Aplicabilidade Normas Dir. Fund.

APLICABILIDADE DIRETA DAS NORMAS DE DIREITO
FUNDAMENTAL S RELAES PRIVADAS
Lucyellen Roberta Dias Garcia*
RESUMO
Este estudo promove reflexo crtica acerca da eficcia horizontal dos
direitos fundamentais, analisando-os sob a tica do Constitucionalismo moderno, da dimenso objetiva dos direitos fundamentais e dos
efeitos prticos que essa dimenso produz. Discute-se a necessidade
de ponderao entre as normas de direito civil e direito constitucional,
de modo a no excluir os princpios basilares do direito privado, mas
adequ-los ao alcance axiolgico que se quer atingir, para se obter a
mxima efetividade dos direitos constitucionalmente garantidos. Confrontando-se os diferentes fundamentos tericos, conclui-se que aquele constante na teoria da aplicao direta ou imediata dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares o que melhor se coaduna
com a realidade e o ordenamento jurdico brasileiro por no admitir o
condicionamento da prestao dos direitos fundamentais ao exerccio
da atividade legislativa, mas sim a aplicao direta desses direitos de
modo a salvaguardar a dignidade da pessoa humana e o exerccio dos
postulados da democracia constitucional.
Palavras-chave: Direitos fundamentais. Relaes privadas. Eficcia
horizontal. Dimenso objetiva.
ABSTRACT
This study promotes critical reflection about the horizontal effect of
*
Advogada; ps-graduada em Direito Aplicado (Escola do Ministrio Pblico do

Estado do Paran e Escola da Magistratura do Estado do Paran) e em Direito
Constitucional (Academia Brasileira de Direito Constitucional); professora de Direito Ambiental e Agrrio na Universidade Estadual do Norte do Paran (UENP)
e na Faculdade do Norte Pioneiro (FANORPI/UNIESP); mestranda em Cincias Jurdicas (UENP).
UNIVERSITAS FANORPI/UNIESP, SANTO ANTNIO DA PLATINA, N. 2, 2013
fundamental rights, analyzing them from the perspective of modern

constitutionalism, of the objective dimension of fundamental rights
and of practical effects that size produces. It discusses the need for
balance between the rules of civil and constitutional rights, so as not
to exclude the basic principles of private law, but adjust them to reach
axiological you want to achieve, to achieve the maximum effectiveness
of the constitutional rights guaranteed. While comparing the different
theoretical foundations, it is concluded that one constant in the theory
of direct or immediate application of fundamental rights in relations
between individuals is the one that best fits with the reality and the
Brazilian legal system by not allowing conditioning the provision of
fundamental rights to the exercise of the legislative activity, but to the
direct application of these rights in order to safeguard the dignity of
the human person and the exercise of the tenets of constitutional democracy.
Key words: Fundamental rights. Private relations. Horizontal effectiveness. Objective dimension.
APLICABILIDADE DIRETA DAS NORMAS DE DIREITO

FUNDAMENTAL S RELAES PRIVADAS
Lucyellen Roberta Dias Garcia
1 INTRODUO
10),
Para o doutrinador Carlos Roberto Siqueira Castro (2008, p.

[...] o sentimento constitucional contemporneo passou a
exigir que o princpio da dignidade do homem, que serve de
estrutura ao edifcio das Constituies da Era Moderna, venha fundamentar a extenso da eficcia dos direitos fundamentais s relaes privadas, ou seja, a eficcia externa,
tambm denominada direta ou imediata que, na prtica,
coincide com o chamado efeito horizontal do elenco de direitos, de liberdades e de garantias que atravs dos tempos
granjearam assento nos estatutos supremos das naes.
O presente ensaio tem por escopo analisar a questo da

vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, resultado do
rompimento do antigo pensamento liberal-burgus, para o qual a
afirmao dos direitos e garantias fundamentais no plano
constitucional se deu em razo dos abusos praticados pelo Estado
Absolutista, e por essa justificativa deve permanecer atrelado, sem
qualquer possibilidade de estender sua aplicao s relaes travadas
entre particulares.
Neste cenrio histrico, no se pode olvidar que a decadncia
das ideias liberais e a consequente substituio do regime pelo Estado
Social deram-se em razo da inexistncia de uma atuao positiva do
Estado, capaz de garantir aos cidados os direitos sociais mnimos
para a implementao dos direitos de primeira dimenso; a to
almejada igualdade material de direitos pde ser alcanada a partir do
momento em que o Estado passou a intervir em todas as esferas da
sociedade, garantindo aos seus povos condies mnimas para se viver
com dignidade.
No obstante as diversas vozes que ecoam dos estudiosos
sobre o tema, no se pode negar que a supremacia da Constituio
Federal responsvel por alocar os direitos fundamentais num plano
superior e irradiar valores morais e ticos, tambm vincula todos os
demais ramos do direito, sejam em aspectos materiais ou formais.
No plano prtico, porm, em muitas situaes ainda se observa
uma inatingvel irradiao dos direitos fundamentais nos conflitos
estabelecidos entre particulares, levando-se a crer que a sociedade
neocapitalista esta sujeita a uma igualdade meramente formal, marcada
pelo domnio dos poderosos grupos econmicos que atuam sob a
gide de um direito privado, mas dissociado das garantias
fundamentais elencadas pela Constituio de 1988.
Destarte, o que se almeja atravs do presente estudo o
convencimento acerca da aplicao harmnica dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares, de modo que no se
estabelea qualquer excluso das regras de direito civil, mas sim que se
utilizem critrios de ponderao dos bens e valores confrontados na
esfera privada, necessrio para garantir a plena eficcia dos direitos e
garantias fundamentais presentes na Constituio Federal.
2 O CAMINHAR HISTRICO-EVOLUTIVO DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS
O surgimento da expresso direitos fundamentais,

acompanhado de seu contedo normativo e axiolgico, remonta de
tempos antigos, ento marcados por sangrentas e infindveis batalhas
entre classes, nas quais o objetivo comum era certamente o
enfraquecimento do Estado soberano e opressor, violador das
garantias humanas e de toda forma de dignidade que porventura
restavam queles povos (SARMENTO, 2006, p. 4).
Sob uma perspectiva histrica, os direitos fundamentais
adquiriram diferentes formatos at alcanar a personificao e o
hodierno mbito de aplicabilidade no Estado contemporneo. A
comear pela terminologia do instituto, o que motivo de repudio por
grande parte dos constitucionalistas que rechaam a utilizao de
expresses como liberdades fundamentais, direitos individuais,
liberdades pblicas, dentre outras derivaes que no abarcam todo

