Ignacio Vidal Domnguez

DERECHO NOTARIAL
CHILENO

Edicin : 2015

NDICE

Prlogo al libro Derecho Notarial chileno ............................................................. 1

Captulo 1 Introduccin al derecho notarial ........................................................... 10
Primeras palabras .............................................................................................. 11
1. Por qu estudiar el derecho notarial en las Escuelas de Derecho? ............. 11
2. Breve historia del notariado ........................................................................... 12
2.1. Orgenes del notariado ............................................................................ 12
2.2. Diferentes criterios sobre el origen del notariado ..................................... 14
2.3. El respaldo que otorga la actuacin ante notario ..................................... 21
2.4. Cmo nace la institucin notarial ............................................................. 28
2.5. Los orgenes. Funcin notarial de la comunidad ..................................... 32
3. Los principales sistemas notariales................................................................ 33
3.1. Sistema sajn (o de libertad absoluta) ..................................................... 34
3.2. El solicitor ................................................................................................ 36
3.3. Sistema notarial estatal (o de la burocratizacin) .................................... 39
3.4. Sistema latino .......................................................................................... 40
3.5. El asesoramiento jurdico ......................................................................... 41
4. Fuentes del derecho notarial chileno ............................................................. 42
4.1. Declaracin de existencia del Derecho Notarial ...................................... 44
4.2. La Unin Internacional del Notariado Latino ............................................ 44
4.3. El acceso a la funcin notarial ................................................................. 44
5. Etapas de la gestin ante notario ................................................................... 45
5.1. Rogacin o requerimiento ........................................................................ 45
5.2. La calificacin .......................................................................................... 45
5.3. Pacto de adhesin ................................................................................... 46
I

6. La Fe Pblica ................................................................................................. 46
6.1. Funcin del Estado .................................................................................. 48
6.2. En qu consiste la fe................................................................................ 49
6.3. En el campo de las relaciones humanas ................................................. 51
6.4. Extensin del concepto ............................................................................ 51
6.5. Fe Pblica y notario ................................................................................. 52
6.6. Fundamento de la Fe Pblica .................................................................. 54
6.7. Funciones de la Fe Pblica notarial ......................................................... 55
6.8. Objeto de la Fe Pblica............................................................................ 56
6.9. Fin de la Fe Pblica ................................................................................. 56
6.10. Tipos de Fe Pblica ............................................................................... 56
6.11. Plena Fe y Fe Pblica ............................................................................ 56
6.12. Clases de Fe Pblica ............................................................................. 56
7. El principio de inmediacin ............................................................................ 57
8. Caractersticas de la funcin notarial ............................................................. 57
9. Declaracin de inconstitucionalidad ............................................................... 59
10. La notara es una empresa? ...................................................................... 59
11. El notario (en el Cdigo Orgnico de Tribunales) ........................................ 61
12. Concepto de notario ..................................................................................... 64
13. El notario y la facultad de redactar ............................................................... 67
14. El instrumento pblico notarial ..................................................................... 77
15. Valor probatorio en general .......................................................................... 81
16. La propiedad del protocolo ........................................................................... 91
17. La escritura pblica ...................................................................................... 92
18. El instrumento privado ................................................................................. 96
19. Documentos otorgados en Chile y en pas extranjero. Su eficacia ............ 100
20. La Apostilla de La Haya ............................................................................. 107
Bibliografa ....................................................................................................... 109
Captulo 2 Procedimientos notariales .................................................................. 111
1. Procedimientos notariales ............................................................................ 112
2. El otorgamiento de la escritura pblica ........................................................ 112
II

3. Las partes de una escritura .......................................................................... 121

Bibliografa ....................................................................................................... 130
Captulo 3 Repertorio y escritura pblica ............................................................ 131
1. Requisitos de toda escritura pblica ............................................................ 132
2. El Repertorio de Instrumentos Pblicos ....................................................... 134
3. La suscripcin de la escritura ....................................................................... 141
4. La autorizacin de la escritura ..................................................................... 148
5. Escrituras que se dejan sin efecto ............................................................... 149
6. Autorizacin de la escritura .......................................................................... 156
7. Las copias de las escrituras pblicas ........................................................... 162
8. La falta de fuerza legal de las escrituras pblicas ........................................ 166
9. El uso de abreviaturas, cifras u otros signos en las escrituras pblicas....... 169
10. Reconstitucin de los registros notariales .................................................. 178
11. La acreditacin de personera .................................................................... 180
12. Escrituras extendidas en formato especial y con mrito de instrumento
pblico.............................................................................................................. 186
13. La protocolizacin de documentos ............................................................. 194
14. Libros que se llevan en las notaras ........................................................... 197
Bibliografa ....................................................................................................... 200
Captulo 4 Otras funciones del notario ................................................................ 202
1. Obligaciones de carcter tributario............................................................... 203
2. El Rol nico Tributario, rut. Obligacin de su anotacin .............................. 208
3. El protesto de letras de cambio y/o pagars ................................................ 210
4. La forma de acreditar la identidad ................................................................ 217
5. La firma como expresin de voluntad .......................................................... 225
6. La autorizacin de firmas en documentos privados ..................................... 229
7. Reglamento de la labor en los das sbado ................................................. 239
8. La autenticacin de fotocopias. Rgimen de la Ley N 19.088 .................... 241
9. Las "instrucciones al notario" y la custodia de documentos o valores ......... 243
10. Las actas notariales ................................................................................... 263
11. El otorgamiento de testamentos................................................................. 273
III

12. Funciones electorales de los notarios y conservadores ............................. 283

13. La jurisdiccin voluntaria y la gestin notarial ............................................ 287
14. El secreto profesional en la funcin notarial ............................................... 307
15. tica y notario ............................................................................................ 347
Bibliografa ....................................................................................................... 349
Captulo 5 Jurisprudencia relacionada ................................................................ 352
1. Jurisprudencia sobre el "Autorizo la firma de ..." .......................................... 353
2. Notario suspendido, carece de derecho sobre ingresos .............................. 354
3. Mrito ejecutivo de copias de escrituras autorizadas en fotocopias por otro
notario .............................................................................................................. 355
4. Otorgamiento de escrituras en interior recinto embajadas ........................... 355
5. Testamento cerrado. Otorgado en 2 ejemplares. Testigo no reconoce firma
......................................................................................................................... 356
6. Arancel no incluye gastos de movilizacin (t. 5, p. 208 y t. 3, p. 344) .......... 357
7. Protesto de letra extemporneo. Accin cambiaria ...................................... 357
8. Fotocopias autorizadas de pagar. Ttulo ejecutivo ..................................... 357
9. Declaracin jurada ante notario. No es instrumento pblico ........................ 357
10. Testamento verbal. Peligro inminente. Requisitos ..................................... 358
11. Formulario 29 copias. Son instrumentos privados ..................................... 358
12. Mandato Judicial a persona que carece de calidades del art. 2 de la Ley
N 18.120 ......................................................................................................... 358
13. Mandato judicial otorgado en sesin de directorio de banco ..................... 359
14. En similar sentido Fallos del Mes 468, p. 2106 .......................................... 359
15. Protesto de pagar. Clusula de liberacin de .......................................... 360
16. Declaracin de interesado. Deslindes. Correccin de ................................ 360
17. Falta de acreditar personera en ttulo ....................................................... 360
18. Notara pblica. Continuidad del oficio respecto a trabajadores ................ 361
19. Mandato Judicial nulo ................................................................................ 361
20. Compraventa de vehculo motorizado........................................................ 361
21. Instrumento Pblico. Formularios Servicio de Tesoreras .......................... 362
22. Notario que indebidamente practica notificacin ........................................ 362
23. Remate de bienes en pblica subasta. Secretario Subrogante ................. 362
IV

24. Notario suspendido. Carencia de derechos a honorarios .......................... 362

25. Cheques dejados en custodia. Compraventa. Accin civil y penal ............ 363
26. Perjurio. Declaracin jurada ante notario ................................................... 363
26.1. Falso testimonio. Artculo 210 Cdigo Penal .......................................... 363
27. Testamento abierto. Lectura. Constancia de ............................................. 363
29. Origen de dineros. Escritura aclaratoria ..................................................... 364
30. Negativa de Conservador a inscribir. Gestin no contenciosa. No lo es el
reclamo ............................................................................................................ 364
31. Aclaracin de protesto. Informacin perpetua memoria ............................. 364
32. Escritura pblica. Prueba contra lo declarado por un otorgante ................ 364
33. Hipoteca. Prohibicin voluntaria de gravar y enajenar. Venta. Precautoria 365
34. Promesa de venta de inmueble. Deslindes de ........................................... 365
35. Testamento verbal. Citacin de los dems interesados ............................. 365
36. Compraventa. Dacin en pago. Caractersticas y diferencias .................... 366
37. Dacin en pago. Compraventa................................................................... 366
38. Dacin en pago. Convencin entre cnyuges no divorciados. Diferencia con
la compraventa ................................................................................................ 367
39. Donacin. Insinuacin posterior a escritura ............................................... 367
40. Escritura sin autorizar firmada por los otorgantes ...................................... 367
41. Escritura pblica. Espacios en blanco. Autorizacin pendiente ................. 368
42. Escritura pblica. Solemnidad. Omisin de firma. Instrumento privado.
Artculo 1701 Cdigo Civil ................................................................................ 368
43. Registro notarial. Protocolo. Hurto de. Registro suelto .............................. 369
44. Testamento. Revocacin. Forma legal de hacerlo ..................................... 369
44.1. Revocacin de Testamento. Sucesin intestada ................................. 370
44.2. Revocacin de testamento. Escritura pblica ...................................... 370
45. Testamento. Enmienda de apellido. Autorizacin judicial. Anotacin en
protocolo .......................................................................................................... 370
46. Testamento cerrado. Imposibilidad de firmar el testador. Solucin conforme
legislacin general ........................................................................................... 370
47. Demencia senil. Testador. Nulidad. Edad .................................................. 371
48. Testamento. Nulidad de. Demencia. Declaracin de demandado ............. 372
V

49. Autorizacin de firma. Pagar. Autorizar, significado del vocablo .............. 372
50. Enajenacin de bien raz social. Autorizacin supletoria ........................... 373
51. Promesa de Venta. Inmuebles de incapaces relativos ............................... 373
Captulo 6 leyes relacionadas ............................................................................. 374
Captulo 7 Anexo. Miscelnea de temas de inters general................................ 379
1. Aplicacin del artculo 134 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones
......................................................................................................................... 380
2. Distincin entre "subdivisin" y "loteo" ......................................................... 381
3. Articulado en el Cdigo Orgnico de Tribunales atingente a los funcionarios
judiciales y en especial a notarios .................................................................... 381
4. Nombramientos. Plazo para asumir la nueva destinacin ........................... 388
5. La carrera notarial es importante? Nuestra opinin ................................... 389
6. La cesin de facturas en la Ley N 19.983 (Factoring) ................................ 393
7. La escritura pblica no firmada ante el notario. (Sentencia) ........................ 394
8. Informe. Escrituras de transaccin sobre tuicin de menores. Sename ...... 409
9. Reglamento de la comisin de tica de la asociacin de notarios,
conservadores y archiveros judiciales de Chile ............................................... 417
10. Establece plazo para otorgamiento del finiquito del contrato de trabajo .... 421
11. Comentario sobre algunas dudas que plantea el uso masivo y sin control de
la firma electrnica avanzada .......................................................................... 423
12. Por qu es necesaria una ms exigente profesionalizacin de la funcin
notarial ............................................................................................................. 425
13. La contratacin consigo mismo. O el autocontrato .................................... 436
14. La salida de menores del pas ................................................................... 445
15. Las "bases ante notario" ............................................................................ 448
16. Notificacin del derecho de aclaracin o rectificacin. La Ley N 19.733 .. 450
17. Algunas consideraciones en torno al "numerus clausus" ........................... 451
18. Las disposiciones y estipulaciones previendo la futura propia incapacidad
absoluta ........................................................................................................... 466
19. El sordomudo analfabeto ante la Ley N 19.904. Algunas interrogantes que
se plantean ...................................................................................................... 495
20. Ley N 19.386. Establece Normas para Enajenacin de Bienes Comunes
provenientes de la Reforma Agraria................................................................. 501
VI

Bibliografa ....................................................................................................... 506

VII

PRLOGO AL LIBRO DERECHO NOTARIAL CHILENO

Es una doble distincin para el suscrito, prologar esta segunda edicin de

"Derecho Notarial Chileno", de Ignacio Vidal Domnguez.
Primero, por su contenido conceptual y prctico. Desde la primera edicin, hace
ms de tres lustros, esta obra ha sido consulta obligada para toda persona que
necesita o se interesa en conocer cualquiera de los diversos aspectos y normas
del notariado.
Y, porque se me concede el honor de ocupar ahora el mismo lugar de don
Sergio Rodrguez Garcs, Presidente Honorario de nuestra Asociacin de Notarios
y Conservadores en 1997. Verdadero ejemplo por el rigor con que cumpli y
enriqueci el quehacer notarial. Este connotado profesional,sobresali en
dominios mucho ms vastos que el propiamente jurdico, por sus dotes de
estudioso y fino intelectual.
Basta revisarla someramente, para comprobar que la presente edicin de
Derecho Notarial es una importante actualizacin y ampliacin de la anterior, y, en
ningn caso, una mera reimpresin de la primera, ya valiosa por s misma.
Este nuevo trabajo de Ignacio Vidal Domnguez aparece en un escenario que lo
erige en otra significativa contribucin en el dominio del que se ocupa.
Por una parte contina resintindose el escaso inters por estudiar y hacer
estudiar esta verdadera disciplina jurdica y la de los registradores, no obstante su
trascendencia para el estado de derecho, paz social y desarrollo econmico. Son
muy pocos si existen los residente en el pas, que no deban recurrir al servicio
de algn notario o conservador, a lo largo de su vida adulta y, con frecuencia, lo
hacen sin estar obligados a ello.
Sin embargo, los libros son an escasos y las publicaciones estn constituidas
por artculos y monografas, principalmente elaborados y circunscritos, en su
circulacin, a quienes ejercen o estn profesionalmente vinculados a tales labores.
En Chile, no alcanzan a cinco destacando las de Talca, Gabriel Mistral y Diego
Portales las universidades que en sus programas de Derecho realizan
seminarios o jornadas regulares o, menos an, mantienen una ctedra
permanente sobre dichas materias.
Y, precisamente, con la constatacin de este hecho abre esta vez su obra
Ignacio Vidal D., mostrando el porqu es necesario estudiar el Derecho Notarial.

Dedica la Primera Parte a indagar la historia del notariado, los diversos sistema
conocidos en el mundo y las fuentes que nutren a una verdadera rama del
Derecho, no siempre debidamente reconocida.
Aqu reside una de las diversas contribuciones que confieren plena
actualidad a la nueva edicin del libro que tenemos ante nuestra vista. A lo largo
del texto, reafirma y desarrolla los elementos que, desde la primera versin,
afirman la autonoma del derecho notarial, sustentado en sus propias fuentes y
normas dentro del derecho positivo chileno y en los principios que lo rigen:
Imparcialidad, Rogacin, Inmediacin, Redaccin, cuya facultad notarial sostiene;
Independencia, Imparcialidad, Asesoramiento, Inexcusabilidad, Reserva y
Resguardo.
Pero esta segunda edicin se encuentra con la influencia de otro factor, si bien
no enteramente novedoso, que estaba an soterrado o con circulacin slo
perifrica al conocerse la primera aparicin de la obra y lo es respecto del
cuestionamiento al notariado. Hacia 1994, se haba presentado en el Senado slo
una mocin de ley dirigida a modificar sustancialmente las bases de los sistemas
notarial y registral chilenos, con la introduccin de elementos ms propios
del ordenamiento jurdico sajn. Y no logr prosperar mayormente.
Luego, como es sabido, el ao 2008, el gobierno de la poca present un
proyecto de ley, que, con la misma orientacin central de la recin aludida mocin,
pretendi penetrar mucho ms hondamente en la modificacin de la
institucionalidad y operacin de los ordenamientos notarial y registral del pas,
trasladando incluso su dependencia desde el Poder Judicial a una
Superintendencia de Quiebras, integrante de la administracin central del Estado.
Aunque estuvo en tabla de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de
la Cmara de Diputados y recibi la calificacin de urgencia del Ejecutivo, el
proyecto tampoco logr tramitacin posterior.
Y, desconocido de la opinin pblica, es el hecho que a mediados de 2011 a la
sazn Ministro de Justicia hizo saber directamente a la directiva de la Asociacin
de Notarios, la posicin del gobierno de priorizar otros objetivos distintos de la
seguridad y certeza jurdicas. Lo cual inspir otro proyecto de ley, todava ms
radical que el de 2008, en el trastrocamiento de los regmenes que nos ocupan.
Ello ha sido acompaado de una intensa campaa de opiniones y
planteamientos en Chile, pero tambin en otras naciones latinoamericanas
destinada a erradicar o debilitar el sistema notarial civil. Campaa inspirada
especialmente por el Banco Mundial, que ha sido sostenida de manera persistente
en particular, por economistas, ingenieros y algunos abogados con estudios
en Estados Unidos, que pretenden trasladar acrticamente a nuestra realidad,
normas y prcticas propias del common law, sin mayor consideracin a los
fundamentos y objetivos de nuestro ordenamiento jurdico.
2

Reconocidamente concebida por Andrs Bello y desarrollada, ms tarde, por

eminentes juristas y legisladores chilenos, la normativa nacional encuentra,
asimismo, honda raigambre en distinguidos autores del derecho continental
europeo, como Carnelutti, para quien el objetivo esencial del notariado es prevenir
la judicializacin de los conflictos, con el consiguiente ahorro de todos los recursos
que esta ltima representa.
Llama la atencin que los promotores de tan problemticos cambios, no reparen,
adems, que en diversos estados de Norteamrica Luisiana, Quebec, Puerto
Rico e, incluso crecientemente en Florida sobrevive sin sobresaltos el notariado
latino. Y que este mismo avanza en el mundo, hasta pases tan distintos y
distantes culturalmente, como Corea y China, debido a su capacidad de aportar
como justicia preventiva. En este ltimo pas, los notarios fueron oficiales pblicos,
hasta el 1 de octubre del 2000, fecha de una sustancial reforma.
De todos estos temas y, mucho ms, trata el presente trabajo de Vidal
Domnguez. Por lo mismo, debe asentarse la gran dificultad de no entrar aqu a
resaltar todos y cada uno de los acpites del texto. El conocimiento, dilatada
experiencia y dedicacin del autor determinan que, literalmente, no quede ningn
tema, interrogante o cuestin debatible de trascendencia para la funcin notarial,
hasta la ms reciente, que escape a la atencin y reflexin del libro.
A ello se aade la permanente inquietud de Ignacio Vidal D. por contribuir al
fortalecimiento y progreso de la actividad profesional y gremial, tanto de notarios
como de conservadores de bienes races. A diferencia de otras latitudes, y por
encima de la especificidad de las respectivas funciones, quienes las
desempeamos, nos agrupamos en una sola Asociacin, de la cual el autor ha
sido dirigente regional y nacional, por largo tiempo, ocupando la presidencia
nacional, en el bienio 2009-2010.
Movido por ese mismo espritu, ha formulado y promovido iniciativas para
desarrollar el espectro de funciones del notariado y resolver diversos problemas
que inciden en sus prcticas, algunas de las cuales han llegado a adquirir fuerza
legal, lo cual se anota al abordar el tema correspondiente.
Por ende, dadas las obvias limitaciones de su propsito, el texto que sigue slo
podr referirse a aquellos enunciados ms globales o aspectos particulares que, a
nuestro juicio, brindan una visin panormica de este trabajo de Ignacio Vidal D. y
de algunas de sus innumerables contribuciones, que lo hacen indispensable de
tener siempre a la mano, para su lectura y consulta.
La primera parte analiza, con detenimiento, el objeto de estudio del Derecho
Notarial, como son la Fe Pblica y sus fines; el notario, sus funciones y el rgimen
jurdico que regula toda la trayectoria de este profesional del derecho, incluida la
fiscalizacin y hasta el trmino de la misma.

En este captulo, la obra tambin examina, en general, el instrumento pblico y

su valor probatorio, as como el instrumento privado y las actuaciones notariales
relacionadas con ellos.
Cabe, en fin, destacar tres tpicos a nuestro parecer de particular
relevancia, que aborda el captulo. En primer trmino, la reciente norma legal
laboral que sin desconocer su repercusiones, no alcanza para transformar a la
notara en una empresa. En seguida, trata el resultado de la adhesin de Chile a la
denominada "Apostilla de La Haya" y su incorporacin al derecho positivo
nacional, a travs de la Ley N 20.711, la cual modifica la normativa sobre
autentificacin o llamada legalizacin de instrumentos pblicos destinados a
producir efectos en un pas distinto al de su otorgamiento.
Y, el tercero se refiere a los cada vez ms frecuentes casos de escrituras
privadas a los que la ley les confiere el "mrito" de instrumento pblico, a pesar de
no cumplir las solemnidades de las escrituras pblicas. Al inicio, fue lo dispuesto
principalmente para la compraventa y gravmenes sobre viviendas sociales, pero
luego se ha venido extendiendo a otros contratos como los de la ex CORA, Indap,
prendas sin desplazamiento e, incluso, sociedades por acciones, que son
recogidos en detalle, en prrafos posteriores.
Y, ms recientemente, la frmula se aplic a sociedades de responsabilidad
limitada y otras, hasta concluir el ao venidero, con las annimas cerradas.
Aunque respecto de las ltimas, como es sabido, acaba de imponerse una
institucionalidad paralela a la normal que permite optar a la constitucin de dichas
formas de personas jurdicas a travs de formularios en internet y entrega un
nuevo registro de comercio a la Subsecretara de Economa del ministerio del
ramo.
Precisamente, las anteriores preocupaciones son retomadas a medida que se
recorre el texto y pueden encontrarse respuestas fundadas en reflexiones
jurdicamente slidas y claras.
As, las Partes Segunda, Tercera y Cuarta, presentan, como es esperable, un
estudio amplio y minucioso de la escritura pblica y todo el proceso que debe
observarse en su otorgamiento: desde la minuta y requisitos, hasta la autorizacin,
entrega de copias y las razones de su falta de fuerza legal.
En este acpite, ser difcil encontrar alguien, entre quienes ejercen funciones
notariales o se encuentran asociados a ellas, que discrepe de la slida
argumentacin reconocidamente sostenida por Ignacio Vidal, sobre la posibilidad y
pertinencia de usar en las escrituras, cifras, signos o abreviaturas, a condicin de
que sean de uso corriente. Por economa de procedimiento, parece importante
destacar el referido criterio, para avanzar con mayor rapidez en su adopcin
generalizada.

Las Partes Quinta y Sexta, nos presentan con el tratamiento detenido

caracterstico del presente trabajo, las diversas otras actuaciones, diferentes
libros y obligaciones de las cuales debe ocuparse todo oficio notarial. La
protocolizacin de documentos; el protesto de letras y pagars; la forma de
acreditar identidad y la autorizacin de firmas en instrumentos privados, figuran
entre los tpicos examinados.
Especial mencin amerita la referencia a un punto que la obra se cuida de
subrayar convenientemente: la labor en los das sbado. Aunque para muchos se
trata, meramente, de un asunto asociado al turno mensual, durante el cual el
notario debe atender los requerimientos de las gestiones con privilegio de
pobreza, en realidad reviste gran importancia para el pblico.
En efecto, es preciso ver lo que ocurre los das sbado en las comunas donde
slo una notara debe atender a todos los usuarios que durante la semana pueden
recurrir a tres o bastante ms oficios. No obstante los esfuerzos de quienes
prestan el servicio, tienden a producirse esperas y molestias a los usuarios, que
afectan la percepcin pblica de la actividad. De all que sea indispensable
continuar progresando en la solucin del problema, conforme con la solicitud de la
Asociacin de Notarios y las disposiciones de la Corte Suprema, al respecto.
Por otra parte, el libro tambin examina con latitud, los deberes impuestos al
notariado por el Cdigo Tributario y numerosas otras disposiciones de la misma
naturaleza, que lo constituyen en la primera lnea de fiscalizacin, en ciertos casos
recaudador y recurrentemente responsable solidario del cumplimientos de las
regulaciones impositivas, tales como el pago del impuesto a la transferencia de
vehculos y de la ley de timbres y estampillas, adems del trmino de giro de las
sociedades, entre otros renglones. Y, todo ello, sin costo fiscal alguno.
Se ilustra as uno de los aspectos ms desconocidos para la opinin pblica y
de no pocas autoridades, a la hora de enjuiciar los aportes al pas de nuestro
quehacer. Sobre el particular, cabe destacar la preocupacin de Ignacio Vidal
Domnguez de no slo proporcionar la legislacin imperante en la materia, sino
incorpora, tambin, en el libro, las palabras de Alfredo Martin Illanes, entonces
Presidente de la Asociacin, al inaugurar la Jornada de Estudio realizada en La
Serena, el ao 2011, y que entre otros importantes antecedentes, proporciona
cifras estimativas del valor al cual alcanzan tales contribuciones.
La Sexta Parte se ocupa de otras actividades frecuentes del escribano trmino
del Cdigo Civil, que el autor recuerda aunque diferentemente atendidas por la
legislacin. Entre todas ellas autentificacin de fotocopias, instrucciones al
notario, actas notariales y otorgamiento de testamento, no puede dejar de
subrayarse la segunda, tan habitual e importante en el quehacer cotidiano como
carente de regulacin legal. De all el valor del detenido tratamiento que brinda al
tpico.

Facultativa su aceptacin para el notario, segn sostiene razonadamente el

autor, son las llamadas Instrucciones y que han cobrado crecientetrascendencia
en el ltimo tiempo, junto con el incremento del trfico mercantil y contractual. A la
vez, por encima de cualquier otra apreciacin, ellas constituyen una de las
mayores y mejores demostraciones de la confianza que la comunidad deposita en
los notarios y notaras. Quedan en custodia del escribano, y no de otras entidades
o personas, sumas de dinero, valores o documentos que, independientemente de
su monto monetario absoluto a veces elevadsimo, siempre resultan de alta
significacin para las partes.
Por lo mismo, esta prctica entrega fuertes responsabilidades al profesional que
recibe las instrucciones y le demanda particular cuidado en su formulacin y
cumplimiento. Aqu se encuentra una de las temticas en las que, con slidos
argumentos, Ignacio Vidal D. demuestra la importancia de la costumbre como
fuente del Derecho ms all del desconocimiento por la ley civil para regular
situaciones que escapan a la normativa positiva. Y, ms an, como fuente de un
Derecho Notarial en sus palabras "independiente, con individualidad y
caractersticas propias".
Para resolver los problemas asociados a las Instrucciones, se recurre,
adicionalmente, a la bsqueda de jurisprudencia, que tambin resulta ser escasa
y, por ende, trabajosamente reunida. Por todo lo anterior, revisten especial
importancia las proposiciones y sugerencias contenidas en las Consideraciones
Finales, que cierran este captulo.
La Sptima Parte ofrece an con ms fuerza si cabe, la dificultad resentida
en las precedentes opiniones para seleccionar asuntos que priorizar en una
presentacin del libro.
Si bien ocupan breves pginas, las Funciones Electorales de notarios y
conservadores de bienes races chilenos constituyen uno de los principales
cimientos organizacionales de los procesos eleccionarios del pas, que alcanzan
vasto reconocimiento por su transparencia, seriedad y rapidez. No obstante, han
sido tradicionalmente desconocidas por la mayor parte de la opinin pblica,
incluidos dirigentes y otros personeros que, en razn de sus actividades, deberan
estar al tanto de ellas.
Pero, como sucede regularmente, las denuncias e investigaciones sobre la
actuacin de dos notarios en la autorizacin de firmas de dos candidatos
independientes en la ltima eleccin presidencial ha estado en el centro de la
atencin de todos los medios de comunicacin y dado lugar a ofensivas
descalificaciones contra todo el gremio, hasta de parte de altas autoridades del
pas.
Se desconoce as, injustamente, que la inmensa mayora de notarios y
registradores participantes, cumplieron con eficiencia y estrictez sus
responsabilidades en las 100 Juntas Electorales chilenas, Delegados de stas en
6

los centros de votacin y Secretarios de Colegios Escrutadores. Ms an, lo

hicieron prcticamente sin costo para el erario fiscal y en un proceso con la mayor
exigencia, por cuanto se eligieron, simultneamente, Presidentede la Repblica,
Senadores en algunas circunscripciones, Diputados y Consejeros Regionales.
Bajo el epgrafe de la jurisdiccin voluntaria o no contenciosa, tema poco tratado
en la literatura jurdica nacional, el texto se adentra en la bsqueda de su
definicin, historia y materias que comprende en la legislacin chilena. A partir de
lo cual y desde su primera edicin, se encuentran en sus pginas novedosas y
precisas proposiciones respecto de asuntos que podran ser trasladados a sede
notarial, sustentadas en slidos argumentos y en opiniones entre nosotros de
reconocidos autores. Evidentemente, existe aqu una opcin clara para contribuir
al propsito de aliviar a los congestionados tribunales de justicia y facilitar, as
como acelerar, la solucin de asuntos y situaciones que, sin encerrar un conflicto,
requieren la actuacin de profesionales del derecho, imparciales e independientes.
Los notarios chilenos comprueban a diario que no son pocas las materias de
esta ndole a las que es urgente proveer una solucin alternativa, particularmente
por las repercusiones para las personas y sus familias, tales como la declaracin
de incapacidad provisoria, para el cobro de pensiones y subsidios por ancianos y
discapacitados; las comunidades hereditarias que permanecen demasiado tiempo
en la indivisin y otras.
En Francia, Blgica y otras naciones desarrolladas, le han confiado al notariado
varias de tales responsabilidades y, en nuestro pas, la discusin que tiene lugar
estos das para la reforma del Cdigo de Procedimiento Civil brinda la posibilidad
cierta de adoptar medidas en igual sentido.
Pero hay ms. Como resultado de su experiencia y preocupacin por las
responsabilidades del cargo, Ignacio Vidal, se constituye en el pionero del estudio
entre nosotros del secreto profesional en la funcin notarial. Si bien
aparentemente contradictorio con la naturaleza y denominacin misma de su
quehacer, el trabajo tambin concluye fundadamente en que el deber de reserva
tambin alcanza en ciertos casos al notario.
Y cierra el captulo con reflexiones sobre tica y Notario, seguida con la antes
citada intervencin del anterior Presidente de nuestra Asociacin Alfredo Martin
I., con su aporte sobre las contribuciones de notarios y conservadores a la justicia
preventiva y el desarrollo nacional.
Todos y cada uno de los temas examinados en el captulo final de la obra, como
en los acpites anteriores, invisten el inters y la importancia que ameritan ser
particularmente considerados. Con todo, atendida la extensin que ya alcanzan
estas lneas, se harn referencias aunque muy someras a aquellos tpicos
que sobresalen, especialmente, por la actualidad de su debate.

Es lo que sucede con la firma electrnica avanzada. El hecho que hoy da, la
Cmara de Diputados est estudiando el proyecto de ley presentado por el
gobierno anterior, destinado a modificar la Ley N 19.799, torna indispensable
mencionar el acpite sobre los problemas que plantea.
El autor subraya de partida la importancia del avance que representa este
expediente tcnico. Todos los notarios y conservadores del pas disponen de ella y
es muy reducido el nmero de los que no la emplean en su actividad
cotidiana, conforme con el Auto Acordado de la Corte Suprema de 2006.
Sin embargo, el libro advierte acertadamente sobre las dificultades respecto de
garantizar la efectiva identidad de quien la utiliza, as como su capacidad y libre
voluntad. De all la importancia de la indicacin modificatoria del artculo 4 del
mensaje del Ejecutivo, unnimemente aprobada por el Senado, que rechaza que
pueda reemplazar al notario en cualquier acto o contrato y slo autoriza su
utilizacin cuando se trate de actos o declaraciones relativas a hechos o
situaciones personales del otorgante, como, por ejemplo, salvoconducto para
cambio de domicilio; estado civil o similar.
Pero, la Comisin de Economa anterior de la Cmara baja, que expir su
mandato el ltimo 11 de marzo, no consider ninguno de dichos antecedentes y
aprob la reposicin del enunciado original del Mensaje del gobierno.
Es esperable que los nuevos integrantes de la Corporacin, no slo estudien los
antecedentes de la iniciativa, sino determinen que sean tambin conocidos por la
Comisin de Constitucin de Legislacin y Justicia de la misma. No es razonable
que los proyectos de ley sobre materias jurdicas, sigan siendo slo despachados
por las Comisiones de Economa y Hacienda, de ambas cmaras, no obstante sus
trascendentes consecuencias econmicas e institucionales. As lo ha solicitado la
directiva de nuestra la Asociacin.
Indiscutiblemente valiosos y tiles son tambin los aportes que proporcionan los
dems puntos de este captulo, sobre normas legales y Autos Acordados que
rigen a los notarios, la capacitacin y profesionalizacin de stos, la tica notarial y
las peculiaridades de diferentes actos y contratos especiales que ellos deben
conocer. Especificidad resultante de alguna condicin particular del otorgante
menor, sordomudo, autocontrato, o de la naturaleza del objeto del acto o
contrato, tal como divisin de predio urbano, venta de bien comn de la reforma
agraria o cesin de facturas
Por otra parte, ante recientes cuestionamientos, cobra especial vigencia la slida
explicacin que en esta parte esgrime Ignacio Vidal D., sobre la trascendencia de
la disposicin que "regula" el nmero (numerus clausus) de notaras establecidas
en el pas, para el debido funcionamiento y fiscalizacin de la actividad. Una sola
ilustracin entre varias disponibles: en Costa Rica, a 5 aos de la apertura del
nmero de notarios, ni siquiera era posible determinar el domicilio efectivo de
algunos de los nuevos oficios instalados.
8

Y otra nueva contribucin se encuentra, en fin, en el estudio que realiza esta

edicin sobre las "Disposiciones y Estipulaciones para la propia Incapacidad" o
tambin discutiblemente llamado "Testamento vital", que las legislaciones de
nuestra regin recin empiezan a tratar y el cual adquiere creciente importancia a
medida que las poblaciones son ms longevas.
La obra que se comenta entrega abundantes antecedentes que desvirtan
rotundamente las afirmaciones de los persistentes detractores de los sistemas
notarial y registral latinos, que son los vigentes en Chile, a los que califican de
retrgrados, medievales, anacrnicos y otros adjetivos negativos.
El sistema de notary public sajn, en cambio, no logra ni siquiera imponerse en
todo Estados Unidos, ni se expande tan consistentemente hacia el resto del
mundo, como el notariado de derecho civil o continental. Es ms, el notary
public naci del notariado latino y evolucion, desde el siglo XIII, conforme con la
trayectoria cultural, poltica e institucional inglesa.
Si dichas normas e instituciones conservan vigencia hasta ahora, es porque han
sido capaces de atender eficazmente las necesidades para las cuales fueron
creadas. Claro que lo esencial es que puedan irse adaptando a las condiciones y
requerimientos de cada poca. Y aqu estriba el gran desafo al que notarios y
registradores hemos estado empeados en responder durante la ltima dcada.
Habra que hacer otros comentarios adicionales sobre los mritos de la obra y la
competencia profesional del autor, pero para no seguir abusando de la buena
voluntad del lector, la mejor opcin es adherirnos en todos sus trminos, a lo dicho
por don Sergio Rodrguez Garcs, en la primera edicin de este mismo libro. Sus
palabras expresan en plenitud y con acierto, todos los elementos de juicio
pertinentes, mejor de lo que podra hacerlo el suscrito.
En todo caso, los nuevos aportes y actualizaciones confieren a esta segunda
versin de la presente obra de Ignacio Vidal Domnguez, el rango de verdadera
enciclopedia sobre el derecho notarial, con alcances aun ms all de nuestras
fronteras.
ARMANDO ARANCIBIA CALDERN
Notario de La Cisterna, Santiago
Presidente Asociacin de Notarios, Conservadores
y Archiveros Judiciales de Chile

CAPTULO 1 INTRODUCCIN AL DERECHO NOTARIAL

10

PRIMERAS PALABRAS
Antes de entrar al desarrollo de este trabajo, hemos considerado muy atingente
y de inters transcribir las siguientes frases que la Asociacin de Notarios,
Conservadores y Archiveros Judiciales de Chile insert en la primera pgina del
Tomo 1 del libro Protocolo de los Escribanos de Santiago, Primeros fragmentos
1559, y 1564-1566,preparado en el ao 1996 por la Direccin de Bibliotecas,
Archivos y Museos (Dibam) y editado por el Centro de Investigaciones Diego
Barros Arana de la Biblioteca Nacional.
Dice:
"A la manera del notarialista espaol don Rafael Nez Lagos, que en cierta
oportunidad se refera con amargura a la falta de inters por los estudios
relativos a nuestra funcin profesional, nos permitimos, para el caso particular
nuestro, repetir su queja:
Hay que alimentar la investigacin sobre el derecho notarial; hay que estudiar y
hacer estudiar; escribir y hacer escribir. Bien s cul es la dificultad del derecho
notarial cientfico: los que lo pueden hacer (catedrticos, cientficos) no lo saben
ver; y los que lo pueden ver (notarios prcticos) no lo saben hacer (salvo
excepciones). Pero con constancia y esfuerzo el Notariado puede y debe
superar la dificultad".

