La aceptacin de la herencia por los acreedores I Ral Anido.

Rev. AEU, vol. 80, n8 1-6, p. 53-96 (ene./jul. 1994)

1.5. La aceptacin de la herencia por los acreedores

por el Esc. Ral Anido
I) INTRODUCCIN
La adquisicin de la herencia y su repu
diacin.
1. El art. 1039 del Cdigo Civil establece que:
Por el slo hecho de abrirse la sucesin, la
propiedad y posesin de la herencia pasa de
pleno derecho a los herederos del difunto, con la
obligacin de pagar las deudas y cargas
hereditarias.
Artculo ste que tiene su fuente en el art. 554
del Proyecto del Cdigo Civil Espaol de 1851,
que estableca que: Los herederos suceden al
difunto por el slo hecho de su muerte, no slo en
lapropiedad, sino tambinenlaposesin; artcu
lo que a su vez tiene origen en el art. 724 del
Cdigo Civil francs en el cual se establece que
los herederos sont saissis deplein droit..., Cdigo
ste en que se da la misma contradiccin que en
nuestro Cdigo Civil se da entre el ya citado art.
1039 y el art. 1051 que establece la retroactividad
de la aceptacin ya que el art. 777 del Code remite
tambin el efecto de la aceptacin al da de la
apertura de la sucesin, criterios dispares que en
el Code se explica por ser tomado un artculo del
derecho escrito y otro del derecho consuetu
dinario.
Ante la apertura legal de la sucesin se le
ofrece, al heredero llamado una triple opcin
entre aceptar pura y simplemente, aceptar bajo
beneficio de inventario o repudiar; proscripta
esta triple opcin (art. 1070 del Cdigo Civil) a los
treinta aos a contar de la apertura legal de la
sucesin no se puede aceptar bajo beneficio de
inventario ni repudiar, consolidndose as la
adquisicin hereditaria en forma pura y simple
(1) armonizndose as el precepto del art. 1070
con la adquisicin ipso iure consagrada en el art.
1039.
Se seala que en nuestro Cdigo Civil, como

en los que consagran un sistema similar, no se

puede hablar de MS delationis en base que la
delacin significa ofrecimiento de la herencia e
ius delationis derecho a adquirir la herencia
deferida, y en el sistema de adquisicin ipso iure
no cabe decir que exista ni la una ni la otra, pues
no hay ofrecimiento sino adquisicin, no hay
derecho a adquirir sino a repudiar (2).
Como lo sostiene Gitrama (3) creo que en
nuestro sistema cabe hablar de delacin ya que
no siendo necesaria la adquisicin para el
heredero, puede ste realizar la citada opcin; y
la crtica consistente en que no puede aceptarse
lo que ya se adquiri es igualmente factible al
sistema romano en trminos en que no puede
repudiarse lo que an no se adquiri; siendo la
aceptacin, la confirmacin de la adquisicin ya
operada -en formaprovisional- y la tcita renuncia
a repudiar la misma. Es as que en el B.G.B., que
tipifica su sistema de adquisicin automtica con
posibilidad de repudiar, hasta que el electo haya
tomado su decisin se le considera slo como
heredero provisional y cuando acepta es defini
tivamente heredero; siendo la otra opcin la
retroactiva repudiacin.
Con la apertura legal de la sucesin se es
heredero provisional, como lo llama la doctrina
alemana, significando esto no otra cosa que tiene
la posibilidad de hacerse propietario, paralo cual
es necesario su manifestacin tcita o expresa de
voluntad; salvo la prescripcin de la respectiva
opcin en que se convierte heredero sin una
manifestacin de voluntad en tal sentido en
armona con lo dispuesto por el art. 1039 del
Cdigo Civil; significando la repudiacin, la
prdida de la facultad de adquirir la "herencia"
(art. 777) y definitivamente sta (art. 1060).
Ch. Atias (4) establece que: "El propietario
tiene un monopolio, slo l tiene el poder de
servirse y de sacar provecho del bien que le
pertenece como propio. Es preciso aadir que

(1) Conf. Vaz Ferreira, Tratado de las Sucesiones, T. V, pgs. 216 y ss.; Gulln, ADCU, 1-3,1959.

(2) Gitrama, Comentarios al Cdigo Civil y legislaciones forales, dirigido por Albaladejo, pg. 5.
(3) Ob. cit., pg. 6.

(4) Droit Civil, Les biens, T. I, pg. 89, citado por De los Mozos enf/ derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradicin jurdica,
pg. 246, 1993.

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esta cualidad de propietario es necesariamente

consentida: nadie puede ser obligado a aceptar
unapropiedad.Nadieespropietariosin quererlo";
esto es enteramente aplicable en nuestro derecho
en sede de prescripcin adquisitiva, en cuanto
cumplindose los requisitos para la adquisicin
de la propiedad, lo que nace no es un nuevo
propietario, sino la facultad de ser propietario,
paralocual necesita sumanifestacindevoluntad,
pudiendo renunciar a tal facultad (art. 1189) y en
sede de adquisicin hereditaria en que, al igual
que en prescripcin, nace para el llamado como
heredero la facultad de serlo y adquirir as, la
propiedad y posesin de la universalidad de
derecho llamada herencia, adquisicin que se
consolida recin con la aceptacin.
2.- Luigi Ferri (5) critica la posicin doctrinaria
que habla de la renuncia obstativa o impeditiva
o declarativa, como una especie del gnero
renuncia, ubicndose en aqulla la repudiacin
de herencia; sealando que el problema no es slo
terminolgico sino conceptual, ya que hablar de
renuncia obstativa significa reconocer que es
renuncia, cosa que no lo es la obstativa, ya que
entre sta y la renuncia no existen elementos
comunes; ya que renuncia es un negocio jurdico
por el que se abdica de un derecho que perteneca
al renunciante y no lo es aqul por el cual se pone
slo un obstculo a una adquisicin. Posicin que
es seguida por Cano Martnez de Velasco (6) en
cuanto seala que: "no es renuncia el ^rechazo',
es decir el no querer adquirir un derecho que se
le ofrece a quien lo rechaza. En la renuncia, el
derecho objeto de ella se tiene y su titular lo
extingue a consecuencia de un acto de dispo
sicin.. .En el ^rechazo' el derecho rechazado no lo
tiene, en el momento de efectuarlo el rechazante,
sino que evita tenerlo rechazndolo".
3.- Luigi Ferri (7) analizando el art. 649, inc.
Ia del Cdigo Civil italiano que establece la
adquisicin ipso iure por parte del legatario
luego de criticar la posicin de la Corte Suprema
que estableca que: "...il legato se acquista
automticamente, senzabisogno de accettazione
(art. 649, inc. I9 del Cdigo Civil). U legatario ha,
tuttavia, la facolt^a di rinunziare" Seala
siguiendo a Pugliatti- que se hace necesario
distinguir entre momento de la adquisicin y

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

momento de perfeccionamiento de la fattspecie

adquisitiva.
Lo mismo se puede extender a nuestro dere
cho y as distinguir entre un primer estadio
consistente en la adquisicin (o como prefiero,
comienzo de la adquisicin) de la herencia que se
da con el fallecimiento del causante en base a lo
dispuesto por los arts. 1039 y 935 del Cdigo
Civil; pero lafattispecie adquisitiva (ya que aqu
lla era una llammosle adquisicin provisional o
comienzo de adquisicin) se perfecciona con la
aceptacin; ya que estando presente la facultad
de repudiar deja la adquisicin de la herencia en
un estado de pendencia, de incertidumbre, de no
definitividad como seala Ferri; adquisicin que
se perfecciona con la caducidad o extincin de la
facultad de repudiar o mejor dicho con la extin
cin de las condiciones o presupuestos para un
vlido ejercicio de ella (8).
Es as que la repudiacin de la herencia es el
ejercicio negativo del poder de aceptacin,
aceptacin (expresa, tcita o con la extincin del
poder de repudiar) necesaria para convertirse en
heredero (o "heredero definitivo") y en propieta
rio, ya que como seala Ferri "non vNha dubbio
che Tacquisto del legato postula una certa
adesione del legatario, anche se questa non
necessariamente manifestata in forma positiva,
ma attraverso il non compimento di un atto di
rifiutto...".
En el derecho alemn, tanto en su Cdigo
Civil como en su doctrina, se distingue, como creo
corresponde distinguir en el nuestro, el heredero
provisional del definitivo (9) y aplican para la
repudiacin -en forma coherente- no el trmino
renuncia (verzieht) ya que no abdica de un dere
cho que est integrado definitivamente en su
patrimonio sinoel trmino repudiacin(ausschlagung).
Es as que la repudiacin interrumpe el
procedimiento de adquisicin de laherenciao del
legado, procedimiento adquisitivo an no con
cluido. La fattspecie adquisitiva de la herencia o
el legado, entre sus componentes, requiere la
caducidad o decadencia del poder de repudiar.

(5)Rinunzia e rifiuto nd diritto prvalo, Milano, Dott. A. Giufre, pg. 4, 1961.

(6) J.I. Cano Martnez de Velasco, La renuncia a los derechos, d. Bosch, pg. 14, 1986.
(7) Ob. cit. pgs. 11 y ss.
(8) Ob. cit. pg. 12.
(9) Posicin que tiene su origen en el belga Van Biervliet, seguida luego por Planiol y Eipert y otros y entre nosotros por Irureta
Goyena con salvedades, Curso de Sucesiones, T. IV, vol. 1, pgs. 88 y 89, Mdeo., 1945.

DOCTRINA

No puede verse en el art. 1066 un argumento

decisivo contra la tesis que postula que la repu
diacin de la herencia no es renuncia, porque
como seala Ferri (pg. 24) es fuertemente con
trovertido en doctrina si el art. 1066 (art. 524 del
Cdigo Civil italiano) configura un caso de
aplicacin de la accin pauliana. Ferri, con acierto
creo, seala que la solucin de tal problema
depende de la naturaleza o de los efectos que se
le atribuyan a la repudiacin de herencia, donde
as se caera en una verdadera peticin de princi
pio por parte de quien quisiere argir, en el art.
1066 nuestro, el carcter de renuncia de la
repudiacin.
Es as que Ferri (pg. 18) seala que si la
repudiacin tiene efecto retroactivo al momento
de la apertura de la sucesin, pasando as "la
herencia" directamente del causante al heredero
sustituto o por derecho de representacin, sin
que la ley lo considere en ningn momento
ingresado en el patrimonio del repudiante; debera
quedar claro que faltan los presupuestos de la
accin revocatoria o pauliana. Faltando as el
acto de disposicin del patrimonio por parte del
deudor, falta la consiguiente disminucin patri
monial.
4.- Ahora se plantea el problema de si esa que
llamamos titularidad provisional o adquisicin
-no perfeccionada de la fattispacie adquisitivadel heredero o legatario como dice Ferri, tiene un
contenido patrimonial.
Ferri (10) seala que: "la delazione (ciose la
messa a disposizione deireredit) non penetra,
dunque, amio awiso, nelpatrimonio del chiamato
e non diventa un elemento di tale patrimonio,
cos come r oferta o la proposta di contratto non
diventa un elemento nel patrimonio del desti
natario di essa". Posicin que coincide entre otros
-en la doctrina italiana- con la de Andreoli (11);
sealando Ferri luego que: "II chiamato come
tale non solo non titulare dei diritti spettanti al
defunto, ma non ha neppure un diritto suireredit'a o air crdita" (12). Aqu s creo que no se
puede compartir en nuestro derecho lo sostenido
por Ferri -aunque si cierto en el sistema italiano,
seguidor del romano en cuanto a la adquisicin
de herencia se refiere- ya que en nuestro derecho

55

no es ni dudoso que tiene derecho a la herencia y

es ms, el heredero es heredero sujeto como se
ver a una eventual manifestacin de voluntad
negativa.
En nuestra doctrina se ha sostenido la patrmonialidad de ese derecho de "heredero provisio
nal" (o "hbil para heredar") a ser "heredero
definitivo" (o heredero) o propietario de la uni
versalidad de derecho llamadaherencia, fundn
dose en ello el derecho de trasmisin ( 13); y es as
que con la repudiacin se extingue retroacti
vamente ese derecho que integraba elpatrimonio
del llamado a heredar (art. 1039) o ese poder al
decir de los que niegan su patrimonialidad y lo
asimilan con la propuesta contractual comoFerri;
y as perjudica a los acreedores dando base a la
accin de nuestro art. 1066.
Finalmente no creo que se pueda asimilar la
apertura legal de la sucesin y la adquisicin de
la propiedad y posesin de la herencia de pleno
derecho sujeta a una eventual repudiacin con la
propuesta contractual. La diferencia es clara si
se otorga una propuesta; el destinatario, por ms
que pase el tiempo no deviene contratante como
deviene heredero irrevocable, el llamado para el
cual prescribe el derecho de repudiar o aceptar
bajo beneficio de inventario a los 30 aos (art.
1070), fallecido el destinatario no trasmite a sus
herederos derecho alguno en caso de propuesta
contractual (art. 1268), como s trasmite el here
dero llamado (art. 1040); o sea que no se puede
asimilar al heredero llamado con un simple
destinatario de propuesta contractual; y ah est
la diferencia de un simple poder o de un derecho
patrimonial sujeto a una manifestacin de
voluntad negativa (asimilable a la usucapin en
este sentido) y es as como podemos armonizar
-con trabajo, lo reconozco- el art. 1039 con el art.
1051 y el art. 1069 del Cdigo Civil en cuanto ste
me pide para que el heredero quede responsable
de todas las obligaciones de la herencia con los
bienes de sta y los suyos, la aceptacin pura y
simple, y con el art. 1070. Es as que como
conclusin de esta primera parte se sostiene siguiendo la doctrina nacional-la patrimonialidad
del derecho del llamado heredero que con la
repudiacin perjudica a los acreedores, estando
as en los arts. 1039 y 1070 la base de esta accin

(10) Ob. cit., pg. 33.

(11) La vocaciones ereditaria, in studi Senesi, pg. 213,1942.
(12) Ob. cit. pg. 35.
(13) Gatti, "El derecho de trasmisin", pgs. 151-152 enRev. Facultad de Derecho, ao HI, n9 l, 1952; IruretaGoyena, ob. cit., pg.
25.

56

en nuestro derecho; si no fuera patrimonial ese

derecho que aunque provisoriamente ya estaba
en elpatrimonio del heredero cmo larepudiacin
puede perjudicar a los acreedores? Es as que no
se comparte totalmente la posicin de Ferri.
II. ANTECEDENTES HISTRICOS Y
DERECHO COMPARADO
5.- Esta accin consagrada en nuestro art.
1066 no tiene su origen en el derecho romano; en
ste, la renuncia a la herencia no significaba una
disminucin patrimonial, sino una no adquisi
cin, una omissio adquirendi; ya que laherencia
se adquira recin con la aceptacin. No aplicndo
sele en el derecho romano tampoco, la accin
pauliana ya que como deca Paulo: "El que
pudiendo adquirir no adquiere, no se entiende
que enajena" (14), sealndose por los juristas
romanos en qu casos de repudiacin de herencia
no poda hablarse que los acreedores hayan
sufrido perjuicio, faltando as uno de los pre
supuestos de la accin pauliana; siendo ilus
trativos, en tal sentido, los siguientes textos de
Ulpiano citados por Cristbal Montes (15): "El
que pudiendo adquirir alguna cosa, no hizo por
adquirirla, no se obliga por este edicto; porque
slo pertenece a las que disminuyen su patri
monio, y no a los que no quieren adquirir. Por
tanto, el que repudi laherencialegtima o que se
le dej por testamento no se obligapor este edicto,
pues aunque no quiso adquirir, no disminuy
su propio patrimonio" ( 16). "No se defrauda a los
acreedores cuando el deudor deja de adquirir
alguna cosa, sino cuando la enajena de sus bienes"
(17). E incluso es ms, en el derecho romano no
se le concedi accin a los acreedores cuando sus
deudores eran herederos sui et necesari, aun
cuando stos adquiran ipso ture los bienes
hereditarios desde el momento de la apertura de
la sucesin; ni tampoco a los acreedores del
legatario per vindicationem que tambin adqui
ran ipso iure la especie legada al ser aceptada la
herencia, ya que as era adquirida por el legatario
la misma aun cuando se hubiere otorgado la
repudiacin con nimo de perjudicar a los acree
dores. Este criterio del derecho romano comienza
a criticarse por los autores de derecho cannico
en cuanto para stos debe concederse proteccin
a los acreedores porque l acto de renuncia del

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

deudor es un acto contrario a la justicia y

constitutivo de pecado mortal. Pero debemos
esperar a la baja Edad Media con el desarrollo
comercial de las ciudades italianas y francesas
-y la consiguiente necesaria proteccin de los
acreedores y sus crditos- para encontrar los
antecedentes de nuestro art. 1066. As es como en
los Statuta de Gnova (18) se dice expresamente
que el deudor a quien se difiere una herencia, un
legado o una donacin por causa de muerte, no
puede repudiarlos enperjuicio de sus acreedores;
tradicin que continuar a travs de la juris*
prudencia y de las leyes de los modernos prin
cipados hasta los siglos XVIII y XIX. Estable
cindose en la costumbre de Normanda (art.
273) que: "cuando el deudor renuncie o rechace
aceptar la herencia a la que fue llamado, sus
acreedores podrn ocupar su lugar y derecho
(surroger en son bien et droit) para aceptarla y
obtener el pago sobre la misma segn el orden de
prioridad y posterioridad, y si una vez satisfechos
los dbitos, quedare algo, se adjudicar a los
herederos ms prximos tras el que renunci"
( 19); artculo ste que luego recogerla Ordenan
za de 1777 en su art. 42 hondamente influida por
los principios de la saisine hereditaria y de la
accin subrogatoria (faire surroger en son bien et
droit), llegndose as al art. 788 del Cdigo Civil
francs que establece que: "Los acreedores del
que renuncie en perjuicio de sus derechos pueden
ser autorizados judicialmente para aceptar la
sucesin en nombre de su deudor, en lugar de l.
En este caso, la renuncia no se anula sino a favor
de los acreedores, y hasta la concurrencia
solamente de sus crditos; no lo es a favor del
heredero que haya renunciado". De ah se llega
al art. 1001 del Cdigo Civil espaol: "Si el
heredero repudia la herencia en perjuicio de sus
propios acreedores, podrn stos pedir al juez
que los autorice para aceptarla en nombre de
aqul. La aceptacin slo aprovechar a los
acreedores en cuanto baste a cubrir el importe de
sus crditos. El exceso, si lo hubiere, no
pertenecer en ningn caso al renunciante, sino
que se adjudicar a las personas a quienes
corresponda segn las reglas establecidas en
este Cdigo"; al art. 1238 del Cdigo Civil chileno:
"Los acreedores del que repudia en perjuicio de
los derechos de ellos podrn hacerse autorizar
por el Juez para aceptar por el deudor. En este

(14) D. 50,16, 28 pr.

(15) Estudios de derechos de sucesiones, Mira Editores, pg. 47, Zaragoza, 1987.
(16)D.42,8,6pr.-2(17) D. 50, 17,134.
(18) Citado por Diez-Picazo "La aceptacin de la herencia por los acreedores del heredero", ADC, pg. 135,1959.
(19) Citado por Cristbal Montes, ob. cit., pg. 50.

DOCTRINA

caso, la repudiacin no se rescinde, sino en favor

de los acreedores y hasta la concurrencia de sus
crditos, y en el sobrante subsiste"; al art. 3351
del Cdigo Civil argentino: "Los acreedores del
renunciante de una fecha anterior a la renuncia,
y toda persona interesada, pueden demandar la
revocacin de la renuncia que se ha hecho en
perjuicio de ellos, afn de hacerse autorizar para
ejercer los derechos sucesorios del renunciante
hasta la concurrencia de lo que le es debido"; art.
. 3352: "Los acreedores autorizados a ejercer los
derechos sucesorios de su deudor, no son
herederos del difunto y no pueden ser demanda
dos por los acreedores de laherencia. Todo lo que
quede de la porcin del renunciante, o de la
herencia misma, despus del pago a los acreedores
del heredero, corresponde a sus coherederos, o a
los herederos del grado subsiguiente. Ni unos ni
otros pueden reclamar del renunciante el
reembolso de las sumas o valores pagados a los
acreedores"; y al art. 524 del Cdigo Civilitaliano
de 1942: "Si alguno renuncia, aunque sea sin
fraude, a unaherencia con dao de sus acreedores,
stos pueden hacerse autorizar para aceptar la
herencia en nombre y lugar del renunciante, al
slo objeto de satisfacerse sobre los bienes
hereditarioshastala concurrencia de sus crditos.
El derecho de los acreedores prescribe alos 5 aos
desde la renuncia"; y por supuesto a nuestro art.
1066 entre otros.

III. FUNDAMENTO DE LA ACCIN

6.- El art. 2372 del Cdigo Civil sealando
que : Los bienes todos del deudor,... son lagaranta
comn de sus acreedores...; es el fundamento de
la accin objeto de estudio.
Sabido es que las doctrinas patrimoniales -de
fundamentacin objetiva- se basan en el desarro
llo de la doctrina que individualiza en la obligacin
dos elementos distintos el debitum (schuld) y la
responsabilidad (haftung); distincin sta que
fueraintuidapor Brinz que definierala obligacin
como aquella relacin jurdica por la cual, bien
una persona, bien una cosa, est destinada a
servir de satisfaccin al acreedor en cumplimiento
de una prestacin (20). Siendo as el debitum
(schuld) el deber de prestacin, mientras que la
obligatio, en sus desformas deobligatiopersonae

57

y obligatio rei, que constituye una unidad

conceptual, expresa el concepto de la responsa
bilidad (haftund) esto es, de hallarse una persona
obligada con el propio cuerpo como en el derecho
primitivo, o con el propio patrimonio, como en los
derechos modernos, a responder de la prestacin
esperada por el acreedor como seala De los
Mozos (21). Debindose sealar, siguiendo a
Puig Brutau que: "La obligacin o derecho de
crdito no es un simple estado de sujecin o
responsabilidad patrimonial sin vnculo personal
que imponga al deudor el deber de cumplir lo que
se debe, es lo que tiene carcter patrimonial. La
normal relacin obligatoria no puede quedar
reducida a una situacin de responsabilidad
patrimonial sin obligacin personal y tampoco
cabe sealar verdaderas obligaciones en las que
exista una deuda personal sin responsabilidad
patrimonial" (22); debiendo concluir que si bien
la esencia del concepto de obligacin es la presta
cin como vnculo jurdico tambin hace a la
misma la garanta dentro de la cual ubicamos el
art. 2372.
7.- Primitivamente se hablaba de un derecho
de prenda general o genrico sobre los bienes del
deudor, derecho que no recae sobre ningn bien
determinado; siendo as un pignus genrico
-porque recae sobre todo el patrimonio, sin recaer
sobre ningn bien determinado- y potencial
-porque slo se actualiza cuando, llegado el
cumplimiento, se hace necesaria la ejecucin-;
reconocindose en la doctrina francesa (con
fundamento en los arts. 2092 y 2093 del Cdigo
Civil) la existencia de un droit de gage general
(Demolombe, Laurent, Hue, Demante et Colmet
de Simtesse) (23).
Pero es obvio que no podemos ver un derecho
de prenda que tenga por objeto el patrimonio de
un individuo, no teniendo sentido hablar de una
garanta de tipo genrico y comn a todos los
acreedores; razones por las cuales la citada posi
cin no tiene fundamento tcnico alguno.
Ante esto se ha hablado por Cicu (24) de una
obligacin que incumbira al deudor no suprimir
o disminuir la garanta patrimonial; obligacin
cuyo cumplimiento justificara el ejercicio de una
accin subrogatoria o revocatoria, segn fuese la

(20) De los Mozos, "Concepto de obligacin", RCP, pg. 986,1980.

(21) Ob. y pg. cit.
(22) Fundamentos de derecho civil 1-2 pg. 19, 2e edicin, Barcelona, 1976.
(23) Citado por Diez Picazo, ob. cit., pg. 140.
(24) Citado porBetti, "Teora general de las obligaciones", T. 2, pg. 400, RDP, Madrid, 1970.
(25) Ob. y tomo cit. pg. 400

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situacin que de hecho se diese. Posicin que al

decir de Betti (25) peca de diplopia, viendo doble:
ve una relacin de obligacin y junto a sta, que
es la garantizada, otra obligacin de respetar la
garanta patrimonial, sin tener en consideracin
que el respeto de la garanta patrimonial es algo
estrictamente accesorio frente alamismarelacin
de obligacin.
Betti (26) luego de analizar los dos elementos
o momentos de la obligacin ya vistos, seala que
se trata de una garanta que se constituye previa
mente y no por razn del incumplimiento y que
se diferencia abiertamente en aquella otraresponsabilidad que deriva de los presupuestos del art.
1218. Esta responsabilidad que del lado activo
aparece como garanta, estpreconstituida tanto
para el cumplimiento como para el incumpli
miento; y es precisamente el inters que con ella
se protege el que el deudor fraudulento lesiona
realizando un acto de disposicin en perjuicio de
las expectativas de sus acreedores.
Diez-Picazo (27) -creo que con ineludible acier
to- seala que: "La garanta, la seguridad de los
acreedores no est en que se les conceda un
potencial derecho de prenda, de tipo general,
sobre todos los bienes que el deudor pueda tener,
lo cual, sin ms, nada significa. La verdadera y
autntica seguridad de los acreedores est en la
capacidad econmica de ese patrimonio para
hacer frente a sus obligaciones. La seguridad de
los acreedores est en la solvencia del deudor,
entendindose por solvencia esta aptitud del
patrimonio para cumplir"
Los acreedores no tienen un derecho sobre el
patrimonio del deudor sino un derecho a la
solvencia del patrimonio del deudor como seala
Diez-Picazo, no teniendo la accin subrogatoria,
pauliana o la del art. 1060 otra finalidad que la
conservacin y mantenimiento de la garanta
patrimonial, entendida como capacidad del patri
monio para hacer frente al cumplimiento de las
obligaciones pendientes. Derecho a la solvencia
del patrimonio del deudor que se puede violar,
entre otros medios, por la repudiacin de herencia
en base a los elementos sealados en el Captulo
I de esta obra.
El fundamento de mantener la solvencia en el
patrimonio del deudor es comn a las acciones
(26) Betti, ob. cit., pg. 402.
(27) Ob. dt., pg. 143.
(28) Citado por Cristbal Montes, ob. cit. pgs. 57 y 58.
(291 Ob. y tomo cit., pg. 389.

