PROGENITOR QUE DESEA RESIDENCIARSE FUERA DEL PAIS CON SU MENOR

HIJO SIN CONSENTIMIENTO DEL OTRO:

Por llamarnos poderosamente la atencin, el nmero de consultas que
hemos atendido, de progenitores que desean residenciarse fuera del pas
con sus menores hijos pero que no cuentan con el consentimiento del otro
progenitor, hemos decidido elaborar el siguiente artculo. MARCO LEGAL:
Constitucin Nacional: El artculo 78 consagra que los nios, son sujetos
plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y
la sociedad asegurarn con prioridad absoluta su proteccin integral,
tomando en cuenta su inters superior en la toma de decisiones que les
conciernan. El artculo 76 consagra que el padre y la madre tienen el deber
compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus
hijos. La Convencin Sobre los Derechos del Nio prev en el artculo 9.3,
que los Estados Partes respetarn el derecho del nio, que est separado de
uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto
directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al
inters superior del nio. La Lopna, en su artculo 5, se consagra el principio
de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares,
de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable
e irrenunciable de darles proteccin integral a sus hijos y de velar por su
educacin y crecimiento, mandato que tiene vigencia por igual para los
nios cuyos padres estn separados y no conviven con sus hijos. Artculo
27, establece el derecho del menor a mantener relaciones personales y
contacto directo con el padre y la madre, todos los nios, tienen derecho a
mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto
directo con su padre y madre, aun cuando exista separacin entre stos,
salvo que ello sea contrario a su inters superior. La Lopna del 2007, en
relacin con la llamada Guarda en la LOPNA (1998), que pas a
denominarse Responsabilidad de Crianza, contiene el propsito fundamental
de distinguir el ejercicio de la Custodia como uno de los contenidos,
atributos de esa Responsabilidad de Crianza y adecuar la ley a la norma del
artculo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que
ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y
derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que
convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto ltimo ocurre,
entonces uno de ellos ejerce la custodia. El artculo 358, define la
Responsabilidad de Crianza y trae un nuevo enfoque, conlleva a la
incorporacin del padre a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una
relacin
paterno-filial
permanente,
efectiva
y
sostenida,
independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. Incluye
aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar
y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos
y de imposible ejecucin forzosa por su carcter irrenunciable, al menos
imponen compromisos morales y ticos a los padres en lo que respecta al
cuidado y proteccin integral de los hijos e hijas nios, nias o adolescentes
e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo. Artculo 359,
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e

hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. En caso de desacuerdo
sobre una decisin de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se
refieren al lugar de habitacin o residencia o a la Custodia, el padre y la
madre procurarn lograr un acuerdo a travs de la conciliacin, oyendo
previamente la opinin del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de
ellos o el hijo o hija adolescente podr acudir ante el Tribunal de Proteccin
de Nios, Nias y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el
Pargrafo Primero del artculo 177 de esta Ley, por lo que corresponde al
juez o jueza determinar dnde y quin la ejercer. Finalmente el artculo
Artculo 361. Revisin y modificacin de la responsabilidad de crianza. El
juez puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad
de Crianza, a solicitud de quien est sometido a la misma, si tiene doce
aos o ms, o del padre o de la madre, o del Ministerio Pblico. Toda
variacin de una decisin anterior en esta materia, debe estar
fundamentada en el inters del hijo o hija, quien debe ser odo u oda si la
solicitud no ha sido presentada por l o ella. Asimismo, debe orse al o a la
Fiscal del Ministerio Pblico. FIJACIN DE LA RESIDENCIA DEL MENOR
DENTRO Y FUERA DEL TERRITORIO NACIONAL: LA LOPNA DE 1998,
estableci que para ejercer la guarda se requiere el contacto directo con los
hijos y, por tanto, la facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o
habitacin de stos. Esta facultad permita al progenitor custodio decidir el
lugar de residencia del menor, pero contravena el principio de la coparentalidad, pues legalmente se le daba al custodio un poder unilateral
que obstaculizaba, adems, el ejercicio conjunto de la Patria Potestad, por
va de consecuencia, se opona al artculo 76 constitucional. En la prctica
se produjeron situaciones de desarraigo, donde los menores fueron
trasladados por su guardador a otros pases, en consecuencia, alejados total
e indefinidamente de la vida del otro progenitor y de su familia, de su
comunidad, de su escuela o instituto de educacin, de su cultura y
costumbres, de su vida cotidiana, con o sin su conocimiento, bajo la gida
del poder que le atribua al guardador el citado artculo 358.
JURISPRUDENCIA ANTES DE LA LOPNA DEL 2007: La jurisprudencia de los
tribunales de proteccin de alguna forma se adelantaron al tiempo en
bsqueda de privilegiar los principios constitucionales, debido a que
estableca como criterios que la fijacin de la residencia o lugar de
habitacin de los menores ameritaba un juicio de conocimiento en donde
deba darse al progenitor no guardador el ejercicio del derecho a la defensa,
a la vez que se resguardaba el derecho del hijo a mantener relaciones
personales y contacto directo con los padres. Algunos de estos casos
condujeron a solicitudes de restitucin internacional de custodia ante
retenciones indebidas. LOPNA DEL 2007: Elimin al progenitor custodio la
potestad de decidir unilateralmente el lugar de residencia o habitacin de
los hijos, as en su artculo 385, seala que, para el ejercicio de la Custodia
se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben
convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirn de comn
acuerdo acerca del lugar de residencia o habitacin de los hijos. Pero,
cuando los padres no logran de comn acuerdo fijar el lugar de residencia

