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DERECHO NOTARIAL
CHILENO
Edicin : 2015
NDICE
6. La Fe Pblica ................................................................................................. 46
6.1. Funcin del Estado .................................................................................. 48
6.2. En qu consiste la fe................................................................................ 49
6.3. En el campo de las relaciones humanas ................................................. 51
6.4. Extensin del concepto ............................................................................ 51
6.5. Fe Pblica y notario ................................................................................. 52
6.6. Fundamento de la Fe Pblica .................................................................. 54
6.7. Funciones de la Fe Pblica notarial ......................................................... 55
6.8. Objeto de la Fe Pblica............................................................................ 56
6.9. Fin de la Fe Pblica ................................................................................. 56
6.10. Tipos de Fe Pblica ............................................................................... 56
6.11. Plena Fe y Fe Pblica ............................................................................ 56
6.12. Clases de Fe Pblica ............................................................................. 56
7. El principio de inmediacin ............................................................................ 57
8. Caractersticas de la funcin notarial ............................................................. 57
9. Declaracin de inconstitucionalidad ............................................................... 59
10. La notara es una empresa? ...................................................................... 59
11. El notario (en el Cdigo Orgnico de Tribunales) ........................................ 61
12. Concepto de notario ..................................................................................... 64
13. El notario y la facultad de redactar ............................................................... 67
14. El instrumento pblico notarial ..................................................................... 77
15. Valor probatorio en general .......................................................................... 81
16. La propiedad del protocolo ........................................................................... 91
17. La escritura pblica ...................................................................................... 92
18. El instrumento privado ................................................................................. 96
19. Documentos otorgados en Chile y en pas extranjero. Su eficacia ............ 100
20. La Apostilla de La Haya ............................................................................. 107
Bibliografa ....................................................................................................... 109
Captulo 2 Procedimientos notariales .................................................................. 111
1. Procedimientos notariales ............................................................................ 112
2. El otorgamiento de la escritura pblica ........................................................ 112
II
49. Autorizacin de firma. Pagar. Autorizar, significado del vocablo .............. 372
50. Enajenacin de bien raz social. Autorizacin supletoria ........................... 373
51. Promesa de Venta. Inmuebles de incapaces relativos ............................... 373
Captulo 6 leyes relacionadas ............................................................................. 374
Captulo 7 Anexo. Miscelnea de temas de inters general................................ 379
1. Aplicacin del artculo 134 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones
......................................................................................................................... 380
2. Distincin entre "subdivisin" y "loteo" ......................................................... 381
3. Articulado en el Cdigo Orgnico de Tribunales atingente a los funcionarios
judiciales y en especial a notarios .................................................................... 381
4. Nombramientos. Plazo para asumir la nueva destinacin ........................... 388
5. La carrera notarial es importante? Nuestra opinin ................................... 389
6. La cesin de facturas en la Ley N 19.983 (Factoring) ................................ 393
7. La escritura pblica no firmada ante el notario. (Sentencia) ........................ 394
8. Informe. Escrituras de transaccin sobre tuicin de menores. Sename ...... 409
9. Reglamento de la comisin de tica de la asociacin de notarios,
conservadores y archiveros judiciales de Chile ............................................... 417
10. Establece plazo para otorgamiento del finiquito del contrato de trabajo .... 421
11. Comentario sobre algunas dudas que plantea el uso masivo y sin control de
la firma electrnica avanzada .......................................................................... 423
12. Por qu es necesaria una ms exigente profesionalizacin de la funcin
notarial ............................................................................................................. 425
13. La contratacin consigo mismo. O el autocontrato .................................... 436
14. La salida de menores del pas ................................................................... 445
15. Las "bases ante notario" ............................................................................ 448
16. Notificacin del derecho de aclaracin o rectificacin. La Ley N 19.733 .. 450
17. Algunas consideraciones en torno al "numerus clausus" ........................... 451
18. Las disposiciones y estipulaciones previendo la futura propia incapacidad
absoluta ........................................................................................................... 466
19. El sordomudo analfabeto ante la Ley N 19.904. Algunas interrogantes que
se plantean ...................................................................................................... 495
20. Ley N 19.386. Establece Normas para Enajenacin de Bienes Comunes
provenientes de la Reforma Agraria................................................................. 501
VI
VII
Dedica la Primera Parte a indagar la historia del notariado, los diversos sistema
conocidos en el mundo y las fuentes que nutren a una verdadera rama del
Derecho, no siempre debidamente reconocida.
Aqu reside una de las diversas contribuciones que confieren plena
actualidad a la nueva edicin del libro que tenemos ante nuestra vista. A lo largo
del texto, reafirma y desarrolla los elementos que, desde la primera versin,
afirman la autonoma del derecho notarial, sustentado en sus propias fuentes y
normas dentro del derecho positivo chileno y en los principios que lo rigen:
Imparcialidad, Rogacin, Inmediacin, Redaccin, cuya facultad notarial sostiene;
Independencia, Imparcialidad, Asesoramiento, Inexcusabilidad, Reserva y
Resguardo.
Pero esta segunda edicin se encuentra con la influencia de otro factor, si bien
no enteramente novedoso, que estaba an soterrado o con circulacin slo
perifrica al conocerse la primera aparicin de la obra y lo es respecto del
cuestionamiento al notariado. Hacia 1994, se haba presentado en el Senado slo
una mocin de ley dirigida a modificar sustancialmente las bases de los sistemas
notarial y registral chilenos, con la introduccin de elementos ms propios
del ordenamiento jurdico sajn. Y no logr prosperar mayormente.
Luego, como es sabido, el ao 2008, el gobierno de la poca present un
proyecto de ley, que, con la misma orientacin central de la recin aludida mocin,
pretendi penetrar mucho ms hondamente en la modificacin de la
institucionalidad y operacin de los ordenamientos notarial y registral del pas,
trasladando incluso su dependencia desde el Poder Judicial a una
Superintendencia de Quiebras, integrante de la administracin central del Estado.
Aunque estuvo en tabla de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de
la Cmara de Diputados y recibi la calificacin de urgencia del Ejecutivo, el
proyecto tampoco logr tramitacin posterior.
Y, desconocido de la opinin pblica, es el hecho que a mediados de 2011 a la
sazn Ministro de Justicia hizo saber directamente a la directiva de la Asociacin
de Notarios, la posicin del gobierno de priorizar otros objetivos distintos de la
seguridad y certeza jurdicas. Lo cual inspir otro proyecto de ley, todava ms
radical que el de 2008, en el trastrocamiento de los regmenes que nos ocupan.
Ello ha sido acompaado de una intensa campaa de opiniones y
planteamientos en Chile, pero tambin en otras naciones latinoamericanas
destinada a erradicar o debilitar el sistema notarial civil. Campaa inspirada
especialmente por el Banco Mundial, que ha sido sostenida de manera persistente
en particular, por economistas, ingenieros y algunos abogados con estudios
en Estados Unidos, que pretenden trasladar acrticamente a nuestra realidad,
normas y prcticas propias del common law, sin mayor consideracin a los
fundamentos y objetivos de nuestro ordenamiento jurdico.
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Es lo que sucede con la firma electrnica avanzada. El hecho que hoy da, la
Cmara de Diputados est estudiando el proyecto de ley presentado por el
gobierno anterior, destinado a modificar la Ley N 19.799, torna indispensable
mencionar el acpite sobre los problemas que plantea.
El autor subraya de partida la importancia del avance que representa este
expediente tcnico. Todos los notarios y conservadores del pas disponen de ella y
es muy reducido el nmero de los que no la emplean en su actividad
cotidiana, conforme con el Auto Acordado de la Corte Suprema de 2006.
Sin embargo, el libro advierte acertadamente sobre las dificultades respecto de
garantizar la efectiva identidad de quien la utiliza, as como su capacidad y libre
voluntad. De all la importancia de la indicacin modificatoria del artculo 4 del
mensaje del Ejecutivo, unnimemente aprobada por el Senado, que rechaza que
pueda reemplazar al notario en cualquier acto o contrato y slo autoriza su
utilizacin cuando se trate de actos o declaraciones relativas a hechos o
situaciones personales del otorgante, como, por ejemplo, salvoconducto para
cambio de domicilio; estado civil o similar.
Pero, la Comisin de Economa anterior de la Cmara baja, que expir su
mandato el ltimo 11 de marzo, no consider ninguno de dichos antecedentes y
aprob la reposicin del enunciado original del Mensaje del gobierno.
Es esperable que los nuevos integrantes de la Corporacin, no slo estudien los
antecedentes de la iniciativa, sino determinen que sean tambin conocidos por la
Comisin de Constitucin de Legislacin y Justicia de la misma. No es razonable
que los proyectos de ley sobre materias jurdicas, sigan siendo slo despachados
por las Comisiones de Economa y Hacienda, de ambas cmaras, no obstante sus
trascendentes consecuencias econmicas e institucionales. As lo ha solicitado la
directiva de nuestra la Asociacin.
Indiscutiblemente valiosos y tiles son tambin los aportes que proporcionan los
dems puntos de este captulo, sobre normas legales y Autos Acordados que
rigen a los notarios, la capacitacin y profesionalizacin de stos, la tica notarial y
las peculiaridades de diferentes actos y contratos especiales que ellos deben
conocer. Especificidad resultante de alguna condicin particular del otorgante
menor, sordomudo, autocontrato, o de la naturaleza del objeto del acto o
contrato, tal como divisin de predio urbano, venta de bien comn de la reforma
agraria o cesin de facturas
Por otra parte, ante recientes cuestionamientos, cobra especial vigencia la slida
explicacin que en esta parte esgrime Ignacio Vidal D., sobre la trascendencia de
la disposicin que "regula" el nmero (numerus clausus) de notaras establecidas
en el pas, para el debido funcionamiento y fiscalizacin de la actividad. Una sola
ilustracin entre varias disponibles: en Costa Rica, a 5 aos de la apertura del
nmero de notarios, ni siquiera era posible determinar el domicilio efectivo de
algunos de los nuevos oficios instalados.
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PRIMERAS PALABRAS
Antes de entrar al desarrollo de este trabajo, hemos considerado muy atingente
y de inters transcribir las siguientes frases que la Asociacin de Notarios,
Conservadores y Archiveros Judiciales de Chile insert en la primera pgina del
Tomo 1 del libro Protocolo de los Escribanos de Santiago, Primeros fragmentos
1559, y 1564-1566,preparado en el ao 1996 por la Direccin de Bibliotecas,
Archivos y Museos (Dibam) y editado por el Centro de Investigaciones Diego
Barros Arana de la Biblioteca Nacional.
Dice:
"A la manera del notarialista espaol don Rafael Nez Lagos, que en cierta
oportunidad se refera con amargura a la falta de inters por los estudios
relativos a nuestra funcin profesional, nos permitimos, para el caso particular
nuestro, repetir su queja:
Hay que alimentar la investigacin sobre el derecho notarial; hay que estudiar y
hacer estudiar; escribir y hacer escribir. Bien s cul es la dificultad del derecho
notarial cientfico: los que lo pueden hacer (catedrticos, cientficos) no lo saben
ver; y los que lo pueden ver (notarios prcticos) no lo saben hacer (salvo
excepciones). Pero con constancia y esfuerzo el Notariado puede y debe
superar la dificultad".
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LA PUERTA DE LA CIUDAD.
(Veremos
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PUEDEN
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Las novelas son tan detallistas para la funcin que en la Novela 44 Justiniano
narra lo siguiente: (seguimos a Gattari), "firmado un documento, fallecieron los
autores (comprador y vendedor) los testigos y tambin el tabelin, testigo
calificado. Planteada cuestin judicial entre los herederos de los contratantes no
pudo presentarse ninguno de los que haban intervenido en la operacin.
Entonces Justiniano dispone que en tal circunstancia los documentos tengan su
propia firmeza" (habeant suam propriam firmitatem).
La gran importancia de esto es que se aplica al documento la fe pblica en
sentido objetivo.
Cita tambin Gattari que en el ao 740, la ley VIII dictada por el rey longobardo
Ratchis dice: "si hubiere carta redactada por escriba, firmada o signada por el
vendedor, y los testigos, de la cual resulta que el precio fue pagado, no podr
alterarse por ningn juramento".
Ms adelante reiteraremos este punto.
Es cierto que hay trmites y diligencias que bien pudieran estar fuera de la
competencia del notario por ser de poco inters para el Estado, pero eso es
materia de una ley y en absoluto puede culparse al notario por aplicar lo que la ley
le impone.
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Coln, en forma particular, se haca asesorar tambin por otros escribanos, esta
vez contratados por l, y que eran expertos en lenguas rabes, africanas y
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Esta ley fue incorporada al Ttulo XI, prrafo 7, del Cdigo Orgnico de
Tribunales, dictado en 1943.
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lo rodean le crean las condiciones necesarias para ser un depositario del poder de
dar fe y otorgar instrumentos que estn rodeados de la aureola que emite la
seguridad jurdica.
Ello le posibilita ser un agente que aconseja y da forma a los negocios jurdicos.
La sociedad pretende eliminar la mnima sospecha de falsedad material e
ideolgica y constituir la verdad jurdica.
La posibilidad que por causa de intervencin de terceros se puedan crear
documentos imperfectos es grande. Mayor razn hay para estimular la
intervencin notarial que debe cuidar precisamente que aquello no ocurra,
especialmente, si intervienen en ello personas ajenas al conocimiento tcnico
jurdico. Misma razn existe para la prevencin de documentacin falsa.
OTRAS RAZONES DEL FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIN NOTARIAL
De lo antes dicho ya se tiene en claro que no puede ser otro que el crear
documentos que contengan actos o contratos perfectos y que sean
suficientemente vlidos para crear derechos y obligaciones a las cuales todos
deban someterse.
Como estos documentos contienen actos o contratos que en muchos casos, por
no decir en la mayora de las situaciones, interesan a toda una comunidad y
adems a la economa de la Nacin, se ha impuesto la actuacin del notario como
garante de realidades.
Ya se ha dicho que un documento falso, "inexacto o imperfecto es un peligro
para el trfico jurdico por el perjuicio que puede ocasionar no slo a las partes
sino tambin a los dems al crear una apariencia que no corresponda a la
realidad". As lo seala el tratadista mexicano Pedro vila lvarez.
Agrega que "por eso puede hablarse de que en virtud de la funcin notarial, el
documento goza de fe pblica y de que la fe pblica notarial es la credibilidad (fe)
impuesta a todos (pblica) por la actuacin del notario".
En este sentido la funcin notarial cumple una especie de magistratura de
al ser, como se ver, prevencin de litigios.
PAZ
JURDICA
LA RESPONSABILIDAD
Todo lo anterior necesariamente supone en el notario un altsimo grado de
responsabilidad. Un notario que no observe en su quehacer esta responsabilidad
del ejercicio de la funcin no slo crea instrumentos no vlidos, sino que adems
afecta a todo el sistema jurdico basado en la fe pblica.
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DEL
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COMUNIDAD
el sujeto activo de la
CUANTOS
Dice este principio que todos pueden hacer todo aquello que no est prohibido, y
aun ms, es necesario limitar las restricciones a lo indispensable.
Lo importante, dice este sistema, es asegurar la libre contratacin.
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3.2. El solicitor
Interviene en las operaciones inmobiliarias. Es un perito que redacta el
documento, asesora a las partes, aun cuando por lo general acta a peticin de un
cliente. (Carece por ello de la independencia del notario latino). Revisa la
titulacin, comprueba la existencia de gravmenes, trata con los posibles
acreedores y redacta el contrato. No interviene firmando. Es, en trminos
generales, el encargado de elaborar documentos referentes a materias no
contenciosas.
Por lo general es abogado.
En Inglaterra, segn informacin que entrega la Revista de la Asociacin de
Notarios y Conservadores de Chile (1er, 2 y 3er trimestre 2007, p. 49), hay dos
clases de profesionales del derecho: el barrister, que es un abogado encargado de
la defensa de los ciudadanos ante los tribunales, y el attorney(procurador)
o solicitor, que es el encargado de elaborar documentos referentes a materias no
contenciosas.
Por otra parte, hay tres clases de notarios:
Notario de la City: comprende a los de Londres y algunos otros distritos. Es
necesario, para tener este ttulo, ser un Scrivaner, un aprendizaje de sieteaos y
rendir un examen.
Notario General: son todos los escribanos de Inglaterra, excepto los anteriores.
Es necesario ser presentado por dos notarios con los cuales se deben cumplir
cinco aos de prctica.
Notarios de Distrito: slo pueden ejercer la funcin dentro de la demarcacin que
les ha sido asignada, y deben cumplir los requisitos de presentacin social,
adems de tener el ttulo de solicitors.
En resumen: La debilidad de este sistema es, entre otras cosas, que pone en un
mismo nivel al contratante poderoso que al ms dbil, con la lgica consecuencia
de que quien tiene ms posibilidades de un mejor negocio (lucro) es el poderoso
por sobre su contraparte.
Este sistema impera en pases como Inglaterra, Hong Kong, Malasia, Nigeria,
Australia, y gran parte de los Estados Unidos.
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En Puerto Rico, pas con gran influencia del sistema econmico de USA, tienen
un sistema latino en que el notario es el creador del instrumento pblico y el
asesor de las partes en todos los negocios inmobiliarios.
CARACTERSTICAS DEL NOTARIADO SAJN
1. No se requiere ttulo profesional alguno. Tampoco el de abogado.
2. No tiene impedimento para desempear otras profesiones o actividades.
3. La veracidad no se refiere al contenido del documento sino slo a las firmas.
4. No hay presuncin de certeza del documento, sino slo de las firmas.
5. No existe colegiacin obligatoria.
6. El valor formal del documento slo se obtiene con la actuacin judicial.
En EE.UU. legislaciones recientes han creado la figura del CIVIL LAW NOTARY,
como alternativa y solucin asemejndose al notario portorriqueo y alejndose
del sistema anglosajn.
Un antecedente particular, pero importante para conocer este sistema, nos
entrega un manual, el "Notary Public Handbook", elaborado por el Secretary of
State
del
Estado
de
California, en
enero
de
2006
(En
Internetwww.ss.ca.gov/business/notary/notary/htm).
Entregamos algunos aspectos que contiene el Manual.
Este manual seala en su primera pgina, que ha sido diseado para servir de
suplemento en los estudios que preparan al estudiante para sus exmenes
como notary public.
Es un interesante manual en 42 pginas en las que se tratan materias como la
responsabilidad civil y penal del notary por mala praxis, incluyndose la falsedad
en certificados o "cualquier otra felona" y que significa la revocacin de la
comisin como notario. Incluso establece penas para cualquier persona que
solicite, coercione o aplique influencias de cualquier tipo sobre un notary. Se
sealan las conductas culpables en que puede incurrir un notary.
Para acceder al cargo se debe cumplir con requisitos tales como:
1. Ser residente en el Estado de California.
2. Edad mnima de 18 aos.
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SI NO ES ABOGADO
Las leyes del Estado de California obligan al notary a la publicacin de avisos en
ingls o cualquier otro idioma que indique no ser abogado y que no pueden
entregar servicios legales sobre inmigracin u otras materias. Igualmente les est
prohibido el traducir el ttulo de notary public a "notario pblico" o "notario". La
infraccin a ello se sanciona con una suspensin y, si se es reincidente, con la
revocacin permanente de la comisin.
DOCUMENTOS EN OTRO IDIOMA QUE EL INGLS
Es posible notariarlos, ya que el notary no es responsable del contenido del
documento. En este caso en el "diario" antes referido, debe agregar a las dems
menciones que debe contener, la frase document in a foreign language.
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se
pueden
citar
la jurisprudencia,
tanto
judicial
como
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sino que
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5.2. La calificacin
La exigencia de la calificacin nace de las propias leyes que norman los actos o
contratos.
Basado en ello el notario determinar la procedencia (lo lcito o ilcito), de la
actuacin que se le pide. El principio de la autonoma de la voluntad tiene en ello
su limitacin.
A nuestro juicio esta calificacin debe referirse, adems, a que se cumpla con
todas las dems exigencias legales que el respectivo acto o contrato necesita para
ser perfecto. Una sola acotacin a va de ejemplo: las compraventas de viviendas
nuevas, aparte de reunir los elementos esenciales y de la naturaleza de la
compraventa, deben cumplir con una exigencia especial contenida en la ley
General de Urbanismo y Construcciones y que seala que respecto de ellas se
debe hacer mencin a la responsabilidad por los daos y perjuicios que provengan
de fallas o defectos de la construccin y nombrar a los constructores responsables
por las fallas, errores o defectos de la misma, etc. (artculo 18).
Surge a continuacin: el ASESORAMIENTO para configurar el acto.
Esto exige idoneidad profesional.
No hay que olvidar que el notario no es abogado de ninguna de las partes y que
se debe a ellas por igual.
Luego su asesora debe ser buscando la equidad y justicia entre ambas
partes, cuidando no favorecer a alguna en desmedro de la otra.
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la
LA INEXCUSABILIDAD
El notario est siempre obligado a prestar el servicio que se le requiere.
No puede negarse a hacerlo, salvo que lo solicitado sea ilegal, inmoral,
atentatorio a las buenas costumbres, o fuera de los lmites de su competencia
territorial o sustantiva
6. LA FE PBLICA
Es el eje en torno al cual gira la labor no slo notarial sino de todos aquellos
organismos, entes o personas que tienen como caracterstica el DAR FE, o, dicho
de otro modo, ser MINISTROS DE FE.
Al principio, y ya lo vimos hace unas lneas atrs cuando citbamos el ejemplo
bblico de la primera compraventa entre Abraham y los hijos de Jet, esta funcin
de dar fe de los actos y contratos resida en la comunidad.
46
la
Fe
Pblica
documentos,
en
Se estima por los autores que all es donde se incrusta la fe pblica en sentido
objetivo y considera que ella existe en el instrumento.
Por otra parte, cita Gattari que en el ao 740 aparece la ley VIII dictada por el
rey lombardo Ratchis en la que dice:
"si hubiere carta redactada por escriba, firmada o signada por el vendedor y los
testigos, de la cual resulta que el precio fue pagado NO PODR ALTERARSE POR
NINGN JURAMENTO".
En la Partida III Alfonso X establece que "...otorgamos a Velasco Yez por
Escribano Pblico de Segovia... Mandamos que las cartas que escribiere de aqu
en
adelante
en
pblica
forma, QUE SEAN VALEDERAS Y CREDAS POR TODO NUESTRO SEORO,
as
como
deben ser cartas fechas por mano de escribano pblico". (Ley VIII).
Este principio es clave para el valor jurdico que tiene un documento pasado
ante autoridad del notario.
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Prcticamente el mejor ejemplo de ello est en la norma del artculo 1025 del
Cdigo Civil y que incide en la apertura del testamento cerrado.
Dicen los incisos segundo y el tercero de dicho artculo, que para la diligencia de
apertura pueden faltar tanto los testigos instrumentales como tambin el notario
ante quien se otorg. Y el inciso cuarto seala que podrn ser abonadas las firmas
del escribano y testigos ausentes.
Es decir, aqu no se discute ni se pone en duda la actuacin de notario y testigos
en su momento y tampoco la comparecencia del testador. La falta de uno o
cualquiera de los nombrados (excluyendo por supuesto al testador
fallecido) NO afecta la realizacin de la diligencia de apertura.
LA FE PBLICA EST RESERVADA SLO AL ESTADO.
48
del
Estado,
aparte
del notario,
pueden
tambin
6.2. En qu consiste la fe
"Es el resultado de la afirmacin de un ministro de fe, la cual afirmacin por
imposicin de la ley debe ser tenida como cierta o verdadera por todos".
De aqu cabe considerar la existencia de los siguientes elementos:
1. Afirmacin otorgada por un
2. Ministro de fe
3. Mandato de la ley que
4. Dicha afirmacin debe ser tenida como cierta o verdadera.
La Fe Pblica es un concepto jurdico que se asocia a la funcin notarial ms
que a cualquier otra actividad.
El notario da fe de cuanto PERCIBE A TRAVS DE SUS SENTIDOS.
Por ello se dice que fe pblica, "es certificar por los notarios los hechos que han
pasado ante ellos".
El concepto de FE es algo abstracto. Por ello no es de fcil entendimiento.
49
ASUMIR COMO
VERDADERO,
REAL
O CIERTO,
aquello que alguien investido de autoridad (el Papa, por ejemplo) nos indica
como tal.
Es decir, DEBEMOS ACEPTAR como cierto algo que nosotros a travs de nuestros
sentidos no hemos percibido y que, por lo mismo, personalmente no nos consta.
El profesante de una creencia religiosa debe aceptar que se le imponga la
exigencia de CREER.
50
51
es
Palabras muy simples, pero que entregan un concepto claro y preciso. Quizs si
slo bastara agregar "...y cuando el dicho tiene importancia para el Derecho".
FE PBLICA ... FE PRIVADA.
La fe puede ser tambin pblica o privada, segn quien sea el agente que la
emite.
FE PRIVADA
Slo tiene aplicacin dentro de un mbito restringido de personas, como puede
serlo LA FAMILIA.
Tiene un valor relativo.
El grado de aceptacin variar segn la confiabilidad que se tenga del sujeto
que emite la afirmacin.
As, por ejemplo, es la relacin entre padre e hijo.
Una afirmacin en determinado sentido emitida por el padre es siempre tenida
como verdad por el hijo.
FE PBLICA NOTARIAL
En cambio su mbito de aplicacin es el universo. Su destino es todo un
conglomerado, la ciudad, la nacin o incluso otro u otros pases.
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FALSEDAD
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56
INMEDIACIN.
Se refiere a que las personas que intervienen en una gestin notarial deben
necesariamente estar en presencia del notario.
Como dice Martnez Gil, sin el principio de la INMEDIACIN el notario no podra
dar fe que el otorgante no sufri violencia o intimidacin, o que no estaba ebrio o
drogado en el momento del otorgamiento, ni siquiera podra asegurar que
realmente prest consentimiento o que no se firm en blanco.
En este sentido, personalmente hemos sido muy crticos de aquella modificacin
al artculo 401, nmero 10, en relacin a los artculos 425 y 443 del Cdigo del
ramo. En consideracin a esta facultad, el notario puede autorizar firmas que se
estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad le
conste.
Como hemos manifestado, estamos en presencia de una norma que desvirta el
atestado notarial y viola el principio de la inmediacin.
La razn de ello, creemos, est dada por el inters del sector econmico en
cuanto a agilizar ciertos trmites, especialmente bancarios.
Pero se ha hecho uso y abuso de esta modalidad de actuacin notarial.
8. CARACTERSTICAS DE LA FUNCIN NOTARIAL
1. El Poder de Dar fe
Es la principal caracterstica. Es un atributo que posee gracias a la investidura
que le ha conferido el Estado.
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2. La Independencia
En la emisin de sus juicios no est sujeto a dependencia alguna.
Siendo parte del Poder Judicial como Auxiliar de la Administracin de
Justicia, est sujeto a control de su actuacin por parte de los Tribunales
Superiores (Corte de Apelaciones, Corte Suprema). Ello no implica que est sujeto
a instrucciones u rdenes que no sean aquellas que miren exclusivamente al buen
desempeo de su cargo.
3. Inexcusabilidad
El notario, cuando es requerido para algn trmite, no puede excusarse de la
atencin, salvo por causa de fuerza mayor o porque lo que se le requiere es ilegal,
o atentatorio a la moral y las buenas costumbres.
4. Debe ser Abogado
Esto es una consecuencia lgica de la calidad de notariado latino de nuestro
sistema, ya que desempea una funcin asesora a las partes en la configuracin
del instrumento notarial.
5. Ejerce una actividad de Servicio Social
Lo cual no es ms que una extensin de aquellas imposiciones que las leyes
hacen al abogado en general y que le hacen prestar servicios gratuitos. Ello ocurre
desde que se licencia el alumno de Derecho y antes de obtener su ttulo
profesional, en que debe prestar asistencia jurdica en las Corporaciones de
Asistencia Judicial, luego, una vez titulado, debe asistir al "turno", en que
igualmente debe prestar servicios profesionales gratuitamente, etc.
El notario no est exento de aquello y son innmeras las leyes que le imponen
actuar sin percibir ingresos o con ellos rebajados hasta un cincuenta por ciento.
Se pueden citar los siguientes casos de actuaciones notariales gratuitas o con
rebajas de hasta un 50 por ciento del arancel:
1. Actuaciones pedidas por el Fisco de Chile (solicitudes de protocolizaciones de
documentos, copias de escrituras, etc.).
2. Escrituras sobre inmuebles calificados, como: D.F.L. N 2, Viviendas Sociales.
3. Actuaciones relativas a la asignacin familiar.
4. Escrituras de reconocimiento de paternidad (hijos no matrimoniales).
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en
vigencia de
la
la
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AUTORIZAR Y GUARDAR
en su
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7. Por otra parte, el art. 413 seala que determinados contratos deben
otorgarse, "sobre la base de minutas firmadas por algn abogado".
Ello no significa otra cosa que respecto de este tipo de actuaciones el notario
debe abstenerse de redactar, correspondiendo dicha diligencia a "algn abogado".
Pero, en el momento en que la norma legal seala que dichas contrataciones
deben efectuarse sobre la base de minutas ello implica que el notario no est
obligado a aceptar la tal minuta sin un anlisis crtico de ella, pudiendo introducirle
aquellas modificaciones que el conocimiento que le da su especializacin le
indique.
Dicho de otro modo, el notario no est obligado a aceptar la minuta tal como se
le presenta, si observa en ella incumplimiento de normas legales en cualquier
sentido.
Al hacerlo, vemos que nuevamente debe redactar.
Por otra parte, y en materia de contratos de los llamados "privados", el notario
en su oficio est diariamente recibiendo requerimientos en el sentido que les sean
redactadas las clusulas contractuales que ellos requieren.
8. Por otro lado el notario es garanta de INDEPENDENCIA o IMPARCIALIDAD para los
contratantes, pues no es abogado de ninguno de ellos. Slo debe moverlo el
inters de producir y entregar un contrato sano que traduzca las expectativas de
cada contratante (PREVARICA el abogado que atiende a partes con intereses
contrapuestos, como lo es en una compraventa, hipoteca, etc.).
En cuanto a la historia de la ley, cabe hacer presente que cuando la Comisin
Legislativa Conjunta (poca del Gobierno Militar) trat este tema, se dej
constancia que la supresin de la palabra "redactar" se haca porque tal funcin
era inherente a la actividad notarial.
As tambin lo ha estimado la Asociacin de Notarios, Conservadores y
Archiveros Judiciales de Chile.
El proyecto de reforma al sistema notarial y registral enviado al Congreso por el
Presidente Piera (ao 2012), reconoce implcitamente a los notarios la facultad
de redactar.
A mayor abundamiento traemos a colacin las palabras que el notarialista
argentino (a quien citamos varias veces en este libro) Carlos Nicols Gattari
expresa en el prlogo al libro La Seguridad Jurdica del Contrato, de nuestro
colega Bernardo Hojman P. (hoy fallecido).
Dice Gattari: "una cosa es el notary public de los EE.UU. y otra distinta es un
notario latino a quien se le exige ttulo de abogado. Y ms absurdo es considerar
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El inciso final del artculo 400 seala que: "ningn notario podr ejercer sus
funciones fuera de su respectivo territorio".
Por su parte, el artculo 442 seala que: "el notario que ejerciere funciones de tal
fuera del territorio para el que hubiere sido nombrado sufrir la pena de reclusin
menor en cualquiera de sus grados".
16. Rgimen de licencias.
Por disposicin del artculo 497 del Cdigo del ramo, son aplicables a los
auxiliares de la Administracin de Justicia las disposiciones relativas a las
licencias, permisos y feriados de los jueces, contenidas en el prrafo 9, del Ttulo
X, del Cdigo.
Por otra parte, quienes desempeen cargos gremiales, pueden acogerse a un
permiso especial por hasta 3 das en cada mes calendario, de acuerdo al
Acta N 5, de 2011, de la Excma. Corte Suprema.
Los permisos, licencias y vacaciones deben solicitarse en formularios especiales
a travs de la Corporacin administrativa del Poder Judicial.
En otro sentido, es necesario sealar que los dirigentes gremiales de la
Asociacin de Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales de Chile, gozan
del llamado permiso gremial hasta por tres das en cada mes y para cumplir las
funciones de tales.
Con fecha 18 de enero de 2011, la Excma. Corte Suprema, mediante el Acta
N 5, complement el Auto Acordado consignado en el Acta N 73, de
2010,relativo a permisos a directivas gremiales y accedi a la solicitud planteada
por la Asociacin de autorizar a los miembros de la directiva para "ausentarse de
sus labores por tres das cada mes para actividades gremiales".
17. La visita a los oficios.
En los artculos 553 y los siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales, se
reglamenta esta materia que es de suyo importante y que permite a jueces y
ministros de Corte conocer en forma directa el trabajo notarial, de registro y
archivo judicial.
Al cabo de la visita se levanta un acta que es suscrita por el visitador y el
ministro de fe y se presenta posteriormente al Pleno de la Corte, el cual la
aprueba, salvo que de su contexto aparezca la necesidad de pronunciarse al
respecto.
18. El lmite de edad.
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Las escrituras pblicas, de acuerdo al art. 389, slo podrn ser autorizadas "por
los notarios y escribanos de registro".
De acuerdo al concepto que entregan las disposiciones citadas, es condicin
determinante para que un instrumento sea pblico el que intervenga, con las
solemnidades legales, un funcionario pblico y que este tenga competencia para
ello.
As, para tener un instrumento pblico deben reunirse tres requisitos:
a) Que quien lo autorice sea un funcionario pblico. Es decir, un funcionario a
quien el Estado le ha conferido tal calidad.
Ya hemos dicho, cuando hablamos de la Fe Pblica, que el notario acta por
delegacin de mandato soberano del Estado y mientras ella no haya sido cesada
o suspendida.
b) Que este funcionario tenga competencia absoluta, es decir, en cuanto a la
materia de que se trata y en cuanto al territorio. Tambin este funcionario no debe
encontrarse afecto a alguna incapacidad, como suspensin, etc.
c) Cumplimiento de las solemnidades legales para cada tipo de documento o
gestin. As, por ejemplo, en el caso del otorgamiento de los actos
testamentarios, deben cumplirse algunas exigencias que son exclusivas para este
tipo de actos jurdicos.
Las solemnidades constituyen lo que la doctrina reconoce como la forma.
Por ello es que Sanahuja seala que el resultado instrumento pblico se obtiene
como la consecuencia del cumplimiento de una serie de condiciones, referidas
algunas al propio funcionario autorizante, otras al documento en s, y otras al
contenido del mismo.
Por regla general, al menos en materia contractual, dicho funcionario ser
generalmente el Notario Pblico, pero ello no es excluyente, como se ha dicho,
que otros funcionarios dentro del marco de sus funciones puedan tambin conferir
la calidad de instrumento pblico a aquellas relaciones contractuales en las cuales
han debido intervenir.
Segn se ha visto anteriormente, pueden asumir tal carcter los instrumentos
otorgados ante Oficiales del Registro Civil, Cnsules de nuestro pas en el
extranjero, etc.
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(p. ej. la constancia de estar con facultades mentales apropiadas, en el caso del
testamento o de cualquier acto contractual).
5. Sobre la concurrencia e identificacin de las partes o comparecientes en
general, as como de los testigos cuando ello ha sido requerido por las partes,
el notario o la ley.
6. Sobre la intervencin del notario.
7. Observancia de los requisitos legales.
Segn refiere Norman Cruz (Derecho Notarial Chileno, p. 213), de la simple
lectura del art. 1700 CC, nace una distincin que es necesario hacer:
1) Afirmaciones o testimonios del funcionario pblico que lo autoriza, y
2) Declaraciones de las partes otorgantes.
Para el primer acpite expone que hay que subdividirlo en las siguientes partes:
a) testimonio de hechos propios del funcionario,
b) testimonio por medio del cual el funcionario autorizante asevera hechos que
percibe por sus propios sentidos,
c) testimonio de hechos que, si bien no son del funcionario autorizante ni ha
percibido l mismo, los ha comprobado por medios que la propia ley le suministra,
d) testimonio del funcionario que autoriza basado en el dicho de otras personas,
y
e) afirmaciones
apreciaciones.
del
funcionario
autorizante
que
consisten
en
meras
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Para Alessandri, citado por Daz Sanhueza, "est uniformemente aceptado por
la doctrina y por la jurisprudencia moderna que el instrumento tiene respecto de
terceros el mismo valor probatorio que respecto de los otorgantes; de lo contrario
tendramos que admitir el absurdo que un instrumento pblico, revestido de
autenticidad porque lleva el sello del Estado, sera autntico para unos y no lo
sera para otros; y llegaramos al absurdo ms manifiesto an de que no tendra
como probarse ante los terceros la celebracin del acto o de los hechos a que el
instrumento se refiere".
La jurisprudencia, por su parte, ha sealado que:
"El art. 477 del Cdigo de Procedimiento Penal dispone que todo instrumento
pblico constituye prueba completa de haber sido otorgado, de su fecha y de
que las partes han hecho las declaraciones en l consignadas.
