El estado de abandono y la declaracin judicial de preadoptabilidad desde el enfoque de

derechos de la infancia y adolescencia

Por Graciela Medina [1] y Gabriela Yuba [2]

I.-Introduccin:
Muchos son los interrogantes y controversias que se abren en torno al estado de abandono y
declaracin de preadoptabilidad de menores de edad. No podemos dejar de reconocer, que
frente a la existencia de NNA en riesgo, en situacin de abandono, se alzan diversas voces:
unas reclamando la pronta inclusin de los menores de edad en hogares adoptivos a fin de
preservarlos y brindarles estabilidad; otras reclamando su permanencia con la familia de origen,
exigiendo apoyos y sostenimiento de los roles parentales. Se suma otro dilema: los pedidos de
reintegro de la familia biolgica, frente al arrepentimiento de sta ante la guarda preadoptiva ya
declarada. Qu inters se prioriza, adems del inters superior del nio? Cmo se conjugan
los derechos e intereses de las partes involucradas? Tiene mayor relevancia el vnculo
biolgico por sobre el adoptivo?
Todas estas cuestiones, resultan altamente movilizadoras.Pero ello, no debe paralizar a quienes estn llamados a decidir, frente a stos y otros tantos
casos, de difcil resolucin. Se debe agregar el factor tiempo. Los tiempos judiciales no se
condicen con los tiempos de la infancia, en la vida de los nios. El mismo es fundamental
vinculado con las decisiones judiciales y el impacto que tiene sobre la vida de los nios. No
debemos olvidar el marco de estabilidad que necesitan para que el resto de su infancia,
transcurra dentro de los estndares que marca la Convencin sobre los derechos del nio.[3]
En el presente trabajo, abordaremos como tema troncal[4], el anlisis sobre la determinacin y
caractersticas del estado de abandono y desamparo moral o material, cul es el alcance de
esos conceptos y sobre el inters superior del nio por sobre el inters de los adultos. Todo
ello, desde un enfoque de derechos de la infancia y adolescencia.Es desde ese enfoque de derechos humanos, donde encontrar adecuada realizacin la
proteccin integral los derechos de los ms vulnerables, los nios, nias y adolescentes [5], en
cuanto a su condicin de menores [6].Cobra de esta manera vigencia, teora de las necesidades subjetivas[7]. Al tener el NNA la
necesidad de que se respete el desarrollo integral de su personalidad, careciendo de la
capacidad para exigir de los dems ese respeto, surge la figura de la necesidad subjetiva como
forma jurdica tendiente a lograr esa proteccin integral. Es la necesidad subjetiva " un poder
recibir cuanto le es imprescindible al menor- para que el proceso evolutivo de su
personalidad se produzca adecuadamente"." La necesidad subjetiva es la figura que
fundamente la existencia de un mandato jurdico que directamente capacita a los menores para
poder recibir cuanto precisan para que el proceso evolutivo de su personalidad se desenvuelva
en forma armnica e integral".[8]
Esto es, sin dejar de lado el apego a las normas y los recaudos que ella impone, dado que se
relaciona justamente con la proteccin del inters superior del nio, evitando situaciones
abusivas, que pretenden torcer la finalidad de la ley.II.-Situacin de abandono y desamparo moral o material. Carctersticas.La guarda preadoptiva, est prevista en la ley 24.779, como un proceso previo.El artculo 317 inciso a) del Cdigo Civil, dispone que para otorgar la guarda, se deber : "
inc.a) :Citar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para el
otorgamiento de la guarda con fines de adopcin. El juez determinar , dentro de los sesenta
das posteriores al nacimiento, la oportunidad de dicha citacin. No ser necesario el
consentimiento cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se
hubieran desentendido totalmente del mismo duran un ao o cuando el desamparo moral o
material resulte evidente, manifiesto y continuo y esta situacin hubiese sido
comprobada por la autoridad judicial".Ahora bien, podemos afirmar primeramente, que la comprobacin del abandono no necesita
una declaracin previa de prdida de la patria potestad de los menores, pero tal comprobacin
debe ser realizada por el Poder Judicial. Es decir que previo a la entrega en guarda con miras a
la adopcin, resulta imprescindible que el juez constate la situacin de desamparo y probada
sta es innecesario el consentimiento de los progenitores para la entrega de la guarda con

