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Fojas: 292
como garante de la seguridad de las personas debi presumir y prever que los arcos
mviles podran caerse en aquellas prcticas deportivas y daar a alguien.
La demandada, Municipalidad de San Carlos, niega tener responsabilidad
en el he-cho y aduce la culpa de un tercero, profesores del Club El Fortn.
Alega que segn el relato de la propia actora, quien tena la custodia del
menor y debi preveer el accidente ocurrido eran el profesor o los profesores que
pertenecan al mencionado club, aclarando que de ningn modo estaban al cuidado
y guarda de algn em-pleado municipal.
Explica que ello es as porque el Municipio a travs de distintos convenios
realizados con los clubes oriundos del departamento de San Carlos, otorgan el uso
de las instalaciones de los Polideportivos, conjuntamente con sus elementos, a los
fines de las prcticas deportivas, en este caso el Club El Fortn. Por lo que no existe
ninguna vinculacin entre los profesores de este club y el municipio.
Agrega que el Municipio se limit a otorgar el uso de las instalaciones y sus
ele-mentos, los que se encontraban en perfecto estado. Respecto de los arcos
mviles, los mis-mos no presentan ninguna irregularidad, ya que se encontraban las
herramientas necesarias para el aseguramiento de los mismos al suelo. Que no
obstante ello, la colocacin de dichos elementos no puede ser imputable al
municipio, ya que el cuidado y uso de dichos elemen-tos se encontraba a cargo de
los mismos profesores y no del personal dependiente de la mu-nicipalidad.
III.-Encuadre jurdico
Conforme los hechos, la demanda encuadra en la responsabilidad objetiva
prevista por el Art. 1113 segundo prrafo del C.C.. Dicha responsabilidad se funda
en un factor objetivo de atribucin de responsabilidad basado en el riesgo creado,
haciendo responsable al dueo o guardin de la cosa riesgosa o peligrosa.
Respecto a la legitimacin sustancial pasiva el actor puede dirigir su accin
contra el dueo o guardin y en el caso, se demanda a la Municipalidad en su
calidad de dueo. Sin desconocer su calidad de dueo, la demandada invoca que la
custodia o cuidado del menor estaba a cargo de los profesores de gimnasia,
terceros, por los cuales no debe responder. As mismo sostiene que el cuidado de la
cosa el arco y las herramientas para sujetarlos- estaban a cargo de dichos
profesores.
La normativa legal, dispone que reunidos todos los presupuestos -autora,
hecho daoso, imputabilidad, antijuridicidad, factor de atribucin, relacin de
causalidad y dao-, el demandado deber responder por los daos que resulten
acreditados, salvo que demues-tre en autos la causa ajena -caso fortuito o fuerza
mayor, culpa de la vctima o de un tercero por quien no deba responder.
"Cuando el dao se produce en virtud de que ha actuado una cosa que
presenta ries-go o vicio, con arreglo a lo establecido por el art. 1113 C.C. parte 2 in
fine, los responsables son el dueo o guardin de la cosa que lo gener, salvo que se
demuestre que la conducta de la vctima (o de un tercero) ha excluido o limitado la
responsabilidad de aquellos generando causal o concausalmente el evento daoso o
ha sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin". (Trigo
Represas-Lpez Mesa, Tratado de la res-ponsabilidad civil., Bs. As., ed. La Ley,
2004, t. III, pg.333).
En el presente caso, las partes no discuten la mecnica del accidente, esto
es que al menor se le cae un arco encima resultando lesionado. La discusin se
centra en quien resulta responsable, la demandada o un tercero, profesor/es del club
El Fortn. Estos ltimos ya sea como personas encargadas del cuidado del menor o
como guardin de la cosa.