Ahora bien, la eficacia probatoria de un instrumento pblico otorgado por
competente funcionario no puede quedar limitada, como lo sostiene el
recurrente, a los pormenores contemplados en este precepto. En efecto, el
funcionario pblico que otorga personalmente y en su carcter de tal un
instrumento pblico, no tiene el carcter de interesado, ni podra sostenerse que
en cuanto a la verdad de las declaraciones no hace plena fe sino contra los
declarantes, conforme a lo prescrito en el art. 1700 delCdigo Civil, ley primaria
que gobierna la materia puesto que el art. 477 citado no contiene ninguna otra
idea al respecto. Si la eficacia de ese instrumento se limitara a lo dicho,
equivaldra a negar tal eficacia, lo que es inaceptable en derecho. Al referirse el
art. 477 a 'que las partes han hecho las declaraciones en l consignadas', hay
que tener presente que lo dicho tiene aplicacin cuando el instrumento lo
suscriben partes, es decir, interesadas que hayan podido hacer declaraciones y
no al caso en que es un funcionario pblico quien da testimonio de hechos de
que tiene conocimiento en razn de su cargo". (Fallos del Mes N 7, p. 7).
Otra sentencia, Fallos del Mes 335, p. 725, seala que:
"El art. 1700 (del Cdigo Civil) estatuye en su inciso primero que el instrumento
pblico hace plena prueba contra los declarantes en cuanto 'a la verdad de las
declaraciones' que en l se hayan hecho, pero en materia criminal impera la
regla del art. 477 del Cdigo de Procedimiento Penal en cuya virtud el
instrumento pblico constituye prueba completa, no de la sinceridad de las
declaraciones, sino simplemente 'de que las partes han hecho las declaraciones
en l consignadas', de manera que dicho art. 1700 no puede ser bice para
aceptar aqu la prueba relativa a la inexactitud del pago en cuestin".
LAS ESCRITURAS PRIVADAS "CON MRITO" DE INSTRUMENTO PBLICO
En el ltimo tiempo nuestra legislacin ha sido prolfica en establecer una suerte
de instrumentos privados (otorgados fundamentalmente sin las solemnidades de
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las escrituras pblicas), a los cuales, sin embargo, se les asigna el "mrito de
instrumentos pblicos".
Leyes como la N 16.391 y otras que veremos ms adelante, y que hacen
referencia a ella, con el pretexto de agilizar los trmites respectivos y abaratar
costos a los interesados, han creado situaciones que atentan a la fijeza, seguridad
y garanta que otorgan los instrumentos pblicos otorgados ante notario.
El contrato es otorgado mediante instrumento privado, limitndose la actuacin
del notario a la autenticacin de firmas, la protocolizacin del instrumento y su
guarda y custodia consiguientes. Slo en este aspecto tendr mrito probatorio.
Rehusndose a tratar este tipo de instrumentos, seala Carlos E. Gonzlez, "No
podramos por otra parte incluir, en una teora general del instrumento pblico, el
anlisis de los que no lo son, pese a una declaracin de la ley. La ley es aqu
fuente de derecho, pero no la nica, y ante el error del legislador, salvamos el
concepto tradicional con el aporte del derecho cientfico, cuyo valer indiscutible es
muchas veces fuente ms preciada que la ley misma" (p. 308, Derecho Notarial).
VALOR PROBATORIO RESPECTO DE LOS OTORGANTES
De acuerdo al art. 1700 del Cdigo Civil, las declaraciones formuladas por las
partes hacen plena fe en contra de los declarantes.
En primer lugar es preciso dejar sentado que, de acuerdo a la norma legal
sealada, hace plena fe en cuanto al hecho del otorgamiento. En este sentido es
necesario comprender tanto las declaraciones del funcionario como las de los
comparecientes en general.
Siguiendo la anterior subdivisin que haca Norman Cruz, es posible sealar que
el instrumento hace plena fe respecto de:
1. Aquellas declaraciones de hechos propios del funcionario, como son su
profesin, domicilio, de haber ledo el testamento, etc.
2. De los hechos que son percibidos por l a travs de sus propios sentidos.
Como lo es acerca de las declaraciones que han hecho los comparecientes, de la
firma de ellos, de los testigos.
3. De aquellos hechos que ha comprobado por los medios legales. Como la
acreditacin de identidad en base a las cdulas exhibidas.
En cambio no puede hacer esa misma fe respecto de las declaraciones que
hace el funcionario basndose en el dicho de otras personas. A este tipo de
declaraciones corresponden aquellas que hace el notario sobre el estado civil, la
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b) Declaraciones enunciativas.
Son en general aquellas que narran hechos o circunstancias.
La regla general es que no hacen plena fe, salvo cuando se refieren o tienen
relacin directa con lo dispositivo del acto.
VALOR PROBATORIO RESPECTO DE LOS TERCEROS
En primer lugar es necesario dejar constancia que respecto de terceros el
instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado, su
fecha, y en cuando a que se efectuaron las declaraciones que l contiene.
En cuanto a las declaraciones dispositivas, hace fe respecto de terceros en lo
que dice relacin a ellas.
Los terceros deben partir de la base que las declaraciones dispositivas son
verdaderas, y por ello deben pasar mientras no demuestren lo contrario. Favorece
esta posicin aquel principio de que los contratos se celebran de buena fe, y lo
normal es que las declaraciones sean verdicas.
Como el principio del onus probandi cede en favor de lo normal, quien alegue lo
anormal debe probarlo, y mientras no lo haga debe aceptarlo como cierto.
Declaraciones enunciativas.
Por regla general, el instrumento no hace plena fe respecto de ellas ni entre las
partes ni respecto de terceros.
Sin embargo, por excepcin, se elevan las declaraciones enunciativas a la
categora de dispositivas cuando ellas dicen relacin directa con estas.
ALCANCE DE LA GARANTA QUE HACE EL NOTARIO DE LAS DECLARACIONES DE LAS
PARTES
Evidentemente que el notario no puede estar en condiciones de asegurar la
veracidad de las declaraciones que formulen las partes en un acto o contrato.
El documento otorgado por las partes contiene, obviamente, las declaraciones
que stas hacen en tal o cual sentido. As el que vende dir que es dueo y
detallar las caractersticas de la especie vendida, su tamao, forma, peso,
cabida, etc. Del mismo modo, el que da en prstamo dir que lo que entrega le
pertenece, etc. El que testa dir ser de tal o cual nacionalidad, haber sido casado
en nicas nupcias o en varias ocasiones, etc. Tampoco dar fe elnotario de los
dems datos de individualizacin de cada persona, (domicilio, estado civil
profesin u oficio).
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Las partes
Cabe considerar, en primer trmino, que estn civilmente impedidas de efectuar
esta alegacin las propias partes porque, de acuerdo al artculo 1700del Cdigo
Civil, las declaraciones hacen plena prueba. En materia criminal y siempre que
haya habido comisin de un delito, en cambio, es posible hacerlo.
Los terceros
Pueden impugnar el instrumento pblico por esta causal, pero con la limitacin a
que se refiere el art. 429, del CPC.
16. LA PROPIEDAD DEL PROTOCOLO
En algunas ocasiones se ha planteado la interrogante de si al notario le asiste
algn derecho de propiedad sobre los protocolos o libros notariales que mantiene
en su oficio.
Cabe al respecto hacer una distincin entre la cosa corporal llamada protocolo, o
registro o libro en el cual se encuentran asentadas las actas y escrituras, y el
contenido intelectual de stas.
Respecto de lo primero nuestra legislacin nada dice en forma explcita, aun
cuando de lo que dispone el art. 436 del Cdigo Orgnico de Tribunales se
desprende que el propietario no es l. Este artculo habla de "los protocolos o
documentos pertenecientes a la notara".
De acuerdo a ello para nosotros es evidente que hace propietario de dichos
libros al Estado. El propietario no es el notario porque, entre otras cosas, no son
un bien que pase a formar parte de su masa hereditaria o, incluso, vendibles.
Al fallecer el notario, ser trasladado a otro oficio, o, en general, al dejar de ser
titular en el respectivo oficio, todos los protocolos siguen mantenindose en la
respectiva oficina. No puede el notario llevrselos.
Los notarios slo son custodios de ellos (art. 435 del COT), debiendo
conservarlos mientras ejerzan el cargo y mientras estn en su poder, ya que,
como seala el art. 433 del Cdigo Orgnico de Tribunales, pasado ms de un
ao desde la fecha de cierre, deben ser entregados al archivero judicial.
En esta conservacin debe usar la diligencia de un buen padre de familia.
Por ello es propio sealar que los libros o protocolos notariales son bienes del
Estado, o bienes fiscales, en los trminos del art. 589 del Cdigo Civil.
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La situacin de propiedad por parte del funcionario sobre los libros o protocolos
pudo haber tenido alguna importancia en la poca en que los oficios eran
vendibles, pero hoy en da no.
Idntica es la situacin respecto de los protocolos o libros que conserva el
Conservador y el Archivero Judicial.
Por otro lado, tampoco es propietario del contenido intelectual de que dan
cuenta las escrituras asentadas en los registros. Sus propietarios en este caso son
las partes otorgantes de cada acto o contrato.
Tambin podemos agregar que no pertenecen al notario sino al oficio notarial
y, por ende, al Estado, todos aquellos documentos, escritos o valores que se
hayan dejado en su custodia en mrito de algn acto o contrato al cual accedan.
No es el caso de aquellos documentos o valores que han sido entregados al
notario mediante las llamadas Instrucciones o Custodias de Valores, ya que lo que
dichos documentos representan tiene como propietarios al emisor o destinatario.
El ministro de fe slo es un mero depositario, obligado a su entrega a quien
corresponda, cuando se cumplan las condiciones fijadas por los interesados.
17. LA ESCRITURA PBLICA
Alfonso X el Sabio, en las Partidas, define la escritura pblica como: "Escritura
de que nace averiguamiento de prueba, es toda carta que sea fecha por mano de
Escribano Pblico de Concejo, o sellada con sello de Rey, o de otra persona
autentica, que sea de creer nace della muy grand pro. Ca es testimonio de las
cosas pasadas, e averiguamiento del pleyto sobre que es fecha".
La escritura pblica, antes que nada, es un documento, es decir, una cosa que
en sentido fsico, corporal, ensea, muestra, expresa. Indica un contenido que
genera derechos y obligaciones que deben ser acatadas y cumplidas. Posee
imperio.
Es un error limitarse a circunscribirla slo al papel.
El documento puede ser de oro, como la moneda, o de piedra, como las lpidas,
etc. Ensea lo que pretende representar.
Carnelutti: Documento es una cosa que sirve para representar otra.
Siegel: documento es una exteriorizacin del pensamiento perceptible con la
vista.
Dice Siegel que frente al documento el examinador tiene una doble posibilidad;
contemplarlo en su aspecto exterior, examinar la condicin de la materia: en una
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palabra hacerla objeto de evidencia; pero puede tambin obtener una opinin de
su contenido intelectual, esto es, por los signos de la escritura formarse una
opinin sobre el contenido ideolgico del autor.
En el primer aspecto el documento es en s un hecho por probar; en el segundo,
una fuente de prueba.
Calificado de pblico, se le ha sealado una cualidad irreal, que en un mundo
jurdico significa un grado de eficacia, un valor.
Se ha pasado desde la esfera del ser a la esfera de los valores.
A. LA DEFINICIN DE NUESTRA LEGISLACIN
El artculo 403 del Cdigo Orgnico de Tribunales define la escritura pblica
como: "el instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades que fija
esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro
pblico".
Por su parte, del contenido del artculo 1699 del Cdigo Civil se desprende que
es el instrumento pblico o autntico, autorizado con las solemnidades legales por
el competente notario e incorporado en su protocolo o registro pblico.
B. CARACTERSTICAS DE LA ESCRITURA PBLICA
a) Firmeza e irrevocabilidad. Una vez suscrita por los otorgantes no hay poder
sobre la tierra que pueda reformarla. Slo quienes son sus dueos, las propias
partes.
Nez Lagos, citado por C. Gonzlez, dice que: "No cabe apelacin en contra
de ella aunque quepa accin de nulidad en un proceso independiente en lnea
colateral".
La escritura es "el ltimo grado en la lnea recta ascendente".
b) Ejecutoriedad. Es decir, que los derechos que de ella emanan confieren al
contratante diligente la posibilidad de actuar ejecutivamente, cohercitivamente, en
contra del moroso y para obtener el cumplimiento de lo debido.
c) Fecha cierta. Es una de las caractersticas ms sobresalientes y proviene
precisamente de la necesidad de resguardar en debida forma la creacin o
extincin de derechos u obligaciones para las partes.
En algunos casos, como en los testamentos, es posible que adems se agregue
la hora en que se produce el otorgamiento.
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Podramos decir que en la actualidad las normas que reglan la materia son muy
parecidas a las de antao.
Son varios los artculos del Cdigo Orgnico de Tribunales que tratan sobre la
materia. Ellos son, fundamentalmente los artculos 404, 405, 406, 408,411, 414.
Ms adelante se harn otros comentarios sobre el otorgamiento de la escritura
pblica.
18. EL INSTRUMENTO PRIVADO
EL INSTRUMENTO PRIVADO
Qu es el instrumento privado
De acuerdo a lo que dispone el artculo 1698 del Cdigo Civil, los instrumentos se
dividen en pblicos y privados.
Instrumento pblico, o autntico, al decir del artculo 1699 del mismo cuerpo
legal, es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario.
Cuando este funcionario pblico competente es un notario, toma el nombre de
escritura pblica, al ser incorporado al protocolo del notario.
De ello se infiere que todos los dems son instrumentos privados.
Es decir, es instrumento privado aquel que no es autorizado por funcionario
pblico competente con las solemnidades legales.
Dicho de otra forma, tiene esta calidad el instrumento que otorgan los
particulares, sin solemnidad alguna, o bien por funcionario pblico incompetente.
Incluso puede serlo un instrumento otorgado ante notario y autorizado por l, pero
que no llega a reunir los requisitos ni formalidades de la escritura pblica.
En su otorgamiento no estn sujetos a formalidad alguna y prcticamente puede
decirse que en su presentacin externa tampoco estn sujetos a reglamentacin
alguna.
Sin embargo esto es efectivo a medias, pues hay algunos instrumentos privados
que estn afectos a reglamentacin propia de cada situacin. Tal es el caso, por
ejemplo, de las letras de cambio (artculos 1 y 2 de la Ley N 18.092), de los
pagars (artculos 102 y 103 de la Ley N 18.092), etc.
Como en su otorgamiento este tipo de instrumentos privados no est sujeto a
formalidad alguna, al contrario de las escrituras pblicas que slo pueden ser
otorgadas en idioma castellano y estilo claro o preciso, y cumpliendo adems otras
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formalidades, nada impide que un instrumento privado pueda ser escrito en otro
idioma o aun en clave.
Del mismo modo, as como antes de la reforma de la Ley N 18.181 las
escrituras pblicas slo podan manuscribirse, los instrumentos privados podan
ser escritos a mquina o en cualquier otra forma o medio mecnico.
El instrumento privado no ha tenido de parte del legislador la misma
preocupacin, no obstante que en innumerables ocasiones a travs de ellos se
efectan transacciones cuantiosas.
Un ejemplo de ello lo encontramos en las compraventas de vehculos
automotores, o en las promesas de compraventa sobre inmuebles.
La nica exigencia lgica que resulta es que las firmas que se estampen en ellos
lo sean en original, no pudiendo ser, por ejemplo, calcadas o impresas a travs de
otro medio. Aun cuando esta regla tambin tiene su excepcin en situaciones
como la de ciertos cheques girados por empresas o instituciones fiscales en que
s se debe contar con autorizacin especial.
Tambin excepcionalmente no es necesaria la firma en aquellos documentos a
que se refieren los artculos 1704 y 1705 del Cdigo Civil.
En cuanto a la fecha
No es necesario, salvo los instrumentos comerciales como la letra de cambio y
el pagar, etc., que el instrumento privado tenga fecha, ya que respecto de esta el
instrumento no hace fe ni respecto de las partes ni de terceros. Slo le darn
fecha cierta las circunstancias que la ley seala y a partir de ese instante, nunca
con efecto retroactivo.
Cuando los instrumentos privados versan sobre ciertas materias que la ley
tributaria, fundamentalmente la de Timbres y Estampillas, grava con impuestos,
estos deben ser satisfechos previamente para que puedan ser hechos valer ante
las autoridades como medio de prueba.
Diferencias principales entre el instrumento pblico y el privado
a) En su otorgamiento no se observan solemnidades de ninguna especie.
b) El valor probatorio que tiene cada uno es diferente.
La circunstancia de recibir ambos tipos de documentos un diferente trato
legal, les hace ser tambin diferentes en el mrito probatorio que cada uno tiene.
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En esta materia, y con una opinin por supuesto ms fundada, Somarriva opina
que puede hacerse extensivo a los instrumentos privados el principio dellocus regit
actum, y su opinin se basa en el antecedente legal del art. 17 del C. Civil, que lo
fue del art. 10 del Cdigo de Luisiana, "segn consta de las anotaciones que el
seor Bello hizo al Proyecto de 1853. Y dicho precepto se refiere tanto al
instrumento pblico como al privado".
Citan Alessandri y Somarriva un fallo de nuestra Corte Suprema que ha
declarado que el principio en cuestin es de carcter general, se refiere a todo
acto o contrato y a todo instrumento, sea pblico o privado y, entre ellos, incluso a
la letra de cambio.
Como conclusin: Es posible siempre reconocer mrito al instrumento privado
otorgado en el extranjero, cuando las leyes chilenas expresamente no exigen para
la validez de ciertos actos, el instrumento pblico.
LEGALIZACIN
La legalizacin de instrumentos otorgados en el extranjero
El instrumento pblico otorgado en pas extranjero, para que pueda ser usado
con suficiente mrito en nuestro pas, debe, antes que nada, pasar por un trmite
administrativo conocido como de "legalizacin".
La misma diligencia debe efectuarse cuando se trata de hacer valer en otro pas
un instrumento que ha sido otorgado en el nuestro.
La legalizacin es un trmite ante la autoridad administrativa de un Estado, cuya
finalidad es la de establecer el carcter pblico de un instrumento otorgado en
pas extrao y la autenticidad o verdad de las firmas de las personas que lo han
autorizado. Es independiente de las solemnidades internas de dichos instrumentos
y de la eficacia o valor probatorio que ellos pudieren tener.
En nuestro sistema la materia es entregada por el art. 17 del Cdigo Civil al
Cdigo de Procedimiento Civil, que en su art. 345 dispone que los documentos
pblicos que se hayan otorgado fuera de Chile deben presentarse debidamente
legalizados, y se entender que lo estn cuando en ellos conste el carcter pblico
y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado.
Lo anterior sugiere como primera cosa que la legalizacin debe constar en el
propio instrumento, no en otro aparte, formando con el original un solo documento.
La secuencia prctica para instrumentos otorgados en otro pas y que se deben
hacer valer en el nuestro es la siguiente: Autorizada la escritura pblica ante el
notario del respectivo pas, la autoridad judicial o administrativa correspondiente
legaliza (certifica), el signo, firma y rbrica del funcionario. Acto seguido, el agente
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DE LA
ASOC.
DE
NOTARIOS, CONSERVADORES
ARCHIVEROS
DE
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de
Derecho
Notarial, Edit.
USA,
ConoSur,
January
2006,
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1. PROCEDIMIENTOS NOTARIALES
En este apartado nos referiremos a los trmites o gestiones, ya sea internas en
la propia notara o externas a ella, y que deben realizarse con motivo del
otorgamiento de toda escritura pblica u otra gestin habitual en los oficios, como
los llamados "instrumentos privados" y que consisten en cartas poder,
autorizaciones varias, contratos de compraventa de vehculos, arrendamiento,
etctera.
2. EL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PBLICA
El otorgar una escritura pblica que contenga un acto o contrato supone para los
abogados, las partes interesadas, los terceros que intervengan, y elnotario mismo,
la ejecucin de una serie de actos previos, coetneos o posteriores que conforman
un solo todo y que normalmente terminan con la entrega de la respectiva copia
autntica del original que se conoce como la "matriz" y que es inserta en el
Protocolo notarial y que queda guardada en el oficio por un tiempo y
posteriormente se enva por el notario al Archivo Judicial.
Entre los aspectos ms relevantes podemos referirnos a:
A. La Minuta
No est definida en ninguna parte de la ley y slo se le hace referencia cuando
se expresa que determinados contratos deben otorgarse en base a minutas
redactadas por abogado.
Consiste la minuta en el texto escrito suministrado a la notara normalmente por
el abogado de alguna de las partes y que contiene el borrador del acto o contrato
respectivo. Sobre la base de ella se proceder en la notara a extender en el
registro notarial el correspondiente proyecto de escritura pblica.
Decimos "proyecto de escritura pblica", pues sera un error sealarlo de otro
modo, ya que muy bien sabemos que el concepto "escritura pblica" supone el
instrumento y la autorizacin notarial correspondiente y su agregacin al protocolo.
Es decir, mientras no se haya autorizado por el notario el instrumento que contiene
el contrato, no es posible hablar que ello constituye una escritura pblica.
Por ello es ms prudente emplear el trmino "escrituras" sin apellido que emplea
el artculo 413 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en su inciso final.
Mientras la matriz no se encuentra suscrita por los otorgantes e intervinientes,
completa y autorizada por el notario e incorporada al protocolo notarial,slo ser
un proyecto de escritura pblica.
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Cuando el artculo 413 citado dice que el notario autorizar las escrituras "una
vez que estn completas", est sealando que no debe haber nada pendiente en
el texto, no haber espacios en blanco, que las firmas hayan sido puestas por los
otorgantes y dems intervinientes en el contrato, que hayan sido pagados los
impuestos de timbres u otros cuando ello corresponda, se hayan inserto aquellos
documentos que la ley exige, etctera.
En cuanto a la minuta en s, pudiera pensarse que este documento no est
sujeto a exigencia alguna en cuanto a su forma, ya que la ley no hace alusin
alguna a ello.
Esto es una verdad a medias, pues si bien es efectivo que en ninguna parte el
Cdigo Orgnico de Tribunales ni otras leyes sealan la necesidad de que ella
cuente con requisitos mnimos, la verdad es que por la va indirecta s deben serle
exigidos.
En efecto, como la "minuta" es un texto que habr de servir de base a la
escritura que suscribirn las partes, y es en el fondo el documento que contiene el
contrato que las partes habrn de convenir, pensamos que a ella le son aplicables
las exigencias que prescribe el artculo 404 del Cdigo Orgnico, en cuanto seala
que las escrituras pblicas deben escribirse en idioma castellano "y estilo claro y
preciso"; que podrn tener palabras en otro idioma siempre que ellas sean
"generalmente usadas o como trmino de una determinada ciencia o arte".
Tambin, aunque en una norma de carcter secundario para ella, de acuerdo al
artculo 405, debern indicar la individualizacin completa de los otorgantes y sus
datos de identidad.
Deben, en otras palabras, contener en forma clara, determinada, sin
ambigedades, todas las estipulaciones que las partes han convenido celebrar.
Del mismo modo, como la minuta es la base de la futura escritura pblica,
deber contener las otras menciones que prescribe el artculo 405.
Lo importante es que la "minuta" sea un documento bien redactado, que
establezca con claridad los derechos y obligaciones que genera a cada parte, de
tal forma que su aplicacin no se pueda prestar a interpretaciones las ms de las
veces odiosas.
En este sentido es necesario recalcar la labor de justicia preventiva que
corresponde al notario del tipo latino y que precisamente consiste en evitar, a
futuro, que un contrato, por estar mal redactado, sea fuente de litigios.
La minuta. Indispensable en determinados contratos
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los requisitos formales, es funcin del notario examinar las escrituras pblicas que
autorizare, debiendo rechazar la autorizacin y advertirlo a las partes...".
Siendo la idea acorde a la doctrina notarial creemos, sin embargo, que el texto
adolece de una psima redaccin que debiera ser corregida.
Desde ya anotamos una, cuando dice: "examinar las ESCRITURAS PBLICAS que
ante l SE PRETENDEN CELEBRAR..."
y
"es
funcin
del
notario
examinar LAS ESCRITURASPBLICAS QUE AUTORIZARE,
debiendo
rechazar
la
autorizacin...".
Ya hemos dicho que lo que el notario debe examinar es la minuta o borrador de
la futura escritura.
Tambin hemos sealado que la escritura es pblica cuando, adems de su
incorporacin al protocolo, est ya autorizada.
Luego, el proyecto incurre en errores de concepto esenciales, pero la idea es
buena.
Debe guardarse la minuta?
En algunas oportunidades se ha planteado cuestin acerca de si es necesario
guardar la minuta que sirvi de base a la escritura pblica. Ello nicamente como
una forma de tener, en caso de alguna dificultad futura, un elemento ms de
prueba.
Como ya se ha sealado, la ley en ninguna parte entrega alguna normativa
especfica sobre este tipo de instrumento, y menos lo hace con respecto a su
destino en el oficio notarial. Por ello este asunto quedar al criterio de cada cual.
Nuestra opinin al respecto es que debiera guardarse durante un tiempo que se
estime prudente.
Sin embargo, si el objetivo de su guarda es para servir de medio de prueba,
debe considerarse por el notario que muchas veces, despus de entregar la
minuta en la notara y antes de suscribir la matriz, los otorgantes pueden hacer
variaciones, ya sea sobre el precio, la forma de pago, los deslindes, etc. En este
caso, debiera tambin exigirse por el notario la entrega por las partes de la
correspondiente minuta de rectificacin? En caso contrario, el notario corre el
riesgo de asumir una responsabilidad a la cual no tendra por qu concurrir.
No sera conveniente establecer cul es la finalidad de la minuta? Si lo es
simplemente como base o antecedente de una escritura o si puede servir como
prueba de que la escritura no se contradice a la minuta, que contiene las
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"manuscritas,
Es decir, desde siempre la idea del legislador ha sido que se cumple esta
exigencia cuando la escritura se hace entender por s misma a travs del uso
adecuado que se hace de las palabras, sin que se incurra en ellas en
impropiedades. Tambin se cumple con la exigencia cuando la escritura se
escribe seriamente y no en broma.
Cuando el legislador habla de "estilo", dice Tirso de la Torre en su Coleccin de
Ejemplos y Plantillas, "no da a entender con eso que se abrigue la pretensin de
que en los instrumentos pblicos exista algo de estilo elegante, o belleza de
diccin; tal aspiracin no sera factible, primero a virtud de la propia naturaleza del
lenguaje jurdico, rotundo y seco, opuesto a todo floreo y galanura, y segundo, por
razn de los estrechos moldes del rutinarismo oficial, que impone al notario
palabras, prrafos y conceptos cercenndole su libertad de expresin y
obligndole al macarronismo. No se trata aqu de eso, en la escritura no se
requiere deleitar con bellezas literarias, sino tan slo explicar, referir un acuerdo
tomado o un hecho acaecido".
Luego, el "estilo" debe ser tomado en sentido estricto, o sea, en el de escribir
bien, o con claridad.
Palabras de otro idioma
Pueden emplearse palabras de otro idioma que sean generalmente usadas o
como trmino de una determinada ciencia o arte. En cambio, no es posible el uso
de frases completas.
Extensin de cada pgina
Cada pgina de la matriz deber tener treinta lneas.
Esto no es una exigencia legal, pues ninguna ley as lo ordena, pero es una
prctica ya adoptada como norma y que proviene de la poca en que se usaba el
llamado "papel sellado", y que se usaba en los escritos a presentar ante cualquier
tribunal de la Repblica y que contena dicho nmero de lneas. Este tipo de papel
llevaba esa denominacin por ser de impresin fiscal (Casa de Moneda) y llevar
adems sello del valor de cada hoja afecta a la Ley de "Timbres Estampillas y
Papel Sellado". Era de uso no slo notarial y registral, sino fundamentalmente ante
los tribunales de Justicia en cada actuacin en el proceso.
Del mismo modo no existe hoy exigencia mnima acerca del nmero de palabras
que debe contener cada lnea. En la poca de la escritura nicamente
manuscrita, era habitual encontrar en los Aranceles fijados a la Notara, la
exigencia que cada lnea deba contener como mnimo seis palabras. La razn de
ello era evitar el alargue sin razn de las carillas y por consiguiente de la escritura
y sus copias, lo cual hacia aumentar el costo (Cobro por carillas).
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Una vez suscrita por alguna de las partes, la escritura ser anotada de
inmediato en el Repertorio y se le dar una numeracin correlativa, que ser la
que el instrumento lleve en definitiva.
Con la reunin de todas las escrituras otorgadas en el perodo respectivo, y los
documentos protocolizados, se formar el Protocolo o libro Notarial.
Este, segn el art. 429 se forma, como se ha dicho, insertando las escrituras en
el orden numrico que les haya correspondido en el Repertorio.
Al final se agregarn los documentos protocolizados, "conforme al orden
numrico asignado en el repertorio".
Si la escritura no est incorporada en el protocolo, no se considerar pblica o
autntica (art. 426, N 2).
Empaste
Los Protocolos sern empastados, a lo menos, cada dos meses. Sin embargo,
cada libro no podr tener ms de 500 hojas, incluidos los documentos
protocolizados.
Estos Protocolos son los mismos que posteriormente, cumplido el tiempo que
seala la ley, sern remitidos a la oficina del Archivero correspondiente. (art. 433).
3. LAS PARTES DE UNA ESCRITURA
I. EL ENCABEZAMIENTO
En una escritura pblica es posible distinguir cuatro partes perfectamente
diferenciadas entre s: el encabezamiento; la comparecencia; la parte expositiva
que contiene la convencin, contrato o acto jurdico en s; y la parte final o de
complemento y en la cual se incluyen aquellas referencias que hace el notario a
personeras, documentos acreditantes del cumplimiento de requisitos como pago
de impuesto territorial, documentos habilitantes para comparecer, etc.
II. ENCABEZAMIENTO
El encabezamiento propiamente tal de una escritura est compuesto por los
datos de lugar y fecha del otorgamiento, la expresin "Ante m...", la
individualizacin del funcionario ante quien se otorga, su ttulo profesional de
abogado, si el cargo lo desempea en calidad de titular, suplente, reemplazante o
interino, la indicacin de la comuna o agrupacin de comunas que constituyen el
territorio de competencia del notario y el domicilio del oficio.
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Este tema se encuentra tratado con mayor amplitud en nuestro libro El Estudio
de los Ttulos de Dominio, tomo I de la 4 edicin (Editorial El Jurista,
Santiago, 2012).
El estado civil
Es muy importante esta consignacin, porque es un elemento sustancial para
determinar la capacidad habilitante de una persona atendido el acto o contrato que
realice.
Acerca de la aseveracin que hace en la escritura la parte respectiva sobre su
estado civil, hay que tener presente que el artculo 27 de la Ley sobre Registro
Civil seala que:
"El que en escritura pblica suministrare maliciosamente datos falsos sobre su
estado civil, sufrir las penas que el Cdigo Penal aplica al que faltare a la
verdad en la narracin de hechos substanciales en documentos pblicos".
Es interesante sealar que con fecha 1 de agosto de 1946, la Excma. Corte
Suprema acord recomendar a los notarios, "que al dar cumplimiento al art. 410
del COT, que ordena expresar el estado civil de los otorgantes de una escritura
pblica, cuiden tambin de dejar constancia del nombre y apellidos del cnyuge o
de la cnyuge del casado o viudo que interviene en el instrumento".
Lo anterior se motiv en una presentacin del Consejo General del Colegio de
Abogados para dar una mayor facilidad en el estudio de los respectivos ttulos.
Sobre este tema hacemos referencia a un fallo de la Corte Suprema publicado
en la revista Fallos del Mes, nmero 221, p. 65, en el cual se seala que:
"La malicia requerida para la configuracin del delito de falsedad sobre un
estado civil descrito en el art. 27 de la ley respectiva, no basta para estimarla
establecida, el hecho de haber afirmado los reos en una escritura pblica ser
casados, no sindolo realmente, porque en los delitos en que la ley exige
especficamente la malicia, el dolo penal genrico no la constituye".
La profesin y el domicilio
Evidentemente que la ley no slo se refiere a la profesin, sino a cualquier
actividad que desarrolle la persona y que no necesariamente signifique el tener un
ttulo profesional.
Respecto del domicilio, se aplican las reglas generales en esta materia.
Ambos aspectos, profesin y domicilio, tienden a identificar con mayor precisin
a las personas.
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Ya se ha dicho que el notario slo tiene competencia para actuar como ministro
de fe dentro del territorio para el que ha sido nombrado. Es decir, una comuna o
agrupacin de comunas. Fuera de ellas, carece de competencia (art. 426, N 1).
Sin embargo y pareciera ser ms propio que se exprese en la escritura el lugar
preciso en que se otorga cuando las partes, por ejemplo, han suscrito fuera del
oficio notarial, pero en alguna de las otras comunas de su competencia.
Con todo, esto no tiene ms importancia que la de ser fiel al lugar de
otorgamiento.
BIBLIOGRAFA
BOLETN MENSUAL
CHILE.
DE LA
ASOC.
DE
NOTARIOS, CONSERVADORES
ARCHIVEROS
DE
de
Derecho
Notarial, Edit.
ConoSur
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una fecha anterior, bajo apercibimiento de aplicar drsticas medidas a los que
las infrinjan".
Con ello se puso trmino a una prctica en que no habiendo una normativa de
cmo llevar el sealado libro, cada notario lo organizaba segn su mejor, o peor,
decisin. As, algunos lo cerraban en forma mensual, bimestral o incluso anual.
Tambin se llevaba en hojas sueltas o en simples cuadernos y todo ello sin
ninguna formalidad.
Ms adelante y precisamente dando respuesta a una peticin planteada por la
asociacin de Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales de Chile, la Corte
Suprema en Auto Acordado de fecha 2 de enero de l998, ofici a las Cortes de
Apelaciones del pas en el sentido que se instruyera a los notarios,"en orden a que
el Libro repertorio de Escrituras Pblicas y documentos protocolizados a que se
refiere el artculo 430 del Cdigo Orgnico de Tribunales, deber ser uno que est
previamente encuadernado, foliado y cubierto por tapas firmes; las anotaciones se
harn bajo una serie general de nmeros anuales, partiendo al principio del ao
con el nmero uno, seguido de un guin con los dos ltimos dgitos del ao".
Falta de anotacin de una escritura
Si por alguna causa se deja de practicar en el libro Repertorio la correspondiente
anotacin de haberse otorgado una escritura, ello no afectar la validez de la
escritura pblica, siendo, sin embargo, el notario responsable por el hecho.
Creemos que esta es una medida de plena justicia, pues no corresponde que se
afecten los intereses de los particulares que han concurrido al acto por culpa de
una omisin ajena a ellos.
Este libro repertorio deber quedar a perpetuidad en el respectivo oficio, pues no
es de aquellos libros que deben ser remitidos al Archivo Judicial.
La firma
Respecto de la firma, el tratadista argentino Vlez Sarsfield dice que ella, "no es
la simple escritura que una persona hace de su nombre y apellido; es el nombre
escrito de una manera particular, segn el modo habitual seguido por la persona
en diversos actos sometidos a esta formalidad". Regularmente sigue, la firma
lleva el apellido de la familia; "pero esto no es de rigor si el hbito constante de la
persona no era firmar de esta manera".
La literatura jurdica francesa refiere el caso del testamento de un obispo que fue
declarado vlido, aunque la firma consista nicamente en una cruz seguida de
sus iniciales y de la enunciacin de su dignidad.
138
su firma actual y la que, segnl, usaba diez aos antes, y b) copia foto tcnica
de la firma del demandante estampada en la tarjeta registro de filiacin del actor
en el Gabinete de Identificacin, en el ao 1957.
Segn el propio perito, la firma actual del actor no es un antecedente de
precisin suficiente para hacer la comparacin, porque es normal que la
caligrafa sufra serias alteraciones con el curso de los aos.
La firma contenida en la prueba caligrfica y que, segn el demandante,
correspondera a la que le perteneca hace diez aos, no puede ser un elemento
til de comparacin, ya que se basa en la sola afirmacin del actor.
La firma extrada del Gabinete de Identificacin tampoco es un elemento idneo
para avalar el informe pericial por dos razones: a) en primer lugar no consta del
proceso la veracidad de la afirmacin del perito en el sentido de que haya
obtenido copias de esa firma. Ello es, procesalmente hablando, una mera
afirmacin del perito. b) Si, segn el perito, la firma actual no es un elemento lo
suficientemente preciso para compararla con la firma de la escritura, por
haberse estampado ambas con trece aos de diferencia, significa que, por la
misma razn tampoco lo es la firma obtenida del Gabinete de Identificacin, ya
que ella, como lo dice el mismo perito, se estamp diez aos antes que la firma
de la escritura".
Hoy se acostumbra que las escrituras pblicas e instrumentos privados no slo
lleven la firma del otorgante, sino adems la impresin dgito pulgar (derecha o
izquierda en su caso). Esta impresin digital debe ser clara e ntegra.
3. LA SUSCRIPCIN DE LA ESCRITURA
Una vez que la escritura ha sido leda por los otorgantes y dems intervinientes
o comparecientes a cualquier ttulo, stos deben manifestar su asentimiento a lo
escrito lo cual, por regla general, se hace mediante la manuscripcin personal por
cada uno de caracteres grficos de uso habitual que relacionan a la persona con
la manifestacin de su voluntad.