o contedo dogmtico-jurdico dos direitos fundamentais, por se
tratarem de categorias especficas do gnero direitos fundamentais.
Outra questo terminolgica tratada pela doutrina ao traar a
evoluo histrica dos direitos fundamentais diz respeito
abrangncia dos termos direitos humanos e direitos fundamentais.
De fato, os primeiros remetem ao contedo de normas que
centralizam a proteo do ser humano numa esfera universal, ou seja,
de carter supranacional, desconsiderando as regras especficas de um
determinado ordenamento jurdico, ao passo que o segundo retrata
um conjunto de regras positivadas no mbito constitucional de um
Estado, reunindo direitos e garantias que assegurem a liberdade e
igualdade dos povos daquela nao.
Sob esse aspecto, seguro afirmar que as expresses em
comento no se tratam de sinnimas, mas tambm no deixam de
guardar uma ntima relao de cunho axiolgico, j que o objetivo
comum perseguido por ambos a proteo do homem e a garantia de
uma vida digna, sem interferncia de quaisquer questes polticas,
sociais e econmicas que possam suprimir o principal dos direitos que
a vida com dignidade.
A proximidade que une o contedo e a direo de tais
expresses, acoplado luta incessante dos Estados em afastar toda
forma de atrocidade e violncia contra os povos tem desencadeado
um autntico processo de aproximao e harmonizao dos direitos
elencados na esfera nacional e internacional, resultando na formulao
de um direito constitucional internacional, cuja autonomia didtica j
lhe nsita (SARLET, 2005, p. 39).
Jos Afonso da Silva (1996, p. 176-7) insurge-se contra as
expresses diferenciadas, salientando sua preferncia por uma terceira
categoria terminolgica, qual seja direitos fundamentais do homem,
sob a justificativa de que:
[...] alm de referir-se a princpios que resumem a concepo
do mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel do direito
positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna livre e igual de
todas as pessoas.
Bobbio, por sua vez, estabelece uma distino entre direito do

homem enquanto estritamente naturais e direito do homem enquanto
direitos positivados, passando, pois, a equipar-los s expresses ora
apontadas neste estudo. Para ele, os direitos naturais do homem
equivalem aos direitos humanos, ao passo que os direitos positivados
seriam os definidos como direitos fundamentais (BOBBIO, 1992, p.
31).
Seguindo o critrio de diferenciao, Ingo Sarlet (2005, p. 37)
defende a existncia de trs espcies de direitos, que se distinguem
tomando por base um nico elemento caracterizador, qual seja, a
positivao ou no em suas diferentes esferas; para o autor, existem os
chamados direitos naturais, os quais no se encontram ainda
positivados; os direitos positivados na esfera supranacional, que seriam
denominados de direitos humanos e, por fim, os famigerados direitos
fundamentais, cuja classe se encontra reunida e positivada no sistema
de garantias interna de um determinado ordenamento jurdico, sendo,
portanto, mais restritos e especficos do que aqueles ltimos.
Bruno Galindo apresenta uma veemente crtica ao
posicionamento adotado por Ingo Sarlet, argumentando no ser
possvel enquadrar as trs espcies de direitos em modalidades, como
se coexistissem diferentes classes de ser humano. Segundo o seu
parecer:
Os direitos positivados, tanto na esfera estatal, como na internacional, so direitos fundamentais, uns abrangendo apenas os cidados de um determinando Estado e outros de espectro mais amplo, alcanando a comunidade internacional,
podendo ento ser considerados, respectivamente, direitos
fundamentais estatais e direitos fundamentais internacionais.
Os direitos inerentes ao ser humano, positivados ou no,
so direitos humanos ou direitos do homem. (GALINDO,
2003, p. 49)
Compreendidas algumas das mais importantes posies

doutrinrias que permeiam o universo jurdico em torno da questo
terminolgica dos direitos fundamentais, cumpre proceder a uma
anlise histrica acerca dos caminhos percorridos ao longo do tempo
para se alcanar a atual configurao e abrangncia normativa dos
chamados direitos fundamentais, os quais justificam, por si s, a
instalao de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito.
A contribuio da doutrina jusnaturalista clssica como

elemento propulsor do processo de afirmao dos direitos
fundamentais indiscutvel. Muitos dos direitos hodiernamente
positivados na ordem estatal, antigamente eram j considerados
naturais pelos jusfilsofos, os quais concebiam o ser humano como
detentor de garantias naturais, nsitas a sua pessoa e, portanto,
inalienveis, imutveis e inatingveis pelo Poder Estatal, soberano
poca.
Posteriormente, veementemente influenciado pelas ideias
contratualistas e racionalistas de Hugo Grocio e Kant, inicia-se o
processo de laicizao do direito natural, o que inspirou a formulao
do movimento iluminista, que apelava razo como fundamento do
direito.
Neste aspecto, necessrio ressaltar a expressiva contribuio de
John Locke como primeiro filsofo a reconhecer a eficcia oponvel
dos direitos naturais, notadamente em face dos detentores do poder,
reconhecendo-se, pois, aos cidados, ento titulares de direitos e no
meros objetos do governo tal qual eram associados sob a gide de um
contrato social, o direito de resistncia e de organizao frente a um
Estado guiado pela sua razo e vontade (SARLET, 2005, p. 46-7).
Inspirado pelas ideias da razo humana inicia-se, neste perodo,
o processo de universalizao dos direitos naturais, dando ensejo a
importantes documentos de concretizao de garantias, como por
exemplo, a Declarao dos Direitos do Homem (Frana, 1789) que
posteriormente vieram a resultar na construo de uma teoria
constitucional e o prprio movimento de codificao que marcou o
sculo XIX (LAFER, 1998, p. 38).
Amparada nas ideias contratualistas e iluministas de que o
homem titular de direitos naturais que antecedem a prpria
instituio do Estado, criando-se, por conta disso, uma esfera
inviolvel de direitos e garantias, iniciou-se no sculo XVIII uma
rdua batalha dos povos com aspiraes liberais pela efetivao desses
mesmos direitos, e notadamente sua extenso s camadas mais
humildes da sociedade.
Surge a partir desse processo de luta pelo reconhecimento
universal de direitos, ento oprimidos pelo Estado Absolutista, a
expresso direitos humanos, o qual serviu de fundamento para o
incio da era constitucionalista, e como pilar do Estado Liberal, ento

substituto do decadente Estado Absolutista.
2.1 As diferentes dimenses dos direitos fundamentais
No intuito de promover uma harmonizao entre as trs
principais correntes do pensamento jurdico, quais sejam positivistanormativista, positivista-sociolgico e jusnaturalista, Alexy prope um
estudo dos direitos fundamentais abalizado em uma trplice dimenso
de direitos que se sucedem consoante progressiva conquista e
afirmao destes no cenrio mundial (GUERRA FILHO, 1997, p. 11).
Sobre o tema, de incio, necessrio reportar-se s fundadas
crticas operadas pela doutrina moderna concernente a adoo da
terminologia geraes, ao invs de dimenses para se referir ao
conjunto de direitos reconhecidos de forma gradativa, cada qual ao seu
tempo e em momentos histricos marcantes, resultando numa
autntica mutao histrica dos direitos fundamentais.
Com efeito, a ideia de dimenso, ao contrrio do que se
pretende afirmar ou que pelo menos transparecer com a utilizao do
termo gerao, encontra-se intimamente relacionada com a noo
de complementariedade, de soma gradativa de direitos, que longe est
de indicar qualquer noo de substituio ou alternncia de direito
conforme se faz crer pela utilizao da segunda terminologia ora
apresentada (BREGA FILHO, 2002, p. 25-6).
De qualquer forma, certo que a problemtica sob enfoque
reside essencialmente na esfera terminolgica, no alcanando
expressiva importncia para o que se pretende inferir neste estudo,
mesmo porque basta uma singela anlise acerca do contedo
semntico normativo da Constituio Federal de 1988 para se rechaar
por completo qualquer possibilidade de abolio de direitos ditados
pelas dimenses anteriores, considerando que a Carta Magna rene em
sua esfera de proteo, todos os direitos conquistados gradativamente
ao longo da histria (DIMITRI; MARTINS, 2007, p. 32).
Os direitos fundamentais de primeira gerao, fortemente
influenciados pelas ideias jusnaturalistas, representam uma conquista
da burguesia liberal frente ao poder do Estado Absoluto, sendo
tambm denominados direito de defesa ou direitos de
resistncia/oposio, por rechaar a interveno do Estado na vida

