Diario El Derecho #63 - Julio 29-20133

Rosario, lunes 29 de julio de 2013
D i a r i o
d e
D o c t r i n a
w w w .
N 63 - AO LI
J u r i s p r u d e n c i a
e l d e r e c h o . c o m . a r
Rosario digital
SERIE ESPECIAL - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario
JURISPRUDENCIA
Recursos:
Interposicin: requisitos formales; omisiones y defectos suplibles; teora del recurso
indiferente; descripcin y alcances; fundamento procesal; deberes y facultades del
juez; casustica; recurso de revocatoria implcito.
NF
Con nota a fallo
1 Conforme la teora del recurso indiferente, se denomina tal al

que sin ser el que la ley prescribe expresamente para el caso o
que sindolo, ha omitido elementos formales, produce no obstante
los mismos efectos respecto de la procedibilidad de la va recursiva, que el recurso correctamente articulado.
2 La teora del recurso indiferente permite salvar la validez del
recurso que es interpuesto y no se ajusta a los requisitos fijados
por la ley para la va elegida, pero s a otro de los utilizables segn
el ordenamiento vigente.
3 La prerrogativa del juez de adecuar la denominacin y trmite
del recurso a los fundamentos expuestos por el recurrente dimana,
implcitamente, de los deberes de direccin, ordenamiento y
saneamiento de los actos del proceso que tiene el magistrado como

director del procedimiento (art. 21, CPCC).
4 La simplificacin de los actos y diligencias del proceso significa
el deber del juez de reducir al mnimo (condicionado por la necesidad de asegurar el orden del debate, el derecho de defensa, y el
conocimiento de la causa) las exigencias del formalismo procesal.
Imperativo que claramente resultara contrariado en caso de estimarse inadmisible un recurso, verbigracia, por la mera circunstancia de habrselo intitulado por error.
5 La pretensin de una de las partes de que se tenga por incumplida la carga procesal de contestar los agravios expresados por la
contraparte, maguer no lo haya formulado expresamente, ha de entenderse como la de obtener la reposicin del decreto que tiene por
contestados los agravios.
225 CApel. de Circuito Rosario, septiembre 26-2011. Piazza,
Fede-rico c. Garca, Ral y otro s/desalojo.
Rosario, septiembre 26 de 2011.
Y Vistos: Los presentes caratulados: Piazza Federico c. Garcia Raul
y ot. s/desalojo Expte. N 175/2010 (Expte. N 946/07 del Juzgado de
Pri-mera Instancia de Circuito de la 4 Nominacin de Rosario),
venidos para resolver la extemporaneidad alegada por el apoderado de
los demandados a fs. 125 respecto del escrito de contestacin de
agravios presentado por el actor a fs. 115/122, el traslado corrido a fs.
126, y la contestacin del mis-mo por el actor a fs. 127/129;
Y Considerando: 1- Que a fs. 125 el apoderado de los accionados

alega la extemporaneidad del escrito de contestacin de agravios de la
parte actora (fs. 115/122), y solicita se declare la misma y se tenga por
incumplida dicha carga procesal por parte de la contraria, con costas a su
cargo.
Argumenta que del anlisis de estas actuaciones, se advierte que el
actor ha presentado el escrito por el cual contesta agravios en fecha
CONTENIDO
NOTA
Reflexiones en torno a la doctrina del recurso indiferente y la facultad del juez de reconducir el recurso inadecuadamente propuesto, por
Agustn Crosio ..................................................................................................................................................................................................... 2
CS Santa Fe
Concursos y Quiebras: Proceso: recursos; rgimen de inapelabilidad; art. 273, in. 3 de la LCQ; finalidad y alcances; lmites constitucionales;
lesin al derecho de defensa (CS Santa Fe, junio 11-2013) ................................................................................................................................. 4
Garantas Constitucionales: El debido proceso adjetivo: garanta de imparcialidad: descripcin; clases; imparcialidad objetiva; requisitos; proyeccin en el Proceso Penal: intervencin judicial previa; reprochabilidad constitucional; criterios; inexistencia de abordaje original o indito;
repercusiones procesales; vicio de nulidad absoluta e insanable; inexigibilidad de articulacin previa (CS Santa Fe, marzo 12-2013) ............ 6
De Circuito
Recursos: Interposicin: requisitos formales; omisiones y defectos suplibles; teora del recurso indiferente; descripcin y alcances; fundamento
procesal; deberes y facultades del juez; casustica; recurso de revocatoria implcito (CApel. de Circuito Rosario, septiembre 26-2011) ............ 1
Derecho del Consumidor: Daos y perjuicios: sanciones punitivas; multas civiles; requisitos de procedencia; factores de atribucin; dolo o culpa grave; finalidades del instituto; criterios de cuantificacin; daos de escaso valor econmico (CApel. de Circuito Rosario, septiembre 262011) ........................................................................................................................................................................................................................... 7
Laboral
Sentencia: Requisitos: principio de congruencia; alcances; reglas sobre anlisis y valoracin de la prueba; supuestos de incongruencia; omisin
de examen de prueba esencial o decisiva. Trabajo: Tutela sindical: ley 23.551; alcances de la proteccin legal; prohibicin del despido y otras
medidas perjudiciales; finalidad; exclusin de tutela; requisitos; causa judicial previa; prueba calificada; supuestos de procedencia; violacin del
deber de fidelidad; configuracin de injuria grave (CApel. en lo Laboral Rosario, sala I, abril 8-2013)............................................................... 9
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22 de julio de 2011, y la posibilidad de contestar agravios haba precluido ni bien transcurrieron los cinco das hbiles ms uno de gracia a partir
del 28 de abril de 2011, fecha en que recibi la cdula respectiva. Por lo
que es evidente, sostiene, que cuando en fecha 22.07.2011 fueron contestados los agravios el plazo para cumplimentar esa carga estaba largamente vencido.
2- Que corrido traslado a la contraria de dicho planteo a fs. 126, el mismo es contestado a fs. 127/129 por el actor, quien solicita el rechazo del
planteo de extemporaneidad efectuado por la parte contraria.
Alega que por imperio del art. 108 del CPCC las providencias contra las
que no se interponga recurso alguno en el trmino legal quedarn firmes y ejecutoriadas. Y manifiesta que tal es lo que acontece con el decreto de fs. 123.
Seala que los demandados con conocimiento del decreto de fecha 22.07.
2011, no interpusieron recurso alguno contra el mismo, encontrndose entonces a la fecha y por imperio de la ley, debidamente consentido. Y que su
denuncia de extemporaneidad no es un recurso de ninguna especie.
Argumenta que dado que la parte accionada en ningn momento ataca el
decreto de fs. 123 con el remedio adecuado (va recursiva), el mismo, en
cuanto tiene por contestado los agravios, se encuentra firme y ejecutoriado.
Que la pretendida denuncia de extemporaneidad es una actuacin que

carece de verdadero sentido procesal en los trminos del art. 326 del cd. de
rito, por cuanto no configura ninguno de los dos supuestos all establecidos.
Afirma que resulta claro que del escrito de fs. 125 en ningn momento
surge la interposicin de un recurso, ni se ataca de ninguna forma el
decreto de fecha 22.07.2011, por lo que la denuncia de extemporaneidad
debe ser rechazada por cuanto la misma no es un supuesto procesalmente
admisible y contradice la condicin de firme y ejecutoriada de la providencia que tiene los agravios por contestados.
3- Que en primer lugar ha de sealarse que los trminos procesales son
improrrogables y perentorios y fenecen con prdida del derecho que se ha
dejado de usar, sin necesidad de declaracin judicial ni peticin alguna
(art. 70, CPCC).
Que el presente proceso tramita por la va del juicio sumario (fs. 32),
habindose concedido el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandada en el modo en relacin (fs. 90), por lo que el plazo para expresar
los agravios es de cinco das (art. 378, CPCC), y el plazo para contestarlos
tambin es de cinco das (art. 379, CPCC).
Que en autos el actor fue notificado por cdula del traslado para
contestar los agravios expuestos por los apelantes en fecha 28 de abril de
2011 (fs. 124) y el escrito en el cual se cumpli dicha carga fue presentado
en fecha 22 de julio de 2011 (fs. 115/122), habiendo vencido el plazo respectivo; por lo que el mismo deviene a todas luces extemporneo.
Que no es cierto lo afirmado por el actor en cuanto a que la providencia
de fs. 123 que tiene por contestados los agravios formulados se encuentre
firme y ejecutoriada, pues segn surge de fs. 125 el letrado de la parte demandada alega la extemporaneidad de la contestacin de agravios del actor
en fecha 1 de agosto de 2011.
Teniendo en cuenta que el decreto de fecha 22.07.2011 (fs. 123) es de
notificacin automtica (art. 61, CPCC), y que atento haber firmado el Dr.
Luna, apoderado del demandado, el libro de asistencia de profesionales
que lleva este Tribunal, los das martes 26 y viernes 29 de julio del corriente ao, debe concluirse que recin se impuso de las actuaciones en
fecha 01.08.2011, oportunidad en que present su escrito, denunciando la
extemporaneidad de la contestacin de agravios del actor (fs. 125), por lo
que se advierte que tal denuncia ha sido formulada en debido tiempo.
Sentado lo expuesto, cabe mencionar que al formular su denuncia de
extemporaneidad, la parte demandada solicita se declare la misma y se
tenga por incumplida dicha carga procesal por parte de la contraria, con

costas. Esa peticin revela claramente la verdadera intencin del incidentista, que conlleva la revocatoria del decreto de fecha 22 de julio de 2011
(fs. 123) en cuanto tiene por contestados los agravios; razn por la cual,
mal puede el actor afirmar que el demandado no ha interpuesto recurso
alguno contra la providencia en cuestin, y que la ha consentido.
Entiende este Tribunal que tal situacin puede quedar enmarcada en lo
que en doctrina se conoce como teora del recurso indiferente. Se denomina tal al que sin ser el que la ley prescribe expresamente para el caso (o
que sindolo, ha omitido elementos formales), produce no obstante los
mismos efectos respecto de la procedibilidad de la va recursiva, que el
recurso correctamente articulado. Esta teora permite, por tanto, salvar la
validez del recurso que es interpuesto y no se ajusta a los requisitos fijados
por la ley para la va elegida, pero s a otro de los utilizables segn el ordenamiento vigente (Midn, Marcelo Sebastin, Acerca del poder deber del
juez de reconducir el recurso inadecuadamente propuesto. El principio de
saneamiento procesal y la doctrina del recurso indiferente, en Jurisprudencia Santafesina, Revista de Doctrina y Jurisprudencia de la Provincia
de Santa Fe, Jorge Walter Peyrano, director, Editorial Jurdica Panamericana, noviembre de 2010, pg. 49).
En la especie, y a tenor del escrito de fs. 125, no puede sino concluirse
que la intencin del incidentista ha sido la de obtener la reposicin del
decreto que tiene por contestados los agravios. Tal es el sentido que debe
darse a la pretensin del demandado de que se tenga por incumplida la
carga procesal de contestar los agravios expresados por el actor.
Esta prerrogativa del juez de adecuar la denominacin y trmite del
recurso a los fundamentos expuestos en este caso por el demandado
dimana, implcitamente, de los deberes de direccin, ordenamiento y saneamiento de los actos del proceso que tiene el juez como director del
procedimiento, en nuestra provincia, segn el art. 21 del CPCC.
La simplificacin de los actos y diligencias del proceso significa,
entonces, el deber del juez de reducir al mnimo (condicionado por la necesidad de asegurar el orden del debate, el derecho de defensa, y el conocimiento de la causa) las exigencias del formalismo procesal. Imperativo
que claramente resultara contrariado en caso de estimarse inadmisible un
recurso, verbigracia, por la mera circunstancia de habrselo intitulado por
error (Midn, Marcelo Sebastin, ob. cit., pg. 53).
En sentido concordante con lo expuesto se ha expedido la jurisprudencia, estableciendo que ...si el recurso fuera rechazado por el slo hecho de haber sido mal calificado, se estara incurriendo en un exceso ritual
manifiesto por lo que, haciendo aplicacin del principio iura novit curia se
examinar su procedencia como recurso de reposicin (CCiv. y Com.
Rosario, sala IV, 10-2-84, Electrifund, S.A.I.C.F. s/concurso preventivo,
Zeus, 35-R-87).
En consecuencia, y deviniendo extempornea, segn lo expresado, la
presentacin del actor de fs. 115/122, corresponde dejar sin efecto el decreto de fecha 22 de julio de 2011 (fs. 123) en cuanto tiene por contestados los agravios por parte de aqul, y tener por decado el derecho dejado
de usar por el actor.
En cuanto a las costas del presente incidente, debern ser soportadas por
el actor vencido (art. 251, CPC).
Por ello, la Cmara de Apelacin de Circuito, resuelve: 1. Declarar extempornea la contestacin de agravios de la parte actora (fs. 115/122). 2.
Dejar sin efecto el decreto de fecha 22 de julio de 2011 (fs. 123), segn lo
expresado en los considerandos precedentes. 3. Imponer las costas del presente incidente a la parte actora (art. 251, CPCC). 4. Reglense los honorarios de los Dres. Daniel Germn Luna y Miguel del Castillo, en el treinta
por ciento del cincuenta por ciento del honorario que en definitiva les corresponda a los profesionales de cada parte por su labor desplegada en lo
incidental en sede inferior con noticia a la Caja Forense.
Insrtese, y hgase saber. Ricardo Netri. Eduardo J. Pagnacco.
Ren J. Galfr (Sec.: Adriana Munini).
NF REFLEXIONES EN TORNO A LA DOCTRINA DEL RECURSO