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

subrogatoria y pauliana y a la del art. 1066 entre

otras; siendo elemento comn de todas ellas su
carcter de medio conservativo en la tutela del
acreedor; teniendo todas ellas una funcin
conservativa en el sentido que tienden a prevenir
una lesin irreparable del derecho de crdito y a
conservar a disposicin del acreedor bienes que
son necesarios y suficientes a la realizacin
coactiva del derecho de crdito.
IV) NATURALEZA JURDICA
8.- Histricamente laprimera explicacin que
se da a esta accin consagrada en el art. 1066 es
acudiendo a la accin subrogatoria; es as que en
la costumbre de Normanda de 1583, hablaba
que los acreedores pueden "hacerse subrogar en
su lugar y derecho" e igualmente el Parlamento
de Pars en diversas sentencias haba reclamado
que cuando el heredero renuncia a la herencia,
los acreedorespueden subrogarse en sus derechos,
as como el Parlamento de Rouen, segn cita
Boursigot, en sendas sentencias de 1777 y 1778
estableca que los acreedores se subrogaban en el
lugar del deudor que renunci (28).
El art. 1295 del Cdigo Civil establece que:
Podrn los acreedores pedir al Juez que los
autoriceparaejercer todos los derechos y acciones
de deudor (art. 2372); Exceptundose los dere
chos que no ofrezcan un inters pecuniario y
actual y aquellos que por su naturaleza o por
disposicin de la ley no pueden ser ejercidos sino
por el deudor o que a lo menos no pueden serlo
contra su voluntad por otra persona.
9.- El primer punto que en sede de accin
subrogatoria debemos abordar es, si es posible
mediante la misma aceptar una herencia. El art.
1070 del Cdigo Civil en su inc. 2-, establece que:
Sin embargo, pasados 9 das desde la muerte de
aqul de cuya herencia se trata, cualquiera que
tenga inters en ello, podr instar en juicio para
que el heredero declare si acepta o repudia, ...',
entonces me pregunto, si en lugar de acudir a la
accin interrogatoria que puede terminar en una
repudiacin que para el acreedor significa la
necesidad de seguir litigando ahora promoviendo
la accin del art. 1066 no puede directamente
promover la accin subrogatoria y as aceptar la
herencia por el deudor y hacer ingresar la misma
en su totalidad en el patrimonio de ste.

DOCTRINA

Betti (29) seala que la razn para excluir a

las simples facultades de adquisicin, como obje
to de la accin subrogatoria est en la inexisten
cia de un derecho que sea susceptible de ser
transformado en objeto de garanta patrimonial.
Pero, por el contrario, puede ejercitarse frente a
derechos potestativos que, aunque determinando
la adquisicin de un derecho todava no existente
en el patrimonio del deudor, se fundan, sin
embargo, en una relacin jurdica preexistente.
Y es as que en esta primera aproximacin al
tema podemos perfectamente ubicar al heredero
provisional en un derecho potestativo, basado en
una relacin jurdica preexistente (ya que por lo
menos eso es el ser heredero provisional). Y as
dar cabida a una accin subrogatoria para con
ella poner fin a la provisionalidad del heredero
llamado, ms an si tenemos presente que el art.
1295, al hablar de derechos y acciones de su
deudor, en ningn modo puede entenderse tal
expresin en sentido tan estricto, que acoja tan
slo los derechos subjetivos en sentido tcnico,
sino que, sin demasiada precisin se refiere a
todos los poderes jurdicos capaces de proporcio
nar al titular un enriquecimiento patrimonial;
poderes jurdicos entre los que encontramos el de
devenir heredero definitivo aceptando laherencia.
Messineo (30), participa de la posicin que
admite la accin subrogatoria para provocar la
aceptacin de la herencia, y seala que: "Mien
tras en relacin de la no producida aceptacin, no
concede la ley tutela especfica a los acreedores
personales delheredero contra la inercia de l, de
manera que es necesario acudir a la accin
subrogatoria..."; y tambin parece alinearse en
tal posicin Cristbal Montes (31).
Posicin sta que no comparto, en base a dos
razones: la primera ya fue aducida por DiezPicazo y consiste en que la accin subrogatoria
es una accin supletoria o subsidiaria, y en este
caso frente a la inercia del deudor la ley otorga al
acreedor una accin especfica como lo es la
interrogatoria; en consecuencia si tengo una
accin especfica, cmo puedo acudir para el caso
expresamente regulado auna accin supletoria o
subsidiaria como es la subrogatoria; tengo que
acudir necesariamente a la interrogatoria y en
su caso el acreedor terminar promoviendo la
accin del art. 1066. La segunda razn o
argumento para no admitir en tal supuesto la
(30) Manual de Derecho Civil y Comercial, T. IV, pg. 299.
(31) Ob. cit., pgs. 53 y ss.
(32) Ob. cit., pg. 183.
(33) Ob. cit., pg. 55.

59

subrogatoria est dada en el mismo art. 1051 del

Cdigo Civil, en cuanto seala que:La aceptacin
y repudiacin de la herencia son actos libres y
voluntarios, por consiguiente si la repudiacin es
un negocio jurdico libre y voluntario, entra en lo
que el art. 1295, inc. 2s, excepta de la accin
subrogatoria como :... aquellos derechos. ..que por
disposicin de la ley no pueden ser ejercidos sino
por el deudor....
Gitrama (33) establece que: "En una consi
deracin semntica., .hallamos que libre implica,
en el actuante, que tiene libertad para determinar
sus actos, que acta con independencia. La liber
tad es la facultad natural de la voluntad humana
paradeterminar espontneamente su actuacin,
la falta de sujecin y subordinacin, la indepen
dencia especialmente para hacer decir cuanto no
se oponga a las leyes ni a las buenas costumbres.
Voluntario, dcese del acto que nace espont
neamente de la propia voluntad, que no se hace
por obligacin o deber; esto es, cada uno de los
actos con que la voluntad admite o rechaza una
cosa. Y la voluntad es la facultad de los seres
racionales de gobernar libre y conscientemente
sus actos externos y su actividad espiritual".
Pareciendo as claro que en base alas razones
aludidas no es viable -por lo menos en nuestro
derecho- terminar con la incertidumbre que acom
paa al heredero provi sional mediante el ej ercicio
de la accin subrogatoria; a continuacin se
pasar a analizar la accin del art. 1066 como
subrogatoria con la importante limitacin ya
sealada.
10.- Adems de lo sealado debo establecer
que no es posible explicar la naturaleza de la
accin consagrada en el art. 1066 como subroga
toria en base a lo siguiente. En primer lugar la
accin subrogatoria requiere como presupuesto
la inaccin del deudor, cosa que aqu no se da, ya
que el art. 1066 tiene como presupuesto la repu
diacin, o sea, cuando el deudor ya otorg un
negocio jurdico poniendo fin a la incertidumbre
que acompaaba su ttulo de heredero provisio
nal; al no existir ms la inaccin u omisin del
deudor, qu accin subrogatoria puede promover
el acreedor, si el deudor ya tom posicin?
El art. 1295 adems determina que el Juez:
...los autorice para ejercer todos los derechos...de

60

su deudor, por lo cual es necesario que en el

patrimonio del deudor exista un derecho, cosa
que con la accin objeto de estudio no se da, ya
que al repudiar el heredero nunca lo fue y por lo
tanto nunca tuvo en su patrimonio la universa
lidad llamada herencia ni derecho a la misma
teniendo presente que el art. 1051 en su inc. 2P
establece la retroactiyidad de la repudiacin;
entonces, Qu derecho va a ejercer el acreedor,
si el deudor ya no tiene derecho alguno?
Finalmente, el tercer argumento que impide
podamos acudir a la accin subrogatoria, consis
te en que, cuando mediante la promocin de tal
accin, el derecho que se omita por parte del
deudor de hacer ingresar a su patrimonio (o sea
adquirir) se hace ingresar al mismo, ste se
adquiere en su totalidad como si lo hubiera
adquirido el mismo deudor. Cosa que en el mbito
de la accin del art. 1066 no se da, ya que en su
inc. 2a establece que: ...la repudiacin no se
rescinde sino hasta la concurrencia de sus
crditos...
En conclusin no puede ser subrogatoria la
accin objeto de estudio ya que no tiene ni los
presupuestos ni los efectos de aqulla.
11.- Otra de las acciones a que se acude, para
explicar la naturaleza jurdica de la objeto de
estudio es a la pauliana.
El art. 1296 del Cdigo Civil establece que:
Podrn tambin los acreedores pedir a nombre
propio que se rescindan o revoquen las enaje
naciones otorgadas por el deudor con fraude y en
perjuicio de ellos (art. 537 num. 5). Consiste el
fraude en el conocimiento de la insolvencia del
deudor...
En nuestra doctrina se ha sostenido que la
accin consagrada por el art. 1066 "participa de
la naturaleza de la pauliana" por parte de Vaz
Ferreira (34).
Se sealan como verdaderos requisitos de la
accin pauliana que el acto haya causado perjuicio
a los acreedores (eventus damni) y que el mismo
haya sido ejecutado fraudulentamente por el
deudor (consilium fraudis); estando entre los
presupuestos la existencia de una enajenacin
vlida y eficaz posterior al crdito, la existencia

(34) Ob. Cit., pg. 101.

(35) Citado por Cristbal Montes, ob. cit., pg. 68.

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

de ste y que el acreedor carezca de otra accin

especficaparaobtenerlareparacin del perjuicio.
En relacin a los requisitos, ya hemos visto
que el elemento perjuicio es comn a ambas
acciones como prdida de la solvencia del deudor
a la que en su calidad de acreedores tenan
derecho.
Ahora vemos una primera diferencia entre
las acciones de los arts. 1066 y 1296 en cuanto a
que ste reclama como uno de sus requisitos, el
fraude, mientras que la otra no.
En el derecho comparado, slo el Cdigo Civil
suizo (art. 578) establece como requisito de la
accin de nuestro art. 1066, que el heredero haya
repudiado la herencia con objeto de causar un
perjuicio a sus acreedores..., lo que, obvio es
decirlo, significa exigir el fraude como requisito
de la accin; situacin similar a la que se diera en
Austria en base a la ley de 16 de marzo de 1884,
que permita a los acreedores impugnar: la omi
tida adicin de una herencia deferida al deudor
o de la omitida aceptacin de un legado a l
destinado, siempre que tal omisin se hubiese
hecho con la intencin de perjudicarlos (35).
En el extremo opuesto se encuentra el art. 524
del Cdigo Civil italiano que establece que la
accin se promover aunque la repudiacin sea
otorgada benche senza frode, con danno dei creditori.
Ahora el problema aresolver, es si es necesario
el fraude como requisito de la presente accin. El
Cdigo Civil francs en su art. 788 slo exige el
requisito del perjuicio; Polacco hace notar que, si
bien el art. 788 no hace mencin del fraude hay
que poner atencin en el orden cronolgico de los
arts, que consagran la accin de los acreedores
perjudicados por la repudiacin, la pauliana y la
de renuncia a los gananciales. Sealndose que
cuando se redact el art. 788 no se haba planteado
todava el artculo relativo a la accin pauliana
que vino a ser el art. 1167 y por ello se explica que
para no decidir anticipadamente la cuestin del
fraude a resolverse en su lugar adecuado a
propsito de la accin pauliana se hablase
solamente en l de perjuicio, tan es as que en su
opinin el art. 1464, que es posterior al 1167, al
regular la accin de los acreedores contra la

61

DOCTRINA

renuncia a la comunidad de los bienes por parte

de la mujer, se dice que esta renuncia puede ser
impugnada por los acreedores de la mujer si se
hace en fraude de sus crditos.
Pero es que, como lo reconoce el mismo Polacco (a quien cita Cristbal Montes) (36) el mismo
art. 1167, tras establecer que los acreedores
pueden impugnar en su propio nombre los actos
que el deudor realiz en fraude de sus derechos,
dispone que: "Deben, no obstante (los acreedores),
en cuanto a aquellos de sus derechos enunciados
en el Ttulo "De las Sucesiones" y en el Ttulo "De
las Capitulaciones Matrimoniales" y de los
derechos respectivos de los esposos, ajustarse a
las reglas que en los mismos se prescriben. Y es
as que en el mismo art. 1167 del Code est
establecido la no exigencia del fraude en la accin
regulada en el art. 788, cayendo as la posicin de
Polacco, por lleno.
Tambin (37) se ha querido ver en el giro ''en
perjuicio'' que usa el art. 1066 una referencia al
fraude, ya que esta expresin implicara un
elemento intencional que no lo requerira la
expresin "con perjuicio"
Este argumento no tiene fuerza alguna ya
que la misma expresin us el Cdigo Civil en el
art. 1296 aadiendo en ste, el requisito de
fraude -que no estaba comprendido en la expre
sin "en perjuicio" cosa que no hace en el art.
1066. O sea que es claro que el Cdigo Civil no
exige el requisito fraude en esta accin, y quienes
as lo postulan como necesario invierten los
trminos del estudio ya que dicen que es una
pauliana y por tanto es necesario el fraude, no
demostrando la primera afirmacin.
Ahora al no ser requisito el fraude de la
presente accin, ya alcanza para decir que no es
una pauliana?
As lo entiende Betti (38) al establecer que no
se trata de una accin revocatoria o pauliana ya
que falta el principal presupuesto que es el
fraude.
Nicol (39) en cambio, sostiene que: " fatto
che non si richiede la frode, non puo far escludere
che si tratti di una applicazione della revoca
toria...", significa solamente que en este caso la

ley ha querido asegurar mayormente la tutela de

los acreedores prescindiendo de los motivos que
pudieran haber llevado al llamado a renunciar.
Esta autora luego seala que no siempre el
consilium fraudis tiene el mismo significado, y
que el fraude verdadero y propio slo es necesario
en ciertos casos, mientras en otros basta el simple
conocimiento del perjuicio irrogado a los acree
dores. Para luego sealar: "Ora, a parte il fatto
che la dizione xbenche senza frodevcontenuta
neirart. 524 potrebbe significare non necessita
del dolo, na non escludere la necessita della
conoscenzadelpregiudizio che larinunziaimpor
ta ai creditori..." Aqu s que no podemos estar de
acuerdo con Nicol en cuanto, en nuestro Cdigo
Civil, fraude es siempre conocimiento de la
insolvencia del deudor, y ese conocimiento no lo
reclama el art. 1066.
Ms adelante la citada autora seala que la
accin revocatoria en relacin al art. 524 tiene
carcter instrumental, sirviendo de elemento
preparatorio de las ulteriores acciones conserva
tivas o ejecutivas.
Nada de extrao tiene entonces que la misma
valga de presupuesto para un nuevo medio a
travs del cual el acreedor pueda obtener "quanto
gli spetta", y as para hacerse autorizar a aceptar
en lugar del deudor repudiante.
O sea que la misma Nicol reconoce que
acudir a la accin revocatoria es una explicacin
parcial del art. 1066 ya que slo sirve de pre
supuesto para luego aplicar un nuevo medio, y
cul es ese medio posterior?; la subrogatoria no,
como ya se vio; por lo que aqu nos queda claro
que esta posicin es incompleta para satisfacer
nuestra inquietud.
Pero debemos continuar, y pongmonos en la
posicin de Nicol, que el "fraude" no hace a la
esencia de la accin pauliana, lo que es lo mismo
que decir que existe accin pauliana sin fraude,
-cosa que en principio me cuesta aceptar, pero
aqu no podemos terminar el anlisis comparativo
de las acciones pauliana y "rescisria de la
repudiacin"; se puede decir que recin empeza
mos, debiendo a continuacin acudir a analizar
la eficacia de la accin pauliana para lo cual se
seguir muy de cerca el muy buen trabajo de R.
Nicol ya citado.

(36) Ob. cit. pg. 70.

(37) Cristbal Montes, ob. cit., pg. 71.
(38) Ob. cit., pg. 387.
(39) Tutela dei dirtti (Comentario del C.C. a cura di Scialoja e Branca, 2-6a), Bologna-Roma, pg. 230, 1957.

62

12.- Al analizar los efectos de la accin paulia

na debemos desentraar qu significan los
trminos: ...se rescindan o revoquen... que usa el
art. 1296.
Gamarra (40) establece que: "El acto que se
impugna mediante la accin pauliana es un acto
perfectamente vlido...De manera que el acto se
revoca, pero no de un modo absoluto ni erga
omnes, sino solamente respecto de los acreedores
demandantes y hasta el monto de su crdito;
puede decirse que, hacia stos, el acto fraudulen
to es inoponible, respecto de los dems -deudor,
terceros, otros acreedores- el acto es vlido y
contina produciendo todos sus efectos".
Nicol (41) al analizar las dos posiciones
manejadas en el derecho italiano vigente, el
Cdigo Civil de 1865 enmarcndose por un lado
en que la revocatoria importaba el retorno del
bien al patrimonio del deudor y por otro lado que
el efecto de la revocatoria consista simplemente
"Nel rendere un terzo responsabile per un debito
altrui, soggeto cio airazione esecutiva del
creditore del suo alienante". Los sostenedores de
esta segunda posicin -que se convierte en
unnime con el Cdigo Civil de 1942- partiendo
del presupuesto que el bien permanece en la
esfera patrimonial del terzo acquirente, conside
raban la enajenacin cumplida por el deudor
como un acto plenamente vlido y se preocupa
ban slo de justificar cmo y porqu el tercero
adquirente poda ser ejecutado por una deuda
ajena, llevando as el problema a la indagatoria
de los efectos de la revocatoria al del fundamento
de la misma; sosteniendo as algunos que la
posicin del tercero -como sujeto pasivo de la
accin ejecutiva del acreedor- era la consecuencia
de un vnculo de naturaleza real referente al bien
y segn otros era la consecuencia de un vnculo
de una eficacia "potenziata" de la accin ejecutiva.
Con el advenimiento del Cdigo Civil de 1942
-arts. 2902 a 2910- queda claro que la revocatoria
no opera ningn retorno del bien al patrimonio
del deudor; "il bene colpito dalFazione esecutiva
presse il terzo acquirente". Lo que significa que el
acto de disposicin revocado, en realidad conser
va no slo la validez intrnseca inter partes, sino
tambin su eficacia erga omnes de producir la
transferencia de la propiedad (42).

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

Es as que la accin revocatoria tiende a hacer

fijar("accertare")enrelacinalosacreedoresque
el ejercicio del acto dispositivo cumplido por el
deudor no tiene la eficacia de sustraer el bien a la
accin ejecutiva del acreedor mismo, aunque
siendo vlido y eficaz para producir la trans
ferencia de la propiedad. La ineficacia del acto
importa que tambin los acreedores del adqui
rente deben sufrir la accin ejecutiva del acreedor,
del ejecutante, el cual tiene en su relacin, una
razn de preferencia.
Al analizar el fundamento jurdico de la ine
ficacia, Nicol (43) seala que una vez admitido
que el resultado de la revocatoria sea la ineficacia
parcial del acto en el sentido que el acto
potencialmente daoso para el acreedor, es decla
rado inidneo para producir en relacin a l el
efecto jurdico en que el dao consiste.
Se ha visto que por efecto de la revocatoria no
se da un retorno del bien al patrimonio del
deudor que de l dispuso; tal resultado es exor
bitante porque el inters del acreedor es aqul de
eliminar el perjuicio que el acto cumplido por el
deudor puede acarrear y a tal fin aquel retorno no
es necesario.
El inters del acreedor se ve realizado impi
diendo que el acto, para el resto vlido y eficaz
erga omnes, produzca un particular efecto daoso
para el acreedor. Se trata por consiguiente de
una ineficacia relativa porque beneficia slo al
acreedor que ha promovido la revocatoria y par
cial porque afecta slo alguno de los efectos del
acto.
Excluido como fundamento de la revocatoria
la violacin de una obligacin, ella no se puede
reconducir sino a una limitacin del poder de
disposicin; en el caso de la accin revocatoria la
limitacin del poder de disposicin vale slo para
los actos objetivamente daosos para el acreedor
y cumplidos con la "consapevolezza" de su efecto
daoso.
Pero esto no significa -como seala Nicol
(44)- que la ineficacia del acto es originaria ("In
altrui termini Tatto compiuto dal debitore , sin
dal momento in cui posto in essere, inidneo a
produire Tefetto si sottrare il bene di cui il

(40) Contribucin al estudio de la accin pauliana", en LJU, T. XXIV, Seccin Doctrina, Cap. V, pgs. 26 y 27.
(41) Ob. cit., pg. 187 y ss.
(42) Nicolo, ob. cit., pg. 188.
(43) Ob. cit., pg. 192.
(44) Ob. cit., pg. 195.

DOCTRINA

debitore ha disposto airazione esecutva del

creditar e o pi in genrale a produire nei confronti
di questo Tefetto pregiudizievole"). Lo que
significa que la accin revocatoria es una accin
de "accertamento'' y no ya una accin constitutiva
anloga a aquella de nulidad, resolucin o
rescisin. El acreedor -dice Nicol- cuando de
muestra la existencia de las condiciones que
limitan el poder de disposicin no hace sino que
provocar el "accertamento" o fijacin de tal limi
tacin.
El Cdigo Civil italiano de 1942 habla de una
"dichiarazione di inefficacia" como contenido de
la sentencia que acoge la demanda del acreedor
evitando as usar la locucin equvoca contenida
en el art. 1235 del Cdigo Civil de 1865 ("il
creditore pu impugnare''; la ''revocazione
der atto") que podan hacer pensar en el conteni
do de una accin constitutiva. Contra esta
configuracin de la accin revocatoria como ins
trumento para fijar la limitacin del poder de
disposicin del deudor y la consiguiente ineficacia
parcial del acto, puede tener importancia elrelieve
que la ineficacia no opera sino en cuanto se haga
valer y que en cada caso opera slo para el
acreedor que ejercita la accin (45).
13.- Ahora, lo sealado por Nicol se hace en
base a los arts. 2901 y 2902 del Cdigo Civil
italiano de 1942 que establecen por su orden: '11
creditore... pu demandare che siano dichiarati
inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione
del patrimonio coi quali il debitori rechi pregiudizio alie sue ragioni, quando concorrono la
seguenti condizioni..."; y que "u creditore, ottenuta
la dichiarazione di inefficacia, pu promover nei
confronti dei terzi acquirenti le azioni esecutive
o conservative suoi beni che formano oggeto
delPatto impgnate..."
Ahora resulta clara la diferencia de textos
entre estos artculos y el art. 1296 nuestro que
habla de: "...que se rescindan o revoquen las
enajenaciones..." en lugar de ''...siano dichiarati
inefficaci nei suoi confronti..." lo que puede llevar
a plantearnos dudas si en nuestro derecho la
eficacia de la misma es la fijacin de la ineficacia
respecto del acreedor demandante.
En la doctrina chilena Fueyo Laneri (46)

63

seala que: "Considerada bajo el aspecto de ac

cin de rescisin, los efectos de la accin pauliana
son, frente a terceros subadquirentes, los mismos
que en el caso de aquella accin general. Por
tanto, habr accin contra ellos mediante la
aplicacin del art. 1689 del Cdigo Civil ("La
nulidad judicialmente pronunciada de accin
reivindicatora contra terceros poseedores, sin
perjuicio de las excepciones legales") para luego
agregar que 'los efectos aprovechan slo a quie
nes la han ejercitado, segn piensaAlessandri..."
La doctrina moderna, sin embargo, dispone que
los efectos, normalmente, aprovechan a todos.
Disposiciones consagradas en cdigos nuevos
disponen desde hace ya mucho tiempo que: "Las
ventajas aprovecharn a todos los acreedores".
Parece ms justo.
Cristbal Montes (47) se plantea, en el mismo
Cdigo Civil italiano de 1942, si la accin pauliana
es una accin de fijacin de la ineficacia relativa
yparcialrespectodelacreedorperjudicado, porque
el inc. 2s del art. 2902 del Cdigo Civil previo
expresamente que: ''el tercero contratante, que
tenga frente al deudor derechos de crditos
dependientes del ejercicio de la accin revocatoria,
no puede concurrir sobre el producto de los
bienes que han sido objeto del acto declarado
ineficaz, sino despus que el acreedor ha sido
satisfecho"; creo que esta no es una crtica para
abatir el citado efecto de la accin pauliana en el
derecho italiano, fundndose en el argumento a
contrario sensu. Pero como bien seala Cristbal
Monteshay diferencias que resultaninteresantes;
si es el efecto de la accin revocatoriauna ineficacia
relativa y parcial originaria que se "accerta" para
lo cual el Cdigo Civil usa las expresiones:
"rescindan o revoquen" llama a curiosidad por
qu en lugar de usar tales trminos no us: "...no
se rescinde sino enfavor de los acreedoresy hasta
la concurrencia de sus crditos..." como us en el
art. 1066 lo que no es ni siquiera opinable era lo
que corresponda hubiera usado ante tal efecto
en el art. 1296. Lo que lleva a Cristbal Montes
(48) a formular una serie de interrogantes: "por
qu esta diferente diccin? por qu sealar un
efecto (o un alcance del mismo) en relacin a una
aplicacin concreta de la accin y no sealarlo, lo
que sera ms correcto, en la regulacin general
de la misma? De admitir que el derecho que
tienenlos acreedores del llamado alaherencia...no

(45) Nicolo, ob. cit., pg. 196.