social, poltica e econmica do cidado; dentre o rol dos direitos
negativos, podem ser destacados o direito vida, liberdade,
igualdade, propriedade e ao voto.
Esses mesmos direitos do incio a uma nova fase do
Constitucionalismo, sendo os primeiros a serem insertos nas
Constituies aps as Revolues Liberais. Apesar de prever um dos
principais direitos do cidado, qual seja a igualdade, a esta lhe era
atribudo um sentido meramente formal, e no material que ensejou
uma segunda dimenso de direitos. Tal fato, deve-se, certamente,
predominncia dos interesses da burguesia sobre a classe proletria, o
que faz caracterizar essa gerao de direitos como de cunho
altamente individualista.
Os fatos pretritos que desencadearam a reao revolucionria
da burguesia, influenciados pelos ideais liberais concentram-se na
atuao ostensiva do Estado onipotente em no permitir o exerccio
das liberdades fundamentais, todavia, equivoca-se grande parte dos
doutrinadores ao atribuir essa atuao abusiva contra os do cidado
to somente ao Estado.
Citado por Galindo (2003, p. 60), Neumann afirma que a ideia
segundo a qual o Estado sempre considerado inimigo do cidado e
legtimo violador das garantias fundamentais deve ser rechaada,
podendo outros seguimentos da sociedade ou Instituies tambm o
faz-lo, o que de fato ocorre s vistas do cidado quando
monopolizam ideias e produtos, notadamente no campo econmico
onde tal prtica se mostra mais patente.
Reiterando as ideias acima, Galindo (2003, p. 60-1) expe:
O Estado no o nico violador de direitos fundamentais,
mas tambm o so aqueles que detm determinados poderes
no estatais que, por vezes, tm muito mais fora e efetividade do que os prprios poderes do Estado. Por isso, mesmo no conceito estrito dos direitos de primeira dimenso,
no cabe ao Estado uma mera conduta omissiva, mas sim
uma conduta necessariamente ativa em muitos casos para
proceder a uma represso s violaes desses direitos, no
s pelos prprios rgos (a ideia de Montesquieu do poder
se autolimitando), mas tambm pelos poderes no estatais
em geral que, por ser uma esfera de poder com alcance efetivamente social, podem se tornar srios violadores dos diUNIVERSITAS FANORPI/UNIESP, SANTO ANTNIO DA PLATINA, N. 2, 2013
reitos fundamentais.
As ideias encontram correspondncia com o atual sistema

neoliberal que permeia as sociedades contemporneas, marcadas pela
dominao absoluta do mercado pelas multinacionais, o que de fato
representa um srio quadro de violao dos direitos fundamentais
entre particulares, sendo este o objeto de estudo no presente trabalho
cientfico.
Em suma, caracterizam-se os direitos de primeira dimenso
pelo seu carter individualista, pela conquista e afirmao das
liberdades civis e polticas, e pelo incio de uma nova era, o
constitucionalismo ocidental (SARLET, 2005, p. 56).
Os direitos de segunda dimenso so chamados de direitos
positivos e abrangem os direitos sociais, econmicos, culturais e as
liberdades sociais justificam-se por no terem sido abrangidos
totalmente no Estado Liberal, em razo da desigualdade entre as
classes, que permitia somente aos nobres burgueses, detentores de
recursos econmicos, a possibilidade de exercer as liberdades polticas
e realizar os direitos econmicos e sociais.
A grave crise gerada pelo Estado Social, o qual se mostrou
incapaz de solucionar as mais diversas demandas decorrentes da
deficiente prestao dos direitos sociais e econmicos, aliado ao
assustador impacto tecnolgico e expanso dos grupos econmicos
que passaram a promover a dominao dos mercados e, dessa forma,
sobrepor o ideal capitalista a quaisquer valores de ordem
constitucional, determinou o surgimento de uma dimenso de direitos,
os de fraternidade (que compe a terceira dimenso de direitos).
Essa inovadora e necessria reivindicao do ser humano que
ultrapassa o carter individual de suas relaes e passa a enxergar o ser
humano por meio dos problemas e anseios que atingem toda a
coletividade compreendem, sob o manto da fundamentabilidade, os
direitos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, paz,
solidariedade universal, segurana.
Dirley da Cunha Junior (2007, p. 34) retrata com clareza a
essncia dos direitos de fraternidade:
[...] enquanto os direitos de primeira dimenso (direitos civis
e polticos)- que compreendem as liberdades clssicas, negaUNIVERSITAS FANORPI/UNIESP, SANTO ANTNIO DA PLATINA, N. 2, 2013
tivas ou formais- realam o princpio da liberdade e os direitos da segunda dimenso (direitos sociais, econmicos e culturais)- que se identificam com as liberdades positivas, reais,
materiais ou concretas- enfatizam o princpio da igualdade,
os direitos fundamentais- que encerram poderes de titularidade coletiva ou difusa atribudos genericamente a todas as
formaes sociais consagram o princpio da solidariedade ou
fraternidade e correspondem a um momento de extrema
importncia no processo do desenvolvimento e afirmao
dos direitos fundamentais, notabilizados pelo estigma de sua
irrecusvel inexauribilidade.
Por fim, cabe esclarecer que a doutrina vem admitindo a

existncia de uma quarta, quinta e at sexta dimenses de direitos
fundamentais.
A quarta gerao de direitos humanos esta relacionada
questo do biodireito. A preocupao em proteger esses direitos e
inclu-los no rol de direitos fundamentais ocorreu aps as atrocidades
da 2. Grande Guerra Mundial, quando foram realizados inmeros
experimentos genticos nos campos de concentrao nazistas.
A quinta, por sua vez, relaciona-se com o direito paz, sendo a
sexta dimenso decorrente da globalizao, que abarca o direito
democracia, informao correta e ao pluralismo.
2.2 As dimenses objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais
O rompimento do pensamento liberal, segundo o qual os
direitos fundamentais foram afirmados somente com a finalidade de
evitar os abusos praticados pelo Estado Absolutista. Por essa razo,
teria sua aplicabilidade adstrita s relaes travadas entre Estadoparticular foi determinante para se operar uma mudana de paradigma
das sociedades modernas e o reconhecimento de uma Constituio
que rene em seu corpo, alm de regras e princpios, uma ordem
objetiva de valores vlidos em todo o ordenamento jurdico, que
vincula no s o Estado, mas tambm os particulares em suas relaes
privadas.
Neste contexto, um acontecimento histrico foi determinante
para a sedimentao das bases necessrias para a construo da
dimenso objetiva dos direitos fundamentais, qual seja o caso Lth
julgado pelo Tribunal Constitucional Alemo em 1958.
De acordo com o caso ora citado:

Um cidado alemo chamado Erich Lth, crtico de cinema
e diretor do Clube de Imprensa da cidade de Hamburgo, na
Alemanha, incitou, no incio da dcada de 50, todos os distribuidores de filmes cinematogrficos e ao pblico em geral, a boicotar o filme lanado por Veit Harlan. Harlan era
um cineasta conhecido do regime nazista e acusado de ser
um dos principais responsveis pela alienao ideolgica a
que foi submetido o povo alemo no III Heicht. Harlan e
seus parceiros comerciais ingressaram com ao cominatria, com base no art. 826 do Cdigo Civil Alemo (BGB), na
Justia Estadual de Hamburgo, postulando que Lth fosse
impedido de continuar com o boicote. Isso porque o boicote estava causando dano a outrem por ao imoral. As instancias ordinrias acataram o pedido de Harlan, o que motivou Lth a propor reclamao constitucional, no Tribunal
Constitucional Federal, alegando ofensa ao direito fundamental liberdade de expresso garantida na Lei Fundamental de Bonn de 1949. O Tribunal julgou o pedido da reclamao procedente e revogou a deciso do Tribunal Estadual
de Hamburgo. A deciso teve por base a prevalncia do direito de liberdade de expresso em detrimento da liberdade
de exerccio da atividade empresarial de promover e divulgar
filmes. (DETROZ, 2012)
Por meio da deciso proferida pela Corte Alem, solucionouse uma questo individual, fixando-se, ao mesmo tempo, novos
contornos objetivos da Constituio Federal e dos direitos
fundamentais, de efeitos irradiadores e vinculantes para os trs
poderes do Estado na tomada de suas decises, bem como aos
particulares, no trato dos prprios interesses e dos seus pares.
Como considerou Ingo Sarlet (2005, p. 167):
A descoberta (ou redescoberta) da perspectiva jurdicoobjetiva dos direitos fundamentais revela, acima de tudo,
que estes- para alm de sua condio de direitos subjetivos
(e no apenas na qualidade de direitos de defesa) permitem
o desenvolvimento de novos contedos que, independente
de uma eventual possibilidade de subjetivao, assumem papel de alta relevncia na construo de um sistema eficaz e
racional para a sua (dos direitos fundamentais) efetivao.
Esse novo enfoque trazido pela dimenso objetiva dos direitos

fundamentais, determinou o surgimento de um novo princpio,
denominado de princpio de proibio de dficit, o qual

compreende a impossibilidade do Estado imitir-se no seu dever de
prestar uma assistncia eficiente e mnima para a implementao dos
direitos fundamentais, em todas as esferas relacionais, vale dizer,
pblica e privada (ANDRADE, 2004, p. 115).
Ao tratar do dever de proteo do Estado perante terceiros,
Canotilho esclarece que o Estado no s possui o dever de proteger o
direito do cidado contra eventuais agresses de outros indivduos,
como tambm de propiciar condies seguras para propiciar a
aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relaes travadas entre
particulares. Veja-se:
Diferentemente do que acontece com a funo de prestao, o esquema relacional no se estabelece aqui entre o titular do direito fundamental e o Estado (ou uma autoridade
encarregada de desempenhar uma tarefa pblica), mas entre
indivduo e outros indivduos. Esta funo de proteco de
terceiros obrigar tambm o Estado a concretizar as normas
reguladoras das relaes jurdico-civis de forma a assegurar
nestas relaes a observncia dos direitos fundamentais (ex.:
regulao de casamento de forma a assegurar a igualdade entre cnjuges) (CANOTILHO, 2002, p. 407).
Em resumo, a construo de uma dimenso objetiva dos

direitos fundamentais, retrata a ideia de que esses podem e devem ser
considerados independentemente da perspectiva individualista contida
na noo de sujeito de direito, presente na normativa civilista, os
direitos fundamentais consagram os valores norteadores de toda a
ordem jurdica e, que por representar interesses supraindividuais,
acabam por vincular a atuao tanto do Estado quanto da sociedade
civil.
Sob outro vis, a dimenso subjetiva dos direitos fundamentais
abarca a funo tradicional desses direitos, aqui entendidos em sua
completude, como os clssicos direitos de liberdade, direitos polticos
e direitos sociais.
A clssica definio de direitos subjetivos indica que o titular
de um direito fundamental detm legitimidade para postular em Juzo
a reparao de leso a qualquer dos interesses juridicamente tutelados
em face de quem se obrigou a satisfaz-lo.
Destarte, denota-se que a clssica referncia aos direitos

fundamentais como direitos subjetivos atribui a esses a caracterstica
de serem exigveis judicialmente em face do Estado. Tal perspectiva
subjetiva com o passar dos anos, aliado modernizao das
sociedades, permitiu que as Constituies passassem a adotar uma
dimenso objetiva no sentido de vincular no s o Estado ao
cumprimento dos direitos fundamentais, como tambm toda a
coletividade, inclusive, nas relaes regidas pelo Cdigo Civil, cuja
tendncia contempornea denota uma crescente constitucionalizao
do referido ramo de direito privado.
3 DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA APLICAO NO MBITO

DAS RELAES PRIVADAS
Historicamente, os direitos fundamentais foram concebidos no

sentido de proteger o indivduo contra os abusos praticados pelo
Estado, os quais diretamente afrontavam o exerccio das liberdades
pblicas e a prpria dignidade humana.
Essa nova submisso do Estado aos direitos fundamentais do
cidado, positivada pelas Constituies ps-liberalismo, impe
tambm, no sentido de resguardar a igualdade material, uma conduta
ativa e prestacional a fim de garantir no s a consecuo dos direitos
individuais, mas tambm dos direitos sociais, os quais no possuem
aplicabilidade sem o necessrio aparato ofertado pelo Estado.
Toda a construo jurdica realizada em torno da dicotomia
pblico-privado se deu justamente por se atribuir ao Estado, nesse
caminhar evolutivo dos direitos fundamentais, posies distintas em
diferentes momentos histricos. De incio, com o intuito de
enfraquecer o Estado Absolutista, aliada as ideias liberais, insurgiu-se a
burguesia contra os abusos do Poder Soberano, exigindo desse uma
absteno da vida privada dos cidados. Posteriormente, em razo da
impossibilidade dos direitos de liberdade alcanar as classes menos
favorecidas economicamente, passou o Estado a assumir uma posio
de garantidor dos direitos sociais, essenciais para a prpria dignidade
humana.
Essa noo de verticalidade de direitos, que se instalou aps o
advento do Estado Liberal e Estado Social, torna ainda mais
dificultoso o desafio de se compreender a possibilidade da aplicao