La actuacin de los intervinientes en una escritura toca a su fin con la firma de
ella.
La firma pasa as a ser la seal inequvoca del consentimiento a contratar, a
prestar autorizacin, a ser testigo, etc.
No existe una normativa en cuanto a en qu momento debe firmar cada
interesado. Sin embargo, aparece como lgico que en primer lugar lo efecten
quienes asumen la calidad de otorgantes del acto o contrato, (comprador y
vendedor, arrendador y arrendatario, acreedor y deudor, etc.). Y ello es obvio,
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El art. 404 del COT seala que el reverso no escrito de las hojas en que se
contenga una escritura pblica o sus copias, debe ser inutilizado por el notario con
su sello y firma.
Sobre el particular, un informe de la Asociacin de Notarios de Chile, en enero
de 1983, sealaba que cabe distinguir entre escrituras mecanografiadas y
manuscritas. En las primeras, el "reverso no escrito de las hojas" debe entenderse
referido a la circunstancia de que las escrituras mecanografiadas a veces suelen
escribirse por un solo lado, el anverso, debiendo as inutilizarse el reverso". Con
ello, dice el informe en cuestin, "se cubre la posibilidad de que en los sistemas
mecnicos ms modernos de escrituracin las hojas slo pueden emplearse por
un solo lado".
No es idntica en cambio, la situacin en las escrituras manuscritas, pues ac
es posible ocupar ambos lados de las hojas, y ello responde a una costumbre
notarial arraigada.
Para este tipo de escrituras, y en las copias, en general, la expresin
"inutilizacin del reverso no escrito", se ha estimado corresponder al dorso de la
ltima pgina escrita.
Sin embargo, los modernos programas computacionales y las impresoras ya sea
de matriz de punto o lser, permiten que las escrituras sean impresas por ambas
caras del papel.
La insercin de documentos
La Ley N 18.181 trajo una interesante innovacin en cuanto a la forma como
completar las escrituras con aquellos documentos que era indispensable insertar
en ellas y que, incluso, a veces su omisin era causal de nulidad de la escritura.
Hasta la modificacin existan muchos documentos cuyo texto deba ser copiado
textualmente en la escritura. En este aspecto se pueden mencionar los
comprobantes de pagos del impuesto territorial, de impuestos que afectaren al
acto o contrato, certificados de pavimentacin, autorizaciones judiciales, etc.
Despus de la modificacin de la Ley N 18.181, el art. 410 del COT qued
redactado sealando que: "no ser obligatorio insertar en la escritura documentos
de ninguna especie, a menos que alguno de los otorgantes lo requiera".
De esta forma slo quienes otorguen un acto o contrato pueden requerir la
insercin de un documento.
Si, por el contrario, es la ley la que determina que el documento debe ser
inserto, el texto del inciso segundo del artculo citado seala que se entiende
cumplida la obligacin exhibiendo al notario el documento respectivo, quien dejar
145
149
Por lo dems, bien mirado este artculo, es evidente que l tiene toda la traza de
ser ordenatorio de la forma como deben ser llevados los protocolos notariales
y, salvo el fondo (dejar sin efecto el proyecto de escritura), lo dems es
meramente formal.
De esta manera, quien seala el destino del proyecto de escritura no suscrito en
forma oportuna por algn participante, es nicamente el art. 426, N 6.
La escritura, o ms bien el proyecto de escritura, queda sin efecto al no ser
firmada al trmino del da sesenta despus de la anotacin en el repertorio.
Y es en este momento cuando cabe preguntarse, a nuestro juicio, si todas las
firmas que debieren concurrir a una escritura son de igual relevancia para los
efectos de la dejacin sin efecto. Es decir, si aun cuando faltare alguna pudiera, no
obstante llegar el plazo, convertirse el proyecto de escritura en una escritura
pblica o autntica.
Entramos as al segundo aspecto bajo el cual analizar el tema.
b) Otorgantes y comparecientes. Su importancia al momento de dejar sin efecto
La cuestin se plantea porque nuestro Cdigo Orgnico de Tribunales emplea
dos expresiones que para la doctrina tienen sentido diferente.
A nivel jurisprudencial esta materia ha sido analizada en muy pocas ocasiones,
sin embargo, las sentencias que hemos logrado encontrar, como veremos, avalan
nuestra idea de que es posible efectuar la distincin antes sealada con el fin
indicado.
Entregamos nuestras argumentaciones al respecto.
La disposicin del art. 426, nmero 6, del COT, expresa que no se considerar
pblica o autntica la escritura que no se firme dentro de los sesenta das
siguientes de su anotacin en el repertorio.
Por otra parte, el inc. final del art. 429 del mismo Cdigo, seala que
transcurridos dos meses desde la fecha de cierre del protocolo, "el notario
certificar las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito
por todos los OTORGANTES".
Quines son OTORGANTES? Lo son todos aquellos que concurren en una
escritura sea como principales actores contrayendo obligaciones o adquiriendo
derechos, o lo son tambin quienes, adems de los anteriores, concurren como
terceros ajenos directamente a la cuestin principal, pero tendiendo, en todo
caso a una actuacin importante?
151
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Dicho de otro modo y a mayor abundamiento, quienes son directamente los que
contratan, los que con las obligaciones y derechos que contraen y asumen harn
surgir a la vida jurdica un negocio que producir efectos. Puede que dicho
negocio no sea perfecto, pues si, por ejemplo, falta la autorizacin conyugal
podemos estar en presencia de un vicio de nulidad relativa, pero ello no impide
que el negocio surja, y ms an, llegue a producir efectos vlidos a travs del
saneamiento por el tiempo (artculo 1691, Cdigo Civil) o la ratificacin.
No tendrn, por consiguiente, tal carcter el de otorgantes, quienes
concurren a la escritura como terceros ajenos al contrato en s. No son las partes
de l. No son, como dice la jurisprudencia citada, quienes contraen la obligacin
respectiva.
En cambio no puede tener ninguna validez, o existencia, una escritura que
contenga un contrato en el cual falta el vendedor que vende o el comprador que
adquiere, el prestamista que entrega dinero y el mutuario que lo recibe, el
constituyente de usufructo y el usufructuario, etc.
Aquellos a quienes nosotros llamamos terceros ajenos al contrato son
denominados como "concurrentes" para el notarialista argentino Emrito
Gonzlez, y son aquellos que slo participan del otorgamiento sin tener relacin
de derecho alguno. Slo asisten para coadyuvar, pero sin ser sujeto interviniente o
parte.
Segn Carnelutti, citado por E. Gonzlez, "los intervinientes siempre
contraponen intereses. Las partes, dice, son entonces dos y es no slo el sujeto
en s sino el sujeto por su posicin en la relacin. Por ello no es parte cuando es
tercero, de donde ha surgido la tradicional anttesis entre partes y terceros, que
quiere decir entre partes y no parte".
Pareciera nuevamente que la norma legal que analizamos, al referirse a los
"otorgantes" lo ha hecho respecto de quienes debemos entender por tales segn
se ha dicho, y no respecto de todos los "comparecientes", trmino genrico que a
nuestro juicio involucra tanto a partes como a terceros.
Es preciso tener presente que concurre en apoyo de la conclusin antes
sealada la norma del art. 405 del COT, cuando exige la individualizacin "de
los comparecientes" (o sea de todos quienes concurren a la escritura), y cuando
ms adelante hace la distincin con "otorgantes" al decir que cuando firme el
primero de ellos debe anotarse en el repertorio. Tambin ms adelante, el art. 406
prohbe el retiro unilateral de la firma estampada cuando ya el instrumento ha sido
suscrito por "otro de los otorgantes".
Y tambin el artculo 407, cuando autoriza omitir la formalidad de la lectura en
alta voz si "todos los otorgantes" estn de acuerdo ello.
153
Estando suscrita la escritura por los otorgantes y no obstante faltar las firmas de
algn otro compareciente el notario no podra dejarla sin efecto, (el art. 429 no lo
autoriza en este caso).
Puede el notario recibir la firma de estos terceros pasados los 60 das a objeto
de poder "completarla" y autorizar?
Puede autorizar la escritura aun cuando falte una de estas firmas?
Veamos:
Recepcin de la firma
Creemos que habra que distinguir segn la clase de tercero que sea.
a) Si se trata de un testigo instrumental de aquellos que exiga el art.
405 del COT.
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Hay un caso en que ello es obligatorio hacerlo de inmediato, por la unidad que
requiere el acto: en el otorgamiento de testamentos.
Lo corriente es que no en todas las ocasiones la autorizacin de la escritura sea
inmediata a la firma de los otorgantes y dems comparecientes.
Son variadas las razones que pueden influir en esto y dependern de cada
situacin en particular. Normalmente lo es el cumplimiento de obligaciones
tributarias, pero pueden haber varias otras como agregacin de documentos
anexos a la escritura, blancos por llenar, etc.
Estando cumplidos todos los trmites y requisitos para ello, el notario debe
autorizar la escritura.
La autorizacin y el Cdigo Tributario
Hasta la modificacin al artculo 75 del Cdigo Tributario, que introdujo el
artculo 3, de la Ley N 18.181, como se seal, normalmente era la acreditacin
del cumplimiento de obligaciones fiscales la causa de la no autorizacin inmediata
de las escrituras.
La situacin cambi con esta modificacin y as los notarios debern siempre
autorizar los contratos afectos a los tributos que seala, pero no podrn dar copias
de ellos ni entregarlos mientras no se haya cumplido con la obligacin tributaria.
Momento de la autorizacin de la escritura
Ya hemos sealado que el notario debe autorizar la escritura en tanto esta se
encuentre completa (art. 413, inc. final). No existe un momento preciso y
determinado por la ley, como en el caso de los testamentos, en que s se
establece la unidad del acto.
En la generalidad de los casos, entonces, la autorizacin no es un trmite
indispensable de cumplir de inmediato. Lo ideal, con todo, es que se cumpla con
ello, si no de inmediato, en la mayor brevedad.
La autorizacin despus de cierto tiempo
La circunstancia de no quedar autorizada la escritura inmediatamente despus
que ella quede en condiciones aptas, puede ser causa de inconvenientes a futuro
para los interesados.
Con el transcurso del tiempo puede ocurrir, principalmente, que el notario ante
quien se otorg el contrato ya no se encuentre al frente del oficio, ya sea por
fallecimiento, traslado, jubilacin o cualquier otro motivo.
159
oficina el notario respectivo autorice las escrituras que hubiere dejado sin autorizar
al ser remitido el protocolo al archivo...".
Poco despus, en un Acuerdo que en otros aspectos complement el anterior, la
misma Corte ratific su parecer.
Ms adelante, el 29 de noviembre de 1955, la misma Corte resolvi que: "las
escrituras pblicas otorgadas ante un notario suplente que hayan quedado sin
autorizar por alguna omisin que se subsane con posterioridad slo pueden ser
autorizadas por el propio funcionario ante quien aparecen otorgndose, y
nicamente en el caso de imposibilidad fsica, ocurrido dentro del plazo
contemplado en el art. 430 del COT, el funcionario que est actuando en el
momento de subsanarse los defectos recurrir a la Corte solicitando su acuerdo
para autorizar el instrumento".
En dicha resolucin no se entiende la razn de la referencia al plazo del art.
430 del COT (hoy 429, inc. 6), pues dicho trmino es slo para que los otorgantes
del contrato suscriban la respectiva escritura y no para que tambin el notario lo
efecte.
Afortunadamente un Acuerdo de Pleno de la propia Corte, de fecha 26 de junio
de 1956, volvi sobre el acuerdo anotado y en nueva redaccin del prrafo
pertinente se suprimi la frase "ocurrido dentro del plazo contemplado en el 430
COT". Adems, antes de la palabra "suplente", agreg la de "propietario",
olvidando a nuestro parecer la calidad de "interino".
Autorizacin por el notario reemplazante
Con la dictacin de la Ley N 18.969 que modific el COT, se solucion
parcialmente el problema en anlisis cuando se agreg al art. 402 un inciso
final,por el cual se establece que durante el tiempo que dure la ausencia o
inhabilidad del notario, el reemplazante designado puede autorizar las escrituras
pblicas y dar trmino a aquellas actuaciones iniciadas por el titular y que estn
pendientes.
Lo mismo establece para el titular respecto de las actuaciones iniciadas por el
suplente. Slo exige dejar constancia de tal circunstancia en el respectivo
instrumento.
Pero, como se ve, nada se estableci para solucionar las dems situaciones
antes sealadas y que son de mayor ocurrencia.
Prrafos ms atrs hemos dicho algunas palabras sobre la importancia que
tiene este artculo 402, inciso final, en la economa del procedimiento.
Forma de la autorizacin
161
Por ello las notaras slo entregan a los interesados, y a quien lo desee, copia
de aquellas escrituras que se encuentren bajo su custodia.
Estas copias de escritura tienen el carcter de instrumento pblico.
Sobre esta materia tratan fundamentalmente los artculos 421 a 425, inclusive
del Cdigo Orgnico y el artculo 401, nmero 8.
Quin otorga las copias?
De acuerdo al art. 421, slo pueden otorgar copias autnticas, el notario
autorizante, el que lo subroga o suceda legalmente, o el archivero a cargo de la
guarda y custodia del protocolo respectivo.
Forma de las copias
Pueden ser manuscritas, dactilografiadas, impresas, fotocopiadas, litografiadas
o fotograbadas.
Las copias deben expresar ser testimonio fiel del original y adems llevarn la
fecha, firma del funcionario y el sello respectivo. La prctica muestra que en la
ltima hoja de la copia se incorpora un timbre que expresa que la copia es fiel a su
original en el Registro de Instrumentos Pblicos. A continuacin va la fecha, firma
del ministro de fe y el sello del oficio.
Cantidad de copias
El respectivo funcionario deber otorgar cuantas copias se le pidan por los
interesados.
No existe lmite en ello.
Situacin especial de contratos de mutuo hipotecario endosables
Slo existe limitacin del nmero de copias que se pueden otorgar tratndose de
las operaciones hipotecarias a que se refiere el artculo 1, letra d), de la Ley
N 18.707, que agreg el nmero 4 bis al artculo 83 de la Ley General de Bancos,
cuyo texto fue fijado por D.F.L. N 252 de 1960.
De acuerdo a la norma sealada: "los bancos podrn otorgar crditos que se
encuentren amparados por garanta hipotecaria. Tales crditos se extendern por
escritura pblica que lleve clusula a la orden, de la cual se otorgar una sola
copia autorizada que se entregar al acreedor, la que ser transferible por
endoso colocado a continuacin. Al margen o al dorso del documento, con
indicacin del nombre del cesionario".
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Con la vigencia del antiguo texto legal, y hasta su reforma con la Ley N 18.181,
era usual que las copias llevaran una certificacin similar a la siguiente: "Pas ante
m, firmo y sello esta primera copia para don..."; luego vena la firma y sello del
funcionario. No se acostumbrada indicar la fecha.
En la actualidad la forma usual es: "Certifico: que la copia que antecede es
testimonio fiel del original", seguido de la fecha, firma y sello del funcionario.
Momento en que se pueden otorgar las copias autorizadas
Slo es posible otorgar copias de la escritura pblica una vez que esta se
encuentra autorizada.
Cuando la escritura se encuentra sin autorizar por alguna razn, y no obstante
ello es necesario dar copia para cumplir con trmites administrativos subsecuentes
o relacionados a ella, el notario puede otorgar una copia, simple, en la cual deber
dejar constancia que la escritura se encuentra sin autorizacin y que la copia se
expide para determinado objeto. Habitualmente este tipo de copias se otorga para
fines de obtencin de trmites ante elServicio de Impuestos Internos, como
trmino de giro o autorizacin por disminucin de capital en las sociedades.
El artculo 423 del COT impide dar copias autorizadas mientras no se hayan
pagado los impuestos que gravan el contrato. Esta norma se encuentra en
concordancia con la del artculo 75, inc. 4, del Cdigo Tributario.
Copias ntegras
No permite el artculo 427 del COT entregar copias parciales de las escrituras
pblicas o de los documentos protocolizados, salvo que ello haya sido autorizado
por la ley o por resolucin judicial.
En consecuencia, las copias deben ser ntegras.
Sobre el particular es interesante tener presente un Acuerdo de fecha 13 de
enero de 1984 del Pleno de la Corte de Apelaciones de Santiago, que instruy a
los notarios de la jurisdiccin en el sentido que: "en el futuro deben atenerse con
estrictez en el otorgamiento de copias autorizadas a las normas contenidas en los
arts. 401, 421 y 456 inc. 2 del COT que en lneas generales prescriben que
los notarios slo podrn dar copias autorizadas de escrituras pblicas o
documentos que se encuentren protocolizados en sus propios oficios".
A quin se puede otorgar copias?
La ley nada dice, pero es evidente que tratndose de documentos pblicos, cuya
caracterstica es precisamente la de ser pblicos, la copia puede ser otorgada a
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Como punto aparte debemos recordar nuestra crtica a la redaccin del numeral
en comento que, como dijimos, no la encontramos feliz.
2. Que no est incorporada en el protocolo, o que ste no pertenezca al notario
autorizante o al de quien est subrogando legalmente.
No se concibe una escritura pblica fuera del protocolo notarial. Adems, el
artculo 403 obliga a su insercin en dicho libro para ser tal.
3. Que no est escrita en idioma castellano. Imposicin esta que exige el artculo
404.
4. Que en las firmas de las partes o del notario o en las escrituras manuscritas,
no se haya usado tinta fija, o de pasta indeleble.
Cabe aqu consignar que la reforma notarial de la Ley N 18.181 introdujo el uso
de la pasta indeleble y se suprimi la exigencia que la escritura slo poda ser
manuscrita.
5. Que no se firme dentro de los 60 das siguientes a su anotacin en el
Repertorio.
Existen otras causales que tambin traen la misma falta de fuerza legal a la
escritura:
6. Que no se indique en ellas el lugar y fecha del otorgamiento, y dems
menciones que seala el art. 405.
Entre estas se encuentra la individualizacin del notario. Segn se ha dicho en
otro captulo, al respecto basta el nombre, apellidos, la profesin y el domicilio,
que siempre corresponder al oficio. Es innecesario mayores datos acerca de su
estado civil.
7. Aquellas en que se empleen abreviaturas, cifras u otros signos que no sean
caracteres de uso corriente.
Este punto lo trataremos ms en detalle en el captulo siguiente.
Insistiremos en que al inciso primero del artculo 404 debe drsele una lectura
atenta y buscarle el sentido. Una lectura rpida induce a error debido a la
construccin gramatical de l.
Tambin el art. 412 establece otras causales de nulidad, a saber:
1. Cuando en la escritura se contienen disposiciones o estipulaciones a favor
del notario que autoriza, de su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos.
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debieran expresar que su autor prefiere que en vez de la utilizacin de cifras, por
ejemplo, los guarismos se escriban con letras. Ello por aplicacin de la norma del
artculo 401, nmero 1, del mismo Cdigo, cuando seala que es funcin de los
notarios extender los instrumentos pblicos con arreglo a las instrucciones
que, DE PALABRA O POR ESCRITO, les dieren las partes otorgantes. En este
momento seala que es funcin de los notarios "extender los instrumentos
pblicos con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por escrito, les dieren
las partes otorgantes".
La razn, me han sealado aquellos colegas que piden la matriz con palabras,
obedece ms que nada a su afn profesional de cuidar los intereses de sus
clientes extremando precauciones de adulteracin, pero ya visualizando que no
podra prosperar accin alguna de nulidad, si se pretendiera que esa es la
sancin.
Con todo hoy veo que no slo los colegas abogados optan por la matriz con
cifras, sino tambin mis colegas notarios. Razones, podramos decir, de economa
procesal, al no alargar intilmente las escrituras.
Para m la discusin casi no debiera darse y lo que sugiero es la lectura
atenta de la norma del inciso primero del artculo 404.
El punto de estudio entonces consiste en determinar si es procedente, y por
consiguiente vlido, que en una escritura pblica se empleen abreviaturas, cifras o
signos en vez escribir en letras, texto ntegro, los guarismos o los significados que
ellos representan.
Quienes no aceptan la interpretacin que postula que s es permitido, es porque
de seguro avizoran en algn horizonte una declaracin de nulidad.
Situacin esta que no ha tenido lugar en nuestra jurisprudencia. Al menos
podemos asegurar que, pese a nuestras investigaciones al respecto, no hemos
encontrado fallos que siquiera traten aun tangencialmente el punto.
Es cierto que el artculo 404 emplea una expresin imperativa cuando dice "no
podrn". Pero, como se dir, el propio artculo introduce la posibilidad de s
hacerlo.
No obstante tambin hay que advertir que la crtica que hemos escuchado slo
apunta a la insercin en la escritura de cifras numricas, no dicindose nada de
los dems signos o abreviaturas. Lo cual evidentemente resulta una contradiccin.
Tambin esto lo veremos ms adelante.
De resultar la actuacin como prohibida, cul sera la sancin? Habr nulidad
de la escritura y como consecuencia la ineficacia del contrato que ella contiene si
este requiere la solemnidad de la escritura pblica?
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La fuente legal
El texto actual del art. 404, inc. 1, con leve variacin con respecto al vigente
antes de la reforma de la Ley N 18.181, seala que:
"Las escrituras pblicas deben escribirse en idioma castellano, y estilo claro y
preciso, y en ellas no podrn emplearse abreviaturas, cifras ni otros
signos QUE LOSCARACTERES DE USO CORRIENTE, ni contener espacios en blanco".
El problema que se plantea se refiere a un aspecto formal de la escritura
pblica, el cual tiene una importancia trascendente si se considera que ello mira a
la seguridad jurdica y a la eficacia de dicho instrumento.
El art. 405, inc. final, del mismo COT, por su parte, seala que: "El reglamento
fijar la forma y dems caractersticas que deben tener los originales de escritura
pblica y sus copias".
Este reglamento a la fecha no ha sido dictado pese a que por cuenta y encargo
de nuestra Asociacin de Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales, he
entregado en el Ministerio de Justicia una propuesta completa que he
elaborado sobre la base de opiniones de distintos colegas y a la propia prctica
profesional de ms de cuarenta aos.
Por otra parte, en el mes de diciembre de 2007 se ingres en la Cmara de
Diputados un proyecto de ley modificatorio del artculo 404 del CdigoOrgnico de
Tribunales, que en su artculo nico deca: "En el inciso primero del artculo 404
del COT, despus de la expresin 'abreviaturas' suprimir la expresin 'cifras'". Con
ello quedaba claro que no haba obstculo alguno en emplearlas.
Este proyecto, como todos aquellos que no tienen inters poltico, slo admiti el
trmite de Cuenta en la Comisin de Constitucin, y al cumplir dos aos sin
tramitacin, con fecha 10 de junio de 2010 fue archivado.
La cuestin se limita entonces, al no existir un reglamento que norme el artculo
404, a que este texto debe ser interpretado por s mismo.
Indudablemente que no podemos dejar de lado la norma de interpretacin que
seala el art. 19 del Cdigo Civil, en su inciso primero, pues, a nuestro entender, el
sentido de la ley en anlisis es suficientemente claro. Por ello no se puede
desatender el tenor literal.
Qu es lo que prohbe el art. 404?
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SIGNO
es el gnero, y LETRA es la
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relacionadas a los Servicios de Vivienda se escrituraban en papel del tipo para uso
en mimegrafos, que no soportaban su agregacin en tomos empastados o para
sucesivas consultas. Esto lo puede comprobar cualquiera que tenga a bien revisar
un protocolo notarial en que dichos documentos se encuentren agregados.
Retomemos la idea que el argumento para no aceptar las cifras sea el asegurar
la inalterabilidad instrumental.
Conviene entonces tener presente que cualquier instrumento puede ser alterado
si existe un agente dispuesto a ello. Incluso el documento ms importante en
nuestra vida de relacin civil y comercial como es la cdula de identidad nacional o
un pasaporte, revestidos en su otorgamiento de los mayores celos funcionarios,
pueden ser objeto de falsificaciones, burdas o ms elaboradas, pero con igual
resultado.
Y la adulteracin puede no slo afectar a los signos numricos, sino que
tambin a los textos escritos con letras. As, una letra "y" que se cambie por una
"o", o que sencillamente se agregue un slash "y/o" puede alterar profundamente el
sentido de una oracin.
Y
ello
puede
ocurrir
tambin mecanografiado.
no
slo
en
un
texto
manuscrito sino
internacional, como "Co.", "Inc.", o la tpica "&&" inglesa, no obstante que con el
empuje del comercio internacional, bien pronto podrn ser "de uso corriente".
No sera aconsejable usar un nmero romano, pues si bien es un signo de uso
corriente, no cumple con el requisito de no resultar equvoco.
Volvamos a las normas de interpretacin de la ley.
Ya dijimos que para nosotros la ley es suficientemente clara. Est, como dice
Somarriva, "redactada en trminos que no provocan dudas" y tampoco existe otro
precepto que la contradiga. Es decir, como seala este autor, "el alcance de la
disposicin se entiende por su sola lectura".
Slo hay que leerla.
Por otro lado, cuando la ley ha querido prohibir algo en forma expresa ha debido
tambin decirlo en igual manera, no dejando lugar a dudas acerca de cul fue su
intencin.
Lo restrictivo debe interpretarse restrictivamente y nunca por extensin.
Si el legislador hubiera querido que de ninguna manera se incorporaran en las
escrituras los signos, cifras o abreviaturas debi sencillamente haberlodicho. Pero
no lo hizo, y slo manifest lo que el texto en vigencia seala, es decir, permitirlos
cuando sean de uso corriente.
Esto fue lo que opin la Asociacin de Notarios de Chile, en el Boletn
Informativo del bimestre noviembre-diciembre de 1982 a sus asociados, cuando
emiti un estudio sobre la llamada Reforma Notarial de la Ley N 18.181 y
considerando este tema, sin entrar en mayores anlisis, pues se entenda el texto
legal como suficiente, seal que "se pueden usar tambin abreviaturas, cifras y
signos de uso corriente".
Este mismo concepto ha sido reiterado en Derecho Notarial Chileno, de Daz
Mieres, 3a edicin, Editorial Jurdica de Chile, p. 296.
Pero no solamente los notarios han interpretado correctamente el alcance de la
disposicin legal en anlisis.
lvaro Puelma A., tocando tangencialmente el tema, pues el anlisis es referido
a otro aspecto, dice: "La agregacin final de la palabra 'limitada' es muchas veces
resumida por 'Ltda.'. Dado lo extendido del uso de la contraccin 'Ltda.', que deja
fuera de toda duda razonable el alcance de su significado; la circunstancia de que
errores gramaticales u ortogrficos en la escrituracin de las palabras no tienen
efectos jurdicos; unido, adems, a que en el Derecho moderno el uso de frases
sacramentales es repudiado y requiere de texto expreso, estimamos que si se
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de apremio del artculo 276 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es multa o
arresto hasta por dos meses y aun allanamiento del lugar en donde se encuentren
dichas copias.
La Ley N 16.665
Con fecha 8 de septiembre de 1967 es publicada en el Diario Oficial esta
ley, que trata fundamentalmente de la reconstitucin de inscripciones en registros
de Conservadores de Bienes Races, y deroga la Ley N 15.567.
Esta ley, en su artculo 18, seala que los interesados que tengan copias
autorizadas de escrituras pblicas de registros destruidos podrn pedir al Juez
competente que ordene al notario reconstituirlos con el mrito de dichas copias y
la citacin del o los otorgantes o los sucesores en sus derechos.
Jurisprudencia
Sobre la materia podemos citar una sentencia que aparece publicada en la
revista Fallos del Mes, 167, p. 247, en la que se rechaza una solicitud de
reconstitucin de una escritura pblica invocando la Ley N 16.665, porque no se
acompa copia autorizada de la escritura en cuestin, aun cuando sotros
antecedentes fidedignos. La Corte estim que la falta de la copia autorizada es un
elemento "que la ley no permite sustituir por aquellos".
Por otra parte, el mismo fallo reconoce a la Ley N 16.665 un mrito por sobre el
artculo 438, cuando en otro punto seala: "Que, igualmente, debe desestimarse la
infraccin del artculo 438 del COT, que dispone que la reposicin de protocolos o
documentos pertenecientes a una notara, en caso de prdida, robo o inutilizacin
de los mismos, se verificar, en cuanto sea posible con las copias autorizadas
expedidas por el notario, declaraciones de testigos y dems pruebas que el
Ministro de Corte o juez encargado de su visita estimen conveniente, porque ello
constituye la regla general que aqu no procede aplicar, por existir las especiales
contenidas en la Ley N 16.665 que seala normas para la reconstitucin de
inscripciones en los Registros Conservatorios que sean destruidos total o
parcialmente y para la reconstitucin de los registros de instrumentos pblicos que
tambin hubieren sido destruidos, infraccin que, por lo dems, slo ha venido a
plantearse en el recurso de fondo".
11. LA ACREDITACIN DE PERSONERA
Constituye un uso habitual en el otorgamiento de las escrituras pblicas, que al
final de las declaraciones estipulativas de las partes se inserte una constancia del
notario, referente a cmo se ha acreditado por determinada persona la
representacin que tiene de otra o la institucin por la cual concurre.
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No existe una forma nica de hacerlo y ello variar segn el parecer de cada
notario o tambin del abogado que redact la minuta respectiva.
En algunas ocasiones se prefiere que la referida personera quede como
clusula del contrato en que incide. En este caso son las partes quienes aparecen
haciendo la respectiva declaracin, sin que el notario tenga participacin alguna.
Es una clusula ms de la negociacin.
En otras, y que constituyen la mayora, es el propio notario quien hace la
constancia sealando que la personera de tal persona se acredita con tales y
cuales instrumentos, que ha tenido a la vista en copia autntica y que devuelve a
los interesados.
Como una variante de lo anterior, a veces se seala que los documentos
respectivos no se insertan por ser conocidos de las partes y del notario. Situacin
esta ltima que hace asumir al notario la responsabilidad por: 1. tener por cierta la
existencia del mandato; 2. que este se encuentra vigente, y 3.que el mandato es
suficiente. Situacin de cierto riesgo como se comprender.
Sea cual fuere la forma que se utiliza, u otra ms cualquiera, pues como hemos
dicho no hay normativa que uniforme el tema, cada una tendr diferente
importancia en su debida oportunidad, si es que se presenta algn problema
relativo a la capacidad del mandatario para actuar.
Para la primera situacin, en que son las partes quienes hacen la declaracin de
existir la personera y ser ella suficiente al acto o contrato, somos de la opinin
que no cabr responsabilidad alguna al notario si se presenta algn grado de
inconveniente al respecto. Aqu el notario no ha certificado nada, slo se ha
limitado a transcribir una declaracin que hacen las propias partes.
En el segundo y tercer caso, la situacin es diferente, pues segn la forma de
estampar el notario la constancia, se estar sealando que a l le ha cabido, como
se ha sealado, un grado de participacin en la acreditacin de existencia,
calificacin y suficiencia de la personera.
Obligacin de acreditar la representacin
Si se parte del supuesto que es obligacin del notario velar por que ante l se
otorguen contratos que sirvan para producir efectos vlidos y que las relaciones
jurdicas ante l gocen de estabilidad y permanencia, es indudable que debiera
corresponderle un deber de establecer que quien concurre por otro tenga un
mandato suficiente al fin que se pretende.
Pero este deber notarial (es ms bien de costumbre que de carcter legal), no
debe confundirse con la obligacin y subsecuente responsabilidad que pesa sobre
el abogado redactor de la minuta correspondiente en orden a hacer una
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En la nueva redaccin que se propone al artculo 410, letra b), del Cdigo
Orgnico de Tribunales, incorpora al proyecto nuevos incisos y sobre el particular
transcribimos:
"En todo caso, ser responsabilidad del notario verificar la existencia y vigencia
de los mandatos y representaciones legales de las personas que comparecen
en la escritura pblica respectiva actuando en nombre y representacin de otra,
sea que ellas se inserten o no al final de la misma, debiendo rehusar el
otorgamiento de aquella cuando sea manifiesta la falta de mandato o
representacin".
Dicho de otro modo, obliga al notario a efectuar una calificacin del mandato.
Sin embargo, nos asiste la duda de si con la imperativa expresin que seala
"...debiendo rehusar el otorgamiento de aquella cuando sea manifiesta la falta de
mandato o representacin", se est insinuando el trmino, en las escrituras, de la
conocida estipulacin por otro.
Y agrega el articulado referido otras consideraciones acerca de la constatacin
de vigencia.
Estamos de acuerdo con lo bsico de la propuesta, ya que viene a llenar un
vaco que desde hace mucho venamos haciendo presente (Derecho
Notarial, edicin 1997, pp. 201 y siguientes).
En tanto, mientras la modificacin propuesta no sea ley, creemos que esto
ratifica nuestra idea en el sentido que a la fecha no existe obligacin legal para el
notario de acreditar personeras. S existe una responsabilidad de buena praxis.
Un fallo. Falta de acreditar personera en ttulo
Con fecha 18 de marzo de 2011, la Excma. Corte Suprema (Cuarta Sala) dict
un fallo en causa ingreso Rol N 1176-2008, proveniente del 4 Juzgado Civil de
Antofagasta.
En la especie se neg el Conservador a inscribir un ttulo en el cual se haba
omitido acreditar la personera de un otorgante. No obstante que dicha personera
exista y como tal se le acredit al Conservador en gestin posterior.
El Conservador, informando el reclamo a su negativa, seala que la personera
debe acreditarse en cada instrumento en que comparezca una persona natural en
representacin de otra y que si as no se hace, la comparecencia no es vlida.
La Corte, en el considerando noveno expresa:
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Agrega que todos los ejemplares de los instrumentos autorizados por dichos
ministros de fe y que sean otorgados nominativamente a cada parte,tendrn
mrito ejecutivo, y su fecha, para todos los efectos legales, ser la de la
autorizacin.
Las operaciones de crdito referidas son aquellas que el Banco del Estado de
Chile, la Corporacin de Fomento de la Produccin, los bancos comerciales y los
de fomento, el Instituto de Desarrollo Agropecuario y dems organismos e
instituciones financieras, realicen con los pequeos empresarios agrcolas para el
financiamiento de la adquisicin de insumos o asistencia tcnica, programas de
desarrollo predial, o proporcionar capital de explotacin a los predios.
Los ministros de fe a que se alude en el art. 3 se encuentran sealados en el
art. 4 y son, en aquellos lugares en que no exista Notario u Oficial Civil, los
funcionarios del Instituto de Desarrollo Agropecuario que en forma expresa y
nominativa sean designados por resolucin del Vicepresidente Ejecutivo del
organismo, y publicada en el Diario Oficial.
11. El art. 41 de la Ley N 18.196, en su ltimo inciso, dispone que en los
contratos en que intervengan o sean parte personas beneficiarias del subsidio
habitacional del Estado, podr usarse el procedimiento de escrituracin
contemplado en el art. 68, de la Ley N 14.171.
12. El art. 11 de la Ley N 18.910, seala que en las escrituras de constitucin
de hipotecas en que sea parte el Instituto de Desarrollo Agropecuario,podrn
utilizarse los procedimientos de escrituracin establecidos en el art. 68, de la Ley
N 14.171, y en el art. 71, de la Ley N 16.391.
13. Otras leyes que pueden citarse son la N 16.282, en su art. 25, y que trata de
las escrituras referidas a normas sobre reconstruccin, al igual que la Ley
N 16.464 (art. 213), que complement la anterior; el art. 68 de la Ley N 14.171.
La referencia al artculo 68 de la Ley N 14.171
Por lo general, las leyes que establecen procedimientos especiales para la
escrituracin de ciertos actos o contratos, segn se ha visto, mencionan que podr
emplearse la forma prevenida en el art. 68 de la Ley N 14.171, la que as ha
pasado a ser una referencia habitual y normativa.
Lo que es importante considerar en este caso, es que esta ley seala un plazo
fatal para que el procedimiento empleado sea vlido. As seala que: "los actos y
contratos indicados en el artculo anterior, podrn otorgarse por escritura privada
firmada ante notario, debiendo ste proceder a protocolizarla de oficio, dentro de
30 das corridos desde que sea suscrita, dejando constancia en el original y copia.
Mientras no se efecte esa protocolizacin, el acto o contrato respectivo no surtir
efecto alguno. El documento que no hubiere sido protocolizado oportunamente
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carecer de todo efecto legal sin necesidad de que su nulidad o ineficacia sea
declarada por sentencia judicial".
El inc. 4 del artculo sealado establece que para todos los efectos legales, el
referido documento se considerar como escritura pblica desde la fecha de su
protocolizacin.
Las copias autorizadas tendrn mrito ejecutivo.
El procedimiento del art. 68 de la Ley N 14.171
En muchas de las leyes que sealan procedimientos especiales de escrituracin
se hace referencia al art. 68, de la Ley N 14.171.
Es importante considerar esta referencia, pues el citado texto legal seala en
forma perentoria que: "los actos y contratos indicados en el artculo anterior,
podrn otorgarse por escritura privada firmada ante notario, debiendo
este proceder a protocolizarla de oficio, dentro de 30 das corridos desde que sea
suscrita, dejando constancia en el original y copia. Mientras no se efecte esa
protocolizacin, el acto o contrato respectivo no surtir efecto alguno.
