LA TEORA DE LA DISPONIBILIDAD EN EL

DELITO DE EXTORSIN
BY MORIS LANDAVERDE 9 OCTUBRE, 2015

La teora de la disponibilidad en el delito de extorsin

1.- Introduccin.
El estudio de la teora de la disponibilidad en el delito de extorsin, se
vuelve de rigor para los aplicadores del derecho, ya que en marzo de 2015
cobr vigencia en nuestro pas la Ley Especial Contra el Delito de Extorsin, -en
adelante LECDE- que derog el art. 214 del Cdigo Penal en adelante Pn.- que
regulaba dicho tipo penal base, con sus respectivos agravantes.
El nuevo tipo penal de extorsin regulado en el Art. 2 LECDE, contiene una
singular prescripcin que determina o modifica la reglas del iter crimis del
delito, o lo que es lo mismo, norma cuando estamos en presencia de un delito
tentado o consumado; para lo cual se especifica que la extorsin se
considerar consumada con independencia de si el acto o negocio a que se
refiere el inciso precedente se llev a cabo, es decir que, basta con

realizar acciones tendientes a obligar o inducir a otro, aun de forma implcita, a

hacer, tolerar u omitir un acto o negocio de carcter patrimonial, profesional o
econmico, independiente del monto, con el propsito de obtener provecho,
utilidad, beneficio o ventaja para s o un tercero, con independencia de que se
logre el objetivo criminal.
Dicha prescripcin intenta dar respuesta a la abundante jurisprudencia de los
Tribunales del pas[1], que califica como tentada aquella extorsin en la cual el
sujeto activo no logra obtener la disponibilidad del dinero exigido (acto o
negocio del que se pretende obtener provecho), posiblemente por la captura en
flagrancia, a travs de una entrega vigilada[2] realizada por agentes de
autoridad, por ejemplo; y se califica como consumado, cuando efectivamente se
obtiene la disposicin del producto de la extorsin. En definitiva, me refiero a la
jurisprudencia por medio del cual se aplica la teora de la disponibilidad,
para calificar cuando estamos en presencia de una extorsin tentada o
consumada.
Se advierte entonces, que la regla contenida en el inciso 2 del art. 2 de la
LECDE, regula implcitamente, que dicha teora no debe ser aplicada en
el delito de extorsin, por lo que resulta infructuoso determinar si
hubo o no disponibilidad del producto de la extorsin, ya que siempre
nos encontramos en presencia de un delito consumado. Pero no solo eso,
tal y como veremos, se vuelve una contradiccin con las reglas generales
contenidas en el Art. 24 y 68 Pn. que regulan la tentativa.
A continuacin haremos un pequeo esbozo sobre dicha teora, sin pretensiones
de exhaustividad, estudiaremos luego si en efecto el delito de extorsin es un
delito de resultado, nos referiremos a algunas consideraciones sobre los
elementos subjetivos del tipo, para luego concluir si le aplica dicha teora o no;
todo ello con el fin de fomentar el debate.

2.- Delitos de resultado.

No es lo mismo la manifestacin de voluntad expresada en la accin (u omisin)
misma del delito, que las modificaciones que se producen en el mundo exterior
a consecuencia de la anterior, es decir, el resultado. Esta diferencia a los fines
del Derecho Penal, es importante, ya que el legislador en algunas ocasiones
castiga la simple manifestacin de voluntad (delitos de mera actividad,

en los que no hay resultado) y en otras la produccin del resultado. En

otras ocasiones, para los delitos de resultado, se castiga la manifestacin de
voluntad expresada en la accin u omisin, aunque el resultado no se produzca,
como sucede en la tentativa[3].
Obviamente existe un mayor reproche cuando el resultado se produce, por lo
que es razonable que la pena sea superior, a diferencia de los casos en los que
no se produce por causas ajenas al agente (tentativa).
Ejemplo de esta clase de delitos, lo constituyen los delitos patrimoniales,
como el robo y el hurto, tipificados en los arts. 207, 208, 212 y 213, todos del C.
Pn., en los cuales se penaliza el apoderamiento de una cosa mueble
ajena, con la diferencia en que en el robo existe violencia sobre la vctima.
Advirtase que en dichos tipos penales el legislador hace una desvaloracin
explicita del resultado, prohibindolo expresamente: apoderarse de una cosa
mueble. En ningn momento se refiere explcitamente a la desvaloracin de la
accin, que sera realizar las acciones tendientes a apoderarse de dicho objeto,
pero implcitamente se sobreentienden, ya que el