de los hijos, bien sea porque existe negativa o discrepancias en cuanto a las
condiciones de modo, lugar y tiempo, el artculo 359 le da legitimacin
activa tanto al padre como a la madre y al hijo o hija adolescente, para
acudir ante el Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, de
conformidad con lo previsto en el pargrafo primero del artculo 177,
especficamente los literales c) Otorgamiento, modificacin, restitucin y
privacin del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza o de la Custodia y el
g) Negativas o desacuerdos en autorizaciones para residenciarse dentro y
fuera del pas. En el literal c se mantiene la posibilidad de que el
progenitor que est en desacuerdo con decisiones relacionadas con
aspectos del contenido de la Responsabilidad de Crianza, pueda acudir ante
el juez para que decida lo controvertido. El literal g, contiene una
pretensin concreta y autnoma, una demanda ante la negativa o el
desacuerdo en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del pas,
constituye una novedad, la cual se tramita a travs del procedimiento
previsto en los artculos 511 y siguientes de la (LOPNA, 1998), aplicable pro
tempore por mandato del artculo 680 de la LOPNNA (2007). Se impone,
entonces, la exigencia al juez de verificar los supuestos fcticos de
procedencia que garanticen, ante una eventual autorizacin para
residenciarse fuera del alcance del mbito geogrfico del progenitor, que no
ejerce la custodia, que a travs de la convivencia familiar, podr tener
acceso al hijo para poder cumplir con los deberes de amar, vigilancia,
orientacin, supervisin, correccin pedaggica, verbigracia ejercer el
contenido de la Responsabilidad de Crianza como principal atributo de la
Patria Potestad. PROCEDIMIENTO A APLICAR: Ser el establecido en el Titulo
IV, Capitulo VI la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente,
artculo 511 y siguientes, especficamente referido al procedimiento especial
de alimentos y guarda, a la cual le corresponde tramitar los procesos
relativos a la MODIFICACION DE RESPONSABILIDAD DE CRIANZA EN SU
ATRIBUTO CUSTODIA CON LA CONSECUENTE AUTORIZACION PARA VIAJAR
FUERA DEL PAIS, y no solo como una Autorizacin Judicial para Viajar.
HECHOS QUE DEBE VERIFICAR EL JUEZ, CRITERIOS PARA CONCEDER LA
AUTORIZACIN: 1.- Distinguir si se trata de una autorizacin para fijar
residencia fuera del pas o si se trata de un cambio de residencia dentro del
territorio nacional, un cambio de ciudad o poblacin, debido a que ameritan
un tratamiento igualmente minucioso pero distinto, 2.- Distinguir si se trata
de un cambio de residencia temporal o permanente, 3.- En los casos de
autorizacin para fijar residencia fuera del territorio nacional, es decir, un
pas distinto a Venezuela, se debe verificar, en primer lugar, la situacin de
legalidad que tendr el menor en el otro pas. En ese sentido, en aplicacin
de los principios de primaca de la realidad y de libertad probatoria, el juez
no slo puede exigir la presentacin de los documentos de identidad tales
como pasaporte, visa, etc., sino que debe indagar sobre la poltica
migratoria del otro Estado, en aras de evitar que el menor y/o el progenitor
custodio permanezcan en status o condicin de inmigrantes ilegales, ya que
esto puede acarrear no slo recibir tratos discriminatorios (que tambin
pueden estar fundados en motivos de raza, color, religin, entre otros), sino