dos direitos fundamentais s relaes particulares. Necessrio
entender, nesse contexto, a posio do Estado opressor que motivou
lutas, revolues e guerras sangrentas no sentido de se afirmar os
direitos fundamentais na ordem constitucional.
Naquele momento histrico, certamente era a figura do Estado
quem mais representava uma ameaa institucionalizada ao homem, o
que deve ser repensado no atual contexto, marcado pela dominao
dos mercados, em que a lei do mais forte travada entre particulares
acaba por suprimir uma srie de direitos fundamentais, violao esta
que as disposies contidas no Cdigo Civil no esto legitimadas a
solucionar.
A ordem constitucional vigente, ao estabelecer o sistema de
garantias fundamentais a que faz jus todos os cidados, no determina
necessariamente as figuras do ofensor e ofendido, de modo a
deslegitimar qualquer outra ofensa a direitos que no se enquadre nos
moldes estabelecidos na Constituio. Quaisquer pessoas ou entidades
capazes de realizar condutas contrrias s garantias ali fixadas, sejam
elas pblicas ou privadas, encontram-se no mesmo patamar de
responsabilidade, sendo ao ofensor indiferente a fonte de onde
emanam as agresses.
O problema em torno da aplicao dos direitos fundamentais
nas relaes privadas surge a partir do momento em que se concebe a
autonomia privada dos particulares, devidamente codificada em regras
especficas que, para os crticos da ideia ora proposta, vai de encontro
a essa limitao que se pretende impor, mitigando o poder de
autodeterminao das pessoas.
No obstante as digresses doutrinrias que almejam refutar a
possibilidade de aplicao dos direitos fundamentais ao mbito dos
particulares, certo que no se podem empregar os mesmos critrios
sistmicos eleitos para tratar da relao Estado-particulares para
solucionar outro problema que de igual forma representa uma leso
aos direitos fundamentais da pessoa humana, mesmo porque a lei que
regula ambas as relaes so distintas e disciplinadas em ramos
autnticos do direito.
Para tanto, busca-se fundamento nos conceitos trazidos pela
dimenso objetiva dos direitos fundamentais para acatar-se a ideia de
vinculao dos direitos fundamentais nas relaes privadas, no se

olvidando a necessidade de adoo de critrios de ponderao,
vinculados aferio da intensidade e extenso da vinculao na
relao sob enfoque, eis que ambas as partes comungam o mesmo
plano de legitimao dos direitos fundamentais.
No parece crvel estabelecer uma ordem constitucional em
que somente o Estado tenha obrigaes ticas e morais para com os
direitos fundamentais e mnimos do cidado, olvidando-se que essa
leso de direitos tambm pode se suceder nas relaes travadas entre
particulares. Por outro lado, no se pode desconsiderar a inevitvel
diferena do modo de atuar das entidades pblicas e privadas,
consequncia do regime jurdico diferenciado aplicado em ambas as
situaes, o que exige uma anlise interdisciplinar e uma cautelar
especial no sentido de no suprimir o princpio da autonomia privada
dos particulares, que pela sua natureza, por si s, condiciona a
aplicao de direitos, liberdades e garantias fundamentais
(MIRANDA, 1998, p. 287-8).
Essa anlise interdisciplinar e ponderao de valores e
princpios podem ser facilmente aferidas em normativas diversas
presentes no ordenamento jurdico vigente cujo destinatrio exclusivo
o Poder Pblico, no podendo se opor, portanto, aos particulares, a
saber: direitos de personalidade, direito polticos, etc. (SARLET, 2000,
p. 115-6).
Em suma, a Constituio Federal de 1988, alm de no elencar
expressamente qualquer possibilidade de aplicao horizontal dos
direitos fundamentais nas relaes privadas, tampouco apresenta um
critrio para solucionar esse difcil problema trazido a lume. Cabe,
pois, ao exegeta, guiado pelas teorias formuladas em torno da questo,
bem como os princpios constitucionais que norteiam as relaes
humanas, solucionar, de forma harmnica e ponderada, eventuais
leses ocorridas em face de particulares, sejam elas originadas do
Poder Pblico, seja advindas de particulares.
3.1 Teoria dos deveres estatais de proteo
Por essa teoria entende-se que o Estado, na qualidade de
garantidor dos direitos fundamentais de todo cidado, tem o dever no
s de abster-se de violar esses mesmos direitos, como tambm de
adotar uma postura ativa em defesa de seus titulares, evitando leses e

ameaas advindas de terceiros.
Para que possa exercer tal mister a contento, detm o Estado
mecanismos especficos de proteo, tal como poderes de polcia, de
fiscalizar, de legislar, dentre outros, todos determinados a limitar a
atuao do particular que porventura possa lesionar as garantias
fundamentais de seus pares que se encontrem em par de igualdades.
Adepto das ideias vinculadas teoria do dever de proteo
estatal, Daniel Sarmento (2006, p. 24) salienta que os direitos e
garantias fundamentais arrolados pela Constituio Federal abarcam
uma qualificao muito superior de mera condio de direitos de
defesa, sendo, pois, sucedneo para uma atuao ostensiva do Estado
em face das ameaas perpetradas pelos particulares.
A principal crtica levantada a essa teoria diz respeito ao
condicionamento irrestrito da aplicao dos direitos fundamentais nas
relaes privadas a vontade do legislador, o qual deve traar os
parmetros e intensidade de tais normas fundamentais nos conflitos
instalados entre particulares, situao essa que no se coaduna com o
atual estgio das sociedades modernas, sujeitas a constantes mutaes
que claramente o Legislativo no tem conseguido acompanhar, o que
acaba por ensejar a figura do ativismo judicial.
Daniel Sarmento (2006, p. 24) explica:
Neste quadro, ele nega qualquer relevncia distino entre
Direito Pblico e Privado para fins de submisso aos direitos fundamentais. Portanto, segundo Schwabe, quando um
ator privado viola um direito fundamental, o ato poder ser
imputado tambm ao Estado, seja porque no proibiu, atravs do legislador, aquele comportamento individual lesivo a
direitos alheios, seja porque no impediu o ato, atravs [sic]
da atividade administrativa ou da prestao jurisdicional.
Na Constituio Cidad, possvel visualizar a exigncia

normativa de uma postura ativa por parte do Estado, em situaes que
coloquem em risco a integridade de direitos fundamentais, como, por
exemplo, no dever de proteger o meio ambiente (artigo 225 da
CF/88), de propiciar segurana aos cidados (artigo 6 da CF/88),
dentre outros.
3.2 Teoria da aplicabilidade direta ou imediata

Segundo a teoria da aplicabilidade direta ou imediata, os efeitos
decorrentes dos direitos fundamentais nas relaes privadas no
deixam de se perpetuar em razo de eventual ausncia de previso
normativa no plano infraconstitucional, sendo estes direitos vlidos e
de aplicao imediata em todo o ordenamento jurdico.
Os direitos fundamentais, sejam eles observados nas relaes
travadas entre Poder Pblico e particulares, ou to somente entre esses
ltimos, irradiam de forma incondicionada por todo o territrio em
face de sua previso Constitucional, no encontrando qualquer
limitao advinda de outras espcies normativas, notadamente do
Cdigo Civil (GORZONI, 2007, p. 17).
Afirmar a aplicabilidade direta e imediata dos direitos
fundamentais na esfera das relaes privadas no significa defender a
aplicao irrestrita de tal preceito, sem o apoio das tcnicas de
ponderao e o respeito aos demais princpios que norteiam o
ordenamento jurdico, tal como o da autonomia individual, o que
determinaria, indubitavelmente, um verdadeiro desarranjo social.
Exemplo prtico da aplicao da tcnica de ponderao em
situaes que exigem a afirmao dos direitos fundamentais nas
relaes privadas a prpria atividade jurisdicional. Estando o
magistrado no cotejo dos conflitos trazidos a lide em que visualiza
evidente situao de desrespeito a direitos fundamentais entre
particulares, autorizado a decidir, consoante os ditames normativos da
Constituio Federal, independente da existncia ou no de legislao
correlata.
Nesse vis, importante ressaltar que a atuao do Estado-Juiz,
baseada em tcnicas de ponderao, para solucionar um conflito
estabelecido entre particulares, em que presente uma situao de leso
a direitos fundamentais, no tem o condo de afastar o princpio da
supremacia do legislador na concretizao dos valores constitucionais.
O que se busca evitar uma leso ainda maior, nas hipteses em que o
legislador no previu uma soluo em norma especfica (DETROZ,
2012).
3.3 Teoria da aplicabilidade indireta ou mediata