(46) Cumplimiento e incumplimiento ole las obligaciones, Ed. Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1991, pgs. 505 y 506.
(47) Ob. cit., pg. 63.
(48) Ob. cit., pg. 64.

64

es sino simple manifestacin del recurso genrico

pauliano...el legislador hubiera incurrido en la
falla de plantear en trminos diferentes situa
ciones que son, en sustancia, una sola y misma
cosa. No sera que el legislador quiso... sancionar
en trminos categricos la ineficacia parcial del
acto del deudor precisamente porque la accin
pauliana no produce semejante efecto?
Es as que en esta diferencia se ha pretendido
encontrar una diferencia entre ambas acciones
en cuanto a su eficacia (49) siendo la ineficacia
(no nulidad) total del negocio fraudulento en una
y la ineficacia parcial y relativa en otra
Entiendo que la diferencia de ambos textos
( 1066 y 1296) en primer lugar es curiosa e inquie
tante; aunque bien sabido es que nuestro Cdigo
Civil cuando se ha referido a ineficacia relativa o
inoponibilidad no ha sido tcnico, basta s ver el
art. 1255 con: ...ser nulo... para referirse a los
negocios jurdicos otorgados por el falso repre
sentante, o al art. 52 de la ley 10.793 en su inc. 2s
con su : ...sern nulos para referirse a la sancin
de los arrendamientos otorgados por el propietario
de un bien hipotecado, o como en otras ocasiones
confunde resolucin con rescisin (as por ej. el
art. 1710 del Cdigo Civil). Lo que hace que para
ver la naturaleza de la accin, la sancin o el
efecto ms que acudir alos trminos en s mismos
debamos acudir al contexto y la naturaleza del
instituto que regula, y as aplicando los arts. 18
a 20 del Cdigo Civil encontramos que: a menos
que aparezca claramente que se han tomado en
sentido diverso... llegar a la inoponibilidad como
efecto de la pauliana, como hacemos con los
artculos antes citados.
Pero ms all que uno u otro sea el efecto de
la accin que produce una revocacin total del
negocio jurdico (o la yuxtaposicin de ellos) es
clara la diferencia ya que aqu estamos ante una
ineficacia relativa y parcial; pero si se sostiene
que mediante la pauliana lo que se logra es fijar
la ineficacia (parcial y relativa) de una enaje
nacin, igualmente se dan diferencias ya que en
el art. 1066 no tenemos una accin slo de tal tipo,
sino una accin constitutiva. Cmo puedo
explicar que el acreedor se haga "autorizar por el
juez para aceptar por el deudor con beneficio de
inventario" mediante una accin que tenga por
efecto fijar una ineficacia? Crtica sta, comn a

(49) Diez-Picazo, ob. cit., pgs. 151 a 152.

(50) Cit. por Cristbal Montes, ob. cit., pg. 74.

REVISTA DE LAA.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

cualquiera sea la posicin seguida en relacin

con los efectos de la accin pauliana.
Cuando se cit a Nicolo, se estableci que en
la pauliana el acreedor persigue el bien como si
no hubiera salido del patrimonio del deudor o
como si tuviera sobre l ''un diritto di seguito
qule ci sarebbe a su favore se il bene fosse
gravato da ipoteca", y yo me pregunto si esto es
as, para qu aceptar por el deudor bajo benefi
cio de inventario?
Resumiendo diramos que aqu no se fija la
ineficacia, sino que se acepta en ltima instancia
una herencia en forma excepcional.
Nicole explicaba la accin pauliana sealando
que en la misma no es necesario el retorno al
patrimonio del deudor, entonces, para qu acep
tar?
Todo ello lleva a Diez-Picazo a sealar que "si
se quisiera buscar en la ratio del art. 1001 (del
Cdigo Civil espaol, equivalente a nuestro art.
1066) un argumento a favor de la diferencia, no
sera difcil encontrarlo en el hecho de que la
finalidad del art. 1001 no es, como de su mismo
contexto se deduce, conceder a los acreedores un
arma de defensa contra una maniobra decidi
damente dolosa de su deudor, sino un medio de
ataque para hacer posible la satisfaccin de sus
crditos, objetivamente perjudicados, con inde
pendencia del animus del deudor" (50).
Adems la accin pauliana prevista slo para
las enajenaciones y la renuncia del art. 537 o sea,
larenuncia propiamente dicha, eue stalle varia al
campo del art. 1066 cuando elhbilpara heredar
que llama el art. 1083 repudia (y no renuncia) la
herencia, como se viera en la introduccin, ya
que en los arts. 1296 y 537 tenamos un derecho
formando parte del patrimonio del deudor que
luego lo enajena o renuncia, por eso alcanza con
laineficaciarelativadeesarenunciaoenajenacin
ya que estaba en el patrimonio del deudor; pero
aqu tenamos una adquisicin, llammosle
provisional o en va de perfeccionarse, que se
haba extinguido retroactivamente por la repudia
cin o que por la misma no se perfeccion la
adquisicin; entonces, la ineficacia de sta lle
vara otra vez a la adquisicin provisional? No,
porque para el heredero llamado repudiante no

DOCTRINA

puede nacer un nuevo ius delationis, l no vuelve

a ser un "hbil para heredar" sino que mediante
incluso la teora del acto propio ya no puede
repudiar; y entonces la adquisicin ahora recin
se perfecciona al decir de Ferri, con la caducidad
de la facultad de repudiar mediante esta norma
por dems excepcional.
El art. 1066 me exige la aceptacin, pero si no
meloexigiera tendra unarepudiacininoponible
que significara la ineficacia del otorgamiento de
tal negocio respecto del accionante y por con
siguiente para l la consolidacin en la adquisi
cin hereditaria. Pero el art. 1066 me pide la
aceptacin como el art. 1192 me exige que el
fiador oponga la prescripcin, no quedndose
ambas acciones en ser slo de inoponibilidad sino
siendo ambas constitutivas o "de ataque" como
las llama Diez-Picazo.
O sea que podramos resumir diciendo que
nos impide aceptar que detrs del art. 1066 se d
la accin consagrada en el art. 1296, porque falta
uno de los requisitos de sta -el fraude, porque el
mecanismo es diferente- aqu hay una aceptacin
que no tiene cabida en aqulla y porque por ende
los efectos son distintos.

65

posiciones de los distintos autores que han estu

diado esta accin y su naturaleza jurdica.
15.- Cristbal Montes (54) seala que los
acreedores no atacan, al menos en forma directa,
la renuncia de su deudor, aunque en forma
refleja, su actuacin acarree la ineficacia relativa
y parcial de dicha renuncia, sino que proceden,
previa autorizacin judicial, a aceptar la herencia
repudiada segn los trminos literales del pre
cepto legal. Es as que no se trata de una genuina
impugnacin por ms que algunos de los efectos
por ella generados (o quizs mejor, los presu
puestos para su adecuada verificacin) sean
similares a los que provoca la impugnacin con
xito de un acto jurdico.
"La ley le concede a los acreedores del llamado
que renunci a un derecho la legitimacin por
cuya virtud pueden aceptar directamente la
herencia repudiada; actan iure propio, no ata
cando la renuncia que les perjudica, sino acep
tando la herencia, si bien el ejercicio de tal poder
presuponga y exija la delacin hereditaria a
favor de su deudor", seala este autor.

Entonces se sostiene que aqu el mecanismo

funciona en dos pasos (invirtiendo el orden del
artculo, poniendo el inc. 2a como I2) por un
primer paso, los acreedores logran la inoponi
bilidad de la repudiacin, y por un segundo paso,
aceptan la herencia.

Y es as que llega a afirmar que el "hecho de

que exista una normal y tpica aceptacin con
unos claros y estereotipados efectos no excluye
en absoluto el que a su lado, y sin pugna, el
legislador haya contemplado otra aceptacin
anormal, atpica, singular para un caso muy
concreto (que impide su extensin a otras
situaciones que pudieran juzgarse semejantes) y
con una eficacia muy limitada y circunscripta; se
tratar de una forma irregular de aceptacin
hereditaria, pero no por ello dejar de ser, dentro
de supeculiar conformacin, una realy verdadera
aceptacin (lo anormal es tan real y verdadero
como lo normal)"

Esta es la posicin sustentada por De Castro

(51), Azzariti y Martnez (52) y Barassi (53). A
pesar de contar con el apoyo de tan prestigiosos
juristas, no se puede compartir, ya que es blanco
de las crticas que en forma aislada se formula
ran de las posiciones que quieren ver en esta
accin una subrogatoria o una pauliana.

Es as que sostiene que los acreedores aceptan

la herencia al slo y nico efecto de que pudieren
satisfacer sobre los bienes hereditarios el importe
de sus crditos, quedando enlo dems plenamen
te en pie la "renuncia" del deudor y corres
pondiendo por ende, el remanente hereditario a
los llamados ulteriores.

A continuacin hemos de referirnos a las

Pginas antes (55) Cristbal Monte haba

14.- Ante las crticas recibidas por las teoras

que postulan que la naturaleza jurdica de la
accin consagrada en el art. 1066 es subrogatoria
o pauliana, se ha llegado a sostener que en el
mismo debemos ver una suma de ambas acciones.

(51) "La accin pauliana y la responsabilidad patrimonial. Estudio de los arts. 1911 y 1111 del Cdigo Civ", en RDP, pgs. 26 y
ss., 1932.
(52) Citado por Cristbal Montes, ob. cit., pg. 78.
(53) Le successioni per causa di morte, pgs. 110-111, Mano, 1947.

(54) Ob. cit., pgs. 82 y ss.

(55) Ob. cit., pg. 66.

66

dejado establecido ya, que: "La ineficacia de la

renuncia se da nicamente en beneficio de los
acreedores del renunciante y en la medida exacta
del inters de los mismos. Satisfechos sus crdi
tos, larenunciadelllamadoalaherencia conserva
su eficacia, subsiste respecto de l y por eso no se
convierte ni puede convertirse en heredero y por
eso tambin el exceso del caudal hereditario no le
pertenece, sino que pasa a poder de quienes
aceptan la herencia en su lugar"
16.- Guaglianone (56) seala que: "Revocada
la renuncia del heredero deudor, el acreedor
victorioso entra a ejercer el derecho hereditario
abdicado. Pero slo el derecho -advirtase bien- o
ms claramente, los atributos activos de la calidad
hereditaria. En modo alguno reemplaza al renun
ciante en el conjunto de los deberes vinculados
con el ttulo, porque no le sucede en el matiz de
continuador de la personalidad del difunto, que
habra correspondido a aqul por parentesco,
matrimonio o testamento, y una de cuyas
expresiones principales es la de obligar por las
deudas del antecesor fallido, intra o ultra vires
hereditatis".
"Dicho con otras palabras, si la subrogacin
puede generar responsabilidad al subrogante,
ellas se limitan a las que deriven de los actos
lcitos o ilcitos que celebre o cometa, con prescindencia de los que emergen naturalmente para
todo heredero de su ttulo y de su actuacin como
tal. Desde este punto de vista, el acreedor subro
gante asume una posicin similar a la del legata
rio de cuota, a la del cesionario de derechos
hereditarios y a la del Estado destinatario del
acervo por ausencia de vocaciones legtima y
testamentaria".
Ms adelante (57) seala que: "...si bien el
acreedor subrogante se coloca en el lugar del
heredero renunciante en cuanto en el activo
sucesorio (como si fuere el propietario, el posee
dor, el acreedor o el titular de las diversas cosas,
crditos y derechos del acervo) en realidad, susti
tuyendo a aqul, suscita como por arte de birlibir
loque una trasmutacin del papel que correspon
de a su deudor frente a la herencia deferida. No
reemplaza ya a un heredero, sino a una suerte de
legatario de cuota, al destinatario del saldo lquido
de un patrimonio, al beneficiario del sobrante de
la liquidacin de una universalidad jurdica"

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

Diciendo luego: "Repetimos, no ocupa el lugar

de un heredero aceptante puro y simple, porque
no hay responsabilidad ultra vires hereditatis
del deudor ni del acreedor. Tampoco el de un
heredero beneficiario, porque no estn impuestas
las formas del beneficio, ni puede plantearse la
eventualidad de que ste caduque, con las res
ponsabilidades consiguientes. Esa una suerte de
legatario de cuota que sustituye, cuya parte se
expresa por la proporcin que en el haber lquido
de la herencia representa el crdito del sub
rogante..."
Para luego agregar (58) "...que el subrogante,
a quien se ha visto transformar a su deudor en
una suerte de legatario de cuota, le crea adems,
en la hiptesis que estamos examinando, un
derecho de preferencia sobre los comuneros con
quienes concurre. Se observa aqu, en efecto, aun
heredero nico, con su ttulo disminuido a la
jerarqua de legatario sui generis, actuando en
indivisin con otros herederos a quienes legal
mente debera excluir, pero con el derecho a
tomar de la herencia una cifra determinada,
antes que los dems herederos.
"O sea que el titular de una vocacin exclusiva
al todo, la ha cambiado, cindose a una suma,
por una simple preferencia en la distribucin de
un patrimonio"
17.- L. Ferri (59) luego de sealar que aqu la
aceptacin tiene el slo fin de permitir a los
acreedores satisfacer (sus crditos) sobre los bie
nes hereditarios (art. 524 del Cdigo Civil vigen
te, art. 949 del Cdigo Civil de 1865) sin ulterio
res consecuencias para el deudor, dice que los
acreedores no se sustituyen a su deudor en el
ejercicio de un poder de aceptacin a l expectan
te, pero ejercitan un poder del todo especial
atribuidomedianteautorizacinjudicialentutela
de sus crditos. Y dice poder del todo especial
porque aceptando los acreedores no slo no hacen
heredero al llamado, ni siquiera devienen ellos
herederos del causante en lugar de su deudor y
no tienen por eso necesidad de aceptar bajo
beneficio de inventario. Entonces -dice- si las
cosas son as no es necesario revocar la renuncia;
esta revocacin sera necesaria si luego los
acreedores debiesen valerse del poder de aceptar
propio del deudor: ellos en cambio se valen de un
poder a ellos atribuido por el juez. Esto sirve para

(56) Guaglianone, Aques Horacio, El heredero renunciante y sus acreedores, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1966, pg. 39.
(57) Ob. cit., pg. 42.
(58) Ob. cit., pg. 49.
(59) Ob. cit., pg. 117.

DOCTRINA

explicar porqu la ley no habla en el art. 524 de

revocacin del acto de renuncia y no requiere que
la repudiacin sea otorgada en fraude.
Ya Bonelli haba establecido que para tal
aceptacin cumplida por los acreedores no es
necesario un previo juicio de revocacin de la
renuncia.
Concluyendo que a su parecer el art. 524 no
constituye aplicacin de la accin revocatoria ni
de la accin subrogatoria ni de ambas acciones.
Esto le induce a considerar la norma como excep
cional y no aplicable por lo tanto fuera del mbito
para el cual est instituida; esto es, en prctica,
no extensible a la repudiacin del legado.
18.- Al establecer la naturaleza de la accin
consagrada por nuestro art. 1066, debo sealar
que la misma es una accin autnoma; no es ni
paulianani subrogatoria p or lo antes establecido,
aunque tenga elementos comunes conlas mismas
y como se viera su mismo fundamento.
Y como accin autnoma que es, tiene sus
propios presupuestos, mecanismo y efectos que
se han de analizar desde el captulo siguiente.
Al analizar su naturaleza debemos en primer
lugar analizar cierta similitud que tiene esta
accin con la consagrada por el art. 1192 en sede
deprescripcinen cuanto seala que:"Los fiadores
y todas las dems personas que tienen inters en
que la prescripcin exista, pueden oponerla,
aunque el deudor la haya renunciado". Artculo
ste que se aplica tanto a la prescripcin como
modo de adquirir como a la prescripcin como
causa de extincin de las obligaciones al estar en
la parte general del Ttulo VII del Libro III del
Cdigo Civil.
La similitud o analoga entre esta accin y la
del art. 1066 se dan por muchos frentes. En
primer lugar ambas estn establecidas en modos
de adquirir, una en modo sucesin y otra en
prescripcin que funciona tambin en una de sus
formas como modo de adquirir, y se da cuando ya
se han cumplido todo s los extremos para adquirir
faltando slo -al igual que en sede sucesoria- la
manifestacin de voluntad del beneficiado de

67

hacerse propietario; podramos hacer un smil

entre el "hbil para heredar" en sede sucesoria
con el "hbil parausucapir" en sede de prescripcin
y entre ambas acciones.
Es as que, es objeto de la renuncia el derecho
a adquirir por prescripcin o a la extincin de la
deuda, sealndose por Piras (60) que objeto de
renuncia es siempre un derecho.
Ante esto y lo establecido por nuestro art.
1192, se ha marcado por Coviello (61) que el
concepto de renuncia a la prescripcin, se desa
rrolla en sentido que los efectos de ella consisten,
no en la resurreccin del derecho extinguido,
sino en una obligacin personal del renunciante
de considerar como si no fuere extinguido el
derecho prescripto; y as si se trata de derecho
real (de goce o de garanta) el renunciante tiene
el deber de no impedir el ejercicio por parte del
titular, y si se trata de derecho de crdito el
titular podr an ejercitarlo como si no se hubiere
extinguido. Sealando luego que en este caso no
se da una resurreccin del derecho extinguido
porque esto sera incompatible con el poder de
oponerse a la prescripcin atribuida a los acree
dores del renunciante o a cualquier otro que en
ello tenga inters (art. 2939, inc. 2 del Cdigo
Civil italiano de 1942).
No se comparte lo antes sealado por Coviello
ya que segn su razonamiento tendramos -como
lo seala Messineo (62)- que el efecto de la
renuncia a la prescripcin no se concreta en la
prdida de un derecho o de un poder (el de ser
propietario) sino en el nacimiento de un deber; el
derecho de crdito no se extingui con la
prescripcin ya que como seala Diez-Picazo (63)
sta no afecta de modo directo e inmediato al
derecho subjetivo considerado como unidad de
poder, sino nicamente a las facultades y ms
concretamente dentro de las facultades jurdicas
las llamadas "facultades de exigir". Si no fuera
cierto lo sealado por Diez-Picazo, cmo se podra
admitir que segn nuestro art. 1442 son obliga
ciones naturales: 3) Las obligaciones civiles
extinguidas por la prescripcin, lo que confirma
que la obligacin sigue existiendo, no confiriendo
como dice el art. 1441: accin para exigir su
cumplimiento.

(60) Como sealaPiras, citado porMessineo en "Variazione sul concetto dei renunzia alla prescrizione" (art. 2937, Is, Cdigo Civil),
enRivista Trim. diDir. e prc. Civ., 1957, pg. 507.
(61) Messineo, ob. cit., pg. 507.
(62) Ob. cit., pg. 508.
(63) Diez-Picazo La prescripcin en el Cdigo Civil, ed. Bosch, 1964, pg. 37.

68

Es as que a lo que se renuncia es a la

prescripcin pero no a la propiedad, ya que como
se sealara al comienzo de este trabajo, la cuali
dad de propietario es necesariamente consentida,
nadie es propietario sin quererlo; y es as que la
renuncia es una expresa manifestacin de volun
tad o un "hecho" incompatible con la voluntad
de valerse de la prescripcin; y es as que a sta
se renuncia, al poder de valerse de la prescripcin,
de hacerse propietario (64).
La accin consagrada por el art. 1192 no
puede -como la del 1066- reducirse ni a una
pauliana ni a una subrogatoria; con respecto a la
primera ni siquiera reclama perjuicio, ni que
hablar, fraude; con respecto a la segunda no se
hace ingresar al derecho respectivo o la facultad
al patrimonio del renunciante -que no es un
individuo indeciso como en el art. 1066, sino que
ya se pronunci por la renuncia (o repudiacin?)sino que slo se limita a oponer -el fiador o los
dems que tengan inters- la prescripcin.
El art. 1192 lo que hace es establecer la
irrelevancia-paralo cual ni me exige intervencin
judicial- de la renuncia en relacin con los ter
ceros interesados (acreedores, fiadores, etc.) en
que sta no los afecte; tratndose de una inefi
cacia relativa; aadindose a esto -como seala
Diez-Picazo (65)- una legitimacin para hacer
valer o "utilizar", o mejor dicho "oponer" como
dice el art. 1192, la prescripcin renunciada.
Aqu el tercero no acepta en su propio nombre e
inters el poder o facultad renunciada (o mejor
dicho repudiada) como hace en el art. 1066, sino
que slo lo que lo faculta el artculo, es a oponerla.
Es as que Diez-Picazo (66) afirma que el art.
1937 del Cdigo Civil espaoKsimilar, no idntico
a nuestro art. 1192) tiene su ms hondo funda
mento en el principio de relatividad de la
prescripcin, ''que a su vez, se basa en que los
derechos subjetivos no se polarizan entre perso
nas determinadas, sino que se difunden vaga
mente y afectan, en todas las direcciones, a una
multiplicidad de personas". Es as que la renun
cia de la "facultad de prescripcin'' slo es eficaz
en la relacin existente entre renunciante y el
titular del derecho prescripto y que, en cambio,
no lo es para los dems terceros interesados en la
prescripcin para los cuales la renuncia es irrele

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

vante, salvo que hubieren consentido. Lo que

lleva a Diez-Picazo a establecer que: "la invocacin
de la prescripcin por cualquier interesado no
significa...un ensanchamiento del crculo de
personas legitimadas para ejercitar una nica
facultad que, en rigor, correspondera al sujeto
pasivo del derecho prescripto; sino la atribucin
a cada interesado de una especfica y concreta
facultad de prescripcin"
No hay pues, una nica facultad y mltiples
legitimados, sino mltiples facultades. Es as que
el conflicto en sede de usucapin se plantea entre
por ejemplo, un acreedor y el titular del dominio
o del derecho real que el deudor haba usucapido;
plantendose as el conflicto cuando aqul pro
mueva la ejecucin de los bienes usucapidos y el
vetus dominus pretenda se separen de la ejecu
cin, y es en tal conflicto que el acreedor puede
"oponer" la prescripcin para fundar en ella la
demanda o su oposicin a una demanda dirigida
contra l.
Establecido esto, debemos sealar que apesar
de las similitudes entre ambas acciones frente a
una repudiacin(como manifestacin de voluntad
adversa a un proceso adquisitivo no culminado
para el cual slo bastaba una voluntad afirma
tiva), se notan diferencias en los legitimados -slo
acreedores en el art. 1066 frente a los "fiadores y
todas las dems personas que tienen inters en
que la prescripcin exista" en el art. 1192; en los
presupuestos -perjuicio en el art. 1066 que no me
reclama el art. 1192- ; y en los efectos "aceptar por
el deudor" en el art. 1066 y "oponer" la prescrip
cin en el art. 1192, es as que en el art. 1066 el
acreedor obrando ture e nomine propio no hace
uso de una mltiple facultad, sino que hace uso
de una "facultad de adquisicin hereditaria" por
la cual no pone frente a otro tercero su opcin sino
que por la misma "acepta" la herencia por el
deudor.
19.- El art. 1066 prev que los acreedores: ...
pueden hacerse autorizarpor eljuezpara aceptar
por el deudor a beneficio de inventario; y en su
inc. 2s establece que: En este caso la repudiacin
no se rescinde sino en favor de los acreedores y
hasta la concurrencia de sus crditos; y en el
sobrante subsiste (artculo 1296).

(64) No pudindose sostener que esta renuncia equivalga a una enajenacin como hace Picard, citado por Messineo, ob. cit., pg.
512, ya que no era propietario, mal podra ejercer adems de la diferencia de estructura del negocio renuncia de la yuxtaposicin
de negocios enajenacin.
(65) Diez-Picazo, La prescripcin..., pg. 73.
(66) Ob. cit., pg. 75.

DOCTRINA

Como venamos diciendo, aqu no se hace,

como en el art. 1192, al acreedor oponer slo su
derecho para el cual es ineficaz la repudiacin,
sino que "acepta por el deudor". No cabe duda que
esta aceptacin es excepcionalsima o podramos
decir irregular, pero aceptacin al fin.
Se dice que es irregular ya que la aceptacin
es un negocio jurdico libre y voluntario (art.
1051); aqu no lo es, se le impone al heredero
repudiante; la aceptacin no puede hacerse slo
en parte, aqu lo es necesariamente en parte
("hasta la concurrencia de sus crditos"); la
repudiacin es irrevocable (art. 1060), aqu esta
mos ante una "rescisin" (para utilizar los tr
minos legales) de la repudiacin y de una acep
tacin.
Adems es claro que aqu no acta el acreedor
representando al deudor, ya que ste ya haba
perdido su derecho a aceptar, faltando los
requisitos y efectos elementales propios de la
representacin; los acreedores actan iure et
nomine propio en virtud de lo dispuesto por el
art. 1066.
Aceptar creo debe entenderse en su sentido
tcnico conforme al art. 18 del Cdigo Civil,
hacindose as al deudor "hbil para heredar"
repudiante en heredero (en forma parcial o total
dependiendo del monto de los crditos), y por
ende, entran los bienes que se trasmitieran por
modo sucesin a formar parte del patrimonio del
deudor, siendo responsable por las deudas here
ditarias.
Betti(67) seala que: "La aceptacin, pues, no
tendr efecto ms que frente al deudor renun
ciante, pero tambin tendr una eficacia relativa
para aqullos; fenmeno de relatividad ste, que
por otra parte es posible encontrar en otros
supuestos..." para luego sealar: "Dejando a sal
vo la mencionada relatividad y limitacin
es innegable que la aceptacin se opera en va
subrogatoria''
En similar posicin se encuentra Messineo
(68) en cuanto seala que: "Su efecto se limita al
acreedor del heredero que ponga en movimiento
la accin, y se manifiesta en la medida del inters
de ste; y en la ineficacia (y no ya la anulacin,
como alguien errneamente ha dicho) relativa, y
(67) Ob. cit., pg. 388.

