resolve no contexto restrito do Direito Penal, mas sim num programa de ampla defesa social,
ou melhor, numa poltica social que envolva no s a punio, quando necessria, mas
tambm o tratamento ressocializante do criminoso e o enfrentamento das causas sociais
crimingenas.
O referido autor conclui afirmando que, a defesa social abrange a segurana pblica, a
defesa civil, a justia criminal, as autoridades penitencirias e a comunidade como um todo.
Nesse passo, resta-nos definir o que defesa civil e, para isso, valer-nos-emos ainda
das lies de Luiz Otvio de Oliveira Amaral, para quem defesa civil:
um conjunto de medidas que visam prevenir e limitar, em qualquer situao, os riscos
e perdas a que esto sujeitos a populao, os recursos da comunidade e os bens materiais
de toda espcie, tanto por agresso externa quanto em conseqncia de calamidades e
desastres, naturais ou no.
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