INDIFERENTE Y LA FACULTAD DEL JUEZ DE RECONDUCIR EL
RECURSO INADECUADAMENTE PROPUESTO
Por Agustn Crosio
Abogado especializado para la Magistratura por la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales del Rosario (U.C.A.)
Sumario: EL CASO. EL RECURSO INDIFERENTE. NOCIONES GENERALES. ANTECEDENTES. ALGUNOS SUPUESTOS DE APLICACIN PRCTICA. FUNDAMENTOS.
PRESUPUESTOS DE APLICACIN. CONCLUSIONES.
El caso
Nuestro inters por abordar la doctrina del recurso indiferente, nace a
partir de la lectura de un fallo dictado por la Cmara de Apelacin de
Circuito de la ciudad de Rosario que, con acertado criterio, se hizo eco de
la figura en estudio, aplicndola en concreto a la resolucin de una cuestin incidental planteada sobre la extemporaneidad de un escrito de contestacin de agravios1.
En el caso en cuestin, el apoderado de los demandados denunci la extemporaneidad de la contestacin de agravios de la parte actora, solicitando se tenga por incumplida dicha carga procesal, con costas a su cargo.
1 Cmara de Apelacin de Circuito de Rosario, in re Piazza Federico c/ Garca Ral y otro s/
desalojo, Auto N 221 del 26 de Setiembre de 2011, dictado por los Dres. Ricardo Netri, Eduardo
Pagnacco y Ren Galfr.

Sostuvo que cuando fueron contestados los agravios el plazo para cumplimentar esa carga estaba largamente vencido.
El actor, al responder aquel planteo, aleg que los demandados no
interpusieron recurso alguno contra la providencia que tuvo por contestados los agravios, encontrndose entonces la misma y por imperio de la
ley, debidamente consentida; y que su denuncia de extemporaneidad no
constitua recurso de ninguna especie. Argument, asimismo, que la pretendida denuncia de extemporaneidad es una actuacin que carece de
verdadero sentido procesal en los trminos del art. 326 del cdigo de rito,
por cuanto no configura ninguno de los dos supuestos all establecidos.
La Cmara, haciendo aplicacin de la doctrina en anlisis, resolvi declarar extempornea la contestacin de agravios del actor, y dejar sin efecto el decreto que tena por contestados los agravios.
Consider la Alzada que al alegar la parte demandada la extemporaneidad de la contestacin, y solicitar se declare la misma y se tenga por incumplida dicha carga procesal por parte de la contraria..., se revela
claramente la verdadera intencin del incidentista, que conlleva la revocatoria del decreto que tiene por contestados los agravios; por lo que mal
puede afirmarse que los demandados no hayan interpuesto recurso alguno
contra la providencia aludida, y que la hayan consentido.
Sostuvo tambin el tribunal que ese es el autntico sentido que debe
darse a la pretensin de los demandados de que se tenga por incumplida
la carga procesal de contestar los agravios expresados por el actor.
Y seal, adems, que esta prerrogativa del juez de adecuar la denominacin y trmite del recurso a los fundamentos expuestos por la parte demandada dimana, implcitamente, de los deberes de direccin, ordenamiento y
saneamiento de los actos del proceso que tiene el juez como director del
procedimiento, en nuestra provincia, segn el art. 21 del CPCC.
El recurso indiferente. Nociones generales

A manera de introduccin, diremos que se denomina recurso indiferente a aqul que sin ser el que la ley prescribe expresamente para el caso (o
que sindolo, ha omitido elementos formales), produce no obstante los
mismos efectos respecto de la procedibilidad de la va recursiva, que el
recurso correctamente articulado 2.
Mucho se ha hablado dentro del conjunto de facultades que ostenta el
juez en el proceso, de la reconduccin de postulaciones procesales, una
de las derivaciones ms interesantes y ms fecundas del principio del favor processum.
Se trata de aquella facultad segn la cual el rgano jurisdiccional cumple una tarea docente, advirtiendo lo antes posible al postulante acerca de
que ha elegido el camino equivocado e indicando, por aadidura, cul es el
rumbo correcto y sin limitarse a la utilizacin de la tan poco solidaria frase
ocurra por la va adecuada u otras por el estilo 3.
Dentro de este cmulo de atribuciones judiciales, y con un campo de accin ms acotado, encontramos tambin como aplicacin del favor processum la pauta interpretativa del recurso indiferente, con frecuente
aplicacin en el rea de los recursos procesales civiles 4.
Antecedentes
El recurso indiferente o tambin recurso paralelo nace como doctrina moderna en el derecho comparado, ms precisamente, en el rgimen
del Cdigo Procesal Civil Alemn donde, en materia de actos de impugnacin, gobierna el principio del beneficio o teora del recurso indiferente.
En Alemania, en efecto, un recurso es idneo si puede ser admitido en
relacin con determinada resolucin, si es clara la naturaleza de sta y del
correspondiente medio impugnativo (regla general). Pero el recurso ser
igualmente admisible si por l se pretende impugnar una resolucin que
aparece con carcter de providencia, pero que en realidad es una sentencia
definitiva. All, an cuando el juez haya errado sobre la naturaleza en tanto
resolucin judicial del pronunciamiento emitido, la inidoneidad formal del
recurso no puede perjudicar al recurrente 5.
Ahora bien, remontndonos mucho ms atrs, podemos visualizar los
antecedentes ms remotos de nuestra figura ya en el derecho romano. As,
Ulpiano en el libro 1 de las apelaciones nos dice: Si alguno errase en la
apelacin: v.gr. Si debiendo apelar a un juez, apelase a otro, se ha de ver si
su error lo perjudica; y ciertamente, si debiendo apelar a un juez mayor,
apelase al menor, le perjudicar, pero si apel a un juez menor, se expresa
2 RIVAS, Adolfo, Tratado de los recursos ordinarios y el proceso en las instancias superiores , baco,
Buenos Aires, 1991, t. 1, pgs. 106 a 108, cit. por MIDN, Marcelo Sebastin, Acerca del poder deber del
juez de reconducir el recurso inadecuadamente propuesto. El principio de saneamiento procesal y la
doctrina del recurso indiferente, en PEYRANO, Jorge W., Director, BARBERIO, Sergio J. y GARCIA SOLA, Marcela
M., Coordinadores, Principios Procesales, Obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil,
(Santa Fe, 2011), Rubinzal Culzoni Editores, t. I, pg. 529.
3 PEYRANO, Jorge W., Problemas y soluciones procesales, Juris, Rosario, 2008, pg. 104.
4 FALCN, Enrique M., El recurso indiferente, LL, 1975-B-1139 y sigtes., cit. por PEYRANO, Jorge W.,
Problemas y soluciones procesales, ob. cit., pg. 104.
5 PREZ RAGONE, Alvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan Carlos, Cdigo Procesal Civil alemn (ZPO). Traduccin
con un estudio introductorio al proceso civil alemn contemporneo, Konrad Adenauer Stiftung,
Montevideo, 2006, p. 118. cit. por MIDN, Marcelo Sebastin, ob. cit., pg. 530.
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en muchas constituciones que su error no le perjudicar. Y tambin Marciano, en el libro 1 de las Apelaciones dice: Uno por violencia del juez no
se atrevi a apelar; pero present el escrito de la apelacin o lo manifest
al pblico; en consecuencia el emperador Severo le concedi la restitucin, y le permiti apelar 6.
Finalmente, podemos agregar que en Brasil, el Cdigo del Proceso Civil
de ese pas recepta el supuesto del recurso intitulado por error en casos de
duda. La regla consiste en la admisin del recurso inadecuadamente propuesto, salvo casos de mala fe o error grosero en el que pudiera haberse incurrido al momento de su interposicin 7.
Algunos supuestos de aplicacin prctica

Siguiendo la opinin de algunos autores que se han ocupado de esta teora, podemos mencionar entre los supuestos ms frecuentes en que la misma debera operar a los siguientes 8:
1. Deduccin simultnea de varios recursos, para que el juez conceda
el que corresponda: se dara cuando en caso de duda razonable, el agraviado proponga, simultneamente y librado al iura novit curia, varios recursos. As, por ejemplo, aclaratoria o revocatoria o apelacin. En esa hiptesis, el juez deber conceder el remedio que resulte adecuado, siempre que
se hallen cumplidas las exigencias formales propias de la figura que corresponda segn las circunstancias del caso.
2. Recurso intitulado por error: supuesto que se configura cuando a la

hora de proponer un recurso, el quejoso lo intitul por error. Ello ocurre muy
habitualmente, no porque el litigante no conozca el recurso, sino porque un
lapsus mental o acto fallido lo lleva a errar en la denominacin. As, por
ejemplo, si bajo la denominacin de revocatoria lo que en realidad dedujo es
una aclaratoria, en tanto pretendi se salve una omisin sin alterar la esencia
de la resolucin recurrida; o llam nulidad a lo que propiamente era una
queja. Incumbe, en estos casos, al tribunal, admitir la figura recursiva que
surja de los fundamentos expuestos; ello siempre que se cumplan los requisitos formales que son inherentes al recurso correspondiente.
3. El caso de la apelacin mal concedida: otro de los casos ms frecuentes de aplicacin de esta teora se da en los supuestos de error en la
concesin del recurso de apelacin. Ello tiene lugar cuando, por ejemplo,
contra la sentencia de un juicio ordinario me conceden el recurso en el
modo en relacin; o cuando contra una sentencia ejecutiva se concede la
apelacin en modo libre. En nuestro ordenamiento, si la parte interesada
no interpone, dentro de los tres das de notificado el primer provedo en la
Alzada, el incidente de reclamacin conforme lo normado por el art. 355
del CPCCSF, el tribunal posee facultades para hacerlo de oficio, modificando el modo o efecto en el que ha sido concedido el recurso respectivo.
4. Aplicacin a todas las vas impugnativas: por cuanto nuestra teora
puede trascendiendo la rbita de los recursos aplicarse tambin a las dems manifestaciones impugnativas. As, en Alemania, la doctrina del recurso indiferente se aplica no slo para los recursos en general, sino para
todos los actos del proceso. Entre algunas de las posibles hiptesis,
encontramos las siguientes:
a) cuando el agraviado entabla incidente de nulidad contra una sentencia
o providencia (siendo que, en rigor, corresponda oponer un recurso); o,
cuando a la inversa, deduce recurso de revocatoria para cuestionar un acto
procesal de naturaleza no resolutiva. Sera el caso, por ejemplo, de que se
pretendiera la revocatoria de una notificacin.
b) cuando el perjudicado por una sentencia rrita o fraudulenta, ante la
duda generada por el vaco legal existente, promueve un incidente de revisin de la cosa juzgada y no accin autnoma de nulidad.
c) cuando el actor opuso la excepcin de falta de personera para cuestionar la insuficiente o defectuosa representacin invocada por quien dijo
intervenir en el proceso como apoderado del demandado (cuando en realidad corresponda oponer recurso contra la providencia que tuvo a este ltimo por presentado y parte).
En cualquiera de estas situaciones, se trata de que el magistrado, que
conoce el derecho (iura novit curia), reconduzca el planteo, sometindolo
al tipo impugnativo y procedimiento que estime adecuados, siempre y
cuando se cumplan los recaudos formales especficos de la figura que resulte apropiada segn las circunstancias del caso.
Nos parece sumamente interesante esta ltima manifestacin del recurso
indiferente y seguimos, por tanto, a quienes proponen su aplicacin a todas
las vas impugnativas en general, trtese de recursos o actos procesales de
cualquier otra naturaleza; pues creemos que ello puede redundar en una
ms eficaz y ms pronta administracin de justicia 9.
Fundamentos
Desde su aparicin en la doctrina procesal, se ha pretendido fundar la
teora del recurso indiferente en distintos principios, entre los cuales nos
parece oportuno destacar los siguientes:
6 FALCN, Enrique M., ob. cit., pg. 1139 y sigtes.
7 MIDN, Marcelo Sebastin, ob. cit., pg. 531.
8 MIDN, Marcelo Sebastin, ob. cit., pg. 531 y FALCN, Enrique M., ob. cit., pg. 1141.
9 MIDN, Marcelo Sebastin, ob. cit., pg. 532.
1. Los poderes-deberes del juez en cuanto director del procedimiento:

la prerrogativa del juez de adecuar la denominacin y trmite del recurso a
los fundamentos expuestos por el agraviado nace, implcitamente, de los
deberes de direccin, ordenamiento y saneamiento de los actos del proceso, que encuentran su regulacin en el orden nacional en el art. 34, inc. 5
del CPCCN. En nuestro cdigo procesal local, podemos hallarlos plasmados principalmente en lo dispuesto por el art. 21 que confiere amplias facultades al juez en cuanto director del debate. La simplificacin de los
actos del proceso conlleva, entonces, el deber del juez de reducir al mnimo las exigencias del formalismo procesal 10.
Conclusiones
2. El principio iura novit curia: que viene a erigirse en motivo que

justifica que el juez pueda apartarse del encuadre jurdico que las partes
realicen, siempre y cuando se respete la plataforma fctica del caso. En
funcin de ello, resulta viable que el magistrado pueda reconducir el
recurso postulado por error, a condicin de que se verifique el
cumplimiento de los recaudos que son propios del medio impugnativo de
que se trate11.
As, por ejemplo, recalificando un planteo defectuosamente propuesto,

o un recurso titulado por error, lograr el magistrado agilizar el procedimiento, eximiendo a las partes de tener que efectuar nuevamente sus peticiones.
3. La instrumentalidad de las formas y la doctrina del exceso ritual

manifiesto: ello puesto que un proceso ordenado exige el debido respeto a
las formas procesales, esto es, que cada acto procesal se realice en el
modo, tiempo y lugar que la ley establezca. No obstante, el respeto por las
formas no implica caer en el exceso ritual, que atenta contra la funcionalidad de las normas procesales.
4. Los principios del mximo rendimiento procesal y del favor processum: la primera de estas reglas derivada de la economa procesal busca
proponer soluciones que eviten esfuerzos innecesarios gracias al aprovechamiento pleno de todas las potencialidades que pueda tener la actividad
procesal en cuestin. De esta manera, si el juez puede, con la materia prima que tiene, reconfigurar un recurso incorrectamente propuesto, o crear
uno nuevo de tinte pretoriano, se logra maximizar el rendimiento del procedimiento12.
El principio del favor processum, del cual la reconduccin de las
postulaciones es una de sus aplicaciones ms fructferas, tambin sirve de
sustento a la teora del recurso indiferente, y convierte al magistrado en un
verdadero docente aportando luz a la tarea del justiciable que ha elegido
el camino errado, indicndole cual es el correcto.
5. Los principios procesales de concentracin y de eventualidad: que
determinan que el juez, echando mano a su facultad de reconducir las
postulaciones de las partes, pueda, por un lado, reunir la mayor cantidad
posible de actividad procesal en el menor nmero posible de actos, evitando la consiguiente dispersin y dilapidacin de recursos y de tiempo
(concentracin); y, por el otro, concentrar en forma subsidiaria todos los
medios de ataque y de defensa para que surtan sus efectos ad eventum, es
decir, por si alguno de los otros acumulados no los producen (eventualidad). Ello, pues, justificara la conveniencia de admitir la interposicin
simultnea y eventual de varios recursos, para que el juez conceda la figura que corresponda 13.
6. El rol del juez y el activismo judicial: en cuanto esta moderna corriente reclama de los jueces la asuncin de nuevos roles, y les confiere un
cmulo de atribuciones que pueden ejercer en esa tan difcil faena de impartir justicia, facultades entre las que se contar la de reencauzar las
deficiencias tcnicas de que adolezcan las postulaciones de los litigantes.
Presupuestos de aplicacin
Resulta imprescindible sealar que este poder-deber del juez de reconducir el recurso deficientemente propuesto ha de ejercerse slo en la medida en que se cumplan los requisitos formales que son inherentes al
medio impugnativo que se halle en juego.
Ahora bien, siguiendo algunos lineamientos que se han propuesto en
doctrina acerca del recurso indiferente, podemos destacar como condiciones que posibilitarn el ejercicio de esta facultad por parte del magistrado
las siguientes:
Deber surgir del acto mismo de interposicin del recurso o medio impugnativo respectivo, la clara voluntad del litigante de atacar un acto del
proceso (sea una resolucin, o conforme lo sealado un acto de naturaleza no resolutiva).
La identificacin precisa del vicio o yerro judicial y del agravio o
perjuicio que el mismo ocasiona a los intereses del justiciable.
Deber deducirse dentro del plazo establecido por la ley segn el medio
impugnativo de que se trate.
Deber presentarse ante el tribunal de la Instancia que corresponda (no
procedera una apelacin que fuese en realidad revocatoria si en lugar de
presentarse ante el juez de la causa se presentase ante la Cmara) 14.
10 Ibdem., pg. 535.
11 Ibdem., pg. 536.
12 Ibdem., pg. 538.
13 Ibdem., pg. 539.
14 FALCN, Enrique M., ob. cit., pg. 1141 y MIDN, Marcelo Sebastin, ob. cit., pg. 533.
A manera de sntesis, diremos que el recurso indiferente constituye una

valiosa herramienta que puede utilizar el juez en aquellos casos en que los
litigantes no acierten o equivoquen en sus postulaciones, logrando con ello
el debido resguardo de los principios de celeridad y economa procesal.
Nos enrolamos claramente en la postura de quienes propician su aplicacin y valoran su eficacia como un medio de dar una rpida respuesta
jurisdiccional frente a situaciones jurdicas distintas y diversas.
Ahora bien, ser indispensable para poder acudir a esta figura que del
contexto del escrito se deduzca cual ha sido la verdadera intencin del litigante, de manera de despejar lo mximo posible el terreno en el cual habr
de desplegar el juez su discrecionalidad a la hora de elegir la figura que
sea tcnicamente la correcta.
Todo ello, adems, de verificar que se cumpla con los requisitos formales propios de la figura o medio impugnativo que haya de elegirse.
Por otro lado, destacamos la importancia y utilidad que reportar la aplicacin de la presente teora a las dems vas impugnativas, fuera de los
recursos.
En efecto, alcanzar una gran utilidad que el sentenciante pueda aplicar la

teora en ciernes para reconducir las postulaciones procesales de las partes,
de cualquier ndole que stas fueren, an cuando no se tratare propiamente
de un recurso. As por ejemplo, har ejercicio de esta facultad, cuando el
litigante incurriendo en error pretenda la revocatoria de una notificacin, o
cuando entable un incidente de nulidad contra una resolucin o providencia,
cuando corresponda deducir un recurso de revocatoria.
En fin, sabemos que desde hace ya varios aos, se viene expandiendo notablemente el margen de actuacin del juez civil, dotndolo de atribuciones
mucho ms amplias, que le permiten ir un poco ms all de las constancias
fsicas de la causa, a fin de aproximarse ms a la verdad que subyace detrs
de los hechos y administrar eficazmente justicia para el caso concreto.
As, dentro de este imponente fenmeno del activismo judicial, encontramos entre otras manifestaciones: las medidas para mejor proveer, la
medida autosatisfactiva, la reposicin in extremis, la llamada tutela anticipatoria, la medida cautelar innovativa, la doctrina de las cargas probatorias
dinmicas, el llamado recurso ad infinitum, entre tantas otras.
Tal como nos explica Peyrano, tales creaciones han venido a reforzar por
va pretoriana, aunque muchas de ellas ya tienen sancin legislativa el cmulo de potestades de los tribunales nativos; contribuyendo a proporcionar
una respuesta al interrogante de rigor qu hacer? que aqueja al juez en la
soledad de su despacho cuando se le presenta una situacin diferente no contemplada por el catlogo de respuestas jurdicas habituales. Es que, en buena
medida, el activismo judicial ha generado un Derecho procesal de excepcin, pensado por y para solucionar lo que no es adocenado15.
De esta manera la teora del recurso indiferente viene a erigirse en una
novedosa herramienta procesal y en otra manifestacin ms de ese rol
preponderante que est llamado a asumir el juez del siglo XXI en pos de
cumplir su trascendental e impostergable misin de hacer justicia.
Concursos y Quiebras:
Proceso: recursos; rgimen de inapelabilidad;
art. 273, inc. 3 de la LCQ; finalidad y alcances; lmites constitucionales; lesin al derecho de defensa.
1 La regla de la irrecurribilidad concursal debe ser confrontada con
las pautas rectoras que guan a ese instituto, y que no son otras que
impedir que la celeridad y agilidad de los trmites concursales puedan
ser obstaculizadas por apelaciones que dilaten el desarrollo normal de
la causa, aspecto que de estar ausente en la resolucin impugnada se
erige como causal de descalificacin constitucional.
2 La apelabilidad concursal es viable toda vez que no atente contra los
motivos que consagran el principio de la especialidad de la misma, esto es, no se d una situacin de las que el sistema estructurado persigue eludir con dicho mandato, pues en tal caso la habilitacin de la
15 PEYRANO, Jorge W., Nuevas Tcticas Procesales, Nova Tesis Editorial Jurdica, Buenos Aires, 2010,
pg. 29.

instancia revisora se compatibiliza con el derecho de defensa sin lesin a los principios basales del rgimen concursal.
3 Toda vez que la aplicacin irrestricta de la regla del art. 273, inc. 3
de la ley concursal conduce a excluir la alternativa que mejor resguarda el derecho de defensa, frustrando el derecho del justiciable de
acceder a la instancia revisora, constituye un pronunciamiento descalificable a la luz de las exigencias constitucionales (art. 95, Constitucin Provincial).
226 CS Santa Fe, junio 11-2013. Sanatorio Laprida S.A. concurso
preventivo recurso de revisin de Miguel H. Slulitell (Expte. 262/08)
s/recurso de inconstitucionalidad.
En la ciudad de Santa Fe, a los once das del mes de junio del ao dos
mil trece se reunieron en acuerdo los seores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, doctores Daniel Anbal Erbetta, Rafael
Francisco Gutirrez y Mario Luis Netri con la Presidencia del seor Ministro decano doctor Eduardo Guillermo Spuler a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados Sanatorio Laprida S.A. concurso preventivo recurso de revisin de Miguel H. Slulitell (Expte. 262/08) sobre
recurso de inconstitucionalidad (Expte. C.S.J. N 332, ao 2011). Se resolvi someter a decisin las siguientes cuestiones:
1 Es admisible el recurso interpuesto? 2 En su caso, es procedente? 3

En consecuencia, qu resolucin corresponde dictar? Asimismo, se emitieron los votos en el orden que realizaron el estudio de la causa, o sea, doctores: Erbetta, Netri, Spuler y Gutirrez.
A la primera cuestin, el seor Ministro doctor Erbetta dijo:
Mediante resolucin registrada en AyS, 240-183/185, esta Corte admiti
la queja por denegacin del recurso de inconstitucionalidad interpuesto
contra la sentencia 236 del 5 de septiembre de 2008 dictada por la sala
segunda integrada de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial
de Rosario, por entender que la postulacin de los recurrentes contaba prima facie con suficiente asidero en las constancias de autos, pudiendo configurar sus planteos hiptesis de inconstitucionalidad con idoneidad suficiente como para operar la apertura de esta instancia de excepcin.
El nuevo examen de admisibilidad que impone el art. 11 de la ley 7055,
efectuado con los autos principales a la vista, me conduce a ratificar dicha
conclusin de conformidad a lo dictaminado por el seor Procurador General (fs. 85/86v.).
Voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestin, el seor Ministro doctor Netri, el seor Ministro
decano doctor Spuler y el seor Ministro doctor Gutirrez expresaron
idntico fundamento al vertido por el seor Ministro doctor Erbetta y votaron en igual sentido.
A la segunda cuestin, el seor Ministro doctor Erbetta dijo:
1. Conforme surge de las constancias de la causa la jueza de Primera
Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Dcima Nominacin de
la ciudad de Rosario rechaz la verificacin de la obligacin de hacer escriturar incoada por Daniel Slulitell y Miguel Slulitell en el concurso preventivo del Sanatorio Laprida S.A. Asimismo, firme que quedara dicho
decisorio por haber denegado la alzada la apelacin del recurso de revisin impetrado por la misma cuestin la Magistrada interviniente de
oficio mediante decretos de fecha 21.04.2008 y 30.04.2008 orden librar
mandamiento a los fines de acceder al inmueble que se pretenda escriturar
y poner en posesin quieta y pacfica del mismo al representante del Sanatorio Laprida.
2. Recurrido que fueran dichos provedos mediante revocatoria y apelacin en subsidio, la jueza de baja instancia los confirm en el entendimiento de que reconocida la propiedad registral del dominio por parte de
la demandada ello en sentencia que ha pasado en autoridad de cosa
juzgada resulta enteramente aplicable lo dispuesto por el art. 2513 del
cd. civil en cuanto al derecho del propietario de poseer la cosa o servirse
de ella y gozarla conforme un ejercicio regular. A lo que agreg que
existan constancias de que el inmueble se hallaba libre de personas; que
no se configuraba en autos cuestin alguna resuelta o a resolver sobre la
posesin de dicho bien (sin perjuicio de las acciones posesorias de las que
pretendiera valerse la actora); y que, tratndose de medidas de ejecucin
de sentencia, resultaba improcedente conceder la apelacin y nulidad
planteadas en subsidio.
3. Interpuesto recurso directo de queja ante el Tribunal de alzada, ste
lo deneg por considerar que tratndose de una incidencia suscitada dentro
del trmite ordinario de un proceso concursal en el que un juez pone en
posesin de un inmueble desocupado a la concursada, luego de hallarse
firme la decisin que desestim la obligacin de hacer (en el incidente
respectivo agotado), las medidas adoptadas se hallaban inscriptas en el
marco de un procedimiento colectivo en el cual si bien no existe el desapoderamiento rige el principio no recursivo restringido (art. 273, incs. 3
y 4, LCQ), en el cual no se contemplan excepciones relativas a cuestiones
como las debatidas en el sub examine que se perfilan como diligencias encaminadas a la determinacin y definicin del activo del concursado, sin