legislador

tambin

desvalora la accin, de lo contrario no tendra sentido la tentativa, a

tenor de lo establecido en el art. 24 y 68 Pn., en la que se desvalora los
actos tendientes a su consumacin, sin que dicho apoderamiento se produzca
por causas ajenas al agente.
A propsito de estos ltimos artculos, que contienen las reglas generales de la
punibilidad de la tentativa, se advierte que entran

en

contradiccin

expresa con la regla contenida en el inciso 2 del artculo 2 la LECDE, en la que

se refiere que es indiferente para la consumacin del delito de extorsin si se
produce como resultado el acto o negocio del que se pretende obtener
provecho, ya que en aquellas, se dice que es delito tentado, cuando el agente
realiza todos los actos tendientes a la consumacin del hecho, pero por causas
ajenas al autor no se producen, estableciendo la tentativa, con una pena inferior
con respecto a si estamos en presencia de un delito consumado. En definitiva,
nos encontramos ante una antinomia jurdica(dos normas incompatibles entre
s, que pertenecen al mismo ordenamiento y que tienen el mismo mbito de
aplicacin), causada por la vigencia de normas jurdicas incompatibles
entre s, la cual debe ser resuelta por el aplicador del derecho.

3.- La teora de la disponibilidad.

Los referidos tipos patrimoniales de hurto y robo presentan dificultadas a la hora
de determinar su consumacin, concretamente para delimitarle de las formas
imperfectas de consumacin.
El

meollo

del

asunto

reside

en

determinar

que

se

entiende

por apoderamiento. Existen diversas teorasque tratan de dar respuesta a

la problemtica de cuando nos encontramos ante una accin en la que en efecto
se dio el apoderamiento (y por lo tanto el resultado), para tenerla como
consumada, como lacontrectratio, que entiende que el apoderamiento se da
con solo tocar la cosa; la aprehensio, en la que exige que el sujeto tenga algn
poder

sobre

ella;

la ablatio, que

exige

un

desplazamiento

fsico;

la illactio,cuando el sujeto consiga el dominio de la cosa[4].

Surge de esa manera la teora de la disponibilidad, segn la cual el delito
se entiende consumado (se da el apoderamiento) cuando el sujeto
activo tiene la posibilidad de disponer de la cosa como dueo,
pudiendo ejercer facultades de carcter dominical. En ese sentido, en los
casos de persecucin inmediata e ininterrumpida despus del apoderamiento,
se entiende que no ha existido tal disposicin, por lo que no se aprecia la
consumacin, sino un delito tentado.
En consecuencia, la libre disponibilidad de la cosa, entendida en trminos
civilistas

como

una

de

las

caractersticas

del

dominio,

sea

de

modo

momentneo o fugaz, es la que determina la consumacin del delito,

aunque el lucro o fin de aprovechamiento no se logre[5].

No es viable la teora de la disponibilidad en la extorsin

La Sala de lo Penal ha dicho con respecto a dicha teora que es la que mejor se
ajusta al enunciado tpico de apoderarse de una cosa mueble. De acuerdo
con dicha teora, concurren tres momentos que ayudan a diferenciar los
niveles sobre los cuales gira la consumacin o no del mismo, a saber: i)
ejecucin inicial del hecho donde an no ha existido apoderamiento de la cosa;
en este supuesto, de no persistir el desarrollo del accionar delictivo es cuando
se produce la tentativa; ii) apoderarse materialmente de la cosa, sin tener como
contrapartida el desapoderamiento de la vctima, en cuyo caso sus alternativas
son la flagrancia o la inmediata e ininterrumpida persecucin, dado que en
ambas situaciones la disponibilidad no llega a concretarse; y iii) el concreto
apoderamiento, donde se tiene la probabilidad de disposicin de las cosas,
incluso por breves momentos[6].
En otra jurisprudencia refiere dicha Sala entendindose como el MOMENTO
CONSUMATIVO

cuando

el

infractor

infractores

han

tenido

DISPONIBILIDAD de la cosa mueble, aunque sea por breves momentos, no

siendo necesario que se alcance el fin ltimo pretendido por el sujeto activo[7].