1. POR QU ESTUDIAR EL DERECHO NOTARIAL EN LAS ESCUELAS DE

DERECHO?
Varias razones asisten para ello, quizs la ms importante sea porque es una
rama del Derecho que se relaciona a una de las actividades ms trascendentes
del hombre en el plano de la economa, tanto personal como ms general. Nos
referimos a la celebracin de actos y contratos con trascendencia jurdica para
contraer obligaciones y asumir derechos.
El hombre, desde los albores de la civilizacin, se ha relacionado con el trfico
de bienes. Y a medida que las fronteras se fueron estrechando y el mayor valor de
los bienes transados iban adquiriendo mayor importancia, los medios de pago y
los acuerdos en orden a la compra y venta fueron tambin adquiriendo mayor
complejidad.
Y as se llega a la celebracin de contratos con la intervencin de
representantes del poder soberano, quienes daban solemnidad al acto negocial.
Ms adelante veremos que incluso los contratos se celebraban teniendo por
testigos a todo un pueblo.
11

2. BREVE HISTORIA DEL NOTARIADO

2.1. Orgenes del notariado

No es fcil establecer con certeza el momento histrico en que nace una
institucin social.
Lo notarial no escapa a esta realidad.
Hay quienes ven el nacimiento de la intervencin de un ministro de fe en los
albores de la civilizacin y cuando se vio la necesidad de dejar constancia de lo
actuado en algn documento que servira como de prueba de la existencia de las
obligaciones y derechos contrados.
Por ello se seala por los autores que la historia del derecho notarial se
confunde con la necesidad de la "prueba".
Se dice que los escribas son los ancestros de los notarios, hayan sido
babilonenses,
egipcios
o
hebreos.
Sin
embargo,
seala
Jean
Franois PILLEBOUT, la realidad es que los escribas babilonios o egipcios slo eran
tenedores de libros de los seores.
Las funciones de oficiales pblicos de la prueba son, podramos decir, la base
ms cierta de la razn de la existencia de aquellos incipientes ministros de fe.
Estas funciones, por ejemplo, eran cumplidas en Egipto por los "agoranomos",
en Grecia por los "epistates" o "hieromemnes".
En Roma los esclavos que saban el arte de leer y escribir eran encargados de
llevar "notas" (de ah, se dice, deriva el nombre de "notario") y ellos derivan en
secretarios de los tabeliones, escribanos pblicos encargados de redactar actas.
Existan tambin los llamados "tabularios", que eran los encargados de redactar
cierto tipo de actos (adopciones, inventarios, testamentos, etc.).
Las actas no tenan fuerza probatoria mientras no fueran transcritas a los
registros pblicos. Para obtener la fuerza ejecutiva era necesario simular un
proceso (in jure cessio).
En la poca bizantina los notarios eran conocidos bajo el nombre de "tabularios"
y "notarios". as se les llama en las novelas de Justiniano. En su actuar deban
observar ciertas formas para la redaccin de sus actas.
Sin embargo, hay acuerdo entre los autores y estudiosos del derecho notarial
que los PRECURSORES DE LA FUNCIN NOTARIAL son los tericos italianos Irnerio,
12

Ranieri de Perugia y Rolandino Passaggiero, en el perodo comprendido entre el

ao 1207 a 1300,
As, Rolandino Passagiero (1255-1256) tuvo una prolfica produccin de
formularios. Su obra fue en la poca un xito, ya que incluso fue seguida fuera de
Europa, especialmente en los llamados Cdigos Alfonsinos.
Es considerado como el precursor ms destacado del notariado moderno. En la
ciudad de Bolonia se le confiri el ttulo de "Prncipe de los Notarios".
La "Suma Ars Notariae", conocida como "Suma Rolandina", es su obra cumbre.
En la actualidad podra considerarse como un Tratado.
Otras obras de Rolandino fueron "Aurora" y "Tractarus Notalarum", que
contienen explicaciones de derecho civil y comercial.
Tambin haba incursionado en ello Ranieri de Peruggia (1223-1226), con su
obra Ars Notariae escrita para sus alumnos y que es clsica. Contiene modelos de
contratos.
Mucha importancia tuvo por esa poca la obra de Salatiel de Bolonia en su Ars
Notariae.
El autor argentino Carlos Nicols Gattari presenta en su libro Manual de
Derecho Notarial (Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1992), un modelo de
contrato de compraventa escrito por Salatiel en el ao 1242).
Por considerarlo de inters transcribimos dicho documento:
"Publicaciones: En nombre de Nuestro Seor Jesucristo. Amn. En el ao del
seor mil doscientos cuarenta y dos, indiccin dcimo quinta, da dcimo a fines
de diciembre, gobernando Federico Segundo, emperador de los romanos.
1. Contrayentes. Ambrosio, hijo de Juan, tejedor, vendi y tradi, por derecho
propio a Pedro, hijo del finado Boecio, herrero.
2. Cosa. Una fraccin de tierra labranta, ubicada en el distrito de Panical,
localidad de Bertalia, que tiene diez yugadas y linda por el naciente con Gayo, al
poniente Ticio, Seyo en el septentrin y por su parte inferior con camino pblico,
para que la tenga, mantenga y posea, pudiendo realizar cuanto le agrade a l y
a sus herederos, a perpetuidad, con todas y cada una de las cosas contenidas
dentro de los citados lmites u otros si los hubiere; con los accesos y salidas
hasta la va pblica, e ntegramente con todas y cada una de las cosas que (el
inmueble) tiene sobre, debajo, dentro de s; adems con todos los derechos,
acciones, usos y exigencias que le corresponden (al vendedor) respecto de la

13

cosa y a causa de ella, y que, de alguna manera, le pertenecen de derecho o de

hecho.
3. Precio. A razn de cinco libras boloesas cada yugada, siendo la fraccin de
diez yugadas el precio asciende a la suma de cincuenta libras boloesas, total
que (el comprador) satisfizo, cont y pag ante m, notario y los testigos
infrascritos.
4. Tradicin. Le entreg la posesin.
5. Legtima defensa. (El vendedor) prometi por s y por sus herederos al
comprador, quien estipula por s y por sus herederos, no promover pleito ni
controversia, sino, al contrario, defender, responder y garantizar legalmente el
citado inmueble contra todo hombre o universalidad.
6. Resarcimiento de daos. Resarcir todo dao o litis expensas que soporte o
realice en juicio o fuera de l; no hacer ni volverse, por s u otro, contra todo o
algo de lo predicho.
7. Pena. Bajo pena del doble del precio de la cosa, que valdr ms, pasado el
tiempo; se obliga con todos sus bienes a que perdure estable y con firmeza todo
lo predicho, prometido y estipulado, acabado y cumplido o no, en cada uno de
los captulos y en defensa de ellos.
8. Publicaciones. Hecho en Bolonia, barrio de Santa Margarita, en casa del
infrascrito notario y en presencia de Virgilio Mantuano, Ovidio Nasn y Jacobo
de Tebaldis, testigos rogados.
..................
De la Escuela de Bolonia (en Italia), de cuya Universidad se dice es la ms
antigua del continente europeo, salen a luz una serie de obras jurdicas.
La obra ms destacable de esa poca es la llamada Formularium Tabelorium de
Irineo, que contena modelos de contratos para buscar la uniformidad de criterios
frente a negocios similares. Ese, al parecer, era su ms directa finalidad.

2.2. Diferentes criterios sobre el origen del notariado

Como se ha dicho, no existe uniformidad en los criterios para sealar un origen
del notariado en forma ajustada.
Cada criterio tiene diferentes elementos de juicio y justificacin.

14

2.2.1. El contrato social

Dcese que la primera demostracin de la existencia de la necesidad de
establecer reglas que rijan la convivencia entre los que forman parte de una
comunidad est en las explicaciones que Rousseau entrega en su obra
el Contrato Social. De su lectura se desprende la imperiosa necesidad de contar
con un ordenamiento general que regule la convivencia entre los humanos.
La ley del ms fuerte no puede afectar al dbil.
De ah la necesidad de fijar lmites a la actuacin de cada uno.
Mi derecho termina cuando comienza el de otro.
As, el contrato social sera un primer elemento del cual nacen derechos y
obligaciones.
Aristteles dice que el hombre es un animal poltico. Un ser eminentemente
social dado por la fragilidad de su existencia.
2.2.2 La documentacin
Ms adelante apareci la necesidad de la documentacin de los contratos como
una forma de asegurar a futuro la EXISTENCIA de estos, as como LAS OBLIGACIONES
Y DERECHOS que cada uno de los contratantes asuman.
GATTARI dice que: "la necesidad de la documentacin es tan antigua como la
humanidad".
2.2.3. Antes que el documento
Mientras la comunidad estaba formada por un pequeo grupo de
personas, todos sus integrantes se conocan entre ellos y as cada cual poda
saber que determinada persona era o no propietario de algn bien, o el derecho
que tena sobre l.
Nadie pona en discusin que tal espacio de terreno perteneca a determinada
persona.
Todos se conocan y saban hasta dnde llegaba el dominio del propietario.
Pero cuando las comunidades se fueron haciendo ms numerosas, aquel
conocimiento comenz a hacerse difuso.

15

Ya no bastaba mi conocimiento del otro, sino que deba apoyarme en terceros

que asistieran a los contratantes como testigos dando fe de conocerlos, de la
propiedad de sus bienes, etctera.
2.2.4. Primera etapa: ante el pueblo
Segn ciertos historiadores, se lleg en un primer momento a buscar un LUGAR
MASIVO DE COMUNICACIN, de tal forma que lo que se convena entre las personas
tuviera el respaldo o conocimiento de todos.
El mejor lugar elegido en la poca antigua fue
un ejemplo de esto ms adelante).

LA PUERTA DE LA CIUDAD.

(Veremos

Tambin fueron elegidos lugares como el plpito de la Catedral o el Campo de

Marte (en la Edad Media).
2.2.5. Ms adelante: de la sentencia judicial
a la escritura notarial
En un principio, toda la vida jurdica de los casos particulares giraba en torno a
los tribunales.
Pero cuando los hombres evolucionan culturalmente, notan que el derecho es
mucho ms que la contienda entre las partes, y que hay relaciones de derecho tan
vlidas como las que produce la magistratura.
Asi surgen con ms propiedad el notariado y el registro de propiedad.
2.2.6. Etapa del juicio simulado
En la primera etapa del Derecho Romano, la compraventa, por ejemplo, era un
juicio simulado en que quien quera comprar DEMANDABA, y a su vez, por su parte,
el que quera vender SE ALLANABA, y el iudex dictaba la sentencia en consecuencia.
Esto era el ttulo.
Pero cuando ese mismo pueblo evoluciona histricamente va creando otras
formas de celebrar sus contratos, que no son precisamente las judiciales: lain jure
cesio, la traditio, y
sus
modalidades brevi
manu y constituto
possesorio,
la adjudicatio, etc.

16

2.2.7. De la necesidad de certeza nace la necesidad

de la funcin notarial
Pero aun en las formas de hacer derecho fuera de los tribunales, existe la
necesidad humana personal y social de CERTEZA y SEGURIDAD JURDICAS.
Ese producto que la misma sociedad ha originado para satisfacer aquellas
apetencias, y que es el instrumento pblico, crea la funcin notarial y esta a su vez
crea el rgano: el notario.
2.2.8. La documentacin
La necesidad de DOCUMENTAR para extender en el tiempo la constancia de las
obligaciones contradas y de los derechos adquiridos fue, podramos decir,
coetnea a la escritura, aun en sus formas ms elementales. as fue primero la
piedra, la arcilla, la cera y el pergamino documentando hechos de la vida diaria
principalmente.
Quienes saban trabajar estos elementos y saban adems escribir, eran
quienes ms tarde se encargaron de documentar los contratos.
As, despus de la COMUNIDAD o el pueblo ante el cual se celebraban contratos,
lo que garantizaba la seriedad de lo que se contrataba era el documento
contractual OTORGADO POR UN ESCRIBANO, y SIEMPRE QUE FUERA INSCRITO en los
registros pblicos.
En los textos cuneiformes de NUZU, en Asiria, se indica que la "tableta ha sido
escrita despus de su proclamacin en la puerta de la ciudad o palacio".
2.2.9. El documentador
La redaccin y el quehacer continuo hizo nacer peritos especialistas capaces
de INTERPRETAR y de INDAGAR las voluntades de los requirentes y REDACTAR el
documento.
As aparece el DOCUMENTADOR, persona experta para redactar lo que los
interesados necesitaban y cuya intencin l lograba conocer a travs de la
entrevista.
2.2.10. El registro pblico
La existencia y necesidad de registrar responde a la pregunta: CMO

PUEDEN

PERSISTIR LOS HECHOS HUMANOS PARA QUE NO SE PIERDAN EN EL TIEMPO?

17

Ya tenamos un documento que daba seguridad, pero haba que guardarlo no

slo por el interesado, sino que CUSTODIARLO por alguien que representara los
intereses de la comunidad para que este persistiera.
Ah apareci la necesidad de combinar al DOCUMENTADOR con el REGISTRADOR.
La seguridad que daba el documento se vio reforzada con el registro.
2.2.11. El oficial pblico
Ya establecida la necesidad del documentador y del registro pblico apareci la
necesidad de que el documentador fuera una persona experta en dicha labor, lo
cual se acentu con el correr del tiempo y la mayor proliferacin y complejidad de
los negocios.
La aparicin de los oficiales pblicos a cargo de redactar y de guardar obedece
curiosamente a una necesidad sui gneris:
Como dice un autor, "debe destacarse el curioso hecho de que, por temor a los
hombres, el ordenamiento requiera la intervencin de otro hombre, EL NOTARIO,
todo lo calificado que sea, pero al fin y al cabo otro hombre, y esto a objeto que el
documento tenga mayor seguridad y eficacia".
Y podramos agregar que el custodio o guardador es tambin otro hombre.
En los prrafos que siguen nos inspiramos en las opiniones vertidas en la
obra Derecho Notarial del profesor argentino Carlos Gattari y en otros autores
como el boliviano Fernando Mendoza o el mexicano Jorge Ros H.
APARECE ENTONCES:
1. La necesidad humana de CERTEZA Y SEGURIDAD JURDICAS.
2. La necesidad de hacer PERDURAR LOS HECHOS HUMANOS relevantes.
La palabra, vuela; lo escrito, queda.
2.2.12. Pueblos dedicados al comercio
Histricamente algunos autores sealan como inicio de la actividad fedataria la
desarrollada en los pueblos hebreo, asirio, caldeo, egipcio.
Entre los hebreos slo podan ser escribas los varones mayores de 30 aos,
personas dedicadas al estudio e interpretacin de la ley.

18

Su funcin era la enseanza e interpretacin de las Sagradas Escrituras y la

faccin de documentos mercantiles para las personas.
Algunos autores sealan como inicio la poca de los faraones
egipcios, momento en el cual existan los llamados SCRIBAE SACERDOTALES, que
eran los encargados de redactar las leyes y los contratos de comercio. Eran
siempre funcionarios del Estado.
En poca del faran Toutel-El los documentos importantes eran guardados en la
casa del scribae o en el templo del Conservador de Contratos.
En la poca del Imperio Romano se legisl sobre leyes y normas jurdicas
referidas al oficio que cumpla el scribae.
2.2.13. El notariado musulmn
Norma Mobarec Asfura (Las Mil y Una Noches como fuente del conocimiento
jurdico, Edit. Jurdica de Chile, Santiago 1958, p. 47) dice que, "entre los
auxiliares de la administracin de justicia estn los testigos, que son habilitados
por el juez para dar fe judicial y extrajudicialmente, constituyndose en
funcionarios permanentes que dan origen al notariado musulmn" y hace
referencia a "La historia del corredor nazareno", y dice: "al orme confesar qued
sorprendido el val, y llam a los testigos para que oyesen mis palabras,
mandndome que las repitiese ante ellos".
Tambin hace referencia a que en "Las mil y una noches", "el cad aparece a
menudo desempeando el papel de notario. As en la Historia de Nur y la franca
heroica certifica la escritura de compraventa de una esclava: "y ultimaron el trato
ambos tras de hacer ir al cad y a los testigos para la legalizacin del contrato de
venta y compra y a fin de confirmar el acto, declar la joven: consiento en que se
me venda a este joven por los mil dinares entregados a mi amo el persa" (p. 81).
Y, escribe adems: "En la Fbula del asno, el buey y el labrador se requiere la
presencia del cad para la redaccin de un testamento: entonces el comerciante
mand llamar a sus hijos, as como al cad y a los testigos, pues quiso hacer su
testamento".
En el derecho musulmn, dice Norma Mobarec, la prueba instrumental tiene un
valor secundario. "Si bien los documentos que presentan la firma de dos testigos
habilitados por el juez hacen plena prueba en juicio, casi siempre puede
oponrseles declaraciones testimoniales" (p. 52).

19

2.2.14. Ley del 25 ventoso

Esta ley, dictada en Francia el 16 de marzo de 1803, marca el paso de la
institucin notarial de un sistema medieval a un sistema moderno.
El notario deja de ser un empleado o sirviente del seor feudal y se transforma
en un asesor y ordenador del trmite legal.
En un comienzo el notario, o escribano, tabelin o scribae o como se le haya
querido designar, era un simple autorizante de los contratos que le llegaban para
su redaccin y registracin posterior.
No tena otros conocimientos que saber leer y escribir y ser, dentro de toda una
Corte, el funcionario de mayor cultura.
Con el correr del tiempo se va haciendo notar la importancia de su labor y la de
ser un ASESOR jurdico o consejero permanente.
2.2.15. Escuela de Bolonia
La evolucin, de simples personas que escriban a hombres conocedores del
derecho, puede afirmarse que recin nace en el siglo XIII con la escuela de
Bolonia (Italia) en donde aparecen los primeros instrumentos jurdicamente
autorizados.
Es en Bolonia donde se funda la primera escuela notarial y que llegara a ser la
de mayor influencia en Europa.
Posteriormente esta influencia se hace notar en Espaa, con las Leyes
Visigticas hasta el Fuero Real.
2.2.16. Siete Partidas
La legislacin notarial ms completa se encuentra en las Siete Partidas de
Alfonso X el Sabio.
Sin embargo, las Novelas de Justiniano (siglo VI), "organizaron el oficio de
tabelin e impusieron ciertos contenidos al documento".
El procedimiento, dice Gattari, era muy simple: "las partes ruegan la intervencin
del tabelin quien en el borrador esquematiza el contrato. Luego lo pasa en limpio
desarrollndolo en el pergamino que las mismas partes le aportan, y, en un da
determinado, en presencia de los testigos, todos proceden a suscribirlo cerrando
el documento con la autorizacin del tabelin".
20

Las novelas son tan detallistas para la funcin que en la Novela 44 Justiniano
narra lo siguiente: (seguimos a Gattari), "firmado un documento, fallecieron los
autores (comprador y vendedor) los testigos y tambin el tabelin, testigo
calificado. Planteada cuestin judicial entre los herederos de los contratantes no
pudo presentarse ninguno de los que haban intervenido en la operacin.
Entonces Justiniano dispone que en tal circunstancia los documentos tengan su
propia firmeza" (habeant suam propriam firmitatem).
La gran importancia de esto es que se aplica al documento la fe pblica en
sentido objetivo.
Cita tambin Gattari que en el ao 740, la ley VIII dictada por el rey longobardo
Ratchis dice: "si hubiere carta redactada por escriba, firmada o signada por el
vendedor, y los testigos, de la cual resulta que el precio fue pagado, no podr
alterarse por ningn juramento".
Ms adelante reiteraremos este punto.

2.3. El respaldo que otorga la actuacin ante notario

Pero la necesidad de la existencia del notario va ms all de contar con un
asesor. Va hacia la necesidad de contar con un respaldo de que lo que se ha
convenido o contratado ante su presencia es cierto en cuanto a que as se convino
y por quienes lo han suscrito.
Es la seguridad que da el atestado del ministro de fe y que es la garanta, a todo
el mundo, que ello efectivamente ocurri.
El gran fin del notariado es dar forma legal al contrato verbal convenido por las
partes.
Por ello NO ES TAN SIMPLE decir, como algunos lo hacen, que el notario est
de ms. No cualquiera puede dar un respaldo que slo un hombre de derecho
puede otorgar. El ser un conocedor de las leyes le da autoridad suficiente para su
funcin.
Su existencia se justifica por s sola, ya que, al ser depositario del poder de DAR
por parte del Estado, est recibiendo el privilegio de dar seguridad y
certeza jurdicas a las actuaciones que se verifican ante l Y QUE INTERESAN AL
ESTADO y a la comunidad.
FE PBLICA

Es cierto que hay trmites y diligencias que bien pudieran estar fuera de la
competencia del notario por ser de poco inters para el Estado, pero eso es
materia de una ley y en absoluto puede culparse al notario por aplicar lo que la ley
le impone.
21

Muchas personas, por ejemplo, sealan que la autorizacin de una fotocopia

debiera no corresponder a un trmite burocrtico a travs de un notario. Pero aqu
habra que distinguir en el destino o provecho jurdico que va a tener dicha
fotocopia para su portador interesado.
El documento autenticado por notario, precisamente, cumple la funcin de servir
como original ante quien se presente.
No puede dejarse de lado que cuando el notario autoriza la copia, detrs de su
firma est la responsabilidad penal, civil y administrativa por su actuar.
MINISTROS DE FE EN LA CONDENA DE PONCIO PILATOS A CRISTO
Se seala por un autor cuyo nombre ni obra recordamos en este momento, que
cuando Poncio Pilatos dict su sentencia respecto a Cristo, se encontraba asistido
por tres escribanos de nombres, Amastracidio, Nathan y Lucio Sectilio, quienes
dieron fe de lo decretado. Ellos asistieron al sentenciador.
2.3.1. En nuestro continente
El Descubrimiento de Amrica trajo consigo la llegada de las instituciones
imperantes en Europa a la poca. Representadas principalmente por:
laMONARQUA, la IGLESIA y el DERECHO.
Es sabido y reconocido por los historiadores, que en cada expedicin de
descubrimiento o conquista vena a la cabeza un capitn, un clrigo y un
escribano.
El capitn encabeza la expedicin con poderes gubernativos, militares y
judiciales.
El clrigo es el capelln de la expedicin y el encargado de la difusin de la fe.
El escribano es el funcionario encargado de autorizar y dar testimonio de los
actos de la empresa de conquista: la toma de posesin en nombre del monarca de
los territorios descubiertos en adelante.
2.3.1.1. Primer escribano en Amrica
Se dice que el primer notario o escribano que pis estas tierras fue don RODRIGO
ESCOBEDO, quien lleg junto a Cristbal Coln para solemnizar la toma de
posesin de las tierras en representacin de los Reyes de Espaa.
DE

Coln, en forma particular, se haca asesorar tambin por otros escribanos, esta
vez contratados por l, y que eran expertos en lenguas rabes, africanas y

22

castellanas. El otro escribano acompaante en la expedicin fue RODRIGO

SNCHEZ DE SEGOVIA.
Uno de los escribanos representaba los intereses de la monarqua y el segundo
representaba los intereses de Coln.
2.3.1.2. Requerimiento de Palacios Rubios
Al parecer fue la primera introduccin en estas tierras de lo contractual entre el
soberano y los pueblos conquistados.
Nos dice el historiador Francisco Encina en su Historia de Chile, que este
requerimiento tiene su origen en Espaa en 1512 y fue elaborado en Burgos por el
telogo Fray Martn de Paz y el jurista Juan Lpez de Palacios Rubios.
Este documento tiene su origen en la discusin que por esos aos tena lugar en
Espaa acerca de los derechos que justificaban el dominio espaol sobre los
aborgenes y los tratos que los indgenas reciban.
Como resultado de aquellas discusiones se dictan las Leyes de Burgos y se
aprueba lo que se llam "El Requerimiento de Palacios Rubios". Este consista en
un documento que los conquistadores deban leer a los indgenas ante la
presencia de dos clrigos y un escribano. En ese documento, seala Encina, se
les comunicaba que el rey de Espaa era el dueo legtimo de las tierras e islas
del Nuevo Mundo en virtud de las Bulas Papales.
Si los indios se sometan, segn las reglas se les respetaban sus derechos y, en
caso contrario, se les declaraba la guerra.
Esto ltimo era lo que normalmente ocurra, pues hay que imaginarse, como
dice Encina, la sorpresa de los indgenas al serles ledo un documento extrao
que contena ideas ajenas y desconocidas para ellos, en una ceremonia con
caractersticas irreales a su idiosincrasia y, adems, por si fuera poco, en una
lengua desconocida.
Con la lectura de este requerimiento, y el no sometimiento de los
indgenas, como es lgico suponer, se crea justificar el trato que se les daba.
El Requerimiento de Palacios Rubios era, al mismo tiempo que una notificacin,
la constancia de la aceptacin o negativa de los aborgenes a someterse
y, adems, la justificacin de los espaoles para tratarlos como insurrectos.

23

2.3.2. Multiplicidad de cargos

La legislacin espaola de la poca cre una multiplicidad de cargos con alguna
semejanza a lo notarial, muchas veces confundindose la calidad de escribano
con las de secretario judicial, relator o receptor.
Sin embargo, para los estudiosos es posible distinguir las siguientes clases: a)
Escribano de Cmara: que tena por funcin intervenir en los negocios de justicia,
guardar las leyes y el arancel de los vecinos de Castilla; b) Escribanos del Crimen:
que reciban la informacin en los juicios y concurran con los alguaciles a la
ejecucin de las sentencias; c) Escribanos de Gobernacin, Cabildo y Nmero,
Pblicos y Reales y Notarios Eclesisticos.
Una caracterstica que tuvieron las leyes de Indias es que, si bien organizaron
un sistema notarial incipiente, este tuvo una profunda seriedad. Las leyes de
Indias exigan, entre otras cosas, por ejemplo, la existencia de registros de
escrituras pblicas: "las guarden y tengan siempre en su poder registro de todas
las escrituras, actos e informaciones y todos los dems instrumentos pblicos que
ante ellos se hicieren y otorgaren, sin embargo de que dejen y consientan las
partes a quienes tocaren. Para quien no llevare estos registros se establecan
penas de un ao de suspensin del oficio y diez maravedes para nuestra
Cmara".
Nuestro pas, por supuesto, no pudo sustraerse a la influencia de esta
legislacin para los territorios conquistados y por ello es posible distinguir, en la
poca de la colonia, a los escribanos Reales y los Pblicos o del Nmero,
llamados as por estar limitado el ejercicio del cargo a un cierto nmero
determinado de oficios.
Don Juan Pinel, quien lleg a nuestro pas con Pedro de Valdivia, perteneci al
primer grupo, convirtindose de esta forma en el primer notario que pis suelo
chileno y en levantar al mismo tiempo la primera acta notarial en el Valle de
Copiap. Ello origina, a partir de ese momento, para los estudiosos, el momento
en que nuestro pas se incorpora en forma efectiva a la historia del notariado. Ello
aun cuando antes, con Diego de Almagro e integrando su comitiva, haba llegado
a Chile el escribano don Alonso de Silva.
La misin del escribano Real era la de formalizar todos aquellos actos naturales
de la Corona, pero adems, en nuestro territorio, tenan aquellas funciones propias
de los escribanos del Crimen que antes sealamos.
Los escribanos pblicos intervenan en la vida jurdica privada, siendo los nicos
que podan formar protocolos con las escrituras que autorizaban, y respecto de las
cuales cobraban derechos que deban ser anotados en el original.

24

Pedro de Valdivia, junto con fundar Santiago, en 1541, nombra al primer

escribano pblico, don Luis de Cartagena, asumiendo este con fecha 14 de marzo
de 1541.
Sin embargo, segn refiere Francisco A. Encina en su Historia de Chile, la
primera escritura que se otorg en este pas fue con fecha 12 de agosto de 1540
en Atacama, ante el escribano Luis de Cartagena. En ella Pero Sancho de Hoz,
como una forma de poner trmino a la disputa con Valdivia, hace dejacin de la
provisin que le haba dado Pizarro y disuelve la compaa que haba hecho en el
Cuzco con aquel el 28 de diciembre de 1539. Cede en favor de Pedro de Valdivia
los derechos a la gobernacin de estas tierras e islas situadas al sur del estrecho
de Magallanes. A cambio de ello Valdivia se comprometa a llevarlo bajo sus
banderas, a darle de comer en Chile de acuerdo a la calidad de su persona, y
abonarle el valor de los caballos y otros aportes que haba hecho a la expedicin.
Pero Sancho de la Hoz ya haba tenido un desempeo como escribano en las
actas que se levantaron en la oportunidad del registro del tesoro de Atahualpa.
La Primera Escribana del Sur de Chile se instal en Concepcin en 1550,
siendo su titular don Gaspar de las Casas. El oficio de este funcionario fue el
mismo campo de batalla.
Volviendo al incipiente sistema notarial de la poca, nos encontramos con que
uno de los problemas que presentaba este era que las escribanas podan ser
enajenadas al mejor postor, aun cuando en el caso de nuestro pas, y ms
adelante, slo se aceptaba a las posturas a personas idneas, siendo adems el
rematante obligado a obtener conformidad del soberano en el trmino de 6 aos,
declarndose vacante el cargo en caso de no obtenerla en dicho plazo.
Producindose una vacante, si no haba interesados en la subasta, se proceda a
entregar el oficio en arriendo.
El sistema de provisin de los cargos necesariamente produjo el descrdito y
menosprecio hacia la funcin. Pero afortunadamente, con el correr del tiempo, se
impuso la necesidad de dotar al cargo de una mayor jerarqua, y fue as como en
1823, con la dictacin del Senado Consulto firmado por Ramn Freire y Mariano
Egaa, se prohibi en forma definitiva la subasta o el arriendo. Para la ocupacin
de las plazas vacantes se abra un concurso que era convocado a travs de
carteles. Los postulantes eran examinados por la Cmara de Justicia, lo cual, una
vez cumplido el trmite, los propona al Gobierno.
Ms adelante, en 1824, el 10 de abril, se dicta el Reglamento de Administracin
de Justicia, el que dispone que el examen lo har la Corte de Apelaciones, la
que tambin recibir el juramento. Este Tribunal tena, adems, una funcin
discrecional que consista en poder destituir al funcionario sin expresin de causa
ni motivo y cuando fuere conveniente.

25

En una norma que an se mantiene, se estableci la obligacin de las Cortes, a

travs de uno de sus integrantes, de visitar regularmente los oficios, a fin de
establecer el desempeo funcionario y corregir los errores o anomalas que se
pudieren observar, dando cuenta de ello al tribunal para que esteadoptara las
medidas del caso.
En 1837, por Ley de Ministerios, se asign al de Justicia todo lo relativo al oficio
notarial.
En 1857 se dicta el Cdigo Civil, que a travs de varias de sus disposiciones
contiene referencias a los notarios, como es, por ejemplo, y en forma muy
detallada, en las cuestiones de ltima voluntad.
La primera ley sobre derechos arancelarios por actuaciones de los notarios data
de 1865.
Es por los das cercanos a 1870 cuando comienza en nuestro pas a oficializarse
la denominacin de Notario Pblico, en vez de escribano, para el funcionario
encargado del otorgamiento de las escrituras o instrumentos pblicos, trmino
este que, como dice Nicanor Molinare, comprenda los oficios de notario,
secretario y receptor. Se le defina como el "empleado pblico revestido de fe
pblica para autorizar con su firma los contratos y ltimas voluntades que pasen
ante l, como asimismo las diligencias o decretos judiciales que se practiquen por
el juez o por su orden".
Merece don Nicanor Molinare un comentario aparte, pues con toda propiedad
puede decirse que es el primer tratadista chileno sobre temas notariales.
Desempeaba en Santiago el cargo de Secretario Escribano.
Su obra se encuentra fundamentalmente inspirada por la necesidad de la poca
de contar con formularios que sirvieran a todos, letrados y legos. Pero esta idea de
los formularios, ya hemos visto ms arriba como tambin se us en pocas muy
anteriores, era el resultado de la gran admiracin que se tena por los estudiosos
del Derecho Romano en el cual las frmulas claras, precisas y congruentes
constituan un ideal que decan debiera resurgir.
Con fecha 3 de septiembre de 1866, por decreto supremo, se separan las
actuaciones de los juzgados de letras y de los notarios.
El cambio de nombre al cargo fue siendo aceptado en forma progresiva, incluso
por los mismos funcionarios. Es as que se podra decir que ya el uso fue
generalizado despus de 1885.

26

2.3.3. La primer acta notarial

Segn el investigador puntarenense Mateo Martinic, la primera actuacin
notarial en Chile fue el 21 de noviembre de 1520, cuando el navegante Hernando
de Magallanes hace saber a sus tripulantes que, "todo lo que sientan respecto al
viaje, sea seguir adelante o retornar, cada uno le haga saber su parecer con razn
escrita, y siendo veraces".
Fue notificada esta acta por el escribano de la nave, don Martn Mndez, con
fecha 22 de noviembre de 1520.
----PRIMERA ESCRIBANA
La primera escribana del sur de Chile se instal en Concepcin, en 1550,
siendo su titular don GASPAR DE LAS CASAS. El oficio estaba radicado en el campo
de batalla.
LEY DE ORGANIZACIN Y ATRIBUCIONES DE TRIBUNALES
Se dicta en 1875 y comienza a hablarse en Chile de notario. Ella marca una
etapa decisiva en el desarrollo de lo notarial. Esta ley trat en forma separada los
oficios de secretario judicial, notario y receptor.
Sin embargo de este intento surgieron innumerables problemas de aplicacin de
la ley. Ello signific que la Corte de Apelaciones de Santiago dictara un
reglamento en 1831, instruyendo a los notarios en el sentido de aplicar un
proyecto confeccionado por el mismo tribunal, el cual nunca lleg a ser ley.
Caracterstica de esta norma judicial es que ella cita en forma casi textual partes
del Ttulo XXIII del Libro I de la Novsima recopilacin y el Ttulo XIX de la Partida
III.
En 1870 el Secretario Escribano de Santiago, don Nicanor Molinare, elabora una
obra que merece ser destacada como la primera sobre temas notariales. Define al
notario como: "el empleado pblico revestido de fe pblica para autorizar con su
firma los contratos y ltimas voluntades que pasen ante l, como asimismo las
diligencias o decretos judiciales que se practiquen por el juez o por su orden".
En 1884 don Robustiano Vera, abogado y promotor fiscal en lo criminal de
Santiago, escribe el Manual del Notario Pblico, del receptor y del Procurador del
Nmero, o sea Cartilla para el desempeo de estos cargos.
El 19 de marzo de 1925 se dicta el Decreto Ley N 407, conocido como Cdigo
del Notariado, que pone trmino a la etapa de ambigedades que haba imperado.

27

Esta ley fue incorporada al Ttulo XI, prrafo 7, del Cdigo Orgnico de
Tribunales, dictado en 1943.

2.4. Cmo nace la institucin notarial

Ya hemos visto que ES UNA NECESIDAD SOCIAL.
La funcin notarial nace de una exigencia social, cual es la necesidad de que en
el ACUERDO CONTRACTUAL PARTICIPE, en calidad de testigo privilegiado, una persona
de buena fe en condiciones de "terceridad", a fin de evitar incertidumbre en los
negocios y la proliferacin de controversias.
A medida que la escritura se fue generalizando, este papel fue asumido en
primer lugar por quien REDACTABA EL ACTO, y luego por el funcionario EN QUIEN SE
DELEGABA EL PODER DE REDACTAR Y DAR FE PBLICA de los actos de las instituciones
pblicas.
El crecimiento de los negocios exigi SEGURIDAD EN LAS RELACIONES, y es aqu
donde, dicen los autores, el notariado de tipo latino define las coordenadas de su
funcin:
1. Interpretar la voluntad de las partes.
2. Asegurar la libertad de contratar.
3. Traducir la voluntad en documentos jurdicos vlidos, investidos de FE
PBLICA.

El notario, as, llega a DAR SU APOYO AL MERCADER, convirtindose en su asesor.

2.4.1. Fundamento de la institucin
Dentro de la concepcin tradicionalista de la doctrina la FUNCIN NOTARIAL es la
que compete al notario como forjador material de los instrumentos pblicos,
funcin esta que, como veremos, le es otorgada exclusivamente por imperio de la
ley.
Los actos y contratos requieren materialidad, la cual se manifiesta en el
documento.
El notario hoy da no slo configura el instrumento, sino que debe dar forma a la
voluntad de las partes, que muchas veces aparece o se le entrega "desdibujada".