fines adoptivos.[9]
Advertimos aqu una de las caractersticas y novedades de la ley 24.779, en cuanto al carcter
judicial del proceso de adopcin, que apunta a que el proceso de adopcin sea realizado
enteramente en el mbito judicial, distinguindose la guarda con miras a la adopcin ( arts.316
y 317 C.C.)[10] y la adopcin por un lado ( art.321 C.C.); poniendo de resalto al inters superior
del nio , presente en toda decisin que lo atae.[11] [12] [13]
Claramente el Cdigo de fondo define las caractersticas que debe reunir la situacin fctica del
desamparo moral y material: debe ser evidente, manifiesto y continuo. Estos son aspectos que
sern objeto de prueba y acreditacin.Teniendo en cuenta la finalidad y funcin de la patria potestad[14], no cualquier disfuncin o
incumplimiento del ejercicio importa una declaracin de abandono, de desamparo moral o
material. El desamparo debe reunir los caracteres que cita la norma (debe ser evidente,
manifiesto y continuo). Y debe tambin ser analizado en cada caso en particular.[15]
La jurisprudencia es conteste en ese sentido, disponiendo que "Corresponde decretar el
estado de abandono y de preadoptabilidad de seis menores , pues de las constancias de la
causa surge el desamparo evidente, manifiesto y continuo de sus progenitores, el que no
queda revertido por las escasas oportunidades en que los han visitado en los hogares donde
se encuentran alojados".[16].Ser cuestin de valoracin de elementos probatorios, aplicando el principio del favor
probationes, que al decir de Kielmanovich, es de inocultable aplicacin en nuestro medio,
debiendo estar por un criterio amplio, a favor de la produccin, admisin y eficacia de las
pruebas. Es que se advierte en los procesos de familia un criterio amplio y flexible en torno a
laadmisibilidad, conducencia y valoracin de las pruebas.[17]
Juega en la determinacin del abandono y desamparo moral o material, una valoracin de
distintos elementos, coronados con la mirada orientada hacia la proteccin del inters superior
del nio (criterio rector que debe presidir toda cuestin que los atae)[18] y desde un enfoque
de derechos humanos.As entonces, se tendrn en cuenta las pruebas producidas, como las audiencias mantenidas
con las partes, en virtud del principio de inmediacin, la realizacin plena del derecho a ser
odo y a emitir la opinin de los NNA, sujetos de derecho, junto con el aporte de la
interdisciplina [19].En los ltimos aos, la complejidad de las relaciones familiares y de problemticas vinculadas
con la infancia, adolescencia y familias, impone que desde el mbito de la Justicia , se tomen
en consideracin distintas disciplinas para su tratamiento. Pensar que solamente desde el
Derecho, las Ciencias Jurdicas se puede enfocar el tratamiento de estas cuestiones, es tener
una visin parcial del mismo." El Derecho ha admitido, aunque la mayor parte del camino reste por andar, que es
menester una complementacin con otros saberes para aprehender en su totalidad al ser
humano" .En ese contexto, se disea el juez de los nuevos tiempos, no como espectador
puro, neutro, sin ninguna relacin con lo extrajurdico, confinado al expediente y al servicio de
principios abstractos y en contacto sutil con el mundo de las esencias por su calidad de
juzgador independiente e imparcial, " sino el juez protagonista que dialoga con las partes y
que tiene frente a l a los autores del drama y los acompaa, que reconoce que la
construccin de su sistema de comprensin debe ser interdisciplinario para poder atender al
contexto de la persona y a sus especialsimas circunstancias a las que ha de acceder a partir
del trabajo en equipo-, que le permitir organizar una estrategia til , entendida como una
solucin actual y previsora".[20]
Todo este conjunto de actividades y herramientas citadas, son fundamentales a la hora de
identificar la existencia de los recaudos que constituyen la plataforma fctica y jurdica del
abandono y desamparo moral o material. Ello, reiteramos, bajo el criterio rector del inters
superior del nio.No es ste un principio vaco de contenido, que se puede citar ligeramente para fundar las
decisiones.Se ha afirmado que "la jurisprudencia viene sosteniendo que el norte que debe guiar al
juzgador es el inters superior del nio, entendido tal como el conjunto de bienes necesarios
para el desarrollo integral y la proteccin de la persona y los bienes de un menor dado, y entre