que pudiera vislumbrarse agravio irreparable por parte de los interesados,
quienes por lo dems se hallaban habilitados segn sus dichos para
acudir por la va que estimaran pertinente para una eventual defensa de
algn tipo de posesin que desearan o parecieran esgrimir.
4. Contra dicho pronunciamiento interpusieron los revisionistas recurso
de inconstitucionalidad por considerar que el mismo no reuna las condiciones mnimas necesarias para satisfacer el derecho a la jurisdiccin, de
conformidad con el inc. 3, art. 1 de la ley 7055, resultando lesivo de los
derechos de propiedad y debido proceso.
Sostuvieron que el fallo impugnado era arbitrario en tanto haba omitido
tratar cuestiones planteadas vitales para la decisin del caso y en su lugar,
tomado por ciertas meras afirmaciones del a quo que no guardaban correlacin con la cuestin debatida en autos.
En tal sentido, se agraviaron de la falta de tratamiento de uno de los
puntos principales de su planteo cual fue que la Magistrada inferior considerara el decreto atacado como un acto ejecutorio de la sentencia que
orden no verificar la obligacin de escriturar a su favor, especialmente
afirmaron cuando dicha denegatoria a verificar haba sido sustentada en
el slo hecho de no haber acompaado el ttulo (siendo que dicha carga era
de cumplimiento imposible pues se encontraba en poder de la concursada)
quedando habilitadas otras vas de obtencin de la titularidad registral en
tanto se haba acreditado en el mismo expediente (y fue reconocido tanto
por la concursada como por la sindicatura) la posesin a su favor desde
haca ms de veinte aos.
Por otra parte, se quejaron de que la argumentacin de la denegatoria de
la alzada hubiera sido sustentada en el principio de restriccin del recurso
de apelacin en los concursos y quiebras, dado que indicaron tal criterio resultaba a todas luces de improcedente aplicacin en razn de que el
decreto atacado no era una derivacin normal del proceso concursal.
Afirmaron adems que el pronunciamiento impugnado tambin se desentendi de la acusada falta de jurisdiccin de la Magistrada inferior para
dictar el provedo que provoc sus agravios, destacando la falta de sustanciacin del mismo con la consecuente violacin a los principios de debido
proceso y derecho de defensa.
Por ltimo, esgrimieron argumentos en orden a la definitividad de su
postulacin alegando que si bien se trataba de una resolucin que haba
denegado la apelacin de un decreto dictado con posterioridad a la sentencia, al haberse ordenado medidas que excedan dicho proceso y que
provocaron la prdida de la posesin del inmueble, se configuraba un
gravamen irreparable que habilitaba la apertura de la instancia.
5. La cuestin trada a conocimiento de esta Corte se centra en que
frente a una resolucin dictada sin sustanciacin por la jueza de grado
mediante la cual se dispuso la desposesin del inmueble objeto del incidente de verificacin obligacin de escriturar, los actores interpusieron
recursos de revocatoria y apelacin y ante su denegatoria, acudieron por
va de queja a la Cmara.
El tribunal de alzada desestim el recurso directo por entender que se
trataba de una decisin dictada dentro del trmite ordinario del concurso y
por ende, caba la regla de la irrecurribilidad prevista por el art. 273, inc.
3 de la Ley de Concursos y Quiebras.
Esta respuesta jurisdiccional merece descalificacin desde la ptica constitucional. En efecto:

En primer lugar, por cuanto la resolucin dictada por la jueza de baja
instancia se inserta dentro de un incidente concursal; de ello se deriva que
sostener livianamente que la decisin recurrida refera a una incidencia
suscitada dentro del trmite ordinario de un proceso concursal a fin de
aplicarle la regla de la irrecurribilidad constituye una afirmacin sustentada en la sola voluntad de quienes la suscriben.
Es que, en rigor de verdad no puede erigirse como fundamento bastante
que el decreto dictado por la jueza de grado refera a una diligencia dirigida a la determinacin y definicin del activo de la concursada, en tanto
la premisa adoptada no guarda correlato alguno con la coyuntura procesal
en cuyo marco se dict la resolucin cuestionada, esto es, y a fuerza de
reiterarlo, un incidente de verificacin.
Adems, la regla de la irrecurribilidad, en las especiales circunstancias
del caso decreto dictado in audita parte de desposesin de un bien a un
tercero mereca ser confrontada con las pautas rectoras que guan a ese
instituto, y que no son otras que impedir que la celeridad y agilidad de los
trmites concursales puedan ser obstaculizadas por apelaciones que dilaten
el desarrollo normal de la causa acorde con los principios de economa y
celeridad que deben presidir en este tipo de procesos, aspecto que est ausente en la resolucin impugnada y se erige como causal de descalificacin constitucional.
En segundo lugar, no puede pasar desapercibido que ante un planteo de

exceso de jurisdiccin, apartamiento normativo, e invocacin de gravamen
irreparable con consecuentes lesiones a derechos de tutela constitucional e
incluso postulndose la nulidad de la decisin, la Cmara tena la opcin de
aplicar la regla prevista en el art. 273, inc. 3 de la ley concursal o de

excepcionarla, escogiendo la primera, eleccin sta que no puede ser aceptada atento a que es la que menos resguarda la defensa en juicio y el debido
proceso constitucional.
Ms aun cuando puede afirmarse sin forzamiento alguno que la apelabilidad en el caso no atenta contra los motivos que consagran el principio de
la especialidad de la misma y que no se daba una situacin de las que el
sistema estructurado persigue eludir con dicho mandato, de ah que la habilitacin de la instancia revisora se compatibilizaba con el derecho de defensa sin lesin a los principios basales del rgimen concursal.
Por lo expuesto, se advierte que la alzada no opt por la alternativa que
mejor resguardaba el derecho de defensa, sino que por el contrario apel
a un fundamento teido de ritualismo (e incompatible, por ello, con un
adecuado servicio de justicia), ya que, obviando la idoneidad de un medio
impugnativo ordinario, se atuvo a la regla del art. 273, inc. 3 de la ley
concursal, frustrando as el derecho del justiciable de acceder a la instancia revisora, en una opcin que, por la carencia de debida justificacin,
torna descalificable el pronunciamiento a la luz de las exigencias constitucionales (art. 95, Constitucin Provincial).
Por ello, voto, pues por la afirmativa.
decano doctor Spuler y el seor Ministro doctor Gutirrez expresaron
idnticos fundamentos a los expuestos por el seor Ministro doctor Erbetta
y votaron en igual sentido.
A la tercera cuestin el seor Ministro doctor Erbetta dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar la cuestin anterior, corresponde
declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular la
sentencia impugnada en lo que fue materia de agravio, con costas al vencido (art. 12, ley 7055). Disponer la remisin de los autos al Tribunal que
corresponda a fin de que dicte nuevo pronunciamiento.
As voto.
decano doctor Spuler y el seor Ministro doctor Gutirrez dijeron:
Que la resolucin que se deba adoptar era la propuesta por el seor
Ministro doctor Erbetta y as votaron.
En mrito del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la
Provincia resolvi: Declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular la sentencia impugnada en lo que fue materia de agravio,
con costas al vencido (art. 12, ley 7055). Disponer la remisin de los autos
al Tribunal que corresponda a fin de que dicte nuevo pronunciamiento.
Registrarlo y hacerlo saber. Con lo que concluy el acto firmando el seor
Ministro decano y los seores Ministros por ante m, doy fe. Eduardo G.
Spuler. Daniel A. Erbetta. Rafael F. Gutirrez. Mario L. Netri (Sec.:
Fernndez Riestra).
Garantas Constitucionales:
El debido proceso adjetivo: garanta de imparcialidad: descripcin; clases; imparcialidad objetiva; requisitos; proyeccin en el Proceso
Penal: intervencin judicial previa; reprochabilidad constitucional; criterios; inexistencia de
abordaje original o indito; repercusiones procesales; vicio de nulidad absoluta e insanable;
inexigibilidad de articulacin previa.
1 La garanta de imparcialidad exige que el juzgador no se gue por
opiniones preconcebidas, sino que aborde la cuestin sometida a su
conocimiento de una manera original e indita, que le permita el dictado de una sentencia con esos mismos atributos cognoscitivos.
2 No cualquier intervencin judicial anterior pone en cuestionamiento
la imparcialidad objetiva del juez, sino aquella que se traduzca en el
ejercicio progresivo de diferentes funciones judiciales a lo largo de la
causa.
3 La intervencin judicial previa que implique examinar ntegramente
la causa penal, emitiendo una valoracin sobre determinadas pruebas,
permite inferir sin mayor esfuerzo la existencia de una opinin preconcebida y que, por ende, no existi un abordaje original e indito
del asunto como exige la garanta constitucional de imparcialidad.
4 La violacin de la garanta de imparcialidad objetiva constituye un
vicio del procedimiento penal, producto de lo que en su momento se
tild de debilidad estructural del sistema, y en tanto afecta directamente una garanta constitucional, resulta susceptible de provocar una

nulidad absoluta que no podra ser convalidada, ms all de la ausencia de articulacin previa a la respectiva condena.
227 CS Santa Fe, junio 25-2013, C., A. J. y otros homicidio calificado (Expte. 101/03) s/recurso de inconstitucionalidad (queja admitida).
En la ciudad de Santa Fe, a los veinticinco das del mes de junio del ao
dos mil trece se reuni en acuerdo la Corte Suprema de Justicia de la
Provincia integrada por los seores jueces de Cmara doctores Sebastin
Creus, Federico Carlos Echauri, Adolfo Benjamn J. Prunotto Laborde y
D. Antonio Rucci, con la Presidencia del seor juez de Cmara doctor
Ernesto Atilio Pangia a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados C., A. J. y otros homicidio calificado (Expte. 101/03) sobre recurso de inconstitucionalidad (queja admitida) (Expte. C.S.J. n 299, ao
2012).
Se resolvi someter a decisin las siguientes cuestiones: 1 Es admisible el recurso interpuesto?; 2 En su caso, es procedente?; y 3 En
consecuencia, qu resolucin corresponde dictar?
Asimismo se emitieron los votos en el orden que realizaron el estudio de