28

DAR FORMA A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES

Las partes se acercan al notario manifestando sus intenciones de celebrar un
contrato.
Pero no explican su pretensin en trminos jurdicos, porque no son letrados.
Ellos exponen los objetivos que tienen en vista.
Frente a ello:
1. Ejerce una FUNCIN CALIFICADORA: qu se desea?; es posible?, est
dentro del marco legal permitido?
Luego:
2. Ejerce una FUNCIN DE ADMISIN A LA LEGITIMACIN: qu forma legal es la que
asume el deseo de las partes? Se trata de una compraventa?, de un arriendo?,
de un comodato?, etc.
Luego:
3. Ejerce una FUNCIN DE REDACCIN O FORMULACIN: redactar el contrato (Dar la
forma legal a la intencin de las partes).
Termina su cometido con:
4. La AUTENTICACIN (autorizacin notarial), y
5. Finalmente le corresponde la CUSTODIA del documento.
SEGURIDAD JURDICA. EL DOCUMENTO FALSO
Un documento falso, o imperfecto, es un peligro para el trfico jurdico por el
perjuicio que puede ocasionar no slo a las partes involucradas, sino tambin a los
dems, al crear una apariencia que no corresponde a la realidad.
Cuidar que el documento sea legtimo es una de las tareas ms significativas
para el notario.
NECESIDAD DE FE PBLICA Y SEGURIDAD JURDICA
El trfico jurdico, por lo mismo, tiene una extrema necesidad de la fe pblica y la
consiguiente seguridad jurdica.
El nico ente capacitado para otorgar dicha confianza es el notario. Su
formacin jurdica y la responsabilidad tanto administrativa como civil y penal que
29

lo rodean le crean las condiciones necesarias para ser un depositario del poder de
dar fe y otorgar instrumentos que estn rodeados de la aureola que emite la
seguridad jurdica.
Ello le posibilita ser un agente que aconseja y da forma a los negocios jurdicos.
La sociedad pretende eliminar la mnima sospecha de falsedad material e
ideolgica y constituir la verdad jurdica.
La posibilidad que por causa de intervencin de terceros se puedan crear
documentos imperfectos es grande. Mayor razn hay para estimular la
intervencin notarial que debe cuidar precisamente que aquello no ocurra,
especialmente, si intervienen en ello personas ajenas al conocimiento tcnico
jurdico. Misma razn existe para la prevencin de documentacin falsa.
OTRAS RAZONES DEL FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIN NOTARIAL
De lo antes dicho ya se tiene en claro que no puede ser otro que el crear
documentos que contengan actos o contratos perfectos y que sean
suficientemente vlidos para crear derechos y obligaciones a las cuales todos
deban someterse.
Como estos documentos contienen actos o contratos que en muchos casos, por
no decir en la mayora de las situaciones, interesan a toda una comunidad y
adems a la economa de la Nacin, se ha impuesto la actuacin del notario como
garante de realidades.
Ya se ha dicho que un documento falso, "inexacto o imperfecto es un peligro
para el trfico jurdico por el perjuicio que puede ocasionar no slo a las partes
sino tambin a los dems al crear una apariencia que no corresponda a la
realidad". As lo seala el tratadista mexicano Pedro vila lvarez.
Agrega que "por eso puede hablarse de que en virtud de la funcin notarial, el
documento goza de fe pblica y de que la fe pblica notarial es la credibilidad (fe)
impuesta a todos (pblica) por la actuacin del notario".
En este sentido la funcin notarial cumple una especie de magistratura de
al ser, como se ver, prevencin de litigios.

PAZ

JURDICA

LA RESPONSABILIDAD
Todo lo anterior necesariamente supone en el notario un altsimo grado de
responsabilidad. Un notario que no observe en su quehacer esta responsabilidad
del ejercicio de la funcin no slo crea instrumentos no vlidos, sino que adems
afecta a todo el sistema jurdico basado en la fe pblica.

30

De ah que este ministro de fe tenga responsabilidad penal, civil y administrativa.

Resumen
La consecuencia principal de la funcin notarial es:
I. CREAR EL INSTRUMENTO PBLICO
Al respecto, siguiendo a Villalba Welsh, podemos sealar: el notario es autor de
la forma en cuanto vuelca sobre el protocolo las ideas, pretensiones o las
obligaciones y derechos que conforman su aspiracin contractual configurando de
esta forma el instrumento que se llama escritura pblica, y que contiene "el
contrato".
Las partes no quieren una escritura pblica...
Lo curioso es que las partes, los interesados en celebrar un contrato
cualquiera NO QUIEREN, NO DESEAN, la escritura pblica como tal. Lo que les
interesa son sus consecuencias jurdicas.
No les interesa la forma, "slo en cuanto para conseguir su objeto deben dejar
que su voluntad sea exteriorizada bajo la forma notarial": la escritura.
Pero, junto con ello...
con LA PRODUCCIN Y LA AUTORIZACIN
corresponde asimismo al notario la

DEL

Instrumento Pblico Notarial le

II. CONSERVACIN Y REPRODUCCIN de los documentos, cuidndolos en su archivo

y otorgando las copias testimonio que se le pidieren.
LA MATERIALIDAD
Los actos y contratos que se celebran por los particulares requieren
una MATERIALIDAD, o una forma externa, en la cual se manifiesta lo que ellos han
acordado.
Este documento llega a ser el instrumento pblico que, asumiendo algunas otras
caractersticas, pasa a denominarse escritura pblica.
Siendo la seguridad jurdica un bien valioso, la sociedad tiene entonces el
legtimo deseo de eliminar toda mnima sospecha de falsedad material o
ideolgica y constituir la verdad jurdica.

31

2.5. Los orgenes. Funcin notarial de la comunidad

Dijimos que en un comienzo fue la
funcin fedataria.

COMUNIDAD

el sujeto activo de la

Ms adelante quedara radicada en una persona con el nombre de scribae,

notario, escribano, o cualquier otro.
Ahora veamos cmo fue la COMUNIDAD la asistente en los contratos.
Para los autores la demostracin de ello se encuentra en un pasaje bblico.
Es, se dice, la relacin del primer contrato de compraventa sobre un terreno y se
narra en el Gnesis, Captulo 23.
Dice as:
"Vivi Sara 127 aos. Muri en Quiriat-Arbia, que es Hebrn, en la tierra de
Canan. Vino Abraham a llorar a Sara y hacer duelo por ella, y cuando se levant
de junto a su muerta habl as a los hijos de Jet. Soy entre vosotros extranjero y
husped. Dadme en propiedad una sepultura donde pueda sepultar a mi muerta,
apartndola de mi vista.
Los hijos de Jet contestaron a Abraham: yenos seor por favor. T eres entre
nosotros un prncipe de Dios; sepulta a la muerta en el mejor de nuestros
sepulcros: ninguno de nosotros te negar su sepulcro para que en l sepultes a tu
muerta.
Alzse Abraham e inclinndose profundamente ANTE EL PUEBLO DE AQUELLA
a los hijos de Jet les dijo: Si de veras queris que pueda yo apartar a mi
muerta de mi vista, sepultndola, escuchadme y rogad por m a Efron el hijo de
Sofar, que POR SU JUSTO PRECIO ME CEDA para sepultura en propiedad, en
presencia vuestra, su caverna de Macpela que est al trmino de su campo.
TIERRA,

Efron estaba sentado entre los hijos de Jet y respondi a Abraham EN

PRESENCIA de los hijos de Jet y de CUANTOS ENTRABAN por las puertas de la ciudad.
No seor mo. yeme. Yo te doy el campo y la caverna que se halla a su extremo.
Te la doy ANTE LOS HIJOS DE MI PUEBLO. Sepulta a tu muerta.
Abraham volvi a postrarse ANTE LA GENTE de aquella tierra y habl as:
A Efron: OYNDOLO TODOS. Oyeme te ruego: yo te dar el precio del campo.
Recbelo t, y sepultar en el a mi muerta.
Respondi Efron a Abraham: Seor mo. yeme. qu es para ti ni para mi
cuatrocientos siclos de plata corriente en el mercado?
32

Vino pues a ser propiedad de Abraham, ANTE LOS HIJOS de Jet y DE

de la ciudad el campo de Efron en Macuela...

CUANTOS

ENTRABAN POR LA PUERTA

El texto antes ledo nos permite advertir claramente algunas cosas:

1. El acto se celebra ante la comunidad. Los partcipes no parecen dirigirse uno
al otro sino a la agente reunida. EL PODER FEDANTE EST DADO por la Comunidad.
2. Hay un comprador y un vendedor (Abraham y Efron), ambos individualizados.
3. Abraham expone cul es su deseo (la compra de un terreno y ofrece un
pago).
4. Efron determina un precio, el que es aceptado.
5. Como consecuencia de ello Abraham pas a ser propietario.
6. La publicidad que rodea el acto otorga oponibilidad.
En quin reside la potestad de dar fe de lo que acontece?
En la COMUNIDAD, fuente primera de la seguridad en los negocios.
3. LOS PRINCIPALES SISTEMAS NOTARIALES
Son los siguientes:
1. Sajn, o de Libertad Absoluta
2. De Dirigismo
3. Latino
Otra forma de nombrarlos es:
1. Anglosajn
2. Estatal
3. Latino
Hay otros sistemas que los autores denominan primitivos y que, por lo
general, son de carcter religioso, como en los pases islmicos.
Existen algunas situaciones especiales como en el caso de Marruecos, en que
los notarios religiosos intervienen en las transacciones entre particulares
33

prestando asesoras y redactando el documento que luego se lleva a la autoridad

religiosa para que le otorgue la fe correspondiente.
En el momento presente el notariado latino se encuentra presente, con
variaciones por la naturaleza propia de la idiosincrasia de cada pueblo, en ms de
setenta pases. Incluso, en los ltimos aos y con la internacionalizacin del
comercio, el sistema latino se ha adentrado en la Repblica Popular China.

3.1. Sistema sajn (o de libertad absoluta)

ORGENES DEL COMMON LAW
Se puede establecer su existencia en tiempos de Enrique II (siglo XII), al
implantarse la prctica de enviar jueces de tribunales reales a or y resolver las
diversas disputas que se producan en todo el reino.
Previamente estos jueces se empapaban bien de las costumbres locales con el
fin de que, analizadas las evidencias presentadas en el juicio, sus veredictos
fueren lo ms acordes posibles al sentido comn y a los usos de las poblaciones
en donde las sentencias iban a ser aplicadas.
Sucedi luego un hecho interesante: estos mismos jueces regresaban a Londres
donde comentaban con sus colegas itinerantes las decisiones que haban tomado.
Se descartaron los usos o costumbres ms arbitrarios o ineficaces pero, a cambio,
acabaron por recopilarse aquellas sentencias que reflejaban las ms idneas
decisiones de sentido comn y las mejores reglas halladas en las costumbres
locales, mientras desempeaban su paciente y continua labor judicial y que bien
podan servir de base o gua para futuros casos similares.
La rivalidad entre jurisdicciones hizo del Common Law un derecho apegado a la
realidad, impregnado de costumbre inmemorial y de sentido comn.
EL SISTEMA SAJN
Impera fundamentalmente en los pases de habla inglesa.
Est inspirado en el principio que para dar FACILIDADES AL MOVIMIENTO DE BIENES Y
es necesario evitar TODA LIMITACIN, es decir, la existencia de una
absoluta liberalidad.
DERECHOS

Dice este principio que todos pueden hacer todo aquello que no est prohibido, y
aun ms, es necesario limitar las restricciones a lo indispensable.
Lo importante, dice este sistema, es asegurar la libre contratacin.

34

En el campo econmico esta forma de pensar dio lugar a la aparicin del

"liberalismo internacional".
Para dar mayor justificacin a esta posicin, se la asoci con la libertad del
hombre, con la libertad individual.
Cul fue el resultado de este sistema tan beneficioso para la actividad privada?
La realidad demostr que colocar en un mismo plano, en igualdad de posicin a
las partes con intereses opuestos en el negocio, dio libre juego al
econmicamente poderoso contra el ms dbil; ofreci al mejor informado la
posibilidad de sacar amplias ventajas con respecto al menos informado.
Se crearon las vctimas del propio sistema y estos debieron recurrir, en defensa
de sus derechos, a la justicia, crendose as la llamada "jurisprudencia de
reparacin", que tuvo que tener ms en cuenta la justicia y la equidad que la
legalidad de lo convenido.
As se recurri a figuras como la usura o el abuso del derecho para compensar
injusticias que trajo el sistema liberal.
En Inglaterra es desconocido el concepto de instrumento pblico; no existe la
autenticidad.
Puede decirse en este sentido que TODOS LOS DOCUMENTOS SON PRIVADOS y que
su eficacia en juicio depende de la prueba que se rinda, fundamentalmente a
travs de testigos.
La caracterstica principal es que el notario no tiene por qu ser abogado. Su
labor es la de un mero autenticador de firmas, sujeto a responsabilidad por los
errores o perjuicios que pueda ocasionar.
No est considerado dentro de sus atribuciones la de asesorar a las partes. No
interviene en los contratos.
Los notary, o notarios en el sistema sajn, NO SON DELEGATARIOS DE LA FE PBLICA
DEL ESTADO. Son autorizadas para ejercer el cargo personas que no estn
facultadas para delegar el poder de fe pblica.
Son slo agentes particulares premunidos de facultades para el ejercicio
temporal de sus funciones de limitados e intrascendentes efectos jurdicos.
Sus funciones se reducen a certificar que las firmas que aparecen en el
documento corresponden a las personas que all se indican, sin agregar nada
sobre lo legal del acto o contrato o si el texto del documento representa lo que los
suscriptores desean.
35

Un aspecto importante de considerar es que al no serles asignados ingresos

dignificadores que les permitan una independencia econmica, sonsusceptibles de
recibir influencias corruptoras que afecten su credibilidad.

3.2. El solicitor
Interviene en las operaciones inmobiliarias. Es un perito que redacta el
documento, asesora a las partes, aun cuando por lo general acta a peticin de un
cliente. (Carece por ello de la independencia del notario latino). Revisa la
titulacin, comprueba la existencia de gravmenes, trata con los posibles
acreedores y redacta el contrato. No interviene firmando. Es, en trminos
generales, el encargado de elaborar documentos referentes a materias no
contenciosas.
Por lo general es abogado.
En Inglaterra, segn informacin que entrega la Revista de la Asociacin de
Notarios y Conservadores de Chile (1er, 2 y 3er trimestre 2007, p. 49), hay dos
clases de profesionales del derecho: el barrister, que es un abogado encargado de
la defensa de los ciudadanos ante los tribunales, y el attorney(procurador)
o solicitor, que es el encargado de elaborar documentos referentes a materias no
contenciosas.
Por otra parte, hay tres clases de notarios:
Notario de la City: comprende a los de Londres y algunos otros distritos. Es
necesario, para tener este ttulo, ser un Scrivaner, un aprendizaje de sieteaos y
rendir un examen.
Notario General: son todos los escribanos de Inglaterra, excepto los anteriores.
Es necesario ser presentado por dos notarios con los cuales se deben cumplir
cinco aos de prctica.
Notarios de Distrito: slo pueden ejercer la funcin dentro de la demarcacin que
les ha sido asignada, y deben cumplir los requisitos de presentacin social,
adems de tener el ttulo de solicitors.
En resumen: La debilidad de este sistema es, entre otras cosas, que pone en un
mismo nivel al contratante poderoso que al ms dbil, con la lgica consecuencia
de que quien tiene ms posibilidades de un mejor negocio (lucro) es el poderoso
por sobre su contraparte.
Este sistema impera en pases como Inglaterra, Hong Kong, Malasia, Nigeria,
Australia, y gran parte de los Estados Unidos.

36

En Puerto Rico, pas con gran influencia del sistema econmico de USA, tienen
un sistema latino en que el notario es el creador del instrumento pblico y el
asesor de las partes en todos los negocios inmobiliarios.
CARACTERSTICAS DEL NOTARIADO SAJN
1. No se requiere ttulo profesional alguno. Tampoco el de abogado.
2. No tiene impedimento para desempear otras profesiones o actividades.
3. La veracidad no se refiere al contenido del documento sino slo a las firmas.
4. No hay presuncin de certeza del documento, sino slo de las firmas.
5. No existe colegiacin obligatoria.
6. El valor formal del documento slo se obtiene con la actuacin judicial.
En EE.UU. legislaciones recientes han creado la figura del CIVIL LAW NOTARY,
como alternativa y solucin asemejndose al notario portorriqueo y alejndose
del sistema anglosajn.
Un antecedente particular, pero importante para conocer este sistema, nos
entrega un manual, el "Notary Public Handbook", elaborado por el Secretary of
State
del
Estado
de
California, en
enero
de
2006
(En
Internetwww.ss.ca.gov/business/notary/notary/htm).
Entregamos algunos aspectos que contiene el Manual.
Este manual seala en su primera pgina, que ha sido diseado para servir de
suplemento en los estudios que preparan al estudiante para sus exmenes
como notary public.
Es un interesante manual en 42 pginas en las que se tratan materias como la
responsabilidad civil y penal del notary por mala praxis, incluyndose la falsedad
en certificados o "cualquier otra felona" y que significa la revocacin de la
comisin como notario. Incluso establece penas para cualquier persona que
solicite, coercione o aplique influencias de cualquier tipo sobre un notary. Se
sealan las conductas culpables en que puede incurrir un notary.
Para acceder al cargo se debe cumplir con requisitos tales como:
1. Ser residente en el Estado de California.
2. Edad mnima de 18 aos.

37

3. Cursar estudios sobre la materia prescritos y aprobados por el Secretario de

Estado.
4. Aprobar un examen escrito ante el Secretario de Estado.
5. Leer, escribir y entender el idioma ingls.
6. Aprobar un examen de antecedentes.
La identidad se aprueba despus de pasar un examen de huellas dactilares.
El postulante debe ofrecer una fianza de US$ 15.000.
Tienen prohibicin de intervenir en cuestiones legales. Si alguien los requiere en
tal sentido estn obligados a derivar a la persona donde un abogado (should
decline and refer the requester to an attorney).
El sello debe ser de goma y reproducible en fotocopias cuando es incorporado a
un documento original; debe llevar las palabras Notary Public; llevar adems el
nombre del funcionario, el nombre del lugar del oficio, la fecha de expiracin de la
comisin; el nmero del oficio; debe ser el sello circular, de no ms de dos
pulgadas de dimetro, pero puede ser tambin rectangular de no ms de una
pulgada de ancho por no ms de dos y media pulgadas de largo.
No se pueden aceptar documentos si el sello del notary no es legible.
El sello debe ser destruido cuando la comisin expira.
EL "DIARIO" DE ACTIVIDADES
Cada notary debe llevar una especie de "diario", en el cual deber anotar todo
trmite que se efecte en su oficio. Este "diario" debe mantenerseguardado en un
lugar seguro. Deben incorporarse antecedentes como: fecha, hora y tipo de
documento; la firma de la persona a quien se le autoriza; la firma de un testigo que
sirva para acreditar identidad en caso de no existir la satisfactory evidence; la
tarifa cobrada por la actuacin; si el documento afecta a un bien inmueble (real
property) debe dejarse la impresin pulgar del derecho o, en caso contrario, del
izquierdo.
En caso de prdida o destruccin de este "diario", debe darse noticia inmediata
al Secretario de Estado, por correo certificado.
EL PERSONALLY APPEARED
Es una expresin que el notary slo debe usar cuando la persona realmente
concurra ante l. El firmante debe hacerlo en presencia del notary.
38

SI NO ES ABOGADO
Las leyes del Estado de California obligan al notary a la publicacin de avisos en
ingls o cualquier otro idioma que indique no ser abogado y que no pueden
entregar servicios legales sobre inmigracin u otras materias. Igualmente les est
prohibido el traducir el ttulo de notary public a "notario pblico" o "notario". La
infraccin a ello se sanciona con una suspensin y, si se es reincidente, con la
revocacin permanente de la comisin.
DOCUMENTOS EN OTRO IDIOMA QUE EL INGLS
Es posible notariarlos, ya que el notary no es responsable del contenido del
documento. En este caso en el "diario" antes referido, debe agregar a las dems
menciones que debe contener, la frase document in a foreign language.

3.3. Sistema notarial estatal (o de la burocratizacin)

Es un sistema imperante en aquellos pases con gobiernos normalmente
absolutistas o con una fuerte presencia del Estado sobre la actividad particular.
El notario est convertido en un agente burcrata del Estado. Es un empleado
pblico ms.
El notario es una rueda ms del aparato estatal.
Tuvo aplicacin en la Rusia zarista y regmenes de la Unin Sovitica.
Nunca han tenido el carcter de verdaderos notarios.
La "funcin notarial" est desvirtuada. No existe consejo ni redaccin.
El instrumento pblico se convierte en manejo de frmulas esquemticas
preestablecidas.
Despus de la cada del comunismo en la URSS y pases satlites, este tipo de
notariado est en franca regresin.
En los pases COLECTIVISTAS la misin del notario ha sido doble: asegurar el
control del Estado sobre las actividades de los particulares, y llevar a cabo la
fiscalizacin de las empresas y personas jurdicas de derecho pblico
monopolizadoras.
En la Unin Sovitica la ltima ley, de 19 de junio de 1973, en su artculo
1deca, que: "la funcin del notariado estatal consiste en la proteccin de la
propiedad socialista, de los legtimos derechos e intereses de los ciudadanos,
39

establecimientos del Estado, empresas y organizaciones, granjas colectivas y

otras entidades de carcter pblico...".

3.4. Sistema latino

Es un sistema en que los contratos son libremente consentidos, pero con una
proteccin jurdica destinada a mantener la equidad entre las partes.
La caracterstica principal es que el notario es un profesional del derecho y como
tal asesora a las partes. Se considera al notario como un "hacedor del instrumento
pblico".
Se aplica en lugares tan diversos como Amrica Latina, gran parte de los pases
europeos, frica, Japn, algunos Estados de los EE.UU. y ms recientemente en
la Repblica Popular China.
Seala Jess Silva Herzogh que, "un testimonio de la confianza de Japn en el
sistema notarial de corte latino es que hoy en da ese pas lo promueve en Corea
del Sur, Vietnam, Hong Kong y otros pases del Asia". El notariado en Japn est
integrado por renombrados juristas de gran prestigio,especialmente en la
comunidad bancaria.
China, desde 1986, es pas observador en la Unin Internacional del Notariado
Latino (UINL). A la fecha se ha ido incorporando al sistema latino.
Un autor, Martnez Carrin, dice que es impropio hablar de notariado o notario
latino, pues no hay ms notariado que el latino.
Los dems sistemas no son suficientes para hablar propiamente de un notario.
El profesor Couture dice del notario latino:
"El notario, en virtud del poder de que est investido, transforma en verdad
jurdica el documento que, una vez ledo por l mismo, otorgado y firmado por las
partes y por el notario en el protocolo y con las formas requeridas por la ley,
constituye la escritura pblica que, a partir de este momento, protege lo convenido
y lo que de ella resulte con la fuerza de un instrumento pblico oponible a terceros,
que hace plena fe, erga ommes de los elementos fundamentales que la integran".
CARACTERSTICAS DEL NOTARIO LATINO
a) Es un asesor de las partes.
b) Interpreta la voluntad de las partes.

40

c) Redacta, lee y explica el documento.

d) Para poseer estas caractersticas, DEBE SER ABOGADO.
e) Autoriza el documento imprimindole el sello de autenticidad por cuenta del
Estado.
f) Conserva el instrumento en los protocolos.
g) Reproduce el instrumento. Otorga copias fieles y con valor ejecutivo.
h) El cargo es de permanencia indefinida.

3.5. El asesoramiento jurdico

Es el pilar fundamental en la caracterstica del notario latino. Sirve para aclarar
dudas y brindar informacin necesaria a las partes.
Especialmente cuando en nuestro sistema legal impera aquello de que "la ley se
presume conocida de todos", ficcin legal de tremenda injusticia, perocon un
objetivo prctico, sobre todo si se considera la existencia de un derecho cada vez
ms complejo y que por lo mismo no est al alcance del conocimiento de todas las
personas.
Esta labor de asesoramiento exige una especial capacitacin que la obtiene el
notario en un proceso formativo lento a travs de los aos y que se nutre de la
experiencia propia y ajena.
Para obtener un buen resultado en este sentido, es necesario que esta misin
tan importante no quede en manos sino de aquel que asegure una muy amplia
competencia jurdica y tcnica, al tiempo que una conducta y una probidad a toda
prueba.
La
designacin
del
notario
exige
una
previa
seleccin sobre
la base de antecedentes curriculares y de formacin. Deseable es que en este
sentido quienes deben elaborar las respectivas ternas y efectuar en su momento
los nombramientos designen en forma efectiva a quienes tienen mritos y
antecedentes ciertos de competencia jurdica. El concurso de oposicin al cargo
debiera ser una demostracin efectiva de la idoneidad para desempear la funcin
y que ello se entienda como un servicio pblico y social y no como fuente de
ingresos exagerados.
El notario, por otra parte, debe gozar de una absoluta independencia que lo
mantenga al margen de intereses polticos, econmicos y de cualquier orden. Esta

41

independencia asegura a todos quienes concurren a su oficio el desempeo del

cargo en forma seria y responsable.
4. FUENTES DEL DERECHO NOTARIAL CHILENO
A las Fuentes tradicionales del Derecho, que son la ley y la costumbre, podemos
referir, en el caso especfico de lo notarial y registral las siguientes:
El Cdigo Civil, que en varias de sus disposiciones hace referencia a los
notarios y conservadores. Especialmente en lo referente a los testamentos; la
escritura pblica, etc.
Otras fuentes son las leyes de comercio.
Igualmente
administrativa.

se

pueden

citar

la jurisprudencia,

tanto

judicial

como

La doctrina, o la elaboracin de los estudiosos, tambin es fuente de

importancia.
Pero para nosotros una fuente importante en la formacin del derecho
Notarial lo es la Costumbre y que se traduce en lo que los notarialistas
denominan USOS O PRCTICAS NOTARIALES.
Consisten estos usos o prcticas notariales en la reiteracin en el tiempo de
ciertas actuaciones notariales que vienen a solucionar en forma prctica y
acertada las omisiones de la ley y que permiten, por lo mismo, dar respuesta a
situaciones en que, de no mediar ellas, podra ocurrir un perjuicio, una demora, o
simplemente una desatencin profesional.
En nuestro pas tenemos casos muy evidentes de ello.
Podemos citar las ms relevantes:
1. La autorizacin de escrituras pblicas cuando el notario ante quien se
otorgaron por alguna causa, no le otorg su autorizacin.
Ms adelante en el desarrollo del curso veremos esta situacin, sin embargo,
podemos adelantar en qu consiste ello.
Aun cuando en el momento presente esto no es de mucha ocurrencia, sucede
en ocasiones que una escritura est firmada por las partes, pero qued
pendiente su autorizacin por el notario ante el cual se otorg, por algn motivo
especial. Pueden existir muchos motivos, pero el ms habitual ha sido que no se
incorpor en su momento la insercin o acreditacin de documentos que son
necesarios, como pago de impuestos.
42

Pasa el tiempo y los interesados no se preocupan que la escritura se autorice

por el notario.
Consecuencia del tiempo en que las partes no se preocupan es que el protocolo
que contiene dicha escritura sea remitido al Archivo Judicial.
Ms adelante, en algn momento es necesario tener la escritura autorizada.
Cuando llega dicho instante los interesados advierten que por no tener la
escritura autorizada no les es posible inscribir dominio, acreditar el pago de un
saldo de precio, etc. Entonces deben iniciar gestiones para que algn notario, el
mismo ante quien se otorg, el suplente, interino o reemplazante presten la
autorizacin correspondiente.
La ley no se ha preocupado de esta situacin y por ello ante la situacin
presentada los tribunales han debido buscar la forma de solucionar el
inconveniente. Y as han dictado resoluciones que permiten autorizar.
Esto se ha convertido en una prctica o uso notarial.
2. Otra situacin que reviste caractersticas del mismo tipo es la referente a lo
que se conoce como la Custodia de documentos o valores, o tambin
Instrucciones.
Asimismo es un tema que analizaremos en detalle ms adelante. Sin embargo
daremos algunas breves explicaciones.
En los tiempos que corren es una prctica usual que en los contratos en que hay
sumas de dinero de por medio este, normalmente correspondiente al precio de
la venta, no se entrega "contra firma" al vendedor. Quedan entonces los
documentos o valores representativos de ello en poder y custodia del notario, a
quien se le entregan instrucciones de cmo proceder a la entrega.
En el proyecto (2013) que enviara el Presidente Piera para modernizar la
funcin notarial, se recoge esta prctica y la necesidad de legislar sobre ella. En
alguna forma hemos contribuido con varias ideas al respecto, las que el proyecto
parece haber asumido.
3. La autorizacin de firmas sin la presencia del suscriptor.
Durante mucho tiempo las Cortes instruan, y sancionaban, a los notarios que
procedan a autorizar documentos (normalmente letras de cambio y/o pagars,
pero podan ser de cualquier tipo), sin la presencia fsica de las personas en su
oficio.

43

Se reform el artculo 401 nmero 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales,

reconociendo una prctica muy usual en ese sentido e implementada casi
siempre por el sector financiero, con la aquiescencia de los notarios.
Aun cuando esto ha servido para agilizar trmites bancarios especialmente,
pensamos que con la norma hoy vigente se ha afectado la seguridad jurdica y el
principio de la inmediatez. No somos partidarios de la existencia de esta norma,
pero mientras sea ley no cabe sino aplicarla, aumentando, eso s, las
precauciones para evitar fraudes.

4.1. Declaracin de existencia del Derecho Notarial

Se estima que fue en 1954, en el Tercer Congreso Internacional en Pars,
cuando se declar la existencia de este derecho.

4.2. La Unin Internacional del Notariado Latino

Reconoce su origen en el Primer Congreso Internacional de Buenos Aires, el 2
de octubre de 1948.
Su fundacin obedece a la inquietud de los notarios argentinos, quienes, a
travs de su Colegio de Escribanos, dieron origen a la idea y convocaron a
notarios de varios pases del mundo, entre ellos Chile.
Ha sido admitida como Organismo Consultivo No Gubernamental de las
Naciones Unidas.
Tambin est considerada en la Organizacin de Estados Americanos, en la
Conferencia Internacional de La Haya, el Consejo de Europa, el Parlamento
Europeo, etc.

4.3. El acceso a la funcin notarial

Debemos entender por tal la rogacin o requerimiento de los interesados en
alguna gestin al notario.
El notario es un ministro de fe que
siempre A ROGACIN de parte.

NO ACTA POR INICIATIVA PROPIA,

sino que

Por ello, como reiteraremos ms adelante, es impropio que el notario hable de

"clientes", debiendo ms bien decir "requirentes".

44

5. ETAPAS DE LA GESTIN ANTE NOTARIO

5.1. Rogacin o requerimiento

En este sentido las partes otorgantes de algn acto o contrato manifiestan al
notario un requerimiento de su intervencin. Se acercarn a aquel que les
merezca una mayor confianza en cuanto, especialmente, a su ciencia y
conocimientos.
As, decidido ante quin concurrirn, se presenta LA ROGACIN, ya que, como se
ha dicho, el notario no puede actuar de oficio.
Quien tambin le requiere actuar al notario es el abogado ante el cual
concurrieron las partes en busca de su asesora legal.

5.2. La calificacin
La exigencia de la calificacin nace de las propias leyes que norman los actos o
contratos.
Basado en ello el notario determinar la procedencia (lo lcito o ilcito), de la
actuacin que se le pide. El principio de la autonoma de la voluntad tiene en ello
su limitacin.
A nuestro juicio esta calificacin debe referirse, adems, a que se cumpla con
todas las dems exigencias legales que el respectivo acto o contrato necesita para
ser perfecto. Una sola acotacin a va de ejemplo: las compraventas de viviendas
nuevas, aparte de reunir los elementos esenciales y de la naturaleza de la
compraventa, deben cumplir con una exigencia especial contenida en la ley
General de Urbanismo y Construcciones y que seala que respecto de ellas se
debe hacer mencin a la responsabilidad por los daos y perjuicios que provengan
de fallas o defectos de la construccin y nombrar a los constructores responsables
por las fallas, errores o defectos de la misma, etc. (artculo 18).
Surge a continuacin: el ASESORAMIENTO para configurar el acto.
Esto exige idoneidad profesional.
No hay que olvidar que el notario no es abogado de ninguna de las partes y que
se debe a ellas por igual.
Luego su asesora debe ser buscando la equidad y justicia entre ambas
partes, cuidando no favorecer a alguna en desmedro de la otra.
45

No obstante que las partes de un contrato concurran asesoradas por su

abogado, hay que tener presente que este representa el inters particular del
vendedor o del comprador, pero no de ambas. Entonces en este momento es
cuando muchas veces alguno requiere el consejo del notario o la explicacin del
alcance de determinada estipulacin.
Los contratos muchas veces contienen trminos legales que slo son de
conocimiento en su sentido y alcance por el profesional abogado, en este caso el
notario, quien debe informar a las partes de aquello,

5.3. Pacto de adhesin

Efectuada LA ROGACIN, si lo pedido se encuentra dentro de los lmites de la
actuacin funcionaria, se produce entre el rogante y el rogado una relacin
contractual no escrita. Algunos lo llaman un PACTO DE ADHESIN.
En ese momento nacen obligaciones para todos: partes y notario.
Por
parte
del ROGANTE: SINCERIDAD EN SUS DECLARACIONES, PROPORCIONAR LOS ANTECEDENTE
S NECESARIOS.
Por
parte
del ROGADO: ESCUCHAR, ACONSEJAR, DAR FORMA JURIDICA a
pretensin del rogante, y guardar el SECRETO PROFESIONAL.

la

LA INEXCUSABILIDAD
El notario est siempre obligado a prestar el servicio que se le requiere.
No puede negarse a hacerlo, salvo que lo solicitado sea ilegal, inmoral,
atentatorio a las buenas costumbres, o fuera de los lmites de su competencia
territorial o sustantiva
6. LA FE PBLICA
Es el eje en torno al cual gira la labor no slo notarial sino de todos aquellos
organismos, entes o personas que tienen como caracterstica el DAR FE, o, dicho
de otro modo, ser MINISTROS DE FE.
Al principio, y ya lo vimos hace unas lneas atrs cuando citbamos el ejemplo
bblico de la primera compraventa entre Abraham y los hijos de Jet, esta funcin
de dar fe de los actos y contratos resida en la comunidad.

46

En la poca de Carlomagno los actos y contratos se celebraban en las iglesias,

los patios de los castillos y ante la comunidad, y esto exigi que cada abad y
obispo tuvieran su propio notario.
Sin embargo, el aumento de la poblacin y de los contratos determin que la
funcin notarial pasara a un solo y determinado individuo, quien deba asumir las
responsabilidades inherentes a su desempeo.
Pero, cundo se incorpora al documento la fe pblica?
En un comienzo el documento PARA SER OBLIGATORIO HABIA QUE presentarlo ante
un magistrado. Su autor, el escribano, era un simple testigo calificado. El
magistrado a travs de una sentencia lo haca oponible.
En
el
momento
presente
aparece EN EL MOMENTO EN QUE EL NOTARIO AUTORIZA.

la

Fe

Pblica

En la Novela 44 Justiniano narra el siguiente caso:

Firmado un documento fallecieron los otorgantes vendedor y comprador, los
testigos y tambin el tabelin calificado.
Planteada cuestin judicial entre los herederos de los otorgantes no pudo
presentarse ninguno de los que haban intervenido en la operacin.
Entonces JUSTINIANO dispone
que
los
tales circunstancias, TENGAN SU PROPIA FIRMEZA.

documentos,

en

Se estima por los autores que all es donde se incrusta la fe pblica en sentido
objetivo y considera que ella existe en el instrumento.
Por otra parte, cita Gattari que en el ao 740 aparece la ley VIII dictada por el
rey lombardo Ratchis en la que dice:
"si hubiere carta redactada por escriba, firmada o signada por el vendedor y los
testigos, de la cual resulta que el precio fue pagado NO PODR ALTERARSE POR
NINGN JURAMENTO".
En la Partida III Alfonso X establece que "...otorgamos a Velasco Yez por
Escribano Pblico de Segovia... Mandamos que las cartas que escribiere de aqu
en
adelante
en
pblica
forma, QUE SEAN VALEDERAS Y CREDAS POR TODO NUESTRO SEORO,
as
como
deben ser cartas fechas por mano de escribano pblico". (Ley VIII).
Este principio es clave para el valor jurdico que tiene un documento pasado
ante autoridad del notario.
47

Prcticamente el mejor ejemplo de ello est en la norma del artculo 1025 del
Cdigo Civil y que incide en la apertura del testamento cerrado.
Dicen los incisos segundo y el tercero de dicho artculo, que para la diligencia de
apertura pueden faltar tanto los testigos instrumentales como tambin el notario
ante quien se otorg. Y el inciso cuarto seala que podrn ser abonadas las firmas
del escribano y testigos ausentes.
Es decir, aqu no se discute ni se pone en duda la actuacin de notario y testigos
en su momento y tampoco la comparecencia del testador. La falta de uno o
cualquiera de los nombrados (excluyendo por supuesto al testador
fallecido) NO afecta la realizacin de la diligencia de apertura.
LA FE PBLICA EST RESERVADA SLO AL ESTADO.