ellos el que ms conviene en una circunstancia histrica determinada, analizada en concreto,
ya que no se concibe un inters del menor puramente abstracto, excluyendo toda
consideracin dogmtica para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que
presenta cada caso".[21]

En ese sentido, se ha resuelto que "Corresponde rechazar el recurso de apelacin

interpuesto contra la sentencia que priv del ejercicio de la patria potestad a los progenitores
del menor desde que contaba pocos das de vida, a la vez que declara su estado de
adoptabilidad, en tanto se evidencia una conducta abandnica de ambos padres y que las
gestiones realizadas durante el proceso para facilitar el vnculo de la madre con su hijo tuvieron
resultado negativo, todo en el marco de la proteccin de lo que entiende ms conveniente a
favor del inters del menor".[22]
En numerosos fallos, se dan cuenta de las valoraciones y consideraciones en torno al inters
superior del nio. Es un "marco" dentro del cual debern realizarse todas las aplicaciones y
decisiones en torno a sus beneficiarios ( NNA). No es pues un concepto esttico, una simple
frmula gramatical. Debe necesariamente adaptarse a la realidad concreta. No significa esto
que existen tantos intereses superiores como culturas, o realidades existan, sino que deben
considerarse como comn denominador, principios que hacen a la dignidad de la persona, a su
pleno desarrollo, de su potencialidad, como sujetos de derecho, promoviendo la identidad de
individuos libres, capaces de construir un mundo donde el respeto hacia el otro, en cuanto
tales, haga que todas sus decisiones no lo contraren.Podemos citar varios ejemplos en nuestra jurisprudencia de tales valoraciones, frente a la
comprobacin de circunstancias fcticas que hacen a la determinacin del abandono y
desamparo moral o material, como tambin qu se entiende por ISN.[23]
Se ha dicho que " El inters superior del nio debe ser entendido como el conjunto de bienes
necesarios para el desarrollo integral y la proteccin de la persona y los bienes de un menor
dado, y entre ellos el que ms conviene en una circunstancia histrica determinada, analizada
en concreto, ya que no se concibe un inters del menor puramente abstracto, excluyendo toda
consideracin dogmtica para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que
presenta cada caso".[24]
Claramente la Corte Suprema, ha sealado el norte a seguir, frente a la tensin que se
presentan entre los intereses de los nios y los intereses de los adultos, afirmado que: " A los
fines de otorgar la guarda de un nio, cualquiera sea la interpretacin que los tribunales
competentes otorguen al artculo 317 del Cdigo Civil, ella no puede incluir una regla tal que
impida a los jueces llevar a cabo el balance entre el inters superior de aqul y otros intereses
individuales o colectivos que puedan entrar en juego y que, de acuerdo con la jurisprudencia de
la Corte Suprema, debe otorgar neta precedencia al primero. (Del voto de la doctora Argibay)
"[25]
III.- Desde la ptica del corpus iuris de los derechos humanos. Enfoque "pro homine".La plataforma normativa constitucional, que funda y sostiene las medidas en torno a la
declaracin de abandono y de desamparo moral o material, se encuentra integrada no
solamente con el art. 317 del C.C., sino tambin por los arts. 3, 9, 18, 19[26] y 20 de la CDN,
contando stos con jerarqua constitucional ( art. 75 inc. 22 y 23 CN); sin perjuicio del derecho
de NNA a medidas de proteccin, reconocidas en los restantes tratados internacionales.[27]
Ello, constituye el corpus juris en materia de niez. Dicho concepto, significa " el
reconocimiento a la existencia de un conjunto de normas fundamentales que se encuentran
vinculadas con el fin de garantizar los derechos humanos de los nios, las nias y los
adolescentes. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que
el corpus jurisdel Derecho Internacional de los Derechos Humanos est formado por un
conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurdicos distintos (tratados,
convenios, resoluciones y declaraciones); as como las decisiones adoptadas por los rganos
internacionales. Su evolucin dinmica ha ejercido un impacto positivo enel Derecho
Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este ltimo para regular las
relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones".[28]
Ahora bien, cmo se conjuga ese corpus juris con la realidad?