la causa, o sea, doctores Pangia, Prunotto Laborde, Rucci, Creus y Echauri.
A la primera cuestin es admisible el recurso interpuesto? el seor
juez de Cmara doctor Pangia dijo:
Mediante resolucin registrada en AyS, 245-155, esta Corte admiti la
queja por denegacin de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos
por los imputados contra la sentencia del 29 de junio de 2006 dictada por
la Cmara de Apelacin en lo Penal de Vera, por entender que el planteo
de los recurrentes, en funcin de lo resuelto por el Mximo Tribunal Nacional en esta misma causa el 15 de junio de 2010, impona la apertura de
esta instancia de excepcin.
El nuevo examen de admisibilidad que impone el art. 11 de la ley 7055,
efectuado con los principales a la vista, me conduce a ratificar los fundamentos sustentados en su oportunidad, de conformidad con lo dictaminado por el seor Procurador General a fojas 2420/2421v.
A la misma cuestin, los seores Jueces de Cmara doctores Prunotto
Laborde, Rucci, Creus y Echauri expresaron idnticos fundamentos a los
expuestos por el seor juez de Cmara doctor Pangia y votaron en igual
sentido.
A la segunda cuestin en su caso es procedente? el seor juez de
Cmara doctor Pangia dijo:
1. Para la mejor comprensin de esta resolucin, se impone una breve
sntesis del trmite de esta causa.
Con motivo del homicidio de C. M. E., se inici una investigacin penal
y se sustanci el respectivo juicio contra R. A. L., H. A. E., D. A. E. y A.
J. C., con la acusacin de homicidio calificado.
A fojas 1951/1957v. el Conjuez Rodolfo Garca en lo que aqu resulta
de inters resolvi condenar a reclusin perpetua e inhabilitacin perpetua y permanente a R. A. L., H. A. E., D. A. E. y A. J. C. por la comisin
del delito de homicidio calificado (art. 80, incs. 2 y 7, CP).
Ante los recursos de nulidad y apelacin de los imputados mencionados,
la Cmara de Apelacin en lo Penal de Vera, integrada por los doctores
Mario Enrique Balestieri, Carlos A. Corti y A. Horacio Gianneschi, declar la nulidad de dicho fallo (fs. 2129/2138).
Devueltos los autos, el juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil,
Comercial y Laboral de Vera, resolvi absolver de la imputacin efectuada
a R. A. L., H. A. E., D. A. E. y A. J. C. (fs. 2190/2212).
Al conocer nuevamente la causa a raz de la apelacin del Fiscal, la
Cmara antes mencionada, integrada esta vez por los doctores Mario Enrique Balestieri, Carlos A. Corti y Roberto Prieu Mntaras, revoc la absolucin dictada, condenando a los imputados sealados a la pena de 20 aos
de prisin, accesorias legales y costas procesales como coautores penalmente responsables del delito de homicidio simple (arts. 79 y 29, inc. 3,
CP; cfr. fs. 2279/2297v.).
Contra esa decisin, A. J. C., H. A. E. y D. A. E., con patrocinio letrado,
interpusieron recurso de inconstitucionalidad. A su vez, la defensa tcnica
de R. A. L. dedujo idntico remedio recursivo.
Cuestionaban el pronunciamiento condenatorio invocando distintas
hiptesis de arbitrariedad fctica y normativa.
Dichas presentaciones fueron denegadas por la alzada, lo que motiv la
presentacin directa de los interesados, donde se expres como hecho
nuevo la necesidad de aplicacin al caso de los criterios expuestos en
Fraticelli del Mximo Tribunal de la Nacin (cfr. fs. 98/110 del expte.
522/2006, agregado por cuerda). Esta Corte Suprema resolvi el rechazo
de la queja (AyS, 221, pg. 253). Esta resolucin motiv la deduccin del
recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48 (fs. 215/234v.;
expte. 522/2006, agregado por cuerda), remedio que finalmente fue declarado procedente por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (del 15.06.

2010; fs. 290/291, expte. 522/2006 agregado por cuerda), dejando sin efecto la sentencia de esta Corte.
Con remisin al dictamen de la Procuracin General de la Nacin se
fundament la descalificacin del pronunciamiento con el argumento de
que este Tribunal deneg la revisin extraordinaria local con base en la
inexistencia de arbitrariedad, mas, en una decisin ulterior, al conceder el
remedio federal, reconoci la existencia de un agravio de naturaleza federal; en concreto la posible afectacin a la garanta de imparcialidad.
Entendi que ese razonamiento luca contradictorio y, adems, resultaba
violatorio de la doctrina emergente de los precedentes Strada y Di
Mascio.
Vueltos los autos a esta sede y dispuesta una nueva integracin de esta
Corte, se encuentra el presente a resolucin.
2. Delimitada as la labor jurisdiccional en este estadio procesal (cfr. art.
16, ley 48), se impone consecuentemente evaluar la queja de violacin a la
imparcialidad. En concreto, debe verificarse si se respetaron en este proceso los parmetros emergentes de la garanta de imparcialidad, conforme
la doctrina del Mximo Tribunal de la Nacin a partir del caso Llerena
(Fallos, 328:1491) con base en la Constitucin nacional (arts. 18 y 33, CN)
y en los Tratados Internacionales con igual jerarqua (art. 26, DADH; 8.1.,
CADH y 10, DUDH).
Al respecto, recurdese que el Mximo Tribunal de la Nacin con cita
del caso Delcourt vs. Blgica, del 17/01/1970 y Cubber vs. Blgica,
del 26/10/1984 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene dicho
que lo decisivo en materia de garanta de imparcialidad es establecer si,
desde el punto de vista de las circunstancias externas (objetivas), existen
elementos que autoricen a abrigar dudas con relacin a la imparcialidad
con que debe desempearse el juez, con prescindencia de qu es lo que
pensaba en su fuero interno, siguiendo el adagio justicie must not only be
done: it must also be seen to be done (Fallos, 330:2327, voto de los seores Ministros Petracchi, Fayt y Zaffaroni; vid. en el mismo sentido Quiroga, Fallos, 327:5863 y Dieser Fallos, 329:3034).
En otras palabras, se puede explicar que La garanta de imparcialidad
exige que el juzgador no se gue por opiniones preconcebidas, sino que
aborde la cuestin de una manera original e indita, que le permita el dictado de una sentencia con esos mismos atributos cognoscitivos (Pranzetti, Fallos, 331:1605).
Es cierto tambin que no cualquier intervencin judicial anterior pone
en cuestionamiento la imparcialidad objetiva sino aquella que se traduzca
en el ejercicio progresivo de diferentes funciones judiciales a lo largo de la
causa (Fallos, 330:2327, voto de los seores Ministros Petracchi, Fayt y
Zaffaroni).
Pues bien, como se dijo ut supra, en el sub judice hubo una intervencin
sucesiva de los Vocales de Cmara, Corti y Balestieri: en la sentencia que
declar la nulidad de la condena a A. J. C., R. A. L., D. A. E. y H. A. E.
originalmente emitida por el Conjuez doctor Garca y, en segundo trmino,
se advierte su participacin en el Acuerdo de Cmara mediante el cual
derechamente se conden a A. J. C., R. A. L., D. A. E. y H. A. E.
Frente a esta situacin y con aquella interpretacin constitucional
consolidada, entiendo que el remedio interpuesto deviene procedente, toda
vez que esa sucesiva intervencin signific una violacin a la garanta
aludida.
Represe en los fundamentos expuestos por la Cmara el 30 de mayo de
2002. All se expres que se puede apreciar que el juzgador elabora una
hiptesis en relacin a la plataforma fctica de esta causa y la consiguiente
responsabilidad de los inculpados, tomando como base una serie de probanzas que indica y otras que son presunciones e indicios que, segn manifiesta, logran formar su convencimiento definitivo.
Luego, agreg que Vale ahora analizar en particular la fundamentacin
de ese criterio condenatorio y cotejarlo con la estructura probatoria
existente en el proceso, no ya en lo que hace a la valoracin ntima del
sentenciante, sino a la existencia misma de las medidas y diligencias de
prueba que dan respaldo a la conclusin arribada.
Al realizar esa tarea, la Cmara dijo en alusin a los testimonios de R.
E., C. C. y la ya fallecida V. S. que constituan aportes importantsimos
para dilucidar la base fctica y eventuales responsabilidades en este proceso (f. 2136).
Es decir, la Cmara en aquella oportunidad examin ntegramente la
causa, emitiendo una valoracin sobre determinadas pruebas. Lo que permite inferir sin mayor esfuerzo que existi una opinin preconcebida y,
por ende, no existi un abordaje original e indito del asunto como exige
la doctrina constitucional citada (vid. Pranzetti).
A tenor de lo hasta aqu expuesto, considero que la sospecha de parcialidad resultaba razonable en las particulares circunstancias de la causa.
Las consideraciones expuestas recuerdan la crtica vertida nuevamente por el Mximo Tribunal de la Nacin (causa Pranzetti, Fallos, 331:
1605 donde ni siquiera se haba articulado agravio alguno sobre la violacin de la garanta de imparcialidad). All se dijo que se trata de un vicio
del procedimiento, producto de lo que en su momento se tild de debili-

dad estructural del sistema () que afecta directamente una garanta
constitucional, y susceptible de provocar una nulidad absoluta, por lo que
no podra ser convalidado.
En definitiva y ms all de la ausencia de articulacin previa a la respectiva condena, se ha producido un vicio capaz de producir una nulidad
absoluta y que afecta una garanta constitucional que no podra ser confirmada (cfr. criterio de Fallos, 312:579).
Lo hasta aqu expresado resulta suficiente para anular el decisorio impugnado, por lo que, en consecuencia, deviene inoficioso ingresar al anlisis de los reparos esgrimidos por la defensa de los imputados que refieren
a la arbitrariedad en la que habra incurrido la Cmara en la valoracin de
los elementos de prueba.
A la misma cuestin, el seor juez de Cmara doctor Prunotto Laborde,
expres idnticos fundamentos a los expuestos por el seor juez de Cmara doctor Pangia y vot en igual sentido.
A la misma cuestin, el seor juez de Cmara doctor Rucci dijo:
Adhiero plenamente a los fundamentos y la decisin propuesta por el
distinguido colega doctor Pangia, no obstante entiendo necesario realizar
una aclaracin.
La sentencia impugnada es una de segunda instancia que resuelve la
apelacin del Fiscal, dirigida contra una resolucin de primera instancia
que absuelve a los imputados del delito que es objeto de este proceso.
Consecuentemente, y al resolver su nulidad, deber renovarse el acto por
los reemplazantes legales quienes, tomando en consideracin aquella
particularidad, deberan respetar los lineamientos establecidos por esta
Corte Suprema en el conocido caso Al (AyS, 234-378). Ello as, y aunque pudiera tomarse esta aclaracin como innecesaria, la entiendo indispensable para tratar de evitar nuevas tachas de inconstitucionalidad esta
vez en orden a la garanta constitucional de asegurar el recurso contra la
sentencia condenatoria.
Por las razones expresadas, voto por la afirmativa.
A la misma cuestin, el seor juez de Cmara doctor Creus dijo:
Comparto y adhiero a la resolucin que propone el doctor Pangia y hago
mas las advertencias expuestas por el doctor Rucci.
Consecuentemente, voto por la afirmativa.
A la misma cuestin, el seor juez de Cmara doctor Echauri expres
idnticos fundamentos a los expuestos por el seor juez de Cmara doctor
Creus y vot en igual sentido.
A la tercera cuestin en consecuencia, qu resolucin corresponde
dictar? el seor juez de Cmara doctor Pangia dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular la resolucin impugnada. Remitir los autos al tribunal subrogante que
corresponda para que juzgue nuevamente la causa.
As voto.
A la misma cuestin, los seores jueces de Cmara doctores Prunotto
Laborde, Rucci, Creus y Echauri dijeron:
Que la resolucin que corresponda adoptar era la propuesta por el seor
juez de Cmara doctor Pangia y as votaron.
En mrito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia resolvi: Declarar procedente el recurso
interpuesto y, en consecuencia, anular la resolucin impugnada. Remitir
los autos al tribunal subrogante que corresponda para que juzgue nuevamente la causa.
Registrarlo y hacerlo saber. Ernesto A. Pangia. Sebastin Creus.
Federico Carlos Echauri, Adolfo Benjamn J. Prunotto Laborde. D.
Antonio Rucci (Sec.: Fernndez Riestra).
Derecho del Consumidor:

Daos y perjuicios: sanciones punitivas; multas civiles; requisitos de procedencia; factores
de atribucin; dolo o culpa grave; finalidades
del instituto; criterios de cuantificacin; daos de escaso valor econmico.
1 Cabe aceptar la aplicacin del dao punitivo siempre y cuando se
compruebe la existencia de una conducta dolosa o cercana al dolo en
cabeza del agente daador; es decir, que la simple culpa no es suficiente.