Diferentemente das ideias defendidas pela teoria da
aplicabilidade direta ou imediata dos direitos fundamentais na esfera
das relaes privadas, essa teoria perfilha do entendimento de que tal
prtica possvel, desde que no realizada de forma irrestrita,
desvinculado de critrios estabelecidos diametralmente em clusulas
gerais do Cdigo Civil, ou seja, desde que se estabelea um ponto de
conexo entre as normas constitucionais definidoras de direitos e
garantias fundamentais e o Cdigo Civil, o que se perpetuaria por
meio de clusulas gerais contidas nesse ltimo Cdex, no haveria
oposio pela aplicao indireta dos direitos fundamentais nas relaes
envolvendo particulares.
Daniel Sarmento (2006, p. 198) busca um entendimento para
as ideias acima expostas, explicando que:
[...] para a teoria da eficcia mediata, os direitos fundamentais no ingressam no cenrio privado como direitos subjetivos, que possam ser invocados a partir da Constituio. Segundo Drig, a proteo constitucional da autonomia privada pressupe a possibilidade de os indivduos renunciarem a
direitos fundamentais no mbito das relaes privadas que
mantm, o que seria inadmissvel nas relaes travadas com
o Poder Pblico.
Defensor veemente desta teoria, Konrad Hesse defende a

necessria atuao do legislador infraconstitucional em transformar o
contedo dos direitos fundamentais em normas especficas de eficcia
vinculante. Para o doutrinador, a aplicabilidade dos direitos
fundamentais no mbito de atuao dos particulares somente se
mostra legtima, quando o legislador estabelece, caso a caso, ou seja,
em um estado de exceo, situaes em que se permite uma limitao
aos princpios da autodeterminao e responsabilidade individual
(HESSE, 1998, p. 149-50).
Canotilho apresenta duras crticas ao pensamento de Hesse,
que busca condicionar a eficcia dos direitos fundamentais no mbito
das relaes privadas a uma mera mediao estatal. Para o
doutrinador:
Dizer, como faz Drig e, na sua senda, os defensores da eficcia mediata, que as posies jurdico-subjetivas reconheciUNIVERSITAS FANORPI/UNIESP, SANTO ANTNIO DA PLATINA, N. 2, 2013
das pelos direitos fundamentais e dirigidas contra o Estado

no podem transferir-se, atravs de uma eficcia externa, de
modo imediato e absoluto, para as relaes cidado-cidado
(melhor: particular-particular), embora se reconhea terem
os direitos fundamentais fora conformadora quer atravs
[sic] da legislao civil susceptveis ou carecidas de preenchimento valorativo (wertausfllungsfhige und wertausfllungsbedrftige Generalklauseln), parece-nos uma concluso
quase evidente que no responde, como demonstrou Leisner, ao verdadeiro problema da eficcia dos direitos fundamentais em relao a entidades privadas.
Tambm no resolve o problema a ideia que, partindo do
carter jurdico-objetivo das garantias dos direitos fundamentais, prefere situar a questo no no plano de uma eficcia directa dos direitos nas relaes cidado-cidado, mas no
plano da congruncia ou conformidade normativa jurdicoobjetiva entre as normas consagradoras dos direitos fundamentais e as normas de direito civil. Isto supe a existncia
de dois ordenamentos autnomos e horizontais, quando a
ordem jurdica civil no pode deixar de compreender-se
dentro da ordem constitucional: o direito civil no matria
extraconstitucional, matria constitucional. (CANOTILHO, 2002, p. 1207)
Reforando a crtica exposta por Canotilho, Marinoni (2008, p.

79) expe:
Quando se pensa em eficcia mediata, afirma-se que a fora
jurdica dos preceitos constitucionais somente se afirmaria,
em relao aos particulares, por meio das normas e dos
princpios de direito privado. Alm disso, as normas constitucionais poderiam servir para a concretizao de clusulas
gerais e conceitos jurdicos indeterminados, porm sempre
dentro das linhas bsicas do direito privado.
As ideias reunidas nessa teoria ganharam fora por meio da

clebre deciso proferida pelo Tribunal Constitucional Alemo, no
julgamento do afamado caso Luth, a seguir descrito:
Em 1950, Erich Lth, presidente de uma associao de imprensa em Hamburgo, na Alemanha, em uma conferncia
na presena de diversos produtores e distribuidores de filmes para cinema, defendeu um boicote ao filme Unsterbliche Geliebte (Amantes imortais), do diretor Veit Harlan,
que, na poca do regime nazista, havia dirigido filmes antissemitas e de cunho propagandstico para o regime em vigor.
Diante disso, o produtor do filme ajuizou ao, considerada

procedente pelas instncias inferiores, contra Lth, com o
intuito de exigir indenizao e proibi-lo de continuar defendendo tal boicote com base no 826 do Cdigo Civil alemo, segundo o qual aquele que, de forma contrria aos
bons costumes, causa prejuzo a outrem fica obrigado a indeniz-lo. Em face do resultado, Lth recorreu ao Tribunal
Constitucional, que anulou as decises inferiores, sustentando que elas feriam a livre manifestao do pensamento de
Lth. Mas a deciso no se fundou em uma aplicabilidade
direta do direito manifestao do pensamento ao caso
concreto, mas em uma exigncia de interpretao do prprio 826 do Cdigo Civil alemo, especialmente do conceito de bons costumes, pois, segundo o Tribunal, toda
[disposio de direito privado] deve ser interpretada sob a
luz dos direitos fundamentais. (SILVA, 2004, p. 80)
Malgrado existam vozes contrrias a este entendimento, no

sentido de afastar qualquer contribuio do mencionado julgamento
para a consolidao da teoria sob enfoque, certo que a grande maioria
dos defensores da teoria da aplicabilidade mediata comunga do
entendimento de que a soluo dada pelo Tribunal ao caso Luth
contribuiu de forma veemente para reforar a tese de que os direitos
fundamentais podem ser aplicados nas relaes estabelecidas entre
particulares, desde que exista uma conformao dessas regras pelo
legislador ou o magistrado.
3.4 Teoria da State Action
Opondo-se aos posicionamentos ditados pelos defensores das
teorias da aplicabilidade direta e indireta dos direitos fundamentais na
esfera das relaes privadas, a presente teoria, tambm conhecida
como teoria da ineficcia horizontal, afasta por completo a vinculao
das condutas perpetradas pelos particulares aos direitos fundamentais,
o que restaria adstrito to somente ao Estado, por meio de suas aes.
Para os defensores dessa teoria norte-americana, no h que se
atribuir qualquer hierarquia entre as normas de direitos privado e o
sistema normativo constitucional, mesmo porque os idealizadores de
tal ideia se valem do sistema jurdico a que esto vinculados para
justificar a autonomia dos Estados para solucionar embates
estabelecidos entre particulares; nos Estados Unidos, a Unio no
detm competncia para legislar sobre regras de direito privado,
funo essa atribuda diretamente aos Estados, afastando as Cortes