El documento que no hubiere sido protocolizado oportunamente carecer de
todo efecto legal sin necesidad de que su nulidad o ineficacia sea declarada por
sentencia judicial".
El inc. 4 del artculo sealado, establece que para todos los efectos legales, el
referido documento se considerar como escritura pblica desde la fecha de su
protocolizacin.
Las copias autorizadas tendrn mrito ejecutivo.
Esta ley tiene una modificacin en la Ley N 16.392.
El Reglamento del art. 61 de la Ley N 16.391
Otra norma a la cual se hace referencia con bastante habitualidad es el
reglamento del art. 61 de la Ley N 16.391, que se encuentra contenido en el D.S.
N 123 de Vivienda, de 1956, publicado en el Diario Oficial de 23 de septiembre
del mismo ao.
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Efectos de la protocolizacin
El art. 420 seala
instrumentos pblicos:
que
una
vez
protocolizados, valdrn
como
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5. Libro de Instrucciones.
6. Libro de Actas del Ministro o Juez Visitador del oficio.
7. ndice de Testamentos Cerrados.
Entre los segundos encontramos:
1. Libros de Contabilidad.
2. Libro de Asistencia del Personal.
3. Archivos de Correspondencia y Oficios.
Los oficios notariales que son, adems, sede de Secretario de Junta Electoral
llevan:
1. Registros Electorales, Damas y Varones (actualmente, a raz de las
modificaciones a la Ley de Votaciones Populares y Escrutinios N 18.700, por la
Ley N 20.568, estos registros fueron retirados de los oficios de las Juntas
Electorales y destruidos).
2. Protocolo Electoral (es un libro en el cual la Junta archiva las Actas de sus
sesiones).
3. Los dems que dispone la Ley de Votaciones.
Empaste de protocolos
De acuerdo al art. 429 del COT, los protocolos deben empastarse, a lo menos,
cada dos meses. Cada libro no puede tener ms de 500 fojas, incluidos los
documentos protocolizados.
El notario est facultado, en casos calificados, para solicitar de la Corte de
Apelaciones respectiva autorizacin para efectuar los empastes por perodos
superiores, siempre que no excedan de un ao. Ello suele ocurrir normalmente en
oficios notariales de lugares alejados en que el movimiento escriturario es escaso.
ndice del protocolo
Cada protocolo debe llevar un ndice particular de las escrituras y documentos
protocolizados que contenga.
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DE LA
ASOC.
DE
NOTARIOS, CONSERVADORES
ARCHIVEROS
DE
de
Responsabilidad
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201
202
hacer presente que el inciso segundo seala que: "los notarios debern insertar en
los documentos que consignan la venta, permuta, hipoteca, traspaso o cesin de
bienes
races,
el
recibo
que
acredite
el
pago
del IMPUESTO A LA RENTA correspondiente al ltimo perodo de tiempo".
Esta situacin es diferente a la que se presenta en los oficios de los
Conservadores de Bienes Races, en que conforme el inciso primero del artculo
referido, debe acreditrseles que el inmueble objeto del contrato no tiene deuda
vencida. Dice el artculo en cuestin "...el pago de todos los impuestos fiscales que
afecten a la propiedad raz materia de aquellos actos jurdicos".
2. Envo mensual al SII de aquellos contratos de ventas de vehculos
motorizados usados que no hayan sido autorizados por falta de pago del impuesto
a la transferencia o no se hubiere acreditado el trmino de giro o dado el aviso de
venta, en su caso (Oficio N 7.325, de fecha 21 de noviembre de 1975, de la
Subdireccin Normativa del SII).
Al respecto cabe hacer presente que desde el momento en que el impuesto a la
transferencia de los vehculos motorizados dej de ser fiscal, para convertirse en
un impuesto de beneficio municipal, la obligacin citada dej de existir.
En la actualidad el giro y pago del impuesto Municipal (1,5 por ciento sobre el
monto del contrato o tasacin fiscal del vehculo) se entera mediante el Formulario
23 y a travs de internet.
3. Inutilizar las estampillas de impuesto adheridas a los documentos que
autorice.
El pago de impuestos mediante estampillas actualmente casi no se da y
excepcionalmente, y por montos muy bajos, se acepta en el caso de las letras de
cambio o pagars.
4. Girar el impuesto a los mutuos conforme al formulario nmero 24i, en el caso
que ellos se otorguen por instrumento privado. Tratndose de instrumentos
pblicos el giro debe hacerse en el formulario 24.
5. Proporcionar en forma preferente las copias que pida la Tesorera Comunal.
Ello conforme al art. 194 del C. Tributario.
6. Exigir se le acredite el pago de los impuestos que afectan a los actos o
contratos que se otorguen ante l. Los originales de los comprobantes de pago,
tratndose de instrumentos pblicos, deben ser agregados al final del protocolo
respectivo.
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Sociedades extranjeras
Respecto de las sociedades extranjeras no constituidas en el pas y que inician
actividades en Chile, deben solicitar su inscripcin en el registro del Rol nico
Tributario, a travs de una gestin que debe realizar su representante en el pas.
Extranjeros no residentes en el pas
Tratndose de extranjeros no residentes y con patrimonio en Chile, su Rol nico
Tributario debe obtenerlo el representante.
Se ha estimado por el Servicio de Impuestos Internos que la calidad de
"representante legal" debe tomarse por dicha oficina en su sentido natural y obvio,
de manera que no se aceptar la comparecencia como representante de cualquier
persona, "aun cuando est facultado para realizar gestiones aisladas" sino que
deber tratarse obligadamente slo de "quien o quienes efectivamente detenten el
uso de la razn social y obligar al ente colectivo en los actos propios de su giro".
As se expresa en Oficio N 566, de 23.02.88.
Extranjeros personas naturales. Instrucciones del Servicio de Impuestos Internos
En Oficio N 0929, de fecha 20 de marzo de 1986, relativo a extranjeros, seala
que los notarios tienen la obligacin de exigirlo a todas las personas naturales,
jurdicas y entidades o agrupaciones sin personalidad jurdica que en razn de su
actividad o condicin, causen o puedan causar impuestos.
El oficio sealado indica que se tiene contemplado a los extranjeros sean o no
residentes en Chile en su esquema numrico de RUT en la siguiente forma: para
diplomticos o funcionarios de organismos internacionales es el Ministerio de
Relaciones Exteriores quien otorga el nmero a partir del nmero 49.000.000. En
cambio, para extranjeros no diplomticos es el Servicio de Impuestos Internos
quien les otorga el nmero cuyo rango estar comprendido entre el nmero
48.000.000 y el nmero 48.999.999. Para solicitar y obtener el nmero de RUT
slo se necesita presentar el respectivo pasaporte o bien la cdula de identidad
del pas de origen.
Sancin por la omisin
El art. 103 del C. Tributario, por su parte, sanciona a los notarios,
conservadores, archiveros y otros ministros de fe que infrinjan las obligaciones de
las leyes tributarias, "en la forma prevista en dichas leyes".
Del mismo modo, el art. 104 fija las sanciones previstas en los arts. 102 y 103 a
quienes infrinjan la obligacin relativa a exigir la exhibicin y dejar constancia de la
cdula de Rol nico Tributario.
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protesto, sin que este sea incompleto y eventualmente nulo. Y tambin que la
consignacin que hiciera el deudor sera ineficaz.
Podra alguno de estos notarios requerir al Tesorero Municipal de San Javier,
Constitucin o Curepto?
Podra algn deudor efectuar consignacin en dichas oficinas?
Es evidente que no.
En este caso, qu valor tiene un protesto incompleto por imposibilidad de
practicarlo como corresponde?
No se advierte una solucin distinta a la legislativa.
Sin embargo, creemos que una forma de solucionar este impasse puede ser la
carta u oficio que se despache por el notario va correo certificado al Tesorero
respectivo.
Circular informativa de la Tesorera General de la Repblica
Con fecha 2 de mayo de 1996, la Tesorera General de la Repblica imparte
instrucciones referidas al depsito de dinero en Tesorera para el pago de Letras
de Cambio y Consignaciones.
En estas instrucciones se detalla el procedimiento a seguir en los casos en que
se deba efectuar por particulares el depsito correspondiente, sealndose que
ello se har por medio del Formulario 10 "Ingresos Fiscales Pago Directo", Cdigo
266, cuya glosa ser Ingresos Varios.
Este formulario se confeccionar en tres ejemplares, ms una fotocopia del
original. El destino de estos ejemplares es el siguiente: 1 er ejemplar: Original Informtica; 2a copia: Contribuyente; 3a copia: Archivo Tesoreras; 4a copia:
Fotocopia del primer ejemplar. Egresos.
Detalla la instruccin las menciones que debe registrar el formulario.
Ms adelante establece esta circular que diariamente, el Servicio de Tesoreras
llevar un registro de los depsitos por concepto de letras de cambio ingresadas
por caja, mediante anotaciones en un libro foliado. Este libro debe cerrarse
diariamente, dejndose constancia de las anotaciones de consignacin
practicadas, y si ellas no se han efectuado, igualmente deber dejarse constancia
de este hecho.
Este libro estar a disposicin de los notarios para los efectos correspondientes.
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El Acta de Protesto
La Ley N 18.092 modific tambin sustancialmente la forma de levantar el Acta
de Protesto. Esta puede estamparse tanto en el dorso de la letra como en una
hoja anexa.
El Acta de Protesto debe contener las menciones que seala el art. 62.
Protesto por falta de aceptacin
El protesto por falta de aceptacin dispensa la presentacin para el pago y del
protesto por falta de pago, segn refiere el art. 67.
Registro de Actas de Protesto
En el texto vigente en el Cdigo de Comercio hasta la reforma de la ley en
comento, las Actas de Protesto deban ser protocolizadas por
el notarioagregndolas al final del registro de Instrumentos Pblicos del
correspondiente mes.
Ello fue reemplazado por el establecimiento de un Registro, en el cual en forma
diaria se van anotando los protestos efectuados.
Este Registro de Protestos debe llevar las menciones que seala el art. 63 de la
ley.
De acuerdo a lo anterior dicho Registro puede llevarse en un libro aparte,
debidamente foliado, con numeracin correlativa y por perodos mensuales,
bimestrales o mayores, ya que la ley no seala una exigencia al respecto.
En nuestra prctica profesional, y considerando la necesidad de contar en todo
momento con un antecedente fidedigno del documento protestado como del Acta
en s y que puede servir de prueba para incontables situaciones, hemos optado
por dejar fotocopia de la letra y el Acta de Protesto. Estos documentos son
posteriormente empastados.
Devolucin al portador
Efectuado el protesto, el notario debe proceder a entregar al portador el original
de la letra y el Acta de la diligencia, "a ms tardar el da siguiente hbil que no
fuere sbado al trmino de la diligencia", segn dice el art. 64.
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Una de las formas como el notario puede dar esa fe de conocimiento es a travs
del conocimiento personal que de ella tenga. No existe, a decir verdad, otro medio
ms seguro.
Sin embargo, ello slo puede ser posible de aplicar en determinadas
circunstancias, pues no es lgico suponer siquiera que el ministro de fe est en
condiciones de conocer en forma personal a todos quienes se allegan a su oficio.
Para suplir esta situacin la ley entrega otros medios supletorios, como el
atestado, por lo general de dos testigos hbiles que conozcan al otorgante y sean
a su vez conocidos del notario. Corresponde esta categora a los llamados
"testigos de conocimiento".
La otra forma ms comn y divulgada es la referencia a cdulas de identificacin
personal o documentos como el pasaporte en el caso de los extranjeros.
Nuestra legislacin notarial despus de la reforma de la Ley N 18.181,
tratndose de las escrituras pblicas, slo opt por la acreditacin de identidad
mediante la cdula de identidad o el pasaporte o documento de identificacin con
que se les permiti el ingreso al pas, tratndose de extranjeros o chilenos
radicados en el exterior (art. 405 COT).
Antes de la citada reforma, el referido art. 405 sealaba que en las escrituras
pblicas el notario deba dejar constancia de habrsele acreditado la identidad con
la cdula personal respectiva, "o con la asercin firmada en el mismo registro, de
dos testigos honorables, conocidos del notario, vecinos del departamento y hbiles
para testificar".
La ley en este sentido ha sido explcita para exigir tales documentos de
identidad slo al referirse a las escrituras pblicas, dejando de lado los dems
documentos de carcter privado. De acuerdo a ello podramos estimar que no
existira inconveniente alguno en que el notario pueda aceptar la identificacin de
una persona por otro medio distinto a la cdula de identidad. As, bien podra
considerar el conocimiento personal suyo respecto de la persona que se presenta
ante l, la declaracin de testigos de conocimiento o identidad, incluso otros
documentos emanados de autoridad competente, como puede ser la licencia de
conducir.
Con todo, en lo anterior debiera actuarse con la suficiente prudencia y exigencia.
Sin embargo, la regla establecida como obligatoria en las escrituras pblicas
admite una excepcin en el caso de los testamentos: el art. 414 del COT prescribe
que no regir la exigencia de la cdula de identidad, "cuando circunstancias
calificadas as lo aconsejen".
Tanto las cdulas de identidad, el pasaporte o el documento identificatorio con el
cual se permiti el ingreso al pas, deben ser autnticos y encontrarse al momento
de la presentacin al notario en idnticas condiciones a como cuando fue
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La voluntad
La firma requiere de la voluntad del individuo en orden a otorgarla.
Por su parte, la voluntad es un requisito de la existencia del acto jurdico.
Para que la voluntad sea vlida es necesaria que sea manifestada sin vicios,
segn lo dispone el nmero 2, del art. 1445 del Cdigo Civil.
Y adems, para que la voluntad sea capaz de generar actos vlidos debe ser
seria, es decir, que se persiga con ella un fin prctico.
Otra caracterstica de la voluntad es que ella puede ser manifestada ya sea en
forma tcita o en forma expresa.
Sin embargo, para que la manifestacin tcita tenga relevancia, la propia ley
debe asignarle valor, pues en caso contrario ella no se presumir.
Lo normal es que la voluntad sea manifestada en forma expresa, y en algunas
situaciones en forma especfica, como lo establece, por ejemplo el inc. 7,del art.
1749, del C. Civil, despus de la modificacin de la Ley N 18.802.
La firma a ruego
Cuando una persona, capaz, no sabe o no puede firmar un instrumento, el art.
408 del C. Orgnico de Tribunales seala que firmar a su ruego uno de los
otorgantes que no tenga inters contrario segn el texto de la escritura, o una
tercera persona, debiendo los que no firmen poner junto a la del que hubiere
firmado a su ruego, la impresin del pulgar de la mano derecha, o en su defecto, el
de la izquierda.
El notario proceder a dejar constancia de ese hecho o de la imposibilidad
absoluta de efectuarla.
Manifestado de esta forma el consentimiento, y cumplindose con la exigencia
de firmar otra a ruego de aquella, se tiene por perfeccionada la manifestacin de
voluntad.
La palabra "junto", que emplea la disposicin citada, ha suscitado en algunas
ocasiones algn grado de discusin en cuanto a si ella obliga a que la impresin
digital y la firma del rogado sean puestas en el mismo acto, o si slo se refiere a
que la impresin digital debe ser puesta cercana a la firma.
Recordamos que en una ocasin se cuestion la validez de una escritura
pblica, alegndose que la impresin digital del contratante estaba puesta
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renglones ms arriba de la firma del rogado, quien lo haca casi al final, despus
de las firmas de los dems comparecientes.
Tenemos entendido que en definitiva la demanda no prosper y que la tesis
sustentada por el demandado se bas precisamente en el hecho que la ley no
exigi un lugar preciso donde estampar la firma, sino que la intencin fue que
rogante y rogado lo hicieran coetneamente. Cosa por lo dems lgica y de toda
evidencia, si se piensa que el rogado presta al rogante un auxilio, un apoyo.
En cuanto a la lectura de la escritura, aparece como necesario, aunque la ley no
lo diga, que el rogado debiera leerla al rogante. Ello sin perjuicio de la facultad de
este, conforme el art. 407 del COT, para requerir del notario la lectura en alta voz.
Cierta doctrina ha cuestionado el valor de la "firma a ruego", porque dice que la
impresin digital no suple la falta de firma, pues no sirve como prueba de voluntad.
Seala Rubn Molina Nez que: "quien pone su impresin digital al pie de una
escritura regularmente es persona que no sabe firmar y, por tanto, no sabe leer.
Cmo podra presumir la ley, en estas condiciones, que el otorgante ha querido
realmente hacer las declaraciones de derecho que contiene el documento?". Y
agrega: "la firma tiene ojos, la impresin digital es ciega".
Con todo, nuestra legislacin la acepta y le asigna pleno valor. Pero es evidente
que el rogado, en el momento que acepta la peticin, asume con el rogante un
vnculo de responsabilidad para con l y debe procurar que aquel conozca, sepa,
se informe, del tenor del documento al cual va a concurrir con su huella digital.
Exigencia de dejar la impresin digital
Una situacin diferente es la que plantea el art. 409 del Cdigo Orgnico de
Tribunales en cuanto a que si alguna de las partes o el notario lo exigieren, los
firmantes dejarn su impresin digital en la forma indicada en el artculo 408.
En este evento los contratantes no tienen impedimento para firmar y la
posibilidad de exigir la dejacin de la impresin digital mira ms que nada a tener
una mayor certeza de la manifestacin de voluntad, as como de la identidad del
suscriptor. Por ello, la parte final del artculo en cuestin debe entenderse referida
nicamente al hecho de la impresin digital, sin que alguien ms deba firmar a
ruego. En este caso, la persona cuya impresin digital se estampa en el
documento, ya firm.
En el texto anterior a la reforma de la Ley N 18.802, slo se permita exigir esto
a alguno de los otorgantes. La Ley N 18.802 la ampli al notario.
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Como esta no es una exigencia vlida nicamente para las escrituras pblicas,
puede tambin aplicarse al otorgamiento de instrumentos privados, segn el art.
425.
La prctica notarial actualmente hace que en la generalidad de los instrumentos,
pblicos o privados, se estampe la impresin digital adems de la firma.
La impresin digital. La Ley N 17.318 (letras y pagars)
Una situacin especial es la que establece la Ley N 17.318, en su
artculo 31, en cuanto establece que:
"Las letras de cambio y los pagar a la orden de instituciones bancarias y de
entidades estatales de crdito, aceptadas o suscritas por un analfabeto tendrn
mrito ejecutivo por el solo hecho de haber sido autorizada la impresin digital
del deudor por un notario pblico..."
El uso de tinta fija o pasta indeleble
Una de las modificaciones que trajo la Ley N 18.802 fue el permitir el uso en las
escrituras pblicas, indistintamente, de la tinta fija o el lpiz de pasta indeleble.
El artculo 426 nmero 5 establece que no se considerar pblica o autntica la
escritura en que en las firmas de las partes o del notario o en las escrituras
manuscritas, no se haya usado tinta fija o pasta indeleble.
Hasta la modificacin sealada slo era permitida el uso de tinta fija o indeleble
(antiguo artculo 426, nmero 9).
Segn refiere Rubn MOLINA NEZ, el uso del bolgrafo que tendra sus
inicios a finales de la Segunda Guerra Mundial, tena una gran diferencia con el
uso de la lapicera corriente: la falta de flexibilidad de la bolita de acero inoxidable
inserta en la extremidad del tubo que contiene la tinta. Ello produca una escritura
sin perfiles gruesos. La utilidad que present el lpiz pasta era, y es, "que permite
efectuar firmas continuas, es decir, sin interrupciones, propias de las firmas en la
poca antigua, por el efecto de tener que recargar la pluma para completar el
desarrollo de la firma".
Segn este autor, la velocidad de escritura que posibilit el lpiz pasta fue
produciendo una firma ms rpida, pero se "fueron perdiendo una cantidad
importante de letras que expresaban el nombre y apellidos, prevaleciendo en
muchas de ellas la 'rbrica' o parte ornamental de la firma".
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permiti el ingreso al pas. (art. 405, inc. 1 COT), o incluso con testigos u otros
documentos idneos, pues segn ya antes hemos sealado, los documentos
privados no estn sujetos a la norma del art. 405 del COT, que se refiere slo a las
escrituras pblicas.
Suponemos, con todo, que el notario debe principalmente requerir la cdula de
identidad, pues este es el documento identificante por excelencia y al cual el
Estado y las leyes le confieren tal carcter. Con el documento identificatorio a la
vista, el notario debe efectuar a su respecto una calificacin acerca de si este es
idneo a su fin. Es decir, lo examinar para determinar si no ha sido adulterado o
se encuentra vencido.
Si lo encuentra apto a su fin propio, recibir sin ms trmite la firma y proceder
a certificar lo correspondiente.
Pero puede ocurrir que el notario, hombre de letras, experto en derecho, y no
tcnico ni experto en descubrir falsificaciones inteligentes o bien logradas,
precisamente por la calidad de la adulteracin, incurra en error y califique como
idneo un documento que no lo es. No hay que olvidar que quienes se dedican al
trfico de documentos falsos, son expertos en el tema y por lo mismo
confeccionan un documento que, al examen no cientfico, aparenta ser legtimo.
Pensamos que en este supuesto la responsabilidad del notario habr que
buscarla en el grado de diligencia y acuciosidad que emple frente al documento
respectivo.
Si la adulteracin que muestre el documento es burda, simple y que a los ojos
de cualquiera pueda determinarse que el documento no es apto a su fin propio, no
cabe duda que podr acusarse de ignorancia o negligencia inexcusable.
Por ello deben siempre desecharse aquellos documentos de identidad mal
conservados, plastificados, despegados, etc., y que muchas veces llegan a
nuestros oficios. No son confiables en el estado en que son presentados.
Hacemos aqu un breve parntesis para clamar por algo que echamos de
menos: la conveniencia que la ley facultara al notario y dems ministros de fe o
funcionarios administrativos en general, para retener aquellas cdulas de identidad
vencidas, mal conservadas, etc. Se obligara de este modo a actualizar dichos
documentos y a no dar pie para falsificaciones.
Nuevamente lanzamos la idea!
Volvamos a nuestro tema.
Si por el contrario, la adulteracin es de tal logro que no pueda determinarse sin
contar con el auxilio de conocimientos especiales o de elementos tcnicos
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apropiados que la ley no exige al notario, es indudable que este no resultar ser
ms que otra vctima del engao y por ende, no tendr responsabilidad alguna por
un supuesto actuar ignorante o negligente.
Por ello decamos anteriormente que la funcin propia del notario es la de
autenticar firmas y no periciar ni en este caso ni en otro, los documentos que
acreditan identidad. No se puede acusar de falta de diligencia al notario que tiene
ante s un documento que, teniendo todas las apariencias de ser legtimo,
verdadero o autntico, ante un examen efectuado con las tcnicas apropiadas y
alguien competente, resulta no serlo.
En el segundo caso, es decir, cuando al notario se le presenta un documento ya
suscrito por un tercero no concurrente a su oficio para autenticar la firma, la
situacin es en alguna forma parecida. En tal situacin el notario no califica la
idoneidad del documento habilitante para acreditar la identidad, sino que debe
hacer un juicio sobre la correspondencia entre la firma que presenta el documento
y aquella que l conoce pertenecer a quien se dice es el suscriptor.
En este caso el notario slo emite un juicio de identidad de la firma, sin que para
ello se le exija la pericia caligrfica, nica forma de demostrar con "cierta"
seguridad, (porque la opinin tampoco es concluyente, al menos en la mayora de
los casos), si la firma es o no autntica de quien se dice corresponder.
Retomando lo dicho ms arriba: el notario tiene una misin de constatacin de
hechos y no una misin pericial, la cual, obviamente escapa a su preparacin y
conocimientos.
Para terminar el tema diremos que lo que en verdad importa es que la actuacin
del notario est revestida de diligencia, preocupacin, acuciosidad y, siendo
estricto hasta con cierta rigurosidad. Pero nunca con un exagerado celo que
trascienda de lo normal y posible.
No podemos dejar de pensar en un axioma enseado en los primeros cursos de
nuestros estudios de Derecho: el legislador es sabio. Por ello, si en el momento de
dictar la ley facult al notario para autentificar firmas puestas no en su presencia,
no fue por una razn balad. A la necesidad de agilizar el trfico jurdico comercial
se uni su confianza en la idoneidad moral, tica y jurdica del notario. El
legislador confi en el criterio del notario y no dud en entregarle tal
responsabilidad.
Esta es una presuncin que ampara el actuar notarial.
Si el legislador hubiera desconfiado de la diligencia y acuciosidad del notario, no
habra creado la nueva figura de la parte final, del nmero 10, del artculo 401, del
COT.
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del instrumento creado por la ley para dicho objeto y dejando constancia del
nmero respectivo. En esta forma procedi conforme a lo prevenido en los arts. 40
N 10 y 425 del COT, no dndose, en consecuencia, a juicio de los informantes, la
figura penal descrita en el art. 443 de dicho Cdigo en relacin con el art.
193 del CPP, como lo pretende el quejoso, no obstante la falsificacin en
referencia hecha por un tercero".
En otro fallo, de fecha 31 de octubre de 1982, la Corte Suprema rechaza un
recurso de queja en un proceso por falsificacin de firma en escritura pblica.
El tribunal recurrido manifiesta en sus descargos que: "los informantes
pensamos que dado que la escritura que se ataca se encuentra garantizada en su
autenticidad por la intervencin del funcionario otorgante, la prueba tendiente a
desvanecer tal autenticidad no debe dejar dudas en cuanto a la falsedad de la
firma del actor".
Seala el informe que para demostrar su aseveracin, el actor slo se sirvi de
la prueba pericial constituida por el informe de un solo perito. (Fallos del
Mes, N 287, p. 448).
Estudio del notario seor Rubn Galecio Gmez
En el Boletn Informativo Mensual de la Asociacin de Notarios, Conservadores
y Archiveros Judiciales de Chile correspondiente a julio de 1996, parece un muy
buen documentado y profundo anlisis doctrinario sobre este tema, elaborado por
el ex notario de Santiago y ex Ministro de la Corte de Apelaciones de la misma
ciudad don Rubn Galecio Gmez.
El proyecto de reforma del gobierno del Sr. Piera
Ya hemos mencionado que el actual Gobierno entreg al Congreso
Nacional, con fecha 3 de octubre de 2012, el Mensaje y Proyecto de reforma al
sistema notarial y registral.
Sobre la autorizacin de firmas propone sustituir el inciso primero del artculo
425 y establece, en el inciso primero, la creacin de un "registro de firmas". As,
dice este inciso: "Los notarios podrn autorizar las firmas que se estampen en
documentos privados, sean en su presencia o cuya autenticidad les conste
mediante el registro de firmas que l lleve al efecto".
En el Mensaje el Gobierno seala que la amplitud de la norma del art. 425 del
Cdigo Orgnico, "no explicita algn mtodo de comprobacin en escrituras
privadas de la efectividad de las firmas de personas que no pueden apersonarse
ante el escribano".
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La Ley N 19.088
Con fecha 19 de octubre de 1991, es publicada en el Diario Oficial esta ley, que
establece normas sobre cotejo de documentos con copias o fotocopias de los
mismos en las situaciones que seala.
De acuerdo a esta ley, en un artculo nico, en las actuaciones y presentaciones
que se realicen ante los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones,
Municipalidades, Servicios Pblicos y empresas del Estado y relacionadas con
asuntos sobre vivienda, salud, educacin, previsin social, o trabajo, slo ser
necesario presentar o los originales o copias o fotocopias autorizadas de ellos y
dejar fotocopias simples de los mismos.
Se establece que el funcionario administrativo que reciba las copias deber
efectuar el cotejo de ellas devolviendo luego los documentos a los interesados.
Se entiende que se ha efectuado el cotejo por el solo hecho de estampar en la
fotocopia el timbre de recepcin, fecha, su nombre y firma.
La penalidad para el caso de una actuacin maliciosa ser la que establece el
art. 193 del C. Penal.
Fotocopias en devolucin de tributos por Ley de Timbres
La Contralora General de la Repblica, mediante dictamen a que se hace
mencin en Oficio N 261, de fecha 26 de junio de 1986, del Servicio de Impuestos
Internos, resolvi que slo el original del comprobante de pago o
fotocopia autorizada por el Servicio de Tesoreras servir para acreditar el pago de
los tributos.
No son vlidas, en consecuencia, las fotocopias autorizadas por notario u otro
ministro de fe con facultad para autenticar.
Cuando un impuesto ha sido mal girado y pagado y procede la devolucin, la
solicitud se presenta ante el Servicio de Impuestos Internos, el cualposteriormente
oficia al Servicio de Tesoreras para que haga efectivo el pago al contribuyente
afectado.
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Lo usual es, sin embargo del artculo 1707 del Cdigo Civil, que se otorguen en
instrumento privado. La razn, aducen los colegas, es que al estar inserta en la
escritura respecto al pago de un precio, necesariamente obligar al acreedor en su
momento a otorgar una escritura de pago. Por ello en la escritura dicen, por
ejemplo, que el precio est pagado al contado. Y en el documento privado que
contiene las instrucciones de custodia y entrega se dice que el precio se paga con
tal vale vista.
Lo usual es, tambin, que las Instrucciones sean llevadas ya preparadas por los
suscribientes para ser entregadas al notario. En otras, son redactadas en el oficio
notarial y con la participacin activa del funcionario. Para nuestro gusto esta es la
prctica ms recomendable, pues permite al notario hacer las sugerencias que su
experiencia y conocimientos le aconsejen como ms apropiadas al negocio de que
se trata, y especialmente por la consideracin antes expuesta y relacionada a
evitar en el futuro entrar en interpretaciones que no corresponde.
Por ello se hace ms evidente el lograr en algn momento la dictacin de una
necesaria reglamentacin al respecto. Cuestin til para todos los involucrados en
el tema.
Por otra parte, necesario es tambin acotar en este momento que, como no
existe una reglamentacin sobre el tema (a mayo 2014) esta ha devenido en ser
una prctica notarial tan usual, que la mayora ignora que carece de un trato
legislativo o normativo.
La costumbre como fuente para el Derecho Notarial
Como sealan Alessandri y Somarriva, la costumbre "es la repeticin de una
determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros de un grupo
social, de manera constante y uniforme y con la conviccin de cumplir un
imperativo jurdico".
Para los notarios, la costumbre, en su quehacer habitual, tiene una importancia
innegable y evidente. Explicado ello, a nuestro juicio, en gran medida por la fuerza
y voluntad de lo notarial en convertirse en una rama del Derecho aparte,
independiente, con individualidad y caractersticas propias.
Como algo de formulacin reciente y an sin la suficiente personalidad, ha
debido recurrir este nuevo Derecho a la costumbre en innumerables
ocasiones, para poder otorgar respuestas adecuadas a los requerimientos que le
formulan sus usuarios. Los vacos que a sus requerimientos presentan la
legislacin civil y comercial especialmente, hacen necesario el crear formas, usos
o prcticas que den solucin a esas carencias y se d respuesta eficiente y rpida
a la agilidad que requiere el trfico negocial actualmente.
Da a da aparecen prcticas notariales que, segn su importancia y
trascendencia, van siendo aplicadas y aceptadas hasta transformarse en
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cumplido las condiciones que los interesados han sealado, o han vencido los
plazos que se convinieron. Mientras ello no ocurra, los valores o documentos
estarn en custodia del notario.
Las Instrucciones revisten para algunos la forma de un encargo o comisin de
confianza, y suponen, sin duda alguna, la entrega de una responsabilidad y el
reconocimiento especfico de la alta consideracin de respeto, de probidad y de
confianza al notario, tanto en su persona como a su cargo, y que es necesario
recalcar no se le hace a ningn otro agente del Estado. Al menos con la
habitualidad que ocurre en el servicio notarial.
Al momento de entregar las "Instrucciones", los contratantes hacen depositario
al notario de patrimonios las ms de las veces cuantiosos porque, a ms de las
razones antes sealadas, confan tambin en su ciencia, criterio y conciencia
como dice un autor.
Para poder cumplir con eficacia su cometido, sern fundamentalmente el criterio
y la conciencia los nicos elementos a los cuales siempre habr de recurrir,
pues no tendr ms auxilio que el texto que tenga a la mano, ya que no se le
permite facultad alguna interpretativa. Situacin esta que se torna grave y a veces
dramtica cuando, como ocurre desgraciadamente las ms de las veces, la carta o
documento que contiene la Instruccin no es precisamente un modelo de claridad,
de concisin ni de manejo del lenguaje.
Al no estar definida en la ley cul es la calificacin jurdica que tienen
estas Instrucciones, el notario se ve enfrentado al dilema de cmo darles un
adecuado cumplimiento, cuando, como se ha dicho, son vagas e imprecisas o
suponen la verificacin de un sin fin de antecedentes y hechos que incluso
muchas veces debe l calificarlos.
No corresponde al notario entrar en la interpretacin de la voluntad de las
partes, pues esta es una materia que la Constitucin Poltica del Estado y la ley
entregan en forma exclusiva a los tribunales de Justicia, y este Ministro de Fe en
su funcin no desempea cargo jurisdiccional alguno.
Hay en esto, para el buen desarrollo de esta "prctica notarial", un elemento que
perturba su servicio eficiente, pues al notario le est vedado desempear
funciones como rbitro, que son las ms adecuadas para este tipo de actuaciones
cuando el caso lo amerita.
Es evidente que una actuacin del notario en dicho sentido y cuando la ocasin
es propicia para ello, sera til para zanjar las inevitables interpretaciones parciales
y antojadizas de las partes involucradas que le presionan y urgen, y resolvera a
ste el problema de cmo terminar una cuestin que, quiralo o no, se le presenta
como controvertida y a la cual no puede dar actualmente una solucin adecuada.
250
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Jurisprudencia 4
En fallo de fecha 2 de noviembre de 1989, la Corte Suprema confirma la
existencia de un "registro especial que para estos efectos lleva el Notario Pblico
aludido".
La cuestin de fondo resuelta en dicho fallo es irrelevante para este trabajo,
pero la sentencia tiene importancia en cuanto reconoce que las Instrucciones son
algo ya establecido, y que ellas se llevan en un registro especial. Dice:
"...suscribieron las instrucciones que se consignan bajo el nmero... del registro
especial que para estos efectos lleva el Notario Pblico aludido".
Sabemos los notarios que en realidad dicho Registro, que no tiene uniformidad
en cmo llevarlo, ni en condicin o requisito alguno, en la realidad slo se
encuentra en aquellos oficios en que el notario ha estimado necesario crearlo y de
acuerdo a su propio punto de vista acerca del tema.
Tambin tiene importancia esta sentencia en cuanto reconoce, (y valida) la
actuacin notarial en las Instrucciones cuando, como hemos dicho antes, se nos
puede presentar la interrogante de estar actuando fuera de la norma legal.
Jurisprudencia 5
Otro fallo de la Corte Suprema, de fecha 26 de marzo de 1990, establece cules
seran los lmites de la actuacin del notario.
En la especie, se suscribi una escritura de compraventa en la cual se seala
que el precio es pagado parte con anterioridad y parte en la fecha que se seala y
una vez cumplidas las condiciones que se especificaron. Para ello se dejaba en
poder del notario un cheque en blanco en cuanto a la fecha, la cual deba ser
puesta por este Ministro de Fe.
A pesar de las instrucciones, el cheque no se entreg al notario y slo despus
de la reclamacin de la parte vendedora y con la intervencin de la Ministro
Visitador del oficio, el comprador entreg el cheque, pero al momento de hacerlo
sujet su entrega a la vendedora a determinadas nuevas condiciones.
La discusin se plante, entre otras cosas, acerca de la dualidad de
instrucciones: las que haban dejado primero ambas partes, y las posteriores que
emiti slo la compradora. Adems, se analiz el planteamiento del notario, en
orden a no entregar el referido cheque por haber una clusula compromisoria en el
contrato para dirimir las dificultades entre las partes.
El notario, al informar a la Corte, seal que la parte vendedora dio
cumplimiento a las exigencias contenidas en las instrucciones de las partes.
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258
CONSIDERACIONES FINALES
De todo lo dicho es posible concluir:
1. Las Instrucciones, mientras no se legisle al respecto, son slo usos o
prcticas notariales, sin ningn trato legislativo ni reglamentario, siendo ellos
elementos de la costumbre y como tal fuente del Derecho Notarial.
En este sentido es interesante recordar que uno de los aspectos analizados en
el 3er Congreso Internacional del Notariado Latino, Pars 1954, fue precisamente el
reconocer la importancia de la prctica notarial como creadora de Normas de
Derecho, y al efecto se acord solicitar de los organismos legisladores de cada
pas miembro la conveniencia de tomar ms en consideracin a los notarios en la
elaboracin de las leyes, ya que "por su diario contacto con el pblico, estn en
excepcional situacin para conocer sus necesidades jurdicas de orden privado".
2. Que es necesario propender a su reglamentacin normativa de tal forma que
se determinen claramente la naturaleza de la gestin, su procedencia, el mbito
de la actuacin funcionaria, responsabilidad del notario, etc.
Casi podra decirse que esa necesidad es urgente, pues estamos en presencia
de una "institucin" de la mayor aplicacin y que para bien de todos necesita de un
respaldo ms oficial.
3. Que el aceptar Instrucciones es algo facultativo para el notario.
Ello porque no est dentro de lo que son sus funciones, a las cuales creemos no
puede excusarse sin justificacin.