6.1. Funcin del Estado

Por naturaleza y definicin la FE PBLICA es una funcin absolutamente pblica y
reservada SLO al Estado.
El Estado tiene facultad para delegar dicho poder de dar fe en otros individuos
de su estamento.
En el hecho el Estado hace esta delegacin de la facultad de dar fe en
innumerables funcionarios que, cada uno en la esfera de sus atribuciones da fe
pblica. Citamos algunos ejemplos: el Secretario Judicial, el Receptor, un
Inspector del Trabajo, un Cnsul de nuestro pas actuando en funcin de notario,
etc.
Lo que ocurre, en el caso del notario, es que este es un funcionario cuyas
atribuciones son mucho ms complejas y variadas que las de otros Ministros de
Fe.
Por ello se dice tambin que el notario es el ministro de fe pblica por
excelencia.
El que otros ministros de fe pblica tengan atribuciones restringidas o limitadas a
cierto campo queda demostrado, por ejemplo, en un funcionario que conoce todo
el mundo: el Oficial de Registro Civil. Es un funcionario que otorga fe pblica,
emite instrumentos pblicos, pero sus facultades en ese sentido estn
relacionadas a ciertas actividades muy especiales que le fija la ley en forma clara y
especfica, como celebracin de matrimonios, emitir certificados de defuncin,
matrimonio, etctera.

48

En el caso del notario, en cambio, sus facultades son ms amplias y variadas y

estn consideradas en varias leyes. No slo en el Cdigo Orgnico de Tribunales.
As podemos ver que el artculo 401 de dicho cuerpo legal, despus de sealar
en sus numerales 1 al 10 cules son las funciones del notario, establece la norma
general en el numeral 11 cuando seala: "Las dems que les encomienden las
leyes".
De lo dicho derivan dos consecuencias:
1. No es posible encontrar fe pblica en el mbito privado.
2. Otros organismos
emitir fe pblica.

del

Estado,

aparte

del notario,

pueden

tambin

3. Es la ley la que determina quin puede emitir fe pblica.

4. Es la ley, como manifestacin de la voluntad soberana, la que fija los lmites
de la competencia material (qu puede hacer) y territorial (dentro de qu territorio
puede actuar).

6.2. En qu consiste la fe
"Es el resultado de la afirmacin de un ministro de fe, la cual afirmacin por
imposicin de la ley debe ser tenida como cierta o verdadera por todos".
De aqu cabe considerar la existencia de los siguientes elementos:
1. Afirmacin otorgada por un
2. Ministro de fe
3. Mandato de la ley que
4. Dicha afirmacin debe ser tenida como cierta o verdadera.
La Fe Pblica es un concepto jurdico que se asocia a la funcin notarial ms
que a cualquier otra actividad.
El notario da fe de cuanto PERCIBE A TRAVS DE SUS SENTIDOS.
Por ello se dice que fe pblica, "es certificar por los notarios los hechos que han
pasado ante ellos".
El concepto de FE es algo abstracto. Por ello no es de fcil entendimiento.
49

Precisamente para comprender su sentido y alcance, en 1255 Salatiel de

Bolonia en su obra Ars Notariae seal que esta idea de Fe Pblica era necesario
asociarla a la idea que se tiene de la FE RELIGIOSA.
Dice que, "el notario es persona pblica que ejerce oficio pblico, a cuya fe hoy
pblicamente se recurre para que escriba lo que los hombres hacen en forma
pblica para su perenne memoria".
Y agrega, la fe es el fundamento de la santa religin.
Se ha asociado este concepto abstracto de "fe" a la idea de la fe
religiosa, porque es posible asimilar la idea ms fcilmente.
As, quien profesa una religin asume como verdadero aquello que las escrituras
sagradas o los dichos del Pontfice, o de las autoridades superiores de la
respectiva iglesia o religin afirman basadas en lo que el respectivo culto ensea.
Es el "dogma" que, como lo dice el diccionario, es "la verdad revelada por Dios y
declarada y propuesta por la Iglesia para la creencia de todos".
Por su parte, "religin" es definida por el diccionario como "conjunto de
creencias o dogmas acerca de la divinidad, de sentimientos de veneracin y temor
hacia ella...".
No se puede poner en duda, debe aceptarse. En caso contrario no se es parte
de la comunidad religiosa.
Ms adelante en el tiempo, se estima que con el humanismo cuatrocentista la fe
notarial se convirti en laica. Perdi el sentido religioso.
En este aspecto, quien tiene Fe Religiosa debe

ASUMIR COMO

VERDADERO,
REAL
O CIERTO,
aquello que alguien investido de autoridad (el Papa, por ejemplo) nos indica
como tal.
Es decir, DEBEMOS ACEPTAR como cierto algo que nosotros a travs de nuestros
sentidos no hemos percibido y que, por lo mismo, personalmente no nos consta.
El profesante de una creencia religiosa debe aceptar que se le imponga la
exigencia de CREER.

50

En el campo de la FE PBLICA ocurre algo similar.

Nuestros sentidos, por ejemplo, no nos pueden demostrar que tal persona
suscribi un documento, que tal otro pag un precio, que tal hecho existi, etc.
Basta, en cambio, que dicha circunstancia sea afirmada por una persona a
quien EL ESTADO le ha conferido el carcter de Ministro de Fe Pblica para que ello
sea tenido como existente, verdadero, que realmente ocurri en la forma
estampada por el ministro de fe.
EL NOTARIO DA FE DE CUANTO HA PERCIBIDO, Y EL DERECHO DA FE A LO QUE EL NOTA
RIO ASEGURA HABER PERCIBIDO.
Veremos ms adelante que el dicho, la afirmacin, el atestado del ministro de fe
necesita, adems, otro apoyo del Estado para que ello produzca el efecto que se
persigue.

6.3. En el campo de las relaciones humanas

El Estado, como supremo regulador de la actividad jurdica, tiene inters en que
el hombre de igual modo DEBA ASUMIR como verdaderos ciertos hechos o
circunstancias cuando le son manifestados por agentes suyos.
La convivencia y la estabilidad de las relaciones de orden jurdico as lo
imponen.

6.4. Extensin del concepto

Muchas veces se hace extensivo el concepto de Fe Pblica a los funcionarios
pblicos que no son escribanos, pero respecto de quienes el Estado ha conferido
la facultad de emitir juicios de fe.
Otra extensin consiste en prolongar la idea de fe pblica hacia objetos que no
son documentos pblicos sino meramente privados: como la falsificacin de
documentos privados, que la ley penal califica como delitos contra la fe pblica.
O tambin a cosas que ni siquiera son documentos, como las monedas o billetes
con respaldo del Estado.
La fe pblica es un concepto protegido por el Derecho Penal.

51

6.5. Fe Pblica y notario

El notario DA FE de cuanto percibe a travs de sus sentidos (por ello, y no por
alguna otra razn se exige que el notario no sea ciego, mudo ni sordo: artculo 465
del Cdigo Orgnico de Tribunales).
El Estado da fe de cuanto el notario afirma haber percibido. En otras
palabras, el Estado garantiza que lo dicho por el notario debe ser tenido como
verdad.
La Fe Pblica es un fenmeno pasivo, receptivo.
UN CONCEPTO DE FE PBLICA
Couture dice: "fe
pblica
la CREENCIA QUE SE DA A LAS COSAS POR LA AUTORIDAD DEL QUE LAS DICE".

es

Palabras muy simples, pero que entregan un concepto claro y preciso. Quizs si
slo bastara agregar "...y cuando el dicho tiene importancia para el Derecho".
FE PBLICA ... FE PRIVADA.
La fe puede ser tambin pblica o privada, segn quien sea el agente que la
emite.
FE PRIVADA
Slo tiene aplicacin dentro de un mbito restringido de personas, como puede
serlo LA FAMILIA.
Tiene un valor relativo.
El grado de aceptacin variar segn la confiabilidad que se tenga del sujeto
que emite la afirmacin.
As, por ejemplo, es la relacin entre padre e hijo.
Una afirmacin en determinado sentido emitida por el padre es siempre tenida
como verdad por el hijo.
FE PBLICA NOTARIAL
En cambio su mbito de aplicacin es el universo. Su destino es todo un
conglomerado, la ciudad, la nacin o incluso otro u otros pases.

52

La confiabilidad del agente emisor de la aseveracin est dada por la ley, el

Estado que lo designa, y la responsabilidad que tiene el fedante en el desempeo
de su funcin.
El ministro de fe, precisamente por el poder que le ha sido designado, debe
responder a ello y tendr entonces responsabilidad civil, penal y administrativa en
caso de no ser veraz su aserto.
IMPORTANCIA DEL ESTADO
1. Seala QUIN DEBE OTORGAR LA FE PBLICA (Notario, Secretario Judicial, Oficial
Civil, Inspector del Trabajo, Carabinero, etc.).
Aqu cabe hacer una advertencia:
Hay ciertos funcionarios pblicos que por su calidad funcionaria otorgan
instrumentos DE CARCTER OFICIAL, como por ejemplo, un juez que emite una
sentencia, un ministro poltico que dicta un decreto. Sin embargo, estos
documentos, aparte de hacer plena fe, no son documentos de fe pblica.
Estos funcionarios no emiten Fe Pblica.
La ley no les otorga calidad de ministros de fe. Y sus actuaciones deben
ser REFRENDADAS POR UN MINISTRO DE FE, que en el caso de los jueces lo es el
secretario judicial.
Y la justificacin es evidente. En una sentencia el juez no conoce los hechos ni
por percepcin ni por representacin, sino por procesos crticos que se encuentran
en los antecedentes aportados al proceso por las partes.
De los hechos conocidos del proceso el juez infiere y deduce los hechos
desconocidos.
2. Establece las CONDICIONES que debe reunir el agente QUE EMITE EL JUICIO (En
el caso del notario, cumplir con los requisitos para ser designado como tal y
contenidos, entre otras normas, en el artculo 465 del Cdigo Orgnico de
Tribunales). Esto se refiere a las caractersticas de idoneidad que debe reunir la
persona del ministro de fe y que lo hacen, adems, creble por tratarse de l. Por
ello se dice que el notario debe ser idneo en s como persona y en scomo
ministro de fe.
DATO CURIOSO: (sobre las condiciones de idoneidad)
En los orgenes griegos del notariado, el aspirante a escribano deba dormir tres
noches consecutivas en el Templo de la Fe, para recibir el sello de la divinidad.

53

En la Macedonia se quemaba un cangrejo, que era el smbolo de la indiscrecin

y sus cenizas se arrojaban al viento.
3. Establece los REQUISITOS del juicio para que sea tenido por cierto. (En el caso
de la escritura pblica, que ella cumpla los requisitos del Cdigo Orgnico de
Tribunales o aquellas que leyes especiales sealen).
Uno de los requisitos importantes en el caso del notario lo es la competencia
territorial y material.
El Juicio de FALSEDAD
A pesar de lo anterior el dicho del notario puede ser descalificado mediante el
llamado Juicio de Falsedad.
Ya nos referiremos a l.
LA GARANTA DEL ESTADO ES PARA TODOS LOS ACTOS?
No. Slo para aquellos actos que al Estado le interesan para asegurar la normal
convivencia.
Al mismo tiempo limita el campo de accin para cada agente.
Por ello se dice que el notario es el Ministro de Fe por excelencia, ya que su
campo de accin es casi ilimitado (N 11, art. 401, COT).
LA DACIN DE FE PBLICA por el notario, es indestructible?
De ninguna manera.
La aseveracin notarial queda sujeta a las impugnaciones de
de SIMULACIN.

FALSEDAD

El notario, en este sentido, puede actuar con negligencia o con dolo.

6.6. Fundamento de la Fe Pblica

La extrema necesidad de CERTEZA que tiene el Derecho para conseguir sus fines
de paz social.
Sin Fe Pblica no puede haber certeza jurdica.
Sin ellas se desmorona toda la estructura de los negocios y aparecera el caos
negocial.
54

La Fe Pblica aparece como una VERDAD OFICIAL.

6.7. Funciones de la Fe Pblica notarial

1. Autenticadora de hechos.
Ms que dar existencia a los hechos es prueba de que existieron.
Garantiza mediante un acto oficial (acta, escritura), la certeza de un
hecho, convirtiendo en creble pblicamente aquello que DE POR S no merece tal
credibilidad.
2. Legalizadora de hechos.
Se le da al acto un sello de legalidad, puesto que el funcionario slo acta
dentro del campo que la ley le ha sealado.
3. Configuracin jurdica.
En el caso del notario enmarca la voluntad o pretensin de las partes dentro de
la legalidad vigente.
Por ejemplo, cuando las partes llegan al oficio notarial a otorgar una
compraventa, ellos exponen al notario sus pretensiones. Lo hacen en la forma
comn de hablar, sin tecnicismos.
El notario entonces INTERPRETA esta voluntad y la enmarca en la forma jurdica
que corresponde a una compraventa, con todas sus clusulas naturales y
accesorias que corresponda.
4. Ejecutiva.
El instrumento en que interviene un notario tiene fuerza ejecutiva sin necesidad
de otro reconocimiento (Ej.: pagars, letras de cambio).
Es una situacin mucho ms gil que el imperio de una sentencia que, al ir a ser
ejecutada en otro pas, requiere el trmite del exequatur. En cambio,una escritura
pblica slo requiere su legalizacin o, en aquellos pases en que existe, el trmite
de la Apostilla de La Haya que simplifica el trmite de legalizar.
5. Preventiva.
Se anticipa a la creacin de conflictos, creando en torno al derecho una
sensacin de pacfica certidumbre.

55

6.8. Objeto de la Fe Pblica

Imponer a todos los individuos que viven en sociedad, por el poder coactivo del
Estado, la veracidad de los hechos que interesan al derecho, y evitar toda clase de
dudas sobre el hecho afirmado.

6.9. Fin de la Fe Pblica

Dar forma legal, constituir, dar vida, estructurar jurdicamente el negocio.

6.10. Tipos de Fe Pblica

ORIGINARIA. Cuando el hecho o el acto del que se debe dar fe es percibido por
los sentidos del notario.
DERIVADA. Cuando se da fe de hechos no percibidos por el notario sino de
hechos o escritos de terceros (por ejemplo, la reduccin a escritura pblica de un
documento Acta de sesin de Directorio).

6.11. Plena Fe y Fe Pblica

La plena fe es una medida de eficacia probatoria: la mxima medida de eficacia
probatoria.
La fe pblica es una calidad (autoridad) del documento, derivada del hecho de la
participacin del notario.

6.12. Clases de Fe Pblica

1. Notarial. Es la fe delegada a los notarios.
2. Judicial. Es aquella que otorgan los Secretarios Judiciales, los Receptores.
3. Mercantil. Es la depositada en los martilleros.
4. Registral. Es la que corresponde a los registradores (Conservadores).
5. Consular. Los Agentes Consulares en el extranjero.

56

6. Administrativa. La que corresponde al Poder Ejecutivo a travs de las

Secretaras de Estado.
7. Martima. La que posee el capitn de un buque en casos especiales
(nacimientos, defunciones, testamentos, etc.).
8. Del Oficial de Registro Civil.
9. Legislativa.
10. De los Archivos Notariales.
11. La Eclesistica.
7. EL PRINCIPIO DE INMEDIACIN
Uno de los principios que informan el actuar notarial es el de la

INMEDIACIN.

Se refiere a que las personas que intervienen en una gestin notarial deben
necesariamente estar en presencia del notario.
Como dice Martnez Gil, sin el principio de la INMEDIACIN el notario no podra
dar fe que el otorgante no sufri violencia o intimidacin, o que no estaba ebrio o
drogado en el momento del otorgamiento, ni siquiera podra asegurar que
realmente prest consentimiento o que no se firm en blanco.
En este sentido, personalmente hemos sido muy crticos de aquella modificacin
al artculo 401, nmero 10, en relacin a los artculos 425 y 443 del Cdigo del
ramo. En consideracin a esta facultad, el notario puede autorizar firmas que se
estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad le
conste.
Como hemos manifestado, estamos en presencia de una norma que desvirta el
atestado notarial y viola el principio de la inmediacin.
La razn de ello, creemos, est dada por el inters del sector econmico en
cuanto a agilizar ciertos trmites, especialmente bancarios.
Pero se ha hecho uso y abuso de esta modalidad de actuacin notarial.
8. CARACTERSTICAS DE LA FUNCIN NOTARIAL
1. El Poder de Dar fe
Es la principal caracterstica. Es un atributo que posee gracias a la investidura
que le ha conferido el Estado.
57

2. La Independencia
En la emisin de sus juicios no est sujeto a dependencia alguna.
Siendo parte del Poder Judicial como Auxiliar de la Administracin de
Justicia, est sujeto a control de su actuacin por parte de los Tribunales
Superiores (Corte de Apelaciones, Corte Suprema). Ello no implica que est sujeto
a instrucciones u rdenes que no sean aquellas que miren exclusivamente al buen
desempeo de su cargo.
3. Inexcusabilidad
El notario, cuando es requerido para algn trmite, no puede excusarse de la
atencin, salvo por causa de fuerza mayor o porque lo que se le requiere es ilegal,
o atentatorio a la moral y las buenas costumbres.
4. Debe ser Abogado
Esto es una consecuencia lgica de la calidad de notariado latino de nuestro
sistema, ya que desempea una funcin asesora a las partes en la configuracin
del instrumento notarial.
5. Ejerce una actividad de Servicio Social
Lo cual no es ms que una extensin de aquellas imposiciones que las leyes
hacen al abogado en general y que le hacen prestar servicios gratuitos. Ello ocurre
desde que se licencia el alumno de Derecho y antes de obtener su ttulo
profesional, en que debe prestar asistencia jurdica en las Corporaciones de
Asistencia Judicial, luego, una vez titulado, debe asistir al "turno", en que
igualmente debe prestar servicios profesionales gratuitamente, etc.
El notario no est exento de aquello y son innmeras las leyes que le imponen
actuar sin percibir ingresos o con ellos rebajados hasta un cincuenta por ciento.
Se pueden citar los siguientes casos de actuaciones notariales gratuitas o con
rebajas de hasta un 50 por ciento del arancel:
1. Actuaciones pedidas por el Fisco de Chile (solicitudes de protocolizaciones de
documentos, copias de escrituras, etc.).
2. Escrituras sobre inmuebles calificados, como: D.F.L. N 2, Viviendas Sociales.
3. Actuaciones relativas a la asignacin familiar.
4. Escrituras de reconocimiento de paternidad (hijos no matrimoniales).

58

5. Uno o dos meses en el ao despachar en forma gratuita trabajos que les

encomienden las Corporaciones de Asistencia Judicial y las Clnicas Jurdicas de
las Escuelas de Derecho.
6. La actuacin en las Juntas Electorales, que es una labor durante todo el ao,
y con recargo de trabajo en las pocas de votaciones.
Hay muchas otras ms.
9. DECLARACIN DE INCONSTITUCIONALIDAD
Reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de fecha 29 de julio del ao
2005, ha resuelto que: "se declara inconstitucional la expresingratuitamente del
art. 598 inc. 1 del Cd. Orgnico de Tribunales".
Ello sobre la base de un requerimiento en tal sentido, de parte de abogados
afectos al turno, en que deben efectuar sus labores profesionales en forma
gratuita.
OTROS FUNCIONARIOS QUE PUEDEN DAR FE PBLICA
Conservadores, Archiveros, Secretarios Judiciales, Receptores.
Oficiales de Registro Civil, Funcionarios de Carabineros (mientras estn de
servicio), Cnsules de Chile en el extranjero, etc.
10. LA NOTARA ES UNA EMPRESA?
Durante mucho tiempo ha habido una interesante discusin acerca de si un
oficio notarial puede ser considerado como empresa.
Quienes mayormente han defendido esta idea han sido los propios notarios,
conservadores y archiveros y por razones ms bien orientadas al campo laboral.
Hoy esa discusin ya no tiene base.
Hacemos un poco de historia.
El primitivo texto del artculo 504 del Cdigo Orgnico de Tribunales en su inciso
primero, segunda parte, sealaba que: "La respectiva Corte de Apelaciones,
con informe del ministro a que se refiere el artculo 564 o del juez, en el caso
previsto en el artculo 565 fijar la dotacin mnima de oficiales de secretara de
estos oficios (se refiere a notaras, conservadores y archivo judicial).
A continuacin, el inciso segundo sealaba que: "No podrn llevar ni admitir al
servicio de su oficina ningn oficial de secretara sin haber obtenido para ello el
permiso o aprobacin de la respectiva Corte o juzgado".
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El inciso siguiente sealaba: "La Corte o juzgado siempre que por

consideraciones de prudencia, de moralidad o de buena disciplina conceptuare
conveniente hacer salir de la oficina algn oficial de secretara, podr ordenar que
se le despida del oficio".
El artculo en cita fue sustituido por el artculo primero de la Ley N 19.945.
Por su parte, y es en lo que ahora interesa, el artculo segundo de la ley seala
que:
"Declrese interpretado el inciso cuarto del artculo 1 del Cdigo del Trabajo en
el siguiente sentido:
El inciso cuarto del artculo 1 del Cdigo del Trabajo en cuanto seala que 'los
trabajadores que presten servicios en los oficios de notaras, archiveros o
conservadores se regirn por las normas de este Cdigo', debe interpretarse y
aplicarse de forma tal que la totalidad del estatuto laboral, en todas sus
manifestaciones y expresiones, que emana del Cdigo del Trabajo y leyes
complementarias, resulte aplicable a los trabajadores que laboran en los oficios
de notaras, archiveros o conservadores".
Se pens que con la citada norma quedaba en claro que a los trabajadores de
estos oficios se les aplicaran las normas de la continuidad laboral. Es decir que
siempre eran y seran trabajadores del oficio y no del notario. Lo cual no dejaba de
tener importancia en materia de trmino de relacin laboral y por aquello de
indemnizacin por aos de servicio.
Se estim que a contar de la vigencia de la Ley N 19.945, el notario slo
quedaba obligado a indemnizar los aos de servicio de sus trabajadores cuando
procediera a su despido y no cuando, por ejemplo cesara el vnculo laboral por
traslado, jubilacin, fallecimiento, etc.
As lo entendi la Direccin del Trabajo.
Sin embargo, en distintas sentencias la Corte Suprema no acept esta
interpretacin, fallando en contrario.
Posteriormente, con fecha 28 de abril de 2011, se publica en el Diario Oficial la
Ley N 20.510 que viene nuevamente a entregar una interpretacin de lo que
antes se vena estatuyendo.
As, el artculo nico de esta ley seala: "Agrgase el siguiente inciso final en el
artculo 4 del Cdigo del Trabajo: De igual forma, en el caso de los trabajadores
mencionados en el inciso final del artculo 1 no se alterarn los derechos y
obligaciones emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos

60

colectivos de trabajo, en el caso de cambio de la titularidad en la respectiva

notara, archivo y conservador".
Con fecha 8 de julio de 2011 la Direccin del Trabajo emiti una resolucin (Ord.
N 2763/049), en la cual fija el sentido y alcance de la norma citada.
Con ello se habra dado trmino a la antigua discusin y hoy a los trabajadores
de notara, archivo y conservadores no les afectan los cambios de la titularidad de
los ministros de fe.
Como se ha dicho: "el que despide, paga", refirindose a las indemnizaciones
laborales y en especial a la de la indemnizacin por aos de servicio.
Con ello es posible hablar, entonces, que para los efectos laborales los referidos
oficios constituyen una "empresa".
A. Elementos que conforman un oficio:
1. Elementos humanos:
a) Notario
b) Personal
c) La relacin laboral. Las remuneraciones.
2. Elementos materiales. Entre los cuales cabe citar los protocolos, maquinarias,
etc.
B. La responsabilidad del notario y/o conservador. Que puede ser civil, penal y/o
administrativa.
11. EL NOTARIO (EN EL CDIGO ORGNICO DE TRIBUNALES)
La doctrina francesa lo cataloga como, "un oficial pblico encargado de conferir
carcter de autenticidad a los actos y contratos entre particulares".
Ya se ha dicho que es el Ministro de Fe por excelencia en atencin a las
innumerables funciones y facultades que posee. Es as como leyes especiales le
entregan muchas funciones que debe cumplir y que distan de lo que le es ms
propio: la autenticacin de actos y contratos con trascendencia comercial
preferentemente.
Entre dichas normas legales es posible citar: Ley de Votaciones Populares, de
Partidos Polticos, Cdigo del Trabajo, Ley de Letras y Pagars, etc.

61

A pesar de ello el ejercicio de la funcin notarial es una actividad muy poco o

mal conocida por el pblico en general y slo se reconocen algunas de las
funciones que cumple, paradojalmente lo que podramos sealar como las menos
importantes (autorizacin de firmas en documentos privados tales como contratos
de transferencia de vehculos, aceptacin de letras de cambio, suscripcin de
pagars, declaraciones juradas, etc.).
De la quizs ms importante y que es el otorgamiento y autorizacin de
escrituras pblicas, slo se conoce una pequea parte de la intervencin del
notario y relacionada ms que nada a la recogida de las firmas, la dacin de las
copias, y trmites afines.
Poco se le reconoce su facultad de asesorar a las partes en la celebracin de
contratos, en que muchas veces las partes se acercan al notario para inquirirle el
sentido o alcance de una determinada clusula, especialmente cuando ellas
contienen trminos legales desconocidos para ellos. Un ejemplo tpico, al menos
en nuestra prctica, lo encontramos cuando se nos inquiere por el significado del
saneamiento de la eviccin, o por los vicios redhibitorios, etc.
El poder de dar fe de que dispone el notario emana, como ya se ha sealado, de
una delegacin de funciones de parte del Estado.
Se encuentra tratado el tema de los NOTARIOS, fundamentalmente, en el Cdigo
Orgnico de Tribunales, en el prrafo 7 del Ttulo XI, desde los artculos 399 al
445. Existen dentro de este cuerpo legal otras normas que igualmente se refieren
a este ministro de fe.
Los CONSERVADORES, por su parte, estn tratados en los artculos 446 al 452, y
en el reglamento del Conservador de Bienes Races.
Los ARCHIVEROS estn tratados en los artculos 453 al 456 del mismo Cdigo.
A todos ellos se les ubica dentro del Escalafn del Poder Judicial y son
considerados AUXILIARES de la Administracin de Justicia.
Las normas del Cdigo Orgnico son las que fundamentalmente se refieren a
estos ministros de fe, pero, como se ha dicho antes, existen numerosas leyes en
que se les entrega a los notarios diversas actuaciones.
POR QU ESTN DENTRO DEL PODER JUDICIAL?
Segn el profesor de Derecho Procesal y exnotario en Santiago don Sergio
Rodrguez Garcs (Q.E.P.D.), cuando se ide y difundi la teora de Montesquieu
sobre la organizacin de los poderes pblicos, a este poder de dar fe por
delegacin del Estado haba que ubicarlo en alguna parte. En alguno de los tres.

62

En el Legislativo no era posible por la naturaleza tan diferente de la funcin.

En el Ejecutivo tampoco se vea alguna relacin lgica, especialmente si se trata
de un funcionario independiente.
No quedaba entonces otro lugar que ubicarlo dentro del Poder Judicial. Y se
aprovech la estructura institucional de este Poder del Estado. Por ello, donde hay
un juez, existe un notario.
Con todo, el notario ejerce su funcin en la ms absoluta independencia y slo
est afecto a una dependencia administrativa y fiscalizadora por los Tribunales
Superiores de Justicia.
La independencia con que acta tiene la carga de la gran responsabilidad que
asume el notario.
Siempre ha sido as, y las penas son graves.
En Espaa, en pocas pretritas, se castigaba al notario que falsificare un
documento cortndole la mano derecha, se le marcaba la cara y se le despojaba
de sus bienes.
OTRAS NORMAS QUE REGULAN LA FUNCIN NOTARIAL
Las referencias a las normas contenidas en el Prrafo 7, del Ttulo XI, sobre los
Auxiliares de la Administracin de Justicia en el Cdigo Orgnico de Tribunales de
ninguna manera pueden ser interpretadas como las nicas normas que rigen estas
funciones, al menos en cuanto a los notarios.
En el mismo Cdigo Orgnico de Tribunales existen otras disposiciones que
norman la actividad, como por ejemplo: artculo 260 (quines no pueden ingresar
al
escalafn secundario);
artculo
265
(los
notarios
figurarn
en
el escalafn secundario), artculos 273 y siguientes (calificaciones, hoja de vida),
artculos 282 y siguientes (formacin de ternas), artculo 465 (no pueden ser
notarios), artculo 470 (incompatibilidad remuneraciones con fondos
fiscales),artculo 471 (juramento al asumir el cargo), artculo 474 (obligacin de
residencia), artculos 475 y 478 (obligacin de asistencia diaria al oficio), artculo
477 (cese de la obligacin de asistencia en feriados), artculo 479 (prohibicin de
ejercer la abogaca) artculo 480 (prohibicin de aceptar arbitrajes), artculo 481
(prohibicin de comprar bienes en cuyo litigio han intervenido), artculo 492 (sobre
remuneracin y previsin), artculo 495 bis (sobre lmite de edad para desempear
el cargo, norma que hay que aplicarla en relacin al artculo 3 transitorio, de la
Ley N 19.390), artculo 497 (licencias, permisos y feriados, etc.).
Numerosas leyes especiales tambin consagran normas especiales para el
desempeo de la actividad notarial. Una de las ms trascendentes para la vida
63

democrtica del pas es la Ley sobre Votaciones Populares. En otras leyes

tambin se asignan funciones a los notarios: citamos la Ley N 18.092 sobre
Letras de Cambio y Pagars, el Decreto Ley N 993, de 1975 sobre arrendamiento
de predios rsticos; el artculo 6, de la Ley N 18.101 sobre arrendamiento de
predios urbanos, etc.
El mismo Cdigo Civil contiene en varios de sus artculos normas referentes a la
actividad notarial.
ESCALAFN
Pertenece a la 1 Categora, de la 2 Serie del Escalafn Secundario del Poder
Judicial.
CATEGORAS
Hasta la fecha en que entr en vigencia la Ley N 19.390 (mayo de
1995), existan cuatro categoras de notarios:
1 Categora: Notaras de Santiago.
2 Categora: Capital de Provincia (Regin). Asiento de Corte de Apelaciones.
3 Categora: Capital de Provincia.
4 Categora: Capital de Departamento.
Despus de la entrada
fecha, hay tres categoras:

en

vigencia de

la

Ley N 19.390, hasta

la

1 Categora: Asiento de Corte de Apelaciones.

2 Categora: Capital de Provincia.
3 Categora: Comuna o Agrupacin de Comunas.
12. CONCEPTO DE NOTARIO
La definicin la entrega el artculo 399 del COT que dice: "Los notarios son
ministros de fe pblica encargados de autorizar y guardar en su archivo los
instrumentos que ante ellos se otorgaren, de dar a las partes interesadas los
testimonios que pidieren, y de practicar las dems diligencias que la ley les
encomiende"

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CONCEPTO NO MUY PRECISO

Esta definicin admite a nuestro juicio varias crticas:
1. No define con propiedad qu es un notario. Ms bien enuncia en forma muy
general algunas de las caractersticas de la funcin notarial.
2. Dice que es un ministro de fe encargado de
archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren.

AUTORIZAR Y GUARDAR

en su

Esto no es efectivo, al menos totalmente.

En el oficio se autorizan muchos documentos y no todos ellos
se GUARDAN. As, por ejemplo, lo que es instrumento privado, cartas poder,
declaraciones, autorizaciones, etc. No quedan en el oficio notarial. Los llevan los
interesados.
Slo GUARDA las escrituras pblicas, los documentos que se protocolizan, los
testamentos cerrados, y los contratos de compraventa sobre vehculos
motorizados, lo cual merece un comentario especial ms adelante.
Y esta guarda tampoco es eterna. Slo TEMPORAL, ya que se deben enviar los
protocolos al Archivo Judicial al cabo de un ao, y luego al Archivo Nacional al
cabo de 30 u 80 aos segn la ubicacin geogrfica del oficio.
3. Dice que"dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren".
Cuando habla de "testimonios", se refiere a las copias.
Debemos entender por "interesado" a cualquier persona que solicite una copia,
ya que los registros son pblicos y as como cualquiera puede tener acceso a ellos
para consulta, del mismo modo puede requerir el otorgamiento de copias.
Por otro lado, el art. 442 dice que se debe dar, "tantas copias cuantas se
soliciten". Y tambin tiene aplicacin el art. 438, inc. 2, "...las personas que
tengan copias autorizadas...", en el caso de extravo de los originales.
Existe s una excepcin, en el caso de ciertos contratos, como los Mutuos
Hipotecarios Endosables, en que el nmero de copias ENDOSABLES est limitado,
pero esto por una razn de dar a la copia un ttulo ejecutivo y la posibilidad que el
crdito que el contrato representa pueda ser cedido a terceros mediante el endoso
respectivo.
En otras legislaciones como la argentina, la espaola, la mexicana, slo se
puede dar copias a los otorgantes del respectivo contrato.

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El problema s puede plantearse respecto de los llamados "instrumentos

privados", que son una parte importante del actuar notarial. Especialmente en el
caso de las llamadas Instrucciones de Custodia.
La pregunta a contestar es: Un contrato que no est contenido en una escritura
pblica pasa a ser un "contrato privado", luego puede ser conocido por terceros a
quienes las propias partes no les hayan otorgado dicha posibilidad?
Somos de la opinin que por tratarse de un documento "no pblico", el inters
que l genera es restringido a quienes han intervenido en l y que no habra razn
para que terceros ajenos pudieran solicitar copia, salvo que ella fuere pedida por
una resolucin judicial.
NUESTRA DEFINICIN
Preferimos entregar una definicin distinta a la que seala el Cdigo y creemos
que la siguiente se acerca ms a lo que es la funcin notarial:
"Es un PROFESIONAL DEL DERECHO revestido por la autoridad de la facultad de dar
fe pblica, autenticando las relaciones jurdicas interpersonas dndoles carcter
de verdad, certeza y permanencia".
Conclusiones a extraer de esta definicin:
1. Al decir que es un PROFESIONAL DEL DERECHO, est reconociendo que el
notario debe ser abogado, caracterstica consustancial a la calidad de notariado
latino,
2. "Revestido por la autoridad de la facultad de dar fe pblica...".
Con ello se reconoce que el notario es un delegatario de la facultad que tiene el
Estado para otorgar fe pblica.
El Estado ha delegado en l esta facultad. Lo que nuevamente es una diferencia
con el notariado sajn, en que el Estado no hace delegacin de esta facultad.
3. "Autenticando las relaciones..." resume una de las funciones de la fe pblica,
cual es dejar como ciertas las circunstancias o hechos que l verifica a travs de
sus sentidos.
4. "Dndoles carcter de verdad, certeza y permanencia".
Reconoce con esto el fin de la fe pblica.

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13. EL NOTARIO Y LA FACULTAD DE REDACTAR

Antes de la reforma de la Ley N 18.181 conocida como REFORMA NOTARIAL, aun
cuando fue ms formal que de fondo, el artculo 399 del Cdigo del ramo sealaba
que una de las facultades del notario era REDACTAR.
As, el texto del art. 399 sealaba que: "Los notarios son ministros de fe pblica
encargados de REDACTAR...".
La supresin de esta palabra gener en un comienzo, una discusin terica de
si con ello se haba sustrado de las funciones notariales el redactar actos o
contratos.
Se deca que desde ahora quedaban impedidos de tal actuacin.
Crticos de ello fueron desde un comienzo los notarios, quienes estimaron que la
supresin de la palabra no implicaba prohibicin o impedimento alguno.
LA OPININ DE LOS NOTARIOS
1. Es un Abogado.
2. Su funcin es ASESORAR a las partes en un contrato. Lo cual est implcito en
su carcter de notariado latino.
3. De hecho redacta todos los das (instrumentos privados de todo tipo).
4. Cuando la ley ha querido en forma explcita que no redacte lo ha dicho, como
es el caso del art. 413 y respecto de determinadas actuaciones.
5. El notariado chileno pertenece al sistema latino, en que su caracterstica es
ser un profesional del derecho cuya misin es asesorar a las partes y la redaccin
de documentos (En otras legislaciones, como la argentina, el notario es quien
redacta el contrato, el abogado est ms bien orientado a la parte judicial litigiosa).
6. Hay adems razones de texto. Como el artculo 401, N 1, que dice que son
funciones de los notarios, "extender los instrumentos pblicos con arreglo a las
instrucciones que, de palabra o por escrito, les dieren las partes otorgantes".
Es decir, el notario extiende, otorga, los instrumentos pblicos, de acuerdo a las
instrucciones que le otorguen las partes.
De esta manera, al recibir instrucciones en forma "de palabra" el notario debe,
est obligado, a redactar por virtud de la facultad que en tal sentido le confiere la
ley. De otra forma no podra tener aplicacin prctica la norma legal.