2 Las penas privadas tienen por finalidad prevenir graves inconductas futuras ante el temor que provoca la sancin; reflejar la desaprobacin social frente a stas; y en su mbito especfico proteger el
equilibrio de mercado.
3 Deben considerarse como pautas orientadoras para la fijacin de
la cuanta de la condenacin punitiva, entre otras: a) la ndole de la
conducta del daador; b) el beneficio obtenido por ste; c) su caudal econmico; d) la repercusin social de su inconducta o del dao ocasionado;
e) la posibilidad de la reiteracin de la conducta vituperable si no mediara condena pecuniaria; f) la naturaleza de la relacin entre el daador y
el daado; g) la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas, en cuanto ellas puedan conducir a una sancin excesiva o irrazonable; h) la existencia de otros damnificados con derecho de reclamacin; i) la actitud del daador con posterioridad al hecho que motiva la
pena.
4 A los fines de fijar la cuanta de una sancin punitiva, debe considerarse que la produccin de daos de escaso valor econmico acrecienta
la gravedad de la conducta del daador, puesto que es normal y corriente
que ante un hecho de poca entidad material el damnificado se someta
pasivamente a sufrir el perjuicio que se le causa, no siendo comn que
inicie una demanda judicial para reclamar lo que corresponde cuando lo
que est en juego no es de envergadura, por todos los inconvenientes que
trae un juicio, en cuanto a tiempo, preocupacin y costos.
5 La operatoria de acumulacin de puntos utilizada por muchas empresas constituye una estrategia de marketing tendiente a que el cliente
permanezca de alguna manera cautivo de la marca en pos del premio; por
ello, y mxime si se tiene en cuenta que en el caso la demandada es una
gran empresa que maneja un enorme capital, surge evidente que el
importe a fijar como multa civil ante el incumplimiento de los trminos de
la premiacin debe ostentar entidad sancionatoria para la empresa, y as
cumplir con la finalidad de prevencin para evitar que reitere actos de tal
especie.
228 CApel. de Circuito Rosario, febrero 18-2013, Casadei, Gerardo
M. c. Repsol - YPF, S.A. s/demanda sumarsima.
En la ciudad de Rosario, el da 18 de febrero del ao dos mil trece,
reunironse en acuerdo los jueces de la Cmara de Apelacin de Circuito
doctores Eduardo Jorge Pagnacco, Ricardo Netri y Ren Juan Galfr, para
dictar sentencia en los caratulados Casadei, Gerardo M. c/ Repsol - YPF,
S.A. s/demanda sumarsima Expte. N 148/12 (Expte. N 2027/11 del
Juzgado de Primera Instancia de Circuito de la 3 Nominacin de Rosario).
Se resolvi someter a sorteo el estudio de la causa, resultando el siguiente orden: doctores Ricardo Netri, Ren Juan Galfr y Eduardo Jorge
Pagnacco.
Hecho el estudio de la causa, se resuelve plantear las siguientes cuestiones:
1 Es justa la sentencia recurrida?
2 Qu pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestin, el doctor Netri dijo:
Mediante la sentencia N 1113/12 (fs. 56/57), a cuya relacin de la causa

me remito por razones de brevedad, se resolvi: Hacer lugar a la demanda,
condenando a la parte demandada YPF, S.A. a entregar a la actora, en el trmino de diez das de notificada la presente, una bifera redonda en los
trminos, caractersticas y modelo oportunamente contratada entre las partes.
Aplicar a la accionada YPF, S.A. una multa a favor de la actora de $ 100,
conforme lo establecido en los arts. 52 bis y 47 de la ley 24.240 y sus modificatorias. Imponer las costas a la vencida (art. 251, CPC). Luego, mediante
Auto N 1356/12 (fs. 61) se resolvi: Tener presente lo expuesto a fojas 60
por la Dra. Mara Beln Bazet.
Contra dicho pronunciamiento se alza la actora interponiendo recurso
de apelacin parcial en cuanto al monto de la multa aplicada a la demandada (fs. 58). Respecto del recurso incoado se dispuso concederlo por
Auto N 1215/12 (fs. 59). Llegados los autos a esta instancia la actora
expresa agravios a fs. 72/74 y la demandada contesta los agravios a fs.
76/78.
Encontrndose consentida la providencia que llam los autos para dictar
sentencia (fs. 84 y 85), quedan los presentes en estado de definitiva.
1) En la expresin de agravios, la actora dice que su parte se ve
agraviada por el monto que el a quo fij en carcter de multa civil (art. 52
bis, ley 24.240 reformada por ley 26.361), ya que considera que la suma
impuesta de cien pesos ($ 100) resulta irrisoria, injusta y por completo
ineficaz para cumplir con los dos objetivos esenciales que el instituto de la
multa civil persigue: 1) el objetivo sancionatorio, y 2) el objetivo preventivo. Refirindose al caso concreto, la apelante dice que se puede apreciar
sin mayores dificultades que la suma fijada por el magistrado de $ 100
representa el mnimo posible dentro de una escala en la cual se permite
imponer hasta cincuenta mil veces ms que el monto fijado.
Destaca que la suma de cien pesos para una empresa del tenor de YPF,
S.A., la cual posee una de las mayores facturaciones de la Argentina y

manejan cifras y presupuestos multimillonarios, resulta poco menos que
una chanza. Considera que la multa fijada no representa para la demandada sancin de ningn tipo.
Agrega que al tratarse en concreto de una suma tan absurdamente reducida, tampoco se lograr que la demandada desista en su poltica defraudatoria y sistemtica de mantener juntando puntos a miles y miles de clientes que luego los canjearan por premios que jams les sern entregados.
Manifiesta que, para colmo, la multa insignificante de cien pesos le ser
abonada a uno solo de entre miles de individuos que fueron defraudados,
el cual se tom el esfuerzo (de tiempo, preocupacin y econmico) de
concurrir a la justicia para agotar todas las vas posibles en busca de justicia. Afirma que una multa de cien pesos no va a modificar la poltica
abusiva, engaosa y sistematizada de la compaa demandada. Expresa
que no concurre ante este tribunal con el objetivo de lograr un beneficio
econmico, ya que de ser as hubiera reclamado desde un primer momento
la reparacin por los daos y perjuicios que esta situacin le ha ocasionado, sino que lo hace con la esperanza de que el poder judicial ponga un
lmite a este tipo de conductas mediante el dictado de una sancin
ejemplar que siente un fuerte precedente, un caso testigo que obligue a los
empresarios a poner coto a estas prcticas abusivas. Solicita que se revoque parcialmente la sentencia y en su lugar se le imponga a la demandada
una multa civil cuyo monto no sea inferior a la cantidad equivalente a 20
unidades ius, o a lo que en ms o menos estime el prudente arbitrio de la
Cmara.
La demandada, en su contestacin, solicita que se dicte resolucin
rechazando los agravios formulados por la apelante por improcedentes, de
conformidad a lo que expone, y en su lugar se confirme el fallo impugnado
con expresa imposicin de costas a la apelante.
2) Que entrando en la consideracin de lo expresado por la apelante,
como la misma actora lo precisa, su agravio est dirigido al monto que el a
quo fij en carcter de multa civil en funcin de lo dispuesto por el art. 52
bis de la ley 24.240 reformada por la ley 26.361, a la que califica de
irrisoria, injusta y por completo ineficaz para cumplir con los dos objetivos esenciales que el instituto de la multa civil persigue: 1) el objetivo
sancionatorio y 2) el objetivo preventivo.
A tales efectos, veamos cuales son los hechos sucedidos en el caso de
autos.
De lo que expresa la propia actora, ella utiliz el sistema de premios
implementado por YPF, S.A. para promocionar sus ventas, canjeando los
puntos necesarios (en este caso 1045 puntos, que a razn de un punto cada
$ 6 de compra, equivalen a la cantidad de $ 6.270) que haba obtenido por
compra de combustible, por una bifera redonda que obtena como premio.
Dicho trmite lo realiz va internet el da 26 de septiembre de 2011.
Como respuesta, le informaron por mail que poda retirar la bfera pasados
aproximadamente unos 20 das.
Afirma que concurri en tres oportunidades a la Estacin de Servicio de
YPF que le indicaron para retirar su premio, pero con resultado negativo
porque no fue enviada la bifera.
Entonces, el da 13 de noviembre de 2011 envi un nuevo mail a la demandada comunicndole el inconveniente surgido y solicitando se concrete la entrega del premio canjeado.
En respuesta a su mail, el 14 de noviembre de 2011 se le contest que
deba llamar al Centro de Contacto para informar su situacin a fin de
que se le brindara una solucin, pero segn dice la actora fueron vanos
sus intentos de comunicarse a dicho sitio, ya que no consigui ser
atendido.
Ante ello, inicia este juicio y al correr traslado de la demanda, la accionada el 8 de marzo de 2012 comparece a estar a derecho y contesta la
demanda allanndose a la peticin de entrega del premio canjeado.
Cabe observar que los hechos detallados anteriormente no fueron negados por la demandada, quien simplemente cuando compareci se allan a
la pretensin de la actora, poniendo a disposicin de la accionante el premio reclamado en la demanda. Por aadidura, la accionada pretendi que
las costas se impongan por su orden (fs. 43/44).
En fecha 18 de abril de 2012 se realiza la audiencia de vista de causa,
momento en el cual la accionada le hace entrega a la actora de la bifera, la
que recibe de conformidad.
Como puede observarse, surge una conducta claramente displicente por
parte de la accionada, puesto que desde mediados del mes de octubre de
2011, fecha que prometi entregar el premio obtenido por la actora, recin
el 18 de abril de 2012 la demandada le entrega la bifera que aqulla haba
solicitado. Y ello por cuanto la beneficiaria inici una demanda judicial.
La doctrina argentina es prcticamente unnime en aceptar la aplicacin
del dao punitivo siempre y cuando se compruebe la existencia de una
conducta dolosa o cercana al dolo en cabeza del agente daador; es decir,
que la simple culpa no es suficiente. Entre ellos pueden citarse: Pizarro,
Ramn Daniel, Daos punitivos, en Kemelmajer de Carlucci, Ada - Parellada, Carlos A., Derecho de Daos, segunda parte, Buenos Aires, Ediciones La Rocca, 1993, pg. 336; Molina Sandoval, Carlos A., Elementos
para una conceptualizacin adecuada de los daos punitivos a partir de un

rea de aplicacin, ED, 205-997; Padilla, Ren A., Responsabilidad civil
por mora, Buenos Aires, Astrea, 1996, pgs. 173/174; Alvarez Larrondo,
Federico M., Los daos punitivos, LL, 2000-A-1111; Cornet, Manuel Rubio, Gabriel Alejandro, Daos punitivos, Anuario de Derecho Civil
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, volumen III, Crdoba,
Alveroni, 1997, pg. 32; Martinotti, Diego F., Los daos punitivos en el
Proyecto de Cdigo Civil de 1998, LL, 2001-F-1317; Piaggio, Anbal
Norberto - Compiani, M. Fabiana - Cabrera, Delma - Vetrano, Alejandro
Javier, Las condenaciones punitivas y el Proyecto de Cdigo Civil de
1998, RCyS, ao II, nmero II, 2000, pg. 29; Brun, Carlos A., Hacia
un derecho de daos preventivo y sancionador? (Especial referencia a los
llamados daos punitivos), DJ, 2004-3-1228; Kamada, Luis E., Daos
punitivos y la prevencin del dao ambiental, DJ, 31/01/2077, 173.
Ahora bien, en cuanto al dolo civil la doctrina ha terminado por
considerar que el dolo en el incumplimiento se configura con la mera
intencin de no realizar la prestacin (quebrando activa o pasivamente la
conducta debida) o lo que es igual, la consciente (a sabiendas) violacin
de la obligacin. Ms simple an: el dolo se tipifica cuando el deudor
tiene conciencia de no cumplir la obligacin (Morello, Augusto M., Indemnizacin del dao contractual, 2 Edicin, Librera Editora Platense,
Abeledo-Perrot, 1974, pg. 149).
Ya en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en
Santa Fe en 1999, se haba sealado que: Las penas privadas tienen por
finalidad prevenir graves inconductas futuras ante el temor que provoca
la sancin; reflejar la desaprobacin social frente a stas; en su mbito
especfico, proteger el equilibrio de mercado.... En cuanto al monto de la
pena pecuniaria, en dichas Jornadas se concluy que: Deben considerarse como pautas orientadoras para la fijacin de la cuanta de la condenacin punitiva, entre otras, las siguientes: a) la ndole de la conducta del
daador; b) el beneficio obtenido por ste; c) su caudal econmico; d) la
repercusin social de su inconducta o del dao ocasionado; e) la posibilidad de la reiteracin de la conducta vituperable si no mediara condena pecuniaria; f) la naturaleza de la relacin entre el daador y el
daado; g) la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas, en cuanto ellas puedan conducir a una sancin excesiva o irrazonable; h) la existencia de otros damnificados con derecho de reclamacin; i) la actitud del daador con posterioridad al hecho que motiva la
pena (Urrutia, Liliana, Las penas privadas. La incorporacin de los daos punitivos del Common Law a nuestro ordenamiento jurdico. Con motivo de la reciente reforma a la Ley de Defensa del Consumidor, Zeus,
108-796 y 797).
Finalmente, en el comentario del art. 52 bis de la Ley de Defensa del
Consumidor, que introdujo la multa civil a favor del consumidor cuando el
proveedor no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el
consumidor, se expres que la graduacin de la sancin se realizar en
funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso
(Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier H., Ley de Defensa del Consumidor. Ley 24.240, modif. por leyes 24.568, 24.787, 24.999 y 26.361,
Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2008, pg. 282).
Sentado lo expuesto, en el caso de autos se puede apreciar que el premio

canjeado por la actora era de escaso valor econmico (una bifera), lo cual acrecienta la gravedad de la conducta de la demandada, puesto que es normal
y corriente que ante un hecho de poca entidad material, el damnificado se
someta pasivamente a sufrir el perjuicio que se le causa, ya que no es comn
que se inicie una demanda judicial para reclamar lo que corresponde cuando
lo que est en juego no es de envergadura, por todos los inconvenientes que
trae un juicio, en cuanto a tiempo, preocupacin y costos.
Justamente la situacin expuesta en el prrafo anterior es la que aprovechan las empresas para beneficiarse con sus clientes, puesto que en la
cantidad de operaciones que realizan, para aqullas la ganancia llega a ser
considerable. En el caso que nos ocupa, debe advertirse que la operatoria
de acumulacin de puntos constituye una estrategia de marketing tendiente
a que el cliente permanezca de alguna manera cautivo de la marca en pos
del premio. Por ello, y mxime si se tiene en cuenta que la demandada es
una gran empresa que maneja un enorme capital, surge evidente que el
importe establecido como multa civil por el a quo, que es de $ 100, por su
insignificancia no tiene entidad sancionatoria para YPF, S.A. y no cumple
con la finalidad de prevencin para evitar que reitere actos de esta especie.
Por todo lo expuesto, en base a los parmetros enumerados y analizados
anteriormente, corresponde hacer lugar a la apelacin interpuesta, revocando el monto de la suma establecida en primera instancia, fijando en su lugar como multa a favor de la actora la suma de Cinco mil pesos ($ 5000).
As voto.
A la misma cuestin, los doctores Galfr y Pagnacco dijeron:
De acuerdo a los principios y fundamentos a los que arriba el vocal
preopinante, votamos en igual sentido.
A la segunda cuestin, el doctor Netri dijo:
Atento el resultado obtenido al votar la cuestin precedente, corresponde hacer al recurso de apelacin interpuesto por la actora, revocando
parcialmente la sentencia N 1113/12 (fs. 56/57) en cuanto a la cuanta de
la multa civil, fijando como multa a favor de la actora la suma de Cinco
mil pesos ($ 5000).