Pero, una vez que acepta recibirlas no slo puede, sino que debe, intervenir en
su redaccin y no estar slo a la que le entregan los interesados o los abogados.
La buena redaccin de las Instrucciones es sumamente importante, pues ello
asegura no tener problemas al acreditar su cumplimiento y entrega de los valores
dejados en custodia
Su redaccin, por lo mismo, debe ser en estilo claro y preciso.
Conviene en esto tener presente lo que con claridad meridiana advierte
el notario Bernardo Hojmann P., en su interesante artculo sobre "El Notariado
Latino y la Libertad Contractual". Dice: "De lo anteriormente expuesto, se colige
que el notario no puede acoger lisa y llanamente la minuta del redactor ajeno a la
funcin sin quedar sometido a las superlativas consecuencias de las
responsabilidades que derivan de su conducta funcionaria y que recaen
exclusivamente sobre l. El ser siempre, el autor responsable del instrumento.
Nunca alcanzarn estas penas al redactor de la minuta, sea o no profesional del
Derecho, ni ser responsable de los efectos que produzca el instrumento notarial".
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Acoge el proyecto nuestra idea, planteada hace muchos aos en este libro, en el
sentido que deben ser escritas en idioma castellano y estilo claro ypreciso, de la
misma forma que se redacten y otorguen las escrituras que dan cuenta del
negocio respectivo.
Tambin ha sido siempre nuestra preocupacin que las Instrucciones deben ser
redactadas, adems, de tal forma que cualquier persona pueda fcilmente
entenderlas, ya que no cabe interpretar la voluntad de los otorgantes.
Pero lo ms interesante del texto en propuesta al Congreso, es que
las Instrucciones deben ser coincidentes a las clusulas del contrato. Es decir, no
pueden alterarlas o contradecirlas sealando, por ejemplo en la escritura, que el
precio de la venta es tal, y que las Instrucciones contengan la custodia de valores
para el precio por cantidad superior. Esto se relaciona, adems, con la prevencin
del artculo en cuanto a que se cautele el inters fiscal, ya sea en la posible
evasin tributaria o se incurra en lavado de activos.
Soluciona este artculo una cuestin que ha sido de discusin entre los notarios
y abogados en cuanto a que si es posible que se entregue copia de
lasInstrucciones a terceros ajenos al contrato. El proyecto seala que no se puede
dar copia a terceros ajenos salvo orden judicial, lo cual reitera entonces el principio
que se trata de un acuerdo entre particulares mediante un instrumento que no es
pblico sino privado.
Es diferente la situacin si las Instrucciones han sido pactadas mediante su
insercin en la escritura pblica, ya que de esta s se puede dar copia a toda
"persona interesada" (artculo 399, Cdigo Orgnico de Tribunales).
Y finalmente es sano que el proyecto fije un plazo para la guarda de las
instrucciones en el oficio. Quizs habra sido ms conveniente un plazo mayor
cercano a los tres aos, pues en ocasiones las partes necesitan acreditar formas
de pago despus de un tiempo mayor. No hay que olvidar los tiempos de revisin
de declaraciones de impuesto por parte del Servicio de Impuestos Internos y que
es la causa por la cual muchas veces los vendedores requieren se les entregue
copia.
A esta fecha no existe obligacin alguna al notario de la guarda del pacto
de Instrucciones. Ello depende de lo que cada notario estime.
Un modelo de clusula para las Instrucciones
Hemos recibido algunas instrucciones con la leyenda que se copia a
continuacin y que, hasta la fecha, la hemos considerado como de buena
orientacin.
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En cuanto al notario
La audiencia del otorgamiento es presidida por el notario; en el acta, no existe
tal presidencia, en ella slo hay presencia.
La escritura es por regla general sedentaria. Se otorga en un solo lugar, el oficio
del notario y excepcionalmente fuera de l. El acta, en cambio, es siempre
sedentaria, ya que las diligencias se realizan fuera del oficio.
En la escritura el notario emite juicios sobre la capacidad, da fe de conocimiento.
En las actas no necesariamente debe referirse a esos aspectos.
En cuanto a las partes
En las escrituras, la firma es siempre necesaria; en las actas, en cambio, puede
omitirse la firma del requerido cuando este se niega. Lo importante es la
constancia que hace el notario de los hechos.
Las escrituras son unilaterales o bilaterales. Las actas son regularmente
unilaterales.
Como puede observarse las diferencias son sustanciales y podra continuarse
con una larga lista de ellas.
De ah sin duda el diferente trato legislativo de una y otra.
Pese al uso cotidiano que se hace de las actas, no existe en nuestra legislacin
una normativa al respecto, que fije cuales son los lmites y alcances.
Al igual que en otras actuaciones en que se mueve el notario y que tampoco
tienen un trato legislativo especial, la costumbre como fuente del Derecho Notarial
entra a suplir dicha deficiencia aun cuando, por razones obvias, nunca ser tan
uniforme ni impositiva como lo sera una norma expresa.
Por la importancia y trascendencia que tienen estas actuaciones, cada da ms
usadas, es necesario despertar el inters legislativo por ellas.
Dice al respecto Eugenio Gaete que, mientras la escritura pblica ha recibido un
tratamiento legislativo de detalle, las Actas Notariales, por el contrario, han tenido
casi un trato despectivo, al contrario de lo que ocurre en el derecho comparado, en
que s se les realza como corresponde.
Con todo, el antecedente legal que tienen las Actas Notariales y que permiten
al notario levantarlas (no olvidemos que el campo de accin del notarioest dado
slo cuando existe ley que lo faculte,) est contenido en el art. 401, nmero 6, del
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COT, que dice: "Son funciones de los notarios: 6. En general, dar fe de los hechos
para que fueren requeridos y que no estn encomendados a otros funcionarios".
Concepto
Eugenio Gaete G. entrega un concepto general sobre el Acta Notarial diciendo
que es, "todo instrumento pblico notarial, emanado de competente notario y que
no tiene carcter de escritura pblica".
Tambin puede decirse que es aquella constancia que levanta el notario, dentro
del ejercicio de sus funciones, relativas a la verificacin o realizacin por s mismo
de hechos o circunstancias segn se le ha solicitado por un tercero interesado, y
que no constituyen escritura pblica, siendo, con todo, un instrumento pblico.
El acta notarial traduce en un escrito aquello que el ministro de fe ve, oye y
percibe por sus sentidos.
Requisitos
A pesar del escaso o nulo trato legislativo de las actas, ellas estn sujetas a
ciertos requisitos mnimos que son necesarios para su eficacia.
1. Competencia.
De acuerdo a lo que seala el artculo 401, nmero 6, la diligencia o actuacin
no debe estar encomendada a otros funcionarios. Si as ocurriera elnotario estara
impedido de actuar. As, por ejemplo, el notario no podra certificar cuestiones que
corresponden a ministros de fe como secretarios de los tribunales de justicia,
inspectores del trabajo, etctera.
Tambin a este respecto debe considerarse que el notario habr de ser
competente en razn del territorio, segn ya se ha visto.
2. Requerimiento.
Tambin la citada disposicin legal indica que debe existir alguien que requiera
del notario la actuacin respectiva. Por lo dems no existe disposicin legal alguna
que faculte al notario para actuar de motu proprio, sino que al contrario, del
artculo ya citado y del art. 399 del COT, se desprende en forma precisa que el
requerimiento o rogacin es indispensable.
De esta forma, no tendra eficacia un Acta que levantara un notario por propia
iniciativa, o "de oficio".
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3. Legalidad.
El mbito de la actuacin notarial est adems regido por la legalidad, y as, no
puede intervenir en la constatacin de hechos o circunstancias en los cuales se
presenten situaciones de atentados a las buenas costumbres, a la moral o sean
constitutivos de delito.
4. Informacin.
Tambin es importante consignar como requisito de validez para el Acta Notarial
la circunstancia que el notario, por su categora y calidad, no puede actuar en
forma encubierta. Es decir, cuando se le requiere el levantamiento de un acta y la
diligencia debe verificarse con otra persona a quien habr de afectar su resultado,
es del todo tico y responsable que el notario se identifique debidamente. Al
menos, que exprese su calidad. Igualmente debe advertir a la parte contra quien
se pide el levantamiento del acta, que la diligencia terminar con el escrito que
debe levantarse.
Partes que se distinguen en un acta
Es posible encontrar en ella tres partes:
El encabezamiento. En esta parte el notario debe expresar que a requerimiento
de tal persona, (que individualizar al menos con su nombre y apellidos y cdula
de identidad), se constituy en determinado lugar con el objeto de levantar un acta
sobre tales hechos o circunstancias.
La constatacin. En esta parte expondr haber advertido al afectado de que
concurre en su calidad de Notario Pblico, y que habr de levantar un Acta de
cuanto vea, escuche o perciba.
A continuacin expondr en forma sucinta, clara y ordenada los hechos que
motiven el inters del requirente.
No creemos necesario, salvo que en el momento s se perciba como un hecho
relevante o la naturaleza de la diligencia as lo indique, dejar constancia de la
actitud o conducta que observe el afectado.
La certificacin y firma. Finalmente el notario expondr ser efectivo cuanto se ha
establecido y firmar.
Por su parte, Pedro vila, en su obra citada, expone que en las actas, no
teniendo la exigencia de unidad de acto y contexto que se requiere en las
escrituras pblicas, es posible encontrar las siguientes partes:
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Esta materia est normada en el proyecto en el artculo 439 bis, que seala:
"Los notarios, previo requerimiento de parte interesada, extendern y
autorizarn actas en las cuales se consignen los hechos o circunstancias que
presencien o les consten personalmente.
Dichas actas debern contener, al menos, las siguientes menciones:
1. Fecha, hora y lugar de su realizacin.
2. Individualizacin completa del requirente.
3. Exposicin del motivo central del requerimiento de la parte interesada y si
este fue oral o escrito.
4. Exposicin detallada de la comprobacin o existencia de los hechos o
circunstancias para los que fue requerido.
5. Firma del requirente, en caso que este as lo solicite.
6. Firma y sello del notario
Cuando el notario actuare ante terceros ajenos al requerimiento deber,
previamente, dar a conocer su calidad de tal y que est consignando los hechos
o circunstancias.
El notario no podr ingresar a recintos privados sin contar con la autorizacin del
propietario o mero tenedor. En este caso, deber dejar constancia en el acta la
correspondiente constancia.
Si durante el desarrollo de la diligencia se apersonaren terceros que tuvieren
inters en ella, el notario les advertir su calidad de tal y que est consignando
los hechos y circunstancias. Previa acreditacin de las identidades, y si lo
expuesto por aquellos dice relacin con el objetivo del acta que se levanta, el
notario deber tomar nota de sus declaraciones e incluirlas en esta.
Slo se podr otorgar copia de las actas al requirente y a aquellos terceros a
que se refiere el artculo anterior".
11. EL OTORGAMIENTO DE TESTAMENTOS
Consideraciones generales
El otorgamiento de testamentos, abiertos o cerrados, es tambin una actuacin
notarial bastante frecuente.
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hay que estarse a la poca en que se dict el Cdigo, en que esa era la forma de
referirse al funcionario oficial de la fe pblica que autorizaba indistintamente las
diligencias judiciales como las escrituras, actos y contratos. Esta situacin se
mantuvo vigente hasta la dictacin de la ley de 15 de octubre de 1875 sobre
"Organizacin y Atribuciones de los tribunales", en que los cargos fueron
separados.
El testamento, entonces, pas a ser de otorgamiento exclusivo por el Notario
Pblico y, en aquellos lugares en que poda actuar vlidamente, ante el Oficial de
Registro Civil.
Al respecto cabe hacer presente que la Ley N 19.477 derog en forma expresa
el ttulo VI de la Ley N 4.808, la cual en su artculo 86 estableca que los oficiales
de Registro Civil en aquellas comunas que no sean asiento de un notario deban,
adems, llevar registros pblicos para los efectos de autorizar testamentos
abiertos, poderes judiciales, inventarios solemnes, escrituras de reconocimiento o
de legitimacin de hijos.
El Juez de letras
Tambin, de acuerdo al texto del inciso segundo, del artculo 1014 del Cdigo
Civil, podr hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio
jurisdiccional del lugar del otorgamiento.
Competencia del notario
El notario debe ser competente en razn del territorio, y encontrarse en el
ejercicio de sus funciones, es decir, no estar suspendido, inhabilitado, en
vacaciones, con licencia o con permiso.
En cuanto al nmero de testigos cabe consignar que la exigencia de tres
testigos que plantea el artculo 1014Cdigo Civil, es la de un nmero mnimo, no
habiendo inconveniente alguno en que la cantidad sea mayor.
Durante el acto del otorgamiento deben estar presentes el mismo testador,
los mismos testigos y el mismo notario.
Los artculos 1015 y 1017 consagran esta exigencia, de cuya ocurrencia debe
dejarse constancia en el instrumento.
No se aceptara, en consecuencia, la firma de un testigo que no hubiere estado
presente en todo el acto del otorgamiento
El testador debe manifestar verbalmente al notario y testigos sus
disposiciones.
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277
Hasta antes de su reforma, el artculo 417 del Cdigo del ramo prescriba que la
protocolizacin deba efectuarse, "insertando su contenido ntegramente en el
registro del da en que se efecte y agregando su original al fin del protocolo
respectivo con todos los antecedentes que lo acompaen".
Actualmente el mismo artculo expresa que la protocolizacin debe
hacerse, "agregando su original al protocolo con los antecedentes que lo
acompaen".
Se presentan dudas respecto a qu debe entenderse por los "antecedentes que
lo acompaen". Somos de la opinin que el texto legal se refiere a todo el proceso
llevado ante el respectivo tribunal. En nuestro oficio protocolizamos el expediente
ntegro.
2. Testamento abierto ante cinco testigos
Como ya se ha dicho, conforme el art. 1014 del C. Civil, el testamento puede
otorgarse ante cinco testigos, debiendo en estos casos observarse las mismas
solemnidades que cuando se otorga ante un notario. Es decir, debe ser otorgado
en un nico acto, ser ledo en alta voz por alguno de los testigos y con la
presencia simultnea del testador y testigos, etc.
Otorgado el testamento en esta forma, es necesario que sea sometido al trmite
de "publicacin", conforme el art. 1020, culminando esto con la protocolizacin.
3. Testamento del ciego
El ciego, de acuerdo al art. 1019 slo puede otorgar testamento abierto
ante notario y tres testigos. Esto es lo que se llama "testamento nuncupativo".
Lectura
Como se ha sealado tiene caractersticas especiales la lectura de este tipo de
testamentos, pues debe ser ledo por dos veces. Una por el propionotario y otra
por el testigo designado al efecto por el testador.
Siendo esta exigencia una solemnidad, debe dejarse constancia del hecho en el
instrumento, siendo sancionada la omisin con nulidad.
El testamento cerrado
Es un acto testamentario diferente, sustancialmente porque no est obligado el
testador a hacer sabedores de sus declaraciones y disposiciones alnotario y
testigos.
278
Solemnidades
Debe otorgarse ante notario y tres testigos
Debe estar escrito, o a lo menos firmado por el testador
El testador debe entregar al notario, ante los testigos, le escritura cerrada
declarando de viva voz de manera que sea visto, odo y entendido, que en dicha
escritura se contiene su testamento.
El mudo puede hacer esta declaracin escribindola en presencia del notario y
testigos.
El sobre o cubierta que contiene el testamento debe estar cerrado, de tal
forma que no pueda extraerse el testamento sin romperlo. El testador puede
estampar un sello de proteccin.
El notario debe escribir en el sobre o cubierta, bajo el epgrafe "Testamento",
la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio, el nombre, apellido y
domicilio de ste y de cada uno de los testigos, y el lugar, da, mes y ao del
otorgamiento.
El acto del otorgamiento debe ser nico. No puede haber
interrupciones, salvo los breves intervalos que algn accidente as lo exigiere.
Deben estar presentes el testador, y los mismos testigos y notario.
Termina el acto por la firma de cada uno de los intervinientes, es decir,
testador, testigos y notario, las que deben practicarse sobre la cubierta del sobre
que contiene el testamento.
La diligencia de apertura del testamento cerrado
Una vez que el testador ha fallecido, se debe proceder a la diligencia de
apertura del testamento ante tribunal competente.
La apertura consiste en una actuacin ante el juez de letras y consiste
fundamentalmente en la citacin que pide un interesado en la sucesin para la
audiencia que se determine por el tribunal, a los testigos, el notario ante quien se
otorg el testamento o el reemplazante o sucesor en el oficio, y adems de la
persona en cuyo poder se encuentra el testamento si este es persona distinta
al notario.
En la oportunidad se levanta un acta de la diligencia al tenor de lo que dispone
el art. 1025 del C. Civil, debiendo posteriormente procederse a la protocolizacin,
conforme el art. 417 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
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La protocolizacin
Una vez efectuada la diligencia de apertura, el testamento, de acuerdo a lo que
dispone el art. 417 del COT, debe protocolizarse agregando el original con los
antecedentes que lo acompaen.
De acuerdo a la norma del art. 420, nmero 1, del COT, una vez protocolizados
valdrn como instrumentos pblicos.
Igualmente valen como instrumentos pblicos los testamentos solemnes
abiertos otorgados en hojas sueltas, siempre que la protocolizacin se
hayaefectuado a ms tardar dentro del primer da hbil siguiente al otorgamiento.
Del mismo modo lo sern los testamentos menos solemnes o privilegiados, no
autorizados por notario, y previa decreto de juez competente.
Secreto del testamento
Ya hemos dicho que por regla general nuestra legislacin no ha impuesto el
secreto de los protocolo ni de los actos jurdicos. Prcticamente todas las
actuaciones notariales son pblicas y del mismo modo ocurre con lo que se
encuentra asentado en los registros o protocolos. Sin embargo, en el caso de los
testamentos cerrados, la ley ha establecido para el notario una especie de secreto
relativo muy sui gneris.
En efecto, el art. 431, inc 2, del COT, seala que respecto de este tipo de actos
de ltima voluntad el notario llevar un ndice que deber mantener reservado,
"NO TENIENDO OBLIGACIN de exhibirlo" sino en los casos que indica.
Como puede observarse no existe prohibicin de exhibir el dicho ndice. Slo se
seala que el notario no tendr obligacin de hacerlo.
Es curiosa esta disposicin, pues no le prohbe al notario informar. Lo deja a su
criterio.
En cambio, cuando en el art. 439, inc. 2, se refiere a un ndice similar que debe
llevar el Archivero Judicial de Santiago, seala a este la prohibicin de informar:
"SIN QUE ELLOS PUEDAN ser exhibidos o se informe de ellos,...".
No se aplic en este caso aquello que "donde existe la misma razn debe existir
la misma disposicin", porque qu diferencia hay entre una situacin y otra?
Es evidente que el legislador incurri en un error al no sealar normas idnticas,
ya fuera en uno u otro sentido.
ndice de actos de ltima voluntad
281
De acuerdo a lo que actualmente dispone el art. 439 del COT, los testamentos
abiertos o cerrados otorgados ante notario u otros funcionarios pblicos que hagan
sus veces, debern figurar en un ndice general de disposiciones de ltima
voluntad a cargo del archivero judicial de Santiago.
Habr un ndice para los testamentos abiertos y otro para los testamentos
cerrados. Estos ndices sern reservados y slo es posible informar respecto de
su contenido por orden judicial o por peticin de un particular que acompae
certificado de defuncin de quien sea otorgante.
La remisin de los antecedentes se har en la forma que seala el inc. Final del
art. citado.
La publicidad del hecho del otorgamiento
El actual texto del artculo 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales, establece la
obligacin para los notarios u otros funcionarios que hagan sus veces, de informar
al Registro Nacional de Testamentos del hecho de haberse otorgado testamento
en sus oficios, ello sin perjuicio de los ndices a que se refiere el artculo 431 del
mismo cuerpo legal.
El sealado Registro estar a cargo del Servicio de Registro Civil e
Identificacin.
La obligacin se traduce en informar dentro de los 10 primeros das de cada
mes de las nminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado
en sus oficios durante el mes anterior.
La revocacin del testamento
La forma habitual de hacerlo es mediante el otorgamiento de otro acto
testamentario y cumplindose con las mismas formalidades y solemnidades.
Sin embargo, conviene tener presente que existe un fallo de la Corte de
Apelaciones de Santiago, de fecha 22 de abril de 2002 (Revista de Derecho y
J.,t. XCIC, abril-junio 2002, sec. 2, p. 41), que en esencia seala que "cuando el
testador se limita pura y simplemente a dejar sin efecto un testamento, con lo que
naturalmente su herencia pasar a regirse por las reglas que la ley contempla para
la sucesin intestada no hay razn legal para exigirle que otorgue un nuevo
testamento, toda vez que este no va contener ninguna nueva disposicin de
bienes, cual es el objeto fundamental del acto testamentario definitivo en el artculo
999 del Cdigo Civil, bastando entonces que la voluntad del testador se manifieste
de un modo igualmente explcito e inequvoco".
Aviso al Servicio de Registro Civil
282
ha sido elegido por la misma Junta, el listado de todos los vocales. Designan
tambin las Juntas los locales de votacin.
Ms adelante les corresponde recibir las excusas de quienes no puedan cumplir
con
la
obligacin
de
vocal
y
efectuar
los
reemplazos
correspondientes.Nuevamente deben notificar a los reemplazantes y publicar en el
mismo diario las nuevas designaciones.
Tambin designan, por sorteo.
Ya ms cerca de la fecha de la votacin, deben hacer entrega a los Delegados
de la Junta del material que se utilizar en la eleccin.
El notario como Delegado de la Junta Electoral
Es una funcin que se cumple desde tres das antes de una eleccin hasta el
trmino de ella y en el local que ha sido designado para recibir las votaciones.
Lo designa la Junta Electoral preferentemente de entre personas que
desempeen el cargo de Notario Pblico, Secretario de Juzgado de Letras o de
Polica Local o Receptor Judicial. Cuando no es posible designar a personas de
alguna de las calidades sealadas, la Junta puede optar por otraspersonas
atendiendo a su idoneidad para ejercer la funcin.
Fundamentalmente el Delegado es la persona que tiene a su cargo el recinto de
votacin, y en su cometido le corresponde cumplir con las tareas que
principalmente le asignan los artculos 54, 56, 57, 58, 59, 75, 77, 78, 118, 121.
El notario como Secretario de Colegio Escrutador
Especialmente le corresponden las tareas a que se refieren los artculos 82, 83,
86, 88, 89, 91, 93, 94, de la Ley N 18.700.
Todas ellas dicen relacin con garantizar la transparencia de los procedimientos
internos del Colegio durante el recuento de sufragios.
Las Juntas Electorales
Estn integradas por tres miembros.
El cargo de Secretario est reservado por la ley para quienes desempeen
funciones de Notario Pblico o Conservador de Bienes Races o Archivero
Judicial. En sus funciones actan con absoluta independencia de cualquier
autoridad, estando sujetos a fiscalizacin por parte del Servicio Electoral, el
cual impartir las instrucciones que sean necesarias.
285
De entre las importantes labores que corresponde a estas Juntas, cabe destacar
la designacin y reemplazo de vocales de las respectivas Mesas Receptoras de
Sufragios y la guarda desde das antes y hasta el fin del proceso eleccionario, de
los tiles a ser usados el da de la votacin, entre los cuales se encuentran las
cdulas con las que se emitirn las preferencias de los ciudadanos.
Actualmente no guardan en su oficio Registros Electorales, pues estos ya no se
utilizan y han sido reemplazados por padrones computacionales que se ponen a
disposicin de las Mesas de Votacin directamente por las oficinas del Servicio
Electoral, sin que intervengan en ello las Juntas Electorales.
Participacin en la Constitucin de Partidos Polticos
De acuerdo a la Ley N 18.603 sobre Partidos Polticos, en su art. 6, la afiliacin
a los partidos polticos en formacin se har mediante una declaracin suscrita por
cada ciudadano inscrito en los registros electorales, ante cualquier notario de la
respectiva regin, o el Oficial de Registro Civil segn proceda.
Corresponde a los notarios intervenir en la formacin de partidos polticos
autorizando las firmas de los inscritos en los Registros Electorales que suscriben
el formulario que se presentar al Servicio Electoral para legalizar la existencia de
la colectividad.
Participacin en votaciones y elecciones en Partidos Polticos
De acuerdo al art. 30, de la Ley N 18.603, los acuerdos del Consejo General a
que se refieren las letras a) y d) del art. 26, y todas las votaciones y elecciones a
que se refiere esta ley y en las que participen los afiliados de cada colectividad
poltica, se adoptarn o efectuarn mediante sufragio personal, igualitario y
secreto ante un ministro de fe designado por el Director del Servicio Electoral, y
que recaer en un Notario Pblico u Oficial de Registro Civil cuando proceda.
Ante la duda que podra presentarse respecto de si el ministro de fe debiera
estar instalado en la respectiva sede poltica durante todo el tiempo que durare el
proceso de votacin, casi como un vocal ms en la mesa de sufragios, este autor
efectu una presentacin en tal sentido al Director del Registro Electoral. Este,
por Ord. N 7.987 de fecha 23 de septiembre de 1992, seal que los trminos en
que est concebido el art. 30 de la ley, "equivale a la presencia del respectivo
Ministro en los actos electorales ya descritos.
Sin embargo, contina la nota, tambin debe tenerse presente en estos
aspectos las normas estatutarias y reglamentarias, en materia electoral, del propio
partido poltico interesado, en las cuales muchas veces la presencia del Ministro
de fe no se requiere en forma continua, debido al mecanismo electoral que se
adopte en determinadas circunstancias".
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291
292
"No est, dice Bollini, desde luego desprovisto de lgica el deseo del notariado
latino de que se reintegren a la rbita de la competencia del notario todas las
funciones que, sin razn, le han sido sustradas".
Pero es preciso hacerse cargo de las otras razones que esgrimen quienes no
son partidarios de la idea, segn antes hemos visto.
Sealan que el grado de idoneidad funcionaria del juez y la imparcialidad que
este asume es determinante para una sana tramitacin y resolucin de estas
cuestiones. Tambin dicen que como en todo asunto no contencioso existe la
posibilidad de su transformacin en litigioso, es conveniente que, de ocurrir ello,
sea el mismo tribunal quien conozca de la cuestin.
Por nuestra parte hemos manifestado que el notario tambin presenta un grado
de idoneidad jurdica tan slida como la del juez.
Es un profesional del derecho con la misma e idntica formacin acadmica que
aquel y que cumple una funcin especializada en la cual siempre "trata de conciliar
los
intereses
generalmente
controvertidos
que
hay
en
toda
contratacin", desarrollando as una funcin eminentemente social. Slo quienes
no conocen muy de cerca la actuacin notarial en toda su amplitud pueden
desconocer este punto que alcanza diariamente en el oficio notarial una verdad
indesmentible.
El notario, en un sentido propio de su actuacin profesional es mucho ms que
un simple fedatario de hechos y circunstancias. Existe una parte, podramos decir
oculta, no pblica, en su actuacin y que va estrechamente ligada a toda la
complejidad de la trama preparatoria de una contratacin y a la que slo tienen
acceso los directamente involucrados en el asunto.
Esta actuacin privada del notario se resume en una participacin activa
asesorando a las partes y muchas veces guiando con su experiencia la mejor
redaccin de clusulas concebidas en trminos vagos o imprecisos. De ello no
queda ms constancia que lo que los interesados han podido comprobar en sus
audiencias con el notario. El notario que no cumple dicha labor es casi inexistente,
como tambin no existe el da en que este funcionario no deba emitir sus
opiniones a partes y abogados. Juicios que estos y aquellos aceptan y valoran.
Hoy en da los negocios a travs del notario son da a da ms variados,
complejos y relacionados con las varias ramas del derecho. Ello exige una
especial dedicacin y un funcionario estudioso capaz de asegurar a los
contratantes un documento perfecto y eficaz tanto en la forma como en el fondo.
Los tiempos han cambiado, y el notario, dicho a la manera de Carnelutti seala
E. Gonzlez (ob. cit., p. 163), ya no es el mero escribiente de voluntades ajenas,
sino el documentador, el "hacedor" del documento.
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cuidar sus intereses, pero que no llega a cuestionar el del otro. No lo discute, ms
bien lo acepta y lo quiere para s a travs del vnculo que genera el contrato.
El notario debe procurar que de su oficio salga un contrato que evite a futuro la
gestacin de una contienda. Es lo que algunos llaman la justicia preventiva.
Planteadas as las cosas no aparece entonces tan propia y excluyente para el
juez la idoneidad jurdica. Ambos profesionales del derecho son igualmente
idneos, y en su respectivo mbito de ejercicio profesional deben procurar ser los
mejores!
Pero es adems forzoso convenir, aunque por cierto algunos pretendern negar
el hecho, (y otros como los que sustentan aquella tesis, soslayarlo), que en
realidad tampoco es el juez directamente quien toma conocimiento de este tipo de
asuntos. Normalmente son funcionarios subalternos del propio tribunal quienes
desarrollan este trabajo, "resolviendo" las cuestiones en base, regularmente, a
formatos de sentencias o resoluciones.
Y esto no es una crtica directa al juez, sino que al sistema que lo abruma de
tareas que es imposible pueda humanamente cumplir a cabalidad. Slo demuestra
una realidad que es indesmentible y que, por lo dems, no es ajena tampoco a
ninguna de aquellas actividades en que el exceso de trabajo, la premura de las
situaciones y la confianza que se tiene en la idoneidad y seriedad de subalternos
la hace una prctica habitual. Es una conducta que el legislador no la quiso ni la
previ, pues el momento histrico cuando dict la ley era diferente y las cosas se
podan hacer como la ley mandaba.
Hoy es una prctica a la cual nos hemos acostumbrado sin poder sustraernos a
ella. Exige, si, para el subalterno, un grado de seriedad, preparacin y capacidad
que antes no era indispensable.
Pareciera as que siendo adems no propia la intervencin del juez no es
tampoco exacto por esta razn el argumento que esgrime la pretendida idoneidad,
al menos en el grado que se le quiere dar. Este argumento, as lo estimamos, slo
tiene fuerza, y relativa segn hemos dicho, en la medida en que el propio juez, en
persona, asumiera el conocimiento y resolucin de estas cuestiones.
Otro argumento que se esgrime en pro de la mantencin del sistema es la
imparcialidad del juez.
Y por qu no encontrarla tambin en el notario?
No es el notario independiente en su funcin?
El notario al igual que el juez desempea su funcin con imparcialidad.
Pretender que no goza de la suficiente independencia es no slo cuestionarlo
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como funcionario, sino poner en tela de juicio al sistema que le ha entregado "el
poder de dar fe", como deca Sanahuja.
As, por qu no suponerle idoneidad por este concepto si en cambio todo el
sistema de la fe pblica se basa en la ponderacin de sus juicios, en la capacidad
para certificar hechos ocurridos en su presencia?
Evidentemente que no hay base legal, doctrinaria ni de ninguna ndole para
cuestionar la independencia y seriedad del notario en su actuar.
Y es ms, con respecto al abogado, el notario siempre se sita en una posicin
que distinguidos notarialistas denominan como "magistrado de la paz". El notario,
a diferencia de aquel puede asistir a todas las partes en un negocio entregndoles
su consejo. Su misin es independiente de los intereses de cada uno. Slo tiene
en vista producir un contrato vlido. En cambio el abogado, por lo
general, representa los intereses de una de las partes. A su cliente debe
responder que el negocio resulte como l quera. No puede el abogado proteger el
inters de todas las partes. Slo puede asesorar a quien sus intereses representa.
Si lo hace con ambas, prevarica.
Pero an ms, a mayor abundamiento, el conocimiento y resolucin de asuntos
no contenciosos desde el momento que en ellos no existen intereses
contrapuestos no exige tampoco en forma perentoria, casi sine qua non, un grado
de independencia como el necesario en las cuestiones de controversia, ya que en
estas, incluso, se exige la no manifestacin de criterios antes del fallo.
Finalmente, ha cuestionado alguien en algn momento al notario en el
desempeo de sus funciones por falta de imparcialidad o independencia?
Nos parece no haber escuchado esa crtica.
Finalmente, de toda la literatura sobre este asunto de la jurisdiccin voluntaria
que hemos consultado, cuando se ha tratado de cuestionar el traspaso al
notariado de las gestiones no contenciosas no hemos encontrado ms
argumentos que los sealados. Y ellos, hemos visto, no admiten un anlisis ms
profundo.
Situacin de la jurisdiccin voluntaria en nuestro pas
De acuerdo a nuestra legislacin, segn ya se ha citado al inicio, son los
tribunales de justicia los encargados del conocimiento, tramitacin y resolucin de
este tipo de cuestiones.
Los notarios, y en general los auxiliares de la administracin de justicia,
intervienen en varias de estas actuaciones, pero no asumiendo una labor
determinante en cuanto al curso de ellas, como por ejemplo en la posesin
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efectiva en sede judicial (de aquellas que derivan de haberse otorgado acto
testamentario) en que se limitan a protocolizar el respectivo inventario de los
bienes del causante, o los antecedentes de las diligencias de apertura en los
testamentos cerrados.
Algo de la carga de la tramitacin de posesiones efectivas ha disminuido en la
sede judicial con la dictacin de la ley aquella que dispuso que era el Servicio de
Registro Civil el rgano encargado de tramitar y resolver. Salvo cuando haba un
acto testamentario en cuyo caso corresponde la tramitacin a la justicia civil
ordinaria.
Pero se mantiene el ingreso civil respecto de otras cuestiones.
Al ingreso de una cuestin no contenciosa se genera en el juzgado el inicio de
un largo procedimiento en base a presentaciones de solicitudes, providencias,
notificaciones e intervenciones de terceros que van formando un expediente que
constituir el antecedente histrico de la actuacin.
Las solicitudes se hacen sobre la base de escritos que requieren del provedo
del juez y la firma del secretario que autoriza, diligencia esta que se afina
normalmente al da siguiente de la presentacin, por la notificacin en el llamado
Estado Diario.
Cuando el tribunal dispone la publicacin de una determinada diligencia, el
Secretario debe redactar un extracto de ella y proporcionarla al interesado para
que este cumpla el trmite.
Dentro de la tramitacin de un asunto de jurisdiccin voluntaria no cabe que el
tribunal se pronuncie sobre otra cuestin que no sea la del curso progresivo del
proceso. Es decir, no se decide sobre pretensiones encontradas. La gestin
misma es, por lo dems ineficaz para ello.
Si en algn momento apareciere el llamado "legtimo contradictor" (art. 823
CPC), el asunto se transforma en contencioso quedando en suspenso la
continuacin de la tramitacin de la cuestin voluntaria hasta mientras aquel no se
resuelva de acuerdo a los procedimientos y ritualidades procesales del caso. Es
en este momento cuando aparece la funcin jurisdiccional propiamente
tal, desapareciendo la labor netamente administrativa, para ser retomada una vez
fallado el asunto.
Toda esta seguidilla de procedimientos requiere dedicacin (o lo que es igual:
tiempo), y una infraestructura adecuada.
El tiempo que se emplea en estas gestiones es restado al que debiera dedicarse
para cumplir tareas ms propias de la administracin de justicia.
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intiles absorben gran parte de la savia, haciendo que las flores y frutos es decir
resoluciones sean tardas, de pequeo volumen y escaso gusto.
No habis pensado alguna vez en la vida de esos jueces de grandes capitales
que cuentan los pleitos por cientos, las causas por miles y que todava han de
atender a lo gubernativo, a la inspeccin de Registros de la propiedad, a la
estadstica y a otra infinidad de comisiones?
Los trmites, que en aquellos ordenamientos normales y pacficos hay que
seguir, para nada requieren una potestad de mando. Publicar edictos en los
peridicos, escuchar y consignar declaraciones, testimoniar documentos, or al
ministerio fiscal, son garantas que el notario puede llenar tan bien o mejor que un
juez. Incluso el acto conciliatorio, donde nada hay que fallar, se ventilara ms
eficazmente en la intimidad de un despacho notarial que con el fro ceremonial de
los Juzgados municipales, donde el mobiliario, las circunstancias, los modos y las
prcticas mantienen el nimo suspenso entre el temor y la risa".
En cuanto a la desconfianza hacia la idoneidad del notario:
"Esta milenaria nobleza de la funcin, ha conocido tambin oscuros parntesis
de decadencia, pero esta ha sido siempre una decadencia de hombres, porque la
funcin ha estado en todo tiempo el servicio de la civilizacin, la que us de ella
como del ms idneo instrumento para transmitir a la posteridad muchos de sus
documentos imperecederos".
"Para muchos, la profesin notarial se limita a la copia servil de formularios
preestablecidos, y como tal la funcin reducida a una vulgar canonja
desempeada por oficiales subalternos a beneficio del escribano. No son pocos
los que ignoran que la parte ms digna y ms noble de la actuacin notarial es la
que no queda registrada en la escritura, porque el ms perfecto ensamblamiento
de los derechos y obligaciones de las partes no est en la simple enunciacin de
voluntades, sino en la interpretacin previa de sus propsitos... y esto tanto en el
consejo oportuno o la opinin jurdica o econmica o social, la explicacin leal y
honesta de la ley, el patrocinio moral y hasta la misma autoridad personal del
notario, son elementos imponderables e intraducibles en el acto
autorizado..." (Jos A. Negri, citado por Luis F. Senz).