67

7. Por otra parte, el art. 413 seala que determinados contratos deben
otorgarse, "sobre la base de minutas firmadas por algn abogado".
Ello no significa otra cosa que respecto de este tipo de actuaciones el notario
debe abstenerse de redactar, correspondiendo dicha diligencia a "algn abogado".
Pero, en el momento en que la norma legal seala que dichas contrataciones
deben efectuarse sobre la base de minutas ello implica que el notario no est
obligado a aceptar la tal minuta sin un anlisis crtico de ella, pudiendo introducirle
aquellas modificaciones que el conocimiento que le da su especializacin le
indique.
Dicho de otro modo, el notario no est obligado a aceptar la minuta tal como se
le presenta, si observa en ella incumplimiento de normas legales en cualquier
sentido.
Al hacerlo, vemos que nuevamente debe redactar.
Por otra parte, y en materia de contratos de los llamados "privados", el notario
en su oficio est diariamente recibiendo requerimientos en el sentido que les sean
redactadas las clusulas contractuales que ellos requieren.
8. Por otro lado el notario es garanta de INDEPENDENCIA o IMPARCIALIDAD para los
contratantes, pues no es abogado de ninguno de ellos. Slo debe moverlo el
inters de producir y entregar un contrato sano que traduzca las expectativas de
cada contratante (PREVARICA el abogado que atiende a partes con intereses
contrapuestos, como lo es en una compraventa, hipoteca, etc.).
En cuanto a la historia de la ley, cabe hacer presente que cuando la Comisin
Legislativa Conjunta (poca del Gobierno Militar) trat este tema, se dej
constancia que la supresin de la palabra "redactar" se haca porque tal funcin
era inherente a la actividad notarial.
As tambin lo ha estimado la Asociacin de Notarios, Conservadores y
Archiveros Judiciales de Chile.
El proyecto de reforma al sistema notarial y registral enviado al Congreso por el
Presidente Piera (ao 2012), reconoce implcitamente a los notarios la facultad
de redactar.
A mayor abundamiento traemos a colacin las palabras que el notarialista
argentino (a quien citamos varias veces en este libro) Carlos Nicols Gattari
expresa en el prlogo al libro La Seguridad Jurdica del Contrato, de nuestro
colega Bernardo Hojman P. (hoy fallecido).
Dice Gattari: "una cosa es el notary public de los EE.UU. y otra distinta es un
notario latino a quien se le exige ttulo de abogado. Y ms absurdo es considerar
68

que un abogado pueda redactar textos para entregar a un escribano, y si l, por

ventura se convierte en notario, se vea compelido a aceptar la redaccin de otro
abogado, quizs de menor experiencia y conocimientos" (p. 14).
EL NOMBRAMIENTO DE LOS NOTARIOS (Y ADEMS DE CONSERVADORES Y ARCHIVEROS
JUDICIALES)
Cabe distinguir en los tiempos actuales dos etapas:
1. Antes de la Ley N 19.390 de 1995.
Exista lo que se conoca como Lista de Abogados idneos, que era una nmina
confeccionada por las Cortes de Apelaciones y que se integraba con aquellos
abogados que postularan a tal listado y que dichos tribunales consideraran
idneos a los cargos respectivos.
As, el artculo 291 del Cdigo Orgnico estableca que no podan figurar en las
propuestas abogados que no figuraran en una lista de abogados postulantes a
cargos judiciales que anualmente formaba la Corte Suprema sobre la base de la
nmina que hacan las Cortes de Apelaciones en el mes de diciembre de cada
ao. Esta lista era enviada al Ministerio de Justicia dentro de los cinco primeros
das de cada ao.
La Ley N 19.390 hizo desaparecer esta institucin de los "abogados idneos".
2. En la actualidad la Ley N 19.390 que modific el Cdigo Orgnico de
Tribunales, estableci nuevas condiciones para la elaboracin de las respectivas
ternas y con ello dej absolutamente de lado la formacin de las listas de
abogados idneos y su incidencia en los concursos.
Requisitos para ser notario
A travs de varias disposiciones en el Cdigo Orgnico de Tribunales se
sealan los requisitos para ser notario.
El artculo 465 fija la regla general. Tambin se relacionan a este punto los
artculos 253, 256, 463 y 494.
No estimamos necesario explayarnos en esto, pues dichas normas se explican
por s solas.
3. Apertura del Concurso.
Para optar a un cargo de notario, sea de cualquier categora, es necesario que
este se encuentre vacante.

69

La vacancia del cargo puede producirse por:

a) Creacin de un oficio (mediante decreto del Ministerio de Justicia).
b) Vacante por causas como: renuncia, traslado, fallecimiento, jubilacin,
remocin.
Una vez que se ha producido la vacante, de acuerdo al artculo 279 del
Cdigo, el tribunal respectivo (Corte de Apelaciones) llama a un concurso por un
trmino de diez das, prorrogable por trminos iguales si no se presentan
oponentes en nmero suficiente para elaborar terna. De acuerdo a esto se
considera el trmino de 10 das como no fatal.
El llamado se publica en el Diario Oficial, en la edicin de los das viernes de
cada semana, sin perjuicio de las otras comunicaciones que se envan a los
destinos que este artculo seala.
El artculo 287 establece cmo debe formarse la terna respectiva para las
distintas categoras.
Al concurso debe presentar todo candidato los antecedentes que lo hagan
merecedor al cargo.
El reclamo de la terna
Una vez que la terna ha sido elaborada, de acuerdo al artculo 551 del Cdigo,
las reclamaciones que interpongan quienes se sientan afectados por ella deben
efectuar su reclamacin para ante el tribunal superior dentro del plazo de tres das.
Se elevarn los antecedentes dentro de las 48 horas siguientes a la presentacin.
El resultado de esta reclamacin puede ser acogindola o no aceptndola. En el
primer caso el tribunal reclamado deber elaborar una nueva terna.
Puede suceder tambin que la Corte Suprema no acoja el reclamo, pero
que, actuando de oficio, la invalide por haberse omitido o sobrepasado en su
confeccin alguna norma legal.
Una vez que la terna ha quedado a firme debe ser remitida al Ministerio de
Justicia, para la dictacin del correspondiente decreto de nombramiento de alguno
de los postulantes incluidos en la terna, trmite que se cumple "por orden del
Presidente de la Repblica".
4. La Permuta, art. 310 COT.
5. Traslado, art. 310 COT.

70

6. Plazo para asumir.

Desde el momento en que el recientemente nombrado es notificado del decreto
supremo correspondiente, tendr un plazo de ocho das corridos para asumir.
El plazo est considerado en el Decreto Supremo N 3.386, de fecha 27 de julio
de 1937, del Ministerio de Justicia.
Ms adelante esto se analiza ms en detalle en el Captulo 10.
7. El Juramento antes de asumir el cargo, art. 471 COT.
8. Calidades del nombramiento:
Titular. Es quien desempea el cargo en propiedad (ver art. 495 bis y art. 3
transitorio de la Ley N 19.390).
Interino. Es aquel que desempea el cargo cuando el oficio ha quedado vacante.
La designacin la hace el tribunal correspondiente del cual haya dependido el
titular.
Suplente. Es aquel que es designado por el correspondiente tribunal a propuesta
del titular cuando este se encuentra con licencia, vacaciones o permiso especial
del inciso segundo del artculo 478.
Adjunto. Es una calidad que la ley no reconoce bajo dicha denominacin. Pero
preferimos llamarlo de este modo, pues la causa de la designacin no se enmarca
en ninguna de las dems situaciones en anlisis en este momento.
Ello ocurre cuando el notario titular (o tambin el conservador), deben actuar en
aquellas funciones que les encomienda la Ley de Votaciones Populares y con
ocasin de las cuales deben alejarse temporalmente de sus oficios o bien, estando
en ellos, deben dedicar atencin exclusiva.
La diferencia que tiene esta designacin con la de Suplente es que durante la
poca que dure el nombramiento como Adjunto podrn actuar, al mismo tiempo,
tanto el titular como aquel. En el caso del notario suplente, mientras est actuando
el Suplente, el titular queda inhibido de actuar.
Reemplazante. Esta es una calidad que el Cdigo tampoco nombra como tal,
pero que se desprende de la resolucin judicial que sanciona al titular con la pena
de suspensin del desempeo del cargo por un determinado plazo (artculos 537 y
539). En estos casos se procede a designar un reemplazante, que no tiene la
calidad ni de Interino ni de Suplente.
9. Recepcin del oficio:
71

a) Inventario de los libros y documentos del oficio (repertorio, protocolos de

instrumentos pblicos, protocolo de documentos protocolizados, testamentos
cerrados, etc.).
b) Situacin de los funcionarios. Recordar lo sealado antes en el apartado
sobre la "notara empresa" y acerca de la ley que estableci la llamada
"continuidad laboral" de los funcionarios de notara, conservador y archivo judicial.
10. Registro de Firma y sello.
El sello. Es curioso, pero siendo el sello (el "timbre") que usa el notario algo
cotidiano y que, adems, lo caracteriza, el Cdigo Orgnico de Tribunales,no se
refiere explcitamente a l. Sin embargo, de los artculos 404, inc. final; 406, inc. 1
y 422, se desprende que su uso es inherente a la funcin.
En nuestra legislacin no existe, como en otras en nuestro continente, normas
especficas sobre las dimensiones y caractersticas que debe tener el sello.
11. El mal llamado "timbre de agua".
Es otro sello que se utiliza en las notaras y consiste en la aplicacin de un
timbre distinto de aquellos hechos con goma y a los cuales se les aplica una tinta
normalmente de aceite.
Este otro sello es, en cambio, "seco".
Se le llama, sin embargo, por muchos, como "timbre de agua", pero en verdad
esto es un error, ya que su caracterstica es precisamente la ya sealada de ser
"seco" . Funciona en base a dos cuos metlicos entre los cuales se aplica el
papel en la parte donde va la firma del notario. Aplicado a presin sobre el papel
queda una marca en relieve.
Este sello, al igual que el "de aceite" debe indicar el nombre y apellidos del
notario, su calidad de tal, y la comuna del oficio.
A diferencia de otras legislaciones, la nuestra no establece las caractersticas
particulares que debe tener, como por ejemplo forma, leyendas, etc.
12. Calificacin funcionaria (arts. 273, 275, 276, 277 bis, 278 y 278 bis del COT).
En lneas generales se puede sealar que los notarios, conservadores y
archiveros judiciales, al igual que todos los jueces y funcionarios, tanto del
escalafn primario como secundario, son calificados anualmente.
El perodo de 12 meses se extiende desde el 1 de noviembre al 31 de octubre
de cada ao.
72

Del resultado de la calificacin se comunica al interesado.

Esta calificacin tiene importancia en los concursos y tambin puede ser causa
de remocin del funcionario.
13. Hoja de Vida (arts. 274 y 277 del COT).
Corresponde a los secretarios de los rganos calificadores cumplir las tareas
que les impone el artculo 274 del Cdigo Orgnico.
El artculo 277 establece la obligacin de llevar una Hoja de Vida de cada
persona evaluada.
14. Remuneracin.
El Arancel (art. 492).
Los notarios, conservadores y archiveros, "gozarn de los emolumentos que les
corresponda con arreglo al respectivo arancel".
Con los ingresos obtenidos deben asumir los gastos de administracin del oficio
entre los cuales se cuentan sueldos del personal, arriendo o dividendos, pagos de
servicios bsicos, insumos de oficina, implementacin de tecnologa, etctera.
Respecto al Arancel, este es dictado por el Ministerio de Justicia, debiendo ser
actualizado anualmente. Sin embargo, el actualmente vigente (fines de 2013), data
del mes de diciembre de 1998 no habiendo tenido en el transcurso de estos aos
ninguna modificacin. Ello se ha traducido en varios problemas en su aplicacin
prctica.
ACTUACIONES GRATUITAS
Estn no slo consideradas en el Cdigo Orgnico (art. 602, COT) sino en
distintas leyes que establecen adems y para algunas situaciones, rebajas
arancelarias de un cincuenta por ciento.
A va de ejemplo es posible citar aquellas transacciones a que se refiere
el Decreto con Fuerza de Ley N 2, de 1959, que en su artculo 8, letra j),seala
rebajas de los derechos arancelarios de notarios y conservadores de un cincuenta
por ciento.
En otras situaciones, diversas leyes especiales conceden a los interesados la
exencin de derechos.
15. Territorio jurisdiccional (arts. 400 y 442 del COT).

73

El inciso final del artculo 400 seala que: "ningn notario podr ejercer sus
funciones fuera de su respectivo territorio".
Por su parte, el artculo 442 seala que: "el notario que ejerciere funciones de tal
fuera del territorio para el que hubiere sido nombrado sufrir la pena de reclusin
menor en cualquiera de sus grados".
16. Rgimen de licencias.
Por disposicin del artculo 497 del Cdigo del ramo, son aplicables a los
auxiliares de la Administracin de Justicia las disposiciones relativas a las
licencias, permisos y feriados de los jueces, contenidas en el prrafo 9, del Ttulo
X, del Cdigo.
Por otra parte, quienes desempeen cargos gremiales, pueden acogerse a un
permiso especial por hasta 3 das en cada mes calendario, de acuerdo al
Acta N 5, de 2011, de la Excma. Corte Suprema.
Los permisos, licencias y vacaciones deben solicitarse en formularios especiales
a travs de la Corporacin administrativa del Poder Judicial.
En otro sentido, es necesario sealar que los dirigentes gremiales de la
Asociacin de Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales de Chile, gozan
del llamado permiso gremial hasta por tres das en cada mes y para cumplir las
funciones de tales.
Con fecha 18 de enero de 2011, la Excma. Corte Suprema, mediante el Acta
N 5, complement el Auto Acordado consignado en el Acta N 73, de
2010,relativo a permisos a directivas gremiales y accedi a la solicitud planteada
por la Asociacin de autorizar a los miembros de la directiva para "ausentarse de
sus labores por tres das cada mes para actividades gremiales".
17. La visita a los oficios.
En los artculos 553 y los siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales, se
reglamenta esta materia que es de suyo importante y que permite a jueces y
ministros de Corte conocer en forma directa el trabajo notarial, de registro y
archivo judicial.
Al cabo de la visita se levanta un acta que es suscrita por el visitador y el
ministro de fe y se presenta posteriormente al Pleno de la Corte, el cual la
aprueba, salvo que de su contexto aparezca la necesidad de pronunciarse al
respecto.
18. El lmite de edad.

74

El artculo 495 bis del Cdigo Orgnico de Tribunales, en virtud de la

modificacin que introdujo la Ley N 19.390 de mayo de 1995, seala que los
auxiliares de la administracin de justicia permanecern en sus cargos hasta
cumplir los 75 aos de edad.
Esta norma no afecta a quienes hayan ingresado a la administracin de justicia
con anterioridad a la vigencia de la ley, as dice el artculo 3 transitorio,de la Ley
N 19.390:
"La norma contemplada en el artculo 495 bis del Cdigo Orgnico de Tribunales
no se aplicar a los Auxiliares de la Administracin de Justicia que se
encuentren en servicio a la fecha de vigencia de esta ley".
CARACTERSTICAS QUE ASUME EL NOTARIO
1. Profesional del Derecho con Ttulo de Abogado.
2. Auxiliar de la Administracin de Justicia.
3. Redactar. Por su condicin de abogado y porque la ley le permite, segn se
ha dicho antes (artculos 401, nmero 1 y 413 del COT).
4. Goza de: Independencia // Responsabilidad // Inexcusabilidad // Imparcialidad.
1. ELEMENTOS QUE COMPONEN UN OFICIO
Volvemos sobre lo dicho ms arriba
1. Notario.
2. Personal.
3. Protocolos.
4. Elementos mecnicos tales como equipos computacionales, servicios de
ambientacin.
5. Local, compuesto por el inmueble edificado, y sus instalaciones mobiliarias y
dependencias que posibilitan el trabajo y la atencin de quienes requieren los
servicios notariales. El local debe reunir condiciones especiales de seguridad y ser
cmodo en la atencin de pblico.
6. Clientela.
2. ES UNA EMPRESA?

75

Ya se ha dicho que por efectos de la ley que estableci la continuidad laboral de

los empleados de estos oficios, se considera al oficio notarial como Empresa
nicamente para los efectos de ello.
QU ES UNA NOTARA?
La ley no se ha preocupado de definir qu es una notara.
No obstante ello, por "notara" debemos entender el "oficio notarial", es
decir, aquel lugar en el cual prestan sus servicios tanto el notario como el personal
y en el que es posible, adems, encontrar cada uno de los otros elementos a que
se ha hecho referencia recientemente.
OTROS MINISTROS DE FE PBLICA CON COMPETENCIA NOTARIAL
La ley designa a varios funcionarios del orden administrativo como ministros de
fe pblica. Los ms relevantes para la materia que se estudia son:
1. El CNSUL de Chile en pas extranjero.
En el evento que algn chileno, residente o de paso por algn pas
extranjero, desee
otorgar
alguna
escritura
(pblica
o
privada)
que HAYA DE PRODUCIREFECTOS en Chile, o que, en el mismo caso un extranjero
cualquiera desee lo mismo, debe concurrir ante el Agente Consular chileno.
Tambin puede hacerlo ante el ministro de fe (notario o escribano) del lugar en
que se encuentre.
El reglamento Consular est contenido en el D.S. N 172 de RR.EE. y publicado
en el Diario Oficial de fecha 29 de julio de 1977.
Dice: "Los Cnsules de Carrera, y los Cnsules Honorarios expresamente
facultados son Ministros de Fe Pblica para los efectos de actuaciones relativas a
Actos Notariales que se realicen ante ellos a pedido de chilenos o extranjeros y
para tener efectos en Chile".
Contratos o actos otorgados ante estos funcionarios y afectos a impuesto.
Se gira y determina por el SII en Chile, y debe pagarse como actuacin previa a
la legalizacin que se efecta en nuestro pas.
Se pagan mediante estampillas consulares adheridas al documento. Su monto
es en el equivalente a dlares de los Estados Unidos de Norteamrica.
Una vez legalizado el instrumento, para que pueda surtir efecto en el pas, debe
procederse a su protolizacin en un oficio notarial (artculo 420, nmero 5).

76

Los derechos consulares.

Ms adelante tendremos oportunidad de analizar el trmite de legalizacin.
2. El oficial de REGISTRO CIVIL.
La Ley Orgnica del Servicio de Registro Civil e Identificacin N 19.447, seala
que en aquellos lugares en que no exista un oficio notarial pueden estos
funcionarios pblicos autorizar ciertos y determinados actos.
Es decir, slo tienen competencia respecto de aquellas actuaciones que la ley
expresamente lo permite, como autorizacin de firmas en documentos privados.
Desde ya no pueden otorgar escrituras pblicas.
Es ms, estos ministros de fe debieron, con la entrada en vigencia de la ley
orgnica, entregar aquellos protocolos que contenan escrituras pblicas y
entregarlas al respectivo Archivo Judicial.
Como una crtica a estos funcionarios debemos sealar que es habitual que
ellos junto a su firma estampen un timbre que dice algo as como: "NNNN Oficial
Civil-Notario".
En realidad debiera decir: "NNNN Oficial Civil en funcin notarial".
De otra forma se estn arrogando un cargo que no poseen.
3. Los Inspectores del Trabajo.
La ley laboral les entrega facultades en actuaciones relacionadas. Como, por
ejemplo, formacin de sindicatos, firma de finiquitos laborales, etc
4. Secretarios Judiciales.
Autorizan como ministros de fe las resoluciones emitidas por los jueces del
respectivo tribunal, y efectan las notificaciones del estado diario.
Poseen,adems, otras actuaciones como pueden ser las de ministros de fe en
juicios arbitrales.
14. EL INSTRUMENTO PBLICO NOTARIAL
En qu consiste?
En este apartado no se analizar el instrumento pblico en general, sino slo en
sus aspectos ms relativos a la gestin notarial y porque es, adems,parte
estrechamente ligada a la actuacin del notario.
77

Como primera cosa es necesario dejar establecido que el uso, la necesidad y el

objeto del instrumento pblico estn dados por la necesidad social de poder
probar la existencia de hechos, derechos y obligaciones.
La justificacin de la necesidad del instrumento pblico deviene de cuando el
hombre comenz celebrar contrataciones cada vez ms importantes y empezaron
a surgir conflictos por el cumplimiento, incumplimiento o la interpretacin de lo
convenido. Se hizo notoria la utilidad prctica de este medio para probar aquello
que se haba hablado y que formaba la contratacin.
Se trataba, en la primera poca, de un instrumento simple. Solamente escrito en
trminos generales y firmado. No tena imperio.
Ms tarde, cuando los negocios se fueron haciendo cada vez ms complejos, y
la necesidad de la estabilidad de los derechos y obligaciones se hizo ms
necesaria, surgi una especie ms acabada de instrumento al que se revesta de
formalidades y solemnidades especiales para otorgarle una eficacia trascendente.
Este instrumento pas a conocerse como instrumento pblico, que asuma as
caractersticas especiales con respecto a aquel otro otorgado sin sujecin a ciertas
normas que garantizaran su importancia.
El instrumento, o ms bien el documento escrito, sin duda que vino a llenar un
vaco solucionando el problema de credibilidad que planteaba la prueba de los
hechos.
Es sabido que mientras la voluntad se mantiene en el fuero interno de cada
individuo, ser ineficaz para hacer nacer responsabilidades y obligaciones.
Se dice, y con razn evidente, que el instrumento, en un sentido estricto,
"instruye, informa, ensea todo lo relativo al acto que se describe". Dicho de otra
forma, el instrumento pasa a ser el acto mismo, sirviendo incluso para obligar no
slo a lo que en l se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la
naturaleza de la obligacin (artculo 1546, Cdigo Civil).
El concepto de instrumento pblico se encuentra estrechamente ligado a la
actuacin notarial, aun cuando en este caso recibe el nombre especfico de
"escritura pblica". Es decir, la creacin de los "instrumentos pblicos" no es algo
privativo de los notarios.
Por ello, debe quedar en claro que cualquier funcionario dependiente de la
administracin pblica del Estado actuando en el mbito de sus facultades, y
cumpliendo las formalidades legales, puede otorgar un instrumento pblico, pero
no una escritura pblica.

78

El notario interviene en la formacin de instrumentos pblicos en primer

lugar, por delegacin del Estado, supremo ente rector en materia de juridicidad. Es
el Estado el que le asigna la misin configuradora, primero, y en seguida la
autenticadora.
Ya en lo antiguo, en las leyes de Partidas, en la Ley Primera, ttulo 18, se deca
al respecto, "E ay otra escritura que llaman instrumento pblico, que es fecha por
mano de escrivano pblico de consejo". Es decir, se asocia la idea de escritura
pblica a la intervencin de un agente del Estado con calidades propias.
En nuestra legislacin se sigue igual lnea de pensamiento, siendo el punto de
partida en este tema el artculo 1699 del Cdigo Civil, cuando seala
que: "instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades
legales por el competente funcionario. Otorgado ante escribano e incorporado en
un protocolo o registro pblico, se llama escritura pblica".
Nuestra legislacin civil, al igual que la de muchos otros pases, seala que el
notario interviene en la gestacin del instrumento pblico a rogacin de las partes.
As, el artculo 401, nmero 1, del Cdigo Orgnico de Tribunales, prescribe que
son funciones de los notarios extender los instrumentos pblicos con arreglo a
las instrucciones que den las partes otorgantes, sea por escrito o verbalmente.
Esto es lo que en doctrina se llama "el principio de la rogatoria del acto".
El Cdigo argentino de Vlez Sarsfield en su art. 979 seala en forma taxativa
cules son los instrumentos pblicos, figurando en primer orden, "las escrituras
pblicas hechas por escribanos pblicos en sus libros de protocolo, o por otros
funcionarios con las mismas atribuciones, y las copas de esos libros sacadas en
la forma que prescribe la ley".
El Cdigo Civil francs, en su artculo 1317, establece que: "se considera pblico
un instrumento cuando ha sido confeccionado por oficiales pblicos, que tengan
derecho para hacerlo, en el lugar en que haya sido redactado y con las
solemnidades requeridas".
El artculo 1216 del Cdigo Civil espaol seala: "instrumento pblico es el
autorizado por notario competente con arreglo a las formalidades establecidas por
las leyes".
El Cdigo Civil del Paraguay, en su artculo 375, enumera los instrumentos
pblicos, y en su letra a) seala las escrituras pblicas.
El artculo 376 seala que la validez del instrumento pblico requiere que el
autorizante acte dentro de los lmites de sus atribuciones en cuanto a la
naturaleza del acto; que se extienda dentro de la jurisdiccin territorial asignada al
oficial pblico para el ejercicio de sus funciones, y que, llenadas las formas
legales, contenga la firma del funcionario autorizante, as como la de todos los que
aparezcan como partes o testigos necesarios de l.
79

Las escrituras pblicas, de acuerdo al art. 389, slo podrn ser autorizadas "por
los notarios y escribanos de registro".
De acuerdo al concepto que entregan las disposiciones citadas, es condicin
determinante para que un instrumento sea pblico el que intervenga, con las
solemnidades legales, un funcionario pblico y que este tenga competencia para
ello.
As, para tener un instrumento pblico deben reunirse tres requisitos:
a) Que quien lo autorice sea un funcionario pblico. Es decir, un funcionario a
quien el Estado le ha conferido tal calidad.
Ya hemos dicho, cuando hablamos de la Fe Pblica, que el notario acta por
delegacin de mandato soberano del Estado y mientras ella no haya sido cesada
o suspendida.
b) Que este funcionario tenga competencia absoluta, es decir, en cuanto a la
materia de que se trata y en cuanto al territorio. Tambin este funcionario no debe
encontrarse afecto a alguna incapacidad, como suspensin, etc.
c) Cumplimiento de las solemnidades legales para cada tipo de documento o
gestin. As, por ejemplo, en el caso del otorgamiento de los actos
testamentarios, deben cumplirse algunas exigencias que son exclusivas para este
tipo de actos jurdicos.
Las solemnidades constituyen lo que la doctrina reconoce como la forma.
Por ello es que Sanahuja seala que el resultado instrumento pblico se obtiene
como la consecuencia del cumplimiento de una serie de condiciones, referidas
algunas al propio funcionario autorizante, otras al documento en s, y otras al
contenido del mismo.
Por regla general, al menos en materia contractual, dicho funcionario ser
generalmente el Notario Pblico, pero ello no es excluyente, como se ha dicho,
que otros funcionarios dentro del marco de sus funciones puedan tambin conferir
la calidad de instrumento pblico a aquellas relaciones contractuales en las cuales
han debido intervenir.
Segn se ha visto anteriormente, pueden asumir tal carcter los instrumentos
otorgados ante Oficiales del Registro Civil, Cnsules de nuestro pas en el
extranjero, etc.

80

15. VALOR PROBATORIO EN GENERAL

El mrito probatorio de la escritura pblica es el mismo del instrumento pblico,
extendindose esta idea a las copias que de ella se otorguen.
En primer lugar debe sealarse que el instrumento pblico notarial goza de un
privilegio probatorio enorme, porque se ha otorgado por un funcionario pblico que
cuenta con la autorizacin del Estado, organismo rector de la juridicidad de un
pueblo, quien le ha conferido tal misin al mismo tiempo que le ha impuesto
graves responsabilidades en caso de fallar en su papel.
Gozando el instrumento pblico notarial de un privilegio de veracidad, ello
significa que quien impugne su falsedad o falta de autenticidad debe probarlo.
Nunca el que presenta el documento. Aun ms, el mrito probatorio lo tendr
hasta mientras no se resuelva la impugnacin.
El artculo 1700, en su inciso primero, del Cdigo Civil seala que:
"El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y
su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan
hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los
declarantes".
Mientras el instrumento no sea impugnado y declarado como falso por una
resolucin judicial a firme, el mrito probatorio se refiere a:
1. Fecha y lugar de otorgamiento. En algunos casos, como los actos
testamentarios, adems el tiempo (hora) del otorgamiento.
2. Veracidad de haberse efectuado por los intervinientes las declaraciones que
el instrumento contiene.
3. Que el consentimiento ha sido expresado sin vicios en el momento de su
otorgamiento. Y que los declarantes hayan sido, a ese instante, plenamente
capaces.
4. Veracidad de los hechos que el notario ha constatado y que seala en la
escritura (p. ej. comprobantes de pago de impuestos, pago del precio cuando este
es en dinero efectivo y en su presencia, la comparecencia de las personas, su
estado de capacidad, etc.). En este sentido algunos autores sealan la
"fiscalizacin" del cumplimiento de exigencias legales, como el pago de los
impuestos, ya sealado, pero tambin como cuando se debe exigir el
cumplimiento previo de trmites administrativos (aprobacin de subdivisin de
predios urbanos o rsticos, autorizaciones para enajenar), o bien cuando se
califica por el notario el hecho de encontrarse el otorgante con plena voluntad
81

(p. ej. la constancia de estar con facultades mentales apropiadas, en el caso del
testamento o de cualquier acto contractual).
5. Sobre la concurrencia e identificacin de las partes o comparecientes en
general, as como de los testigos cuando ello ha sido requerido por las partes,
el notario o la ley.
6. Sobre la intervencin del notario.
7. Observancia de los requisitos legales.
Segn refiere Norman Cruz (Derecho Notarial Chileno, p. 213), de la simple
lectura del art. 1700 CC, nace una distincin que es necesario hacer:
1) Afirmaciones o testimonios del funcionario pblico que lo autoriza, y
2) Declaraciones de las partes otorgantes.
Para el primer acpite expone que hay que subdividirlo en las siguientes partes:
a) testimonio de hechos propios del funcionario,
b) testimonio por medio del cual el funcionario autorizante asevera hechos que
percibe por sus propios sentidos,
c) testimonio de hechos que, si bien no son del funcionario autorizante ni ha
percibido l mismo, los ha comprobado por medios que la propia ley le suministra,
d) testimonio del funcionario que autoriza basado en el dicho de otras personas,
y
e) afirmaciones
apreciaciones.

del

funcionario

autorizante

que

consisten

en

meras

Para el segundo grupo distingue Norman Cruz lo siguiente:

a) El hecho mismo de formular las declaraciones,
b) La verdad que encierran esas declaraciones.
A su vez las declaraciones pueden admitir una nueva subdivisin:
a) declaraciones dispositivas y
b) declaraciones enunciativas.

82

Para Alessandri, citado por Daz Sanhueza, "est uniformemente aceptado por
la doctrina y por la jurisprudencia moderna que el instrumento tiene respecto de
terceros el mismo valor probatorio que respecto de los otorgantes; de lo contrario
tendramos que admitir el absurdo que un instrumento pblico, revestido de
autenticidad porque lleva el sello del Estado, sera autntico para unos y no lo
sera para otros; y llegaramos al absurdo ms manifiesto an de que no tendra
como probarse ante los terceros la celebracin del acto o de los hechos a que el
instrumento se refiere".
La jurisprudencia, por su parte, ha sealado que:
"El art. 477 del Cdigo de Procedimiento Penal dispone que todo instrumento
pblico constituye prueba completa de haber sido otorgado, de su fecha y de
que las partes han hecho las declaraciones en l consignadas.
Ahora bien, la eficacia probatoria de un instrumento pblico otorgado por
competente funcionario no puede quedar limitada, como lo sostiene el
recurrente, a los pormenores contemplados en este precepto. En efecto, el
funcionario pblico que otorga personalmente y en su carcter de tal un
instrumento pblico, no tiene el carcter de interesado, ni podra sostenerse que
en cuanto a la verdad de las declaraciones no hace plena fe sino contra los
declarantes, conforme a lo prescrito en el art. 1700 delCdigo Civil, ley primaria
que gobierna la materia puesto que el art. 477 citado no contiene ninguna otra
idea al respecto. Si la eficacia de ese instrumento se limitara a lo dicho,
equivaldra a negar tal eficacia, lo que es inaceptable en derecho. Al referirse el
art. 477 a 'que las partes han hecho las declaraciones en l consignadas', hay
que tener presente que lo dicho tiene aplicacin cuando el instrumento lo
suscriben partes, es decir, interesadas que hayan podido hacer declaraciones y
no al caso en que es un funcionario pblico quien da testimonio de hechos de
que tiene conocimiento en razn de su cargo". (Fallos del Mes N 7, p. 7).
Otra sentencia, Fallos del Mes 335, p. 725, seala que:
"El art. 1700 (del Cdigo Civil) estatuye en su inciso primero que el instrumento
pblico hace plena prueba contra los declarantes en cuanto 'a la verdad de las
declaraciones' que en l se hayan hecho, pero en materia criminal impera la
regla del art. 477 del Cdigo de Procedimiento Penal en cuya virtud el
instrumento pblico constituye prueba completa, no de la sinceridad de las
declaraciones, sino simplemente 'de que las partes han hecho las declaraciones
en l consignadas', de manera que dicho art. 1700 no puede ser bice para
aceptar aqu la prueba relativa a la inexactitud del pago en cuestin".
LAS ESCRITURAS PRIVADAS "CON MRITO" DE INSTRUMENTO PBLICO
En el ltimo tiempo nuestra legislacin ha sido prolfica en establecer una suerte
de instrumentos privados (otorgados fundamentalmente sin las solemnidades de
83

las escrituras pblicas), a los cuales, sin embargo, se les asigna el "mrito de
instrumentos pblicos".
Leyes como la N 16.391 y otras que veremos ms adelante, y que hacen
referencia a ella, con el pretexto de agilizar los trmites respectivos y abaratar
costos a los interesados, han creado situaciones que atentan a la fijeza, seguridad
y garanta que otorgan los instrumentos pblicos otorgados ante notario.
El contrato es otorgado mediante instrumento privado, limitndose la actuacin
del notario a la autenticacin de firmas, la protocolizacin del instrumento y su
guarda y custodia consiguientes. Slo en este aspecto tendr mrito probatorio.
Rehusndose a tratar este tipo de instrumentos, seala Carlos E. Gonzlez, "No
podramos por otra parte incluir, en una teora general del instrumento pblico, el
anlisis de los que no lo son, pese a una declaracin de la ley. La ley es aqu
fuente de derecho, pero no la nica, y ante el error del legislador, salvamos el
concepto tradicional con el aporte del derecho cientfico, cuyo valer indiscutible es
muchas veces fuente ms preciada que la ley misma" (p. 308, Derecho Notarial).
VALOR PROBATORIO RESPECTO DE LOS OTORGANTES
De acuerdo al art. 1700 del Cdigo Civil, las declaraciones formuladas por las
partes hacen plena fe en contra de los declarantes.
En primer lugar es preciso dejar sentado que, de acuerdo a la norma legal
sealada, hace plena fe en cuanto al hecho del otorgamiento. En este sentido es
necesario comprender tanto las declaraciones del funcionario como las de los
comparecientes en general.
Siguiendo la anterior subdivisin que haca Norman Cruz, es posible sealar que
el instrumento hace plena fe respecto de:
1. Aquellas declaraciones de hechos propios del funcionario, como son su
profesin, domicilio, de haber ledo el testamento, etc.
2. De los hechos que son percibidos por l a travs de sus propios sentidos.
Como lo es acerca de las declaraciones que han hecho los comparecientes, de la
firma de ellos, de los testigos.
3. De aquellos hechos que ha comprobado por los medios legales. Como la
acreditacin de identidad en base a las cdulas exhibidas.
En cambio no puede hacer esa misma fe respecto de las declaraciones que
hace el funcionario basndose en el dicho de otras personas. A este tipo de
declaraciones corresponden aquellas que hace el notario sobre el estado civil, la

84

profesin u oficio, el domicilio, la nacionalidad, etc., de los comparecientes y que

son las que ellos hacen.
Tampoco el instrumento hace plena fe respecto de aquellas declaraciones que
hace el funcionario y que consisten en apreciaciones personales. Tal es el caso de
la certificacin sobre el hecho de encontrarse el testador en su sano y entero
juicio. A este respecto no podemos dejar de lado la idea que el notario no es un
profesional idneo para establecer el estado de sanidad mental de una persona y
que su declaracin en tal sentido lo es sobre la base delo que en el momento
aprecia. La idoneidad profesional le corresponde al mdico especialista. La
certificacin que hace, por ejemplo, un mdico general podr servir de base para
una determinacin final.
En este sentido podemos remitir al lector a una sentencia que se reproduce
parcialmente en el Captulo 8 de este libro y que creemos es bastante clara.
DECLARACIONES DE LAS PARTES
Distingue Norman Cruz entre:
1. Aseveracin de plena fe respecto a la fecha del instrumento.
De acuerdo al art. 1700 CC, el instrumento hace plena fe,
2. En cuanto al hecho de haberse formulado por las partes las declaraciones
que el instrumento contiene.
Tambin hace plena fe,
3. En cuanto a la veracidad de lo declarado por las partes.
Respecto de ello conviene hacer una distincin entre: a) Declaraciones
dispositivas y b) declaraciones enunciativas.
a) Declaraciones dispositivas
Siguiendo a Santa Cruz, el autor que citamos, dice que es declaracin
dispositiva, "la que se hace con el fin de expresar el consentimiento, de manifestar
la voluntad necesaria para dar vida a un acto jurdico, ya se trate de los actos que
crean derechos y obligaciones o de los que los extinguen o modifican".
La regla general en materia de eficacia probatoria es que no hacen plena fe,
salvo en cuanto ello se refiere a las partes.