Vemos por ejemplo que en los casos de un menor en situacin de desamparo o en riesgo[29],
previo a la entrega en guarda con miras a la adopcin, resulta imprescindible que el juez
constate dicha circunstancia de desamparo, estado que comprende al abandono. Constatado
ste, resultar innecesario el consentimiento de los progenitores para la entrega de la guarda
con fines adoptivos. Pero hay que tener en cuenta, por otro lado, que si bien la norma es clara
en cuanto que no es necesario el consentimiento de los progenitores si media desamparo del
menor para entregar la guarda pre adoptiva, la totalidad de la doctrina resalta la conveniencia
de la citacin de los padres en la medida que se los pueda identificar. En definitiva y en

principio, comprobado el hecho desgarrador del desamparo, se deber citar a los progenitores
previo la entrega de la guarda con fines de adopcin, si se los conoce y si se los puede ubicar.La cuestin radica en determinar qu hacer con los menores mientras se cumplen con estas
citaciones.Esto puede implicar diferentes opciones, como la institucionalizacin de los menores o la
guarda simple.[30] As en un caso[31], resolvi el juez, comprobando que el lugar donde
estaban internados los nios no bastaba para que obtuvieran el amparo que ellos requeran y
orden su guarda. [32] El soporte constitucional de dicha medida, se encuentra no slo en la
Convencin sobre los derechos del nio, en su prembulo [33], sino tambin en la Convencin
Americana ( art. 19), OC/17/2002 del 28 de agosto de 2002 y la Corte Europea [34].Todo ello, teniendo en cuenta que los principios de interpretacin comunes a los tratados
internacionales sobre derechos humanos, prescriben la interpretacin integradora y pro
homine es decir, la interpretacin ms favorable a la persona humana.[35]
Dentro del plexo normativo constitucional y de derechos humanos, no podemos dejar de
mencionar la aplicacin de las Recomendaciones efectuadas por el Comit de los Derechos del
Nio, en las Observaciones finales a la Argentina [36] en torno a que el principio del inters
superior del nio se incorpore a disposiciones administrativas, legales y judiciales, sobre la
proteccin y garanta del derecho del nio a ser odo, conforme art. 12 CDN y la Observacin
General nro. 12[37] y sobre la garanta y efectividad del derecho de proteccin contra la
violencia y los malos tratos de los nios. Asimismo, es dable destacar la importancia de la
Observacin General nro. 7 del Comit de los Derechos del nio [38] , en cuando seala el
carcter esencial del perodo denominado "primera infancia"[39], en la realizacin de los
derechos del nio, habida cuenta de la creacin de fuertes vnculos emocionales de los nios
pequeos respecto de sus padres, u otros cuidadores, de los que necesitan recibir cuidado,
atencin, orientacin y proteccin, siendo vitales esos primeros aos en la vida de los mismos,
para su salud fsica y mental.IV.- Reflexiones finales:
Coincidimos con Solari, en que "La problemtica social en relacin a nios en situacin de
abandono material y moral, que recurrentemente provoca la intervencin judicial, requiere
abordar una nueva visin, tanto institucional como social, siendo pertinente destacar el enfoque
actual, superador del rgimen interno, propiciado por la Convencin sobre los derechos del
nio, que adems de significar un precepto constitucional, nos brinda una alternativa moderna
para disear un esquema sobre la niez...."[40].El nico objetivo a tener en cuenta es el inters superior del nio. Obvia reflexin, pero no
menos central a la hora de definir e identificar de manera precisa, objetiva y oportuna, la
situacin en la que los nios se encuentran, a fin de decidir, mediante una adecuada
ponderacin de los derechos en juego, lo mejor para ellos en cuanto sujetos de derecho.-

[1] Abogada, graduada con Medalla de Oro de la Universidad de Mendoza. Doctora en Ciencias
Jurdicas y Sociales por la Universidad de Mendoza. Juez de Cmara de la Sala III en lo Civil y
Comercial Federal. Miembro del Grupo Asesor para el proyecto de la Oficina de Atencin de
casos de violencia domstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Profesora Titular
de la Universidad Argentina de Derecho de la Empresa. Profesora de Posgrado de la
Universidad de Buenos Aires. Profesora de Posgrado de la Universidad de Belgrano. Profesora
de Doctorado de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Profesora Asociada de la
Universidad Central de Cochabamba, Bolivia. Profesora Visitante de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Per. Profesora Honoraria de las Universidades Catlica de Santa
Mara, Lima, Per; Universidad Nacional San Agustn de Arequipa, Per; Universidad San
Martn de Porres, Lima, Per.