"Debemos reflexionar sobre la misin del notario en nuestras sociedades
actuales, enfrentadas ya definitivamente al reto del fenmeno de la MODERNIDAD.
El notario de los tiempos actuales puede y debe dar nuevas respuestas de servicio
a la ingente necesidad de SEGURIDAD JURDICA, vital en nuestros pases, cansados
ya de la burocracia y normatividad exagerada, pero vidos de
verdadera LIBERTAD y de pleno y justo ORDEN LEGAL".
Un proyecto de ley
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El tema en absoluto est agotado. Creemos haber entregado los primeros pasos
para un estudio ms acabado.
El Secreto Profesional en la funcin notarial
I. Planteamiento
Para muchos hablar acerca de la existencia del "secreto profesional" en
cuestiones relacionadas al ejercicio de la funcin notarial ya sea en cuanto se
refiere al notario mismo, a sus dependientes y a los registros en general, pudiera
aparecer como algo extrao, raro, e incluso como apartado de la realidad.
En verdad es perfectamente comprensible tal opinin si se piensa que ya desde
el nombre (notario pblico, notara pblica, publicidad de los registros
pblicos), todo induce a suponer que no puede existir privacidad y que todo es
abierto al conocimiento "pblico".
Menos se puede entender la existencia del secreto profesional en aquello que es
quizs lo caracterstico del actuar notarial: la escritura pblica.
Qu es el "secreto"?
El Diccionario nos indica que: "es lo que cuidadosamente se tiene reservado y
oculto".
Respecto al secreto profesional dice que: "es el deber que tienen los miembros
de ciertas profesiones, como mdicos, abogados, notarios, etc., de no descubrir a
terceros los hechos que han conocido en el ejercicio de su profesin".
Escriche, en su famoso Diccionario Razonado de Legislacin y
Jurisprudencia, seala respecto de los escribanos, que "se los llama secretarios,
no slo porque efectivamente lo son de los jueces y magistrados cuyas rdenes y
decretos redactan, sino por razn del secreto que deben guardar en el desempeo
de su oficio".
Para Roque Pondal, "es la obligacin moral y profesional de guardar reserva de
cuanto conozcamos y nos fuere confiado en el ejercicio de nuestro ministerio;
aquello que sabemos a ttulo confidencial o de otra forma y que llega a
nosotros 'de visu, et auditus, suis sensibus'".
Podra decirse, en trminos generales, que consiste en no hacer pblico, o de
conocimiento de terceros, aquellos hechos o circunstancias ajenas de las cuales
se ha tomado conocimiento en razn del desempeo de la funcin notarial, ya sea
por revelacin de la parte, de terceros o por la propia actuacin del notario.
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Antecedentes histricos
El tema del secreto en las profesiones ha tenido un tratamiento desde antiguo
en las diferentes costumbres y legislaciones.
Para muchos analistas del tema el secreto impuesto a determinadas actividades
deviene de la poca de los romanos. Por supuesto, aplicado en trminos
generales primero y luego en forma ms especfica a ciertas profesiones.
Refiere J. B. Pond que por esa poca existan dos formas de explicar la
existencia de este secreto profesional: la "comiso", en virtud de la cual la
obligacin de secreto se impona debido a la existencia de una convencin
anterior a la confidencia, lo cual haca convertir el acto de confidencia y recepcin
en una especie de pacto.
La otra forma era la "promiso", que al revs de lo antes sealado supona que
primero se entregaba la confidencia y luego, inmediatamente de recibida, naca
para el depositario, por el solo hecho de la confidencia, la obligacin de no
revelarla.
En el Corpus Juris del Derecho Romano, Digesto, (Ley N 25 de Test. XXII, V)
se hace referencia a la obligacin de no propalar secretos respecto de abogados,
procuradores y escribanos.
En lo que se refiere a los notarios, las leyes Alfonsinas (ao 1265) exigan a los
escribanos que fuesen leales, buenos y hombres de confianza, "de guisa que los
testamentos las otras cosas que les fueren mandadas escreuir en poridad que
las non descubran de ninguna manera" (Ley 2a, ttulo 19 de la Partida Tercera).
"Lealtanca es una bondad que est bien en todo ome e sealadamente en los
escribanos. Ca en ellos se fian tambin los seores como toda la gente del pueblo,
todos los fechos e los pleytos, e las posturas que han de facer o a decir en juicio o
fuera del" (Proemio de la citada partida).
"En ellos es puesta la guarda, e lealtad de las cartas ... e en las posturas que los
omes fazen entre s. E porende, lugar de tan gran guarda, e de tan gran lealtad
como este". Partida III, ttulo XIX, ley III, en consonancia con disposiciones
recogidas en el Fuero Real y la Novsima Recopilacin. (Ao 1805, tomo II, libro
IV, ttulo XVIII, ley I, y ttulo XXI, ley III).
La obligacin de guarda de secreto era tan valorada, protegida, y tan grave su
violacin que segn versin de Diodoro Seculo, los egipcios cortaban la lengua al
infidente considerndolo como un prevaricador o falsario.
Los persas, dice Anniano Marcelino, otorgaban la pena de muerte en estos
casos. Del mismo modo lo hacan los romanos, segn Valerio Mximo.
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Slo puede ser absoluto en cuanto el notario acta como consejero privado, an
como configurador del documento. Ello ocurre cuando un interesado se llega al
oficio notarial y conversa con el ministro de fe plantendole alguna inquietud y
requiriendo de este el consejo a su problema. Situacin que es de ordinaria
ocurrencia.
Se transforma el secreto en relativo con respecto al fedatario propiamente
dicho, cuando aquella inquietud planteada se vuelca al protocolo, libro en el que
se asienta la manifestacin volitiva de las partes, y que, como hemos dicho puede
ser examinado por personas ajenas obligadas por razn de su cargo u oficio,
como de terceros totalmente extraos y slo movidos por el afn de la curiosidad.
Con todo, como tambin se ha dicho, el notario mantiene la obligacin de
divulgar. En el primer caso (secreto absoluto) en forma definitiva, y en el segundo
(secreto relativo) hasta la facilitacin de consulta del protocolo.
Aspectos que cubre el secreto
La obligacin del notario para guardar secreto respecto de aquellas confidencias
recibidas o de lo asentado en los registros de que es custodio envuelve dos
aspectos: el puramente moral y el jurdico.
Una cuestin que es necesario plantearse es determinar qu cosas, qu
confidencias, cuales hechos conocidos, son los que quedan cubiertos con la
obligacin de sigilo.
Para ello es indispensable hacer algunas apreciaciones sobre la forma como se
desempea la funcin notarial.
Falguera, citado por Sanahuja y Soler, segn el notarialista argentino Carlos
Gonzlez, reconoce dos orgenes del sigilo notarial: lo que el notario sabe
nicamente por revelacin de uno de los contratantes, por ejemplo hechos y
secretos de familia, y lo que consta en el mismo contrato que autoriza el notario, o
en otros anteriores que se han tenido a la vista.
Aparecen as diferenciados dos temas ya ms arriba enunciados: lo
extraprotocolar y lo protocolar, que es, en lneas generales la divisin que hacen
prcticamente todos los autores.
Es decir aquello que el notario conoce por confidencia o por otras vas, y aquello
que el notario conoce por estar asentado en el protocolo que contiene el acto o
contrato.
Es indudable que la obligacin de guarda del secreto es diferente en cada caso.
Cuando el notario conoce de algo por revelacin que le ha sido hecha, la
obligacin de guarda es absoluta y se dice que el sigilo es general e inviolable.
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El conocimiento circunstancial
Se refiere esta tercera fuente a la posibilidad que durante el desempeo de las
actividades propias de su profesin, el profesional, en este caso el notario, tome
conocimiento en forma accidental de ciertos hechos que no le son confiados en
forma directa por su cliente.
El notario, en el otorgamiento de cualquier documento, sea escritura pblica o
documentos privados, puede llegar a conocer situaciones de las que ha estado al
margen. Caso tpico de ello sera el escuchar, en su oficio o con razn del cargo,
una conversacin ajena sin el nimo preconcebido para ello, o el escuchar
fortuitamente, tambin en su oficio o con razn del cargo, una conversacin
privada en la cual los involucrados no han tomado precauciones mnimas para no
ser odos por terceros.
Creemos ilustrar esta idea con el siguiente ejemplo: al suscribir una escritura de
compraventa los otorgantes, conversando, y suponiendo no ser odos manifiestan
que el contrato tendr para ellos carcter de simulado por las razones que dan.
Este conocimiento accidental, queda tambin amparado por la obligacin de
guardar el secreto?
Creemos que s, porque si bien no fue entregada la confidencia en una consulta
directa o indirecta al notario, s lo fue en relacin a un documento, acto o contrato,
a suscribirse en su oficio.
La consulta "a lo amigo"
Esta es una situacin tpica y de ocurrencia bastante frecuente, y en la cual el
profesional notario recibe una llamada telefnica, o una pregunta en la calle, en el
caf, en alguna recepcin, etc., de parte de algn cliente o conocido
circunstancial. Es la consulta que se conoce como "a lo amigo".
Se considera por la doctrina que este tipo de consulta no escapa a la regla
general y debe ser mantenido el secreto de aquello que se confa al profesional.
Dice Pond que: "el carcter de la consulta no est dado por la forma en que se
presenta el cliente, sino por el contenido de la misma", y, agregaramos, la
consulta por muy a lo amigo que se efecte, es hecha a un profesional y porque
se confa en que ante la inquietud planteada este dar la respuesta
adecuada, siempre que al preguntar se haya sido honesto en cuanto a explicar los
motivos de por qu se desea saber.
En todo caso, advierte este notarialista, debe tratarse
estrictamente conexas con la actividad profesional del notario.
de
cuestiones
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Una sentencia
No es fcil encontrar jurisprudencia nacional sobre el tema. Slo hemos
encontrado una, de fecha de enero de 1989 (Fallos del Mes, 362, pp. 956 y
ss.),que aunque se refiere al secreto profesional y por ser la nica, no permite
sacar conclusiones definitivas acerca de cul es la orientacin de los tribunales
superiores.
En este fallo de la Corte Suprema, que rechaz una queja disciplinaria solicitada
en contra de un fiscal militar, se expresan algunos conceptos generales sobre el
tema que conviene tener presente.
As, se seala, que el secreto profesional es un derecho a la privacidad
contenido con rango de garanta constitucional en los nmeros 4 y 9 del artculo
19, de la Constitucin Poltica del Estado.
Agrega que los artculos 231 y 247 del Cdigo Penal, para reafirmar la
existencia e importancia del deber que afecta a los profesionales, ha elevado la
violacin del secreto profesional a la categora de delito, sancionndolo con penas
ms graves que las que la ley considera de aplicar a los testigos renuentes a
prestar declaraciones.
Sin embargo, enfrentados el secreto profesional y la investigacin judicial, dice
el fallo aludido, "que obviamente predominan los intereses de aquella, y tan es as,
que la ley necesit disponer expresamente que los profesionales, los eclesisticos
y procuradores no estn obligados a declarar sobre hechos que se les haya
comunicado confidencialmente con ocasin de su estado, o en el ejercicio de su
profesin u oficio. De no mediar los artculos 360 del Cdigo de Procedimiento
Civil y 201 del de Procedimiento Penal, habra sido evidente su deber de declarar
ante los requerimientos del juez de la causa aun sobre las confidencias recibidas"
(considerando 13).
Sobre este punto, concurriendo al fallo, un voto aparte del Ministro Sr. Erbetta
seala que: "la ley sanciona al que teniendo ttulo profesional revele los secretos
que por razn de su profesin se le hubiere confiado (artculo 247 inciso segundo
del Cdigo Penal). El fundamento de la incriminacin debe encontrarse en razones
de orden pblico y social, que pueden entrar en colisin con otros intereses
igualmente protegibles, y considerados por el legislador, que obligan a revelar el
secreto profesional sin incurrirse por ello en sanciones penales; tal es el caso del
artculo 138 Cdigo de Procedimiento Civil", entre otros que cita.
Seala adems este voto que: "...pero por sobre todo se presentan casos de
colisin respecto de las facultades investigadoras de los jueces en lo criminal que
tienen el deber de establecer la existencia del delito, la participacin de los
inculpados y las circunstancias que afectan o benefician a los reos, que debe
investigarse con igual celo por los medios de prueba que establece la ley".
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Agrega este voto que: "en este caso de colisin de intereses: justicia
investigadora secreto profesional obviamente predominan en general los
intereses de la justicia y las facultades de los jueces, y tan as es, que la ley
necesit disponer expresamente que dichos profesionales, los eclesisticos (que
no estn incluidos en el artculo 247 inciso segundo) y procuradores, no estn
obligados a declarar sobre hechos que se les hayan comunicado
confidencialmente, con ocasin de su estado o en el ejercicio de su profesin u
oficio. De no mediar estas disposiciones habra sido evidente su deber de declarar
ante los requerimientos del juez de la causa".
En otro considerando, 5, del voto concurrente al fallo, esta vez del Ministro Sr.
Correa y del Auditor de Ejrcito Sr. Romero se seala: "que el Cdigo de
Procedimiento Penal no ha hecho extensivo a los instrumentos el secreto
profesional ni podra hacerlo en virtud de su propio contenido y presupuesto,
porque en el secreto profesional existe algo reservado y oculto que se confa a
determinadas personas y estas lo manifiestan y descubren.
Y no puede ser de otro modo porque el inters social est por sobre el inters
privado, lo que se pondra de manifiesto si se coartaran las facultades de los
jueces para investigar, salvo por cierto, el secreto profesional legalmente
entendido".
Todo lo anterior refuerza lo sealado en el acpite tercero del voto de los Sres.
Correa y Romero en el sentido que: "con razn ha dicho Sebastin Soler, que el
tema sobre la violacin del secreto profesional ha sido objeto de interpretaciones
vagas y contradictorias y que para mayor confusin se suelen superponer
cuestiones estrictamente jurdicas con cuestiones de carcter moral que rebasan
con mucho el tema estrictamente jurdico, ya que en este terreno los nicos
problemas que corresponde resolver son los siguientes: cundo existe violacin
punible del secreto y cundo existe deber de denunciar y atestiguar?".
La peticin de parte
La solicitud que en el sentido de guardar secreto puedan hacer las partes al
notario excluye de todos modos cuanto se refiere a la escritura pblica como tal,
segn se ha dicho.
El notario est obligado a exhibir el protocolo a quien lo solicite, (artculo
401, nmero 9, del COT), igualmente a dar las copias que se soliciten (artculo
422).
Pero puede surgir una interrogante al tenor de lo dispuesto en el artculo 399 del
mismo cuero legal, en cuanto seala que se deben dar a las partesinteresadas los
testimonios que pidieren.
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En cambio, los dems antecedentes, como por ejemplo las cartas, minutas o
instrucciones que se entregan al notario son de dominio de la parte que lo hizo
llegar, del notario, del Estado?
La importancia de la determinacin de este punto tiene trascendencia para saber
quin puede reclamarlos.
Si se concluye que el propietario es el particular o el Estado, cualquiera de ellos,
en cualquier tiempo y circunstancia podra reclamar su posesin y custodia,
pudiendo ocurrir como su consecuencia que de esta forma se violara en algn
instante el secreto. Se pasara a llevar aquel principio de orden pblico superior al
que ya nos hemos referido y que protege la intimidad.
Cabe entonces la posibilidad de considerar que el propietario de ellos es el
notario.
Quienes as opinan se basan en la propiedad intelectual del ministro de fe sobre
las opiniones que emiti oportunamente para la buena y correcta redaccin de las
instrucciones o encargos que se le hacen.
Pero ello trae tambin algunos inconvenientes por lo que es necesario distinguir
si son de propiedad del notario en cuanto persona, o como funcionario pblico a
cargo de un oficio creado, organizado y mantenido por el Estado.
Si son de dominio del notario en cuanto persona ello significa que al
fallecimiento de este esa documentacin debiera formar parte del inventario de
sus haberes y como tal ser parte de la herencia, pasando de esta forma a ser de
propiedad de la comunidad hereditaria. El problema que ello acarrea es que a la
tal sucesin, ajena en absoluto a la funcin del causante y desconocedora de las
responsabilidades de este, asumira el dominio sin tener inters ni preocupacin
alguna por el contenido y destino de ellos.
Como el principio superior antes aludido obliga a solucionar el punto, es
necesario concluir como lo hace la mayora de la doctrina, que no es la persona
del notario el propietario, sino la notara, o el oficio notarial, quedando de esta
forma obligados al mismo secreto quienes le sucedan o reemplacen en forma
definitiva en el cargo ya sea como titulares o interinos.
Situacin de las contraescrituras
Se entiende por contra escrituras a aquellos contratos otorgados entre las
mismas partes de un contrato principal con el fin de aclarar, rectificar o
complementar aquel.
Se aplicarn al respecto las mismas normas segn sea la forma en que se
otorga la contraescritura, sin importar la calidad del contrato al que accede.
332
como tambin aquellas cosas de las que el profesional se haya enterado por s
mismo "merced a la confianza depositada en l por un cliente".
Para el penalista nacional, si el profesional estaba enterado de los hechos con
anterioridad y por otras vas, no existe la obligacin de guardar el secreto, pero
nicamente respecto de aquellos hechos, en ningn caso de los que se le confen
posteriormente.
Respecto de en qu casos cesa la obligacin de guardar el secreto, este autor
es de opinin que ello debe ocurrir cuando se cuenta con el consentimiento
expreso, tcito o fundadamente presunto del titular o del que lo confi.
Cesa tambin la obligacin de guardar secreto, dice Etcheberry, cuando es la
ley quien as lo ordena.
Para el primer caso es obvio que Alfredo Etcheberry se inclina por la posicin
doctrinaria sealada ms arriba, en que el vnculo empieza y termina con quien
hizo la confidencia. A nadie ms que a l, opina este sector doctrinario, puede
interesar que el secreto no sea divulgado, ya que no existe otro inters
comprometido.
Cuando este autor analiza las condiciones que pueden darse cuando es la ley
quien exime de la obligacin de guardar el secreto, seala que a este respecto
existen dos sistemas, el de secreto absoluto, y el de secreto relativo, en que la
obligacin cesa atendiendo a consideracin de orden pblico o privado superior.
Es indudable que estas apreciaciones son hechas en forma general,
pues respecto de la funcin notarial los conceptos de secreto relativo y absoluto
tienen significaciones diferentes segn ya hemos sealado.
Termina su anlisis sobre el tema sealando que al no existir, a su juicio, una
excepcin explcita o implcita de la ley en materia de exencin de la guarda de
secreto (salva la del art. 48, del Cdigo Sanitario, en cuanto obliga a los mdicos a
declarar a la autoridad las enfermedades transmisibles y que seala el
reglamento), "rigen respecto de esta figura los principios de justificacin
encuadrados en la legtima defensa...".
Sancin que afecta al notario
La obligacin de guarda de secreto no est explcita en el Cdigo Orgnico de
Tribunales respecto del notario, y salvo la excepcin de los testamentos cerrados,
en que tampoco hay una prohibicin absoluta de informar, al menos en el caso del
notario no as en el del archivero judicial, en el resto del articulado parece ignorar
el tema.
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cliente y recibe sus comentarios sobre la contratacin que se espera otorgar. Y los
dichos, comentarios y opiniones le son hechas por su calidad de funcionario de la
notara y por la circunstancia de laborar en una oficina que le merece confianza.
Los empleados notariales son funcionarios que ostentan una categora especial
en que la confianza depositada en ellos por el notario es plena, lo cual los obliga a
observar una conducta especial que sea armnica con la que debe guardar
el notario. Por ello, y si bien la violacin del secreto no les afecta en las
responsabilidades que a aquel corresponden, deben considerar que s afectar al
prestigio del notario y del propio oficio.
Se puede hablar entonces respecto del funcionario, que este tiene un deber de
guardar el secreto como una consecuencia, en primer trmino, de la lealtad que
debe hacia su superior, y luego como una consecuencia de la importancia de la
funcin que el propio empleado desempea. Todo ello sin considerar
que, adems, el funcionario tiene un deber de lealtad al propio cliente que confi
en l.
De ser aplicadas las normas que tutelan la guarda del secreto, tratndose de los
empleados del notario, J.B. Pond dice que nuevamente cabe hacer la distincin
entre secreto absoluto y secreto relativo.
En general, en torno a este aspecto pensamos que cuando el cliente estima que
sus dichos, sus consultas, sus pareceres, sus intenciones son importantes y
deben ser mantenidas en sigilo, debe acercarse y plantearlas slo al notario. Si lo
hace al funcionario, por mucha confianza que deposite en l, debe
necesariamente entender que no es esta la persona adecuada a ello y adems
entender que corre el riesgo de que su confidencia sea revelada.
No debiera pues el empleado recibir ni ser objeto de confidencias, al menos de
aquellas que requieren guarda de secreto. El mismo empleado, advertido de esto
por su empleador, debiera hacer presente al confidente de su limitacin en este
sentido.
Ahora, si en el transcurso de una negociacin el empleado toma conocimiento
de ciertos hechos o circunstancias respecto de las cuales se le solicita su guarda,
es evidente que debe corresponder a la confianza depositada en l.
Por otra parte, como se ha dicho, pesa sobre los funcionarios la obligacin de
fidelidad y lealtad con sus empleadores, derivando de ello que cuanto est
prohibido revelar al notario debiera estarlo respecto de sus empleados.
Si el empleado viola la obligacin de secreto la responsabilidad debiera pesar
sobre el ministro de fe como responsable del oficio?
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Ya decamos hace algn tiempo que no cabe duda que el siglo XXI est llamado
a ser el siglo de la revolucin electrnica y entonces, el avance tecnolgico, los
criterios y modalidades que se estn imponiendo en la gestacin y desarrollo de
los negocios, los imperativos propios de la globalizacin, estn siendo
determinantes en nuestro actuar y nos han obligado a resolver acerca de qu
manera debamos y debemos enfrentarlos para no terminar, en definitiva, siendo
arrollados por un avance al cual no nos pudimos o no supimos adaptarnos
oportunamente. Lo cierto, decamos, es que esta combinacin entre Economa,
Tecnologa y Derecho, conllevar importantes cambios en nuestro quehacer
profesional.
Como vemos que los anlisis econmicos resultan hoy insoslayables en
cualquier actividad de la vida, no he querido permanecer ajeno a esa situacin y
me permito distraer vuestra atencin para explicar, breve y resumidamente, la
gran trascendencia econmica y social que est asociada a la actividad notarial
y registral.
En el campo de la justicia preventiva, esto es especialmente significativo, por los
ahorros colectivos e individuales asociados. En efecto, nuestro sistema realiza
ms de 18.000.000 de atenciones anuales y menos del 0,001% de ellas ha sido
objeto de una reclamacin judicial.
Si esta justicia preventiva no cumpliera su rol, esto es no generara la certeza y
seguridad jurdica que evita la judicializacin, y slo el 15% de nuestras
atenciones derivaran en juicio, sera necesario crear un nuevo poder judicial, lo
que para el Estado importara un gasto cercano a los US$
600.000.000, ANUALES.
Para las personas, tambin el ahorro es significativo, ya que si se desconocieran
las firmas estampadas en un documento, o las estipulaciones contenidas en un
contrato o no estar ellas ajustadas a derecho, importara el pago de elevadas
sumas de dinero para soportar los litigios en los que derivara el exigir el
reconocimiento de tales circunstancias. Esto es, una persona paga por un
contrato de arriendo un promedio entre 3 y 5 mil pesos por ejemplar, versus los
400.00 o 500.000 pesos que debera desembolsar en caso de tener que
acreditar por la va judicial, lo que, ahora est garantizado por el ministro de fe.
Esto explica, tambin, por qu un porcentaje importante de las actuaciones
notariales son de carcter voluntario y no obligatorio.
En el mbito registral, la gente paga por una sola vez, un mximo del 3 por mil
del valor del negocio y nunca ms se preocupa de su inscripcin. No debe pagar
seguros ni contratar un servicio que da a da est revisando si su inscripcin
permanece o no vigente. Hablamos que se paga por una sola vez y para todo el
perodo que esa inscripcin permanecer inalterada. El conservador se encarga
de su proteccin.
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mejorar un sistema que ha sido decisivo para la paz jurdica; para la estabilidad
de los actos, contratos y negocios; orientador idneo para la comunidad que
ms lo requiere y un pilar fundamental para el desarrollo econmico y social del
pas.
Sin ms, y pidiendo disculpas por haberme alargado en esta intervencin, quiero
reiterar nuestro agradecimiento al seor Intendente por acogernos en su casa,
agradecer la presencia de las autoridades y de cada uno de ustedes, que nos
honran y enaltecen y tambin quiero expresar a la comunidad que pueden tener
la seguridad que nuestro gremio trabaja, muchas veces en silencio, pero
activamente, en incorporar los mejores conocimientos, procedimientos y
tecnologas que nos permitan cumplir con nuestro anhelo, que es el de entregar
nuestros mayores y mejores esfuerzos en otorgar un servicio de calidad,
oportuno, fiable y a la altura de lo que exige la comunidad.
Muchas gracias"
ALFREDO MARTIN ILLANES
..............
15. TICA Y NOTARIO
Siendo el Notario Pblico un depositario del poder de dar fe pblica, su
condicin de garante de la verdad lo obliga no solamente en lo personal sino
tambin en lo profesional.
La fe que otorga el notario tendr tanto mayor mrito cuanto a ste le sean
reconocidas su sabidura y su actuar diligente y celoso.
El notario es un custodio de la verdad que en el ejercicio de su cargo debe dar
garanta y seguridad a las relaciones jurdicas que pasan ante l.
Todo ello conlleva, y le obliga, a ser probo y observar una recta conducta
funcionaria a la par que un comportamiento personal adecuado.
Por otra parte, como seala Carlos E. Gonzlez, citando a Hoffmann, "el
descrdito personal del escribano implica perjuicio directo para todos los que se
desenvuelven en la misma especialidad".
En el Reglamento Notarial argentino, complementario de la Ley N 6.191, se
contiene una seccin dedicada especialmente a las que llama reglas detica y
cuya trasgresin se sanciona como faltas graves por el Juzgado Notarial.
Son faltas a la tica, "aquellos actos que afectan al prestigio del cuerpo notarial
o que fuesen lesivos a la dignidad de la funcin, y en especial la intervencin
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DE
NOTARIOS, CONSERVADORES
DE LA
DE LA
ASOCIACIN
ASOC.
DE
DE
ARCHIVEROS JUDICIALES
NOTARIOS
NOTARIOS
DE
CONSERVADORES, mayo
CONSERVADORES, septiembre,
DEL
de
Cambio
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al artculo 21 del Cdigo Civil y desde este punto de vista, la expresin denota la
legalizacin que pone el escribano, en alguna escritura o instrumento, de forma
que haga fe pblica, esto es, atestando la verdad de las firmas puestas en l. El
vocablo 'autorizar' no supone necesariamente la presencia de aquel cuya rbrica
autentifica y, por consiguiente, la correcta interpretacin del art. 434, N 4, inciso
segundo, del
citado
ordenamiento, NISIQUIERA LLEVA A EXIGIR LA COMPARECENCIA ante el notario del
obliga que firma un instrumento mercantil, sea pagar, cheque o letra de
cambio, BASTANDO AL EFECTO la sola actuacin del ministro de fe autorizante de
que le conste la autenticidad de la forma que autoriza. Dicha interpretacin,
adems, resulta coherente con lo prescrito en el nmero 10, del art. 401, del COT
de acuerdo con el cual son funciones de los notarios autorizar las firmas que se
estampen en documentos privados, sean en su presencia o cuya autenticidad les
conste.
As, contina este considerando lo ha entendido REITERADAMENTE la
jurisprudencia de nuestros tribunales (Rev. de Derecho y J. Tomo LXXVII, sec. 1,
p. 59; tomo LXXXIV, sec. 2, p. 47; tomo LXXXV, sec. 2, p. 54 y tomo LXXXVIII,
sec. 2, p. 129)".
2. NOTARIO SUSPENDIDO, CARECE DE DERECHO SOBRE INGRESOS
Con fecha 21 de julio de 1989 (Fallos del Mes, 368, p. 413).
La Corte Suprema confirma una resolucin apelada declarando que los
honorarios cuya percepcin corresponde al notario suplente don LCV son aquellos
constitutivos por los remanentes una vez hechos los descuentos correspondientes
a los gastos de arrendamiento de local y equipos, a los gastos de administracin y
al pago de los sueldos y participaciones del personal respectivo.
En los antecedentes aparece que el notario don FRO fue objeto de la medida
disciplinaria de suspensin del cargo por dos meses, y que para reemplazarlo la
Corte design como suplente a don LCV quien hizo presente a la Corte que slo le
asign un sueldo, reservndose para s los honorarios percibidos. Seala que los
honorarios, en el presente caso, constituyen el estipendio o remuneracin con que
se retribuye la labor o actividad del notario. Se resuelve que el notario seor FRO
carece de todo derecho a los honorarios devengados en la notara durante la
medida de suspensin, porque, por un lado, no desarroll materialmente el trabajo
que los originaron y en seguida, porque legalmente estaba alejado del cargo e
impedido de realizarlo, y la percepcin por su parte de dichos estipendios
carecera de causa, entraando un enriquecimiento sin causa, contrario por lo
tanto a la equidad.
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La ley sanciona con la nulidad los actos realizados por los enajenados mentales,
y como debe ser judicialmente declarada a peticin de parte, es indudable que
valen mientras esto no ocurra. Igual cosa sucede con los dems actos o contratos
viciados de nulidad.
Procede desechar la demanda de nulidad del testamento basada en la
demencia senil del testador, si la prueba rendida por los actores no destruye la
presuncin legal de sanidad de juicio, ampliamente reforzada por otras pruebas
fehacientes.
(La referencia a este fallo aparece en la pgina 225 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis Daz Mieres. Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin).
48. TESTAMENTO. NULIDAD DE. DEMENCIA. DECLARACIN DE
DEMANDADO
Fallos del Mes 278, p. 603. Se aleg la violacin del artculo 399 del Cdigo
de Procedimiento Civil en relacin con el artculo 1713 del Cdigo Civil porque el
demandado, en determinadas posiciones, confes que su madre al otorgar
testamento, se encontraba demente, ya que a veces no lo conoca, hablaba en
forma incoherente, olvidaba nombres de personas y no tena nocin del tiempo; y
de acuerdo a la ltima disposicin legal citada, "la confesin que alguno hiciere en
juicio, por s o por medio de apoderado, relativo a un hecho personal de la misma
parte, producir plena prueba respecto del confesante, en lo relativo a sus hechos
personales, pero no aquellos que afecten a un tercero, como son los relativos a
la testadora".
49. AUTORIZACIN DE FIRMA. PAGAR. AUTORIZAR, SIGNIFICADO DEL
VOCABLO
Fallos del Mes 261, p. 236. De conformidad con el artculo 434, N 4, del Cdigo
de Procedimiento Civil, tendr tambin mrito ejecutivo, sin necesidad de
reconocimiento previo, el pagar a la orden respecto del obligado "cuya firma
aparezca autorizada por un notario".
El vocablo "autorizar" no supone necesariamente la presencia de aquel cuya
rbrica se autentifica y, por consiguiente, la correcta interpretacin de la referida
disposicin legal no puede llevar a exigir la comparecencia ante el notario del
obligado que firma un pagar, bastando al efecto la sola actuacin de este ministro
de fe.
En el caso, constando de los antecedentes tenidos a la vista, y muy
especialmente del propio instrumento en cuestin que la firma del obligado y
actual ejecutado fue autorizada por un notario, no pudo considerarse al pagar
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45. Ley N 20.455. Uso de la exencin parcial del Impuesto de Timbres al mutuo
hipotecario.
46. Ley N 20.340. Regula los actos y contratos que se pueden celebrar
respecto de viviendas adquiridas con el respaldo de los programas habitacionales
estatales.
47. Ley N 20.190. Modifica
por acciones.
Cdigo
de
Comercio
crea sociedades
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cualquier clase de actos o contratos que tengan por finalidad ltima o inmediata la
transferencia del dominio mientras no se hubieren ejecutado los trabajos de
urbanizacin correspondientes.
Asimismo, el artculo 140 tambin considera como elemento fundamental para
su aplicacin el que existe enajenacin de terreno. Por tanto, las disposiciones de
los artculos 134 y siguientes de la Ley General de Urbanismo y Construcciones
slo sern plenamente aplicables cuando cada heredero sea propietario exclusivo
del terreno que le ha sido adjudicado con posterioridad a la fusin y subdivisin, y
pretenda enajenarlo a un tercero.
MARA GONZLEZ MAIER
Jefa Subdivisin Desarrollo Urbano MINVU
2. DISTINCIN ENTRE "SUBDIVISIN" Y "LOTEO"
Es habitual escuchar entre colegas y no letrados que asimilan los conceptos de
"loteo" con "subdivisin", en circunstancias que conforme a la Ley General de
Urbanismo y Construcciones y la Ordenanza General respectiva ambas cosas son
muy diferentes.
El artculo 65 de la Ley General de Urbanismo dice que el proceso de
subdivisin y urbanizacin comprende tres casos.
Uno de ellos es la subdivisin de terrenos. Y as dice la letra a) de este artculo
que hay subdivisin de terrenos cuando no se requiere la ejecucin de obras de
urbanizacin por ser suficientes las existentes.
En cambio el "loteo de terrenos", dice la letra b) de este artculo se da cuando el
proyecto est "condicionado a la ejecucin de obras de urbanizacin, incluyendo
como tales la apertura de calles y formacin de nuevos barrios o poblaciones. Y,
por su parte el artculo 1.1.2. de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construccin seala que "loteo de terreno" es el proceso de "divisin del suelo,
cualquiera sea el nmero de predios resultantes, cuyo proyecto contempla la
apertura de nuevas vas pblicas y su correspondiente urbanizacin. En similar
sentido el artculo 65, letra b), de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.
3. ARTICULADO EN EL CDIGO ORGNICO DE TRIBUNALES ATINGENTE A
LOS FUNCIONARIOS JUDICIALES Y EN ESPECIAL A NOTARIOS
Artculo 260. No podrn ingresar al Escalafn Secundario aquellos que sean
cnyuges o tengan alguno de los parentescos o vnculos indicados a en el artculo
anterior...
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Artculo 261. Las funciones judiciales son incompatibles con toda otra
remuneracin....
Artculo 263. ...y los dems funcionarios judiciales sern nombrados por el
Presidente de la Repblica...
Artculo 264. Habr un escalafn General de antigedad... Escalafn Primario y
"Escalafn Secundario"...
Artculo 265, (inc. 2). En el Escalafn Secundario figurarn... los notarios,
conservadores, archiveros...
Artculo 266. Dentro de las respectivas categoras del Escalafn General se
colocar a los diversos funcionarios por orden estricto de antigedad...
Inc. 2. A los funcionarios judiciales del Escalafn Secundario que hubieren
desempeado cargos en el Primario se les abonar el tiempo servido...
Artculo 269. El Escalafn Secundario tendr las siguientes series:
Segunda serie: Notarios, conservadores y archiveros
Artculo 270. El Escalafn Judicial de antigedad ser formado por la Corte
Suprema...
Artculo 273. ...los funcionarios del Escalafn Secundario... Sern calificados
anualmente...
Artculo 274. Los secretarios de los rganos calificadores... debern cumplir las
siguientes funciones:
a. Hoja de Vida... (Art. 277).
Artculo 275. Dentro de los 10 primeros das del mes de noviembre de cada ao
cualquier persona podr hacer llegar al respectivo rgano calificador sus opiniones
respecto de la conducta funcionaria y desempeo observados...
Dichas opiniones debern formularse por escrito...
Artculo 278. Se refiere al proceso de la calificacin y al puntaje.
Artculo 280. No podr ser promovido a una categora superior el funcionario que
tenga menos de tres aos de servicio en su categora...
Artculo 281. Los funcionarios incluidos en lista Sobresaliente tendrn derecho
preferente para figurar en quina o en terna....
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Artculo 407. Cualquier parte puede exigir al notario la lectura en alta voz de la
escritura antes de firmarla.
Artculo 408. Firma a ruego. Forma y requisitos.
Artculo 409. Dejar la impresin digital.
Artculo 410. No es obligatorio insertar en la escritura documentos de ninguna
especie, a menos que algn otorgante lo requiera.
La insercin puede hacerse antes o despus de las firmas.
Artculo 411. Adiciones, apostillas, entrerrenglonaduras, raspaduras
enmendaduras u otra alteracin en las escrituras originales (ver art. 428).
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Artculo 463. Para ser... notario se requieren las mismas condiciones que para
ser juez de letras de comuna o agrupacin de comunas (Ver arts. 252, 263, 287).
Artculo 465. No pueden ser notarios...
Artculo 470. Incompatibilidad de remuneraciones.
Artculo 471. Juramento antes de asumir.
Artculo 473. Otorgamiento de fianza.
Artculo 474. Obligacin de residencia.
Artculo 475, inc. 5. Horario atencin a pblico.
Artculo 477. Cese de la obligacin de residencia y asistencia.