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b) Declaraciones enunciativas.
Son en general aquellas que narran hechos o circunstancias.
La regla general es que no hacen plena fe, salvo cuando se refieren o tienen
relacin directa con lo dispositivo del acto.
VALOR PROBATORIO RESPECTO DE LOS TERCEROS
En primer lugar es necesario dejar constancia que respecto de terceros el
instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado, su
fecha, y en cuando a que se efectuaron las declaraciones que l contiene.
En cuanto a las declaraciones dispositivas, hace fe respecto de terceros en lo
que dice relacin a ellas.
Los terceros deben partir de la base que las declaraciones dispositivas son
verdaderas, y por ello deben pasar mientras no demuestren lo contrario. Favorece
esta posicin aquel principio de que los contratos se celebran de buena fe, y lo
normal es que las declaraciones sean verdicas.
Como el principio del onus probandi cede en favor de lo normal, quien alegue lo
anormal debe probarlo, y mientras no lo haga debe aceptarlo como cierto.
Declaraciones enunciativas.
Por regla general, el instrumento no hace plena fe respecto de ellas ni entre las
partes ni respecto de terceros.
Sin embargo, por excepcin, se elevan las declaraciones enunciativas a la
categora de dispositivas cuando ellas dicen relacin directa con estas.
ALCANCE DE LA GARANTA QUE HACE EL NOTARIO DE LAS DECLARACIONES DE LAS
PARTES
Evidentemente que el notario no puede estar en condiciones de asegurar la
veracidad de las declaraciones que formulen las partes en un acto o contrato.
El documento otorgado por las partes contiene, obviamente, las declaraciones
que stas hacen en tal o cual sentido. As el que vende dir que es dueo y
detallar las caractersticas de la especie vendida, su tamao, forma, peso,
cabida, etc. Del mismo modo, el que da en prstamo dir que lo que entrega le
pertenece, etc. El que testa dir ser de tal o cual nacionalidad, haber sido casado
en nicas nupcias o en varias ocasiones, etc. Tampoco dar fe elnotario de los
dems datos de individualizacin de cada persona, (domicilio, estado civil
profesin u oficio).
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Todas estas declaraciones son propias de quien las hace y no tiene

el notario forma alguna de establecer la veracidad de ellas, como igualmente no es
su obligacin verificarlas. Corresponder establecer su efectividad a aquella parte
a quien una declaracin falsa o errada pudiere perjudicar.
As, por ejemplo, corresponder al comprador preocuparse de tener seguridad
en cuanto a que quien le vende es dueo y que lo vendido corresponde a lo que l
ha inspeccionado, etc.
Por ello el notario no puede dar a nadie fe de si las declaraciones de la parte son
coincidentes con la realidad.
Se tiene as que lo que los terceros deben tener por cierto son nicamente
aquellos hechos que el notario ha podido establecer, como la identificacin de la
persona (su nombre, apellidos y cdula de identidad), y la circunstancia que
quienes otorgaron el documento formularon tales o cuales declaraciones.
Es por ello posible que los terceros pueden alegar la falsedad del contenido de
las declaraciones de los otorgantes, aun cuando en este caso pesar sobre ellas
la presuncin de autenticidad de que goza el instrumento pblico.
Dice Garca Goyena, citado por Arturo Alessandri: "No hace fe en lo moral del
contrato. Puede haber simulacin en l y falsedad en las declaraciones de los
contrayentes; esto no es de cuenta del escribano, y el instrumento podr ser
redargido hasta de falso, civil o criminalmente, segn se establece en el Cdigo
de Procedimiento Civil".
De acuerdo a lo antes sealado, el alcance del art. 1700 del C. Civil es claro: no
alcanza ni obliga a los terceros ajenos al contrato, lo que en el instrumento se
diga.
As, finalmente, como seala Alessandri en la obra citada: "el instrumento
pblico tiene respecto de terceros el mismo valor probatorio que respecto de las
dems partes, pero los terceros no quedan ligados ni afectados en forma alguna
con las declaraciones y disposiciones de que da constancia el instrumento; y como
a esos terceros no les puede constar la verdad de las declaraciones que las partes
hayan hecho ante el notario, les es lcito a los terceros impugnarlas y destruirlas,
porque no hace fe el instrumento pblico respecto de ellos en cuanto a la verdad
de esas declaraciones; y en eso estriba la principal diferencia del valor probatorio
de las partes y respecto de terceros".
A va de ejemplo, es importante tener presente lo que establece el artculo 27 de
la Ley sobre Registro Civil, en cuanto seala que: "el que en escritura pblica
suministrare maliciosamente datos falsos sobre un estado civil sufrir las penas
que el Cdigo Penal aplica al que faltare a la verdad en declaracin de hechos
sustanciales en documentos pblicos".
87

FINES DEL INSTRUMENTO PBLICO

Tradicionalmente se sealan como fines del instrumento pblico los siguientes:
a) Prueba preconstituida. Es decir, la elaborada con anticipacin a la ocurrencia
de un determinado hecho al cual habr de servir como base, apoyo o defensa.
No es esta finalidad fundamental, pues bien puede ocurrir que la relacin
contractual que tuvo su origen en el otorgamiento del instrumento seatranquila,
normal, pacfica y no exista en momento alguno la necesidad de recurrir al
instrumento para probar la existencia del acto o contrato o de los derechos u
obligaciones que gener.
b) Dar forma legal a la voluntad de los contratantes en orden a celebrar
determinada relacin jurdica. La voluntad, mientras no se manifieste
externamente, mientras no salga del fuero interno de las personas, puede no
llegar a producir efectos. Al ser convertida en un instrumento, se sabe a ciencia
cierta lo que los contratantes tuvieron en vista.
Se dice que es la Forma el verdadero fin del instrumento pblico, ya que ella
crea el derecho,
c) Dar eficacia al negocio jurdico que contiene. Es decir, hacerlo prctico,
manejable. Que lo que las partes convinieron tenga efectos por ellos queridos.
A travs de la instrumentalizacin es posible conocer la naturaleza, el alcance,
la vigencia de lo pactado por las partes.
Dependiendo del tipo de obligacin, da fuerza ejecutiva a sta.
En este sentido, el instrumento posee una caracterstica especial: otorga una
garanta del cumplimiento de las obligaciones que contiene. Garanta que proviene
del respaldo que otorga el Estado.
d) Constituye presuncin de verdad. Es necesario creer en lo que el instrumento
seala, al menos mientras no se pruebe la falsedad que a su respecto puede ser
alegada.
La credibilidad del instrumento, segn afirma Josserand, citado por el argentino
Carlos E. Gonzlez, "se afirma en dos direcciones: a) en cuanto al origen del acto
porque se presenta bajo el auspicio de signos exteriores pblicos (sellos, timbres,
firma del notario que es el introductor y fiador), y b) en cuanto a las enunciaciones
contenidas en el acto.

88

LA NULIDAD DEL INSTRUMENTO PBLICO. SUS EFECTOS

Declarada judicialmente la nulidad de un instrumento pblico, es
necesario comenzar a analizar qu ocurre con el acto jurdico de que l da cuenta.
Para ello es preciso establecer si el acto que contiene el instrumento nulo es o
no solemne.
Acto solemne
Hay algunos actos jurdicos que deben necesariamente estar contenidos en
instrumento pblico. Tales son, por ejemplo, los testamentos solemnes abiertos,
las compraventa de inmuebles, la separacin de bienes, la constitucin de
sociedades de responsabilidad limitada, annimas, etc.
Si el instrumento pblico en el cual se contiene alguno de los contratos respecto
de los cuales la ley exige la solemnidad de la escritura pblica, es declarado nulo,
dicho acto carecer de valor jurdico alguno. Ello se desprende del art.
1701, del Cdigo Civil.
Acto no solemne
El artculo 1701, del Cdigo Civil da la respuesta.
No siendo necesario para la validez de un acto o contrato la solemnidad de la
escritura pblica, la declaracin de nulidad del instrumento para nada afectar el
contrato o convencin que l contenga.
As, por ejemplo, si convenida la compraventa de una cosa mueble mediante el
otorgamiento de escritura pblica, y sta posteriormente es declarada nula, la
convencin tendr no obstante existencia y podr ser probada incluso contando
como medio de prueba al propio instrumento anulado.
Para que el instrumento anulado tenga mrito suficiente como instrumento
privado, es necesaria la concurrencia de cuatro requisitos: 1. que el instrumento
haya sido anulado por incompetencia del funcionario o por otro defecto de forma;
2. que el acto o contrato que contenga el instrumento no sea de aquellos a los
cuales la ley exige la solemnidad del instrumento pblico; 3. que est firmado por
las partes, y 4. que sea reconocido por las partes como autntico o haya sido
mandado tener por tal a travs de una resolucin judicial.
LA IMPUGNACIN DEL INSTRUMENTO PBLICO
El instrumento pblico puede ser impugnado por vicio de nulidad, por falta de
autenticidad o por falsedad de las declaraciones que contiene.

89

1. Impugnacin por vicio de nulidad.

Sern causales suficientes aquellas que se refieran al hecho de no haberse
observado, en el otorgamiento, el cumplimiento de las solemnidades o
formalidades que la ley establece para la validez del instrumento.
As tratndose de una escritura pblica, por ejemplo, lo ser la falta de firma de
alguna de las partes, del notario; el que la escritura no se escriba en idioma
castellano, en que se empleen cifras o signos que no sean de aquellos de uso
corriente, etc.
Como medio de prueba se admitirn todos los que la ley reconoce, sirviendo en
muchos casos como prueba de primera calidad el propio instrumento cuando el
vicio en l es evidente.
2. Falta de autenticidad.
Esta alegacin consiste en impugnar el instrumento por falso. Es decir, por no
haber sido otorgado por las partes de la manera que en l se seala, y por no
haber sido autorizado por quien corresponde.
Se refiere a la materia el artculo 17, del Cdigo Civil.
El artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil se refiere a la impugnacin por
falsedad de una escritura pblica (no de todos los instrumentos pblicos), y al
efecto seala que podr invalidarse con la concurrencia de cinco testigos que
renan las condiciones de la regla segunda del artculo 384 y que afirmen que la
parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano, o
alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha
permanecido fuera del lugar en el da del otorgamiento y en los setenta das
subsiguientes.
La disposicin legal anotada seala que el tribunal, sin embargo, le dar
valor segn las reglas de la sana crtica.
El artculo en cuestin se preocupa en la parte final de sealar que sus
disposiciones no se aplicarn cuando se trate de impugnar las declaraciones de
una escritura autntica.
3. Falsedad de las declaraciones.
En este evento no se ataca al instrumento pblico en s, pues este es autntico,
es vlido, ha sido suscrito por los otorgantes y en su otorgamiento se han
observado las solemnidades legales. La alegacin de impugnacin se refiere, en
este caso, a la veracidad de las declaraciones que entregaron las partes. Se dir
que estas son falsas, inexactas o simuladas.
90

Las partes
Cabe considerar, en primer trmino, que estn civilmente impedidas de efectuar
esta alegacin las propias partes porque, de acuerdo al artculo 1700del Cdigo
Civil, las declaraciones hacen plena prueba. En materia criminal y siempre que
haya habido comisin de un delito, en cambio, es posible hacerlo.
Los terceros
Pueden impugnar el instrumento pblico por esta causal, pero con la limitacin a
que se refiere el art. 429, del CPC.
16. LA PROPIEDAD DEL PROTOCOLO
En algunas ocasiones se ha planteado la interrogante de si al notario le asiste
algn derecho de propiedad sobre los protocolos o libros notariales que mantiene
en su oficio.
Cabe al respecto hacer una distincin entre la cosa corporal llamada protocolo, o
registro o libro en el cual se encuentran asentadas las actas y escrituras, y el
contenido intelectual de stas.
Respecto de lo primero nuestra legislacin nada dice en forma explcita, aun
cuando de lo que dispone el art. 436 del Cdigo Orgnico de Tribunales se
desprende que el propietario no es l. Este artculo habla de "los protocolos o
documentos pertenecientes a la notara".
De acuerdo a ello para nosotros es evidente que hace propietario de dichos
libros al Estado. El propietario no es el notario porque, entre otras cosas, no son
un bien que pase a formar parte de su masa hereditaria o, incluso, vendibles.
Al fallecer el notario, ser trasladado a otro oficio, o, en general, al dejar de ser
titular en el respectivo oficio, todos los protocolos siguen mantenindose en la
respectiva oficina. No puede el notario llevrselos.
Los notarios slo son custodios de ellos (art. 435 del COT), debiendo
conservarlos mientras ejerzan el cargo y mientras estn en su poder, ya que,
como seala el art. 433 del Cdigo Orgnico de Tribunales, pasado ms de un
ao desde la fecha de cierre, deben ser entregados al archivero judicial.
En esta conservacin debe usar la diligencia de un buen padre de familia.
Por ello es propio sealar que los libros o protocolos notariales son bienes del
Estado, o bienes fiscales, en los trminos del art. 589 del Cdigo Civil.

91

La situacin de propiedad por parte del funcionario sobre los libros o protocolos
pudo haber tenido alguna importancia en la poca en que los oficios eran
vendibles, pero hoy en da no.
Idntica es la situacin respecto de los protocolos o libros que conserva el
Conservador y el Archivero Judicial.
Por otro lado, tampoco es propietario del contenido intelectual de que dan
cuenta las escrituras asentadas en los registros. Sus propietarios en este caso son
las partes otorgantes de cada acto o contrato.
Tambin podemos agregar que no pertenecen al notario sino al oficio notarial
y, por ende, al Estado, todos aquellos documentos, escritos o valores que se
hayan dejado en su custodia en mrito de algn acto o contrato al cual accedan.
No es el caso de aquellos documentos o valores que han sido entregados al
notario mediante las llamadas Instrucciones o Custodias de Valores, ya que lo que
dichos documentos representan tiene como propietarios al emisor o destinatario.
El ministro de fe slo es un mero depositario, obligado a su entrega a quien
corresponda, cuando se cumplan las condiciones fijadas por los interesados.
17. LA ESCRITURA PBLICA
Alfonso X el Sabio, en las Partidas, define la escritura pblica como: "Escritura
de que nace averiguamiento de prueba, es toda carta que sea fecha por mano de
Escribano Pblico de Concejo, o sellada con sello de Rey, o de otra persona
autentica, que sea de creer nace della muy grand pro. Ca es testimonio de las
cosas pasadas, e averiguamiento del pleyto sobre que es fecha".
La escritura pblica, antes que nada, es un documento, es decir, una cosa que
en sentido fsico, corporal, ensea, muestra, expresa. Indica un contenido que
genera derechos y obligaciones que deben ser acatadas y cumplidas. Posee
imperio.
Es un error limitarse a circunscribirla slo al papel.
El documento puede ser de oro, como la moneda, o de piedra, como las lpidas,
etc. Ensea lo que pretende representar.
Carnelutti: Documento es una cosa que sirve para representar otra.
Siegel: documento es una exteriorizacin del pensamiento perceptible con la
vista.
Dice Siegel que frente al documento el examinador tiene una doble posibilidad;
contemplarlo en su aspecto exterior, examinar la condicin de la materia: en una
92

palabra hacerla objeto de evidencia; pero puede tambin obtener una opinin de
su contenido intelectual, esto es, por los signos de la escritura formarse una
opinin sobre el contenido ideolgico del autor.
En el primer aspecto el documento es en s un hecho por probar; en el segundo,
una fuente de prueba.
Calificado de pblico, se le ha sealado una cualidad irreal, que en un mundo
jurdico significa un grado de eficacia, un valor.
Se ha pasado desde la esfera del ser a la esfera de los valores.
A. LA DEFINICIN DE NUESTRA LEGISLACIN
El artculo 403 del Cdigo Orgnico de Tribunales define la escritura pblica
como: "el instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades que fija
esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro
pblico".
Por su parte, del contenido del artculo 1699 del Cdigo Civil se desprende que
es el instrumento pblico o autntico, autorizado con las solemnidades legales por
el competente notario e incorporado en su protocolo o registro pblico.
B. CARACTERSTICAS DE LA ESCRITURA PBLICA
a) Firmeza e irrevocabilidad. Una vez suscrita por los otorgantes no hay poder
sobre la tierra que pueda reformarla. Slo quienes son sus dueos, las propias
partes.
Nez Lagos, citado por C. Gonzlez, dice que: "No cabe apelacin en contra
de ella aunque quepa accin de nulidad en un proceso independiente en lnea
colateral".
La escritura es "el ltimo grado en la lnea recta ascendente".
b) Ejecutoriedad. Es decir, que los derechos que de ella emanan confieren al
contratante diligente la posibilidad de actuar ejecutivamente, cohercitivamente, en
contra del moroso y para obtener el cumplimiento de lo debido.
c) Fecha cierta. Es una de las caractersticas ms sobresalientes y proviene
precisamente de la necesidad de resguardar en debida forma la creacin o
extincin de derechos u obligaciones para las partes.
En algunos casos, como en los testamentos, es posible que adems se agregue
la hora en que se produce el otorgamiento.

93

En nuestro derecho se ha pretendido cautelar y dar mayor seguridad a la fecha

del otorgamiento con la exigencia de llevar el libro Repertorio de Instrumentos
Pblicos, al cual tendremos oportunidad de referirnos ms adelante (art.
430, COT).
d) Seguridad. El artculo 429 del COT, establece la necesidad de empastar los
protocolos a lo menos cada dos meses.
Adems, las escrituras formando parte de dichos protocolos deben ser remitidas
al Archivo Judicial en la oportunidad correspondiente (art. 433 del COT).
Adems existe la obligacin de guardarlos en cajas de seguridad o
bvedas, segn el art. 434 y prohibicin de ser sacados fuera del oficio salvo por
decreto judicial o por razn de fuerza mayor. Si se trata de resolucin judicial, slo
podr hacer el retiro el propio notario (art. 435, COT).
Todo ello permite asegurar a los interesados, a la propia fe pblica y a todos
quienes se vean relacionados al asunto, que las escrituras pblicas mantendrn
una guarda adecuada durante aos permitiendo su consulta y dacin de copias.
Dentro de este mismo concepto, hay que sealar que tambin el instrumento
est revestido de medidas de seguridad para evitar su alteracin en todo o en
parte. As, el art. 411 COT establece el ningn valor de las adiciones, apostillas,
entre renglonaduras, raspaduras o enmendaduras u otra alteracin en las
escrituras originales que no aparezcan salvadas al final y antes de las firmas de
los que las suscriban.
e) La publicidad. Otra caracterstica que emana de la escritura pblica es, como
su nombre lo indica, la de ser pblica. Es decir, poder ser conocida por todo aquel
que tenga algn inters en ello.
De la escritura pblica inserta en el protocolo se pueden obtener las copias que
se desee. Del mismo modo su consulta en el propio oficio notarial o en el archivo
judicial, en su caso, puede ser efectuada sin inconvenientes por quien desee
hacerlo.
A este respecto conviene tener presente que el notario no puede dar copias no
ntegras de la escritura (artculo 427 del COT).
C. REQUISITOS DE LA ESCRITURA PBLICA
Fundamentalmente trata la materia el art. 426 del COT.
Para que la escritura pblica sea vlida deben reunirse los siguientes requisitos:

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1. Que sea autorizada por funcionario competente en razn del cargo y la

materia.
Segn hemos sealado, el nico que puede otorgar escrituras pblicas es el
notario, aun cuando otros funcionarios pueden autorizar instrumentos privados a
los que la ley le asigne mrito de tal.
Tambin cabe considerar la situacin de los cnsules generales de nuestro pas
en el extranjero
2. Debe estar incorporada la escritura al protocolo del notario autorizante o del
que se subroga legalmente.
Es decir, lo que habitualmente se conoce como la "matriz" y que es el
documento que las partes, terceros intervinientes, testigos en su caso, y el notario
suscriben, debe empastarse junto a los dems otorgados en el mismo
perodo, formando el Protocolo a que se refiere el art. 429 del COT.
El libro o Protocolo que forman actualmente los notarios difiere sustancialmente
del existente hasta la reforma de la Ley N 18.092, pues hoy en da se confecciona
insertando las escrituras siguiendo el orden numrico que les ha
correspondido despus de la anotacin en el libro Repertorio.
El texto del art. 429 del COT, antes de la reforma sealada, indicaba que los
protocolos se formaban con cuadernillos de papel sellado enteros, de cinco
pliegos cada uno, metido un pliego dentro del otro, de manera que la primera hoja
del cuadernillo fuera la mitad del pliego cuya otra mitad correspondiera a la dcima
foja del mismo.
Los protocolos deben ser empastados cada cierto tiempo y de acuerdo a las
exigencias que ms adelante veremos.
El protocolo se forma insertando las escrituras en el orden numrico que les
haya correspondido segn la anotacin en el Repertorio. Sin embargo, cabe
sealar que la falta de anotacin de una escritura en dicho libro no afecta la
validez de ella, de acuerdo al art. 430, inc. final.
3. Que la escritura se otorgue con las solemnidades legales.
Segn refiere Alessandri en su obra citada, las solemnidades que determinaban
la forma a que estaban sujetas las escrituras pblicas se contenan, antes de la
dictacin del D.L. N 407, de marzo de 1925, en las Leyes de Partidas y la
Novsima Recopilacin, "porque tanto el artculo final del C. Civil y el art. final de la
Ley Orgnica de Tribunales, dejaron vigentes las leyes espaolas en lo relativo a
la confeccin de instrumentos pblicos".

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Podramos decir que en la actualidad las normas que reglan la materia son muy
parecidas a las de antao.
Son varios los artculos del Cdigo Orgnico de Tribunales que tratan sobre la
materia. Ellos son, fundamentalmente los artculos 404, 405, 406, 408,411, 414.
Ms adelante se harn otros comentarios sobre el otorgamiento de la escritura
pblica.
18. EL INSTRUMENTO PRIVADO
EL INSTRUMENTO PRIVADO
Qu es el instrumento privado
De acuerdo a lo que dispone el artculo 1698 del Cdigo Civil, los instrumentos se
dividen en pblicos y privados.
Instrumento pblico, o autntico, al decir del artculo 1699 del mismo cuerpo
legal, es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario.
Cuando este funcionario pblico competente es un notario, toma el nombre de
escritura pblica, al ser incorporado al protocolo del notario.
De ello se infiere que todos los dems son instrumentos privados.
Es decir, es instrumento privado aquel que no es autorizado por funcionario
pblico competente con las solemnidades legales.
Dicho de otra forma, tiene esta calidad el instrumento que otorgan los
particulares, sin solemnidad alguna, o bien por funcionario pblico incompetente.
Incluso puede serlo un instrumento otorgado ante notario y autorizado por l, pero
que no llega a reunir los requisitos ni formalidades de la escritura pblica.
En su otorgamiento no estn sujetos a formalidad alguna y prcticamente puede
decirse que en su presentacin externa tampoco estn sujetos a reglamentacin
alguna.
Sin embargo esto es efectivo a medias, pues hay algunos instrumentos privados
que estn afectos a reglamentacin propia de cada situacin. Tal es el caso, por
ejemplo, de las letras de cambio (artculos 1 y 2 de la Ley N 18.092), de los
pagars (artculos 102 y 103 de la Ley N 18.092), etc.
Como en su otorgamiento este tipo de instrumentos privados no est sujeto a
formalidad alguna, al contrario de las escrituras pblicas que slo pueden ser
otorgadas en idioma castellano y estilo claro o preciso, y cumpliendo adems otras

96

formalidades, nada impide que un instrumento privado pueda ser escrito en otro
idioma o aun en clave.
Del mismo modo, as como antes de la reforma de la Ley N 18.181 las
escrituras pblicas slo podan manuscribirse, los instrumentos privados podan
ser escritos a mquina o en cualquier otra forma o medio mecnico.
El instrumento privado no ha tenido de parte del legislador la misma
preocupacin, no obstante que en innumerables ocasiones a travs de ellos se
efectan transacciones cuantiosas.
Un ejemplo de ello lo encontramos en las compraventas de vehculos
automotores, o en las promesas de compraventa sobre inmuebles.
La nica exigencia lgica que resulta es que las firmas que se estampen en ellos
lo sean en original, no pudiendo ser, por ejemplo, calcadas o impresas a travs de
otro medio. Aun cuando esta regla tambin tiene su excepcin en situaciones
como la de ciertos cheques girados por empresas o instituciones fiscales en que
s se debe contar con autorizacin especial.
Tambin excepcionalmente no es necesaria la firma en aquellos documentos a
que se refieren los artculos 1704 y 1705 del Cdigo Civil.
En cuanto a la fecha
No es necesario, salvo los instrumentos comerciales como la letra de cambio y
el pagar, etc., que el instrumento privado tenga fecha, ya que respecto de esta el
instrumento no hace fe ni respecto de las partes ni de terceros. Slo le darn
fecha cierta las circunstancias que la ley seala y a partir de ese instante, nunca
con efecto retroactivo.
Cuando los instrumentos privados versan sobre ciertas materias que la ley
tributaria, fundamentalmente la de Timbres y Estampillas, grava con impuestos,
estos deben ser satisfechos previamente para que puedan ser hechos valer ante
las autoridades como medio de prueba.
Diferencias principales entre el instrumento pblico y el privado
a) En su otorgamiento no se observan solemnidades de ninguna especie.
b) El valor probatorio que tiene cada uno es diferente.
La circunstancia de recibir ambos tipos de documentos un diferente trato
legal, les hace ser tambin diferentes en el mrito probatorio que cada uno tiene.

97

Tratndose de instrumentos pblicos, estos hacen plena prueba respecto de

varios aspectos que l contiene, segn ya se ha visto.
En el caso del instrumento privado, este no se ve beneficiado con ninguno de
dichos atributos, tanto respecto de quienes lo otorgaron como respecto de
terceros. No lleva el instrumento privado, como se dice, un sello de autenticidad.
Valor probatorio entre las partes
Para que tenga valor respecto de las partes, es necesario que sea reconocido o
mandado tener por reconocido.
Cumplido este requisito el instrumento privado, entre las partes otorgantes, har
plena prueba en cuanto al hecho de haberse otorgado, a su fecha y las
declaraciones que l contiene, conforme los arts. 1702 y 1706 del Cdigo Civil.
Valor probatorio respecto de terceros
El instrumento privado carece absolutamente de valor probatorio respecto de los
terceros, ni siquiera el hecho de ser reconocido por aquel en contra de quien se
presenta, o mandado tener por reconocido judicialmente sirve de algo. Del mismo
modo, tampoco en cuanto a la fecha de otorgamiento.
Slo tendr mrito probatorio la fecha cuando, como se ha dicho, ha ocurrido
alguna de las circunstancias precisas y determinadas que ha sealado la
ley, segn el art. 1703 del Cdigo Civil, el art. 419 del Cdigo Orgnico de
Tribunales y el art. 127 del Cdigo de Comercio.
c) En caso de ser impugnado el documento, el peso de la prueba recae sobre
distinta persona.
En el caso del instrumento pblico, quien debe probar la causal de impugnacin
es el que la alega, en cambio, en el caso del instrumento privado, quien debe
probar la autenticidad del instrumento ser quien lo presenta y no contra quien se
hace.
Slo esta circunstancia vara si el instrumento privado ha sido previamente
reconocido por aquel a quien afecta o si ha sido mandado tener por reconocido a
travs de una gestin judicial adecuada.
LA PROTOCOLIZACIN DEL INSTRUMENTO PRIVADO
Consiste la protocolizacin en agregar un documento al final del registro
del notario, a pedido de quien lo solicita, as lo seala el artculo 415 del Cdigo
Orgnico de Tribunales.

98

De lo dicho resulta que quien desee protocolizar un instrumento privado debe

llevarlo a cualquier oficio de notario y requerir su agregacin al final del respectivo
registro.
El notario, cumpliendo con las formalidads que seala el mismo
artculo, proceder a dejarlo (guardarlo) en su oficio y a expedir copias autorizadas
de l.
La importancia que tiene esta gestin tratndose de un instrumento
privado, radica en que, despus de protocolizado, el instrumento privado, gozar
con fecha cierta respecto de terceros. Esta ser la de su protocolizacin, y nunca
la que presenta el documento. Ello porque nadie puede tener certeza de su fecha
real de expedicin.
LA INTERVENCIN NOTARIAL
La circunstancia de intervenir un notario pblico en un instrumento privado no le
mejora su calidad.
La gestin del notario en estos casos se limita a la autenticacin de las firmas de
uno o de todos los otorgantes de l.
Sin embargo, la actuacin notarial le confiere una data cierta y que es aquella en
la cual intervino el notario.
En este sentido es importante considerar lo resuelto por la Corte Suprema en
cuanto seala que: "no puede sostenerse que los documentos autorizados por un
Notario Pblico tengan una fecha distinta de la sealada por dicho funcionario,
pues se trata de un Ministro de Fe, encargado por la ley para dar a las partes
interesadas los testimonios que le pidieran y de practicar las dems diligencias
que se les encomiende". (Revista de Derecho, t. 78, sec. 1a,p. 95).
Con todo, como siempre lo hemos sostenido, al notario le asiste un deber de
supervisar la legalidad del acto o contrato en el cual interviene. No puede el
notario limitarse a recibir las firmas y autorizar. Su labor de justicia preventiva va
ms all.
Imaginemos un solo caso: se presenta al notario un contrato privado de promesa
de compraventa a la cual le falta alguno de los requisitos del artculo
1554 del Cdigo Civil. De acuerdo a nuestro pensamiento el notario no puede
intervenir en la autorizacin, por cuanto el "contrato" sera en definitiva ineficaz.
Aqu aparece nuevamente esta calidad de "asesor" del notario y a lo que antes
nos hemos referido. Sin ella el notario, a nuestro entender, no podra calificar la
legalidad de un acto o contrato que se pretenda otorgar ante l.

99

19. DOCUMENTOS OTORGADOS EN CHILE Y EN PAS EXTRANJERO. SU

EFICACIA
Como una manera de uniformar criterios en materia del reconocimiento legal
que debe darse a los documentos que se otorgan en un pas para surtir efectos en
otro, prcticamente en todas las legislaciones se ha adoptado seguir las reglas
que emanan del principio del locus regit actum. Es decir, que la forma extrnseca
de los actos o contratos se rija por la ley vigente en el lugar del otorgamiento.
Puede decirse que es este el criterio general.
Sin embargo, y por aplicacin de aquello que es la libertad de las partes para
convenir todo aquello que no est prohibido, se ha planteado en algunas
ocasiones la posibilidad para las partes contratantes de renunciar a dicho principio
y aplicar a determinado contrato la ley del lugar en el cual va a tener su efecto.
Hasta donde sabemos los intentos slo han quedado en eso.
En nuestra legislacin esta pretensin no tendra cabida, al menos en lo que se
refiere a escrituras pblicas, pues la intervencin del notario en el negocio se
encuentra debidamente regida y ordenada por el derecho local, el cual es bastante
categrico en este sentido.
As, el artculo 404 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala en forma precisa y
excluyente de toda otra los aspectos formales que se deben considerar en el
otorgamiento de una escritura pblica. Citamos a va de ejemplo la norma que
obliga a que la escritura sea otorgada en idioma castellamo. No podra, por
consecuencia, otorgarse una escritura pblica que habr de surtir efecto en otro
pas en un idioma diferente, aunque sea el del pas en que se va a presentar. La
norma del Cdigo Orgnico slo acepta por va de excepcin el uso de palabras
en lengua extranjera, pero no de textos, frases o clusulas.
Segn explica el profesor Somarriva, para determinar la ley por la que se rige un
acto ejecutado en un determinado pas, es necesario recordar que en un
instrumento pblico cualquiera es posible encontrar dos aspectos bien
diferenciados y que influyen cada uno por su lado y en sus respectivas esferas
para la calificacin de su eficacia.
El primero est compuesto por los requisitos del fondo o internos del acto o
contrato respectivo, y el segundo por los requisitos externos, o de la forma, o de
como fue configurado dicho instrumento.

100

INSTRUMENTOS OTORGADOS EN CHILE

Segn establece el art. 14 del C. Civil:
"La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los
extranjeros".
Promulgada y publicada la ley, entrar en vigencia ya en la fecha de su insercin
en el Diario Oficial de la Repblica, o en la oportunidad que la misma ley seale.
A partir de ese instante ser obligatoria y nadie podr alegar su ignorancia.
Presuncin de derecho (arts. 6a 8del Cdigo Civil).
De esta forma, cualquier documento que se otorgue dentro del territorio nacional
chileno, sea por un nacional o un extranjero, habr de adecuarse, en su fondo y en
su forma, a las leyes chilenas y no debiera presentar dificultad alguna para su
estudio y calificacin.
ACTO CELEBRADO EN OTRO PAS Y QUE HA DE PRODUCIR SUS EFECTOS EN EL NUESTRO
La situacin es, por el contrario, diferente y de mayor complejidad cuando el
documento es otorgado en pas extranjero y debe producir sus efectos dentro de
nuestro pas.
Para que se produzca el efecto extraterritorial del documento notarial es
necesaria "la doble intervencin garantizadora de la legtima procedencia del
documento, aadida a este la del rgano superior nacional (del pas en que se
autoriza el documento) y la del rgano diplomtico extranjero, si bien en algunos
casos la actuacin directa de este elimina la del otro".
Esta intervencin, por lo general diplomtica y administrativa, es la que se
traduce en el procedimiento llamado de "legalizacin".
Al momento presente (enero 2014), nuestro pas ha suscrito el Convenio de
Apostilla de La Haya y su implementacin se encuentra en manos de las
autoridades respectivas en el pas.
EL PRINCIPIO LOCUS REGIT ACTUM
Nuestro Cdigo Civil, en su art. 17, se inspira en este principio: "la forma de los
instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido
otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo
de Enjuiciamiento" (Cdigo de Procedimiento Civil).

101

Posteriormente expresa que: "La forma se refiere a las solemnidades externas, y

la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las
personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese".
De este manera, para que el instrumento otorgado en el extranjero tenga plena
validez en Chile es necesario, en primer lugar, que haya sido otorgadocon
absoluta sujecin a las formalidades que las leyes del lugar sealan para ese tipo
de actuaciones y, en segundo lugar, que se pruebe conforme a las normas que
prescribe el Cdigo de Procedimiento Civil, que es autntico.
La autenticidad, esto es, el hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado
por las personas y de la manera que en ellos se expresa, se acredita mediante el
trmite de la "legalizacin" sealado en el art. 345 del Cdigo de Procedimiento
Civil y al que nos referimos ms adelante.
SITUACIN DE EXCEPCIN A LA REGLA LOCUS REGIT ACTUM
Sin embargo, como toda regla, la del Locus Regit Actum, tiene su excepcin, y
que se encuentra contemplada en el art. 1027 del Cdigo Civil, cuando seala
que: "Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo
tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas
en que se otorg...".
La excepcin a la regla la constituye la exigencia que el testamento debe
constar por escrito, de manera que aun cuando las leyes del lugar del
otorgamiento otorgaran valor al testamento verbal, este, en Chile, no sera
reconocido.
Tampoco se le reconoce mrito en nuestro pas a un documento otorgado en el
extranjero cuando se trata de un instrumento privado que contiene un acto o
contrato respecto del cual nuestra legislacin exige instrumento pblico. Sera esta
la situacin, por ejemplo, de una compraventa sobre inmueble.
El art. 18 del C. Civil seala que en "los casos en que las leyes chilenas exigieren
instrumentos pblicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en
Chile, no valdrn las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de estas en
el pas en que hubieren sido otorgadas".
Esta disposicin hay que armonizarla con el art. 1701 del mismo Cdigo.
Qu ocurre con los documentos privados otorgados en el extranjero?
Por lo general las legislaciones en los diversos pases se han preocupado de
establecer normas especficas que miran al otorgamiento de los instrumentos
pblicos.

102

Esta situacin no se presenta respecto del otorgamiento de instrumentos

privados en que las leyes, por lo general, no especifican solemnidades especiales
para ellos.
En qu situacin queda entonces el principio de la locus regit actum a este
respecto?
O dicho de otro modo, es posible reconocer en nuestro pas eficacia al
documento privado otorgado en el extranjero?
Cabe hacer primero una aclaracin. Cuando nos referimos al instrumento
privado no lo hacemos respecto de aquel que es emitido slo por y entre los
particulares,
sino
a
aquel en que
siendo
emitido
por
ellos
se
hace tambin intervenir a un agente del Estado con un carcter fedatario, ya sea
un notario pblico u otro funcionario pblico o no pero con competencia para
autenticar. Ello por una razn puramente de certeza.
Somos de la opinin que frente a un documento de dicha naturaleza, (privado), y
en el que interviene un funcionario autenticante (notario o funcionario pblico o
no, con poder de dar fe pblica), nuestra legislacin, salvo los casos en que por
aplicacin del art. 18 del C. Civil ya sealado no pueda tener eficacia, no le niega
valor en lo absoluto.
Nuestra opinin parte, en primer lugar, del supuesto que ya el hecho de
intervenir en el instrumento un oficial fedatario le da un respaldo de legalidad. El
funcionario no podra haber actuado si la ley del respectivo lugar no hubiera
permitido la instrumentacin privada en el negocio de que se trata.
Adems, el texto del art. 18 antes citado da a entender, a nuestro juicio, que la
nica situacin en la que el instrumento privado no puede tener aplicacin en
Chile, es en los casos sealados y no en otras.
As, nuestro parecer es que un instrumento privado otorgado en el extranjero
con la intervencin de un fedatario, si en forma expresa su eficacia no est
prohibida en nuestro pas, debe tener la eficacia suficiente para que se cumpla su
objeto.
Si nuestra legislacin exige en la compraventa de inmuebles la escritura pblica,
no podra tener eficacia un contrato de dicha naturaleza otorgado en el extranjero
mediante instrumento privado.
Pero en cambio s tendra valor un mandato otorgado bajo la forma de
instrumento privado, permitido este tipo de documento en el pas de origen, y que
haya de servir para otorgar compraventa sobre un bien mueble.