69

eventualmente, parcial, de la renuncia. El resul

tado del remedio en cuestin es nicamente
asegurar, para la satisfaccin de los derechos del
acreedor,losbieneshereditarios; satisfechos tales
derechos, la renuncia del llamado conserva su
eficacia y l no se convierte en heredero, como
-por lo dems- no se convierte en heredero el
acreedor que ejercite el remedio"
Yo creo que no es tan simple habiendo ya
analizado las diferencias entre el art. 1192
-donde slo tengo una simple ineficacia relativacon el art. 1066 donde el efecto que me da la
accin es distinto, es aceptar, ante lo cual con un
argumento simplista podemos decir que el
legislador hubiera acudido al mismo giro "pueden
oponerla" como hace en prescripcin que sin
duda consagra la ineficacia de que habla la
doctrina citada para usarlo en el 1066. Pero no lo
hizo y aqu no habla de "pueden oponerle", sino de
"aceptar por el deudor". La diferencia no es poca
cosa.
Pero adems no debemos olvidarnos que
estamos ante el modo de adquirir sucesin, que
conforme al art. 776: La sucesin o herencia,
modo universal de adquirir, es la accin de
suceder al difunto, y representarle en todos sus
derechos y obligaciones que no se extinguenpor la
muerte. Se llama heredero al que sucede en esos
derechos y obligaciones.
Vallet de Goytisolo (69) define al heredero
como: "el sujeto recipiente del fenmeno suceso
rio o continuador de todas las relaciones jurdicas
del fallecido causante, que no se extingan por su
muerte o no tengan prefijado y preordenado un
destino diferente, que en su conjunto constitu
yen la herencia, como consideracin de todas
estas relaciones sub specie universitatis; y por
ese hecho, como heredero, queda sujeto a las
cargas impuestas por el causante o resultantes
de la propia naturaleza del fenmeno o de la ley,
as como obligado a liquidar las relaciones del
propio causante que se extingan por su falle
cimiento y asume las que queden modificadas
por ese hecho".
Es as, que no debemos olvidarnos que aqu el
deudor no es cualquier deudor sino formando
parte del "mundo sucesorio" como sujeto reci
piente del fenmeno sucesorio, sostenindose la

(68) Manual de Derecho Civil y Comercial, T. IV, pags. 298 a 299

(69) Panorama del derecho de sucesiones I. Fundamentos, ed. Civitas, Madrid 1982, pg. 155.

70

simple ineficacia; como nico efecto de esta accin

no destruyo al deudor como sujeto recipiente del
fenmeno sucesorio sino que es ms, ste es la
base de la accin y que los acreedores puedan
percibir sus crditos; entonces, si sigue siendo -al
decir de Vallet-recipiente del fenmeno sucesorio
aun luego de promovida la accin el ser tal
sabemos que implica suceder en las obligaciones
como dice el art. 776 o:... la obligacin de pagar
las deudas y cargas hereditarias... como dice el
art. 1039, entonces tendramos que, si siguiramos
a Ferri, Cristbal Montes, Messineo, un indivi
duo "recipiente del fenmeno sucesorio" que no
puede dejar de serlo que -si no es heredero- no
sera responsable por las deudas hereditarias;
entonces teniendo presente que conforme a
nuestro art. 1168: La obligacin de pagar las
deudas hereditarias se divide ipso iure entre
todos los coherederos aunque hayan aceptado la
herencia con beneficio de inventario..., tendramos
una sucesin en que el deudor-repudianteaceptante no heredero, llevara por ejemplo un
80% de la herencia (art. 777) entendida por tal,
slo los bienes, pero que en cambio no sera
deudor lo que significa para el ejemplo dado que
el coheredero o el heredero sustituto o quien
sucede por derecho de representacin, pagar la
totalidad de las deudas hereditarias al ser ste
as el nico heredero. Pero es ms, si siguiramos
a los citados autores, tendramos a alguien que
recibe bienes por modo sucesin sin ser heredero,
sucediendo enlos derechosy no enlas obligaciones;
lo cual no parece muy ortodoxo, es ms, como se
seal ellos no pueden "borrar" al deudorrepudiante como "recipiente del fenmeno
sucesorio" porque se viene abajo todo el andamiaje
de esta accin; entonces, cmo pueden ejecutar
sus crditos sobre los bienes sucesorios?
20.- Reconociendo una vez ms lo excepcional
de esta accin y de la aceptacin que no dudamos
en calificar de "irregular" en un plano terico se
podra decir que la adquisicin hereditaria se
haba perfeccionado por la ineficacia de la
repudiacin no pudiendo luego otorgarla nueva
mente el deudor en virtud de lo dispuesto por el
art. 1060 lo que lleva a equiparar esta situacin
con lo sostenido por Ferri cuando seala que la
adquisicin se perfecciona con la caducidad o
extincin de la facultad de repudiar o la extincin
de las condiciones o presupuestos para un vlido
ejercicio de ella como se sealara en la introduc
cin; entonces la aceptacin estara dems porque
la adquisicin ya se ha operado en forma similar
(70) Ob. cit., pg. 192.

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

a cuando llega el ao 30 sin repudiar ni aceptar

bajo beneficio de inventario (art. 1070) del Cdigo
Civil).
Pero si nos quedramos aqu, el deudorrepudiante seguir siendo "recipiente del fen
meno sucesorio" y ms sera heredero, es verdad
an contra su voluntad pero por aplicacin de
una norma excepcional.
Pero en el art. 1066, como antes decamos
citando a Diez-Picazo y Cristbal Montes, no
tenemos una mera accin de defensa sino una
accin de ataque, ncleo central de la accin del
1066 es la aceptacin, por lo cual no podemos
prescindir de ello.
Diez-Picazo (70) seala que: "Parece cierto
que por virtud de la aceptacin, los bienes
hereditarios, o la porcin de ellos que baste para
cubrir los crditos, ingresan en el patrimonio del
deudor, pues slo en l pueden los acreedores
procederalaejecucin.Pensarotracosaresultara
absurdo y sin base legal. No puede en manera
alguna pensarse que los bienes se trasmitan
siempre a los aceptantes posteriores y que sea
sobre el patrimonio de stos sobre el que realicen
sus crditos los acreedores. Para admitir esta
hiptesis habra que aceptar previamente: Is) la
posibilidad de realizar los crditos en patrimonio
distinto del patrimonio del deudor; 22) que la
aceptacin de herencia por los acreedores no
fuera otra cosa que una facultad de separar,
dentro del patrimonio de los aceptantes los bie
nes procedentes de la herencia, a fin de poder
ejecutarlos; y 3s) que los aceptantes posteriores
tuvieran un derecho de repetir contra el deudor
renunciante por haberse hecho los acreedores ex
lege pago con sus bienes propios, todo lo cual es en
rigor absurdo" Para ms adelante establecer:
"Hay que admitir, pues, una cierta atribucin
patrimonial slo explicable en virtud de la toma
de posesin del ttulo de heredero"
21.- Compartiendo lo sealado por Diez-Picazo
debemos ahora analizar aquella opinin de Betti
ya citada en que la aceptacin no tendr efecto
"ms que frente al deudor renunciante", o sea la
relatividad de la aceptacin, o lo que significa
aseverar la relatividad dla cualidad de heredero ;
se podra sostener que s, que es heredero, pero
slo para los acreedores, para los dems, no.
Ante esto, qu dice el art. 1066?; dice que: ...

71

DOCTRINA

Desde ya adelanto, que no comparto ese enfo

que.

propios bienes, presuponiendo, en este sentido,

la adquisicin de los mismos. Si las deudas del
llamado, se pagaran con bienes de otro, su titular
tendra siempre un derecho de repeticin contra
el verdadero deudor, puesto que habra pagado
por l; y, en tercer lugar, aprovecha la herencia
a las personas beneficiadas por la renuncia, a
quienes se adjudica el remanente una vez satis
fechos los crditos".

Este artculo no es el nico en el Cdigo Civil

que usa el giro "en favor", as aparece tambin
en el art. 1256 en sede de estipulacin para otro
(si contratando alguno a nombre propio, hubiere
estipulado cualquier ventaja en favor de tercera
persona...); en el art. 1613 (La donacin entre
vivos es un contrato por el cual el donante,
ejercitando un acto de liberalidad, se desprende
desdeluego e irrevocablemente del objeto donado
en favor del donatario que lo acepta); y en el art.
837 (la disposicin Universal o de una parte
alcuota de los bienes, que el testador haya hecho
en favor de su alma...). Vemos as que el giro "en
favor" a veces es usado como "en beneficio de", en
beneficio del acreedor en el art. 1066, del donatario
en el 1613, del acreedor en el art. 1429, del
"beneficiario" en el art. 1256 y no en el sentido de
"en relacin a"; en cambio el giro "a favor" a veces
es usado como "en beneficio de" y otras en el
sentido de "en relacin a", para ello basta ver los
arts. 1243, 1304, 1468,1491, 836 y 2368.

En relacin a lo sealado por Diez-Picazo (72),

debemos mantener que el ser heredero el deudor,
beneficia al acreedor, el beneficio que obtiene el
heredero no es tal, sino que es una mera
consecuencia del beneficio del acreedor que
percibir as, sus crditos; y en cuanto a los
coherederos, a los herederos sustitutos o al
heredero que acude por derecho de repre
sentacin, no es que obtengan un beneficio con
la promocin de la accin, se podra decir que
tienen ms perjuicios que beneficios, ya que si no
se promoviera la accin, ellos seran los nicos
herederos recibiendo la totalidad de la herencia;
pero el que los llammosle "segundos llamados"
no es tanto que se benefician de la aceptacin sino
que tienen un coheredero, lo que implica -ya que
para ellos tambin es heredero- la divisin de las
deudas hereditarias en virtud de lo dispuesto en
el art. 1068 del Cdigo Civil, su administracin y
su intervencin en la particin de la herencia
como luego se ver.

Creo que es as como debe entenderse el art.

1066; el acreedor, por medio de esta accin, hace
que el deudor-repudiante se vuelva heredero
pero slo en su beneficio; el deudor es heredero
ante los acreedores hereditarios, los coherederos,
etc., pero de esa cualidad slo se benefician los
acreedores y nunca el deudor-repudiante. Es as
que no se comparte la afirmacin de Diez-Picazo,
en cuanto sostiene (71) que: "No es el llamado
quien adquiere la herencia"; entiendo que s
adquiere el deudor la herencia pero slo en
beneficio de los acreedores, y no de l. DiezPicazo dice luego que: "la herencia, en virtud de
esta anormal aceptacin, va a aprovechar: en
primer lugar, alosacreedoreshastaelimportede
sus crditos, puesto que con los bienes heredita
rios van a ser satisfechos; al deudor llamado, en
segundo lugar, no slo en cuanto a la disminu
cin de su pasivo, que supone el pago de sus
deudas, sino tambin porque las deudas del
llamado slo pueden entenderse pagadas con sus

Si no se admitiera que es heredero el deudorhbil paraheredar-repudiante y existieren cohe

rederos o el monto de los crditos no cubriere el
total de la herencia quin otorga la particin?;
habra una particin con un no heredero?; ya
que ello significa decir que es heredero slo para
el acreedor y no para los coherederos, ya que con
stos es con quien otorga ese negocio jurdico. Se
me podra decir que no se podra llegar a la
particin y que los acreedores accionaran
ejecutando la cuota del llamado en la indivisin
hereditaria -no sobre los bienes concretos que son
considerados sub specie universitatis formando
la categora lgica herencia ya que sobre stos el
coheredero no tiene derecho (73)-, lo que igual
mente seytraducir en que los dems herederos
-que en realidad seran los nicos en relacin a
los acreedores hereditarios, legatarios, benefi
ciados con modos, etc.- se vieran privados de
parte de la herencia por deudas de un -en relacin
a ellos- no coheredero. Se cae as en contradic-

la repudiacin no se rescinde sino en favor de los

acreedores , y hasta la concurrencia de sus
crditos; y en el sobrante subsiste (artculo 1296).
Ahora podra verse en el giro "sino en favor de
los acreedores" una base legal para sostener la
relatividad del ttulo de heredero.

(71) Ob. ct., pg. 171.

(72) Ob. cit., pg. 171
(73) Conforme Vallet, Estudios de derecho sucesorio, T. I, 2a edicin, Ed. Montecorvo, Madird, 1987, pgs. 519 y ss.

72

ciones similares a quienes sostienen que no es

heredero; ya que esta heredero slo para el
acreedor recibira bienes no deudas, no contri
buyendo por ende, al pago de stas, etc.
22.- No se comparte tampoco la posicin de
Guaglianone, en cuanto seala que estamos en
presencia de una especie de legatario de parte
alcuota.
Vallet de Goytisolo (74) refirindose a lo
aportado por Gonzlez Palomino en tema de
legado de parte alcuota, recibe la distincin
entre el llamado a coparticipar en el todo (cohe
redero) de aqul a quien se le asigna a ttulo
singular una cuota concreta del haber (legatario
de parte alcuota), sealando luego el citado
autor, que elheredero sucede inloco ius ocupando
la misma posicin del causante en todas y cada
una de sus relaciones jurdicas tanto activas
como pasivas; el legatario parciario no suceden
en las relaciones jurdicas del causante; ste le
atribuye -o la ley- una cuota del activo lquido
y por ser lquido le afectan las deudas de la
herencia en cuanto bajan el respectivo activo
lquido pero no le obligan personalmente.
Roca Sastre y Puig Brutau (75) exponen las
diferencias que separan al legatario de parte
alcuota del heredero a beneficio de inventario,
sealando que el heredero con beneficio de
inventario tiene su responsabilidad limitada en
el quantum respecto de las deudas hereditarias,
pero no por esto deja de ser titular pasivo de ellas,
como subrogado en la misma posicin jurdica del
testador, mientras que el legatario parciario
nunca deviene deudor personal de ellas, pues l
slo adquiere bienes, pero no se subroga por va
de successio en el dbito y consiguiente res
ponsabilidad; l slo verifica una adquisitio per
universitatem, y, por ende, las deudas de la
herencia le afectan a priori, por cuanto dis
minuyen el caudal lquido hereditario partible,
como si respondiera de ellas tan slo ob rem, o sea
como desfalcos o detrimentos de la herencia en
s. Tampoco es cierto que el legatario de cuota
haya de participar proporcionalmente en las
deudas en proporcin de su cuota y no ms, o sea
intra vires, a no ser que esta participacin se
entienda en sentido econmico, o sea, de merma
en el valor que deba percibir el legatario, pues
participa en ellas en este aspecto, pero no como
personalmente obligado en virtud de lasuccessio,
pues ello es propio tan slo del heredero.
(74) Ob. cit.Vol. 1, pgs. 408 y ss.
(75) Ob. cit., pg. 412.

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

Establecido esto, que se comparte in totum

debemos abordar lo sealado en nuestro tema, y
es as que no se comparte que aqu estemos ante
"una suerte de legatario de cuota" como dice
Guaglianone en principio porque el art. 1066 en
sede de "la aceptacin y repudiacin de la
herencia" establece que se acepta por el deudora
beneficio de inventario", qu singular legatario
sera ste, que acepta bajo beneficio de inventa
rio, o sea que significa decir tanto, como que este
legatario parciario era continuador de las
relaciones pasivas del causante y responda ultra
vires hereditatis por lo cual se dispone la acep
tacin beneficiaria para que respondapro viribus
hereditatis; esto es inconcebible, no puede existir
en nuestro derecho un legatario aceptante bajo
beneficio de inventario ya que en el art. 1175 se
establece que:... los legatarios contribuirn al
pago de las deudas hereditarias aprorrata de los
valores dess respectivos legados..., siendo asila
misma responsabilidad del beneficiario por el
inventario que en el inciso final del art. 1168 se
establece: slo responde por su cuota en las
deudas hereditarias hasta la concurrencia del
valor que hereda; pero si es inconcebible que un
legatario acepte bajo beneficio de inventario,
ms lo es que lo haga un legatario parciario
cuando el quantum de su haber es una cuota del
resultado del activo lquido, o sea luego de paga
das las deudas hereditarias.
Adems, dnde est la base o razn para
mutar el ttulo deheredero enlegatarioparciario?
Cmo puede realizar esa mutacin?
Sostener que es "una suerte de legatario de
cuota", obvio es decirlo, significa que los "segun
dos llamados" son quienes deben pagar la totali
dad de las deudas hereditarias para que quizs
luego -depende del caso- reciba la herencia
(tomada en el sentido del art. 777 del Cdigo
Civil) en su totalidad el legatario parciario si son
cuantiosas las deudas del repudiante-aceptante
y aqullos son herederos sustitutos o concurren
por derecho de representacin.
23.- En conclusin, debo sealar que: 1) esta
accin es de ejercicio de derecho y no de realizacin
de valor; 2) la accin consagrada en el art. 1066
es una accin autnoma, no es ni subrogatoriani
pauliana ni tampoco es la misma accin esta
blecida en el art. 1192; teniendo con todas ellas
elementos comunespero diferencindose de todas
ellas al ser distintos sus presupuestos, su meca-

DOCTRINA

nismo y sus efectos; 3) como efecto primario de

esta accin por medio de una aceptacin "irre
gular" se convierte al repudiante en heredero, lo
cual es explicable por esta norma excepcional; 4)
de la calidad de heredero del repudiante, slo se
benefician los acreedores del mismo.
V. EFECTOS
24.- El, quizs principal efecto, ya lo hemos
analizado y es el convertir al repudiante en
heredero en beneficio de los acreedores.
Ahora el decir que es heredero significa afir
mar que se es propietario de los bienes que se
trasmitieran por el modo sucesin ya que ste es
uno de los modos de adquirir el dominio. Lo que
hace que estemos ante un propietario que no
puede usar ni disponer de su derecho sino que su
derecho de tal es en beneficio de un acreedor, que
no devino propietario, para, sobre esos bienes
que se adquirieran por modo sucesin por el
heredero, satisfacer sus crditos mediante el
respectivo proceso ejecutivo o de ejecucin.
Ante lo cual nos preguntamos, si puede esta
situacin calificarse de derecho de propiedad es
concebible un derecho de propiedad con tales
carencias?
Pugliatti (76) seala que : "U profilo soggetivo,
polarizzandosi verso la nozione frmale della
proprit, la assotiglia e riduce alia semplice
titolarit; correlativamente si ha occasione ni
notare che la relazione econmica, la posibilita di
godimento effetivo, di utilizzazione, disfruttamento della cosa, munita di tutela giuridica,
raccoglie la sostanza deiristituto. Si possono cos
individuare situazioni di proprit sostanziale,
nelle quale el lgame che tiene normalmente miti
i due elementi della sintesi in cui consiste la
proprit, tende al allentarse notevolemente
anche se non si sciogle del tutto. La struttura
deiristituto ne risulta, in entrambi gli schemi,
notevolemente alterata, ma ciasamo di essi
adempie alia funzione di tutela di determinati
interessi"
Transcripto esto nos planteamos si en este
art. 1066 estamos ante una especie de propiedad
formal al no poder ejercer el propietario las

73

facultades tpicas del titular de tal derecho real.

De los Mozos (77) seala que la propiedad
privada se ofrece como un concepto unitario,
aunque dentro del mismo puedan caber innume
rables matices y, por tanto, numerosas moda
lidades, dependientes de sus elementos subjeti
vos y objetivos, o delpropio contenido del derecho,
habida cuenta la elasticidad de la misma (nuda
propiedad, propiedad fiduciaria, ad tempus,
indisponible o disponible slo limitadamente,
etc.) Todo esto sin acudir, como se ha hecho
durante algn tiempo, a la distincin entre
propiedad "institucional" y propiedad "derecho
subjetivo"
Diez-Picazo (78) dice que: "un derecho de
propiedad slo es reconoscible como tal si en l
se produce la conjuncin de sus caracteres espec
ficos: ius utendi, ius fruendi, ius disponendi".
El derecho de propiedad es un derecho de
atribucin de los bienes que confiere a su titular
un poder o facultad para actuar en su beneficio,
un inters legtimo o especialmente protegido
por el ordenamiento jurdico (79); sealando
Atias (80) que: "detallar los diversos elementos
de la propiedad, estudiarles separadamente, su
pone ya desnaturalizar el conjunto; la ms notable
caracterstica de la propiedad es, justamente, la
de reagrupar todos los atributos posibles,
acumulndoles, para dejar a su beneficiario sin
concurrencia. Dicho de otro modo, no hay cier
tamente definicin positiva de la propiedad; la
propiedad es todo; es lo que permanece cuando
nada ha sido recortado en la relacin directa que
une la persona y la cosa, cuando nada ha sido
olvidado en la enumeracin de los poderes
imaginables"
Si bien no hay definicin posible -ni an
definicin deseable de la propiedad, como dice
Atias- es preciso distinguir dos hiptesis: la del
propietario utilizador, en relacin con su bien,
y la del propietario que no tiene en consideracin
su bien ms que como un valor negociable. Aqu
el hbil para heredar-repudiante-aceptante pro
pietario tiene en consideracin sus bienes como
valor negociable para con el valor de ellos pagar
las deudas propias.

(76) La propiett nel nuovo diritto, Milano, 1954, pg. 224.

(77) "El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradicin jurdica", Revista Der. Privado, Madrid, 1993, pg. 157.
(78) Citado por De los Mozos, ob. cit., pg. 197.
(79) De los Mozos, ob. cit., pg. 224.
(80) Citado por De los Mozos, ob. cit., pg. 234.

74

Es as que De los Mozos siguiendo a Atias (81)

(Droit Civil: Les biens, I) al analizar el "aspecto
jurdico de la propiedad: la utilidad de la cosa
"seala que lafacultad de ejercitar actos jurdicos
sobre un bien, para aprovecharse de su valor
pecuniario es igualmente reconocida al propie
tario, que deviniendo tal, ha adquirido un valor
que representa la cosa en su patrimonio: la
propiedad es el nico derecho que concede la
vocacin a la totalidad de este valor". Es as que
como consecuencia de esta accin adquiri el
repudiante un valor que representa la herencia
o la cuota hereditaria en su patrimonio, conce
dindole la vocacin a la totalidad de ese valor;
valor que ha de destinarse exclusivamente a
satisfacer sus deudas. Lo que refuerza nuestra
po stura consistente en que si no fuere propietario,
cmo pueden realizar sus crditos los acreedores
sobre los bienes hereditarios respectivos.
25.- Ch. Atias (82) dice que: "el derecho de
disposicin, comporta, en fin, la libertad del
disponente de elegir sucesor. Esta facultad, sin
embargo, es la que ha sufrido las mayores
restricciones"; facultad que obviamente no tiene
nuestro heredero-propietario pero s tiene la que
Atias (83) llama la segunda manera de disponer
de su bien que ''consiste en afectarlo al pago de
una deuda". Lo que tiene lugar cuando el deudor
designa el bien que su acreedor podr hacer
vender para cobrarse, con preferencia, sobre el
precio: tal es el resultado de la hipoteca", agre
gando luego que "de este modo, se presenta el
derecho de propiedad con claridad, como incrus
tado a una prerrogativa material sobre la cosa y
a una prerrogativa jurdica sobre el valor de la
cosa; pero operar esta disociacin es ya deformar
la propiedad, que constituye, por naturaleza, un
haz de poderes; de ah el inters por presentar los
caracteres del conjunto"
Ya antes sealamos que el repudiante se
converta en heredero slo en beneficio del
acreedor contra su voluntad, o mejor dicho al
margen de la misma se convierte en propietario
en caso de ejercicio de la accin subrogatoria;
siendo ambas hiptesis una excepcin a la ya
citada regla enunciada por Atias que establece
que la cualidad de propietario es necesariamente
consentida ("Nadie es propietario sin quererlo").
Es as que como propietario slo lo es "en favor"

(81) Ob. cit., pg. 235.

(82) Ob. Cit., pg. 237.
(83) Ob. cit., pgs. 238 y 239.
(84) Ob. cit., pg. 290.