De las constancias del expediente penal N 70.578 originarios de la Primera
Fiscala, venidos en carcter de aev, especficamente del informe de polica
cientfica surge:que en el lugar de inspeccin (interior del Polideportivo
Municipal Anglica Civit de Surez) precisamente en el sector donde se ubica la
cancha de rugby se pudo observar sobre la superficie del csped y ubicado a 18 m
del cierre perimetral este un arco el cual se encon-traba apoyado sobre su parte
frontal, que al buscar indicios se observa salpicaduras de sangre adheridas sobre
la parte media superior de la estructura del arco en forma tenue, encontrndose la
mancha hemtica sobre la superficie del csped junto al indicio antes alu-dido,
respecto a las caractersticas del arco el mismo est construido en cao de 70 ml de
espesor, pintado de color blanco, presentando una longitud de 3 m de ancho por 1,8
m de alto, sostenido sobre una base de apoyo de 1 m de largo, (formando un codo
del mismo material), no se encontraba amorado ni sujeto a la superficie del suelo
En las conclusiones se infiere que contaba el arco con una base corta de longitud,
implicando con ello que carezca de una estabilidad y por consiguiente presente una
tendencia a precipitarse al suelo al ser sometido a un peso y contacto ajeno al
mismo, pudiendo detectar que esta tendencia a caer se origina mediante un
desplazamiento hacia adelante y con su parte frontal. (v. fs. 16 en juego con las
fotografas obrantes a fs. 17).
A fs. 27 del mismo expediente penal se destaca la testimonial de Ariel
Adolfo Arangue que da cuenta que era comn que los nios entrenaran con los
Lorca a raz del accidente presenta parlisis facial derecha inferior como
consecuencia de una fractura del peasco bilateral, que teniendo el tiempo
transcurrido desde la lesin presenta una incapacidad permanente motora de la
rama inferior del facial generando asimetra facial, dificultad, dificultad en la
masticacin y disastria discreta (alteracin en la articulacin de la palabra), que no
toma medicamentos, estimando que padece de una incapacidad permanente y
parcial del 22%, (15% por lesin de nervio facial perifrico unilateral, factores de
ponderacin: 3% por dificultad para realizar tareas habituales: masticacin y habla
moderado, y 4% por ser menor de 30 aos.
Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que dicho dictamen no ha sido
observado, resulta probado que el actor sufre una incapacidad del 22%, resultando
el rubro procedente.
CUANTIFICACIN
A fin de valorar la incapacidad reclamada (prdida de chance e incapacidad
psicofsica, laboral y vital), y cuantificar la indemnizacin, debo estar al principio
de reparacin integral. Este principio, se asienta en cuatro reglas fundamentales: el
dao debe ser fijado al momento de la decisin; la indemnizacin no debe ser
inferior al perjuicio; la apreciacin debe formularse en concreto, y la reparacin no
debe ser superior al dao sufrido. (Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Tomo
VIII, pag.494, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores).
Las Cmaras Provinciales, en este tema, nos dicen: El principio de
reparacin plena que en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (art. 1740), se
recepta para la valoracin y cuantificacin de la indemnizacin, comprende las
repercusiones patrimoniales y extrapatrimoniales del ilcito. (50982 - Carranzani
Matias Miguel C/ Salas Eduardo Y Ots. P/ D Y P-08/07/2015, Tercera Cmara Civil
- Primera Circunscripcin).- El derecho a la reparacin integral de la vctima
encuentra sustento en: 1) el principio general de no daar a otro (primer prrafo del
art. 19 C.N.); 2) el derecho constitucional a obtener la reparacin de las
consecuencias de la violacin de los derechos o libertades constitucionales y el
pago de una justa indemnizacin (art. 63 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos incorporada a nuestro sistema constitucional en virtud del art.
75 inc. 22 C.N.) y 3) el deber legal de reparacin plena de los daos contenido en el
art. 1.740 del C.C.C.N. (51145 - CUTULI, ELBA MARIANA C/ LLULL,
FACUNDO JUAN S/ D. Y P.09/09/2015, SE-GUNDA Cmara CIVIL - PRIMERA
Circunscripcin).
Conforme lo expuesto, la integridad fsica y el derecho de salud sufrido por el menor de edad, tiene por s mismo un valor indemnizable y debe ser objeto de
reparacin, no resultando necesario que la vctima deba estar vinculada a una
actividad laboral o producti-va, o que de alguna manera sea generadora de ingresos.
Por ello, aunque Sergio Fernando an no ingres al mercado laboral, ni desarrolla
actividad productiva, la incapacidad per-manente que padece deba ser indemnizada.