103

En esta materia, y con una opinin por supuesto ms fundada, Somarriva opina
que puede hacerse extensivo a los instrumentos privados el principio dellocus regit
actum, y su opinin se basa en el antecedente legal del art. 17 del C. Civil, que lo
fue del art. 10 del Cdigo de Luisiana, "segn consta de las anotaciones que el
seor Bello hizo al Proyecto de 1853. Y dicho precepto se refiere tanto al
instrumento pblico como al privado".
Citan Alessandri y Somarriva un fallo de nuestra Corte Suprema que ha
declarado que el principio en cuestin es de carcter general, se refiere a todo
acto o contrato y a todo instrumento, sea pblico o privado y, entre ellos, incluso a
la letra de cambio.
Como conclusin: Es posible siempre reconocer mrito al instrumento privado
otorgado en el extranjero, cuando las leyes chilenas expresamente no exigen para
la validez de ciertos actos, el instrumento pblico.
LEGALIZACIN
La legalizacin de instrumentos otorgados en el extranjero
El instrumento pblico otorgado en pas extranjero, para que pueda ser usado
con suficiente mrito en nuestro pas, debe, antes que nada, pasar por un trmite
administrativo conocido como de "legalizacin".
La misma diligencia debe efectuarse cuando se trata de hacer valer en otro pas
un instrumento que ha sido otorgado en el nuestro.
La legalizacin es un trmite ante la autoridad administrativa de un Estado, cuya
finalidad es la de establecer el carcter pblico de un instrumento otorgado en
pas extrao y la autenticidad o verdad de las firmas de las personas que lo han
autorizado. Es independiente de las solemnidades internas de dichos instrumentos
y de la eficacia o valor probatorio que ellos pudieren tener.
En nuestro sistema la materia es entregada por el art. 17 del Cdigo Civil al
Cdigo de Procedimiento Civil, que en su art. 345 dispone que los documentos
pblicos que se hayan otorgado fuera de Chile deben presentarse debidamente
legalizados, y se entender que lo estn cuando en ellos conste el carcter pblico
y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado.
Lo anterior sugiere como primera cosa que la legalizacin debe constar en el
propio instrumento, no en otro aparte, formando con el original un solo documento.
La secuencia prctica para instrumentos otorgados en otro pas y que se deben
hacer valer en el nuestro es la siguiente: Autorizada la escritura pblica ante el
notario del respectivo pas, la autoridad judicial o administrativa correspondiente
legaliza (certifica), el signo, firma y rbrica del funcionario. Acto seguido, el agente
104

consular chileno certificar la firma de la persona encargada de la certificacin

antes dicha, y finalmente, la autoridad correspondiente del Ministerio de
Relaciones Exteriores chileno certifica la firma del Cnsul de nuestro pas.
Cuando nuestro pas carece de agente consular en el pas extranjero, har sus
veces el agente de una Nacin amiga a quien Chile le haya dado tal carcter.
En el caso de instrumentos a hacer valer ante los Conservadores de Bienes
Races, el art. 63 del respectivo reglamento seala que no se inscribirn sin previo
decreto judicial que califique la legalidad de su forma y su autenticidad, conforme
los arts. 16, 17 y 18 del Cdigo Civil.
INSTRUMENTO OTORGADO EN CHILE Y QUE SE DEBE HACER VALER EN EL EXTRANJERO
Cuando el instrumento pblico es otorgado en Chile y desea hacerse valer en el
extranjero, la firma del notario chileno ser certificada por el funcionario a cargo
del Departamento de Legalizaciones del Ministerio de Justicia. Posteriormente la
de este por el funcionario respectivo del Ministerio de Relaciones Exteriores y
esta, a su vez, por el agente consular del otro pas.
Protocolizacin
Una vez efectuado en nuestro pas el trmite de legalizacin del instrumento
pblico otorgado en el extranjero, es necesario proceder a su "protocolizacin".
El art. 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala que, una vez
protocolizados, valdrn como instrumentos pblicos los instrumentos otorgados en
el extranjero, las transcripciones y las traducciones efectuadas por el intrprete
oficial y los peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente
legalizados.
Legalizacin consular de instrumentos pblicos
El reglamento Consular de Chile contenido en el D.S. N 172 de Relaciones
Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 29 de junio de 1977, a partir del art.
107 establece cul es la normativa que regula la legalizacin de instrumentos
pblicos y la autenticacin de firmas o certificaciones.
Otorga a los funcionarios consulares en su calidad de Ministros de Fe Pblica
efectuar los trmites sealados respecto de los documentos o firmas de las
autoridades del pas en que residen, y cuando ellos hayan de tener efecto en
Chile.
En el acpite 2 de este artculo se reitera que los instrumentos pblicos
otorgados en pas extranjero se rigen en cuanto a su forma por la ley del

105

respectivo pas en que fueron otorgados, y que la autenticidad de ellos se probar

en Chile a travs de la legalizacin.
La legalizacin consiste en el atestado que estampa el cnsul indicando el
carcter pblico del funcionario que autoriz o legaliz el instrumento, y la
autenticidad de su firma.
La legalizacin de un instrumento pblico y sus copias exige una actuacin para
el original y otra separada para cada una de las copias.
Se seala que la legalizacin del funcionario consular no se referir sino a la
ltima firma estampada en el instrumento. Es decir, si previo a su actuacin existe
la de otro funcionario que haya autenticado la firma del notario, por ejemplo, su
diligencia se referir a ella.
De acuerdo al reglamento, las oficinas consulares debern tener en su poder un
registro con las firmas de las personas autorizadas o competentes para autorizar o
legalizar instrumentos.
Instrumento otorgado en lengua extranjera
Si el instrumento ha sido otorgado en alguna lengua extranjera, previo a su
presentacin, debe ser traducido por el perito oficial o por aquel que el Tribunal
designe, segn lo seala el artculo 347 del CPC.
El artculo 345 del Cdigo de Procedimiento Civil trata esta materia sealando
en forma precisa los trmites a cumplirse.
Mientras no se haya cumplido con el trmite sealado y con la protocolizacin
del respectivo instrumento, y su traduccin, en su caso, conforme lo que establece
el art. 420 N 5 del COT, ste no tendr carcter de tal en nuestro pas y ser
ineficaz.
Prueba de los actos
Seala Norman Cruz que: "existe una evidente correlacin entre la ley aplicable
a la forma extrnseca de un acto y la que rige la prueba del mismo. Si un acto est
sometido a la ley belga, por ejemplo, la ley belga ser tambin la que determinar
los medios de prueba, bajo reserva siempre de las dificultades inherentes al
procedimiento".
Una sentencia
Sobre este punto encontramos interesante un fallo de la Corte Suprema
publicado en Fallos del Mes 208, p. 7, el cual seala que, refirindose a un
mandato judicial otorgado en el extranjero, expone: "que para que surta efecto en
106

Chile, debe no slo someterse al trmite de la legalizacin a que se refiere a la

autenticidad que se pretende, sino que corresponde, a quien tiene inters,
acreditar que en su otorgamiento se guardaron las formalidades del caso, en
cuanto a saber que el funcionario que lo autoriza tiene competencia para actuar en
el sentido que lo hizo, conforme a lo que dispone el art. 17 del CC".
20. LA APOSTILLA DE LA HAYA
Con fecha 5 de octubre de 1961 se suscribe este Convenio, por los firmantes del
XII Convenio de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. A la
fecha ms de setenta pases han adherido a este Convenio, mediante el cual se
sustituye el sistema de legalizaciones por el de "apostillar" un documento.
Mediante este sistema un pas de los adscritos al Convenio reconoce la eficacia
jurdica de un documento pblico que ha sido emitido en otro pas,tambin
suscriptor del Convenio.
Este es un trmite que se conoce como el de "legalizacin nica" y que en
trminos simples consiste en colocar sobre el mismo documento pblico una
constancia, apostilla o certificacin, que acreditar la autenticidad de los
documentos pblicos emitidos en algn pas.
Con la apostilla se suprime el requisito de la legalizacin diplomtica consular de
los documentos pblicos, los cuales deben ser reconocidos en cualquier pas
suscriptor del Convenio.
No se aplica a los siguientes documentos:
1. Documentos expedidos por funcionarios diplomticos o consulares;
2. Documentos administrativos relacionados directamente con una operacin
comercial o aduanera,
Puede solicitar la apostilla cualquier persona que sea portadora de un
documento pblico y cuya autenticidad desee certificar.
LEY N 20.711. LA APOSTILLA EN CHILE
Con fecha 2 de enero de 2014 se publica en el Diario Oficial la Ley N 20.711
que introduce modificaciones al Cdigo de Procedimiento Civil, al Cdigo Orgnico
de Tribunales, al Decreto Ley N 3.346 de 1980, al artculo 15 de la Ley N 18.956,
al D.F.L. N 1 de 2006, a la Ley N 19.477.
En cuanto al artculo 345 bis del Cdigo de Procedimiento Civil se dice que:

107

"Los instrumentos pblicos otorgados por un Estado Parte de la Convencin de

La Haya que Suprime la Exigencia de Legalizacin de Documentos Pblicos
Extranjeros, no debern ser sometidos al procedimiento de legalizacin, si
respecto de estos se ha otorgado apostillas por la autoridad designada por el
estado de que dimana dicho documento.
Las certificaciones oficiales que hayan sido asentadas sobre documentos
privados, tales como menciones de registro, comprobaciones para la certeza de
una fecha y autenticaciones de firmas, podrn presentarse legalizadas o con
apostillas otorgadas con arreglo al artculo precedente y a este,
respectivamente. Pero en estos casos la legalizacin o apostilla slo acreditar
la autenticidad de la certificacin, sin otorgar al instrumento el carcter de
pblico.
Segn lo dispuesto por la Convencin a que se refiere el inciso primero, no
podrn otorgarse apostillas respecto de los documentos expedidos por agentes
diplomticos o consulares y los documentos administrativos que se refieren
directamente a una operacin mercantil o aduanera".
En cuanto al Cdigo Orgnico de Tribunales, en el artculo segundo de esta
nueva ley se agrega un prrafo en el nmero 5 del artculo 420 de este Cdigo y
su texto es el siguiente:
"Sin perjuicio de lo anterior, los documentos pblicos que hayan sido
autenticados mediante el sistema de apostilla, segn lo dispuesto en el artculo
345 bis del Cdigo de Procedimiento Civil, no requerirn de protocolizacin para
tener el valor de instrumentos pblicos. La apostilla no requerir certificacin de
ninguna clase para ser considerada autntica".
En cuanto a la modificacin al Decreto Ley N 3.346 de 1980 que fija el texto de
la Ley Orgnica del Ministerio de Justicia, el artculo 3 de la Ley N 20.711 dice:
"a) interclase en la letra p) de su artculo 2, entre la expresin "legalizacin" y
los trminos "de los instrumentos", la oracin: "o el otorgamiento de apostillas, en
conformidad a lo establecido en la Convencin de La Haya que Suprime la
Exigencia de Legalizacin de Documentos Pblicos extranjeros".
b) Modifica el artculo 9 por el siguiente:
"1. Reemplzase en la letra d) la coma (,) que sigue a la palabra "Administrativo"
por un punto y coma (;) y suprmese la conjuncin "y".
2. Interclase la siguiente letra e), pasando la actual letra e) a ser literal f).
e) Otorgar apostillas en conformidad a lo establecido en la Convencin de La
Haya que Suprime la Exigencia de Legalizacin de Documentos Pblicos
108

Extranjeros, en los documentos expedidos en cualquier regin del pas,

provenientes de Notaras Pblicas, de Archiveros Judiciales, de Conservadores de
Bienes Races, de los servicios dependientes y los relacionados con el Ministerio
de Justicia, con excepcin del Servicio de Registro Civil e Identificacin, adems
de las sentencias y otras resoluciones dictadas por los Tribunales de Justicia que
pertenezcan al Poder Judicial que hayan sido autenticadas en la forma y para los
casos que determine el reglamento.
El Secretario Regional Ministerial de Justicia de la Regin Metropolitana no
gozar de la facultad contemplada en el prrafo anterior, siendo competente la
Subsecretara de Justicia para otorgar apostillas en dicha regin, respecto de los
documentos, sentencias y resoluciones indicados precedentemente".
El artculo 7 de la ley seala que el Ministerio de Relaciones Exteriores estar
facultado para otorgar apostillas, segn lo dispuesto en el artculo 345 bis del
Cdigo de Procedimiento Civil, respecto de instrumentos emitidos por cualquier
autoridad, y que se autentiquen mediante este sistema.
El artculo 8 de la ley seala que el Ministerio de Relaciones Exteriores dictar
un reglamento que establecer la forma de solicitar, tramitar y otorgar apostillas.
El artculo 9 crea un Sistema Electrnico nico de Apostillas, a cargo del
Ministerio de Relaciones Exteriores.
VIGENCIA DE LA LEY
De acuerdo al artculo primero transitorio, las disposiciones de la ley entrarn en
vigencia una vez que entre a regir en el pas la Convencin de La Haya que
Suprime la Exigencia de Legalizacin de Documentos Pblicos Extranjeros.
El artculo segundo transitorio seala que la legalizacin de un instrumento
pblico que se realice segn lo dispuesto en el artculo 345 del Cdigo de
Procedimiento Civil, y que se encuentre pendiente a la fecha de la entrada
en vigencia de esta ley, quedar sujeta al procedimiento descrito en el citado
precepto, hasta su total tramitacin.
BIBLIOGRAFA
ALESSANDRI, Arturo. Teora de las Obligaciones, Ediar-Conosur Ltda. Santiago,
1988.
ALESSANDRI, Arturo y SOMARRIVA U., Manuel. Fuentes de las Obligaciones. Edit.
Nascimento, Santiago, 1942.
BOLETN MENSUAL
CHILE.

DE LA

ASOC.

DE

NOTARIOS, CONSERVADORES

ARCHIVEROS

DE

109

CRUZ BARRIOS, Norman. Derecho Notarial Chileno. Ediciones Lpez Viancos,

Santiago, 1973.
DAZ MIERES, Luis. Derecho Notarial Chileno, Edit. Jurdica de Chile, 2 Edicin.
Santiago.
ENCINA, Francisco A. Historia de Chile.
FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Derecho Notarial, 8 edicin, Edit. Porra,
Mxico, 1997.
GATTARI, Carlos N. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1992.
GONZLEZ, Carlos Emrito. Derecho Notarial. Editorial Fedye, Buenos Aires, 1971.
MENDOZA ARZABE, Fernando. Tratado
Santiago, 1993.

de

Derecho

NOTARY PUBLIC HANDBOOK, State of California,

www.ss.cagov/business/notary/notary.htm.

Notarial, Edit.

USA,

ConoSur,

January

2006,

PROYECTO DE REFORMA NOTARIAL, Boletn 171-360, 3 octubre 2012.

REVISTA DEL NOTARIADO (Varias). Asoc. de Notarios, Conservadores y Archiveros
de Chile.

110

CAPTULO 2 PROCEDIMIENTOS NOTARIALES

111

1. PROCEDIMIENTOS NOTARIALES
En este apartado nos referiremos a los trmites o gestiones, ya sea internas en
la propia notara o externas a ella, y que deben realizarse con motivo del
otorgamiento de toda escritura pblica u otra gestin habitual en los oficios, como
los llamados "instrumentos privados" y que consisten en cartas poder,
autorizaciones varias, contratos de compraventa de vehculos, arrendamiento,
etctera.
2. EL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PBLICA
El otorgar una escritura pblica que contenga un acto o contrato supone para los
abogados, las partes interesadas, los terceros que intervengan, y elnotario mismo,
la ejecucin de una serie de actos previos, coetneos o posteriores que conforman
un solo todo y que normalmente terminan con la entrega de la respectiva copia
autntica del original que se conoce como la "matriz" y que es inserta en el
Protocolo notarial y que queda guardada en el oficio por un tiempo y
posteriormente se enva por el notario al Archivo Judicial.
Entre los aspectos ms relevantes podemos referirnos a:
A. La Minuta
No est definida en ninguna parte de la ley y slo se le hace referencia cuando
se expresa que determinados contratos deben otorgarse en base a minutas
redactadas por abogado.
Consiste la minuta en el texto escrito suministrado a la notara normalmente por
el abogado de alguna de las partes y que contiene el borrador del acto o contrato
respectivo. Sobre la base de ella se proceder en la notara a extender en el
registro notarial el correspondiente proyecto de escritura pblica.
Decimos "proyecto de escritura pblica", pues sera un error sealarlo de otro
modo, ya que muy bien sabemos que el concepto "escritura pblica" supone el
instrumento y la autorizacin notarial correspondiente y su agregacin al protocolo.
Es decir, mientras no se haya autorizado por el notario el instrumento que contiene
el contrato, no es posible hablar que ello constituye una escritura pblica.
Por ello es ms prudente emplear el trmino "escrituras" sin apellido que emplea
el artculo 413 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en su inciso final.
Mientras la matriz no se encuentra suscrita por los otorgantes e intervinientes,
completa y autorizada por el notario e incorporada al protocolo notarial,slo ser
un proyecto de escritura pblica.

112

Cuando el artculo 413 citado dice que el notario autorizar las escrituras "una
vez que estn completas", est sealando que no debe haber nada pendiente en
el texto, no haber espacios en blanco, que las firmas hayan sido puestas por los
otorgantes y dems intervinientes en el contrato, que hayan sido pagados los
impuestos de timbres u otros cuando ello corresponda, se hayan inserto aquellos
documentos que la ley exige, etctera.
En cuanto a la minuta en s, pudiera pensarse que este documento no est
sujeto a exigencia alguna en cuanto a su forma, ya que la ley no hace alusin
alguna a ello.
Esto es una verdad a medias, pues si bien es efectivo que en ninguna parte el
Cdigo Orgnico de Tribunales ni otras leyes sealan la necesidad de que ella
cuente con requisitos mnimos, la verdad es que por la va indirecta s deben serle
exigidos.
En efecto, como la "minuta" es un texto que habr de servir de base a la
escritura que suscribirn las partes, y es en el fondo el documento que contiene el
contrato que las partes habrn de convenir, pensamos que a ella le son aplicables
las exigencias que prescribe el artculo 404 del Cdigo Orgnico, en cuanto seala
que las escrituras pblicas deben escribirse en idioma castellano "y estilo claro y
preciso"; que podrn tener palabras en otro idioma siempre que ellas sean
"generalmente usadas o como trmino de una determinada ciencia o arte".
Tambin, aunque en una norma de carcter secundario para ella, de acuerdo al
artculo 405, debern indicar la individualizacin completa de los otorgantes y sus
datos de identidad.
Deben, en otras palabras, contener en forma clara, determinada, sin
ambigedades, todas las estipulaciones que las partes han convenido celebrar.
Del mismo modo, como la minuta es la base de la futura escritura pblica,
deber contener las otras menciones que prescribe el artculo 405.
Lo importante es que la "minuta" sea un documento bien redactado, que
establezca con claridad los derechos y obligaciones que genera a cada parte, de
tal forma que su aplicacin no se pueda prestar a interpretaciones las ms de las
veces odiosas.
En este sentido es necesario recalcar la labor de justicia preventiva que
corresponde al notario del tipo latino y que precisamente consiste en evitar, a
futuro, que un contrato, por estar mal redactado, sea fuente de litigios.
La minuta. Indispensable en determinados contratos

113

De acuerdo al texto del art. 401, nmero 1, del Cdigo Orgnico de

Tribunales, las escrituras pblicas se extienden "con arreglo a las instrucciones
que de palabra o por escrito, les dieren las partes otorgantes" a los notarios.
Segn se infiere de dicho artculo, para extender un instrumento pblico no es
indispensable contar con una "minuta" previamente elaborada. Pueden los
interesados entregar al notario, de palabra, las instrucciones acerca de cmo
quieren contratar. En este caso el notario ser quien redactar el acto o contrato
respectivo, escribindolo directamente a su registro o matriz.
Ya nos hemos referido a la facultad que tiene el notario chileno en este
sentido, por lo que consideramos innecesario hacerlo nuevamente.
Sin embargo, por imposicin legal, tratndose de cierto tipo de contratos, el
instrumento pblico slo puede otorgarse con base en la "minuta". Ello significa
que debe necesariamente contarse con dicho instrumento.
Asi, el art. 413 seala que: "slo podrn ser extendidas en los protocolos
notariales sobre la base de minutas firmadas por algn abogado", los siguientes
contratos: de constitucin, modificacin, resciliacin o liquidacin de sociedades,
de liquidacin de sociedades conyugales, de particin de bienes, escrituras
constitutivas de personalidad jurdica, de asociaciones de canalistas, cooperativas,
contratos de transacciones y contratos de emisin de bonos de sociedades
annimas.
En trminos similares se pronuncia el artculo 56, de la Ley N 4.409 sobre
Colegio de Abogados.
El abogado redactor, quien asume la responsabilidad por su gestin profesional,
debe suscribir la "minuta", debiendo adems el notario indicar el nombre del
letrado en la escritura misma y en el Repertorio. (art. 430).
Sin embargo de asumir el redactor de la minuta, el abogado, la responsabilidad
inherente a su gestin profesional, es de considerar, como lo seala el notario
Bernardo Hojmann P., en un artculo sobre "El Notariado Latino y la Libertad
Contractual", "que el notario no puede acoger lisa y llanamente la minuta del
redactor ajeno a la funcin sin quedar sometido a las superlativas consecuencias
de las responsabilidades que derivan de su conducta funcionaria y que recaen
exclusivamente sobre l. l ser siempre el autor responsable del instrumento.
Nunca alcanzarn estas penas al redactor de la minuta, sea o no profesional del
Derecho, ni ser responsable de los efectos que produzca el instrumento notarial".
No hay que olvidar que en nuestro sistema notarial, asimilado al sistema latino,
el notario es y debe ser un cautelador de la legalidad de los actosejecutados ante
l. En este aspecto es autosuficiente y se autodetermina.

114

Ms adelante nos referiremos a este tema cuando efectuemos comentarios al

proyecto de ley de reforma al sistema notarial y registral que present al Congreso
en el mes de octubre de 2012 (Mensaje 171-360) el gobierno del Presidente
Piera.
Sin embargo, desde ya adelantamos que el Mensaje del proyecto se refiere a
este aspecto cuando seala que: "el proyecto propugna incorporar en la definicin
y funciones del notario su deber de corroborar la legalidad de la actuacin
consignada por las partes en el respectivo instrumento".
Se le asigna al notario, entonces, un deber de calificacin de legalidad que hoy,
en el texto expreso de la ley, no lo tiene.
El proyecto del ex Presidente Piera seala que la falta de minuta no es
obstculo para extender la escritura pblica (El notario podr extender la escritura
aun a falta de minuta". Proyecto artculo 413, letra c).
Lo cual, por otra parte, refuerza nuestra idea muchas veces expresada, que el
notario est facultado para redactar.
La expresin "sobre la base de..."
Somos de la opinin que la expresin "sobre la base de...", que contiene el
citado artculo 413 del Cdigo Orgnico en la parte final del inciso primero, es
coincidente con el criterio antes sustentado en el sentido que es al notario a quien
corresponde en ltimo trmino supervisar la legalidad de las clusulas
contractuales convenidas. Es decir, la existencia de minuta no inhibe al notario de
aplicar su ciencia.
El proyecto de reforma, en relacin al artculo 413, contiene varias
modificaciones. As en primer lugar elimina en el inciso primero el vocablo "solo".
Reemplaza, adems, el inciso tercero por el siguiente texto:
"El notario podr extender la escritura aun a falta de minuta. Pero si las partes le
entregaren una deber guiarse por ella. En ambos casos, el notario deber velar
por la claridad del instrumento y la ausencia de contradicciones entre sus
clusulas. Lo anterior sin perjuicio del deber establecido en el artculo 414 bis".
Esto es lo que el Mensaje del proyecto enviado al Congreso seala como el
"control de los contenidos esenciales del acto o contrato". Y lo remarca cuando
seala que: "El notario deber adems examinar las escrituras pblicas que
ante l se pretenden celebrar, debiendo rechazar la autorizacin y advertirlo a las
partes si fuere visible la falta de algn elemento esencial del acto o contrato o la
concurrencia de infracciones manifiestas al orden pblico". Esto se encuentra
materializado en el proyecto en el propuesto artculo 414 bis que dice: "Adems de

115

los requisitos formales, es funcin del notario examinar las escrituras pblicas que
autorizare, debiendo rechazar la autorizacin y advertirlo a las partes...".
Siendo la idea acorde a la doctrina notarial creemos, sin embargo, que el texto
adolece de una psima redaccin que debiera ser corregida.
Desde ya anotamos una, cuando dice: "examinar las ESCRITURAS PBLICAS que
ante l SE PRETENDEN CELEBRAR..."
y
"es
funcin
del
notario
examinar LAS ESCRITURASPBLICAS QUE AUTORIZARE,
debiendo
rechazar
la
autorizacin...".
Ya hemos dicho que lo que el notario debe examinar es la minuta o borrador de
la futura escritura.
Tambin hemos sealado que la escritura es pblica cuando, adems de su
incorporacin al protocolo, est ya autorizada.
Luego, el proyecto incurre en errores de concepto esenciales, pero la idea es
buena.
Debe guardarse la minuta?
En algunas oportunidades se ha planteado cuestin acerca de si es necesario
guardar la minuta que sirvi de base a la escritura pblica. Ello nicamente como
una forma de tener, en caso de alguna dificultad futura, un elemento ms de
prueba.
Como ya se ha sealado, la ley en ninguna parte entrega alguna normativa
especfica sobre este tipo de instrumento, y menos lo hace con respecto a su
destino en el oficio notarial. Por ello este asunto quedar al criterio de cada cual.
Nuestra opinin al respecto es que debiera guardarse durante un tiempo que se
estime prudente.
Sin embargo, si el objetivo de su guarda es para servir de medio de prueba,
debe considerarse por el notario que muchas veces, despus de entregar la
minuta en la notara y antes de suscribir la matriz, los otorgantes pueden hacer
variaciones, ya sea sobre el precio, la forma de pago, los deslindes, etc. En este
caso, debiera tambin exigirse por el notario la entrega por las partes de la
correspondiente minuta de rectificacin? En caso contrario, el notario corre el
riesgo de asumir una responsabilidad a la cual no tendra por qu concurrir.
No sera conveniente establecer cul es la finalidad de la minuta? Si lo es
simplemente como base o antecedente de una escritura o si puede servir como
prueba de que la escritura no se contradice a la minuta, que contiene las

116

"instrucciones" de las partes al notario. Ello en caso de producirse algn problema

en este sentido.
B. La Matriz. Formacin del protocolo
La Reforma Notarial de la Ley N 18.181, entre otras cosas, introdujo
importantes modificaciones al artculo 429 del Cdigo Orgnico.
A raz de ello, el Protocolo pas a formarse de otra manera, menos rigurosa y
ms simple, pero siempre mantenindose el principio fundamental de la seguridad.
Recordemos que de acuerdo al texto vigente en el artculo 429 del COT y hasta
la reforma el Protocolo, se formaba en papel sellado, en cuadernillos enteros de
cinco pliegos cada uno, metido un pliego dentro de otro de manera que la primera
foja del cuadernillo sea la mitad del pliego, cuya otra mitad corresponda a la
dcima foja del mismo; deba ir ordenado por riguroso orden de fecha del
otorgamiento de las escrituras que en l se insertaren; cada hoja deba numerarse
en su parte superior con letras y nmeros; cada escritura deba llevar una
numeracin y rotulacin al margen y a la altura de su comienzo; no poda haber
entre una y otra escritura ms espacio en blanco que el indispensable para las
firmas de otorgantes, testigos y notario; deban empastarse, a lo menos, cada dos
meses, no pudiendo formarse cada libro con ms de 500 fojas cada uno, y deba
iniciarse con un certificado del notario en que se expresara la fecha de inicio, el
perodo que comprendera y con indicacin del contrato o escritura y nombre de
los otorgantes con que principiaba.
En la actualidad el texto reformado expresa que se forma insertando las
escrituras en el orden numrico que les haya correspondido segn su anotacin
en el Repertorio; a continuacin de las escrituras se agregarn los documentos
protocolizados conforme el orden numrico asignado en el Repertorio; el
protocolo que va a empastarse no podr tener ms de 500 fojas, incluidos los
documentos protocolizados, que sern agregados al final en el mismo orden del
Repertorio; cada foja se numerar en su parte superior con letras y nmeros; en
casos calificados se podr autorizar por la Corte de Apelaciones el empaste por
perodos superiores siempre que no se exceda del ao; cada protocolo llevar
adems un ndice de escrituras y documentos protocolizados.
Ese es el libro conocido como Protocolo y que contiene tanto la escritura en su
original, y los documentos agregados.
Ahora bien, una vez recibida en el oficio la "minuta" o las instrucciones que
entreguen al notario los otorgantes, el contrato o acto que ellas contienen es
vertido a un documento conocido como "matriz", y que habr de ser suscrita ms
adelante por las partes otorgantes y el notario, adems de, en su caso y cuando
corresponda, por terceros intervinientes como testigos o personas que concurren
prestando consentimiento. Esta matriz suscrita por todos los otorgantes pasar a
convertirse en escritura pblica al momento de ser autorizada por el notario.
117

Sobre la "matriz", dice el art. 405 que pueden ser

mecanografiadas o en otra forma que leyes especiales autoricen".

"manuscritas,

La reforma de la Ley N 18.181 fue importante en cuanto, si bien no elimin el

sistema de manuscripcin imperante hasta la fecha, permiti el uso de medios
mecnicos, con lo cual se posibilit que los procedimientos de
escrituracin fueran ms modernos y expeditos.
Con el correr del tiempo la inolvidable "mquina de escribir" ha ido
desapareciendo, ante la embestida cruel pero necesaria de los ordenadores. Pero
dicho implemento no ha podido ser del todo dejado de lado en los oficios. Hay an
muchos documentos, especialmente formularios ya impresos, que necesariamente
deben ser llenados a mano o con la mquina de escribir.
Mecanografa
Respecto a qu debe entenderse por sistema mecanografiado, la Asociacin de
Notarios de Chile ha expresado que esta palabra est tomada en su sentido
vulgar, en conformidad al uso que hoy da se hace de las mquinas de
escribir, por lo que no cabe entrar en discusiones tcnicas respecto de si ello
comprendera o no conceptos ms modernos. La palabra deber ser tomada en su
sentido ms amplio y general, siempre que con ello se garantice la autenticidad y
seguridad de lo escrito.
Idioma castellano, cifras y abreviaturas
La matriz debe escribirse, como seala el art. 404, en idioma castellano, estilo
claro y preciso, sin abreviaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de uso
corriente, ni contener espacios en blanco.
Aqu conviene detenerse un instante.
Se ha pretendido en algunas ocasiones hacer una interpretacin ms all del
claro tenor de la norma legal sobre el alcance de la prohibicin del uso de
abreviaturas, cifras o signos en una escritura. Para nosotros es un tema que no
admite dudas, y ms adelante tendremos la oportunidad de exponer nuestro
pensamiento al respecto.
Mientras, una observacin a propsito de la frase "estilo claro y preciso", que
emplea la disposicin legal recin transcrita.
El art. 62 del reglamento notarial espaol vigente a comienzos de siglo, seala
que las matrices deben ser redactadas usando un estilo claro, puro, preciso, sin
frases ni trminos oscuros, ni ambiguos, observando siempre como reglas
imprescindibles, la verdad en el concepto, la propiedad en el lenguaje, y la
severidad en la forma.
118

Es decir, desde siempre la idea del legislador ha sido que se cumple esta
exigencia cuando la escritura se hace entender por s misma a travs del uso
adecuado que se hace de las palabras, sin que se incurra en ellas en
impropiedades. Tambin se cumple con la exigencia cuando la escritura se
escribe seriamente y no en broma.
Cuando el legislador habla de "estilo", dice Tirso de la Torre en su Coleccin de
Ejemplos y Plantillas, "no da a entender con eso que se abrigue la pretensin de
que en los instrumentos pblicos exista algo de estilo elegante, o belleza de
diccin; tal aspiracin no sera factible, primero a virtud de la propia naturaleza del
lenguaje jurdico, rotundo y seco, opuesto a todo floreo y galanura, y segundo, por
razn de los estrechos moldes del rutinarismo oficial, que impone al notario
palabras, prrafos y conceptos cercenndole su libertad de expresin y
obligndole al macarronismo. No se trata aqu de eso, en la escritura no se
requiere deleitar con bellezas literarias, sino tan slo explicar, referir un acuerdo
tomado o un hecho acaecido".
Luego, el "estilo" debe ser tomado en sentido estricto, o sea, en el de escribir
bien, o con claridad.
Palabras de otro idioma
Pueden emplearse palabras de otro idioma que sean generalmente usadas o
como trmino de una determinada ciencia o arte. En cambio, no es posible el uso
de frases completas.
Extensin de cada pgina
Cada pgina de la matriz deber tener treinta lneas.
Esto no es una exigencia legal, pues ninguna ley as lo ordena, pero es una
prctica ya adoptada como norma y que proviene de la poca en que se usaba el
llamado "papel sellado", y que se usaba en los escritos a presentar ante cualquier
tribunal de la Repblica y que contena dicho nmero de lneas. Este tipo de papel
llevaba esa denominacin por ser de impresin fiscal (Casa de Moneda) y llevar
adems sello del valor de cada hoja afecta a la Ley de "Timbres Estampillas y
Papel Sellado". Era de uso no slo notarial y registral, sino fundamentalmente ante
los tribunales de Justicia en cada actuacin en el proceso.
Del mismo modo no existe hoy exigencia mnima acerca del nmero de palabras
que debe contener cada lnea. En la poca de la escritura nicamente
manuscrita, era habitual encontrar en los Aranceles fijados a la Notara, la
exigencia que cada lnea deba contener como mnimo seis palabras. La razn de
ello era evitar el alargue sin razn de las carillas y por consiguiente de la escritura
y sus copias, lo cual hacia aumentar el costo (Cobro por carillas).

119

Rbrica, sello y numeracin

Otra caracterstica que presenta la "matriz" es que cada hoja debe ser rubricada
y sellada por el notario (art. 406, inc. 1) y tambin numerada en su parte superior
con letras y nmero (art. 429, inc. 3).
Inutilizacin
El reverso no escrito de las hojas que contengan escrituras pblicas, debe ser
inutilizado por el notario con su firma y sello (art. 404, inc. final).
Papel
En cuanto al papel en que se debe otorgar la escritura, no existe tampoco norma
legal al respecto.
Durante la vigencia de la Ley de Timbres, Estampillas y Papel Sellado, que
exiga el uso de papel con sello fiscal que importaba el pago de un impuesto, este
era el nico elemento sobre el cual poda escribirse la matriz. Este papel tena
como caractersticas, aparte de su excelente calidad de grosor y textura,que
permita asegurar la permanencia en el tiempo de lo escrito y su manejo
adecuado, mrgenes y treinta lneas marcadas y numeradas.
No existiendo en la actualidad el papel sellado, es evidente que es necesario
usar en su reemplazo otro que sea de la misma calidad de aquel.
Asi, las escrituras deben escribirse sobre un papel que permita ser consultado y
hojeado por cientos de manos sin que llegue a deteriorarse de forma tal que se
pierda su contenido o este se haga imposible de copiar.
Se ha pensado en algunas ocasiones establecer el llamado Papel
Notarial, impreso por una sola entidad, en lo posible fiscal, y distribuido en forma
exclusiva a los notarios, quienes deberan asumir su costo.
Ello como una forma de evitar fraudes con "copias" de escrituras que no existen
en los protocolos notariales. Por eso tambin se ha dicho, y no sin cierta razn,
que ms que escribir las matrices en un papel notarial exclusivo, es ms
importante que las copias sean otorgadas en un papel con uso solamente notarial.
Una forma de proteccin, resguardo y de hacer fcil la consulta y dacin de
copias, es la "digitalizacin" de los protocolos. Este es un procedimiento
tecnolgico de data reciente y que en algunos oficios se comienza a
implementar, no obstante el elevado costo que ello presenta. Es de esperar que
con el avance de la tecnologa dicho costo disminuya, como ha ocurrido con los
avances en este sentido.