[2] Ex Juez del Juzgado de Familia y Minoridad nro.1, Distrito Judicial Sur (Ushuaia) Tierra del
Fuego. Magster en Minoridad (Universidad Notarial Argentina). Observadora de las actividades
pblicas de la 36 Sesin del rgano de Tratado de la Convencin de los Derechos del Nio,
Comit de los Derechos del nio, Ginebra, Suiza. (Mayo 2004).
[3] Yuba, Gabriela, El estado de preadoptabilidad y el inters superior del nio, RDFyP
noviembre 2010, Editorial La Ley, noviembre 2010, Provincia de Buenos Aires, p. 116.
[4] Ello, habida cuenta de que a partir de dicha declaracin de abandono y desamparo moral o
material, pueden desprenderse las distintas situaciones arriba descriptas, como conflictos a
resolver tales como el reclamo de reintegro a la familia biolgica, qu intereses y valores se
priorizan ante la tensin existente entre dos derechos y con qu herramientas se resuelven,
etc.
[5] NNA . El art.75 inc. 23 de la C.N. expresamente dispone que corresponde al Congreso "
legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en
particular respecto de los nios, ".
[6] Conforme el art.19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San Jos
de Costa Rica) " Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de
menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado".
[7] Mendizbal Oses,L. Derecho de Menores. Teora General, Madrid, Ed. Pirmide, 1977.
[8] Conf. Ob. Cit. en Yuba, Gabriela, El estado de adoptabilidad y el inters superior del nio,
RDFyP, noviembre 2010, p.112, Ed. La Ley.
[9] Medina,Graciela, Entrega de guarda y abandono de menores. Una visin desde la ptica del
corpus juris de los derechos humanos,RDFyP agosto 2010,Editorial La Ley, agosto 2010,
Provincia de Buenos Aires, p. 145.
[10] " Se ha dicho que la guarda otorgada con fines de adopcin no genera un "derecho
adquirido" sino imperfecto, cuyo logro final est supeditado a lo que se resuelva respecto a la
demanda de adopcin; es decir, la misma se conceder siempre y cuando el guardador haya
cumplido con el resto de los requisitos que se le impusieron al otorgarle la guarda" ( CCcom.
De mar del Plata, 107284, 27/8/98, RSI 680-98, L.L.B.A. 1999-82". Citado por Medina ,Graciela
y Fernndez Hctor Daniel,Proceso de adopcin, Revista de Derecho Procesal, 2002-1
Derecho Procesal de Familia-I, Rubinzal Culzoni Editores, abril 2002, Santa Fe, p. 309.
[11] LLoveras, Nora, Nuevo Rgimen de adopcin. Ley 24.779.Ediciones Depalma,Buenos
Aires, mayo 1998, p. 47.
[12] "Los principios esenciales de la ley 24.779 de adopcin se encuentran expresados en el
vnculo de filiacin que crea la adopcin, en el origen del vnculo generado, que es judicial y en
el inters del adoptado que preside la adopcin". LLoveras-Salomn, El Derecho de Familia
desde la Constitucin Nacional, Editorial Universidad, marzo 2009, Provincia de Buenos Aires,
p.154.
[13] Herrera,Marisa, El Derecho a la identidad en la adopcin, Tomo I, Editorial Universidad,
febrero 2008, Ciudad de Buenos Aires, p.492 y ss.
[14] Art. 264 C.C.
[15] Yuba ,Gabriela,El estado de abandono y declaracin de preadoptabilidad, RDFyP abril
2011, Editorial La Ley, abril 2011, Provincia de Buenos Aires, p. 78.