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

del acreedor, recibiendo la propiedad de los fru

tos (art. 487, num. l2 del Cdigo Civil) y los bienes
hereditarios slo enbeneficio de aqul, recibiendo
los mismos como un valor negociable ("hasta la
concurrencia de sus crditos") con derecho "a las
rentas" y "derecho al capital", pero derecho de
propiedad que nace ya afectado al pago de las
deudas de los respectivos acreedores, ubicndo
nos as en lo que Pugliatti llama "propiedad
formal" y lo que Atias llama propietario que no
tiene en consideracin su bien ms que como un
valor negociable, ya que as naci el mismo
privndolo el art. 1066 de las facultades del
"propietario utilizador'' al establecer que: la
repudiacin no se rescinde sino en favor de los
acreedores.
26.- Dijimos que el repudiante devena en
heredero slo en beneficio de los acreedores, que
devena en propietario slo "en favor" de los
acreedores; pero ha llegado el momento de pre
guntarnos en favor de qu acreedores esheredero y propietario el repudiante? de todos sus
acreedores o slo del acreedor accionante?
Este es uno de los puntos ms complejos que
nos presenta el tema, de graves consecuencias
prcticas ya que si es heredero propietario "en
favor" de todos los acreedores nunca podremos
saber el quantum de la cuota hereditaria del
mismo ya que eso lo podramos saber, slo
conociendo la totalidad de los acreedores y el
importe de sus crditos; sostener que deviene
heredero-propietario slo "en favor" del accio
nante, significa a su vez que su cuota en la
comunidad hereditaria vaya creciendo paula
tinamente a medida que se presenten acreedo
res, hacindose as difcil saber cul ser el
quantum definitivo de la misma lo cual importa
para determinar su porcentaje en el pago de las
deudas hereditarias, en los frutos hereditarios,
y para el otorgamiento de laparticin; si no es que
el importe de los crditos de sucesivos acreedores
accionantes haga que devenga nico heredero el
repudiante.
Diez-Picazo (84) dice, al analizar este punto,
que al dilucidar la relacin entre los acreedores
accionantes y los no accionantes, sobre todo si
ante los bienes adquiridos por el deudor en virtud
de la aceptacin, tienen los acreedores aceptantes
un derecho de prelacin sobre los no intervi-

DOCTRINA

nientes, lo cual resuelve negativamente ya que la

ley no concede privilegio alguno al acreedor que
ejercita la facultad del art. 1066 sobre los no
intervinientes, no pudindose admitir una dero
gacin del principio de par conditio creditorum
que por su naturaleza debera ser siempre res
trictivamente interpretada.
En el mismo sentido se pronuncia Gitrama
(85) sealando que si la herencia a que se refiere
el art. 1001 del Cdigo Civil espaol (nuestro art.
1066) no es suficiente para cubrir todos los crdi
tos presentados, habr lugar al concurso de
acreedores.

El art. 2372 del Cdigo Civil, luego de esta

blecer que: Los bienes todos del deudor, excep
tundose los no embargables (artculo 2363) son
la garanta comn de sus acreedores, y el precio
de ellos se distribuye entre stos a prorrata, a no
ser que haya causas legtimas de preferencia
(artculo 1295)"; en su inc. 2- establece: La ley no
reconoce otras causas depreferencia que laprenda, la hipoteca y los privilegios.
Es obvio que aqu no estamos ni ante la
preferencia de la prenda ni de la hipoteca, ni
tampoco ante un privilegio ya que los crditos
del acreedor aceptante por el deudor no figuran
en la lista de los arts. 2369, 2370 y 2371 del
Cdigo Civil.

Entonces ya estara el punto cerrado; ms

aun cuando tenemos el art. 1068 del Cdigo Civil
que establece que: El que a instancia de un
legatario o acreedor hereditario, ha sidojudicial
mente declarado heredero, o condenado como tal,
se entender serlo respecto de los dems legata
rios o acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.
La misma regla se aplica a la declaracinjudicial
de haber aceptado pura y simplemente, o con
beneficio de inventario, y en el art. 1184 del
Cdigo Civil que establece que: Obtenida la
separacin de patrimonios por alguno de los
acreedores de la sucesin, aprovechar a los
dems acreedores de la misma que la invoquen
y que no se hallasen en el caso del artculo
anterior.
Ahora el art. 1068 y el 1184 no regulan
idntica situacin que la que se nos presenta en

75

el tema de estudio; por consiguiente si aplicra

mos lo dispuesto en los mismos, tendramos que
hacerlo integrando analgicamente lo en ellos
dispuesto.
El art. 16 del Cdigo Civil establece que: ...se
acudir a los fundamentos dlas leyes anlogas... ;
Coviello (86) seala que el fundamento de la
analoga no est en la presuncin de la voluntad
del legislador, que si hubiere previsto un caso
determinado, lo habra regulado de una manera
cierta; es, ms bien, el principio sumo de la
igualdad jurdica, el cual exige que casos seme
jantes deben ser disciplinados por normas se
mejantes. Estando entre sus presupuestos que la
relacin no contemplada, aunque diversa de las
previstas, debe tener semejanza con alguna de
ellas; debe tener un elemento de identidad, no
siendo tal un elemento cualquiera sino aquel
elemento de hecho, que el legislador tom en
consideracin para establecer determinada nor
ma concerniente ala relacin prevista, conlaque
se quiere parangonar la no considerada. Slo se
puede, con seguridad, argumentar por analoga
cuando se encuentre este elemento de hecho que
ha sido la causa de la disposicin legislativa,
conforme al principio ubi eadem ratio, eadem
inris dispositio.
Gastan Tobeas (87) define la analoga como
la aplicacin extensiva de la norma, o ms pro
piamente, de los principios extrados de la norma,
a un caso no previsto por ella, pero que presenta
afinidad, o, en trminos ms exactos, igualdad
jurdica esencial con otro u otros que la norma
regula.
Laanalogaen sufondo estriba, como advierte
Ennecerus (88), en desenvolver la idea fun
damental de la proposicin jurdica concreta que
toma como punto de partida, purificndola me
diante la eliminacin de todos los factores no
esenciales, y aplicar la idea depurada de esta
suerte a los casos que encajen en ella, y que slo
se distinguen de los resueltos en la ley en puntos
secundarios que no afectan intrnsecamente a la
esencia de la regla.
El art. 1068 del Cdigo Civil lleva a Vaz
Ferreira (89) a calificar a la opcin efectuada por
el heredero (aceptacin-repudiacin) como abso-

(85) Ob. cit. pg. 249.

(m) Doctrinas generales de derecho civil, pg. 93.
(87) Teora de la aplicacin e investigacin del derecho, Madrid, 1943, pg. 313.
(88) Citado por Gastan Tobeas, ob. cit., pg. 319.
(89) Ob. cit. T. I, pg. 87.

76

luta, derogando as el principio de la relatividad

de la cosa juzgada para los casos en que por
sentencia el heredero es declarado aceptante
puro y simple. Artculo que tiene su fuente en el
art. 833 del Proyecto del Cdigo Civil para Espaa
de Garca Goyena ("El que a instancia de un
legatario o acreedor hereditario haya sido decla
rado o condenado definitivamente como heredero
de otro, ser habido por tal para los dems
legatarios y acreedores hereditarios sin necesidad
de nuevo juicio") quien comenta: "...el que fue
condenado como heredero o como heredero puro
y simple, no puede esquivar ninguno de los dos
conceptos para con los dems acreedores y lega
tarios: aquellos conceptos son indivisibilidad y lo
indivisible aprovecha y daa a todos y en todo
(90).
Ahora, no creo que entre las disposiciones de
los arts. 1066 y 1068 se d una identidad entre
aquel elemento de hecho que el legislador tom
en consideracin en el art. 1068, con la situacin
que origina por aplicacin del art. 1066 con la que
se quiere parangonar. En el art. 1068 el legisla
dor establece que, luego que el "hbil para here
dar" acepta -expresa o tcitamente- es heredero
en todo tipo de relaciones jurdicas; es claro que
el "hbil para heredar", ahora heredero, no puede
ser tal en relacin a un acreedor y no en relacin
a un legatario, se es "hbil para heredar" el
causante y heredero del causante, ya que como
seala el art. 776: La sucesin...es la accin de
suceder al difunto, y representarle en todos sus
derechosy obligaciones que no se extinguenporla
muerte. Se llama heredero, el que sucede en esos
derechos y obligaciones.
Es as que como continuador o sucesor de las
relaciones del causante, el heredero no puede
serlo en relacin a unos s y a otros no. No
compartiendo lo sealado por Vaz Ferreira (91)
en cuanto que la extensin de la fuerza de cosa
juzgada a quienes no fueron parte en el juicio
debe admitirse en lo que concierne a la forma de
aceptacin, no al ttulo de heredero, no alcanzan
do a nadie que pretenda ser heredero ya que
entiendo que la fuerza erga omnes de la acepta
cin implica la eficacia erga omnes del ttulo de
heredero, ya que la aceptacin no puede ser en el
vaco sino como aceptacin del hbil para here
dar, estando entre sus presupuestos el estar
cierto de su calidad de heredero (art. 1053) no
(90) Citado por Vaz Ferreira, ob. y tomo cit., pg. 89.
(91) Ob. y tomo cit., pg. 89.
(92) Manual..., ob. cit., Tomo VU, pg. 288.
(93) Citado por Cristbal Montes, Estudios..., cit. pg. 166.

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

teniendo por lo tanto nada que ver este tema con

el de heredero aparente ya que ste por ms que
acepte la herencia, no ser tal al no ser hbil para
heredar y por lo tanto "recipiente del fenmeno
sucesorio" como llama Vallet; no pudindoselo
convertir en heredero.
Pero decimos que no se da la relacin de
identidad con el art. 1066 ya que en ste, el
elemento de hecho base es que la repudiacin no
se rescinde sino en favor de los acreedores..."
beneficiando as solamente a los acreedores
aunque sea heredero para todos; en cambio en el
art. 1068 me dice que es heredero para todos. No
estamos en una relacin de identidad, ya que el
mismo art. 1066 me seala una limitacin del
beneficio de ser heredero que no tiene la, digamos,
norma general del art. 1068; por consiguiente,
vemos que lo dispuesto en ambos artculos es
distinto, no pudiendo encontrar en el art. 1068
un medio que me conduzca a afirmar que la
aceptacin irregular del art. 1066 beneficia a
todos los acreedores, an los no accionantes.
El otro artculo que habamos citado era el
1184; pero tampoco entre ste y el art. 1066 se
da el mismo fundamento de identidad ya que el
beneficio de separacin consiste en: ...que no se
confundan los bienes de la herencia con los del
heredero (art. 1181). Es as como la razn por la
cual en las relaciones entre acreedores sepa
ratistas y no separatistas quedan anulados los
efectos de la separacin y todos se satisfacen
sobre latotalidad de los bienes separados -escribe
Messineo (92)- se debe buscar en el hecho de que,
aunque hubieran sido diligentes, los no sepa
ratistas no habran podido afectar sino bienes
que ya otros han hecho objeto de separacin; y,
por consiguiente, el efecto de la separacin ha
bra quedado frustrado. Ental situacin objetiva,
la negligencia de los no separatistas es inocua; y
la diligencia sera irrelevante. Es as que sera
injusto y hasta ilgico -como sealan Azzariti y
Martnez (93)- que un derecho que se da para
posponer en los bienes de la herencia a los
acreedores propios del sucesor sirviese tambin
para la satisfaccin del crdito de un acreedor del
difunto con preferencia de los otros acreedores
del mismo; ello supondra alterar los lincamientos
fundamentales del instituto, concluyendo as
que la par conditio creditorum no puede verse
afectada en la formulacin genrica del beneficium separationis.

DOCTRINA

Pero en el art. 1066, como vimos, es diferente

la situacin base ya que no se separan los bienes
que se trasmitieran por sucesin (herencia en el
sentido del art. 777) sino que se acepta por el
monto "de sus crditos" por ende no se da la
inocua negligencia del no accionante; por lo que
concluyo en que no puedo integrar analgicamente
el aparente vaco del art. 1066 con lo dispuesto
por el art. 1184.
27.- Ahora debemos otra vez introducirnos en
el art. 1066 y preguntarnos si cuando en su inc.
2s seala que: la repudiacin no se rescinde sino
en favor de los acreedores no se est refiriendo a
todos los acreedores sino a los acreedores del inc.
Ie; o seaaqullos que, perjudicados por larepudiacin, se hacen autorizar por el juez para aceptar
por el deudor a beneficio de inventario; y digo los
que aceptan porque si bien el inc. Is establece:
Los acreedores.-.pueden hacerse autorizar... lo
que hara pensar que debiera decir los que
pudieran aceptar por el deudor, no es as ya que
el inc. 2s comienza sealando: En este caso...
debiendo entender esta expresin en caso que
aceptaran por el deudor.
Otro elemento que podra tomarse en favor
que son solamente los acreedores accionantes los
que se favorecen con la aceptacin beneficiaria
estara dado por la remisin a la accin pauliana
que hace el inc. 22 del art. 1066 al indicar el art.
1296. Cita sta que, como seala Vaz Ferreira
(94), no se encontraba en la originaria edicin del
Cdigo Civil, lo que disminuye en significacin.
No debiendo ver en la misma una identidad entre
ambas acciones sino un envo y consiguiente
aplicacin de la accin pauliana en lo que sea
compatible con lo dispuesto en el art. 1066 al
tener ambas acciones un fundamento comn, y
as llegar a sostener que se beneficia a los efectos
de la promocin de esta accin slo el accionante
ya que como se sostiene en nuestra jurispruden
cia slo el acreedor accionante obtiene el derecho
que dicha situacin no se le imponga (la enaje
nacin fraudulenta) y, en consecuencia el nego
cio de enajenacin como no realizado (95); esto
claro est si aceptamos su caracterstica de accin
de fijacin de la ineficacia original relativa y
parcial del negocio fraudulento. Lo que hace que
en ambas acciones nos debamos conducir en
idntica forma; o en ambas se aplica igualmente
\apars conditio creditorum beneficiando as a

77

todos los acreedores o se deroga la regla del art.

2372 inc. 29 favorecindose as solamente a los
acreedores accionantes.
Admitiendo que el punto puede llegar a ser
opinable entiendo que por las razones que se
dieran fundadas en el art. 1066 se beneficiaran
de la promocin de esta accin slo los que la
promuevan; lo que guarda armona con el prin
cipio de la relatividad de la cosa juzgada consa
grada en el art. 218 del Cdigo General del
Proceso en cuanto establece que la cosa juzgada
alcanza a las partes y a sus sucesores a ttulo
universal; no estando el caso que nos ocupa,
previsto entre las excepciones a tal regla esta
blecidas en el art. 218 y en el art. 479 del Cdigo
de Procedimiento Civil; norma -sta ltimavigente an, en virtud de lo dispuesto en el art.
544.2 del Cdigo General del Proceso en cuanto
establece q\ie:laderogacindispuesta no alcanza
a las disposiciones legales queasignan efectos
particulares a la sentencia (96).
VT. LA ADMINISTRACIN Y PARTI
CIN DE LA HERENCIA

28.- Ha llegado el momento de preguntarnos

qu sucede luego de aceptada la herencia por el
acreedor "por el deudor a beneficio de inventa
rio", quin administra la respectiva indivisin
hereditaria en su caso y quin otorga ya la
particin en el supuesto que se den los presu
puestos para otorgar este negocio jurdico.
Enrelacinalaadministracindelaherencia
el punto que debemos abordar es si el acreedor
puede solicitar la administracin judicial de la
herencia.
Al art. 419.1. del Cdigo General del Proceso
establece que: Cualquiera de los herederos o el
cnyuge suprstite, podrn pedir la adminis
tracin judicial de la herencia cuando el estado
de la misma lo exija.
Como vemos no est previsto que puedan
pedir la administracinjudicial de la herencia los
acreedores "del art. 1066", teniendo un vaco
legal por lo que debemos acudir al art. 15 del
Cdigo General del Proceso en cuanto establece

(94) Ob. y tomo cit., pgs. 97.

(95) Sturla, "La accin pauliana y la jurisprudencia nacional", ADC, T. X, pg. 162.
(96) Conf. Vaz Ferreira, Tratado de las Sucesiones, T. VI, vol. 1, pgs. 102 a 108.

78

que: En caso de vaco legal, se deber recurrir a

los fundamentos de las leyes que rigen situaciones
anlogas y a los principios constitucionales y
generales de derecho y especiales del proceso y a
las doctrinas ms recibidas, atendidas las cir
cunstancias del caso.
Pero antes de integrar hemos de averiguar la
naturaleza jurdica del cargo de administrador
de la herencia; as Gitrama (97) seala que: "si se
contempla la administracin de la herencia en s
misma, haciendo caso omiso de toda idea pre
concebida al intento de encajar la construccin
entre los moldes tradicionales, fcilmente se
echa de ver que puede imaginarse como un
"status" sobre un patrimonio; el administrador
se encuentra encargado de conservar, adminis
trar y vigilar la afectacin de los bienes here
ditarios al fin a que se hallan destinados, fin que
casi siempre ser el de revertir a los herederos
que tienen derecho a los mismos. As se observa
que el patrimonio hereditario realmente siempre
puede considerarse, cuando se halla en admi
nistracin, como un ''zweckvermogen", esto es,
como un patrimonio afectado a un fin; y al
administrador como encargado total o par
cialmente de realizar tal afectacin de modo que
el "status" comprende los poderes y facultades
que expresamente le son conferidos...; en este
sentido puede afirmarse que el administrador es
un funcionario privado dedicado a la gestin de
bienes asimismo privados".
Al buscar el fundamento de la institucin del
administrador, Gitrama (98) afirma que radica
esencialmente enlafiducia, esto es, en el encargo
por el que se confa un conjunto de bienes a los
cuidados y a la buena fe de una persona -el
administrador- en provecho de otra y otras (los
interesados en la herencia) con lo que se produce
la mxima aproximacin con la figura del "trus
tee'' anglosajn; llegando as a concluir que "el
administrador (es) un derecho de oficio o un
derecho de funcin, en cierto sentido, afn a la
patria postestad o a la tutela" en el sentido de no
ejercitarse en beneficio propio sino en provecho
ajeno.
Ahora al abordar la naturaleza jurdica dentro
de la administracin de la herencia, de la del
(97) La administracin de la herencia, pg. 160.
(98) Ob. cit., pg. 111.
(99) Ob. cit., pg. 165.

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

administrador nombrado por el tribunal como lo

es el de nuestro art. 419 del Cdigo General del
Proceso, seala Gitrama (99) que no se puede en
modo alguno apartarse de aquellas directrices
que seala Cicu a propsito de parecida cuestin
sobre el curatore di eredit giacente. Este, y lo
mismo nuestro administrador judicial, ha de
considerarse como investido de un officium,
investido de la misin de guarda y administra
cin de bienes ajenos.
Es as como llegamos al similar fundamento
entre el administrador judicial de laherenciay el
curador de la herencia yacente al encontrarse
ambos encargados de conservar, administrar y
vigilar la afectacin de los bienes hereditarios al
fin que se hallan destinados, siendo un derecho
-funcin que se ejercita en beneficio ajeno-;
compartiendo asilo antes sealado por Gitrama.
Ahora, volviendo al Cdigo General del Proce
so donde, como se dijera, no se prev que el
acreedor del art. 1066 pueda solicitar la admi
nistracin judicial de la herencia al acudir al
fundamento de las leyes anlogas o que rigen
situaciones anlogas como dice el art. 15 del
Cdigo General del Proceso, no podemos sino
acudir al art. 1066 del Cdigo Civil y teniendo
presente que el fin del proceso es la efectividadde
los derechos sustanciales como seala el art. 14
del Cdigo General del Proceso hace que nos
preguntemos si es posible que el acreedor que
iure et nomine propio, acepta por el deudor la
herencia bajo beneficio de inventario, en su
beneficio no pueda solicitar la designacin de un
administrador judicial. Viendo as que existe
entre la situacin prevista (art. 1066) y la no
prevista un elemento de identidad consistente en
aquel elemento de hecho que el legislador tom
en consideracin para establecer el art. 1066, que
no es otro que la proteccin del derecho del
acreedor, derecho que poco se protegera si luego
de "aceptada" la herencia quedara a expensas de
la administracin de los dems herederos no
pudiendo ni siquiera solicitar la designacin de
un administrador judicial de la herencia; es as
como el fundamento de la ley que rige situacin
anloga nos lleva a admitir que el acreedor del
art. 1066 est legitimado para solicitar la desig
nacin de un administradorjudicial de laherencia.

DOCTRINA

79

29.- Ahora podemos preguntarnos qu sucede

con el pago de los legados en caso que el crdito
del acreedor accionante cubra totalmente la he
rencia o incluso en el caso que existan junto al
repudiante-heredero aceptante en favor del
acreedor otros coherederos quin efecta el
pago?. El art. 1174 del Cdigo Civil establece que:
las cargas hereditarias no se mirarn como cargas
de los herederos en comn, sino cuando el testa
dor no hubiere gravado con ellas a alguno o
algunos de los herederos o legatarios en par
ticular. Las que tocasen a los herederos en comn
se dividirn entre ellos como el testador lo hubie
se dispuesto, y si nada ha expresado sobre la
divisin, se har a prorrata de sus porciones
hereditarias o en la forma prescrita por los
referidos artculos (artculo 527, inciso 4a).

bienes (arts. 451 a 457), artculos stos que se

encuentran vigentes al no ser tcitamente
derogados por el citado art. 430.1 del Cdigo
General del Proceso al no existir entre ambos
artculos, disposiciones que no puedan conciliarse
entre s como dice el art. 10 del Cdigo Civil. No
existiendo pugna entre los citados textos, sino
una reiteracin en el Cdigo General del Proceso
dlo dispuesto enlaprimeraparte del art. 454 del
C digo Civil. Por lo tanto al curador de la herencia
yacente se le "prohibe ejecutar otros actos
administrativos que los de mera custodia y
conservacin, y los necesarios para el cobro de los
crditos y pagos de las deudas de sus repre
sentados"; es as que el curador de la herencia
yacente est facultado para pagar los legados
respectivos.

No podemos decir que estamos ante unaherencia yacente en el caso que el nico heredero fuere
el repudiante-"aceptante" al cubrir los crditos
de los acreedores toda la herencia (art. 777) y no
existan coherederos, ya que el art. 1072 del
Cdigo Civil me dice que la herencia se reputa
yacente: Cuando no hay herederos conocidos, o
stos han repudiado la herencia... y aqu a pesar
de la repudiacin que se "rescinde" hay heredero
conocido ya que tal es el efecto de la accin como
se viera y por ende no puede admitirse que
estemos ante una situacin de herencia yacente;
si analizamos el art. 428 del Cdigo General del
Proceso que seala que se declarar yacente la
sucesin: cuando no existiere testamento ni
concurriesen a heredar al causante personas que
se hallaren dentro del orden legal de llama
miento vemos que tampoco podemos admitir la
hiptesis objeto de estudio como de herencia
yacente.

Si bien el art. 419.2 del Cdigo General del

Proceso seala que: La administracin de la
herencia se regir por lo dispuesto para las
medidas cautelares, en cuanto fuere aplicable. El
tribunal fijar el rgimen de administracin,
nada impide que al fijar el rgimen del adminis
trador judicial de la herencia, el tribunal le
conceda las facultades del curador de bienes o de
la herencia yacente, y as pueda ste pagar las
deudas hereditarias y los legados; ms an
teniendo en cuenta la similar naturalezajurdica
de los citados institutos.

Establecido esto debemos recordar la analo

ga entre el administrador judicial de la herencia
y el curador de la herencia yacente, y as nos
encontramos con el art. 430.1 del Cdigo General
del Proceso que dispone que: El curador de la
herencia yacente se halla sometido a todas las
limitaciones de los tutores y curadores; faculta
des del curador de la herencia yacente que esta
ban determinadas por los arts. 454 y 455 del
Cdigo Civil en cuanto el art. 1072 del Cdigo
Civil en su inc. 2- establece qp.&:Eljuezcompetente...nombraruncuradoralaherencia;a.ebiendo
por lo dems observarse lo dispuesto en elCaptulo
II del Ttulo XI mismo Cdigo, del Libro Primero,
que no es otro que el Captulo "Curadura de

En sede de particin nuestro Cdigo Civil

tiene una nica precisin en relacin a los
acreedores y es slo referente a los hereditarios
establecindose en el art. 1149 que: pueden
oponerse a que se proceda a la particin de la
herencia mientras no se les pague o afiance loque
se les debe, no existiendo norma alguna referente
a los acreedores del heredero.

30.- Hasta aqu hemos abordado la admi

nistracin de la herencia, corresponde ahora
adentrarnos en la particin de la comunidad
hereditaria en que uno de los coherederos se
encuentra en la situacin originada por la apli
cacin del art. 1066. Aqu tampoco tenemos norma
expresa que nos resuelva el punto.

En Francia, el Cdigo Civil, en su art. 2205

concede expresamente a los acreedores de los
herederos, el derecho a demandar la particin y
a pedir que ella se haga con su intervencin;
sealndose que esta norma es lgica en el Cdi
go Civil francs ya que en el mismo se niega a los

80

acreedores el derecho a embargar la cuota del

indivisario, no quedndoles aios acreedores otro
camino para defender sus derechos que el de
pedir la liquidacin y particin de la comunidad.
Somarriva Undurraga (100) seala que, si
bien el Cdigo Civil francs es claro en conceder
la accin de particin a los acreedores, no ha
precisado, en cambio, la naturaleza de esta accin.
Ello ha trado como consecuencia que mientras
algunos estiman que es una accin directa dada
a los acreedores, otros piensan que la accin les
corresponde porque se subrogan en los derechos
del deudor; es decir, se tratara de la accin
oblicua o subrogatoria concebida en trminos
generales en el art. 1116 del citado Cdigo.
El mismo autor (101) analizando el problema
a la luz del Cdigo Civil chileno, que al igual que
el nuestro no contiene un precepto semejante al
art. 2205 del Cdigo Civil francs, seala que
esta omisin, podra pensarse, no tiene mayor
importancia p orque si la doctrina ha r e suelto que
este derecho es una aplicacin de la accin oblicua
o subrogatoria, bien podramos otorgarle el dere
cho fundndonos en que el acreedor se subroga
en los derechos del deudor. Para luego agregar el
citado autor que, aceptando la accin subrogato
ria como un principio general, no habra cuestin:
el acreedor tendra facultad para solicitar la
particin, "si se sostuviere lo contrario, el problema
se agudiza y queda reducido a averiguar si en
algn precepto legal se otorga a los acreedores el
derecho a solicitar la particin" (102).
Lo expuesto hace que nos planteemos si el
acreedor del art. 1066 puede pedir la particin y
partir la comunidad hereditaria mediante el
ejercicio de la accin subrogatoria.
Vallet de Goytisolo (103), al estudiar la
particin y el punto que nos ocupa (art 1001 del
Cdigo Civil espaol) seala que: "Este lmite
("en cuanto baste a cubrir el importe de sus
crditos") seala que su derecho (el del acreedor)
a intervenir como parte en la particin se
circunscribe a obtener el monto de sus crditos,
si no se lo pagan los herederos -como dicen
Lacruz y Sancho Rebullida- por lo cual para
poder realizar convencionalmente la particin,
el principio de la unanimidad reclama que
(100) Indivisin y particin, T. u, pg. 26.
(101) Ob. y tomo cit., pg. 27.
(102) Ob. y tomo cit., pg. 28.
(IOS)Panorama..., Tomo u, pg. 929, ed. Civitas, Madrid, 1984.
(104) Ob. cit., pg. 738.