Federais de proceder a eventuais ingerncias em assuntos que
permeiam as relaes privadas.
3.5 Teoria da inaplicabilidade dos direitos fundamentais s relaes privadas
Para aqueles que defendem a inaplicabilidade absoluta dos
direitos fundamentais aos conflitos estabelecidos entre pessoas do
direito privado, basta, ao seu entender, perquirir acerca da essncia dos
direitos fundamentais, ou seja, a motivao histrica que os levaram a
ser reconhecidos na ordem constitucional na condio de clusulas
ptreas, para entender que qualquer tentativa voltada vinculao dos
direitos fundamentais aos particulares promoveria uma desnaturao
da tradicional concepo liberal de sistema de direitos voltados
proteo do indivduo.
Outro argumento utilizado que equiparar um dos particulares
figura do Estado opressor representaria uma agresso declarada ao
princpio da autonomia individual, no sendo justo atribuir ao
magistrado tamanhos poderes para decidir conflitos estabelecidos
entre particulares, valendo-se da ponderao de direitos cuja abstrao
lhe nsita (SARMENTO, 2006, p. 198-9).
O que se pretende, pois, por meio da presente teoria, negar a
vinculao dos particulares, justificada, unicamente, na origem
histrica dos direitos fundamentais, o que se apresenta razovel,
considerando que naquele momento histrico quem se apresentava
como o maior opressor dos direitos e garantias fundamentais do
cidado era o Estado, mas tambm o poderia ser a Igreja ou a
burguesia, o que relegaria ao insucesso os argumentos ora abarcados
nessa teoria.
Atualmente, com a evoluo das sociedades modernas,
notadamente com a forte influncia que a corrente neoliberal exerce
sobre todas as esferas da vida humana, outros perigos maiores existem
que no a atuao do Estado na vida privada, sendo, pois,
fundamental que se proteja o ser humano contra todas as ameaas que
porventura possam suprimir os direitos que lhe garantam viver de
forma adequada e digna, provenham elas de qualquer fonte que seja. A
mera igualdade ftica entre os particulares no suficiente para afastar
as possveis ameaas e leses que um particular possa provocar em

outro, mormente quando interesses mesquinhos tornam-se o objeto
central de desejo.
Outrossim, os poderes conferidos aos magistrados para decidir
determinada lide levada ao seu conhecimento no o so exercidos de
forma indiscriminada, estando, pois adstritos aos princpios
constitucionais que guiam o seu oficio. Esse poder lhe conferido de
decidir conforme a ponderao de valores morais e ticos que
permeiam o objeto de disputa justifica-se em razo da evidente
abstrao das normas de direitos fundamentais e a prpria utilizao,
pelo legislador, de clusulas gerais, abertas e abstratas, rompendo-se
com aquela ideia segundo a qual todas as situaes deveriam receber
previso expressa.
Andrey Borges de Mendona e Olavo Augusto V. A. Ferreira
(2010, p. 299-301) apresentam como justificativa para afastar
quaisquer ingerncias contrrias eficcia dos direitos fundamentais
nas relaes privadas no direito brasileiro, o fato de que a prpria:
[...] Constituio direciona-se, para alm de regular o poder
poltico, tambm para reger a conduta do povo que integra
o territrio submetido Constituio. Assim, se o Poder
Constituinte estabeleceu que fundamento do nosso ordenamento jurdico a proteo aos direitos fundamentais, isto
significa que todos aqueles que estiverem sob o imprio do
ordenamento jurdico brasileiro esto submetidos aos fundamentos dele, dentre os quais se encontra o respeito aos
direitos fundamentais.
No obstante a tentativa engendrada pelos defensores da teoria

sob comento, restou a mesma fadada ao insucesso, notadamente aps a
deciso proferida pelo Tribunal Constitucional Alemo no caso Luth,
que definiu a possibilidade de aplicao dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares, considerando a dimenso objetiva destes,
responsvel por irradiar valores vinculativos a toda a sociedade,
independente do regime jurdico adotado (pblico ou privado).
4 O USO DA PONDERAO PARA SE ALCANAR UMA TEORIA

APLICVEL AO ESTADO CONTEMPORNEO
Objetivando destacar somente os aspectos positivos das

teorias que procuram explicar a aplicabilidade (ou no) dos direitos

fundamentais s relaes privadas, Robert Alexy props uma
harmonizao das teorias da eficcia direita ou imediata; eficcia
indireta ou mediata e a teoria dos deveres de proteo estatais acima
relacionadas.
De acordo com o pensamento do autor, o ponto de partida
para se alcanar elementos eficazes que autorizem a aplicao dos
direitos fundamentais nas relaes estabelecidas no mbito privado,
sem, contudo, esvaziar a autonomia dos particulares, nada mais do
que a aplicao do critrio da ponderao.
Essa ponderao realizada na aplicao das trs teorias
conjuntamente, as quais acabariam por conduzir a resultados
equivalentes. Assim, em um primeiro momento, impe-se ao Estado o
dever de legislar e julgar conforme o alcance estabelecido pelos valores
contidos na dimenso objetiva dos direitos fundamentais (teoria da
aplicao indireta ou mediata). Na sequncia, caberia ao Estado tutelar
esses direitos fundamentais, assegurando a aplicao prtica desses por
meio de mecanismos especficos (teoria da proteo estatal). Por fim,
reunindo todos os elementos necessrios para a efetivao dos direitos
fundamentais, no haveria bice algum para se proceder a vinculao
dos particulares ao referidos direitos (RABELO NETO, 2012).
A teoria prpria e diferenciada proposta por Alexy vista por
muitos doutrinadores como equivalente a prpria teoria da eficcia
direta dos direitos fundamentais, a qual adotada pela Espanha, Itlia,
Argentina e em Portugal.
No Brasil, apesar de manifestos contrrios, tem se observado
uma forte tendncia em adot-la, haja vista o fato de a referida teoria
se adequar realidade e ao ordenamento jurdico brasileiro.
Neste diapaso, seguem os ensinamentos Lus Roberto
Barroso (2007, p. 17):
O ponto de vista da aplicabilidade direta e imediata afigurase mais adequado para a realidade brasileira e tem prevalecido na doutrina. Na ponderao a ser empreendida, como na
ponderao em geral, devero ser levados em conta os elementos do caso concreto. Para esta especfica ponderao
entre autonomia da vontade versus outro direito fundamental em questo, merecem relevo os seguintes fatores: a) a
igualdade ou desigualdade material entre as partes (e.g., se
uma multinacional renuncia contratualmente a um direito,

tal situao diversa daquela em que um trabalhador humilde faa o mesmo); b) a manifesta injustia ou falta de razoabilidade do critrio (e.g., escola que no admite filhos de
pais divorciados); c) preferncia para valores existenciais sobre os patrimoniais; d) risco para a dignidade da pessoa humana (e.g., ningum pode se sujeitar a sanes corporais).
O Supremo Tribunal Federal adotou a teoria da eficcia direta

dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares no
julgamento do RE 201.819/RJ, 2 turma, relator para o acrdo Min.
Gilmar Mendes, julgado em 11 de outubro de 2005, entendendo
aplicvel o direito fundamental ao devido processo legal, contraditrio
e ampla defesa em favor do scio que se pretendia ver-se excludo pela
associao:
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO.
I. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES

PRIVADAS.
As violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente
no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas
igualmente nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm
proteo dos particulares em face dos poderes privados.
II. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES
AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAES.
A ordem jurdico-constitucional brasileira no conferiu a
qualquer associao civil a possibilidade de agir revelia dos
princpios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados
que tm por fundamento direto o prprio texto da Constituio da Repblica, notadamente em tema de proteo s
liberdades e garantias fundamentais. O espao de autonomia
privado garantido pela Constituio s associaes no est
imune incidncia dos princpios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitaes na
ordem jurdica, no pode ser exercida em detrimento ou
com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a
autonomia da vontade no confere aos particulares, no domnio de sua incidncia e atuao, o poder de transgredir ou
de ignorar as restries postas e definidas pela prpria
Constituio, cuja eficcia e fora normativa tambm se impem, aos particulares, no mbito de suas relaes privadas,
em tema de liberdades fundamentais.
III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE
QUE INTEGRA ESPAO PBLICO, AINDA QUE NO ESTATAL. ATIVIDADE DE CARTER PBLICO. EXCLUSO DE
SCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
APLICAO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO.
As associaes privadas que exercem funo predominante
em determinado mbito econmico e/ou social integram o
que se pode denominar de espao pblico, ainda que no estatal. A Unio Brasileira de Compositores- UBC, sociedade
civil sem fins lucrativos, integra a estrutura da ECAD e, portanto, assume posio privilegiada para determinar a extenso do gozo e fruio dos direitos autorais de seus associados. A excluso do scio do quadro social da UBC, sem
qualquer garantia de ampla defesa, do contraditrio, ou do
devido processo constitucional, onera consideravelmente o
recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos
autorais relativos execuo de suas obras. A vedao das
garantias constitucionais do devido processo legal acaba por
restringir a prpria liberdade de exerccio profissional do scio. O carter pblico da atividade exercida pela sociedade e
a dependncia do vnculo associativo para o exerccio profissional de seus scios legitimam, no caso concreto, a aplicao direta concernentes ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF/88).
IV. RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO. (BRASIL,
2006)
O que se conclui da anlise das diversas teorias que buscam

encontrar critrios de interferncia ou no do Estado na vida privada e
a possibilidade de aplicao direta ou indireta dos direitos
fundamentais s relaes entre particulares que o ordenamento
jurdico uno e complexo, sendo, pois, ilgico conceber uma frmula
simples e acabada para solucionar questes cuja resposta encontra-se
na ponderao dos valores e bens determinados no caso concreto, em
consonncia com os princpios que regem o ordenamento jurdico,
irradiando sua eficcia sobre todas as pessoas que se encontram sob
sua tutela.
5 CONSIDERAES FINAIS
Pela anlise do contedo exposto, notadamente dos
fundamentos utilizados por doutrinadores nas construes tericas
que ora defendem, ora negam a eficcia horizontal dos direitos
fundamentais na seara privada, denota-se que em nenhum momento, a
busca por argumentos justos e democrticos encontra-se presente no
embasamento proposto.
As digresses em torno da aplicabilidade dos direitos
fundamentais para a soluo de conflitos estabelecidos entre
particulares no se devem concentrar na mera formalidade de serem
direta ou indiretamente aplicveis, mas sim na compreenso de que o
particular, esteja ele em que posio se encontre, destinatrio dos
direitos fundamentais constitucionalmente garantidos.
Essa irradiao de valores que deve nortear todo o atuar dos
Poderes Estatais, na soluo de conflitos levados a sua anlise, foi
determinante para a construo do atual cenrio neoconstitucional em
que a sociedade moderna encontra-se inserida. Nesse contexto, a
aplicao direta dos direitos fundamentais, sem qualquer
intermediao legislativa como condio a quo, a soluo que melhor
se coaduna com o sistema de proteo e princpios adotados pela
Constituio Federal de 1988.
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APLICABILIDADE DIRETA DAS NORMAS DE DIREITO

FUNDAMENTAL S RELAES PRIVADAS

Lucyellen Roberta Dias Garcia*

Advogada; ps-graduada em Direito Aplicado (Escola do Ministrio Pblico do

fundamental rights, analyzing them from the perspective of modern

UNIVERSITAS FANORPI/UNIESP, SANTO ANTNIO DA PLATINA, N. 2, 2013

APLICABILIDADE DIRETA DAS NORMAS DE DIREITO

Lucyellen Roberta Dias Garcia

Para o doutrinador Carlos Roberto Siqueira Castro (2008, p.

O presente ensaio tem por escopo analisar a questo da

2 O CAMINHAR HISTRICO-EVOLUTIVO DOS DIREITOS

O surgimento da expresso direitos fundamentais,

liberdades pblicas, dentre outras derivaes que no abarcam todo

Bobbio, por sua vez, estabelece uma distino entre direito do

Compreendidas algumas das mais importantes posies

A contribuio da doutrina jusnaturalista clssica como

incio da era constitucionalista, e como pilar do Estado Liberal, ento

resistncia/oposio, por rechaar a interveno do Estado na vida

As ideias encontram correspondncia com o atual sistema

Por fim, cabe esclarecer que a doutrina vem admitindo a

De acordo com o caso ora citado:

Esse novo enfoque trazido pela dimenso objetiva dos direitos

denominado de princpio de proibio de dficit, o qual

Em resumo, a construo de uma dimenso objetiva dos

Destarte, denota-se que a clssica referncia aos direitos

3 DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA APLICAO NO MBITO

Historicamente, os direitos fundamentais foram concebidos no

dificultoso o desafio de se compreender a possibilidade da aplicao

vinculao dos direitos fundamentais nas relaes privadas, no se

adotar uma postura ativa em defesa de seus titulares, evitando leses e

Na Constituio Cidad, possvel visualizar a exigncia

UNIVERSITAS FANORPI/UNIESP, SANTO ANTNIO DA PLATINA, N. 2, 2013

3.2 Teoria da aplicabilidade direta ou imediata

UNIVERSITAS FANORPI/UNIESP, SANTO ANTNIO DA PLATINA, N. 2, 2013

3.3 Teoria da aplicabilidade indireta ou mediata

Defensor veemente desta teoria, Konrad Hesse defende a

das pelos direitos fundamentais e dirigidas contra o Estado

Reforando a crtica exposta por Canotilho, Marinoni (2008, p.

As ideias reunidas nessa teoria ganharam fora por meio da

Diante disso, o produtor do filme ajuizou ao, considerada

Malgrado existam vozes contrrias a este entendimento, no

funo essa atribuda diretamente aos Estados, afastando as Cortes

as possveis ameaas e leses que um particular possa provocar em

No obstante a tentativa engendrada pelos defensores da teoria

4 O USO DA PONDERAO PARA SE ALCANAR UMA TEORIA

Objetivando destacar somente os aspectos positivos das

teorias que procuram explicar a aplicabilidade (ou no) dos direitos

uma multinacional renuncia contratualmente a um direito,

O Supremo Tribunal Federal adotou a teoria da eficcia direta

I. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES

O que se conclui da anlise das diversas teorias que buscam

MIRANDA, J. Manual de direito constitucional. 2. ed. Coimbra:

UNIVERSITAS FANORPI/UNIESP, SANTO ANTNIO DA PLATINA, N. 2, 2013

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