[16] CC. Y Com. , Mar del Plata, sala III, 2010/05/17, O. , J. y otros. En RDFy P, abril 2011,
Editorial La Ley, p.77, abril 2011, Provincia de Buenos Aires. En la misma lnea , se ha
decretado el estado de abandono y preadoptabilidad de cinco menores, " pues de los
elementos aportados de la causa surge evidente, manifiesto y continuo desamparo por parte de
sus progenitores, y su falta de capacidad para contener la problemtica de sus hijos, dado que
ni siquiera han evidenciado inters en ayudarlos con los recursos humanos con los que
cuentan", en CCiv. Y Com., Mar del Plata, sala III, 2010/10/22, R.J.M. y otros. , en RDFyP
citada. P. 86/7.
[17] Kielmanovich, Jorge L., Procesos de Familia, Editorial Abeledo Perrot, junio 1999,
Buenos Aires, p.21, 29.
[18] Art.3 CDN; art.3 Ley 26.061.
[19]En ob. Cit. Kielmanovich se refiere a la cooperacin interdisciplinaria. Para ampliar sobre el
tema interdisciplina, se sugiere la lectura del artculo de Villaverde, Mara Silvia, Los equipos
tcnicos en el proceso de familia de la Provincia de Buenos Aires, Revista de Derecho
Procesal, 2002-1-, Derecho Procesal de Familia , I, Rubinzal- Culzoni Editores, abril 2002 ,

Santa Fe, p.268

[20] Villaverde, Mara Silvia, Los equipos tcnicos en el proceso de familia de la Provincia de
Buenos Aires, Revista de Derecho Procesal, 2002-1-, Derecho Procesal de Familia, I, RubinzalCulzoni Editores, abril 2002, Santa Fe, p.268.
[21] Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, Causa N 100.970, 10/02/2010, "A., C.
Adopcin Acciones vinculadas". A.J. Familia & Minoridad, N 78, citado en El inters superior
del nio, nia y adolescente: Una vez ms como ncleo central de una decisin jurisdiccional,
de Lloveras, Nora; Oviedo, Mara Natalia .Publicado en: LA LEY 04/04/2011, 10.Comentario a
fallo: Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Fecha: 31/08/2010. Partes: A. M., M. A.
y A. M., C. s/ proteccin especial. Publicado en: LA LEY 13/09/2010, 13/09/2010, 11 - DFyP
2010 (noviembre) , 112, con nota de Gabriela Yuba; LA LEY 10/11/2010, 10/11/2010, 9 - DJ
22/12/2010 , 18, con nota de Catalina Elsa Arias de Ronchietto; LA LEY 2010-F, 223 - LA LEY
04/04/2011 , 11, con nota de Nora Lloveras; Mara Natalia Oviedo; LA LEY 2011-B , 390, con
nota de Nora Lloveras; Mara Natalia Oviedo; Cita Online: AR/JUR/45872/2010.
[22] Cmara Apel. Civil, Comercial y de Minera Gral. Roca, "Asesora de Menores c/ E.A.M. s/
privacin de patria potestad". 24-02-2011. Cita: IJ-XLIII-362.
[23] Sobre el tema se recomienda la lectura de: Cmara Nac. De Apelaciones en lo Civil, sala E
(CNCiv.) (Sala E); 12/11/2009. "M.M.D.". LL3/5/2010, 9, con nota de Nstor E. Solari; LL 2010C, 157, con nota de Nstor E. Solari. Cita Online: AR/JUR/45732/2009.
[24] 29/4/2004.Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala II, "P.C.M.
s/adopcin plena". Cita: RJ:EA2311.
[25] CSJN. Fecha: 16/09/2008. Partes: G., M. G. Publicado en: LA LEY 01/10/2008,
01/10/2008, 11 - LA LEY 10/10/2008 , 4, con nota de Rodolfo G. Juregui; LA LEY 2008-F , 59,
con nota de Rodolfo G. Juregui; DJ 22/10/2008, 1766 - DJ 2008-II, 1766 - LA LEY
09/02/2009 , 7,con nota de Silvia E. Fernndez; LA LEY 2009-A , 450, con nota de Silvia E.
Fernndez; Cita Fallos Corte: 331:2047. Cita Online: AR/JUR/7453/2008
[26] Yuba, Gabriela, El derecho del nio a estar libre de toda forma de violencia. Observacin
General nro.13 ( 2011) sobre el artculo 19 de la Convencin de Derechos del nio, RDFyP,
mayo 2011, Editorial La Ley, mayo 2011, p. 17.