4.- Clasificacin del delito de extorsin.

La Sala de lo Penal, al analizar el tipo penal establecido en el derogado articulo
214 Pn. refiri que, el delito de extorsin pertenece a la categora de delitos de
resultado, por lo que su consumacin se realiza al producirse las consecuencias
expresadas en la hiptesis normativa. Tal como est construida la figura de
extorsin en nuestro Cdigo Penal, los actos de ejecucin de la extorsin
culminan en el instante que el sujeto pasivo realiza el acto o negocio jurdico
lesivo a su patrimonio, siendo indiferente si el autor del ilcito se llega o no a
beneficiar con ello, pues esta ltima etapa pertenece a la fase de agotamiento
que

es

posterior

la

consumacin

formal

exigida

por

el

enunciado

normativo[8].
Advirtase que la estructura del tipo penal de extorsin establecida en el Art. 2
LECE, regula que es sancionable penalmente aquel que realice acciones
tendientes a obligar o inducir a otro, aun de forma implcita, a hacer, tolerar u
omitir un acto o negocio de carcter patrimonial, profesional o econmico,
independiente del monto, con el propsito de obtener provecho, utilidad,
beneficio o ventaja para s o un tercero. El legislador penal realiza en este
tipo, tanto una desvaloracin de la accin, es decir la manifestacin de
voluntad, as como tambin, la produccin de un resultado, el cual se
traduce en un hacer, tolerar u omitir un acto o negocio, ambos con igual nfasis.
En ningn momento el tipo penal se refiere a un apoderamiento de un objeto
mueble, (como lo sera la entrega de dinero en efectivo u otros objetos de valor)
para aplicar la teora de la disponibilidad, como lo ha hecho la Sala de lo Penal
en dicha sentencia, al referir que el acto o negocio jurdico de disposicin debe
tener la eficacia suficiente para lesionar el patrimonio, de otro modo, el curso
causal cuya finalidad es perseguida por el sujeto activo se vera alterado y no se
alcanzara

el

perfeccionamiento

del

ilcito y

ms

adelante

refiere la

intervencin de la polica en la entrega del dinero exigido torn nugatoria

cualquier posibilidad de eficacia del acto de disposicin patrimonial[9]
Se advierte que la jurisprudencia se ha visto tentada a aplicar la teora de la
disponibilidad en el delito de extorsin, como si el tipo penal sancionara el

apoderamiento del producto de la extorsin, debido a la praxis, en la que el acto

o negocio jurdico, en la mayora de los casos, consiste en la entrega de dinero
en efectivo. En ese sentido, no

es

viable

aplicar

la

teora

de

la

disponibilidad al delito de extorsin, como lo sera que el sujeto activo del

delito disponga del dominio del producto de la extorsin, como lo dice dicha
jurisprudencia, basta con que el acto o negocio jurdico se produzca como
resultado.
Otro argumento que abona a la misma conclusin, es con respecto a los
elementos subjetivos del tipo del delito de extorsin. En primer lugar, es
necesario aclarar que es eminentemente doloso, por lo que no cabe
responsabilidad por culpa. Empero adems, el tipo en estudio adiciona otro
elemento subjetivo del tipo a parte del dolo, como lo es el el propsito de
obtener provecho, utilidad, beneficio o ventaja para s o un tercero.
En ningn momento debe interpretarse este elemento subjetivo como
la consumacin del delito, es decir que resulta consumado si existe
provecho, utilidad, beneficio o ventaja.
Atendiendo este elemento del tipo, podemos clasificar a la extorsin como
delito de intencin (tendencia interna trascendente), que son los que
requieren una especial intencin del autor (el nimo de lucro), perteneciendo a
una sub-clasificacin que le denomina Delitos Cortados de Resultado, en
los que la consumacin se produce cuando el autor realiza el primer acto
(realizar acciones tendientes a obligar o inducir a otro, aun de forma implcita, a
hacer, tolerar u omitir un acto o negocio de carcter patrimonial, profesional o
econmico, independiente del monto), pero con la finalidad de llevar a cabo el
segundo (el nimo de lucro) , diferencindole de los Delitos Mutilados en Dos
[10]

Actos en los que el autor no pretende realizar ningn acto con posterioridad
(nimo de lucro), sino que su pretensin se realizar por la propia accin y
resultados tpicos.