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

intervengan en la particin tanto los acreedores

que hayan aceptado por subrogacin, como los
sustitutos vulgares del heredero no aceptante o
los que hayan ocupado su lugar por successio
gradum et ordinum, segn los supuestos res
pectivos".
Asimismo Vallet de Goytisolo (104) seala, al
estudiar la accin de divisin de herencia, que
estnlegitimadosparapromoverlalos acreedores
particulares de unheredero no aceptante, siendo
as, su legitimacin es consecuencia de lo previsto
en el art. 1001 del Cdigo Civil.
Ahora, el Cdigo Civil espaol -a diferencia
del nuestro- en el art. 1083, establece que: "Los
acreedores de uno o ms de los coherederos,
podrn intervenir a su costa en la particin, para
evitar que sta se haga en fraude o perjuicio de
sus derechos". El Cdigo Civil argentino, en el
art. 3452 establece que la particin puede ser
pedida por "los herederos, sus acreedores y todos
los que tengan en la sucesin algn derecho
declarado por las leyes".
31.- Al abordar este tema debemos, en primer
lugar, analizar si los acreedores del heredero
estn legitimados para -mediante el previo ejer
cicio de la accin subrogatoria- otorgar la parti
cin.
En nuestro derecho, a diferencia del francs,
la cuota en laindivisin sucesoria es embargable,
como queformaparte del patrimonio delherederodeudor, siendo as parte de la garanta comn de
sus acreedores al decir del art. 2372 del Cdigo
Civil; embargo que va a conducir a la 'Venta
forzada" de la cuota. As luego de la venta forzada
el adquirente otorgar la particin con los
restantes coindivisarios. En nuestro Cdigo Civil
no hay una norma que establezca la embargabilidad de la cuota en la indivisin; pero dicha
norma no es necesaria para admitirla, debiendo
s existir, para prohibirla. Es ms, el art. 2330 del
Cdigo Civil (igual al art. 2417 del Cdigo Civil
chileno) establece que: "El comunero puede
hipotecar su cuota antes de la divisin de la cosa
comn; pero verificada la divisin, la hipoteca
afectar solamente los bienes que en razn de
dicha cuota se adjudiquen, sifuerenhipotecables;
si no lo fueren, caducar la hipoteca" (inc. Ie). Es

DOCTRINA

as que tratndose de la comunidad hereditaria

se hipoteca la cuota en la indivisin y no en los
bienes inmuebles que la comprenden ya que
como seala Somarriva Undurraga (105): Is)
porque el indivisario tiene un derecho de dominio
sobre la cuota en la universalidad, dominio que
no se traspasa a los bienes que forman la
universalidad jurdica (106); 2s) al establecer que
"el comunero puede, antes de la divisin de la
cosa comn, hipotecar su cuota", hace que en la
expresin "cosa comn" quede comprendida la
universalidad; 3r) el mismo art. 2330 contina
diciendo: "...pero verificada la divisin, la hipote
ca afectar solamente los bienes que en razn de
dicha cuota se le adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren caducar la hipoteca"
Al ponerse en el caso de que al comunero se le
adjudiquen bienes no susceptibles de hipotecar
se, el legislador se est refiriendo, sin duda, al
caso que se le adjudiquen muebles; lo que viene
a demostrar que lo hipotecado es la cuota en la
universalidad, ya que si fuere la cuota en los
inmuebles, no se explicara que se contemplara
la situacin de que los bienes adjudicados no
fueren hipotecables, toda vez que, precisamente,
en los inmuebles recae la hipoteca.
En similar sentido se pronuncia Pigueroa
Yez (107) al sealar que como el art. 2417 del
Cdigo Civil chileno (art. 2330 nuestro) no
distingue entre comuneros, debe necesariamente
concluirse que el heredero -comunero con los
otros herederos en la universalidad hereditariaes comunero tambin (segn su posicin) con los
dems herederos en cada uno de los inmuebles,
incluidos en la herencia. No es ni siquiera
aceptable que el art. 2330 se refiera slo al caso
de una comunidad en una cosa singular inmue
ble, no abarcando as el caso de la comunidad
hereditaria; ya que esta interpretacin no explica
la frase "los bienes que en razn de dicha cuota se
adjudiquen, si fueren hipotecables" ya que si
existe un slo bien singular inmueble, ese bien
ser siempre hipotecable. As, si se sostiene la
posicin que, objeto de la hipoteca es la cuota en
la universalidad, el artculo adquiere su natural
dimensin: si un heredero desea hipotecar su
cuota en la herencia que contiene bienes races
puede hacerlo, pues la cuota participa de la

81

calidad de inmueble del contenido hereditario;

pero verificada la divisin, la hipoteca afectar
solamente los bienes que en razn de dicha cuota
se le adjudiquen, si se le adjudicaren inmuebles
("si fueren hipotecables"); y si no se le adjudica
ren inmuebles (o naves) la hipoteca caducar.
No compartimos as la posicin de Gamarra
( 108) en cuanto al analizar el art. 2330 seala que
la hipoteca tendr por objeto, no la cuota ni el
derecho del condmino, sino los bienes que formen
parte de la comunidad y sean idneos, en los
lmites del derecho del copropietario (en los lmi
tes de la cuota).
Es as que si la cuota en la universalidad de
derecho llamadaherenciaeshipotecable,hipoteca
que cmo sabemos es mueble (art. 474 del Cdigo
Civil) en cuanto confiere derecho al valor del
objeto hipotecado, es lgicamente tambin embargable en cuanto el respectivo acreedor tiene
un derecho al valor del bien que integra el
patrimonio del deudor y as satisfacer su crdito;
embargo que as terminar conla"ventaforzada"
y el cobro del crdito del respectivo acreedor.
El art. 1295, que consagra con carcter general
la accin subrogatoria en nuestro Cdigo Civil,
establece que: Podrn los acreedores pedir al
Juez que los autorice para ejercer todos los
derechos y acciones de su deudor (art. 2372).
Exceptase los derechos que no ofrezcan un inters
pecuniario y actual, y aqullos que por
su naturaleza o por disposicin de la ley no
pueden ser ejercidos sino por el deudor, o que a lo
menos, no pueden serlo contra su voluntad por
otra persona.
Betti (109), seala que: "en cuanto subsiste
una genrica garanta sobre los bienes del deudor
(art. 2740) est justificado pensar, no ya que el
acreedor pueda controlar cualquier acto realiza
do por el deudor, sino que le corresponda un
control gestorio frente a los actos de disposicin
o un comportamiento de abandono y descuido
que ponga en peligro aquella garanta; por ello el
acreedor puede tomar la iniciativa y sustituir al
deudor, en los actos dirigidos a la tutela del
derecho, que el deudor deje de atender. El inters
de obrar viene determinado por la inercia del

(105) Ob. cit., T. I, pg. 186.

(106) Este tema, que tiene que ver con la comunicabilidad entre la cuota en la comunidad,
(107) Ob. cit.
(108) Tratado de Derecho Civil Uruguayo, T. u, pg. 248.
(109) Ob. cit., T. H, pg. 376.

82
deudor, tal que llegue a poner en peligro (eventus
damn), en la situacin concreta, la conservacin
de sus derechos: en esto radica el dato de hecho
que justifica la necesidad de una tutela juris
diccional".

El primer inciso del art. 1295 del Cdigo Civil,

al establecer que: tos acreedores podrn pedir al
juezquelosautoriceparaejercertodoslosderechos
y acciones de su deudor puede llevar a pensar en
forma simple que los acreedores estn legitima
dos para partir "en lugar del deudor-heredero ya
que la particin es una accin que tiene el heredero
como consecuencia de su derecho hereditario;
pero el ine. l2 no termina aqu sino que hay una
remisin al art. 2372. Remisin que se repite en
el inc. I9 del art. 2372 lo que puede llevar a
interpretar al inc. 1a del art. 1295 en el sentido
que los acreedores pueden pedir al juez que los
autorice para ejercertodos los derechosy acciones
de su deudor que se traduzcan en incorporar (o
conservar) al patrimonio un bien que as ser
garanta de sus acreedores (art. 2372) pero no
pueden ejercitar aquellas acciones y derechos
cuando por estos ya tengan un bien que es
garanta de los acreedores en el patrimonio del
deudor como lo es la cuota hereditaria en el caso
objeto de estudio.
Se podr decir que en las excepciones del inc.
2s del art. 1295 (derechos que no ofrecen un
inters pecuniario y actual, y aqullos que por su
naturaleza opor disposicin de la ley no pueden
serlo contra su voluntad por otrapersona), no se
encuentra el derecho a partir ya que el art. 1115
y ss. al establecer quines pueden pedir la
particin slo los enuncia y establece que "slo "
ellos puedan partir y que por ende se estara ante
una eventual admisin de la accin subrogatoria
para partir. Ante lo cual se puede contestar que
no tengo que ir a las excepciones, ni al ejercicio de
la accin subrogatoria, sino al mbito de aplica
cin de la misma que me determina el ine. l2 del
art. 1295, que remite al art. 2372 al armonizarlo
con aqul, hace que se llegue a la antes aludida
interpretacin.
Vallet de Goytisolo (110) seala que: "La
cuota, en cualquier comunidad, no es como
escribimoshace ya mucho tiempo, sino unnomen
iuris, referido a una impresin intelectual de la
relacin de cotitularidad, expresada cuantitativa

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

y fraccionariamente respecto de un objeto comn

o de un conjunto de objetos comunes. No es sino
unamedidaenlaparticipacindecada comunero.
Su perceptibilidad es mayor en la comunidad
romana que en la de mano comn germnica. En
sta, slo se percibe en el momento de la
liquidacin. En aqulla la hace ostensible: la
posibilidad de disposicin de la cualidad de
comunero -que falta en la gesamnte hand- la
proporcionalidad del disfrute y el clculo de la
mayora decisoria en la administracin de la cosa
o cosas comunes. Pero, en una y otra, no es sino
una medida, un mdulo"
Diez-Picazo y Gulln Ballesteros (111) sea
lan que: "Sobre la herencia concebida como uni
dad, el heredero no tiene ms que una titularidad,
y si existe una pluralidad, estamisma titularidad
pertenece a tales herederos, en funcin de las
cuotas que tengan en la misma sucesin. Las
cuotas, por tanto, se proyectan en la titularidad
delamasahereditariaconceptuadacomounidad,
y no sobre todos y cada uno de los bienes o
derechos que la componen...".
Situacin a la que se pone fin con el
otorgamiento de la particin, que al decir de
Vallet (112) con naturaleza y eficacia determi
nativa al subrogar la cuota indivisa de cada
comunero por bienes concretos y determinados;
dndose as, al decir de Lacruz Berdejo y Sancho
Rebullida (113) una transformacin en el con
tenido de la cuota y en la naturaleza del derecho
(al pasar la cotitularidad a la titularidad singular)
dentro de un crculo de intereses comunes en
cuyo mbito sobre ningn objeto o parte concreta
de objeto nico, puede ningn partcipe alegar
derechos cuantitativamente determinados.
Ahora, la pregunta es si los acreedores estn
facultados para subrogar esa cuota indivisa que
tiene el heredero en bienes concretos y deter
minados, cuando aqulla ya es garanta de ellos.
Ante esto, en nuestra doctrina se han mani
festado opiniones diversas. Vaz Ferreira (114)
seala que: "En nuestro derecho (a diferencia del
francs) los acreedores del heredero no tienen
intervencin en la particin, salvo la posibilidad
de atacarla por la accin pauliana, de subrogarse
en el derecho de pedir la rescisin por lesin, o de
pedir, antes de la particin, medidas cautelares

(110) Estudios..., T. II, 2s edicin, pg. 574.

(113) Citado por Vallet, Estudios..., T. I, pg. 586.
(114) Tratado de las Sucesiones, T. VI, vol. l, ed. FCU, Montevideo, 1991, pg. 185.

DOCTRINA

respecto a los bienes que en ella se adjudiquen a

su deudor'' En cambio Guido de Crottogini y
Rasines del Campo (115) sostienen que al no
existir disposicin legal especfica para el caso,
por aplicacin de los principios generales en
materia de accin subrogatoria, los acreedores
del heredero pueden pedir al juez que los autorice
a ejercer la accin de particin, subrogndose en
los derechos del heredero.
Aunque admito que el punto es opinable, me
inclino por no admitir el ejercicio de la accin
subrogatoria por parte de los acreedores para
otorgar particin ya que ellos ya tienen un bien
como lo es la cuota hereditaria que es garanta
de sus crditos, la que pueden embargar y ejecu
tar, pudiendo tomar todas las medidas cautelares
que crean oportunas. Adems, si bien el negocio
jurdico particin supone como funcin la de
extinguir la indivisin, supone adems rendir
cuentas, composicin de lotes, formacin de hijuela
de deudas y realizarse las compensaciones
respectivas para s evitar que un heredero se
enriquezca a expensas de otro (art. 1138) abonarse
las sumas que fuesen deudores por razn de
lucro, de dao, de gastos (art. 1139) e incluso para
atender las cargas hereditarias formando mayo
ra, proceder a la venta de los bienes hereditarios
(art. 1136); no creo que el otorgamiento de todo
esto pueda realizarse mediante una accin
conservativa como lo es la subrogatoria, por lo
que se trata, ante la inercia del deudor, de hacer
ingresar a su patrimonio bienes que han de
formar la garanta comn de sus acreedores (o
conservar stos); el otorgar particin supone
ejercer facultades que "no pueden ser ejercidas
sino por el deudor" sin perjuicio de las medidas
cautelares que solicite su acreedor.
32.- Ahora, sealado esto, debemos llegar al
tema que nos ocupa y que consiste en si el
acreedor del art. 1066 puede partir con los cohe
rederos del deudor-heredero-repudiante-aceptante; ante la posicin que asumimos antes se
podra pensar que el tema est concluido por la
negativa. Creo que no es as; aqu en el. art. 1066
el acreedor acepta "por el deudor a beneficio de
inventario" rescindindose la repudiacin en su
favor y hasta la concurrencia de sus crditos, y
en el sobrante subsiste. Aqu est la diferencia.
El que puede lo ms, puede lo menos, o por lo
"menos" la consecuencia de su actuacin, cual es
la particin. El heredero lo es en beneficio del

83

acreedor no pudiendo partir ni siquiera admi

nistrar la indivisin hereditaria, ya que l es
heredero "enfavor de sus acreedores" lo que lleva
a Messineo (116) a sealar que la renuncia
"queda firme en sus aspectos negativos"
Es as que estoy de acuerdo con Vallet de
Goytsolo cuando seala que, el hecho que pue
dan partir los acreedores no es ms que una
consecuencia de la aceptacin irregular, conse
cuencia de la accin por ellos promovida.
Ahora, eso s, los bienes adjudicados estarn
en el patrimonio del heredero, en beneficio del
acreedor, que en su caso los ejecutar para
satisfacer sus crditos. El acreedor deber partir
conjuntamente con los herederos sustitutos o por
derecho de representacin del repudianteaceptante.
Si no se aceptare que los acreedores pueden
otorgar la particin estando ante un vaco debe
mos acudir a los fundamentos de las leyes anlo
gas para integrar; es as que el fundamento de la
ley anloga estara marcado por los arts. 1071
inc. 3a y 1124 del Cdigo Civil en cuanto sealan
que: S vencido el plazo, el ausente no hubiere
comparecido por s o por legtimo representante,
se le nombrar curador de bienes que lo repre
sente, y acepte por l la herencia con beneficio de
inventario, y: Si alguno de los herederos estuvie
re ausente, se observar lo dispuesto en el art.
107 l;y en caso de nombrrsele curadorpara que
lo represente en la particin, administrar ste lo
que en ella se le adjudique, segn las reglas de la
curadura de bienes. Habra as que designar un
curador para que otorgue la particin y pos
teriormente administre lo que se le adjudique al
repudiante-aceptante conloslmites establecidos
en los arts. 454 y 455; en caso de otorgar la
particin, el acreedor-si se admite ello- igualmente
sera necesaria la designacin de un curador
parala administracin de los bienes adjudicados
con posterioridad.
VIL LA ACEPTACIN BENEFICIARA
33.- El art. 1066 en su ine. l2 establece que los
acreedores perjudicados: ...pueden hacerse
autorizar por el juez para aceptar por el deudor
a beneficio de inventario.
El art. 1073 del Cdigo Civil establece que: S
son varios los herederos, y no hay acuerdo entre

(115) Estudios sobre el llamado proceso sucesorio, ed. FCU, Mdeo., 1977, pg. 29.
(116) Ob. y tomo cit., pg. 299.

84

ellos sobre la aceptacin de la herencia, aceptarn

los que quieran y los que no, repudiarn;pero los
que acepten lo harn por la totalidad. Si el
desacuerdo recae nicamente sobre el modo de la
aceptacin, todos ellos sern obligados a aceptar
con beneficio de inventario.
Aqu nuevamente nos encontramos ante pro
blemas de difcil solucin. Es as que nos plan
teamos, en el caso de existir segundos llamados
(herederos por derecho de sustitucin o de repre
sentacin) que concurren con el repudianteaceptante al no cubrir el importe de los crditos
de los acreedores el total de lo heredado por
aqul, en el caso que los segundos llamados
cuando los acreedores promueven la accin del
art. 1066 ya hayan aceptado la herencia pura y
simplemente se nos plantean las siguientes
interrogantes: puede por aplicacin del art.
1073, inc. 2r quedar, aquella aceptacin con
sagrada en el art. 1060?, cmo la armonizo con
lo dispuesto en el art. 1073, inc. 2s? Hay aqu una
nueva excepcin a las reglas generales de la
aceptacin consagradas en el art. 1051 y siguien
tes? Es posible la coexistencia de una aceptacin
pura y simple con un bajo beneficio de inventario
en la misma herencia?
Aunque aqu no todas estas preguntas son
originadas por la especial situacin basada en la
aplicacin del art. 1066 ya que es perfectamente
posible que en una herencia, uno de los cohe
rederos acepte pura y simplemente, ya expresa o
tcitamente, y que luego otro de los coherederos
acepte la misma herencia bajo beneficio de
inventario; originndose as algunas de las
interrogantes antes planteadas.
El art. 1073 inc. 2s del Cdigo Civil es similar
al art. 958 del Cdigo Civil italiano de 1865, en
cuanto ste estableca que: "Si entre muchos
herederos quiere uno aceptar la herencia a
beneficio de inventario y otros sin l, debe
aceptarse la misma con dicho beneficio. En este
caso basta que uno slo haga la declaracin"
En similar sentido se pronuncia el Cdigo
Civil italiano de 1942, en su art. 510, en cuanto
establece: "I/accettazione con beneficio dxinventario fatta da uno dei chiamati giova a tutti gli
altri, anche se Tinventario compiuto da un
chiamato diverso da quello che ha fatto la
dichiarazione".

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

Natoli (117), seala que: "Si deve anziutto

ritenere che la norma deirart. 510 non si riferisca
ai chiamatto, che al momento in cui awiene
Taccettazione beneficiata di uno tra essi, abbiamo
gi accettato puramente e semplicemente un
modo espresso o tcito, owero abbiamo qi
perduto il per non aver attemperato nei termini
prescritti alie formalit necessria. E non solo
perch in tali casi la possibilita di awalersi del b.
d"inventario definitivamente preclusa, ma per
ch nei confronti di chi ha accettato puramente e
semplicemente o ha perduto il beneficio se gi
verificata, sia pure per quanto riguarda la quota
per cui awenuta la delazione, la confusione dei
patrimoni, cosich il b. dvinventario non avrebe
piu senso.
Questaconsiderazionerichiama sbito Tattenzione sulla situaziones che si viene a creare in
conseguenza sia dei fatti appena accenati, sia
delFaccettazione "pura e semplice", o della
rinunzia al beneficio, o delladecadenza da quiesto,
di alcuni tra i chiamati soltanto. LTipotesi
quella della comunione incidentale tra eredi puri
e semplicie e erede beneficiati, tra eredi cio
rispetto ai quali invece questa non si verificata.
E^bene ricordare che propio onde evitare questa
possibilita, que sembrava assai strana, si era
interpretata la norma delTart. 958 del cod. civ.
1865, como prevedente Testenzione coattiva del
beneficio a tutti i coeredi. Quistamente stato
pero rilevato come la coesistenza fra confusione
e separazione dei patrimonio in relazione ai
diver si interessati sia perfeitamente concebibile.
Ci risulta evidente, se si pensa che la confusione
o la separazione riguardano non i signoli beni che
compongono il patrimonio ereditario, ma quote
degli stessi. Onche perfeitamente ammisibile
che, ad es. i creditori personale dererede puro e
semplice agiscano esecutivamente sulla quota di
questojmentredairaggredire la quotader erede
bnficiai siano esclusi i creditori personale
dello stesso che se, invece, si trattase dei creditori
ereditari e legatari, essi protebbero agir su tutti
i beni della comunione creditaria, in quanto il
loro diritto protebbe essere fatto valere nei
confronti di tutti gli eredi, salva poi, in sede di
divisione creditaria, la ripartizione del relatio
carico tra questi, secondo le norme degli art. 752
e segg..."
En la misma doctrina italiana se muestra en
encontrada posicin con la antes sealada, Vocino
(118) en cuanto escribe que: "La questione se al

(117) Uamministrazione dei beni ereditari, T. u, Dott. A. Gmffr-editori, Mano, 1949, pgs. 154-155.
(118) Corrado Vocino, Contributo alia dottrina del beneficio ^inventario, Mano Dott. A. Giuffre-editori, 1942, pgs. 303 y ss.

DOCTRINA

chiamato che abbia gi accettato puramente e

semplicemente", rispeto al quale cio, seconde il
nostro modo di vedere che sarchiarito appresso,
si sia verificata una preclusione airesercizio del
potere al ben. dN inventario, s^estendaTefetto del
negozio compiuto dal coerede, va risolta nel senso
che si debba piuttosto afermare che negare,
appunto-per valore perentorio e per la finalit
obbietiva ascritti air art. 510 C. Civ., perche non
ardito pensare che quest"ultimo, in modo non
diverso dai ricordati art. 470 e 471 c. pr.civ.abr.
intendaaottenereTefficaciaestensivasuindicata,
prescindendo dalle eventual! preclusion! che
abbiano operate in confronto ad alcuni dei
subietti".
Si bien ms adelante Vocino (119) seala que
la unidad de rgimen de la responsabilidad entre
varios herederos en base al art. 510 del Cdigo
Civilitaliano es queridapor laleyjlo cual notiene
nada de absoluto y necesario no siendo un
elemento que desciendaineludiblemente de algn
principio lgico, dogmtico o puramente racional,
si bien es debido a razones de oportunidad o
requisitos puramente formales o atinentes al
mejor andamiento y a la regularidad del proceso.
34.- En la doctrina nacional, Vaz Ferreira
( 120) al analizar el inc. 2a del art. 1073 del Cdigo
Civil -que es tornado del Cdigo holands, a
travs del art. 836 del proyecto Garca Goyenaseala que: "Para fundar esta solucin se alega
generalmente que el rgimen de beneficio de
inventario es indivisible; que no se concibe una
sucesin indivisa de la cual no se sabe an qu
bienes sern para quin, administrada por un
heredero con las garantas impuestas en el caso
del beneficio de inventario, y otro con la libertad
de que goza el heredero puro y simple. Siendo
ste el motivo del artculo, y a pesar de que slo
prev el caso de "desacuerdo", debe aplicarse
tambin en el caso de que uno de los coherederos
est obligado a aceptar con beneficio de inventa
rio por razones de capacidad"
Sealando ms adelante Vaz Ferreira (121)
que no hay que confundir el que todos deban
aceptar con beneficio de inventario, si uno de
ellos lo quiere as, con que posteriormente todos
deban quedar siempre en la calidad de benefi
ciarios; no abordando este autor el caso en que un
coheredero ya hubiera aceptado pura y sim
plemente ni el caso del art. 1066.
(119) Ob. cit. pg. 306.
(120) Tratado de las sucesiones, T. VII, ed. FCU, pg. 150.
(121) Ob. cit., pg. 151.