la dificultad de acceso, por ejemplo, a servicios mdicos y de atencin de

emergencia a la seguridad social, a ser inscrito en un plantel o instituto de
educacin, por cuanto esto constituye sino una violacin, cuando menos
una amenaza de derechos humanos fundamentales, entre otros derechos de
igual importancia. 4.- Verificar que el menor tendr cubiertos y garantizados
sus derechos, solicitando las respectivas constancias de inscripcin en
plantel, escuela o instituto de educacin, de inscripcin en cursos del idioma
del otro pas, sino lo habla o domina aun. Igualmente, si cuenta con los
recursos necesarios para garantizar su derecho a la salud y a servicios de
salud, como por ejemplo contratar una pliza de seguro mdico o si tendr
acceso a los servicios de la seguridad social de su progenitor, de manera
que ste cumpla con las obligaciones que tiene en materia de salud. 5.- En
casos de nios menores de 7 aos, de acuerdo con lo establecido en el
artculo 360, stos preferiblemente deberan permanecer bajo la custodia de
la madre, salvo que esto atente contra su inters superior. En estos casos
cuando el nio, est bajo la custodia del padre y es l quien pretende
residenciarse junto con el hijo fuera del lugar de residencia habitual, la
permanencia a que hace referencia la norma (artculo 360), consideramos
que debe entenderse en el sentido de que se permita la presencia efectiva y
constante (permanente) de la progenitora en el desarrollo y crianza de sus
hijos a travs de la convivencia familiar. Es decir, a nuestro entender la
norma tiene una doble lectura: no se trata slo de una preferencia para que
los nios o nias menores de siete aos permanezcan bajo la custodia de la
madre; sino que, cuando en la prctica no sea as, bien sea por acuerdo o
por decisin judicial, la permanencia (pensada como presencia constante)
de la madre en la vida del hijo debe tener una atencin preferencial,
especialmente durante los primeros aos. Esta preferencia no constituye
una violacin del principio de igualdad en perjuicio de los padres, pues el
legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la
custodia, indudablemente por razones sociolgicas, psicolgicas y
culturales. 6.- Verificar el efecto que el desarraigo de la familia pueda causar
la autorizacin, la desnacionalizacin del nio, nia o adolescente al
separarlo fsica e intelectualmente del pas en donde habita su familia o
parte de ella y a las pruebas que se pueden exigir, tales como la direccin
donde se encontrar el hijo o la hija, medios de comunicacin con el
progenitor no custodio, etc, 7.- Realizar un Informe Tcnico Integral
practicado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal, sobre el menor, de
ser posible y los progenitores. EN CASO DE APROBARSE LA AUTORIZACION
DEL CAMBIO DE RESIDENCIA: Efectuado el estudio antes mencionado,
verificado por el Juez que el Inters Superior del Menor est garantizado y
resultar conveniente para el menor otorgar la autorizacin del Cambio de
Residencia al Exterior, el Juez, entre otras cosas, declarar Con Lugar la
Demanda por la Modificacin de la Custodia fuera del pas y por
consecuente la Autorizacin para Residenciarse Fuera del mismo y fijar un
Rgimen de Convivencia Familiar Internacional, que permita al progenitor no
custodio tener acceso a su hijo, preferiblemente en periodos de tiempo
largos (vacaciones escolares, asuetos, fin de ao) para que compartan de

manera ms ntima y prolongada y pueda ste ejercer los deberes de

vigilancia, orientacin, etc., que el ejercicio compartido e igualitario de la
Responsabilidad de Crianza le exige. Para ello el juez debe tomar en
consideracin las facilidades que los avances tecnolgicos proporcionan y el
contenido del derecho de convivencia familiar segn el artculo 386, que
establece que puede comprender cualquier otra forma de contacto entre el
nio y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como:
comunicaciones telefnicas, telegrficas, epistolares y computarizadas. Esto
puede implicar la toma de decisiones relacionadas con gastos de traslados,
compra de boletos o pasajes por va area, martima o terrestre y a quin
corresponde sufragar estos gastos; facilidad de acceso permanente a
comunicaciones telefnicas, computadores que permitan la comunicacin
va Internet, tales como: correo electrnico, chat, Messenger, Facebook o
similares.
Dra. Ana Santander.