5.- Corolario.
La aplicacin de la teora de la disponibilidad en el delito de extorsin,
ocasion que extorsiones descubiertas con dispositivos de entregas
vigiladas sean calificados como tentados, lo cual es un error de
interpretacin, ya que al no prohibirse el apoderamiento de algn bien

mueble, no tiene cabida dicha teora, por lo que el delito resulta consumado
con la realizacin, omisin o tolerancia del acto o negocio jurdico,
independientemente de si se logra disponibilidad del dinero producto
de la extorsin.
En consecuencia, interpretando debidamente el tipo penal de extorsin, sin
aplicacin de la teora de la disponibilidad, solo es necesario determinar si el
acto o negocio jurdico se llev a cabo o no, para concluir si estamos en
presencia de un delito tentado o consumado, resultando innecesaria la regla
contenida en el literal 2 del art. 2 de la LECE
Adems, dicha regla, al tratar por igual el desvalor de la accin con la del
resultado, aplicndoles las mismas consecuencias jurdicas resulta
desproporcional,

por

sancionar

con

igual

pena

ambas

acciones

(desiguales); y por ende, contrario al principio de igualdad en la

aplicacin de la Ley.
De igual manera, es una antinomia jurdica (dos normas incompatibles entre
s, que pertenecen al mismo ordenamiento y tienen el mismo mbito de
aplicacin), con respecto a los arts. 24 y 68 Pn. que ordenan un tratamiento
desigual, en cuanto a la sancin a aplicar al delito tentado, con respecto al
consumado, que solo puede ser solucionado con la expulsin del orden jurdico
de una de ellas, en el presente caso, la del literal 2 del art. 2 de la LECE, por
desproporcional e ir en contra de la igualdad en la aplicacin de la Ley.
Referencias:
[1] Ver SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia
definitiva dictada en Casacin ref 24-CAS-2014, veintitrs de marzo de dos mil
quince. Al respecto dicha Sala sostuvo: se entiende que se est ante la
presencia de la figura consumada, cuando la conducta del autor ha agotado
totalmente las circunstancias objetivas y subjetivas que la ley penal ha previsto.
En distinto sentido, habr tentativa, si se practican parte de los actos que
objetivamente deberan producir un resultado; sin embargo, ste no concurre
por causas independientes a la voluntad del agente. A partir de estas
apreciaciones, debe valorarse entonces que el delito de Extorsin considerado
como de resultado se perfecciona o consuma formalmente, en el momento
que la vctima obligada por la intimidacin o amenazas, dispone de su

patrimonio en perjuicio propio, es decir, que se ha verificado ciertamente el

perjuicio o dao patrimonial; y, la consumacin material, se produce cuando el
agente activo obtiene el beneficio econmico, derivado como consecuencia
directa del desprendimiento al que accedi la vctima en el momento anterior.
[2] Arts. 8 LECDE y 282 del Cdigo Procesal Penal.
[3] Ver MUOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal, Parte General, Tirant lo
Blanch, 2 Edicin, Valencia, 1996, Pg. 242.
[4] Ver MUOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal, Parte Especial, Tirant lo
Blanch, 10 Edicin, Valencia, 1995, Pgs. 239 y 240.
[5] MADRIGAL MARTNEZ, Cdigo Penal, Comentarios y Jurisprudencia (Coord.
Del Moral Garcia y Serrano Butragueo), Tomo II, Pg. 1617.
[6] Ver SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia
definitiva dictada en Casacin ref 23-CAS-2007, veintinueve de mayo de dos mil
ocho.
[7] Ver SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia
definitiva dictada en Casacin ref 71-CAS-2004, seis de diciembre de dos mil
cinco.
[8] Ver SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia
definitiva dictada en Casacin ref C62-02, veintisis de agosto de dos mil tres.
[9] Ibidem.
[10] GOMZ BENTEZ, Teora Jurdica del Delito, Edit. Civitas, Madrid, 1992,
Pg. 239-240.
Si quieres citar este artculo, hazlo as:
LANDAVERDE, MORIS. LA TEORA DE LA DISPONIBILIDAD EN EL DELITO DE
EXTORSIN. Publicado en la Revista Jurdica Digital Enfoque Jurdico el 09 de
octubre del ao 2015. http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/3976