85

Es deber nuestro ahora, abordar el tenia. En

primer lugar se debe dejar en claro que no
pueden coexistir dos regmenes, es decir que en
el caso que uno de los herederos acepte bajo
beneficio de inventario, habr slo un rgimen de
aceptacin: el de tal beneficio. Bien sabemos que
en sede de beneficio de inventario, el Cdigo Civil
establece que: El heredero nopodr excederse de
los actos que seandepuraysimpleadministracin
(art. 1083); que: Cuando para el pago de los
crditos y legados sea necesaria la venta de
bienes hereditarios, muebles o inmuebles, debe el
heredero pedir autorizacin judicial (art. 1096,
inc. I9); que: En la venta de bienes muebles se
observar lo dispuesto en el inc. 3a del art. 1083;
y que: La venta de los bienes races se har en
rematejudicial, previa tasaciny despus de los
edictos y publicaciones de costumbre (art. 1096,
incs. 2- y 3a); y que: el heredero beneficiario entra
en el libre goce y propiedad de la herencia; recin
pagados los acreedores y legatarios (art. 1099).
Normas stas con las que se deber cumplir an
en el caso en que coexistan herederos aceptantes
pura y simplemente y bajo beneficio de inventario
de admitirse tal hiptesis.
El art. 1073 en su inc. 2a prev slo el desa
cuerdo (Si el desacuerdo recae nicamente...)
siendo as claro que si entre los varios herederos
uno quiere aceptar pura y simplemente y otro
bajo beneficio de inventario todos aceptarn bajo
este beneficio. Ahora bien, podremos ver en el
art. 1073, inc. 2-, una norma que consagre
necesariamente una nica forma de aceptacin
hereditaria? Para ello debiramos admitir, te
niendo presente la irrevocabilidad de la acepta
cin (art. 1060) que cuando se establece en el art.
1052 que: La aceptacin y repudiacin son
indivisibles, y no pueden hacerse slo enparte se
debera interpretar como inadmisibilidad de una
aceptacin parcial respecto de las atribuciones
hereditarias recibidas por el mismo heredero
(con las excepciones de los arts. 1077 y 945) y
adems con la inadmisibilidad de una aceptacin
parcial (en su cuota) del coheredero, debiendo as
aceptar todos conjuntamente inducindose ello
del inc. 2a del art. 1073; no admitindose as una
aceptacinpuray simple de un coheredero cuando
los dems coherederos an no han aceptado
teniendo presente la antes citadairrevocabilidad
de la aceptacin, y si lo hiciere -siguiendo esta
lnea argumentai- sera una aceptacin pura y
simple ineficaz, al no tener, digamos, el poder

86

normativo de aceptar por su cuota la herencia

pura y simplemente.
Ante esto se podra argumentar que cuando el
art. 1060 establece cpieiNingunapersona tendr
derecho para que se rescinda su aceptacin o
repudiacin..., se refiere slo a la aceptacin,
pero no a la modalidad; cosa que nos resulta
inadmisible.
El art. 1073, inc. 22, establece que: S d
desacuerdo recae nicamente sobre el modo de la
aceptacin, todos ellos sern obligados a aceptar
con beneficio de inventario; es decir que si alguno
de "ellos" en caso de desacuerdo aceptare pura y
simplemente la herencia, tal aceptacin sera
invlida como tal -aunque si fuere tcita lo sera
el respectivo negocio otorgado- ya que est
obligado a aceptar con beneficio de inventario,
tan invlida comq lo sera la aceptacin pura y
simple otorgada por algunos de los mencionados
en los arts. 1055 a 1059 que al decir del art. 1055:
no puede aceptar sino con beneficio de invenfaro;esasquedebiramosleerelser7ioo/,gacfos
a aceptar con beneficio de inventario como no
puede aceptar la herencia sino con beneficio de
inventario, por lo cual si ante un "desacuerdo" el
coheredero aceptare la herencia pura y simple
mente -aun cuando los dems an no hayan
aceptado bajo beneficio de inventario- tal acep
tacin sera ineficaz en su modalidad ya que no
puede aceptar sino bajo beneficio de inventario.
Obvio es que no est prevista en el Cdigo Civil
la situacin en que ya uno de los coherederos
hubiese aceptado pura y simplemente la herencia,
por lo que estamos ante un vaco. En el caso que
los dems coherederos aceptaren bajo beneficio
de inventario estas aceptaciones revelaran el
desacuerdoypor lo tanto laconsiguiente ineficacia
de aquella aceptacin pura y simple, otorgada
por slo uno de ellos ya que ste estaba obligado
a aceptar con beneficio de inventario, no pudiendo
aceptar pura y simplemente.
Ahora el: sern obligados a aceptar con
beneficio de inventario o el no puede aceptar la
herencia sino con beneficio de inventario como lo
interpretamos nosotros, no puede comprender
los casos en que la aceptacin pura y simple es
una pena como lo son las establecidas en los arts.
1067 (El heredero que ha sustrado malicio
samente cualesquiera efectos de la heren
cia...quedar en la calidad de heredero puro y

(122) Ob. cit. pg. 119 y ss.

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

simple. .. ) y 1089 (El heredero queenla confeccin

del inventario omitiere de mala fe hacer mencin
de cualquiera parte de los bienes..., no gozar del
beneficio de inventario); coexistiendo asintales
casos las dos aceptaciones.
35.- A continuacin corresponde adentrarnos
en el campo del art. 1066 para contestar las
siguientes preguntas en el caso que los cohere
deros del repudiante-aceptante hayan ya acep
tado puray simplemente laherencia, la promocin
de la accin del art. 1066 puede determinar la
variacin de su aceptacin hacia una aceptacin
beneficiaria?; y, en caso que los segundos llamados
(herederossustitutosyporrepresentacin)hayan
ya aceptado pura y simplemente puede
determinar laaceptacinbeneficiariadlos acree
dores "por el deudor" una variacin de la modali
dad de aceptacin?.
Entiendo que en tales casos los coherederos o
los segundos llamados no estaban "obligados a
aceptar con beneficio de inventario" (o no podan
aceptar "la herencia sino con beneficio de
inventario") siendo en consecuencia su aceptacin
pura y simple, perfectamente vlida y eficaz, ya
que el coheredero o el primero llamado ya haba
repudiado en forma vlida y eficaz. Por consi
guiente ellos no pueden, por la promocin de la
accin del art. 1066 pretender variar su modo de
aceptacin hereditaria; coexistiendo as la
aceptacinpuray simple con la beneficiaria como
en los casos de los arts. 1067 y 1089 ya citados;
aplicndose, de ahora en adelante, el rgimen de
la aceptacin beneficiaria en cuanto a la dis
posicin de los bienes en indivisin sucesoria.
VIII. ES EXTENSIBLE LA ACCIN
DEL ART. 1066 A LA REPUDIACIN DE
LEGADOS?
36.- L. Ferri (122) escribe que la repudiacin
de legado, en ausencia de expresa disposicin, no
admite remedios o defensas en relacin a los
acreedores, como sucede en relacin a la repu
diacin de una donacin y en particular niega la
aplicacin del art. 524 del Cdigo Civil italiano
(nuestro 1066). La repudiacin del legado, como
la repudiacin de la herencia, no es propiamente
renuncia sino repudiacin, ("rifiuto"). El legatario
que repudia el legado no abdica de un derecho
propio, impide una adquisicin, manifiesta la
voluntad de no adquirir. Tambin en el legado,

DOCTRINA

como enlaherencia, tenemos, luego de la delacin,

una situacin de pendencia ("pendenza") que
viene a cesar slo conla aceptacinolarepudiacin
o el decurso del trmino ("de decadenza") para
repudiar. La repudiacin cancela retroactiva
mente la situacin de pendencia por lo cual el
llamado al legado es considerado por la ley como
si no hubiere sido jams llamado.
Tambin para el legado, mientras subsista el
poder de repudiacin no se puede hablar de
adquisicin ya perfecta y por consiguiente "di
rapporte giuridico in atto". Lo que existe es una
mera posibilidad de adquisicin, y es as que el
legatario que repudia no se puede decir que
abandone algo de s, sino que idagitnelocupletur
como dicen las fuentes romanas. Todo lo cual
basta, al parecer de L. Ferri, para excluir no slo
que laaccinrevocatoriapueda ser experimentada
contra la renuncia al legado, sino tambin que
pueda entrar enjuego la accin subrogatoria. Ya
que sta opera, como se ha dicho, en el mbito
de los derechos patrimoniales del deudor y no en
el de los poderes.
La doctrina francesa, en cambio, es propensa
aextenderaloslegadoslosprincipiosestablecidos
por la ley en materia de herencia. Como admite
al legatario repudiante "ritr attare" la repudiacin
argumentando en base al art. 790 del Code Civil
(correspondiente al art. 525 del Cdice) as admite
que el art. 788 (que admite como el art. 524 del
Cdigo Civil italiano, a los acreedores -con la
autorizacin judicial- aceptar la herencia por el
repudiante) se aplique tambin al caso de
repudiacin al legado (posicin de Aubry y Rau).
L. Ferri dice que la doctrina francesa hace ese
traslado o extensin de los principios dictados o
establecidos para la herencia a los legados en
base a lajustificacin del hecho que -si se excepta
la hiptesis del "legado particolare"- el legatario
en aquel ordenamiento no es sino que el heredero
testamentario instituido en la universalidad de
los bienes o en una cuota.
L. Ferri termina sealando que eliminada la
repudiacin, el legado no queda por esto defi
nitivamente adquirido sino que se repristina la
situacin anterior a la repudiacin misma que es
una situacin de pendencia y los acreedores en
tal situacin, no pueden secuestrar o prendar el
bienlegado como perteneciente allegatario. Ellos
slo pueden abreviar el estado de pendencia
(123) La aceptacin de la herencia..., pgs. 195 a 196.
(124) Ob. cit., pg. 95.

87

promoviendo la accin interrogatoria con el

resultadode terminar enuna co nsolidacin("rectius perfezionamento") de la adquisicin o en una
nueva repudiacin.
Diez-Picazo (123) en cambio seala que: "En
principio parece que la tcnica aplicable a la
sucesin a ttulo particular debe ser la misma de
la sucesin a ttulo universal". Pero este autor,
fundndose en la diferencia adquisitiva que,
segn l, -posicin que no comparte Gitrama, por
ejemplo- existe entre la herencia y el legado en el
derecho espaol termina diciendo que para el
caso de repudiacin del legado basta la simple
pauliana.
37.- Si bien el art. 1066 est establecido en
relacin a la repudiacin de herencia ya que mal
puedo aceptar un legado bajo beneficio de
inventario, entiendo que nada me impide exten
der esta norma a la repudiacin del legado.
Al no estar prevista la situacin de los
acreedores en relacin a la repudiacin otorgada
por un legatario deudor, debo acudir a la inte
gracin analgica y as encuentro el fundamento
de ambos artculos que en caso de estar frente a
facultades de adquirir por el deudor (como lo es
la facultad de prescripcin en sede de usucapin
para hacerse propietario, o la facultad de aceptar
en sede de sucesiones para hacerse heredero y
por ende propietario) y ste repudiando tal
facultad, as impide su adquisicin, deben tener
prioridad, no de su inters sino el de los "terceros
interesados" en el art. 1192 o "los acreedores" en
el art. 1066, sobre el inters del repudiante y no
renunciante, razn por la cual mal puedo aplicar
la accin pauliana como sealara Ferri.
Si no aplicara la integracin analgica en
base a los citados artculos, debiera sostenerse
-cosa que no creo correcta- la inatacabilidad de
tal repudiacin. Y sostengo la integracin en
base a los citados artculos, en el entendido que
los mismos no son normas excepcionales sino
especiales o slo excepcionales relativamente en
cuanto son normas que, como seala Coviello
(124) si bien pueden constituir una derogacin a
normas generales de orden superior, sontambin
generales, a su vez, en cuanto respecto a la
materia particular para las que fueran estable
cidas. Siendo en este caso la materia particular
que en caso de conflicto entre los acreedores y el

88

deudor titular de una facultad de adquirir, debo

preferir y proteger a aqullos.
No comparto as lo sealado por Diez-Picazo
en cuanto se aplique la accin pauliana a la
repudiacin de legados, ya que no alcanza a las
facultades de adquirir sino a las enajenaciones y
renuncias (art. 537) no dndose adems un
empobrecimiento del deudor ya que estamos
ante una repudiacin y no ante una renuncia; no
existiendo as diferencia entre herencia y legado.
Tampoco se comparte la posicin de L. Ferri
en cuanto que, eliminada la repudiacin, se
repristine la situacin anterior a la repudiacin
que es una situacin de pendencia, lo que signi
fica decir que renacera la facultad de adquirir el
legado o la facultad de repudiar el legado.
Eliminada la renuncia, no existe un renacer de
las citadas facultades sino una caducidad de la
facultad de repudiar y por ende una consolidacin
de la adquisicin del legado.
IX. PRESUPUESTOS PARA EL EJER
CICIO DE LA ACCIN
38.- El primer presupuesto para el ejercicio de
la accin est determinado por la existencia de
una repudiacin de la herencia vlida y eficaz.

El art. 1053 del Cdigo Civil establece que:

Nadie puede aceptar o repudiar sin estar cierto
de haberse abierto la sucesin y de su calidad de
heredero (artculo 1285).
Repudiacin de herencia que puede ser expre
sa o tcita. Siendo la primera solemne en cuanto
debe hacerse en escriturapblica autorizadapor
el escribano del domicilio del repudiante o del
difunto. La repudiacin tcita prevista en el art.
1070 es consecuencia de la promocin de los
terceros interesados de la accin interrogatoria
(art. 1070); y as "el heredero constituido en mora
de declarar si acepta o repudia, se entender que
repudia"
El segundo presupuesto est determinado
por el perjuicio de los acreedores. Slo se puede
hablar de perjuicio de los acreedores cuando es
insuficiente el patrimonio del deudor para hacer
frente al cumplimiento de sus obligaciones. Por
el otorgamiento de la repudiacin, los acreedores
ven afectado su "derecho a la solvencia" del
(125) La aceptacin..., cjt., pg. 189.
(126)Lo aceptacin..., pg. 174.

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

patrimonio del deudor para sobre l ejecutar sus

crditos. Es as que entre repudiacin e insolven
cia o insuficiencia patrimonial del deudor ha de
existir una relacin de causa-efecto.
El tercer presupuesto conectado con el anterior
del perjuicio, el art. 1066 establece que los
acreedores: pueden hacerse autorizar por el juez
para aceptar por el deudor a beneficio de inven
tario. Fundamento de esta previa autorizacin
judicial es, como seala Diez-Picazo (125) Henar
una finalidad puramente prctica que consiste
en que por su propia autoridad no pueden los
acreedores ocupar los bienes de la herencia para
reparar el perjuicio que la "renuncia" les ocasion.
En el procedimiento, con el fin de aceptar por
el deudor-repudiante laherencia respectiva, pro
movido por los acreedores de ste, necesariamen
te debe citarse al deudor repudiante y a los
segundos llamados; ya que a stos debe reco
nocerse el derecho a oponerse a las pretensiones
de los acreedores.
X. LEGITIMACIN ACTIVA Y PASIVA
39.-El art. 1066 dice:Los acreedores.... Expre
sin que en primer lugar reclama la existencia
actual del crdito, lo que presupone el nacimiento
de ste.
Noestnlegitimadossinembargoparapromover esta accin los acreedores de obligaciones
naturales, ya que por definicin del art. 1441 del
Cdigo Civil "Naturales'' son aquellas obligacio
nes que: procediendo de la sola equidad, no
confieren accinpara exigir su cumplimiento... y
si carecen de accin para exigir el cumplimiento
de la respectiva prestacin por parte del deudor
-o subrogado- mal podran promover esta accin
del art. 1066 que es en primer lugar, destinada a
la conservacin de la solvencia del deudor;
solvencia que carece de inters para el acreedor
imposibilitado de reclamar. Como seala DiezPicazo (126) sera lgico que privndose le de lo
ms, como es la accin para reclamar su crdito,
se le concediera lo menos, como es la facultad de
asegurar la solvencia del deudor.
En cambio s est legitimado para promover
esta accionei acreedor cuyo crdito est sometido
a condicin ya que conforme al art. 1423 del
Cdigo Civil: El acreedor puede, pendiente el

DOCTRINA

cumplimiento de la condicin, ejercer todos los

actos conservativos de su derecho.
El acreedor del deudor-repudiante en virtud
de un crdito aplazado est tambin legitimado
para promover esta accin, ya que el respectivo
crdito existe, lo nico que ocurre es que no podr
ejercitarlo hasta el momento en que el trmino o
plazo se cumpla.
Tambin estn legitimados para promover
esta accin los sucesores del acreedor originario
ahora fallecido. Lo cual es lgico, ya que ahora
ellos son los titulares del crdito frente al deudorrepudiante; es as que el nico heredero del
entonces acreedor o la totalidad de stos podrn
promover esta accin. Bien puede suceder que
encontrndose el respectivo crdito que se
trasmite por modo sucesin al ser varios los
herederos del acreedor, unos quieran accionar y
otros no; as, siendo el crdito divisible conforme
al art. 1380 no pueden exigirla deuda sino porias
partes que le corresponden como representantes
del acreedor, parte por la cual han de aceptar la
herencia en cumplimiento de lo dispuesto por el
art. 1066.

En la doctrina se ha planteado la dificultad de

llegar a una interpretacin coherente entre los
arts. 1380 y 1151 el Cdigo Civil, en cuanto aqul
establece que: Cuando en la obligacin divisible
son varios los acreedores o deudores por ttulo de
sucesin, no pueden exigir la deuda, ni estn
obligados a pagarla, sino por las partes que los
corresponden, como representantes del acreedor
o deudor y ste que: Hecha la particin, cada
heredero se reputar haber sucedido inmediata
y exclusivamente al difunto en todas las cosas
que le hubieren cabido, y no haber tenido jams
parte alguna en las otras cosas de la sucesin
(artculo2330); artculo ste que armoniza con el
1158 tambin en sede de "De los efectos de la
particin" en cuanto establece que: Los cohe
rederos no se garantizan recprocamente la
solvencia posterior del deudor hereditario, y s
slo que ste se hallaba solvente al tiempo de la
particin. La garanta de solvencia no puede
ejercerse sino en los tres aos siguientes a la
particin.
Somarriva Undurraga (127) analizando la
armonizacin entre nuestros arts. 1380 y 1151
(1526 y 1344 del Cdigo Civil chileno) seala que
(127) Ob. cit., T. I, pgs. 63 y ss.
(128) "Indivisin hereditaria", Rev. AEU, T. 72, pgs. 52 y ss.

89

la jurisprudencia francesa y el grueso de los

comentaristas como Capitant, Baudry-Lacantinerie, Planiol y Ripert, Aubry et Rau, y Gonzalo
Barriga en la doctrina chilena armonizan ambos
preceptos dejndole a cada uno su mbito de
aplicacin propio: el art. 1380 reglamenta las
relaciones de los herederos con el deudor, y en el
art. 1151 norma las relaciones de los herederos
entre s. Es as que en las relaciones de los
herederos entre s los crditos no se dividen,
permaneciendo indivisos hasta el da de la
particin; pero en las relaciones con el deudor el
crdito se divide de pleno derecho. Solucin que
al decir de Somarriva Undurraga, se ajusta a la
ley y a la conveniencia prctica, ya que por una
parte es perfectamente lgica al limitar el art.
1380 que por su misma ubicacin es claro que
est reglamentando los efectos de las obligacio
nes; y por la otra al darle aplicacin al art. 1151
vela por la igualdad entre los copartcipes, lo que
es preocupacin constante del legislador.
Cestau ( 128) cita a Barredo Llugain que seala
que: 'Tara el codificador no hay oposicin entre
uno y otro principio y, por lo tanto, son conciliables
sin que el uno excluya al otro. Se remite a
Marcad y la opinin de ste parece por consi
guiente, tomarse como la del codificador. Y bien,
Marcad en el Tomo III, comentando el art. 883
del Cdigo Civil francs, dice al final de su
comentario, luego de combatir la tesis de Duranton, quien sostena que la adjudicacin de uno de
los coherederos de un crdito hereditario era acto
de cesin y no de particin, lo que sigue: "La
divisin reglada por el art. 1220 es definitiva en
cuanto a las deudas y no puede sufrir frente a
terceros alteracin alguna por convenio de los
herederos; pero en lo que se refiere a los crditos
no pasa as, y la combinacin de los arts. 1288,
883 y 832 nos lleva a decir que para stos la
divisin legal es provisoria y debe desaparecer
ante la divisin diferente y definitiva que la
particin convencional imprima al conjunto del
activo y que, retroactivamente, sustituye a la
primera. No obstante, los derechos irrevoca
blemente adquiridos por terceros bajo el imperio
y en virtud de la divisin legal debern ser
respetados; pero, salvo el mantenimiento de esos
derechos la divisin legal no tiene valor sino
hasta la particin convencional y desaparece
ante el resultado de sta.
De la opinin de Marcad, se desprende: Is)

90

que la divisin legal de los crditos es provisoria

y la convencional definitiva; 2?) que la divisin
convencional de los crditos obra con efecto
retroactivo al igual que en los dems bienes; 32)
que la adjudicacin de un crdito por entero a uno
de los coherederos es acto de particin y no de
cesin; y 42) que el efecto retroactivo delaparticin
convencional de un crdito, slo se detiene ante
derechos irrevocablemente adquiridos por un
tercero.
Sealado esto nos planteamos si corresponde
que promueva esta accin un coheredero del
acreedor por la totalidad del crdito que tena su
causante -y no slo por la parte de la que es titular
el accionante- invocando la representacin imper
fecta.
Representacin imperfecta que se basa en
artculos de nuestro Cdigo Civil, como el art.
645, inc. Is (Si el predio dominante pertenece a
variosproindiviso, el uso que haga uno de ellos de
la servidumbre, impide la prescripcin con
respecto a los dems); art. 1202 (Laprescripcin
adquiridaafavordeuncopropietarioocomunero
aprovecha a los otros); art. 1239 (Cuando la
propiedadperteneceencomnavariaspersonas,
todo lo que la interrumpe tambin respecto de
una de ellas, tambin la interrumpe respecto de
las otras) (art. 479 C.P.C.); y en el art. 479 del
Cdigo de Procedimiento Civil en cuanto establece
que: Sentencias que aprovechan a terceros aun
que no hayan litigado...2 2)alos comuneros sobre
las cosas de la comunidad, las expedidas a favor
de otro comunero, artculo ste que se encuentra
vigente en virtud de lo dispuesto en el art. 544.2
en cuanto establece que: ...asignan efectos
particulares a la sentencia (129).
Ahora bien, si el crdito se encuentra en
comunidad, uno slo de los coherederos puede
aceptar por el deudor la herencia por el monto
total del crdito; si el crdito ya no est en la
comunidad al dividirse de pleno derecho, slo
podr aceptar la herencia por el deudor en la
parte suya en el crdito. Es as que si seguimos la
posicin de Somarriva Undurraga y entendemos
que el art. 1380 regula las relaciones de los
herederos, del acreedor con el deudor y el art.
1151 las relaciones con los herederos entre s, los
herederos frente al deudor no podrn aceptar
sino por el monto de su parte en el crdito; en

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

cambio si seguimos a Barredo Llugain y a

Marcada, al ser la divisin legal provisoria en
espera de una divisin definitiva, lo cual revelara
que el crdito sigue en comunidad, podra uno
slo de los herederos aceptar por el deudor la
herencia por la totalidad del crdito.
Llegado a este punto, pienso que un coheredero
no puede aceptar sino por su parte en el crdito,
siguiendo as lo antes establecido por Somarriva
Undurraga.
Si el crdito era una obligacin solidaria con
forme al art. 1396, num. l9: Cualquiera de los
acreedores tiene el derecho de exigir y recibir el
pago total del crdito; y si el crdito consista en
una obligacin indivisible en virtud de lo dispuesto
por el art. 1385: Cualquiera de los herederos del
acreedorpuede exigir en su totalidad la ejecucin
de la deuda indivisible.
Ahora debemos adentrarnos en uno de los
problemas mayores que se presentan en sede de
legitimacin activa de esta accin y que consiste
en determinar qu acreedores pueden promoverla
en atencin al tiempo de su crdito.
Sien se sabe que a la accin pauliana slo la
pueden promover los acreedores que tienen la
calidad de tales, con anterioridad al otorgamiento
de la enajenacin fraudulenta; ya que los acree
dores posteriores contrataron con el deudor ya
con una garanta patrimonial disminuida.
En general la doctrina ha establecido que slo
pueden promover la accin del art. 1066, los
acreedores anteriores a la repudiacin por simi
lar razonamiento con el establecido en accin
pauliana, ya que los acreedores posteriores con
trataron el deudor en base a una garanta patri
monial disminuida en razn de una repudiacin
vlida y eficaz (130).
Gitrama (131) luego de sealar que slo pue
den prevalerse de la facultad de accionar en base
al art. 1066 los acreedores cuyos crditos fuesen
anteriores a la fecha de repudiacin por el deu
dor-heredero, establece que: "Por lo mismo (e
incluso para reconocer la verdadera existencia
del crdito) el documento que lo acredite ha de
ser de fecha cierta, y si ello no se haba procurado
antes de la renuncia de la herencia por el deudor,

(129) Vaz Ferreira, Tratado de las Sucesiones, T. VI, pg. 93 y ss.

(130) Diez-Picazo, La aceptacin..., pg. 177 y ss., y autores all citados.
(131) Gitrama, Comentarios..., pg. 242.