El curso normal de los acontecimientos permi-ten pensar que las secuelas que hoy
lo afectan en su vida de relacin o en sus formas de recreacin puedan repercutir
desfavorablemente en el futuro personal y a la hora de inser-tarse en el mercado
laboral. Incapacidad que se traduce tambin en la prdida de chance reclamada.
Sobre la vctima, tengo conocimiento que vive con sus padres, que era un nio saludable y que le gustaba practicar deportes. Que a la fecha del hecho tena nueve
aos; y segn sus propios dichos esperaba ingresar a la milicia o a la polica.
Sobre la cuanta de la indemnizacin en concepto de incapacidad sobreviniente, en
noviembre de 2009 justiprecio el rubro en la suma de $ 112.500. Este monto no
parece des-proporcionado a la fecha de interposicin de la demanda, si tomramos
como parmetro el resultado que arrojara la frmula matemtica, considerando a
un joven de 18 aos recin ingresado al mercado laboral, que sufriera una
incapacidad del 22%, que percibiera un SMVM en noviembre de 2009 de $ 1440.
Un joven en esas condiciones podra haber solici-tado a esa fecha la suma de $
64.202 o $ 306.501 (segn el resultado de aplicar la frmula Vuotto o Mendez- ver:
http://segurosyriesgos.com.ar/calcular-indemnizacion-con-formulas-vuotto-ymendez). En valores actuales y con esos mismos parmetros podra reclamar la
suma de $ 270.182 o $ 1.289.860 calculando la frmula sobre un SMVM de $
6.060.
Tengo que reconocer que en el presente caso, a diferencia de otros en los que se involucra a mayores de edad, prevalece una verdadera incertidumbre sobre las
efectivas con-secuencias negativas de los daos que psicolgica y fsicamente ha
sufrido el menor. Pero no obstante esta dificultad, habiendo transcurrido 8 aos
desde la fecha en que se efectu el reclamo, entiendo que hoy la suma de $ 112.500
no resulta ajustada a la realidad econ-mica ni reparadora del dao injustamente
sufrido. Por ello, y considerando las reglas del principio de reparacin integral,
entiendo justo elevar el monto a la suma de $ 250.000 a la fecha de la presente
resolucin, con ms los intereses que correspondan. En el marco de las facultades
que me confiere el art. 90 inc. 7 del C.P.C., el monto fijado es adecuado y no se
presenta como irrazonable.
Entiendo que an cuando en los alegatos los actores no han solicitado la elevacin
del monto, ello no resulta un impedimento en este caso. En este sentido,
recientemente la Quinta Cmara Civil se ha pronunciado diciendo: No resulta
fallar ultra petita y, por ende, violar el principio de congruencia cuando se otorga
una suma mayor a la que originariamente se hubiera pretendido como
indemnizacin, cuando concurran las siguientes circuns-tancias:1) que el tiempo
del proceso haya sido lo suficiente como para presumir que la suma estimada al
promover la accin se viera superada por el proceso inflacionario hasta el momento de dictar sentencia; 2) no necesariamente debe "actualizarse" el mismo, sino
que debe ser ponderado prudencialmente por el juzgador, de donde -incluso- podra
ste entender que, aquella suma (histrica), al momento de sentenciar aparece como
justa y 3) que la parte que entiende se ha visto afectada por el envilecimiento de la
moneda, por el transcurso del tiempo que insumi el proceso, requiera en forma
expresa de tal actualizacin, al momento de alegar, oportunidad en la cual no slo
tiene que peticionar la misma sino, aportar elementos, datos, sobre los cuales estima
que debe seguirse el pronunciamiento jurisdic-cional. Sealando que luego de
haber llevado adelante esta postura, y en un nuevo an-lisis de la misma, entiende
que resultara prudente eliminar el tercer requisito de la misma, esto es la peticin
de interesado con anterioridad al dictado de sentencia, en tanto la reali-dad ha
demostrado, sin lugar a duda, que la prdida del valor de la moneda ha afectado a
todos los valores de contenido econmico, surgiendo in re ipsa ante la mera vista de
las circunstancias y tiempos que se insumen en los procesos. Ello as es que,
entiende debe ratificarse este procedimiento que apunta a establecer una reparacin
integral del dao pa-decido, dispensndose de la parte del previo requerimiento, no
obstante lo cual deber te-nerse presente que, en caso de ocurrir por ante la Alzada
y sin haber requerido tal aumento de indemnizacin, deber contemplarse que tal
decisorio no contiene error de pronuncia-miento. ( Expediente N 1030551987
caratulado Romero Brizuela, Bautista Alexis c/ Mu-nicipalidad de Mendoza P/ D Y
P Fecha 14/03/2016- Quinta Cmara Civil de Apelaciones PRIMERA
CIRCUNSCRIPCIN).