Artculo 478. Obligacin de asistencia al oficio. Permiso para ausentarse (ver
art. 343).
Artculo 479. Prohibicin de ejercer la abogaca, salvo...
Artculo 480. Prohibicin de aceptar arbitrajes y particiones.
Artculo 481. No se pueden comprar los bienes en cuyo litigio hayan intervenido.
Artculo 482. Se aplica a las auxiliares prohibiciones del artculo 323.
Artculo 492. Notarios, conservadores y archiveros gozarn de los emolumentos
que les correspondan con arreglo al respectivo arancel.
Inc. 3. Los auxiliares de la Administracin de justicia estarn, adems,
sometidos al rgimen de previsin que determinen las leyes.
Artculo 494. Causales de expiracin en el cargo.
Artculo 495. Expiracin de funciones por contraer parentesco del artculo 258.
Artculo 495 bis. Edad tope de 75 aos de edad (Ver art. 3 transitorio, Ley
N 19.390).
Artculo 496. Causas de suspensin de funciones del artculo 335.
Artculo 497. Licencias, Permisos, Feriados.
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hubieren sido nombradas para cargos o empleos que deban ser desempeados
en el resto del territorio nacional.
2. El plazo de 15 das establecido en el nmero anterior, queda reducido a 8
cuando las personas nombradas para desempear algn cargo, tengan su
domicilio dentro de la provincia en que va a ejercer sus funciones.
3. Una vez expirados los plazos que establece el presente decreto, sin que el
funcionario nombrado haya asumido las funciones de su cargo, se declarar
vacante el empleo, en conformidad a la ley y previos los trmites que ella
prescribe.
El numeral 4 siguiente seala que es posible solicitar prrroga al Presidente de
la Repblica por el tiempo que se indica.
El numeral 6 deroga en todas sus partes el decreto de 10 de octubre de 1898,
sobre la misma materia.
5. LA CARRERA NOTARIAL ES IMPORTANTE? NUESTRA OPININ
ANTECEDENTES
El sistema notarial de tipo latino al cual se encuentra adscrito nuestro pas
implica que el notario sea un profesional del derecho lo que lo convierte en un
asesor de las partes y redactor del instrumento pblico notarial.
Nuestro sistema le entrega, por lo mismo, una alta cuota de responsabilidad, ya
que en su accionar debe hacerlo conforme a los principios de derecho que debe
conocer a cabalidad, as como conocer en forma profunda la legislacin positiva
del pas. El campo profesional del notario, su especialidad, est en todo aquello
que dice relacin con la legislacin contractual.
Quienes se acercan a su despacho buscan no slo la orientacin adecuada para
celebrar un contrato eficaz, sino adems persiguen que lo que sale del oficio
notarial lleve un sello de indestructibilidad que mantenga firmes sus pretensiones
en uno u otro sentido.
EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD NOTARIAL
La estabilidad de los negocios necesita de documentos serios, revestidos por la
autoridad de condiciones de seguridad y certeza que no es posible desconocer.
La confianza que debe entregar un documento que emane de la actuacin de un
notario debe ser tal que elimine a su respecto y en el momento de supresentacin,
la duda o incertidumbre natural que provoca aquel del cual se desconoce su
procedencia, y del cual se ignora si su contenido es exacto y si quien aparece
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rendir
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Libro IV del Cdigo Civil o en el Ttulo IV del Libro II del Cdigo de Comercio,
segn sea la naturaleza de la operacin.
A las mismas normas se sujetar la cesin del crdito contenido en las facturas
que no cumplan las condiciones sealadas en el artculo 4 de la ley. En este caso
la comunicacin al deudor se practicar mediante el procedimiento del artculo 7.
procedimiento que debe mediar para asentar las decisiones de los rganos que
ejercen jurisdiccin en el estado. Estima, que de haberse cumplido con los
requisitos omitidos habra llegado a concluir que los hechos de la demanda estn
probados y que la demanda debe ser acogida.
3. Que es necesario tener presente que la exigencia legal no llega al extremo de
que el tribunal deba consignar en el fallo, todas las consideraciones de hecho y de
derecho, ya que para cumplir el precepto basta que el fallo contenga aquellos
requisitos en cuanto el tribunal los estime suficientes para fundar su fallo.
La norma requiere que el fallo contenga las motivaciones de hecho y de derecho
que le sirven de fundamento, de manera que an en el evento que los
razonamientos fueren equivocados, ello no constituye la causal, que es la falta de
considerandos.
Nuestro Mximo Tribunal reiteradamente ha sealado que la causal en estudio,
slo concurre cuando la sentencia no contiene consideraciones de hecho o de
derecho que sirvan de fundamento a la decisin, esto es, no se desarrollan los
razonamientos que determinen el fallo, pero no cuando stos no se ajustan a la
tesis sustentada por la parte que reclama, y ni aun cuando resulten equivocados
(Corte Suprema. 27.08.1996. Rol N 24.661; Sentencia 20.10.2008. Rol N 2.58907, etc.).
En conclusin, la causal se configura cuando se omiten las consideraciones de
hecho y de derecho que sirven de fundamento al fallo, cuyo no es el caso de
autos, para lo cual basta la sola lectura de la sentencia para llegar a tal conclusin.
4. Que sin perjuicio de lo expuesto, cabe consignar que el artculo 768 del
Cdigo de Procedimiento Civil en su inciso penltimo dispone que la Corte podr
desestimar el recurso de casacin en la forma, si de los antecedentes aparece de
manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable slo con la
invalidacin del fallo, o sea, cuando el vicio es reparable por va que evite la
invalidacin del fallo.
En el evento de ser efectivas las deficiencias invocadas, esta Corte estima del
caso aplicar dicho principio, de modo que podra corregrselas por la va del
recurso de apelacin que tambin dedujo el recurrente.
En razn de lo sealado en los motivos precedentes, se rechazar el recurso de
casacin en la forma intentado por la parte demandante.
II. En cuanto al recurso de apelacin interpuesto en el primer otros del escrito d
e fojas 800 en contra de la sentencia definitiva de fecha 30 de octubre de2009, esc
rita a fojas 785 y siguientes.
395
el artculo
Civil el onus
398
399
que NOFUE INSINUADA como lo exige el artculo 1401 del Cdigo Civil, y por ello, el
acto real es doblemente nulo.
Los demandados C.I. y E.A., ambos R.S. contestando la demanda, dicen que no
existen las nulidades alegadas en los contratos celebrados por ellos, los que son
perfectamente vlidos, correspondiendo a la voluntad cierta y real de todos los
otorgantes.
23. Que es necesario tener presente que en lo tocante a la accin de simulacin,
alega la parte demandante que el contrato de venta celebrado entre don R.R.B. y
el demandado don C.I.R.S., es simulado toda vez que el acto aparentado
compraventa, no fue el verdaderamente querido por quienes lo suscribieron, sino
que oculta otro que es el verdaderamente consentido que es disponer para
despus de los das del que hace las veces de vendedor de sus bienes a favor del
que aparenta ser comprador, escondiendo tambin una donacin al demandado,
que no fue insinuada y, por ello, el acto real sera doblemente nulo.
402
24. Que, tratndose de una accin de simulacin relativa, esto es aquella en que
el acto que aparece al exterior existe, pero hay un acuerdo entre las partes que lo
modifica y que queda oculto, como si se le da la apariencia de una compraventa a
un pacto sobre sucesin futura o a una donacin ha debido establecerse en el
proceso la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos: a) la
disconformidad entre la voluntad interna y la voluntad declarada; b) que dicha
disconformidad ha sido coincidente y deliberada (pues de lo contrario, habra
error); c) la existencia de concierto entre las partes (lo que significa que slo se da
en los actos jurdicos bilaterales y que se descarta en los casos de fuerza y
reserva mental); y d) la intencin de perjudicar inters de terceros (Sentencia de la
Corte Suprema, de 19 de enero de 2011. Rol N 2.545-2009).
25. Que, dado que la situacin normal en el mbito de las relaciones jurdicas,
es que la voluntad real guarde coincidencia con la voluntad que se declara, quien
alegue disconformidad o incongruencia entre ambas, como en el caso de
la simulacin, asume sobre s la carga de acreditar cada uno de sus requisitos de
procedencia.
26. Que, para satisfacer el imperativo probatorio, la parte demandante agreg la
prueba documental referida en el motivo 15 precedente, as como los que rolan
desde fojas 259 a 263, que corresponden a copias autorizadas de las
Inscripciones de fojas 955 vuelta N 928, del ao 2001 y de fojas 942 vuelta
N 910, del ao 2001, ambas del Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Races de Caete, estando la segunda referida a la tradicin de las
propiedades que, a virtud de los actos cuya simulacin se demanda, efectu don
R.R.B. al demandado, don C.I.R.S.
Agreg, asimismo, antecedentes sobre el valor comercial del lote 1 C, Lote 1 A,
Lote 9, todos del Proyecto de Parcelacin...; del predio ubicado en lugar ...l, de
108, 20 hectreas, Rol de avalos N ... de C. y de la Hijuela N 7 del Fundo ..., de
10,31 hectreas, Rol de avalos N ... de C., todo lo anterior para acreditar el valor
comercial de los predios que aparecen como vendidos en los instrumentos que se
impugnan.
Hizo comparecer a los testigos C.N.B.; N.A.M.; M.A.F.; H.V.D. y M.B.B.
El testigo N... declar conocer al demandante y a algunos de sus hijos, que la
ltima vez que vio a don R.R.B. fue el 23 de marzo de 2001, que saba que
padeca un cncer terminal y que no era capaz de caminar o desplazarse solo.
Que el precio real de la propiedad vendida estaba alrededor de $ 200.000.000, y
que la forma de pago del precio no fue real porque por lo general se da un pie y un
saldo. El testigo M..., declara a fojas 298 vueltas que estuvo a cargo como
paramdico del seor R. R. B. quien estaba por morir enfermo terminal. El
testigo A... declara a fojas 319, que conoce a las partes desde hace muchos aos,
que fue al domicilio de don R.R.B. a sacarle la firma, que estaba su seora y
algunos de sus hijos; que se firmaron cuatro escrituras, que existi urgencia para
su firma porque don R. estaba delicado de salud y no se pag el precio. El
403
testigo V... declar, a fojas 431 que desconoce y no recuerda quienes firmaron la
escritura, que tampoco recuerda una persona que estuviera mal y necesitase con
urgencia los servicios de un notario, aunque no lo descarta durante la poca que
sirvi en el Conservador de Bienes Races de C. No cree haber estado presente
en la firma de la escritura aunque le consta que las personas suscribieron la
escritura, pues dio fe del contenido del contrato suscrito por las partes.
Finalmente, el testigoB... declara a fojas 667 reconociendo el documento que se le
exhibe y que rola desde fojas 654 a 665, que consiste en un peritaje realizado en
noviembre de 2002 en C., que l tom las fotografas que en l aparecen y que es
suya la firma puesta al pie del referido informe.
Asimismo, provoc la confesional de don C.R.S., diligencia que se llev a afecto
a fojas 312, de la cual no ha resultado acreditada ninguna circunstancia que sea
til y pertinente para la demostracin de los elementos concurrentes de la figura
de simulacin.
27. Que la prueba documental resulta idnea para acreditar la concurrencia de
los elementos esenciales del contrato de compraventa celebrado entre don R.R.B.
y el demandado don C.I.R.S. y que ste ha sido real y no simulado, puesto que,
como lo ha concluido la jurisprudencia, en lo referente a las declaraciones
dispositivas de las partes, es decir, aquellas que constituyen el objeto del contrato,
que expresan la voluntad de las partes, los instrumentos pblicos no hacen plena
prueba, pero configuran una presuncin de verdad o de sinceridad respecto de
dichas declaraciones que, alterando el peso normal de la prueba, constituyen
precisamente la razn de ser de los instrumentos pblicos respecto de terceros.
Es cierto que de acuerdo con lo previsto en el artculo 1700 inciso 1 del Cdigo
Civil, esta clase de declaraciones, slo hacen plena prueba respecto de los
declarantes y que por s solas no tienen tal valor respecto de terceros, pero esta
semiplena prueba respecto a los terceros, se completa con la presuncin de
veracidad que opera en toda declaracin y esto hace que se conforme tambin
una plena prueba frente a todos, que si bien es susceptible de desvanecerse, slo
puede serlo mediante otra contraprueba y el onus probandi lo tiene quien impugna
la declaracin (RIOSECO ENRQUEZ, Emilio. La prueba ante la jurisprudencia. T. I,
Santiago, Editorial Jurdica, 1995, pp. 351-2 y la jurisprudencia que all se cita).
28. Que, como puede apreciarse, la prueba testimonial y confesional referida en
el motivo 26 no resulta suficiente para acreditar la existencia de una
disconformidad entre la voluntad interna y la voluntad declarada, ni que sta haya
sido coincidente y deliberada, ni la existencia de concierto entre las partes ni la
intencin de perjudicar inters de terceros. Simplemente dan cuenta del estado de
salud de quien aparece como vendedor, lo que no permite deducir los restantes
elementos de la figura que se analiza.
En efecto, si bien es efectivo que para la demostracin de la simulacin la
prueba de presunciones ocupa un lugar preeminente, no lo es menos que, para
que a travs del razonamiento presuncional se den por establecidos los hechos no
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bastan las meras probabilidades o conjeturas, sino que el legislador impone los
requisitos previstos en los artculos 1712 del Cdigo Civil y el 426 del Cdigo de
Procedimiento Civil, es decir, debe tratarse de indicios graves, precisos y
concordantes.
En general, se ha entendido que la gravedad significa que los antecedentes de
los cuales se deduce la presuncin sean justificados, de tal naturaleza que hagan
sacar la consecuencia casi necesaria del hecho desconocido, mientras que
la precisin quiere decir que el o los antecedentes deben referirse precisamente a
los hechos que se trata de probar. No deben ser susceptibles de aplicarse
indistintamente a varias situaciones; no deben ser vagos o equvocos.
29. Que en el caso de autos, los referidos indicios aparecen desprovistos de la
gravedad y precisin necesarios para producir conviccin, toda vez quelas prueba
aportadas por la parte demandante no permiten arribar como necesaria
consecuencia la existencia de un contrato simulado ni su naturaleza jurdica ni
dichas probanzas estn referidas necesariamente a los hechos que se trata de
probar, esto es, la existencia de una supuesta concertacin entre don R.R.B. y el
demandado don C.I.R.S. ni la intencin de perjudicar inters de terceros.
30. Que, adicionalmente, dado que en la demanda se imput la simulacin
relativa, esto es, que tras la existencia del acto jurdico ostensible la
compraventa hubo un acuerdo de voluntades que aspiraba a la celebracin de
uno diferente, en el caso de autos, un pacto para suceder por causa de muerte a
una persona viva, o, en subsidio, una donacin, debi, por consiguiente aportarse
algn antecedente probatorio relativo a la verdadera intencin de las partes, lo que
tampoco sucedi en la especie.
31. Que, de acuerdo a las reflexiones precedentes no ha resultado acreditado en
autos ninguno de los elementos que configuran la celebracin de un contrato
simulado, razn por la cual, la demanda por este concepto tampoco ha podido
prosperar.
En conclusin, lo celebrado entre las partes fue un contrato de compraventa de
bienes races y no un pacto de sucesin futura o una donacin.
32. Que en el libelo de fojas 17 la parte demandante solicita que, por haberse
muerto su marido que hace de tradente, antes de efectuarse la inscripcin,
declarar nula de nulidad absoluta por falta de consentimiento del tradente la
inscripcin de fojas 942, N 910, del Registro de Propiedad del ao 2001, del
Conservador de Bienes Races de Caete.
La actora dice que la venta simulada se inscribi, cuando su marido que figura
como tradente, ya estaba muerto, por cuanto falleci el 24 de marzo de 2001 y la
inscripcin se hizo el 1 de junio de 2001, de modo que cualquier mandato estaba
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extinguido por la muerte del mandante, siendo la tradicin nula por falta de
consentimiento.
33. Que para satisfacer su carga probatoria la demandante acompa los
siguientes documentos: a) Certificado de Defuncin, por el que consta que R.R.B.
falleci el da 24 de marzo de 2001, en C. (fojas 2); b) Copia de Inscripcin de
Dominio, de fecha 01 de junio de 2001, que da cuenta que C.R.S. es dueo de
varios bienes races, que se individualizan, inscripcin a su favor que rola a fojas
942 vuelta, N 910 del Registro de Propiedad del ao 2001, del Conservador de
Bienes Races de C., requiriendo dicha inscripcin don CRS (fojas 3 a 5); y c)
Copia de Escritura Pblica, Repertorio N 425, de fecha 23 de marzo de 2001,
otorgada ante el Notario Pblico de C. don HRVD, Suplente del titular don PAC,
que contiene el contrato de compraventa de bienes races celebrado entre don
RRB, como vendedor, y don CRS, como comprador, por el cual el primero vende a
RS varios inmuebles, que se detallan en la escritura, y en la que las partes por la
clusula decimocuarta pactan que "se faculta al portador de copia autorizada de
esta escritura para requerir del Conservador de Bienes Races respectivo, las
inscripciones, subinscripciones o anotaciones que procedan legalmente".
Y, provoc la confesional del demandado CRS quien respondiendo a fojas 312 a
318, las articulaciones Ns. 1 y 16 del pliego de fojas 311 expresa que
efectivamente su padre RRB falleci el da 24 de marzo de 2001 y que l inscribi
la compra de los predios en el mes de junio de 2001, despus de muerto su padre.
34. Que es necesario analizar a la luz de la doctrina y la jurisprudencia la
naturaleza, validez y vigencia de la clusula "se faculta al portador" contenida en
la escritura pblica de compraventa cuestionada en autos.
En doctrina don Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ opina que la clusula "se faculta
al portador" importa "un mandato conferido al portador de la copia autorizada para
que practique y firme las inscripciones del caso y la manifestacin del
consentimiento de las partes necesario para verificar la tradicin" (En De la
Compraventa y de la Promesa de Venta. Tomo I. Soc. Imprenta-Litografa
Barcelona. Santiago. 1917. Pgina 861).
Tambin, don Alfredo BARROS ERRZURIZ ha dicho que: "Exigiendo la tradicin el
consentimiento del tradente y del adquirente o de sus respectivos representantes,
la inscripcin, que hace las veces de tradicin, debe efectuarse concurriendo la
voluntad de ambas partes".
"En la prctica diaria esta exigencia se llena insertando en la respectiva escritura
pblica, que sirve de ttulo para la inscripcin, una clusula por la cual ambas
partes facultan a una persona determinada o al portador de la copia autorizada de
la escritura para requerir la inscripcin correspondiente; si no consta en el ttulo la
autorizacin, deben las partes o sus representantes solicitar la inscripcin,
firmando la anotacin respectiva" (En Curso de Derecho Civil. Primer Ao. Cuarta
Edicin. Editorial Nascimento. Santiago. 1930. Pginas 342 y 343).
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36. Que, de acuerdo con las reflexiones anteriores, cabe concluir que el
mandato otorgado en la situacin en estudio, que indeterminadamente facultaba
para requerir la inscripcin de dominio en el Conservador de Bienes Races, no se
extingue por la muerte de uno de los mandantes, toda vez que acceda al contrato
de compraventa que se ha querido o previsto cumplir mediante su gestin.
En estas condiciones, procede desestimar la demanda interpuesta en autos
dirigida a declarar nula de nulidad absoluta por falta de consentimiento del
tradente, la inscripcin de dominio impugnada.
37. Que el artculo 144 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que la parte
que sea vencida totalmente en un juicio ser condenada al pago de las costas.
Lo anterior constituye la regla general.
La misma disposicin contempla una excepcin, en cuanto dispone que el
tribunal pueda eximir a la parte del pago de las costas, cuando aparezca que ha
tenido motivos plausibles para litigar.
38. Que el Cdigo de Procedimiento Civil no define la expresin "motivos
plausibles", por lo que concurriendo al sentido natural de la voz "plausible"
contenido en el Diccionario de la Lengua Espaola, debe entenderse como
"atendible", "admisible" o "recomendable".
Atendidas las alegaciones, defensas y actuaciones de los litigantes en el
proceso y que stos estimaron tener razones para intervenir con probabilidades de
xito, estos sentenciadores consideran que la conducta del demandante debe
apreciarse como "atendible", "recomendable" o "admisible", por lo que procede
que se le exima del pago de las costas de la causa por haber tenido motivos
plausibles para litigar.
39. Que, por ltimo, es preciso consignar que el resto de la prueba documental
agregada a los autos carece de mrito probatorio para modificar los hechos y
circunstancias considerados en la sentencia y que han servido de fundamento
para rechazar la demanda.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artculos 144, 170, N 4, y
768, N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil; 1443, 1698 y 1801 del Cdigo Civil;
403, 404, 405, 406, 407, 408, 409, 411, 412 y 426 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, se declara:
I. Que SE RECHAZA, sin costas el recurso de casacin en la forma deducido en lo
principal del escrito de fecha 1 de octubre de 2010;
II. Que SE REVOCA la sentencia de fecha treinta de octubre de dos mil nueve,
escrita de fojas 785 a 797 en la parte que condena en costas a la parte
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residencia el menor. El juez, para autorizar la salida del menor en estos casos,
tomar en consideracin el beneficio que le pudiere reportar y sealar el tiempo
por el que se concede la autorizacin.
Expirado el plazo a que se refiere el inciso anterior sin que el menor,
injustificadamente, vuelva al pas, podr el juez decretar la suspensin de las
pensiones alimenticias que se hubieren decretado.
En los dems casos para que un menor se ausente del pas requerir la
autorizacin del juzgado de letras de menores de su residencia".
NORMAS SOBRE EL CONTRATO DE TRANSACCIN
El contrato de transaccin est definido en el artculo 2446 del Cdigo Civil.
Dispone dicho artculo:
"La transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un
litigio pendiente o precaven un litigio eventual".
Por su parte, los artculos 2450 y 2451 disponen lo siguiente:
"Art. 2450. No se puede transigir sobre el estado civil de las personas".
"Art. 2451. La transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se
deban por ley, no valdr sin aprobacin judicial; ni podr el juez aprobarla, si en
ella se contraviene lo dispuesto en los artculos 334 y 335".
En lo relativo al objeto de la transaccin, la doctrina ha sealado que:
"(...) Los deberes y derechos propiamente de familia, consecuencia del
Estado Civil, por su naturaleza extrapatrimonial, con races morales, son
incomerciables. No pueden, por lo tanto, ser objeto de transaccin (...)".2
Al respecto cabe sealar que las copias de escrituras pblicas acompaadas, se
denominan "Transaccin" y/o "Avenimiento", lo que, por definicin, en los casos
concretos de que se trata, no sera posible respecto de la tuicin de un menor,
atendido a que entre el o los progenitores y los terceros que lo reciben a su
cuidado, ciertamente no existe ningn litigio eventual que precaver ni actual que
solucionar.
Obligaciones de los notarios en cuanto al otorgamiento de escrituras pblicas.
Los artculos 401, 412 y 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales, establecen las
funciones de los notarios, las causales de nulidad de las escrituras pblicas y, por
ltimo, la falta de fuerza legal de aquellas. De la lectura de dichos artculos se
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podra concluir que la responsabilidad de los notarios por las escrituras que ante
ellos se otorgan se limitara a cuestiones ms bien de carcter formal.
Sin embargo, tanto la jurisprudencia como la doctrina han estimado que la
responsabilidad del notario se extiende tambin al contenido de la escritura. En
efecto, don Ignacio Vidal Domnguez, Notario Pblico de Talca y Director de la
Asociacin de Notarios y Conservadores, en su libro sobre Derecho Notarial,
afirma con propiedad que:
"(...) se colige que el notario no puede acoger lisa y llanamente la minuta del
redactor ajeno a la funcin sin quedar sometido a las superlativas
consecuencias de las responsabilidades que derivan de sus conducta
funcionaria y que recaen exclusivamente sobre l. Nunca alcanzarn esas
penas al redactor de la minuta, sea o no profesional del Derecho, ni ser
responsables de los efectos que produzca el instrumento notarial (...)". 3
Por su parte, la jurisprudencia tambin ha reiterado dicho criterio. En efecto, por
sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 19244, se consign que:
"(...) El notario no puede estar obligado a extender en su Protocolo una escritura
que contenga conceptos contrarios a la decencia o la moral, slo porque as se
lo exiga el otorgante, ni mucho menos, puede ser forzado a extender y
autorizar un instrumento inductivo a hecho ilegal e inmoral (...)".
Lo anterior se explicara por el carcter de normas de orden pblico que tienen
los derechos de familia y su ejercicio. Al respecto la Iltma. Corte de Apelaciones
de Concepcin, en el ao 19565resolvi:
"(...) 1. Que las normas del Derecho de familia son, en general, de orden
pblico, pues han sido establecidas por razones de alta conveniencia social
y, por tanto, los particulares estn impedidos de introducirles
modificaciones que puedan significar su renuncia o limitacin. Tal ocurre
con el deber de crianza y educacin que la ley impone a los padres con respecto
a los hijos legtimos.6
(...) Por tanto, todo pacto o convencin que contravenga las normas
aludidas adolece de objeto ilcito y es absolutamente nulo (...)".
III. Conclusiones y Observaciones Generales
De las normas analizadas, se podra concluir que:
1. La tuicin puede ser confiada mediante escritura pblica, exclusivamente por
uno de los padres al otro, en los trminos del artculo 225 del Cdigo Civil.
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2. Las escrituras otorgadas ante Notario Pblico que den cuenta de la entrega
de la tuicin por el o los progenitores a un tercero distinto de alguno de los
padres, no tendra validez, toda vez que para el caso de terceros, la ley dispone
que ser el juez competente quien designe la persona que lo tendr a su cuidado.
3. Ahora bien, en cuanto a la autorizacin para salida del pas de un menor, al
tenor del actual artculo 49 de la Ley N 16.618, antes transcrito, aquelladebe
ser otorgada por aqul de los padres que tiene conferida la tuicin del menor y, en
su defecto, por el tercero a quin el juez la haya confiado.7En casoque la tuicin
no se haya conferido ni a uno de los padres ni a un tercero, se exigir autorizacin
de ambos padres para salir del pas.
De dicho artculo y de lo dispuesto en la ley de adopcin, queda de
manifiesto que, para que un tercero tenga la tuicin de un menor, solamente podr
ser en virtud de resolucin judicial.
4. En lo que respecta a las responsabilidades de los Notarios Pblicos por el
contenido de las declaraciones de las escrituras pblicas otorgadas ante ellos, sin
perjuicio de que la normativa vigente atiende al cumplimiento ms bien
de exigencias de carcter formal, debe recordarse, que la jurisprudencia y la
doctrina, han estimado que el notario no puede concurrir al otorgamiento de una
escritura sin revisar las declaraciones. En ese sentido, por ejemplo, no se
podra autorizar una escritura pblica que verse sobre un objeto ilcito, como lo
seran por todo lo dicho las escrituras analizadas.
5. En cuanto al contrato de transaccin, este no sera procedente en lo relativo
al cuidado de un menor por dos razones: En primer lugar, porque no resulta
claro el litigio presente o eventual que pudiere existir entre los progenitores y la
persona a la que se entrega el cuidado del menor; y en segundo lugar, habida
consideracin del carcter de normas de orden pblico y por tanto irrenunciables
que tendra el Derecho de Familia.
6. En cuanto a la posibilidad que esta Corte Suprema pueda impartir
instrucciones a los notarios del pas, ello sera posible en virtud de las facultades
econmicas8del mximo tribunal.
Lo anterior podra materializarse a travs de un instructivo a las respectivas
Cortes de Apelaciones del pas en el sentido de que se haga presente a
losnotarios de su jurisdiccin que se abstengan de autorizar las escrituras pblicas
que den cuenta de "Transacciones y/o Avenimientos sobre Tuicin", efectuada por
uno o ambos padres a favor de terceros.
Asimismo, pudiera estimarse del caso advertir a los comparecientes, a travs
de los notarios, tanto acerca de la figura delictual contenida en el artculo 41 de la
Ley N 19.620, como de la circunstancia que la adopcin en nuestra
legislacin tiene un procedimiento establecido, el cual requiere necesariamente la
intervencin judicial.
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7. Ahora bien, sin perjuicio que la ley N 19.620 contempla el caso de entrega de
un menor a un tercero para su posterior adopcin, a nuestro juicio tal situacin no
es homologable a la entrega de que dan cuenta las escrituras pblicas tenidas a la
vista.
En efecto la entrega de un menor a que alude el artculo 12, N 3, de la Ley
N 19.620, se refiere a una situacin de hecho, que al cabo de un
tiempoposibilitar la eventual adopcin de dicho menor. Para lo anterior, el artculo
citado exige la comunicacin de tal entrega al juez competente.
8. Finalmente, hay que tener presente que, sin perjuicio de todo lo dicho, la
inquietud planteada por la Directora del SENAME en cuanto a la salida de
menores al extranjero para futura adopcin, no se resuelve de manera definitiva
con la medida sugerida en el nmero precedente, toda vez que, independiente del
otorgamiento de una escritura de "transaccin", en los trminos analizados, el o
los padres que tienen la tuicin pueden autorizar al menor a que viaje fuera del
pas en compaa de quienes ellos determinen.
En ese sentido, nos parece que el problema de fondo que motiva las inquietudes
del SENAME ameritara un estudio detallado de la legislacin vigente, para una
eventual modificacin en cuanto a los requisitos exigibles para la salida del pas de
un menor en compaa de terceros distintos de sus padres o de aquellos a
quienes les ha sido conferida su tuicin.
Lo anterior, es cuanto puedo informar a V. S. E.
ENRIQUE NAVARRO BELTRN
Director
Direccin de Estudio, Anlisis y Evaluacin
ENB/PHG
Santiago, 17 de agosto de 2005
Al seor
Pdte. de la Excma. Corte Suprema
Sr. Marcos Libedinsky Tschorne
Presente
--------------
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presentadas
contra
4. PRESIDENTE
Son funciones de la Presidencia de la Comisin de tica:
a) Representar a la Comisin de tica en los eventos oficiales.
b) Abrir, suspender y levantar las sesiones de la Comisin.
c) Dirigir los debates, someter a votacin las propuestas y borradores de
informe.
d) Cumplir y disponer se ejecuten los acuerdos de la Comisin.
5. VICEPRESIDENCIA
El Vicepresidente asume las funciones del Presidente ante su ausencia.
6. SECRETARIO
a) El Secretario est encargado de rubricar todos los informes y consultas que
emita la Comisin.
b) Efectuar la convocatoria de las sesiones del rgano por orden de su
Presidente, as como las citaciones a los miembros del mismo.
7. FUNCIONAMIENTO
La Comisin de tica sesionar ordinariamente una vez en cada bimestre del
ao y extraordinariamente cuando as lo disponga el Presidente o a solicitud de
dos de sus integrantes.
Las sesiones se realizarn en la sede de la Asociacin o en el lugar que de
comn acuerdo determinen los integrantes de la Comisin.
Podr cualquier persona solicitar se le permita asistir a una determinada sesin
de la Comisin, asistencia que deber ser autorizada por la Comisin.
8. REQUISITOS PARA LA PRESENTACIN DE DENUNCIAS
a) Cualquier persona natural o jurdica que se considere afectada por la
actuacin funcionaria de un notario, conservador o archivero judicial, podr
presentar la denuncia, por cualquier medio.
b) La Comisin de tica podr actuar de oficio cuando exista acuerdo de la
mayora simple de sus miembros.
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responder por ellos. A este respecto, y aunque sea poco acadmico, pero no por
ello menos grfico, quisiramos citar aquello que "la culpa no es del chancho...".
Por eso nos han llamado poderosamente la atencin los sistemas imperantes en
otros pases en que existe el notariado de tipo latino y que son bastante exigentes
en cuanto a las cualidades y calidades morales y de conocimiento que se piden al
postulante.
En la legislacin mexicana por ejemplo, y cuyas normas principales
extractaremos, para ostentar el cargo de notario es requisito poseer conocimientos
profundos en varias materias, los cuales se ponderan a travs de sucesivos
exmenes a los que debe someterse el postulante.
Segn textos que tenemos a la vista en la legislacin del pas del norte es
posible acceder a la funcin notarial nicamente mediante el sistema de oposicin,
que puede ser cerrado o abierto.
En el sistema de oposicin cerrado slo pueden participar quienes hayan
obtenido previamente patente de aspirante a notario.
En el sistema de oposicin abierta se requiere como mnimo el ttulo de
licenciado en derecho, haber cumplido una prctica y aprobar el examen de
oposicin.
En el Distrito Federal slo se utiliza el sistema de oposicin cerrada.
Aqu encontramos las categoras de Aspirante a notario, y la de notario.
REQUISITOS PARA SER ASPIRANTE AL NOTARIADO Y NOTARIO EN EL DISTRITO FEDERAL
De acuerdo al artculo 11 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal cuando
una o varias notaras estuvieren vacantes o se resolviere crear una o ms nuevas,
"el Departamento del Distrito Federal publicar convocatorias para que los
aspirantes al ejercicio del notariado presenten el examen de oposicin
correspondiente".
Los interesados tendrn un plazo de 30 das hbiles contados desde la fecha de
la ltima publicacin (Diario Oficial de la Federacin y Gaceta Oficial del
Departamento) para presentar la solicitud de examen. El cargo es asignado a
aquel que obtenga la ms alta calificacin.
Por su parte, seala el artculo 13 de la misma ley que para obtener la patente
de ASPIRANTE al notariado, el interesado debe satisfacer los siguientes requisitos:
1. Ser mexicano por nacimiento en pleno ejercicio de sus derechos, tener 25
aos cumplidos y no ms de 60 y tener buena conducta.
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Una vez cumplida esta etapa se pasa a otra que consiste en preguntas o
interpelaciones que los miembros del jurado hacen al postulante sobre el caso
jurdico notarial a que se refiere el tema que le correspondi desarrollar.
Una vez cumplidos estos trmites, se llega a la decisin del jurado. Este, a
puertas cerradas, calificar los exmenes y comunicar el resultado.
Si el postulante reprob el examen no podr volver a presentarse sino despus
de transcurridos seis meses.
EL EXAMEN DE OPOSICIN PARA OPTAR AL CARGO DE NOTARIO
Se realiza en los mismos trminos que el examen para la categora de
aspirantes, pero en este caso los temas son de mayor complejidad.
LA PRUEBA PRCTICA
El da del examen se renen todos los que ya ostentan la calidad de aspirantes
y uno de ellos escoge un sobre cuyo tema desarrollarn todos, en forma individual
y slo con el auxilio de una mecangrafa y bajo vigilancia. Los oponentes
dispondrn de un plazo de cinco horas para el desarrollo del tema, al cabo de lo
cual depositarn el trabajo en un sobre cerrado que se entrega al Secretario del
jurado para su custodia.
LA PRUEBA TERICA
Es pblica y se lleva a cabo en el lugar de la convocatoria.
Los postulantes son examinados en forma sucesiva por orden de presentacin
de su solicitud de examen.
El jurado interrogar al postulante sobre temas de derecho aplicables a toda la
materia notarial.
Cuando se concluye este proceso, el secretario dar lectura al trabajo que
resuelve el caso prctico.
DECISIN DEL JURADO
El jurado se rene a puertas cerradas y emite una calificacin para ambas
pruebas.
La puntuacin mnima es de 70 puntos. Aprueba el examen quien obtiene mejor
calificacin.
Si se reprueba el examen no puede volver a repetirse antes de seis meses.
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FUNDAMENTACIN LEGAL
Todo lo anterior est reglamentado en los artculos 18 a 26 de la Ley del
Notariado para el Distrito Federal.
FRANCIA
Por otra parte en Francia tambin se exigen requisitos de conocimientos
profundos de derecho lo que instituy una ley de 5 de julio de 1973, (artculos
3, 5 y 69). Tambin se requiere haber rendido una especie de pasanta en un
oficio de titular.
Al cabo de un ao de estudios tericos y prcticos a tiempo completo en una
universidad o centro de formacin, el candidato obtiene un diploma de aptitud a la
funcin de notario despus de haber aprobado un examen que comprende
materias como Derecho patrimonial de la familia, Derecho inmobiliario, Derecho de
los negocios, Deontologa y organizacin de la profesin notarial.
El hecho de haber obtenido ese diploma no es suficiente para convertirse en
notario. Slo quedan en calidad de "notaire stagiare", debiendo cumplir una etapa
de dos aos de trabajos de prctica profesional (arts. 35 y 36 de la ley citada).
El examen comprende una prueba de redaccin sobre un tema que se plantea.
El examen oral consiste en una exposicin de no ms de 10 minutos despus de
una preparacin de una hora, y tres interrogatorios sobre diversas materias.
Y as, muchas legislaciones extranjeras se han preocupado de dar ms
categora al ejercicio de la funcin fedataria reconociendo con ello la importancia
que tiene.
COROLARIO
Como es posible advertir al tenor de lo sealado, no es fcil llegar a desempear
la funcin notarial.
Se privilegia por sobre cualquier otro tipo de consideraciones, la preparacin
jurdica. Ac no interesa el amigo, el buena persona, el que fue hombre destacado
en otras labores. Slo se da luz verde para acceder al cargo a quien realmente lo
merece.