DOCTRINA

el crdito habr de tenerse por posterior a sta, y

por tanto, no acogible su titular al art. 1001".
Este problema de la fecha cierta de los acree
dores ya haba preocupado a los comentaristas
del siglo pasado del Cdigo Civil francs. As
Duranton sealaba que: "el ttulo del acreedor
interviniente debe ser de fecha cierta anterior a
larenuncia, y es necesario, adems, que el deudor
se halle en insolvencia, o que el acto agrave la
que ya exista precedentemente" (132); en similar
sentido se pronunciaban Zachariae, en notas
aclaratorias en el sentido que el crdito debe ser
de fecha cierta anterior a la "renuncia", aunque
es imprescindible que sea exigible (133); y Cha
bot, que sealaba: "Slo los acreedores con ttulo
autntico o de fecha cierta anterior a la renuncia
del deudor, pueden ser autorizados a aceptar la
herencia en su lugar. De otro modo, el heredero
podra, contrayendo deudas simuladasyhaciendo
aceptar la sucesin por acreedores supuestos,
retractarse de su renuncia por un procedimiento
indirecto" (134); y Vazeille (135).
El art. 1587 del Cdigo Civil establece que:Lo
fecha cierta de un instrumento privado no se
contar respecto de terceros, sino:!-) desde el da
de su exhibicin enjuicio o en cualquiera repar
ticin pblica, cuando quedare all archivado;
2) desde el da del fallecimiento de alguno de los
que lo firmaron; 3 a) desde el da de su transcrip
cin en cualquier registro pblico.
El art. 170.2 del Cdigo General del Proceso
establece que: Los dems documentos privados
emanados delaspartes, se tendrnpor autnticos,
salvo que se desconcozca su firma..." y el art.
172.1 del Cdigo General del Proceso establece
que:Laparte que impugne de falsedad material
un documento pblico o privado autntico,
presentado por su adversario, deber hacerlo en
las oportunidades a que alude el artculo
anterior....
La data del documento autgrafo, escribe
Carnelutti (136) consiste precisamente en la
indicacin del lugar y del tiempo de suformacin;
siendo elemento del documento y no de la decla
racin.

91

Ms adelante Carnelutti escribe: "El hecho de

que el documento autgrafo datado represente
su formacin en un determinado lugar y tiempo,
o sea, respecto de su categorams importante, la
declaracin hecha en determinado lugar y tiem
po, no significa sin ms, que tenga eficacia para
probarla. Quiere decir nicamente, que puede
tener esa eficacia. Si la tiene en realidad, es
cuestin a decidir conforme al derecho positivo.
Cuando el documento posee esta eficacia, se
habla, en el lenguaje corriente, de documento con
data cierta. La formacin del documento, y
especialmente la declaracin, es un hecho que se
individualiza dentro de estos tres puntos: persona,
tiempo y lugar; el problema de la formacin se
reduce, pues, a estas tres preguntas: por quin
fue formado?; cundo fue formado?; y dnde
fue formado? Si el documento no es medio
suficiente para responder a alguna de ellas,
significa que no suministra prueba alguna como
documento, respecto de su formacin".
En las notas de Augenti al libro de Carnelutti
"La prueba civil" (137) citando a Carnelutti
(Sistema, T. I, pgs. 700 y ss.) seala: "en su
origen, la frmula de la data es representativa
cuando se combina con la de la suscripcin...; sta
es una declaracin de verdad y, por tanto, una
representacin escrita de la formacin del do
cumento, acaecida en determinado momento del
tiempo; pero, poco a poco... del mismo modo que
la suscripcin se reduce a escribir, a la cabeza o
al pie del documento, el lugar, ao, mes y da". De
ese modo: "la estructura de la data...se cambia de
representativaenindicativayambas(suscripcin
y data) en lugar de un documento en el documen
to, pasan a constituir una contrasea del
documento".
Peirano Faci (138) luego de sealar que la
fecha del instrumento privado vale frente a ter
ceros, y vale, no lafechaoriginariadelinstrumento
privado, sino la fecha en la cual ocurri alguno de
esoshechos mencionados por el art. 1587, escribe
que, cuando la ley habla de terceros en el art.
1587 del Cdigo Civil, se est refiriendo a los
sucesores a ttulo singular.
Es as que deberemos determinar el alcance

(132) Citado por Guaglianone, pgs. 13 a 14.

(133) Guaglianone, ob. cit., pg. 17.
(134) Ob. cit., pg. 20.
(135) Ob. cit., pg. 20.
(136) La prueba civil, 2s ed., Ediciones Depalma, Bs. As., 1982, pg. 175.
(137) Ob. cit. pg. 252.
(138) Obligaciones, pgs. 138 a 139.

92

del art. 1587 para luego poder resolver el punto

de la legitimacin activa en esta accin.
Correspondeahoraanalicemoslalegitimacin
pasiva.
Legitimado pasivamente debe estar el deudor
que repudi la herencia y contra l debe dirigirse
en primer lugar la accin de los acreedores,
puesto que l es una de las primeras personas
sobre quienes han de recaer los efectos del ejerci
cio del derecho.
Igualmente debe la accin de los acreedores
dirigirse contra los terceros beneficiados por la
repudiacin (coherederos en el caso del derecho
de acrecer, herederos sustitutos, herederos que
concurren por derecho de representacin) puesto
que tambinsurespectivaposicinpuede resultar
modificada por la accin de los acreedores. Es en
tal sentido que debe adems reconocrseles la
facultad de oponerse a la pretensin de los acree
dores (139).
Diez-Picazo (140) se pregunta si los segundos
llamados pueden tambin pagar por s mismos a
los acreedores, liberando as los bienes de la
herencia y repetir luego contra el deudor, sin que
sta pueda oponer que los crditos debieran ser
pagados con los bienes que ellos mismos poseen.
Y seala que para resolver este problema es
menester distinguir si el pago de los acreedores
se hizo antes o despus de la aceptacin por estos
del art. 1066 de nuestro Cdigo Civil. Si los
sucesivamente llamados pagan a los acreedores
antes de ser la herencia aceptada por estos, como
quiera que esta aceptacin es una facultad que
puede o no ser ejercitada, se subrogan en los
derechos de aqullosfrente al deudor y adquieren
todos los bienes de la herencia. Si pagan despus
delaaceptacinporlosacreedores,podrnrepetir
contra el deudor, pero adquirirn, en su da y
previa ejecucin, los bienes que responderan del
pago, a saber, los que el deudor adquiri por
accin de sus acreedores.
Con respecto a lo sealado por Diez-Picazo
creo que es enteramente aplicable a nuestro
derecho; los segundos llamados pueden pagar la
deuda del "heredero-repudiante-aceptante" en
base a lo dispuesto en el art. 1450 del Cdigo Civil
en cuanto establece que: La paga puede hacerse
no solapar el mismo deudor, sino por cualquier
interesado en ella, como el correo de deber o el
(139) Diez-Picazo, La aceptacin..., pgs. 180 a 181.
(140) Ob. cit. pg. 194.

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

fiador. La paga tambin hacerse por un tercero,

no interesado, que obre consintindolo expresa o
tcitamente del deudor. En este caso, el tercero
tendr derecho para repetir contra el deudor lo
que hubiere pagado; si pag contra la voluntad
deldeudor, nopodrrepetircontraste. Debiendo
adems tener presente lo establecido por el art.
1451 en cuanto seala que: El tercero que paga,
ignorndolo el deudor, no se entender subrogado
por la ley en el lugar y derecho del acreedor, ni
podr compeler a ste a que lo subrogue (artculos
1470 y 1526, num. 3e).
Es as que la subrogacin funcionar ipso iure
cuando el segundo llamado paga la deuda del
repudiante, consintindolo expresa o tcitamente
ste (art. 1472, num. 5a) en el caso que ste no lo
consienta, el art. 1470 establece que cuando el
acreedor recibe el pago de manos de un tercero,
no interesado (artculo 1451) y le subroga en
todos sus derechos, acciones y garanta contra el
deudor, opera la subrogacin convencional; lo
que no se aplica cuando el segundo llamado pag
contra la voluntad del deudor (art. 1450, inc.
final).
Es as que subrogndose en la posicin del
acreedor, este segundo llamado -si le convienepodr en la calidad de tal promover esta accin;
o en el caso que hubiere ya sido promovida,
beneficiarse dla calidad de heredero del deudorrepudiante.
XI. PLAZO
40.- El artculo no tiene previsin expresa en
relacin al plazo que tiene el acreedor para
promover la accin, correspondiendo aplicar el
mismo plazo que se encuentra establecido parala
accin pauliana, en principio por la misma
remisin que hace el artculo al 1296, aunque
repito no es la misma accin; y adems, en caso
que se entienda que existe un vaco legal, podemos
aplicar igualmente el plazo de caducidad de un
ao a contar desde el momento en que el acreedor
supo la repudiacin que le causa perjuicio por el
mecanismo de la integracin analgica, ya que el
fundamento de ambas acciones es el mismo,
como se vio (art. 16 del Cdigo Civil).
Ahora debemos analizar cundo comienza a
correr el plazo de caducidad de un ao que marca
el art. 1296 del Cdigo Civil, punto previo al cual
debemos determinar si existe carga de inscripcin

93

DOCTRINA
con respecto de la repudiacin de herencia. El
art. 3s de la ley 10.793 establece que debern
inscribirse: 5. todo acto o contrato que extinga,
afecte o modifique cualquier inscripcin.
Entre los argumentos que se manejan para su
necesaria inscripcin est el que dice que si la
herencia contena bienes inmuebles, la repudia
cin queda regida por el art. 3s de la ley 10.793,
en cuanto dispone lainscripcin en el Registro de
Traslaciones de Dominio de los instrumentos
pblicos en que se transfiere el dominio sobre los
bienes inmuebles (141).
Ahora, puede repudiarse laherencia sin saber
se si contiene inmuebles, o no hacerse constar en
el documento tal existencia y no haberse trami
tado el respectivo proceso sucesorio, sabiendo
que el derecho hereditario no es inmueble y que
la cesin de derechos hereditarios no es un negocio
que se refiere aun objeto inmueble, aunque silos
haya en la sucesin. Por ende, no parece por esta
va ser posible establecer la carga de la inscrip
cin, ya que los derechoshereditarios comprenden
la universalidad de la herencia o una cuota de
ella y no pueden calificarse de inmuebles (142).
No pudiendo fundarse en el carcter inmueble
del derecho hereditario ni en el carcter de los
bienes que integran la trasmisin acaecida por el
modo sucesin debemos, acorde con el principio
de inscripcin que rige el derecho registrai, que
manda inscribir slo lo que la ley establece,
ubicarlo en algn numeral del citado art. 39.
Ante esto podemos ubicar la fuente de la carga
de la inscripcin, en cuanto establece la misma
en relacin a la cesin de derechos hereditarios y
en el num. 2 del art. 5s se dice que deben
inscribirse los instrumentos que se refieran a
bienes indeterminados como las sesiones de
derechos hereditarios, siendo las cesiones
referidas un caso de negocios sobre bienes
indeterminados que deben inscribirse (art. 3s).
En primer lugar debemos establecer que la
repudiacin de la herencia no puede considerarse
enajenacin de la misma bajo el argumento de
que por efecto de la saisine ya estaba en su
patrimonio y as buscando la analoga con la
enajenacin de la herencia, usar de la norma que
claramente consagra en relacin a la misma, la

carga de la inscripcin. Una construccin as,

obligaraapensarenlaexistenciade una relacin
de trasmisin entre el renunciante y el llamado
en segundo lugar. La renuncia no produce la
transferencia sino la mera extincin del derecho,
tratndose de un acto dispositivo abdicativo, por
el cual el titular del derecho lo abandona sin
transferirlo a otra persona, siendo en acto
exclusivamente abdicativo que en s mismo no
significa trasmisin de derechos (143).
El art. 39 de la ley 10.793, como se seal,
ordena la inscripcin de todo acto o contrato que
extinga, afecte o modifique cualquier inscripcin,
y el art. 42 no dice que deba inscribirse el certifica
do de resultancias de autos en las sucesiones en
que existan bienes races.
El proceso sucesorio, que: deber promoverse
conforme al art. 407.1 del Cdigo General del
Proceso y que por ende deviene as necesario,
modificando la situacin anterior, se ha de
resumir en el certificado de resultancias de autos
y en l se representarn los bienes que se trasmitan
por el modo sucesin y en el nombre de las
personas a quienes la herencia es deferida (art.
408 del Cdigo General del Proceso) para lo cual
es necesario la previa solicitud de declaratoria de
herederos. Es con relacin a sta que debemos
pronunciarnos para establecer el primer presu
puesto de derecho de fondo en relacin a la
inscripcin de la repudiacin de herencia. As, si
entendiramos-conformelo sostiene VazFerreira
( 144)- que el solicitar la declaratoria de herederos
no es aceptar expresamente la herencia ya que
hay que distinguir entre heredero aceptante y
heredero llamado a suceder, siendo un caso de
heredero que slo pode se le reconozcauna calidad
que ya tiene y por consiguiente no significa
aceptacin expresa ni tcita, y por ende, la
repudiacin de la herencia, si bien en sede del
Registro de Traslaciones de Dominio no rige el
tracto sucesivo, significar un acto (negocio) que
"afecte'' o "modifique" la anterior inscripcin,
siendo necesaria la inscripcin puesto que su no
inscripcin significara la inoponibilidad de la
misma.
Ahora, esto supone dos premisas que deben
analizarse; la primera, que se haya inscripto un
certificado de resultancias de autos que contenga
inmuebles, cosa que no es indispensable para

(141) Vaz Ferreira, ob. y tomo cit., pg. 127.

(142) Revista de Asociacin de Escribanos del Uruguay, Tomo 75, pgs. 134 y 135.
(143) Carlos de Cores, "En torno al concepto de renuncia", ADCU, Tomo XVI, pg. 34 y autores all citados.
(144) Vaz Ferreira, ob. y tomo cit., pg. 106.

94

otorgar el negocio repudiacin de herencia, ya

que para la misma slo es necesario haberse
abierto la sucesin y estar cierto de su calidad de
heredero (art. 1053) certeza que no se adquiere
con la declaratoria de herederos o con la
inscripcin posterior del certificado de resul
tancias de autos, sino con los respectivos tes
timonios de estado civil o el respectivo testamento.
El segundo presupuesto es que solicitar la
declaratoria de herederos no signifique aceptacin
expresa de la herencia, ya que teniendo presente
la irrevocabilidad de la aceptacin o repudiacin,
solicitar la respectiva declaratoria de herederos,
a efectos que se lo declare tal, debemos estar
atentos a lo dispuesto por el art. 1062 del Cdigo
Civil y al art. 1063, sealndonos el primero de
ellos que: la aceptacin pura y simple puede ser
expresa o tcita. Expresa es cuando se toma el
ttulo de heredero... ; y el segundo nos dice que: se
entiende que alguien toma el titulo de heredero
cuando lo hace en escritura pblica o privada,
obligndose como tal heredero, o en un acto de
tramitacin judicial.
Luis A. Viera (145) sostiene al igual que Vaz
Ferreira que no es aceptacin expresa solicitarla
correspondiente declaratoria de herederos porque
en ella, el heredero no se obliga como tal. Ahora
parece ms bien que el obligarse como tal heredero
es requisito solamente para cuando se acepta en
escritura pblica o privada, ya que el artculo me
da dos formas de tomar el ttulo de heredero: En
escritura...obligndose como tal heredero, o en
un acto de tramitacin judicial, para lo que no
exige tal obligacin, significando solicitar se le
declare heredero, una aceptacin expresa y por
ende la imposibilidad de la posterior repudia
cin. La conjuncin disyuntiva e s la que me da las
dos opciones, ya que esta conjuncin denota
alternativa o diferencia.
Es en tal sentido que tambin se pronuncia
Arezo Priz: "Admitir que tal declaracin o decla
ratoria tiene un simple valor presuncional, que
admite cualquierprobanzaen contra, en cualquier
momento y que, cuando no hay error es una
forma de tomar el ttulo de heredero" (146).
Por consiguiente, al establecerlas conclusiones
que anteceden, no podemos admitir que la ins
cripcin de la repudiacin sera una de aquellas
que signifiquen extincin, afectacin o modifi
cacin de una anterior.
(145) Actuacin notarial en la jurisdiccin voluntaria.
(146) Rev. AEU, Tomo 73, n2 1-6, pg. 123.
(HI) Instituciones de derecho hipotecario, ns 22, pg. 93.

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

Para terminar con el tema inscripcin de la

repudiacin de herencia y su correlativa oponibilidad, nos queda por armonizar el art. 5s, num,
2s de la ley 10.793 con lo antes referido. Este
numeral, ya citado, nos dice que la inscripcin de
los instrumentos a que esta ley se refiere se har:
2) en el Registro General de Traslaciones de
Dominio, los instrumentos que se refieran a
bienes determinados, como las cesiones de dere
chos hereditarios. Cierto que no es la cesin de
derechos hereditarios el nico negocio -o yuxtaposicin de negocios, mejor dicho- que se ins
cribe, se pueden, y el Registro debe inscribir,
todos aquellos negocios sobre bienes indetermi
nados que indique el art. 3s de la citada ley, y
bsicamente las que signifiquen extinguir, afectar
o modificar una inscripcin ya existente. Esta es
la nica forma, ajuicio del informante, de armo
nizar el art. 32 con el art. 52, num. 2s de dicha ley,
negocios sobre bienes indeterminados que deban
inscribirse, conforme al art. 3s.
Ahora, la pregunta que corresponde contestar
es si la repudiacin que no es como regla inscri
bible, puede devenir cognoscible respecto de los
terceros (acreedores del repudiante, inclusive)
mediante la inscripcin del certificado de resul
tancias de autos; y si en tal caso empieza a correr
el plazo de un ao desde ese da. El sistema
registrai nuestro no es, como dice Alfonso de
Cosso y Corral (147) refirindose al sistema
espaol, un Registro que se limite a decirnos que
tal finca o tal derecho pertenecen a una persona
determinada, sino que nos informa que tal
titularidad se ha producido, en virtud de tal acto
o de tal contrato, o le agregara de tal hecho
jurdico. Nuestro Registro no le da publicidad
slo al derecho de propiedad que se adquiere por
el modo sucesin respecto de tal persona, sino
que adems nos dice que tal adquisicin opera
como resultado de la repudiacin que le antecedi.
Ahora creo que no se puede alegar que al
tercero se le hace cognoscible la repudiacin por
la inscripcin del certificado de resultancias de
autos, ya que el tercero sabe que no tiene la carga
de ir al Registro para saber si hay o no repudiacin,
porque sta, como negocio jurdico se inscribe; no
podra verse afectado, por ende, por una inscrip
cin que no tiene por objeto la repudiacin, sino
la trasmisin sucesoria acaecida que es lo que se
puede inscribir y el Registro debe inscribir.

DOCTRINA

Entonces, como conclusin, el trmino de un

ao comenzar a correr desde que el acreedor
tuvo conocimiento efectivo de la repudiacin.
XII. EFICACIA DE LAS ENAJENA
CIONES OTORGADAS POR LOS SEGUN
DOS LLAMADOS
41.- A continuacin, debemos sealar que
cuando enajena el heredero llamado por derecho
de representacin, no es una enajenacin hecha
por heredero aparente en ese momento, enten
diendo por heredero aparente, aqul que sin
tener realmente la calidad de heredero se encuen
tra, sin embargo, en una situacin de apariencia
de tal, situacin que hace creer a los terceros que
es heredero; es un heredero slo aparente, por
que aparece como tal en un testamento que es
considerado como ltimo en una declaratoria de
heredero, pero que no lo es por un testamento
posterior no comunicado al Registro o porque
existen parientes con mejor derecho.
Aqu, al momento de la enajenacin, el here
dero llamado por derecho de representacin no
slo tiene la apariencia de heredero sino que es
heredero real. Lo que sucede es que luego pierde
esa calidad en forma total o parcial por la
aceptacin beneficiaria del repudiante, al amparo
del art. 1066; y es as que la enajenacin hecha
por el heredero real termina siendo hechapor un
non domino total o parcial.
El heredero real pas a ser no heredero, y es
as que se plantea el problema de la eficacia de la
enajenacin que se realizara. Sabemos que el
punto en relacin al heredero aparente es
discutido en doctrina, ms an, luego de la
promulgacin del Cdigo General del Proceso,
que en su art. 405.1 establece que: "Salvo dis
posicin legal en contrario, las providencias de
jurisdiccin voluntaria pueden ser siempre
revisadas en el mismo o en otro proceso de igual
ndole, sin perjuicio de los derechos adquiridos
por terceros de buena fe" (148). El informante
entiende que se mantiene la misma solucin que
antes de la promulgacin de la citada ley, por
aplicacin del art. 489 del Cdigo Civil, que
establece que el dominio o propiedad se considera
como calidad inherente a la cosa, como un vnculo
real que la liga al dueo y que no puede romperse

95

sin hecho suyo; y es as que caemos en la inoponibilidad de tal enajenacin.

Pero entiendo que no estamos en presencia de
la figura de un simple heredero aparente que nos
llevara a la ineficacia de la misma, sino de la
enajenacin de un heredero real que luego dej
de serlo. Por consiguiente, no debemos aplicar la
"teora del heredero aparente" sino ante el vaco
legal que tenemos debemos ir al fundamento de
la ley anloga (art. 16 del Cdigo Civil) y la ley
anloga se encuentra en el art. 852 de este Cdigo
en sede de indignidad que dice que: la accin de
indignidad no pasa contra terceros de buena fe.
Digo que el art. 852 es anlogo con la situacin
planteada porque en ambas hiptesis estamos
ante un "heredero'' que "hereda" y que luego deja
de serlo, ya que tambin hasta en la declaracin
de indignidad, el indigno es realmente heredero
y por consiguiente dueo de los bienes
hereditarios, ya que la indignidad, a diferencia
de la incapacidad, no opera de pleno derecho,
sino que debe ser declarada enjuicio a instancia
de cualquiera de los interesados en la exclusin
del heredero, y es as que el eventual indigno
contra el que no se opera en plazo, es verdadero
y luego de 10 aos de posesin de la herencia, la
indignidad queda purgada (art. 851) (149).
Y se encuentra tambin la ley anloga en el
art. 1430 del Cdigo Civil en cuanto seala que:
...el cumplimiento de la condicin (resolutoria)
no puede hacer que se resuelvan los derechos
conferidos a terceros poseedores de buena fe, aqu
tambin la enajenacin es hecha por un
propietario que luego por el mecanismo de la
accinresolutoriadejaretroactivamente de serlo,
pero que en el momento de la enajenacin lo era.
El fundamento de las normas anlogas est
en la proteccin del tercero de buena fe cuando
ste acta con un propietario que luego deja de
serlo.
Se seala que gramaticalmente, analoga
significa tanto como relacin de semejanza entre
cosas distintas y Gastan Tobeas (150) la define
como : "la aplicacin extensiva de la norma, o ms
propiamente, de los principios extrados de la
norma a un caso no previsto por ella pero que
presenta afinidad, o, en trminos ms exactos,

( 148) Ver: Blengio, Juan, "Eficacia de las enajenaciones realizadas por el heredero aparente", ADCU, Tomo XX, pgs. 255 y ss.,
con posicin contraria a la establecida.
(149) Conf. Arezo Priz, Enrique, Teora del heredero aparente, pg. 31, nota 19; Vaz Ferreira, ob. y tomo cit., pgs. 209 y 210.
(150) Gastan Tobeas, Teora de la aplicacin e investigacin del derecho, Madrid, 1943, pg. 313.

96

igualdad jurdica esencial con otro u otros que la

norma regula".
Pudiendo ser concebida como una relacin de
identidad (identidad de razn) que enlaza indi
rectamente el caso regulado y el no regulado a
travs de una idea o principio superior comn a
ambas; representando as la analoga un ngulo
que asciende de un caso a un principio general y
desciende de este ltimo a otra relacin o caso; y
as vemos como son perfectamente aplicables las
normas existentes en sede de indignidad y
condicin resolutoria a dicho caso.
El art. 852 y el art. 1430 exigen que se debe
tratar de un tercero de buena fe. Jos Luis de Los
Mozos (151) analizando las aplicaciones concretas
que el ordenamiento hace de labuenafe, establece
todo un grupo consistente en la: "creencia en la
apariencia de lalegitmacin ajena" grupo dentro
del cual ubicamos el caso que estamos tratando.
Betti (152) a su vez, seala que la buena fe
debe ser ignorancia, pero legtima ignorancia,
esto es tal, que con el uso de la normal diligencia
no hubiera podido ser superada, lo que pone en
relacin a la buena fe con el problema de sus
lmites internos: ausencia de dolo y culpa.
Como seala De los Mozos (153) cada una de
las instituciones no requieren una buena fe
absoluta, sino, por el contrario, una buena fe
relativa a los requisitos y circunstancias concu
rrentes en la institucin de que se trate. Para

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

apreciar si existe buena o mala fe en estos casos

habr que examinar cules son las relaciones
que constituyen el instituto mismo y establecer
despus la medida de la rectitud que a aquellas
relaciones corresponda. La buena fe relativa a la
enajenacinhecha por el segundo llamado, luego
que el primero hubiera repudiado, consiste en la
creencia que esa repudiacin no fue en perjuicio
de los acreedores (con el alcance que al trmino
perjuicio se le diera) o en una legtima ignorancia
que me indique no fue en perjuicio de los
acreedores.
Y es as que el conocimiento de la situacin
verdadera (que la repudiacin se hizo porque el
repudiante tena acreedores que le "coman" toda
la herencia) excluye la buena fe, como tambin
excluyela en otros casos la ignorancia causada
por la negligencia grave y en otros casos en que
la ley -dice Von Thur (154)- es ms severa pues
equipara la buena fe al deber de conocimiento (o
a la cognoscibilidad jurdica dira, como por
ejemplo un embargo genrico).
Llevado esto a este caso, parecera que el
adquirente, sabiendo la existencia de embargos
que comeran toda la herencia que recibiera el
repudiante, que por ende la repudiacin le
causara perjuicio si es que esta repudiacin
produce su insolvencia, lo que slo se podra
afirmar una vez conocida su situacin patrimo
nial al momento de la repudiacin, no est de
buenafe; y por consiguiente no se puede amparar
en la proteccin que le da el art. 852 y el art. 1430,
inc. Ie, al tercero de buena fe.

(151) De los Mozos, El principio de la buena fe, sus aplicaciones prcticas en el derecho civil espaol, pg. 41.
(152) Teora general de las obligaciones, I, pg. 72.
(153) Ob. cit., pg. 62.
(154) Citado por De los Mozos, ob. cit., pg. 62.