Las costas de la alzada corresponde imponerlas a cargo de la demandada por resultar vencida (art. 251 del CPCC). Propongo que los honorarios
de Alzada de los doctores Martn Lpez Eguiazu y Mara Beln Bazet se
fijen en el cincuenta por ciento del honorario que en definitiva les corresponda a los profesionales de cada parte por su labor desplegada en lo
principal en sede inferior, con noticia de la Caja Forense.
As voto.
A la misma cuestin, los doctores Galfr y Pagnacco dijeron:
El pronunciamiento que corresponde dictar es el que propicia el doctor
Netri.
Por todo ello, la Cmara de Apelacin de Circuito; resuelve: Hacer al recurso de apelacin interpuesto por la actora, revocando parcialmente la sentencia N 1113/12 (fs. 56/57) en cuanto a la cuanta de la multa civil, fijando
como multa a favor de la actora la suma de cinco mil pesos ($ 5000). Imponer las costas de la Alzada a cargo de la demandada (art. 251, CPCC).
Fijar los honorarios de alzada de los doctores Martn Lpez Eguiazu y Mara
Beln Bazet en el cincuenta por ciento del honorario que en definitiva les
corresponda a los profesionales de cada parte por su labor desplegada en lo
principal en sede inferior, con noticia de la Caja Forense. Insrtese, hgase
saber y bajen. (autos: Casadei Gerardo M. c/ Repsol - YPF, S.A. s/demanda
sumarsima, Expte. N 148/12). Ricardo Netri. Ren J. Galfr. Eduardo
J. Pagnacco (Sec.: Adriana Munini).
Sentencia:
Requisitos: principio de congruencia; alcances; reglas sobre anlisis y valoracin de la
prueba; supuestos de incongruencia; omisin
de examen de prueba esencial o decisiva.
Trabajo: Tutela sindical: ley 23.551; alcances de la proteccin legal; prohibicin del
despido y otras medidas perjudiciales; finalidad; exclusin de tutela; requisitos; causa judicial previa; prueba calificada; supuestos de
procedencia; violacin del deber de fidelidad;
configuracin de injuria grave.
1 La falta de examen de prueba decisiva, o la equvoca valoracin de
las constancias probatorias, conlleva una aplicacin errnea de la
normativa aplicable ya que no constituye una derivacin razonada del
derecho vigente con aplicacin a las circunstancias comprobadas de
la causa.
2 Si bien es cierto que el magistrado no est obligado a examinar la
totalidad de la prueba para lograr su convencimiento, no lo es menos
que si deja de examinar prueba ofrecida y rendida por alguna de las
partes que resulta decisiva, bsica y nuclear para la resolucin del
caso, o el examen de aqulla resulta equvoco o parcial, puesto que la
definicin resultar errnea en la subsuncin de las cuestiones fcticas con la aplicacin del derecho vigente.
3 La exigencia de causa judicial previa en orden a la exclusin de la
tutela sindical, se direcciona a evitar que la causal del despido se
relacione con actividades antisindicales o que lesionen, menoscaben o
prohban la actividad sindical, es decir, sean consideradas represivas
de aqullas o discriminatoria por ellas.
4 La ley 23.551 establece que la demostracin del caso ha de ser
previa, adems de calificada, ya que la habilitacin al empleador para
proceder al despido le ser concedida nicamente si acredita no slo
ciertos hechos y su desconexin con la investidura del representante
sindical, sino tambin que los mismos poseen la gravedad necesaria
para sustentar el tipo de medida proyectada.
5 Uno de los principios fundamentales de la libertad sindical es que
los trabajadores gocen de proteccin adecuada contra los actos de
discriminacin antisindical en relacin con su empleo, tales como despido, descenso de grado, traslado y otras medidas perjudiciales, pero
dicha tutela cae toda vez que el empleador demuestre cabalmente que
la pretensin de exclusin de la proteccin legal no se motiva en circunstancias relacionadas con la actividad sindical sino al incumplimiento de la buena fe en la ejecucin del contrato de trabajo.
6 Cabe excluir la tutela sindical toda vez que el empleador compruebe
acabadamente en juicio la falta de fidelidad del empleado en el cumplimiento de su dbito laboral. As, intentar burlar al empleador, mediante engao, para lograr una ventaja patrimonial alterando las
reglas internas de administracin y control de su empleadora, constituye una injuria grave que no consiente la prosecucin del vnculo.
aquella resulta equvoco o parcial, la definicin resultar errnea en la subsuncin de las cuestiones fcticas con la aplicacin del derecho vigente.
229 CApel. en lo Laboral Rosario, sala I, abril 8-2013, Pesado

Castro Motors, S.A. c. Di Fini, Daniel s/exclusin gtia. sindical.
En el supuesto de autos, el fallo de anterior grado jurisdiccional no solamente no examin ni valor la prueba rendida por la actora sino que, al
par, fund todo su discurso jurdico en una circunstancia absolutamente
colateral respecto del objeto central de la pretensin.
En la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe, a los 8 das del mes de

abril del ao dos mil trece, se reunieron en Acuerdo los Sres. vocales de la
sala primera de la Cmara de Apelaciones en lo Laboral, doctor Nicols
Jorge Rogelio Vitantonio, doctor Enrique Arnaldo Girardini y doctor Sergio Fabin Restovich, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados
Pesado Castro Motors S.A. c. Di Fini, Daniel s/exclusion gtia. sindical,
Expte. n 199/2012. Venidos para resolver recurso de nulidad y de apelacin interpuestos contra el fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral N 3 de Rosario.
Efectuado el estudio de la causa, se resolvi plantear las siguientes
cuestiones:
1 Es procedente el recurso de nulidad?
2 Resulta ajustada a derecho la sentencia apelada?
3 Que pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley, result el siguiente orden de votacin:
doctor Vitantonio, doctor Restovich y doctor Girardini.
A la primera cuestin el doctor Vitantonio dijo:
El recurso de nulidad que fuera oportuna y temporalmente introducido
por la actora a fojas 111 no ha sido mantenido en esta instancia y no advirtindose vicios del procedimiento ni intrnsecos de la sentencia de anterior
grado jurisdiccional que ameriten un pronunciamiento oficioso de nulidad,
corresponde declararlo desierto.
Al interrogante planteado voto por la negativa.
A la misma cuestin el doctor Restovich dijo:
Adhiero en los fundamentos y conclusiones del doctor Vitantonio, y voto en idntico sentido.
A la misma cuestin el doctor Girardini dijo:
Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advirtiendo la
existencia de dos votos totalmente coincidentes que hacen sentencia
vlida, me abstengo de emitir opinin.
A la segunda cuestin el doctor Vitantonio dijo:
1) Contra la sentencia de anterior grado jurisdiccional, cuyo testimonio
luce agregado a fojas 107/110, que rechaza la pretensin contenida en el
escrito introductorio de la instancia y desestima el pedido de exclusin de
tutela sindical, se alza la actora mediante el pertinente recurso de apelacin que interpone en tiempo y forma y resulta concedido. Elevados los
autos ante esta instancia revisora, la recurrente expresa sus agravios mediante los fundamentos que desarrolla en su pieza procesal agregada a fojas 122/129 y contestados por la demandada a fojas 131/137, dejando los
presentes en estado de dictar resolucin.
2) La actora formula cinco agravios contra el pronunciamiento de anterior instancia, a saber: a) que el fallo hubiese omitido toda consideracin
en relacin con la existencia o inexistencia de practicas desleales entre las
partes; b) que hubiese considerado que el despido que pretende producir la
actora empleadora no es justificado; c) que afirme que no hubo contemporaneidad entre los hechos y la intencin de la demandada de extinguir el
contrato, previa exclusin de tutela; d) que se hubiese determinado que el
intento de la demandada lesiona las garantas gremiales y, por ltimo, e)
que se hubiese rechazado la pretensin. Desarrolla en su memorial los argumentos en que funda cada uno de sus reproches al fallo alzado.
Con todo, los agravios pueden ser tratados conjuntamente pues se direccionan a cuestionar el rechazo de la pretensin que, afirma, debe receptarse.
De la lectura de la causa en confrontacin con las normas aplicables al
caso (ley 23.551 y su decreto reglamentario) y la prueba producida y rendida en la causa por quien detentaba el onus probandi, considero que le
asiste razn a la actora.
3) En efecto, comencemos por afirmar que, esta sala, tanto en su anterior cuanto en su actual integracin, tuvo oportunidad de fijar como doctrina judicial, en lnea con la jurisprudencia del mximo tribunal de nuestra
provincia (cf. CSJSF, AyS, 36-375; 148-357; 217-101, entre otros) como de
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (cf. Fallos, 288:373; 291:202;
296:356; 300: 349; 301:1089; 305:1945; 306:1658; 308:956, entre tantos
otros) que la falta de examen de prueba decisiva, o la equvoca valoracin de
las constancias probatorias, conlleva una aplicacin errnea de la normativa
aplicable ya que no constituye una derivacin razonada del derecho vigente
con aplicacin a las circunstancias comprobadas de la causa. O dicho de otra
manera, si bien es cierto que el magistrado no est obligado a examinar la
totalidad de la prueba para lograr su convencimiento, no lo es menos que si
deja de examinar prueba ofrecida y rendida por alguna de las partes que
resulta decisiva, bsica y nuclear para la resolucin del caso, o el examen de
4) As, resulta sabido que el art. 243 del Cd. Procesal Civil y Comercial, de aplicacin a los presentes por la clara manda del art. 47 de la ley
23.551, regula con claridad uno de los lineamientos ms importantes del
procedimiento al establecer que los hechos constitutivos de la litis son
los que proceden jurdicamente de la demanda y su contestacin y de las
peticiones formuladas en ella, sea cual fuere la calificacin que se le
hubiese dado (sic).
La cita normativa tiene su importancia pues de aquellas formulaciones
del legislador la doctrina hubo extrado cuatro principios procesales fundamentales: a) el principio de substanciacin, que supone para el demandante la carga de relacionar circunstanciadamente la pretensin, con detalle
particularizado de sus hechos constitutivos; b) el principio iura novit
curiae, que referido al juez conlleva la subsuncin de los hechos al
centro imputacional abstracto de la norma aplicable, con independencia de
la calificacin jurdica que le hubiesen dado las partes; c) el principio de
congruencia, que amerita la exigencia de que medie identidad entre las
materia, partes y hechos de la litis sustantiva y la consecuencia resolucin
jurisdiccional que la dirima y d) el principio de correlacin de la prueba,
es decir, que la actividad probatoria de la partes se encamine a demostrar
las afirmaciones de la pretensin y de las defensas esgrimidas en orden a
los hechos controvertidos.
De la lectura del fallo, en confrontacin con los argumentos de la
recurrente y la prueba rendida en la causa se colige que el pronunciamiento viol dos de aquellos principios: el de sustanciacin de la causa y
el de correlacin de la prueba, ambos ntimamente relacionados, pues no
focaliz los trminos de la contradiccin ni examin ni valor la prueba
ofrecida y rendida en la causa.
5) En efecto, comencemos por decir que en el contenido de la sentencia
de exclusin de la garanta sindical para que el empleador pueda realizar
algunas de la acciones que la ley expresamente le veda (v.gr. modificar las
condiciones de trabajo; suspender o despedir) debe estar en directa relacin principio de congruencia mediante con lo peticionado por la parte
actora (en la especie, la empleadora). Es absolutamente mayoritaria en la
doctrina la tesis que establece que juntamente con el pedido de exclusin se debe determinar los hechos y la sancin que se pretende aplicar.
Llega absolutamente firme a esta instancia que la actora hubo cumplimentado con su carga de explicitacin pues en su escrito introductorio de
la instancia de forma clara, precisa y contundente expres que solicitaba la
exclusin de tutela para poder despedir al demandado. Relat, tambin de
forma clara, los hechos en que deca hubo incurrido Di Fini y que los
consideraba injuriosos, en una prdida de confianza y, consecuencialmente, con entidad suficiente para considerarlos justa causa a los fines de la
extincin contractual.
6) De hecho, entonces, el iudex a quo debi como consecuencia de
aquellos principios citados y en relacin a la normativa de fondo (arg. arts.
48; 52 y concs., ley 23.551) examinar tres situaciones procesalmente claras: a) si la actora empleadora prob los hechos que le imputaba a su
dependiente con garanta gremial; b) si los hechos acreditados constituan
una injuria y justa causa para extinguir el contrato, conforme lo peticionado y c) comprobados los dos estadios anteriores, si encuadran en el
normativo de la proteccin sindical y, ergo, con robustez suficiente para
desactivar el mecanismo protectivo de la ley en orden al cumplimiento de
la garanta gremial.
Surge claro de la sentencia, y as lo expresa con contundencia el actor
en sus agravios, que el fallo no cumple acabadamente con aquellas obligaciones. Por el contrario, los hechos expresados por la actora fueron en mi
criterio absolutamente probados y ameritan el levantamiento de la tutela
para habilitar la denuncia contractual.
7) En efecto, de la documental acompaada por la parte actora y
ratificada por la prueba rendida en autos, se concluye: a) de la absolucin
de posiciones aunque de serpenteantes respuestas del demandado a fojas
66 y reconocimiento que efecta de la documentacin que se le exhibe, y
que se encuentra reservada en secretara, surge que el automvil Chevrolet
Astra, matrcula FIW 148, era propiedad de su esposa; b) que dicho automvil, en la fechas en cuestin, ingres al taller de la empresa actora,
conforme declaran en forma unnime todos los testigos; c) que se le cambiaron los cuatro amortiguadores (cf. testimonial de Maurelli fojas 63 y
Zamboni fojas 62) ; d) que el demandado intent diluir el cambio de los
amortiguadores al auto de su esposa imputndolo a otro vehculo (cf.
testimonial de Gonzlez a fojas 63; Zamboni fojas 62; Maruelli a fojas 63
y el reconocimiento del actora en la orden de trabajo 92645 y los vales
478226 y 48247, todos reservados en Secretara), entre otras pruebas rendidas en la causa.
Si como bien afirmaba el maestro rioplatense Eduardo J. Couture, la
prueba es la confirmacin de los hechos de la causa, resulta de toda evi-