Una normativa como la referida debiera servir de ejemplo para todos los pases
en que hubiera una real y efectiva preocupacin por preferir la excelencia
profesional por sobre la bonhoma o los compromisos sociales o polticos del
postulante. Y ello debe ser una preocupacin permanente no tan slo de los
notarios, sino principalmente de quienes tienen el poder de legislar y de hacerlo en
forma tal que las leyes busquen perfeccionar las instituciones.
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437
Dice este civilista que los juristas alemanes no aceptan la autocontratacin como
fuente de obligaciones, pues la naturaleza de esta operacin no se aviene con
estas obligaciones, ya que falta el necesario acuerdo de voluntades.
Planiol y Ripert sealan al respecto que quienes se oponen a la posibilidad
jurdica de este tipo de actos son una minora y que el grupo est compuesto
fundamentalmente por los alemanes, quienes "siguen demasiado tradicionalmente
la nocin clsica del contrato".14
NATURALEZA JURDICA
Ha sido bastante discutido en la doctrina cul es la naturaleza jurdica de este
tipo de pactos.
Para algunos, entre los que Gerardo Otero cita a Alessandri, Stitckin, entre los
nacionales y Rmelin, entre los extranjeros, (y quien fue el que lanz esta teora)
se trata de un acto jurdico unilateral que produce los mismos efectos que un
contrato. Es unilateral en cuanto a su perfeccionamiento, y bilateral en cuanto a
sus efectos.
Otro grupo, entre quienes se cuenta a Claro Solar, Lpez Santa Mara,
Boulanger, sostiene que se est en presencia de un verdadero contrato.
Como pionero en sostener la naturaleza contractual del autocontrato Tomasello
cita a Rmer.
Por su parte, A. Len refiere a Planiol y Ripert, quienes son de la opinin que la
explicacin doctrinaria de este asunto no debe buscarse ni en la teora del acto
unilateral de efectos contractuales, ni en la que hace de la obligacin una simple
relacin entre dos patrimonios. Para ellos, segn se cita, "la idea del contrato
consigo mismo es una prolongacin extrema, en verdad, pero lgica de la idea de
la representacin".15
REQUISITOS
Para que el contrato consigo mismo pueda ser capaz de producir efectos vlidos
es necesario, segn la doctrina, la concurrencia de requisitos particulares, y que
Tomasello enuncia:
1. Poder de disposicin de una persona sobre dos patrimonios.
Es decir, se debe ser libre administrador del patrimonio propio y mandatario
suficiente del patrimonio ajeno.
2. Existencia de dos patrimonios diferentes.
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de un hijo de familia a otro hijo de familia. No sera esto posible, "si el padre o
madre actuaran en tal carcter y en el de guardador" por lo sealado en el art.
412, inc. 1, que lo prohbe.
c) El adoptante
Se aplican a este respecto las mismas normas que para el hijo de familia, toda
vez que de acuerdo al art. 16, de la Ley N 7.613, "la adopcin del hijo emancipa a
ste respecto de sus padres legtimos", y a que quien toma la patria potestad es el
adoptante, segn el artculo 17.
En igual sentido el artculo 16, de la Ley N 18.703 sobre Normas de Adopcin
de Menores, seala que la adopcin simple del hijo suspende la patria potestad de
pleno derecho respecto de los padres legtimos.
d) El marido
Puede autocontratar de la misma manera que el padre de familia, pues no hay
prohibicin alguna sobre el particular. Del mismo modo no podr hacerlo cuando la
ley prohba el contrato entre marido y mujer, como lo es en los casos a que se
refieren los artculos 675, 1137, 1796, 1899.
La sancin en el caso de trasgresin a las normas indicadas ser la nulidad
absoluta, cuando el acto se prohba, o la nulidad relativa si existe conflicto de
intereses.
A. Len refiere otra situacin que puede presentarse y es cuando el marido
autocontrata en su carcter de marido y como mandatario de un tercero. En esta
situacin obliga al mandante y a su mujer.
Otro caso puede darse cuando el marido acta como marido y padre de familia.
El lmite a su actuacin la dan los actos que la ley prohbe entre la madre y el hijo
de familia, como lo es en los arts. 1796 y 1899 del CC.
e) El mandatario
En este caso, plantea el autor que venimos siguiendo, es necesario establecer si
hay para el mandatario algn impedimento legal, o si de los trminos del mandato
que se le ha conferido aparece que no est autorizado a contratar consigo mismo.
Si no hay norma prohibitiva y existe autorizacin de parte del mandante, no
habr inconveniente alguno en aceptarla.
En el evento sealado cabe consignar la disposicin del art. 2144 CC. en cuanto
prohbe al mandatario comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender,
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Per
Uruguay
Venezuela
DOCUMENTOS QUE DEBEN SER PRESENTADOS A POLICA INTERNACIONAL
1. Menores que viajen acompaados de
AMBOS
padres:
AMBOS
padres, ms tres
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reemplazarlo, dentro del plazo de veinte das, contado desde la fecha de la edicin
o difusin que lo motive.
El inciso final seala: "Los notarios y los receptores judiciales estarn obligados
a notificar el requerimiento a simple solicitud del interesado. La notificacin se har
por medio de una cdula que contendr ntegramente el texto de la declaracin o
rectificacin, la que ser entregada al director o a la persona quelegalmente lo
reemplace, en el domicilio legalmente constituido".
17. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO AL "NUMERUS CLAUSUS"
Cada cierto tiempo, especialmente desde los sectores de la economa en el
pas, sacan a relucir el tema de eliminar el segn ellos monoplico sistema notarial
existente y reemplazarlo por otro que la doctrina conoce como del "numerus
apertus".
En trminos generales se podra decir que el principio jurdico de "numerus
clausus" consiste en que el necesario y adecuado buen cumplimiento de
determinadas funciones pblicas, por su importancia, exige que quienes puedan
acceder a ellas constituyan un nmero limitado y responsable, de tal forma que el
Estado, delegatario en ellos de facultades que le son propias, pueda ejercerles un
control o fiscalizacin real y eficiente con miras a evitar desbordes que afecten la
naturaleza propia de la funcin.
Cada legislacin local, as, debe imponer no solamente requisitos
indispensables a la persona que aspira a acceder al cargo, sino que adems
limitar el nmero de las plazas que hayan de ser ocupadas. Para ello debe
considerar lo que la doctrina jurdica conoce como el "equilibrio demogrficoprestacin".
Es decir, tomar en cuenta la exacta relacin que debe existir entre destinatarios
del servicio, los prestadores de l, y el adecuado control de la forma de ejercer la
funcin.
"No se crearn ms registros Notariales que los necesarios para un uso correcto
de la Administracin Pblica", deca Bernardo de Irigoyen.19
En nuestro campo funcionario ello se traduce en que no pueden existir tantos
cargos de notario como interesados en desempear la funcin quisieran.
El artculo 400 del Cdigo Orgnico de Tribunales consagra este principio en la
legislacin nacional. Como igualmente, aunque existen otras razones ms
particulares, respecto de los conservadores en el artculo 447 y en el artculo 454
respecto de los archiveros.
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Este principio del "nmero cerrado", como sera una traduccin literal, no ha sido
en algunas oportunidades bien entendido en cunto a por qu existe y por qu no
slo es necesaria sino que imprescindible su mantencin en el mbito de la fe
pblica notarial.
En el presente trabajo, sin querer en lo absoluto agotar el tema sino slo aportar
algunas ideas al respecto, trataremos de justificar su existencia, vigencia y
mantenimiento en el tiempo.
Partiremos recordando que no hace mucho, en el curso del ao 1995 el H.
Senador Sr. Piera present a trmite legislativo un proyecto de ley cuya temtica
se centraba fundamentalmente en dos aspectos: establecer la libertad
de precios de los servicios notariales, y el "permitir el libre acceso almercado, de
manera que cualquiera persona que lo desee y que cumpla con los requisitos
objetivos fijados por la ley, sea designado por el Presidente de la Repblica como
notario".
Entre las varias modificaciones al Cdigo Orgnico de Tribunales que se
proponan, la ms sustancial se contena en el inciso segundo del art. 459, cuando
se deca: "Sern notarios todas las personas que lo soliciten a la Corte de
Apelaciones respectiva y que cumplan con los requisitos y no estn afectas a las
inhabilidades sealadas en los artculos 463 y 465".
El nombramiento lo hara, en su oportunidad el Presidente de la Repblica,
quien en realidad slo cumplira un trmite final en la pretensin del interesado. En
la prctica no habra "nombramiento", sino slo el reconocimiento a la aspiracin
del interesado.
Este proyecto de ley terminaba, de la manera dicha, con el universal principio
del numerus clausus, sustituyndolo por el otro principio no universal delnumerus
apertus.
Decimos que el numerus clausus es universal, porque impera no slo en nuestra
legislacin, sino en todas las dems adscritas al sistema notarial de tipo latino.
Slo hace excepcin en nuestra Amrica Latina, la Repblica Oriental del
Uruguay.
DE DNDE VIENE LA EXISTENCIA DE ESTE PRINCIPIO?
Segn se ha podido establecer apareci en Francia el 16 de marzo de 1803, con
la dictacin de la famosa Ley del 25 Ventoso del ao XI.
Francia, que desde antes de la revolucin de 1789 contaba con un notariado
activo y eficiente, mostraba con todo algunas falencias propias por no tener
delineada la naturaleza del cargo.
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En una primera poca se deca que el notario actuaba por delegacin del Rey.
Ahora, con la nueva ley comenz a decirse que su funcin provena de una
delegacin poltica del Estado.
Esta Ley del 25 Ventoso caus importantes innovaciones en materia notarial, y
fue ms que profunda en muchos sentidos. Su orientacin busc
fundamentalmente la existencia de una fe pblica sana a travs, entre otras
cosas, de terminar con la perniciosa y difundida prctica de la venta de oficios. Se
estableci con la ley el rgimen numerario.
Poco ms tarde, viendo las ventajas que el sistema haba producido en Francia,
Espaa no desea quedarse atrs para terminar con sus vicios y se decide a
ordenar toda su legislacin notarial que se encontraba dispersa en leyes como las
del Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Partidas y la Pragmtica de Alcal. Es as
como se llega al ao 1862 en que, inspirada en la Ley del 25 Ventoso, se aprueba
la nueva Ley Notarial.
Con ello Europa tena dos potencias que trataban el tema en profundidad y
sabidura, por lo que este ejemplo no poda dejar de hacerse sentir en el resto de
los pases del continente. Como seala Alberto G. Allende,20"toda la ciencia
notarial elaborada en Francia y Espaa, enriquecida con el aporte y las tradiciones
notariales de Italia, se vuelca por la Europa de legislacin jurdica basada en los
principios del derecho romano".
As, imbuidas en este principio las leyes imponen la necesidad que sea el
Estado quien invista y designe a los notarios, los cuales ocuparn las plazas
que este cree de acuerdo a las reales necesidades de la comunidad.
Con ello, pas a convertirse en una caracterstica esencial del sistema del
notariado latino la limitacin del ejercicio de la funcin fedante que le pertenece al
Estado, y que este delega en un particular al que encuentra idneo al fin que se
persigue, dado por la necesidad de la estabilidad jurdica de los negocios.
Siendo evidentes las bondades que ello implicaba, este sistema no demor en
imponerse por toda Europa, Asia y en los pases de Amrica inspirados en el
sistema latino. Slo hace excepcin, como se ha dicho, el Uruguay.
En lo que respecta a nuestro pas, en la poca del descubrimiento y la conquista
hubo un sistema notarial incipiente, en el cual la caracterstica ms notoria era que
las escribanas podan ser enajenadas al mejor postor siempre que quienes las
adquiran fueran personas idneas. El rematante quedaba obligado a obtener
conformidad del soberano en el trmino de 6 aos, declarndose vacante el cargo
en caso de no obtenerla en dicho plazo. Producindose una vacante, si no haba
interesados en la subasta, se proceda a entregar el oficio en arriendo.
Este sistema de provisin de los cargos necesariamente produjo el descrdito y
menosprecio hacia la funcin, hasta que en el ao 1823, con la dictacin del
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Como lo han experimentado quienes tienen el sistema del ejercicio libre, este no
ha sido lo eficiente que se requiere.
CUL ES EL PRINCIPAL ARGUMENTO DE QUIENES ATACAN EL NUMERUS CLAUSUS?
Que la existencia limitada al acceso al cargo es una canonja, un monopolio y la
realidad de una institucin no acorde a los tiempos modernos en que todo tiende a
una economa de libre mercado que posibilita a todos hacer de todo sin ms
limitaciones que aquellas mnimas que fija la ley.
El inconveniente de este planteamiento es que necesariamente hace entrar en el
campo jurdico de la fe pblica, de la responsabilidad del fedatario y de la
solemnidad, ritualidad y formalidad de los actos jurdicos, conceptos que son
propios del uso y prctica de la economa.
Se parece olvidar que la fe pblica es un bien jurdico ajeno a lo comercial. Que
est, y debe estarlo, por sobre ello, y por lo mismo no le pueden ser aplicadas las
normas que regulan la actividad econmica.
Es cierto que la poca actual, en que las fronteras cada da son ms cercanas,
las comunicaciones son cada vez ms rpidas y la agilidad de los negocios es
ms urgente, requiere de un sistema fedante eficiente y acorde a dichos
requerimientos.
Pero lograr ello no puede ser a travs de sacrificar lo que precisamente da a los
mismos negocios seguridad y estabilidad. La fe pblica, implcita en toda
contratacin, no puede ser dejada al libre mercado, sino por el contrario, limitada y
aun ms, protegida.
Antes la fe pblica aseguraba lo mismo que hoy, pero con una diferencia, casi
todos quienes contrataban se conocan. Vivan en el mismo pequeo pueblo, o en
el cercano. Hoy, en cambio, no se conoce casi al cocontratante. Y menos si este
est en pas diferente, o se trata de transnacionales.
Pero la agilidad de la contratacin bien puede ser lograda por otros medios qe
no necesariamente signifiquen poner en riesgo lo ms valioso que es la seguridad
jurdica de la transaccin.
Y la evolucin notarial en nuestro pas es precisamente una muestra de lo que
afirmamos.
La oficina notarial de antes de 1980, y que responda a las necesidades de
aquel momento, debi ser adecuada a las exigencias que comenzaron a vivirse
por esos aos en que el desarrollo de la actividad comercial tuvo un incremento
casi inesperado.
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solemnidades
Repetimos: el legislador mismo ha dado pruebas que slo con modificar lo que
puntualmente est entrabando el sistema, el asunto mejora.
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Pero no tan slo ha sido el propio legislador quien ha entregado a los notarios
mejores herramientas de trabajo. Estos mismos funcionarios con la aquiescencia
de las partes involucradas han creado y establecido con el tiempo "prcticas
notariales" que, ante el silencio de la ley, buscan dar solucin a ciertas situaciones
que aun el legislador previsor no ha considerado.
Prueba de ello son las "instrucciones al notario", que prcticamente no teniendo
reconocimiento legal, sin embargo para facilitar contrataciones, hoy son pan de
cada da en el oficio notarial. Lo mismo ocurre con la "autorizacin de escrituras"
cuando ha transcurrido un tiempo largo entre su fecha y el momento en que la
actuacin se requiere y los registros o protocolos no se encuentran ya en poder
del notario ante quien se otorgaron.
Pero siempre la fe pblica ha quedado resguardada.
EL PROYECTO DEL SENADOR PIERA
Es el caso ms reciente que pretendi acabar con nuestro sistema imperante, y
nadie puede negar que su fundamento estaba netamente inspirado en principios
de economa por sobre los jurdicos. Y as tambin se opin en el propio cuerpo
legislativo por varios seores Senadores cuando fundamentaron su votacin.
Dicho proyecto estimamos que resume el sentimiento de quienes son partidarios
del libre ejercicio, y por ello lo traemos a colacin, pues adems nos sirve de
apoyo para esbozar algunas ideas en defensa del numerus clausus.
El proyecto de ley ya en su exposicin de motivos emplea trminos como que la
actividad de los notarios puede ser "regida por las leyes del mercado";que "el
presente proyecto al pretender regir a los notarios por las leyes del mercado"; que
se debe "permitir el libre acceso al mercado", la conveniencia de "establecer la
libertad de precios"; "que los aranceles ... debern ser publicitados en la forma y
bajo las sanciones sealadas en la Ley de Proteccin al Consumidor", etc.
Se deca que el proyecto no afectara la fe pblica, "bien jurdico que,
indudablemente interesa proteger". Sin embargo, nada se explicitaba en cuanto a
cmo se mantendra un eficaz control de la funcin notarial, elemento
indispensable para asegurar una sana fe pblica. De acuerdo al sistema libre de
generacin de oficios de notario que se propona, es evidente que el actual
rgimen de visita bimestral por la autoridad judicial pasara a ser letra muerta,
pues, por una parte, no habra jueces suficientes ni con tiempo disponible para
ello.
El rgimen notarial existente en nuestro pas, y lo repitieron tambin varios
Senadores, ha funcionado bien y la fe pblica ha estado siempre bajo buena
custodia. Ello en gran parte por la idoneidad y honorabilidad de los propios
notarios, como de la eficacia del sistema de Visitas.
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Pero muchas veces por los detractores de nuestro sistema se hace alusin a los
EE.UU. de Norteamrica, y se le quiere presentar como un rgimen si no perfecto,
por lo menos digno de imitar en alguna forma.
Se olvida de varios aspectos, como que las costumbres de nuestros pueblos son
diametralmente opuestas; nuestra historia es diferente; nuestros sistemas
legislativos, procesales y administrativos son igualmente distintos. La forma de
hacer negocios es tambin diversa. Nuestro sentido de lo humanista es muy
opuesto a la forma capitalista de ver y sentir las cosas. Nos separa un mundo.
Sin embargo, aquello que aparece como tan conveniente tiene en el mismo pas
del norte su contraprestacin.
No hay seguridad en los atestados que hace el "ministro de fe", y por ello existe
la institucin del "seguro de ttulo" que asegura al receptor no perder dinero si el
documento resulta falso. Pero que aumenta el costo del negocio al no existir una
fe pblica suficientemente resguardada.
Es decir, colateralmente a la actuacin barata del "notario" estadounidense
que puede serlo cualquiera, apareci un fructfero negocio de seguros. Ello es,
evidentemente, una prctica neta de una sociedad en que lo que primero importa
es el capital.
Al respecto es sumamente ilustrador un artculo aparecido en El Mercurio del 13
de marzo de 1996 (cuerpo B, p. 8), en donde se seala por la articulista Margaret
Jacobs que: "a diferencia de sus colegas en Amrica Latina, que deben cursar
estudios universitarios similares a los de un abogado y donde realizan tareas
mucho ms sofisticadas que incluyen redaccin de todo tipo de contratos, los
notarios de EE.UU. slo deben ser mayores de 18 aos y haber pagado entre
US$25 y US$30 por un permiso que los habilita para notarizar documentos. En
algunos estados incluso se mandan los sellos notariales por correo, sin requerir
prueba alguna de que el receptor est autorizado para usarlos".
Cabe agregar algo ms para aquellos que admiran el "sistema notarial"
estadounidense?
COROLARIO
Finalmente deseamos transcribir algunos prrafos de las opiniones contenidas
en el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento
del Senado, reproducidas en el Boletn Informativo de la Asociacin de Notarios,
julio 1995, y tambin prrafos de las emitidas por algunos Senadores en la sesin
de discusin del proyecto:
De la Comisin: "Los problemas o irregularidades que el sistema presenta en la
actualidad deben tratar de corregirse, pero no justifican desbaratarlo, porque ha
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Una persona cualquiera puede llegar a ese estado ya sea por causas naturales,
como el envejecimiento cerebral por razn de edad avanzada, o por causas de
accidentes ocurridos durante el transcurso de la vida.
Tambin es posible que cualquier persona nazca con alteraciones cerebrales
que llegada a la mayora de edad le privarn de voluntad y discernimiento en
trminos tales que su estado de incapacidad absoluta por razn de la minoridad se
prolongue en forma definitiva.
No cabe duda alguna que para nuestro trabajo no interesa aquel ser que naci
enfermo y que nunca lleg a gozar de voluntad, como tampoco el que habiendo
nacido sano posteriormente, antes de llevar a tener discernimiento o plena
capacidad sufri un accidente o enfermedad que lo afect en trminos de
incapacitarlo.
En cambio s tiene relevancia aquella persona que "adquiri" el estado de
"demencia" con posterioridad a su poca de plena capacidad. Es decir, que
durante un tiempo fue plenamente capaz y ms tarde por causa de
una enfermedad o accidente lleg a ser "demente", siguiendo los trminos de la
ley, o sordomudo que no puede darse a entender por escrito.
Y aqu aparece el inters del tema de nuestro trabajo.
Porque como se ha sealado, al presente no ha habido preocupacin por buscar
una solucin para que cualquier persona, anticipndose a una situacin de
privacin de voluntad, pudiera disponer y estipular sobre el destino de su
patrimonio para el futuro.
Aparece as como un contrasentido que un hombre capaz de ejercicio, dueo
absoluto de sus bienes, con todos los atributos que respecto de ellos le entrega el
dominio, es decir, con plenas facultades de administracin, uso, goce y
disposicin, no pueda seguir disfrutndolos o aprovecharse de ellos durante su
vida futura y de la forma como l mismo lo ha querido por causa de su estado de
"irracionalidad".
Sin embargo, de no tener toda persona en su estado de plena capacidad
de ejercicio limitacin alguna para disponer actualmente en favor de terceros
(enajenando, gravando, donando, etc.,) por qu no reconocerle derecho para
estipular y disponer hoy el destino de su patrimonio hacia el futuro si llegare a caer
en un estado de incapacidad? O, puesto de otro modo, si al no haber fallecido no
existe derecho alguno por parte de los eventuales herederos a asumir dominio?
A ttulo de qu se le podra desconocer un derecho que aparece no slo de
justicia, sino adems de aplicacin prctica de su derecho de propiedad?
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Declaracin unilateral
Indudablemente que las disposiciones y estipulaciones para la propia
incapacidad tienen un carcter unilateral. La declaracin y estipulacin no
requieren de la presencia asertiva de nadie ms que el propio otorgante, y que, sin
embargo, tiene una caracterstica propia: vincula, aun cuando en forma muy sui
generis, al declarante con aquel a quien designa como ejecutor de sus
intenciones.
3. Comprobacin del estado de sanidad mental del estipulante u otorgante
Hay quienes piensan que el notario es soberano en la apreciacin del
comportamiento del compareciente ante l y que su juicio va a ser siempre
imparcial, exacto, y que nunca va a prestarse para favorecer una situacin que no
se ajuste a la realidad. Por ello, estiman, basta con que el notario acredite la
circunstancia de encontrarse el otorgante en su sano y entero juicio.
Sin embargo y buscando la transparencia de la actuacin, no es desaconsejable
la agregacin a la escritura de una certificacin al respecto otorgada por al menos
un mdico, de preferencia especialista.
Pensamos en ello como una forma de preconstituir una prueba que, de no
mediar la constancia del especialista, puede resultar de cierta dificultad.
Precisamente por el carcter no tcnico que asume el atestado del notario.
4. Comprobacin posterior del estado de insanidad mental del estipulante
Ahora bien, llegado el momento en que el estipulante haya llegado al estado
previsto de insanidad mental y por consecuencia, haberse convertido en un
absolutamente incapaz, cmo habra que hacerlo para que el "confidente",
(preferimos darle este nombre para no encasillarnos dentro del esquema del
mandato si se opta por el contrato innominado, y adems porque indudablemente
que su gestin tendr mucho de confidencia aun cuando sea expresa) asumiera el
cargo?
Esto es importante puesto que no podra asumir o desempear la gestin sino
tan slo una vez que la incapacidad sea declarada o reconocida.
Ocurrido el evento, quien habr de desempearse como el confidente debera
requerir la certificacin mdica de profesionales, lo cual tambin puede estar
contenido como exigencia en el contrato que se haya otorgado, circunstancia de
previsin del otorgante.
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Asumido que una forma contractual de estipular y disponer para el futuro sea la
del mandato, el artculo 2163, nmero 7, del Cdigo Civil nos plantea un problema
aparentemente insalvable para la supervivencia del uso de este medio jurdico, y a
lo que ya nos hemos referido.
En este caso, de acuerdo a la clara cita legal, no habra ms que hacer una vez
que algn interesado obtuviera la declaracin de interdiccin del incapacitado.
Mientras alguien no obtuviera la declaracin de interdiccin la actuacin del
mandatario sera absolutamente vlida.
Una vez declarada la interdiccin, qu ocurre con la actuacin del mandatario a
quien se estipul para la incapacidad futura?
Somos de la opinin que el problema admite dos situaciones bien diferentes.
La primera, respecto de aquellas disposiciones y estipulaciones para la futura
propia incapacidad que en forma clara y precisa el mandante hubiere entregado al
mandatario. La segunda, respecto de aquellos bienes o situaciones que no fueron
considerados como objeto de encargo para el mandatario.
A nuestro parecer la declaracin de interdiccin no podra afectar al mandato en
aquella parte del patrimonio que hubiere sido incluido expresamente en las
estipulaciones o disposiciones a futuro.
En cambio, s lo extinguira en todo aquello cuanto no se hubiere estipulado o
dispuesto. Dicho de otro modo, si se encarg como disposicin para futuro la
venta de tal propiedad, este mandato no se vera afectado por la declaracin de
interdiccin. En cambio, s quedara afecto respecto de lo que el mandante nada
dijo.
Aqu radica tambin, segn podemos observar, lo antes sealado en cuanto a la
necesidad de estipulaciones muy precisas y determinadas.
En qu basamos nuestra pretensin de validez del mandato por sobre la
declaracin de interdiccin?
En lo ya tambin antes sealado, del claro tenor y sentido de la norma del
artculo 19, nmero 24, de la Constitucin Poltica.
Es decir, si el mandante, mientras fue persona plenamente capaz, dispuso y
estipul concreta y determinadamente sobre ciertos bienes de su patrimonio,
sobre ellos ejerci en ese momento el derecho o garanta constitucional de
"disponer" de bienes de su dominio.
No cabe duda alguna que siendo plenamente capaz de ejercicio era
hbil tambin para ejecutar actos de disposicin, aun cuando esa disposicin no
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Este punto est tratado en el captulo que sigue por lo cual deber atenerse el
lector a ello).
Distinta es, en cambio, la situacin del sordomudo que no puede darse
a entender por escrito, aun cuando cabra distinguir dos situaciones diferentes. La
primera, cuando la persona ha sido capaz de ejercicio y ha llegado a este estado
de incapacidad por alguna enfermedad o accidente sobreviniente. La segunda,
cuando ha estado en esa situacin de enfermedad desde que lleg a la edad en
que una persona normal pasa a ser plenamente capaz.
Para la primera situacin estimamos como lgico aplicar los mismos argumentos
dados en el caso del que lleg a ser "demente" y que estn expuestos
precedentemente.
En el segundo caso, esto es cuando la persona nunca ha llegado a poder
expresarse, la situacin es clara: el artculo 342 del Cdigo Civil dice que estn
"sujetos a curadura general".
Persona que lleg a estado de sordomudez y que no puede darse a entender
por escrito
El sujeto afecto a esta incapacidad lleg a este estado por consecuencias de
una enfermedad o accidente que no necesariamente lo transform en "demente".
Si esta persona fue previsora de su incapacidad y dispuso y estipul en la forma
que lo habra hecho el que ahora es "demente", cabra aqu aplicar las mismas
consideraciones antes dichas.
La norma del artculo 342 del Cdigo Civil
Esta norma legal previene que, "estn sujetos a curadura general... los que por
prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar su bienes;
y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito".
Esta disposicin aparece a primera vista poniendo un lmite a nuestra pretensin
de qu es posible estipular y disponer para la futura incapacidad.
Sin embargo, reiteramos aqu nuestra posicin en el sentido que es posible
hacer prevalecer el acto jurdico de estipulacin y disposicin otorgado antes por
razn de la norma del artculo 19, nmero 24, de la Constitucin Poltica del
Estado.
Conclusin general
De todo lo dicho fluye que en nuestra legislacin, al igual que en la de la gran
mayora de los pases, no se ha pensado an en dar una solucin alproblema que
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FIDEICOMISO
es "un
Para mejor ilustrar el punto hacen referncia a la Ley N 24.441 que introdujo en
el ordenamiento argentino al fideicomiso. El artculo primero seala que:"Habr
fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de
bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de
quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo a cumplimiento de un
plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario".
Para el caso de la incapacidad, y en base a la normativa que rige al fideicomiso
en la Argentina, sealan que ser posible establecer "un fideicomiso en el que la
transmisin de los bienes al fiduciario designado en el contrato estuviera sujeta a
la condicin suspensiva que el fiduciante deviniera incapaz, ya sea por su
declaracin judicial o por disminucin de su capacidad natural".
Agregan que una ventaja que tendra este sistema respecto de las dems clases
de fideicomiso, "es que el fiduciante no se desprende de la titularidad de sus
bienes sino hasta que acaece su incapacidad". El fideicomiso podra
instrumentalizarse a travs de poderes especiales irrevocables que contempla
el artculo 1977 del Cdigo Civil argentino.
No obstante ser la propuesta que efectan, a juicio de ellas, como la ms
acertada al fin que se persigue, tiene algunos inconvenientes, por lo que la
sugerencia es su uso slo en el aspecto patrimonial. Tambin, siempre existe,
dicen, el riesgo que el poder sea revocado a solicitud de familiares del incapaz
mediante una resolucin judicial, nico medio para revocar un mandato
irrevocable. Y, finalmente, sealan los grandes costos que significa el
procedimiento.
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Puerto Rico
La delegacin de Puerto Rico en el Congreso sealado sorprendi cuando
manifest que la actual prctica notarial impone la autorizacin de disposiciones y
directrices sobre el propio tratamiento mdico, no obstante la ausencia de ley
especfica, circunstancia de la que dejan constancia los notarios en el documento
respectivo.
Conclusin
En la jornada notarial en Mxico, como lo seala la Revista Notarial argentina,
"en febrero de 1998, en Veracruz, el 'derecho de Autoproteccin' obtuvo su partida
de nacimiento. Recibi ese reconocimiento por el voto unnime, coincidente de los
pases asistentes a la VIII Jornada Notarial Iberoamericana".
En esta ocasin se han entregado los primeros apuntes sobre un tema que sin
duda es apasionante. Es de esperar que algn estudioso recoja el guante e
incursione en este aspecto del derecho ya sea criticando mi propuesta o
presentando mejores soluciones para algo que, como se dice ms arriba, creemos
es "una necesidad social".
El tema en absoluto ha sido agotado, por el contrario, slo se han esbozado
algunas opiniones, pero hay mucho que profundizar.
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En este sentido debiramos convenir que cuando el legislador nos dice que el
"intrprete" debe comunicarse con el discapacitado por "signos", debiera ser
suficiente para el ministro de fe que interviene en el acto el advertir o percibir en
forma clara que entre el "intrprete" y el discapacitado existe suficiente
comunicacin y entendimiento. La forma cmo el ministro de f, Oficial Civil, llega
a ese convencimiento, es tambin personal y privativo.
TERCERA SITUACIN. LOS DEMS ACTOS Y/O CONTRATOS
La tercera situacin es ms bien la general y que se refiere a la celebracin por
parte del sordo o sordomudo que no pueden darse a entender claramente, en todo
tipo de actos o contratos y aplicando la norma general del artculo 1447 del Cdigo
Civil.
Nada dice el legislador para la generalidad de los actos o contratos que puede
ahora celebrar vlidamente dicha persona. Slo, como se ha dicho, se ha limitado
a tratar casos bien especiales: el testamento, el matrimonio y la declaracin como
testigos en juicio.
Ac la ley seala que el "sordo o sordomudo que no puede darse a entender
claramente" es absolutamente incapaz.
O sea, que quien puede darse a "entender claramente" es plenamente capaz,
siendo condicin para considerarlo as el que pueda darse a entender claramente.
Esta es la regla general de la capacidad plena de esta persona. La
palabra "claramente" es repetitiva en las modificaciones de la Ley N 19.904 y la
que,como se ha dicho, es la que fija esta condicin general.
Pero, cmo se determina que una persona se da a "entender claramente"?
Cmo el notario puede aceptar el hecho que el sordomudo analfabeto se
encuentra en condiciones de entendimiento del acto en que desea intervenir,para
admitir su voluntad materializada en la impresin pulgar?
Al no haber fijado pautas el legislador, debiera quedar este aspecto dejado por
entero al criterio del ministro de fe. La situacin admite sus riesgos y por ello el
notario debiera ser exigente, y cuidar en alguna forma los intereses del
discapacitado. Situacin esta que, por lo general, no se da, ya que el notario ante
una contratacin debe actuar siempre con independencia del inters de los
contratantes. La independencia es una caracterstica de la funcin notarial que
hace al fedatario no partcipe del negocio en favor de uno u otro contratante. Esto,
sin embargo no se contradice a la necesaria, y habitual, asesora que presta el
notario a ambos contratantes por igual y que es un atributo del carcter latino de
nuestro sistema de fe pblica notarial.
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Adems, el tribunal ordenar que se fijen carteles durante quince das en los
lugares pblicos que determine, y se entregue una cdula a cualquier persona
adulta que se encuentre en la morada que exista en la parcela correspondiente, y,
si esto no fuere posible, fijarla en algn lugar visible del bien comn cuya
enajenacin se propone. El juez podr tambin disponer que la colocacin de
carteles y la entrega de la referida cdula se practiquen por funcionarios del
Instituto de Desarrollo Agropecuario, a quienes su Director haya conferido la
calidad de receptor.
En los avisos, en los carteles y en las cdulas se deber indicar el objeto de la
citacin y sealar que la notificacin se hace bajo apercibimiento de presumirse de
derecho que la no comparecencia implica una aceptacin tcita e irrevocable de
proceder a la enajenacin del inmueble, en las condiciones que para sta se
acuerden. Entre la fecha de la ltima notificacin y la celebracin del comparendo,
deber transcurrir un plazo no inferior a treinta ni superior a cuarenta y cinco das
hbiles.
La omisin en la fijacin de avisos, colocacin de carteles o entrega de las
cdulas, sealadas en los incisos precedentes, acarrear la nulidad de la
notificacin.
La segunda citacin se entender hecha, sin necesidad de nueva notificacin,
para el da y hora que seale la resolucin en el evento que, en el comparendo de
la primera citacin, no se rena el quorum de comuneros necesario para adoptar
acuerdos. Entre la primera y la segunda citacin deber mediar un plazo no
inferior a diez ni superior a quince das hbiles. En primera citacin, se constituyen
vlidamente para enajenar los comuneros que representen no menos del 51% de
los derechos en los bienes comunes. En segunda citacin, se constituyen
vlidamente para enajenar los comuneros que concurran;
c) El quorum para acordar la enajenacin ser el del nmero de comuneros que
representen, a lo menos, el 51% de los derechos en la comunidad. En el
comparendo, los comuneros que asistan y que no sean asignatarios originales,
debern acreditar, mediante instrumentos pblicos, debidamente inscritos en el
Conservador de Bienes Races, sus derechos en la comunidad, a menos que
estn en el listado de Tesorera a que se refiere el inciso cuarto de la letra a). En
caso de disconformidad entre dicho listado y los referidos instrumentos pblicos,
se estar a estos ltimos;
d) Acordada la enajenacin, se levantar un acta, en la cual se dejar
constancia de las condiciones en que se efectuar la enajenacin y del acuerdo
adoptado. Esta acta ser suscrita por el juez y por los comuneros que concurran o
por el comunero que elijan los concurrentes que representen la mayora que
acord la enajenacin.
El juez suscribir la escritura pblica de enajenacin en representacin de la
totalidad de los comuneros, individualizando a todos los que asistieron al
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provenientes de los crditos fiscales derivados de la cartera de deudores ex CORAODENA, con sus respectivos recargos, siempre que aquellas se encuentren
morosas.
La celebracin del correspondiente convenio de pago de estas deudas morosas,
producir la inmediata suspensin de los procedimientos de apremio respecto del
deudor que lo haya suscrito. Esta suspensin operar mientras el deudor se
encuentre cumpliendo y mantenga vigente su convenio de pago.
En todo caso, el deudor acogido a estas facilidades de pago, no podr invocar
contra el Fisco el abandono del procedimiento respecto de la o de las cuotas
incluidas en los respectivos convenios ni su suscripcin constituir novacin de la
obligacin original.
Las formalidades a que debern someterse los mencionados convenios sern
establecidas mediante instrucciones internas dictadas por el Tesorero General de
la Repblica, quien podr facultar a los Directores Regionales de Tesorera y a los
Tesoreros Provinciales para celebrarlos en sus respectivas jurisdicciones".
Y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto promlguese y
llvese a efecto como Ley de la Repblica.
Santiago, 19 de mayo de 1995. EDUARDO FREI RUIZ-TAGLE, Presidente de la
Repblica. Emiliano Ortega Riquelme, Ministro de Agricultura. Mara Soledad
Alvear Valenzuela, Ministra de Justicia. Eduardo Aninat Ureta, Ministro de
Hacienda.
Lo que transcribo a Ud. para su conocimiento. Saluda atentamente a Ud., Carlos
Furche Guajardo, Subsecretario de Agricultura Subrogante.
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