B.- Dao Moral:
Este dao tiene su fundamento legal en la disposicin del art. 1078 del C.C. y consiste en la afeccin de los ms ntimos sentimientos. responde al concepto de
dolor, su-frimiento y ansiedad, etc. que provoca e hiere las afecciones ms ntimas
en los casos en que la vctima sufre en forma personal o sus familiares. (Expte.:
estn alcanzadas por esta ley. Ello implica que el principio nominalista y la
prohibicin de indexar no se aplica a este tipo deudas, sino solo a las de dinero, ya
sea de moneda nacional o extranjera. (ver Parellada, Carlos Aproximacin a
algunos aspectos del rgimen de la ley 23.928 (la llamada ley de convertibilidad),
en Convertibilidad del Austral, Estudios Jurdicos, Cuarta Serie, Moisset Espans
(coord..), Ed. Zavala, BsAs, 1991, p. 131; Pizarro, Ramn y Vallespinos, Carlos en
Instituciones del Derecho Privado, Ed. Hamurabi, BsAs, 1999, tomo I, p. 383 y
384; Lorenzetti, Ricardo Luis, La emergencia econmica y los Contratos,
Rubinzal Culzoni, BsAs., 2002. p. 162 a 164).- A modo de ejemplo, Pizarro y
Vallespinos, afirman: Por todo lo expresado, las obligaciones de valor estn al
margen de la ley de convertibilidad y continan siendo susceptibles de
experimentar los ajustes, que permitan una adecuada estimacin y cuantificacin en
moneda, al momento del pago, del valor adecuado (op. Cit. P 384 y doctrina all
citada). Con posterioridad al dictado de la ley 25.561, Lorenzetti, se pronuncia en
igual sentido y dice: conforme la opinin mayoritaria las obligaciones de valor no
estn sujetas al principio nominalista, y por lo tanto si hay inflacin, la deuda se
determinar al momento del pago, conforme al valor que tenga el bien. (op. cit. p.
164). Tambin Casiello y Mndez Sierra refirindose a las deudas de valor dicen
que ... casi no es necesario decir que ella tuvo y tiene permanente vigencia, antes,
durante, y luego de la convertibilidad recientemente derogada. Es que no son
obligaciones de dinero, y por tanto estn al margen del sistema nominalista. Y
adems, naturalmente, estas deudas no estn alcanzadas por la prohibicin de
indexar (contenida en la ley 23.928 y confirmada por ley 25.561). Porque en la
obligacin de valor no se "indexa" ni se "reajusta" nada, estrictamente. Slo se
determina cmo se paga un "valor" debido (Conf. Casiello, Juan Jos, "El fin de la
indexacin? (Reflexio-nes sobre la llamada ley de convertibilidad del austral"), LA
LEY, 1991-B, 1039 y sigtes). Todo ello ha sido contemplado en el art. 772 del
CCyC.). (Segunda Cmara, autos N 5021/51.507, caratulados: "OJEDA JOSE
ALBERTO Y OTS. C/ OCAMPO VELEZ, JESUS DANIEL P/ DAOS Y
PERJUICIOS (ACCIDENTE DE TRNSITO) de fecha 28/05/2016).
Aplicando lo expuesto, entiendo justo fijar en $ 100.000 la indemnizacin
por dao moral a la fecha de la presente resolucin. Este monto en funcin del art.
1741 C.C.C.N. apunta a compensar el dao mediante la adquisicin de algn bien
y/o servicio que ayuden a palear el menoscabo sufrido.