dencia que la parte actora hubo probado en mi criterio acabadamente
que Di Fini intent y logr concretar una maniobra fraudulenta en contra
de su propio empleador, entendindose por fraudulenta en la medida que
escondi que el auto era propiedad de su esposa y le hizo colocar amortiguadores nuevos valindose de las ordenes de trabajo correspondientes a
otros vehculos.
Como bien dice la actora en su agravio, de estas circunstancias de la
prueba y su valoracin nada dice la sentencia.
8) Sin embargo, resulta sabido que la circunstancia de haber comprobado el hecho imputado no resulta de suyo circunstancia suficiente para
que se cierre el paraguas protector que posea Di Fini como delegado de
personal en la empresa. Es que, adems de que el contralor judicial sirva
para verificar la existencia y la comprobacin del hecho, el legislador de la
ley 23.551 se hubo referido en sendos artculos a que debe existir justa
causa de despido, para disociar de este modo las represalias por la
actividad gremial del que cuenta con la garanta constitucional (arg. art. 14
bis, CN) y legal (arg. arts 48 y 50, ley 23.551). O dicho de otra manera, la
exigencia de la causa judicial previa de exclusin de la tutela sindical se
direcciona a evitar que la causal del despido se relacione con actividades
antisindicales o que lesionen, menoscaben o prohban la actividad sindical
y sean consideradas represivas de aquellas o discriminatoria por ellas. Es
que como bien afirma la doctrina en forma caracterizada aunque pueda
discutirse en el plano axiolgico la conveniencia de un sistema as rgido,
lo cierto es que la opcin legislativa no deja dudas a propsito de su letra
e intencin. La ley pudo cargar al representante perjudicado o la prueba
positiva de la discriminacin o bien presumir la discriminacin para
habilitar al empleador la demostracin de que en el caso, no la hay. Sin
embargo, el sistema de la ley se acerca a este ltimo extremo solo que la
demostracin del caso ha de ser previa, adems de calificada, ya que la
habilitacin para proceder le ser concedida nicamente se acredita no
slo ciertos hechos y su desconexin con la investidura del representante,
sino tambin que los mismos poseen la gravedad necesaria para sustentar
el tipo de medida proyectada (sic el destacado se encuentra en el original. Cf. Machado, Jos D. - Ojeda, Ral H., Tutela sindical, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2006, pgs. 286/287. En el mismo sentido Bof, Jorge,
Acciones tutelares de la libertad sindical, La Rocca, Buenos Aires,
1991, pg. 172).
Es que, si como afirma el Comit de Libertad Sindical de la OIT (cf.
La libertad sindical. Coleccin de decisiones y principios del Comit de
Libertad Sindical de la OIT, 4 ed. revisada, Edicin de la OIT, 1996) uno
de los principios fundamentales de la libertad sindical es que los trabajadores gocen de proteccin adecuada contra los actos de discriminacin
antisindical en relacin con su empleo, tales como despido, descenso de
grado, traslado y otras medidas perjudiciales (cf. nros. 690 y sgts.), la
actora prob en la causa que la pretensin previa de la exclusin de la
tutela no se debi a circunstancias relacionadas con la actividad sindical
sino al incumplimiento de la buena fe en la ejecucin del contrato de trabajo (arg. art. 63, LCT). Es que, como esta Sala tiene dicho en reiterados
pronunciamientos anteriores, la denominada prdida de confianza no
constituye, de suyo, una causal autnoma para denunciar el contrato pero
es un concepto concreto que se mueve en el plano de lo cultural, de lo
espiritual, en el plano de la subjetividades que aflora desde actitudes
advertibles y serias para constituir un estado de nimo que permita subsumir la actitud del involucrado en aquella conceptualizacin. Bien afirmaba Mximo Daniel Monzn, hace ms de cuatro dcadas, que la fidelidad importa un principio moral, nsito en el sentimiento y en el
carcter del hombre, no siendo por ello un concepto objetivo, sino un
trmino relativo de la vida humana, que el derecho toma en cuenta para
valorar situaciones susceptibles de producir consecuencias jurdicas..
(cf. Monzn, Mximo D, La fidelidad y la buena fe en el contrato de
trabajo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966, pg. 19). O dicho de otra
manera, citando a Carlos Livellara, la fidelidad, imperativo de conducta del trabajador, principio moral o tico, derivado de la buena fe
contractual, orienta su actuacin en la prestacin laboral y produce
consecuencias jurdicas relevantes. (cf. Livellara, Carlos A., Su comentario al artculo 85 de la LCT, en Ley de Contrato de Trabajo Comentada, director Rodrguez Mancini, coordinadora Barilaro, La Ley, Buenos
Aires, 2007, t. II, pg. 1088).
Considero que la actora ha probado acabadamente la falta de fidelidad
del demandado en el cumplimiento de su dbito pues intentar burlar a
empleador, mediante engao, para lograr el cambio de amortiguadores
para el auto de su esposa, negando su propiedad y alterando las reglas
internas de administracin y control de su empleadora constituyen, en mi
criterio, una injuria grave que no consiente la prosecucin del vnculo.
9) Pero existe otro argumento que, en mi criterio, terminan de convalidar la recepcin de los agravios de la actora y la exclusin de la tutela
para que el demandado sea despedido con causa. Es que, la proteccin que
la Constitucin y la ley le otorgan al trabajador con garanta para el cumplimiento de su actividad gremial lo transforman lo quiera o no el propio
interesado en un sujeto especial, al que se le piden actitudes distintas y

mejores que al resto del colectivo de los compaeros de trabajo; una
ejemplaridad en el cumplimiento del dbito que supera la media de cualquier trabajador. Desde la ptica de la proteccin del ejercicio gremial,
actitudes del delegado que a un trabajador comn podra tildrselas de
hostiles, se le aceptan al gremialista en funcin de los derechos que est
llamado a defender frente al patrn. Sin embargo, como bien afirman
Machado y Ojeda (ob. cit., pg .288) .algunos fallos destacan que para
que la garanta no derive en privilegio es dable exigir al representante
una conducta ejemplar, mejor incluso que la de sus representados. Tomando al pie de la letra este argumento puede conducir a la inadmisible
consecuencia de juzgar ms severamente al sujeto constitucionalmente
protegido que a sus compaeros.
Tomando con sentido comn, como mero nfasis puesto en que la garanta no es un bill de indemnidad para incumplir sus obligaciones
contractuales, adquiere un contenido razonable. Precisamente en funcin
de ser el ejemplo de dignidad obrera que suele reclamrsele, muchas
veces deber sumir posiciones duras frente al empleador con incidencia
tanto sobre sus deberes de prestacin como de conducta, cuando
cualquier episodio de conflictividad le imponga ponerse a la cabeza
del conflicto (sic el destacado se encuentra en el original).
Sin embargo, en el sub exmine, no se trata de aquellas circunstancias.
Por el contrario, se trata de hechos absolutamente probados que encuadraron decididamente en el concepto de prdida de confianza y que calificaron, en mi criterio con buen tino, que el contrato no poda perdurar.
10) A la postre, por los argumentos expuestos, considero que deben
receptarse los agravios y, consecuencialmente el recurso de apelacin
intentado por la actora debiendo revocarse en su totalidad la sentencia
venida en revisin. En su lugar, hacer lugar a la pretensin contenida en el
escrito introductorio de la instancia y, por tanto, excluir de la tutela
sindical al demandado para que pueda ser despedido con causa, conforme
los hechos probados en la causa.
11) Atento el resultado del pronunciamiento que propongo, las costas de
ambas instancias deben ser impuestas al demandado, de conformidad con
lo establecido en el art. 101 del Cd. Procesal Laboral.
Al interrogante planteado voto por la negativa.
Adhiero a los fundamentos y conclusiones del doctor Vitantonio, y voto
en idntico sentido.
Que se abstiene al votar por anlogas razones a las expresadas respecto
a la primera cuestin.
A la tercera cuestin el doctor Vitantonio dijo:
Corresponde: 1) Declarar desierto el recurso de nulidad interpuesto por
la actora por no haber sido sostenido en esta instancia. 2) Receptar el recurso de apelacin y, en consecuencia, revocar en su totalidad la sentencia
apelada. 3) En su lugar, se recepta la pretensin contenida en el escrito de
demanda y se le excluye la tutela sindical al demandado Daniel Di Fini, a
los fines que pueda ser despedido con causa, conforme los hechos
probados en la causa. 4) Imponer las costas de ambas instancias a cargo
del demandado (art. 101, Cd. Procesal Laboral). Los honorarios de segunda instancia se fijan en el cincuenta por ciento (50%) de los que, en
definitiva, correspondan regular en baja instancia por los principales.
Visto el resultado obtenido al votarse las cuestiones anteriores, corresponde dictar pronunciamiento en la forma propuesta por el doctor Vitantonio.
Que se abstiene al votar por anlogas razones a las expresadas en las
cuestiones anteriores.
A mrito del acuerdo que antecede, la sala primera de la Excma. Cmara de Apelaciones en lo Laboral de Rosario, resuelve: 1) Declarar desierto
el recurso de nulidad interpuesto por la actora por no haber sido sostenido
en esta instancia. 2) Receptar el recurso de apelacin y, en consecuencia,
revocar en su totalidad la sentencia apelada. 3) En su lugar, se recepta la
pretensin contenida en el escrito de demanda y se le excluye la tutela
sindical al demandado Daniel Di Fini, a los fines que pueda ser despedido
con causa, conforme los hechos probados en la causa. 4) Imponer las
costas de ambas instancias a cargo del demandado (art. 101, Cd. Procesal
Laboral). Los honorarios de segunda instancia se fijan en el cincuenta por
ciento (50%) de los que, en definitiva, correspondan regular en baja
instancia por los principales. Insrtese, hgase saber, y bajen (art. 26, ley
10.160). Nicols J. R. Vitantonio. Sergio F. Restovich. Enrique A.
Girardini (Sec.: Valdes Tietjen).

Diario El Derecho #63 - Julio 29-20133

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