[27] Convencin sobre los Derechos del Nio; Convencin Americana sobre Derechos
Humanos ( Pacto San Jos de Costa Rica) : art.19; Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos: art.24; Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra
la mujer: art.16 inc. D); Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales:
art.10; Declaracin Universal de los Derechos Humanos: art. 25.
[28] Informacin General , Captulo I de la Relatora sobre los derechos de la niez, de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, creada en su 100 perodo ordinario de
sesiones, en Washington DC, 24/9 al 13/10 de 1998.
[29] "La niez en riesgo constituye una clase o categora de personas con carcter de bien
jurdico protegido", en CCiv. Y Com., La Matanza, sala I, 2009/12/09, NN o Axel , NN o
Miguel s/ medida de abrigo, RDFyP, agosto 2010, con comentario de Natalia Menndez Ebrett
y Graciela Medina, Editorial La Ley, agosto 2010, Provincia de Buenos Aires, p. 150.
[30] Medina, Graciela, Entrega de guarda y abandono de menores. Una visin desde la ptica
del corpus iuris de los derechos humanos, comentario a fallo causa nro. 1694/1, "NN o A. NN o
M s/ medida de abri", Cmara Civil y Comercial de La matanza ( Buenos Aires),sala I,
9/12/2009. RDFyP, agosto 2010, Editorial La Ley, p. 150.
[31] El caso: "Corresponde revocar la resolucin que rechaz in limine la guarda con fines de
adopcin soliitada, por dos parejas inscriptas en el registro de postulantes a adopcin ,
respecto de dos menores encontrados en la va pblica , con sustento en que an se
encontraban pendientes las medidas destinadas a ubicar a la familia biolgica de los menores
si, el plazo de guarda institucional se encuentra ampliamente vencido pues, la prolongada
internacin de los menores en un instituto dificulta la chance de vinculacin de los mismos con
un grupo familiar". Idem cita anterior.
[32] Conf. Ob. Cit. ,el fundamento supraconstitucional de esta medida lo encontramos en la
CDN art. 20, su antecedente inmediato en la "Declaracin sobre los principios sociales y
jurdicos relativos a la proteccin y el bienestar de los nios, con particular referencia a la
adopcin y la colocacin en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional",
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas como resolucin 41/85, el 3 de
diciembre de 1986.
[33] El nio requiere "cuidados especiales". Idem cita anterior.
[34] dem cita anterior de Medina, Graciela: La Corte Europea, haciendo alusin a los arts.19 y

37 de la Convencin sobre los derechos del nio, ha reconocido que si los nios han sido
descuidados por sus padres y carecen de satisfaccin para afrontar sus necesidades sociales
bsicas, el Estado tiene el deber de intervenir para protegerlos.
[35] Courtis, Christian, La aplicacin de tratados e instrumentos internacionales sobre derechos
humanos y la proteccin jurisdiccional del derecho a la salud: apuntes crticos, en La aplicacin
de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local. La experiencia de una dcada, de
Abramovich, Bovino, Courtis. Editores del Puerto, agosto 2006,Buenos Aires, p.707. Tambin:
Pinto Mnica, Los derechos humanos del nio, en La familia en el nuevo derecho, Tomo II,
Kemelmajer de Carlucci-Herrera Marisa. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, marzo 2009, p.
121.
[36] Yuba, Gabriela, Derechos del Nio: difusin de los contenidos de la Convencin y de los
informes de Estados Partes, en RDFyP, marzo 2011, Editorial La Ley, marzo 2011, Provincia de
Buenos Aires, p.114.
[37] Observacin General nro. 12 (2009) el derecho del nio a ser escuchado, Comit de los
Derechos del Nio, 51 perodo de sesiones, Ginebra 25 de mayo al 12 de junio de 2009.
[38] Observacin General nro. 7 Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia,
2005, Comit de los Derechos del Nio.
[39] Conf. Cita anterior, primera infancia es el perodo comprendido hasta los 8 aos, segn
definicin de trabajo propuesta por el Comit de los Derechos del Nio. Entendemos que debe
extenderse la mirada hacia la infancia y adolescencia, a fin de proporcional la proteccin
integral, conforme Ley 26.061.
[40] Medina, Graciela, conf. Ob. Cit. ut supra, en RDFyP agosto 2010, p.152.