120

Una vez suscrita por alguna de las partes, la escritura ser anotada de
inmediato en el Repertorio y se le dar una numeracin correlativa, que ser la
que el instrumento lleve en definitiva.
Con la reunin de todas las escrituras otorgadas en el perodo respectivo, y los
documentos protocolizados, se formar el Protocolo o libro Notarial.
Este, segn el art. 429 se forma, como se ha dicho, insertando las escrituras en
el orden numrico que les haya correspondido en el Repertorio.
Al final se agregarn los documentos protocolizados, "conforme al orden
numrico asignado en el repertorio".
Si la escritura no est incorporada en el protocolo, no se considerar pblica o
autntica (art. 426, N 2).
Empaste
Los Protocolos sern empastados, a lo menos, cada dos meses. Sin embargo,
cada libro no podr tener ms de 500 hojas, incluidos los documentos
protocolizados.
Estos Protocolos son los mismos que posteriormente, cumplido el tiempo que
seala la ley, sern remitidos a la oficina del Archivero correspondiente. (art. 433).
3. LAS PARTES DE UNA ESCRITURA
I. EL ENCABEZAMIENTO
En una escritura pblica es posible distinguir cuatro partes perfectamente
diferenciadas entre s: el encabezamiento; la comparecencia; la parte expositiva
que contiene la convencin, contrato o acto jurdico en s; y la parte final o de
complemento y en la cual se incluyen aquellas referencias que hace el notario a
personeras, documentos acreditantes del cumplimiento de requisitos como pago
de impuesto territorial, documentos habilitantes para comparecer, etc.
II. ENCABEZAMIENTO
El encabezamiento propiamente tal de una escritura est compuesto por los
datos de lugar y fecha del otorgamiento, la expresin "Ante m...", la
individualizacin del funcionario ante quien se otorga, su ttulo profesional de
abogado, si el cargo lo desempea en calidad de titular, suplente, reemplazante o
interino, la indicacin de la comuna o agrupacin de comunas que constituyen el
territorio de competencia del notario y el domicilio del oficio.

121

En el caso de los testamentos debe, adems, indicarse la hora en que ello

ocurre y el lugar en que se otorga el acto testamentario si este no es el oficio del
notario.
Como dato curioso podemos sealar que las escrituras otorgadas en el siglo
diecinueve normalmente comenzaban por una invocacin religiosa: "En el nombre
de Dios Todopoderoso...".
Respecto de la individualizacin del notario, se ha estimado que es irrelevante
para los efectos de validez del respectivo instrumento, configurar una
individualizacin detallada de la persona del funcionario, como, por ejemplo, lo
sera su estado civil. Por ello, y pensando que la idea del legislador no pudo ser
otra que la de tener una certeza de ante quin se otorg el instrumento, para los
efectos de cumplir con la exigencia legal slo es necesario que se indique el
nombre, apellidos, el domicilio del oficio respectivo, si se acta en calidad de
titular, suplente, reemplazante o interino.
La idea de no incorporar otros datos de individualizacin del notario se refuerza
al examinar la exigencia que el art. 405 hace cuando se refiere a la
individualizacin de los comparecientes. Al respecto seala que ella debe
contener: "el nombre de los comparecientes, con expresin de su nacionalidad,
estado civil, profesin, domicilio y cdula de identidad". Respecto de los notarios el
mismo artculo slo pide la "individualizacin". Por lo dems, como se ha dicho, es
absolutamente irrelevante al negocio que las partes contratan que el notario sea
casado, separado de bienes, divorciado, o soltero.
Por otra parte, desde hace algn tiempo se ha ido incorporando a los oficios una
numeracin cuando existe en el lugar (comuna o agrupacin de comunas) ms de
una notara. As se dice por ejemplo "Titular de la Primera Notara de...". O bien,
"Titular de la Dcima Notara de...".
Esto obedece a una razn prctica para que el oficio notarial no pierda identidad
independientemente del nombre de los notarios que hayan servido en el oficio.
Esto tiene relevancia cuando se trata de solicitar copias de instrumentos con cierta
antigedad en el Archivo Judicial, pues indudablemente ayuda a establecer el
oficio en el cual se otorg la escritura.
III. COMPARECENCIA
Es definida por Gimnez de Arnau, citado por Emrito Gonzlez, como "la parte
relativa a los sujetos actuantes y al notario autorizante; determina quienes son
cada uno de aquellos; su identidad y capacidad".
Sin embargo, de esta definicin que incluye al notario, debemos sealar que
este no es compareciente, sino el funcionario autenticador. Por ello hemos
preferido incluirlo en el acpite precedente.
122

Los datos que conforman la comparecencia son aquellos referidos a la

individualizacin de los comparecientes, y son: nombres y apellidos, nacionalidad,
estado civil, profesin o actividad, domicilio y cdula de identidad, pasaporte o
documento de identificacin con el cual ingres al pas, en el caso de los
extranjeros y chilenos radicados en el extranjero.
Respecto de la exigencia de la constancia de la cdula de identidad o
pasaporte, hay que tener presente la norma del art. 412, nmero 2, que sanciona
con nulidad a la escritura pblica en que los otorgantes no hayan acreditado su
identidad debidamente.
Un tema que no ha sido respondido debidamente por la jurisprudencia, se refiere
a aquella situacin en que en la comparecencia no se ha sealado el dato de la
cdula de identidad o pasaporte segn se ha visto, y si se ha anotado junto a la
firma de la persona el nmero de la cdula identificatoria.
Pienso que la ley (art. 412, N 2) exige que se acredite la identidad de la persona
con los documentos habilitantes al efecto, y que la misma ley no indica el lugar ni
la forma ni el momento en que ello debe hacerse. Creemos que bastara que a
continuacin de los datos de individualizacin se escribiera algo as como, "quien
o quienes acredita(n) su(s) identidad(es) al momento de firmar".
Como en realidad la identidad debe acreditarse en dicha oportunidad, (al
momento de firmar), es comprensible que junto a la firma el notario deje
constancia de los datos de la cdula o pasaporte.
Los comparecientes en una escritura
Cabe hacer una distincin entre los otorgantes o contratantes directos y quienes
intervienen en otro carcter.
El notario para este efecto no es compareciente sino, como dicen los autores, es
el ente autenticante. Su intervencin en el negocio es al margen de l.
Son otorgantes de una escritura aquellos que directamente celebran el negocio
jurdico de que se trata. Tales son, por ejemplo, el comprador yvendedor, el
arrendador y el arrendatario, el prestamista y el mutuario, etc.
No son por ello otorgantes quienes concurren a la escritura en otra calidad que
los celebrantes del respectivo contrato, como lo es, por ejemplo, quien suscribe
prestando su consentimiento o autorizacin, aun cuando su actuacin sea
determinante para la eficacia del acto o contrato.
Esta distincin es interesante para los efectos de ser necesario en su
oportunidad aplicar la disposicin del art. 426, N 6, en relacin con los arts.
429,inc. 6, actuales, y 426, N 10 y 430, antes de la Ley N 18.181, tema que se
123

tratar en la oportunidad que hablemos sobre la autorizacin de

escriturasdespus de un tiempo y las escrituras que deben quedar sin efecto por
falta de firma dentro de plazo.
Individualizacin de los comparecientes
Exige el art. 405 que los comparecientes, es decir, todos aquellos que deban
intervenir en la escritura, sean individualizados con sus nombres, la nacionalidad,
estado civil, profesin, domicilio y cdula de identidad, pasaporte o documento de
ingreso al pas, segn sea el caso.
El nombre
Obviamente se refiere la ley a el o los nombres y los apellidos de cada
compareciente, pues lo que se desea es que cada uno de ellos sea perfectamente
distinguido, evitando las confusiones propias de los alcances de nombre.
Muchas veces se incurre en la omisin del segundo nombre, por ejemplo, siendo
de importancia considerar la inclusin de todos los nombres que ostente el
individuo. Ya que en caso de existir una persona con igual nombre y apellidos lo
anterior ayuda a diferenciar al existir un segundo o tercer nombre.
La nacionalidad
Reviste especial importancia en aquellos casos en que existe prohibicin
respecto de nacionales de determinados pases, para adquirir bienes races en
zonas fronterizas.
Por regla general los nacionales de cualquier pas no tienen prohibicin alguna
para celebrar actos o contratos.
En este sentido debe tenerse presente las disposiciones de la Ley
N 18.255, que modifica el Decreto Ley N 1.939, de 1977.
El artculo 7 sustituido por la ley citada seala que: "por razones de inters
nacional se prohbe adquirir el dominio y otros derechos reales o ejercer la
posesin o tenencia de bienes races situados total o parcialmente en las zonas
del territorio nacional actualmente declaradas fronterizas en virtud del D.F.L. N 4
de 1967 del Ministerio de Relaciones Exteriores, a los nacionales de pases
limtrofes donde se contemplen prohibiciones, restricciones o limitaciones similares
para los chilenos".
Esta prohibicin se hace igualmente extensiva a las sociedades o personas
jurdicas cuya sede principal est situada en el pas limtrofe o cuyo capital
pertenezca en el veinte por ciento o ms a nacionales del mismo o cuyo control
efectivo se encuentre en manos de nacionales de esos pases.
124

Este tema se encuentra tratado con mayor amplitud en nuestro libro El Estudio
de los Ttulos de Dominio, tomo I de la 4 edicin (Editorial El Jurista,
Santiago, 2012).
El estado civil
Es muy importante esta consignacin, porque es un elemento sustancial para
determinar la capacidad habilitante de una persona atendido el acto o contrato que
realice.
Acerca de la aseveracin que hace en la escritura la parte respectiva sobre su
estado civil, hay que tener presente que el artculo 27 de la Ley sobre Registro
Civil seala que:
"El que en escritura pblica suministrare maliciosamente datos falsos sobre su
estado civil, sufrir las penas que el Cdigo Penal aplica al que faltare a la
verdad en la narracin de hechos substanciales en documentos pblicos".
Es interesante sealar que con fecha 1 de agosto de 1946, la Excma. Corte
Suprema acord recomendar a los notarios, "que al dar cumplimiento al art. 410
del COT, que ordena expresar el estado civil de los otorgantes de una escritura
pblica, cuiden tambin de dejar constancia del nombre y apellidos del cnyuge o
de la cnyuge del casado o viudo que interviene en el instrumento".
Lo anterior se motiv en una presentacin del Consejo General del Colegio de
Abogados para dar una mayor facilidad en el estudio de los respectivos ttulos.
Sobre este tema hacemos referencia a un fallo de la Corte Suprema publicado
en la revista Fallos del Mes, nmero 221, p. 65, en el cual se seala que:
"La malicia requerida para la configuracin del delito de falsedad sobre un
estado civil descrito en el art. 27 de la ley respectiva, no basta para estimarla
establecida, el hecho de haber afirmado los reos en una escritura pblica ser
casados, no sindolo realmente, porque en los delitos en que la ley exige
especficamente la malicia, el dolo penal genrico no la constituye".
La profesin y el domicilio
Evidentemente que la ley no slo se refiere a la profesin, sino a cualquier
actividad que desarrolle la persona y que no necesariamente signifique el tener un
ttulo profesional.
Respecto del domicilio, se aplican las reglas generales en esta materia.
Ambos aspectos, profesin y domicilio, tienden a identificar con mayor precisin
a las personas.
125

Cuando el otorgante no tiene domicilio en el lugar de la escritura es usual indicar

en ella un texto similar a: "y de paso en esta". Su omisin no afecta a la validez de
la escritura.
La cdula de identidad
La reforma de la Ley N 18.181 suprimi la "constancia de conocer a los
otorgantes" o "la asercin firmada en el mismo registro de dos testigos honorables,
conocidos del notario, vecinos del departamento y hbiles para testificar" que el
texto del antiguo art. 405, inc. 2, estableca para obviar la falta de acreditacin de
identidad mediante la exhibicin de la cdula respectiva.
Slo se excepta esta exigencia tratndose del otorgamiento de testamentos,
cuando circunstancias calificadas as lo aconsejen, segn dispone el art. 414. En
este caso el notario, por razones ms que obvias, debe actuar con enorme celo
para asegurarse de la identidad de la persona que testa. Si le asiste alguna duda
debe abstenerse de actuar.
En el caso de extranjeros y chilenos radicados en el extranjero, la identidad se
podr acreditar con el pasaporte o con el documento de identificacin con el que
se les permiti su ingreso al pas.
Sobre la cdula de identidad y su vigencia se harn otros alcances ms
adelante.
Testigos
La exigencia de contener las escrituras pblicas la concurrencia de dos testigos
"vecinos del departamento, que sepan leer y escribir y capaces de darse cuenta
del acto o contrato que se celebra" (antiguo artculo 405 del Cdigo Orgnico de
Tribunales), fue suprimida por la Ley N 18.181.
La falta de la firma de los testigos se sancionaba con nulidad de la escritura
pblica (art. 412, N 3), como igualmente el que fueran testigos el cnyuge,
ascendientes o descendientes de alguno de los otorgantes (N 2).
Sin embargo, no obstante la eliminacin de este requisito, en la
actualidad algunos notarios han preferido mantener la concurrencia de dos
testigos. La razn responde a una mejor prueba del acto de la suscripcin de la
escritura por los otorgantes.
A continuacin de los datos consignados, la escritura habr de contener el acto
o contrato convenido por las partes.
IV. LA PARTE EXPOSITIVA

126

Es la parte ms extensa de la escritura pblica, pues ella contiene la

convencin, el contrato o el acto jurdico.
En su contexto se van hilvanando las ideas que dan forma a la pretensin de
cada contratante, y que servir para generar derechos y obligaciones. Se
transforma lo narrativo en estipulacin.
Esta parte, a diferencia de las anteriores, es variada y depender del tipo de
acto o contrato, por una parte, y de las exigencias que cada contratante formule a
la otra.
Como es lgico, al ser la parte ms importante en cuanto al negocio mismo,
debe estar escrita conforme las exigencias del artculo 404 en cuanto al "estilo
claro y preciso".
V. LA PARTE FINAL
Habitualmente las escrituras pblicas terminan con una frase ya de uso comn,
que por regla general dice: "En comprobante, previa lectura, se ratifican y firman.
Doy fe".
Con ello se pone trmino a todas las etapas anteriores y luego de ella vienen las
firmas de los otorgantes y dems comparecientes.
Es posible encontrar, en esta parte, las constancias o certificaciones que hace el
notario acerca del cumplimiento de algunos requisitos prescritos por las leyes para
determinados actos o contratos, como el pago de impuestos, etc. Tambin en esta
parte se deja constancia de las personeras, o de la agregacin de algn
documento que haya sido necesario, como puede ser sentencia de autorizacin a
menor de edad, etctera.
Forma parte de este final la autorizacin de la escritura por el notario, lo que se
manifiesta en su firma, la cual procede a estampar despus de todas las dems
que contempla la escritura pblica y que en el fondo constituye el cierre de ella.
Unidad del acto de otorgamiento y autorizacin
Puede decirse con propiedad que el nico caso en que en una escritura pblica
se da la unidad del acto entre el momento del otorgamiento y la autorizacin
notarial, es en los testamentos abiertos o cerrados.
En el otorgamiento de toda otra escritura pblica dicha unidad por regla general
no se da, pues es poco frecuente que ella se firme en un mismo instante por todos
quienes intervienen en ella. Y aun cuando as pudiera ser, muchas veces tampoco
la escritura queda en condiciones de ser autorizada, pues es necesario acreditar el
cumplimiento de otros requisitos.
127

Slo en el caso de los testamentos abiertos y cerrados, como se ha dicho, la

unidad es no slo posible sino que indispensable. El acto debe ser nico, sin
interrupciones de ninguna ndole. Esto se extiende, adems, al otorgamiento de
testamentos cerrados.
De ello debe dejarse constancia expresa en el instrumento.
El acto del otorgamiento. La lectura
Para la doctrina, segn expone Norman Cruz en su Derecho Notarial Chileno, en
el otorgamiento es posible destacar las solemnidades materiales y las abstractas.
Materiales son las que van insertas en el mismo documento, como por ejemplo,
que la escritura sea extendida en un protocolo sin interlineaduras, ni blancos, en
idioma castellano, manuscritas, mecanografiadas o en otra forma autorizada por la
ley, que no tenga borrones, que lleve fecha y lugar de otorgamiento,
individualizacin del notario autorizante, individualizacin completa de los
comparecientes, pagos de impuestos de timbres, testigos de firma a ruego,
testigos instrumentales (antes de la reforma de la Ley N 18.181, en que eran
imprescindibles), firmas de los comparecientes y testigos, y firma del notario.
Abstractas son aquellas que, si bien son exigidas por la ley, dice el autor citado,
deben cumplirse en forma coetnea al otorgamiento del instrumento. No forman
parte material del documento.
A este tipo pertenecen, por ejemplo, las solemnidades de lectura previa del
documento, la lectura en voz alta por el notario cuando se trata de un testamento,
la lectura por dos veces en el testamento del ciego, etc.
La lectura de la escritura es esencial, pues es el momento que los interesados
tienen para hacer las observaciones que les merezca el texto escrito, ya sea en
cuanto se refiere a las propias individualizaciones o al contenido mismo del acto o
contrato. Adems, es el momento para que los otorgantes y comparecientes
tomen conocimiento total de lo que se va a firmar.
La lectura, por regla general, la hacen las mismas partes, pero puede ocurrir que
alguna de ellas solicite al notario que este la lea en alta voz. El artculo 407 del
COT emplea el trmino "exigir" al notario la lectura. No nos parece adecuada la
expresin, por cuanto estamos seguros este ministro de fe no necesita que se le
exija cumplir con algo a lo que de ninguna forma podra negarse a cumplir cuando
se le requiera.
El acto mismo del otorgamiento de la escritura es aquel en que ella es suscrita
(firmada), por las partes y dems comparecientes, siendo dicha suscripcin el
modo de manifestar conformidad y asentimiento a lo que el instrumento seala.

128

Dicho de otro modo, es el instante en que se manifiesta la voluntad de asumir

derechos y contraer obligaciones.
La escritura pblica debe ser firmada en el oficio notarial, o bien fuera de l si el
funcionario ha sido requerido en tal sentido. En este caso deber concurrir en
forma personal a recabar la o las firmas al domicilio que corresponda. A este
respecto cabe tener presente la sancin del art. 426 N 1 y el art. 442.
El otorgamiento de testamentos est sujeto a otras particularidades, sealadas
en el art. 414. La lectura de este tambin reviste caractersticas propias, segn se
ver ms adelante.
Fecha de la escritura
Por razn del texto legal, y que corresponde ms bien a una necesidad de
ordenamiento administrativo, son muy pocas las escrituras cuya fecha
corresponde al momento en que se forma el consentimiento, es decir, cuando
todas las partes otorgantes han convenido (suscrito) en el contrato.
Antes de la Ley N 18.181 las escrituras se fechaban el da en que se iban
extendiendo sobre el registro respectivo, independientemente de la oportunidad de
la firma por cualesquiera de las partes intervinientes. Cuando la primera de ellas
llegaba a firmar la escritura, ya tena fecha y poda darse el caso que entre fecha y
firma de la escritura mediaran hasta 60 dias.
Con el texto actual del art. 405 la escritura es fechada en el momento en que el
primer otorgante la firma, oportunidad en la cual, tambin, debe ser anotada en el
Repertorio.
En un fallo de 27 de agosto de 1982 (Fallos del Mes, 285, p. 358), la Corte
Suprema no dio lugar a una solicitud de las partes de una escritura pblica,en el
sentido de cambiar la fecha a dicho instrumento.
Se dijo en la solicitud que se firm determinada escritura en la notara con fecha
20 de junio de 1980, y que en esa ocasin se hizo presente a los vendedores que
deba insertarse una autorizacin judicial para enajenar. Que por este motivo uno
de los vendedores no la suscribi, hacindolo posteriormente con fecha 7 de
agosto, cuando llev a la notara la autorizacin judicial requerida, ocasin en la
cual se fech la escritura. Se pidi, entonces, que se autorizara al notario para
rectificar la fecha del otorgamiento que fue el 20 de junio de 1980 y no el 7 de
agosto del mismo ao.
Lugar del otorgamiento
Por regla general el lugar del otorgamiento es el del asiento del oficio notarial.

129

Ya se ha dicho que el notario slo tiene competencia para actuar como ministro
de fe dentro del territorio para el que ha sido nombrado. Es decir, una comuna o
agrupacin de comunas. Fuera de ellas, carece de competencia (art. 426, N 1).
Sin embargo y pareciera ser ms propio que se exprese en la escritura el lugar
preciso en que se otorga cuando las partes, por ejemplo, han suscrito fuera del
oficio notarial, pero en alguna de las otras comunas de su competencia.
Con todo, esto no tiene ms importancia que la de ser fiel al lugar de
otorgamiento.

BIBLIOGRAFA
BOLETN MENSUAL
CHILE.

DE LA

ASOC.

DE

NOTARIOS, CONSERVADORES

ARCHIVEROS

DE

CRUZ BARRIOS, Norman. Ediciones Lpez Viancos, Santiago, 1973.

DAZ MIERES, Luis. Derecho Notarial Chileno, Edit. Jurdica de Chile, 2 edicin.
Santiago.
GATTARI, Carlos N. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1992.
GONZLEZ, Carlos Emrito. Derecho Notarial, Editorial Fedye, Buenos Aires, 1971.
MENDOZA ARZABE, Fernando. Tratado
Santiago, 1993.

de

Derecho

Notarial, Edit.

ConoSur

Proyecto de Reforma Notarial. Mensaje 171-360, 03 octubre 2012.

Revista del Notariado (Varias). Asoc. de Notarios, Conservadores y Archiveros de
Chile.

130

CAPTULO 3 REPERTORIO Y ESCRITURA PBLICA

131

1. REQUISITOS DE TODA ESCRITURA PBLICA

Siendo la escritura pblica un instrumento pblico es evidente que, en primer
lugar, ella debe reunir todos los requisitos inherentes a esta calidad de
instrumentos.
Pero, por su naturaleza propia debe, adems, contener otros y que son:
PRIMER REQUISITO. SER AUTORIZADA POR UN NOTARIO PBLICO COMPETENTE
El notario puede actuar en una escritura pblica como Titular, Suplente, Interino,
o Reemplazante y en una nueva calidad que preferimos denominar Adjunto y que
fue creada por la Ley de Votaciones Populares N 18.700, artculo 177, inciso
segundo, y que tiene aplicacin cuando el notario desempea algn cargo relativo
a las funciones que dicha ley establece y durante jornadas electorales.
Decimos que el notario que se designe conforme al artculo sealado debiera
ser conocido como adjunto y no reemplazante ni suplente, pues tiene la
caracterstica especial y nica, que pueden actuar coetneamente tanto el titular
como este adjunto, situacin que no se da cuando existe un suplente o
reemplazante en que slo puede actuar este y no el titular.
Notario titular
Desempea el cargo de notario en propiedad quien ha sido nombrado por el
Presidente de la Repblica a travs de un Decreto Supremo del Ministerio de
Justicia de entre una terna elaborada despus de un concurso de oposicin en la
Corte de Apelaciones respectiva.
Tambin el decreto de nombramiento puede deberse a solicitud de traslado o
por permuta. Ambas situaciones deben contar con la aprobacin de la Corte
Suprema (artculo 310, Cdigo Orgnico de Tribunales).
Notario interino
Se desempea el cargo como interino cuando por alguna circunstancia el titular
ha cesado definitivamente en sus funciones en la comuna o agrupacin de
comunas para las que fue designado, y hasta mientras no se designe un nuevo
funcionario en propiedad y este asuma. Esta designacin la realiza el Juez de
Letras de turno o la Corte de Apelaciones respectiva, segn sea el lugar del oficio.
Notario suplente
Se desempea el cargo como suplente (artculo 402, COT) cuando el Titular se
encuentra haciendo uso de feriado, permiso o licencia. En estos casos, si la
ausencia dura hasta dos meses, el notario puede proponer al Juez o Presidente
132

de la Corte de Apelaciones respectiva segn sea la categora del cargo, el nombre

de su reemplazante. Este suplente acta bajo la responsabilidad del titular.
Si el permiso excede de los dos meses y hasta un ao, debe solicitarse por
escrito ante el Presidente de la Repblica. Si transcurrido el ao no se presenta el
funcionario a su servicio, se podr declarar vacante el cargo (artculo 478, inc.
2, COT).
Una modificacin interesante de la reforma de la Ley N 18.969, fue la
que, conforme el inciso final del artculo 402 del Cdigo Orgnico, permite
que,"durante el tiempo que durare la ausencia o inhabilidad del notario, el
reemplazante designado (hay que entender este trmino en sentido amplio
comosuplente, reemplazante o adjunto) podr autorizar las escrituras pblicas y
dar trmino a aquellas actuaciones iniciadas por el titular que hayan quedado
pendientes, debiendo dejar constancia de tal circunstancia en el respectivo
instrumento. Del mismo modo podr proceder el titular respecto de las escrituras
pblicas y actuaciones iniciadas por el reemplazante".
Es importante anotar que este reemplazante puede actuar incluso en casos de
inhabilidad del titular, como lo ser el caso en que a este se le hubiera aplicado
alguna medida de suspensin.
Por otra parte es interesante considerar que el inciso final del art. 402 no slo se
refiere a la autorizacin de escrituras pblicas, sino en general a todas las
"actuaciones iniciadas por el reemplazante", frase esta de una gran amplitud y que
se presta a interpretaciones acerca de a qu tipo de actuaciones puede referirse.
Lo sera, por ejemplo, la no firma del libro repertorio el da respectivo?, y
situaciones parecidas... En cambio, a mi parecer no lo sera la firma de un acta de
comprobacin de hechos, en que el notario actuante certifica lo que en persona
comprob.
El notario reemplazante
Otra calidad en la que puede actuar un notario es como reemplazante. Hemos
preferido dar esta designacin a aquel notario que acta cuando el titular ha sido
suspendido en el ejercicio de sus funciones, como consecuencia de la aplicacin
de alguna medida dictada por el superior jerrquico.
No es posible, a nuestro juicio, designarlo como suplente, pues, como ya hemos
visto, ste acta bajo responsabilidad del titular y previa designacin por el tribunal
respectivo a proposicin del titular. Tampoco como interino, ya que ello
corresponde a otra instancia.
Para nosotros debe ser nombrado como reemplazante, pues as lo denomina el
inciso cuarto, del artculo 402, del Cdigo Orgnico de Tribunales: "Durante el
tiempo
que
durare
la
ausencia
o INHABILIDAD del
notario, el
reemplazante designado podr...".
133

Cargos que correspondan a la 4a Categora

Hasta antes de las modificaciones de la Ley N 19.390, los notarios y
conservadores de comunas o agrupacin de comunas y que correspondan a la
Cuarta Categora del Escalafn, podan proponer a la autoridad judicial como sus
suplentes a los oficiales primeros de los respectivos oficios. Al suprimirse esta
categora y quedando incorporados a la tercera categora, la proposicin de
reemplazantes deben hacerla respecto de algn abogado.
Inhabilidades
Tampoco el notario que autorice la escritura debe estar inhabilitado, en los
trminos que sealan los arts. 465 y 470 del mismo Cdigo Orgnico de
Tribunales.
Sancin
El art. 426, nmero 1, del COT, establece que no se considerar pblica o
autntica la escritura que, "no fuere autorizada por persona que no sea notario, o
por notario incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal".
Pensamos que la expresin "no" y que antecede a la palabra "fuere", est mal
empleada. Debi decir este numeral lo siguiente: "Que fuere autorizada por
persona...".
SEGUNDO REQUISITO. ESTAR INCORPORADA EN UN REGISTRO O PROTOCOLO PBLICO
De acuerdo a lo que dispone el art. 403 del COT, la escritura pblica para ser tal
debe, adems, estar incorporada en el protocolo o registro pblico del
correspondiente notario. Esta norma hay que relacionarla con el art. 426, nmero
2.
El art. 429 se refiere en forma detallada al protocolo y a su formacin.
TERCER REQUISITO. DEBE CUMPLIR, ADEMS, CON LAS SOLEMNIDADES QUE A SU
RESPECTO SEALA EL CDIGO ORGNICO DE TRIBUNALES A TRAVS DE VARIAS
DISPOSICIONES
Fundamentalmente se refieren a ellas los artculos 404, 405, 406, 408, 411, 412,
426, 428, etc., del Cdigo Orgnico de Tribunales.
2. EL REPERTORIO DE INSTRUMENTOS PBLICOS
El Repertorio de Instrumentos Pblicos en los oficios de notario es una
innovacin que introdujo la reforma de la Ley N 18.181, buscando una forma de

134

mejor asegurar la estricta cronologa en el otorgamiento de escrituras pblicas y

protocolizaciones, impidiendo la antedatacin o posdatacin de ellas.
Se refieren a este tema los artculos 405, inc. 2, 415, inc. 2 y 430 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, que lo tratan con detalle.
Fundamentalmente se trata de un libro en el cual se van anotando las escrituras
pblicas y las protocolizaciones de documentos, a medida que se va cumpliendo
el requisito de la primera firma de la respectiva matriz o presentacin del
documento en el caso de las protocolizaciones.
Es decir, tratndose de escrituras pblicas, la anotacin se produce en el
momento en que "sea firmada por el primero de los otorgantes" (art. 405, inc.2).
En el caso de los documentos que se protocolicen, la anotacin se verifica "el
da en que se presente el documento" (art. 415, inc. 2).
Por "presentacin" del documento a protocolizar debe entenderse la entrega
material de este al notario, conjuntamente con el pedido o solicitud de
protocolizacin que hace el portador.
Este libro debe contener ciertas menciones que seala el artculo 430. Podemos
agruparlas en generales y particulares.
a) Generales
Numeracin correlativa.
Fecha de la anotacin.
Firma del notario.
Certificado de cierre diario, con indicacin de la ltima anotacin.
b) Particulares
1. Si se trata de escritura pblica:
Las partes que la otorgan (slo las dos primeras).
Nombre del abogado redactor.
Denominacin del acto o contrato.
2. Si se trata de protocolizacin:

135

 Individualizacin del documento.

Nmero de pginas.
Identidad del solicitante.
La protocolizacin del documento requiere la sola firma del notario, no es
requisito que firme el acta de protocolizacin el requirente.
Antes de la reforma de la Ley N 18.181, deba firmar el acta de protocolizacin
en el registro el propio requirente.
Protocolizacin contenida en escritura pblica
Cuando el documento que se protocoliza est considerado en una escritura
pblica, no es necesario practicar una nueva anotacin aparte. En este caso el
nmero de la protocolizacin ser el de la anotacin de la escritura.
Aun cuando no es relevante el hecho, pensamos por ello equivocada la forma de
numerar estos documentos por algunos notarios, quienes segn hemos visto
mantienen una numeracin correlativa aparte para los documentos protocolizados.
A pesar de nuestra afirmacin pensamos que no es una mala prctica, pues ello
permite un mejor control de la cantidad de documentos protocolizados.
De acuerdo al tenor de la ley existe una sola numeracin correlativa que la da el
Libro Repertorio.
Efectos de la anotacin en el Repertorio
1. La fecha del instrumento privado se cuenta respecto de terceros desde su
anotacin en el Repertorio (artculo 419, COT).
2. No se aplica a la protocolizacin de documentos la norma del art.
430, inc. final, en cuanto seala que respecto de las escrituras pblicas la falta de
la anotacin no afectar la validez de ellas.
3. Las escrituras deben firmarse por todos los otorgantes dentro de los 60 das
siguientes a la anotacin en el Repertorio. La sancin por no hacerlo es dejar sin
efecto el proyecto de escritura (arts. 426, numeral 6 y 429, inciso final, del COT).
Indicacin del nmero asignado
Se debe indicar, al autorizar la escritura, el nmero de la anotacin que le
correspondi en el Repertorio (art. 405, inc. 2).

136

Ausencia de anotaciones diarias

Si no se hiciere anotacin alguna en el Repertorio, el notario debe dejar
constancia de esta circunstancia en el certificado de cierre diario, el cual no por
ello puede ser omitido.
Escrituras otorgadas en das feriados
Muchas veces hemos sido consultados por colegas respecto a la fecha que
deben llevar las escrituras, y por supuesto la anotacin en el repertorio, cuando
ellas son otorgadas en un da que corresponde a festivo.
Siempre hemos dicho que el notario es un ministro de fe durante los 365 das
del ao y durante las 24 horas de cada da. No por el hecho de que alguna fecha
corresponda a feriado el notario deja de serlo y de desempear su funcin como
tal. Si alguna escritura es otorgada en uno de esos das, junto con recibir la o las
firmas debe proceder, como es habitual, es decir, inmediatamente efectuar la
anotacin en el repertorio en el da de la fecha y acto seguido, si no hay otra
actuacin que anotar, proceder a certificar que en ese da se efectu tal anotacin.
En lo dems sigue la numeracin correlativa.
Es decir, la actuacin debe cumplirse como si fuera un da hbil cualquiera.
Parecida situacin se produce cuando, por ejemplo, se otorga una escritura
despus del cierre diario del libro repertorio. En este caso el notario debe, a
continuacin del cierre, efectuar una nueva anotacin respecto a la escritura
otorgada fuera del horario normal de trabajo, y despus de ello proceder a
efectuar un nuevo cierre.
Un ejemplo de esta situacin se presenta cuando al notario le corresponde
concurrir a un testamento en horas de la noche, cuando ya el libro Repertorio ha
sido cerrado. El libro se cierra diariamente con un certificado del notario y al
trmino de la jornada laboral.
Reglamento
En el ao 1990 la Corte de Apelaciones de Santiago, por Oficio N 669-90
instruy a los notarios de la jurisdiccin en el sentido que:
"En atencin a que esta Corte ha tenido conocimiento que diversos notarios
pblicos de esta jurisdiccin no cumplen con lo prescrito en los artculos 405,
inciso 2, y 430 del Cdigo Orgnico de Tribunales, se ha dispuesto instruir a los
seores notarios que den estrictamente cumplimiento a las normas ya citadas,
debiendo hacer las anotaciones de las escrituras del da que corresponda y
cerrar diariamente el Repertorio y, en caso alguno, registrar escrituras dndole

137

una fecha anterior, bajo apercibimiento de aplicar drsticas medidas a los que
las infrinjan".
Con ello se puso trmino a una prctica en que no habiendo una normativa de
cmo llevar el sealado libro, cada notario lo organizaba segn su mejor, o peor,
decisin. As, algunos lo cerraban en forma mensual, bimestral o incluso anual.
Tambin se llevaba en hojas sueltas o en simples cuadernos y todo ello sin
ninguna formalidad.
Ms adelante y precisamente dando respuesta a una peticin planteada por la
asociacin de Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales de Chile, la Corte
Suprema en Auto Acordado de fecha 2 de enero de l998, ofici a las Cortes de
Apelaciones del pas en el sentido que se instruyera a los notarios,"en orden a que
el Libro repertorio de Escrituras Pblicas y documentos protocolizados a que se
refiere el artculo 430 del Cdigo Orgnico de Tribunales, deber ser uno que est
previamente encuadernado, foliado y cubierto por tapas firmes; las anotaciones se
harn bajo una serie general de nmeros anuales, partiendo al principio del ao
con el nmero uno, seguido de un guin con los dos ltimos dgitos del ao".
Falta de anotacin de una escritura
Si por alguna causa se deja de practicar en el libro Repertorio la correspondiente
anotacin de haberse otorgado una escritura, ello no afectar la validez de la
escritura pblica, siendo, sin embargo, el notario responsable por el hecho.
Creemos que esta es una medida de plena justicia, pues no corresponde que se
afecten los intereses de los particulares que han concurrido al acto por culpa de
una omisin ajena a ellos.
Este libro repertorio deber quedar a perpetuidad en el respectivo oficio, pues no
es de aquellos libros que deben ser remitidos al Archivo Judicial.
La firma
Respecto de la firma, el tratadista argentino Vlez Sarsfield dice que ella, "no es
la simple escritura que una persona hace de su nombre y apellido; es el nombre
escrito de una manera particular, segn el modo habitual seguido por la persona
en diversos actos sometidos a esta formalidad". Regularmente sigue, la firma
lleva el apellido de la familia; "pero esto no es de rigor si el hbito constante de la
persona no era firmar de esta manera".
La literatura jurdica francesa refiere el caso del testamento de un obispo que fue
declarado vlido, aunque la firma consista nicamente en una cruz seguida de
sus iniciales y de la enunciacin de su dignidad.

138

Lo que verdaderamente importaba, se dijo, era que en alguna forma se

materializara externamente el deseo contenido en el fuero interno de que las
disposiciones se tuvieran como manifestaciones inequvocas de voluntad.
Machado, citado por el notarialista argentino Emrito Gonzlez, entiende por
"firma" al nombre y apellidos escritos en caracteres alfabticos y no en signos
iniciales, aunque puede hacerlo respecto del nombre, si as se acostumbrase a
firmar, y aun una firma incompleta si es constante y pblico que as acostumbra
hacerlo.
Para el propio Gonzlez, sin embargo, los caracteres alfabticos no siempre
encuntranse en la firma porque esta, sin llegar a ser uno o varios signos,
constituye muchas veces una determinada sucesin de rayas, iniciales o
expresiones grficas que exteriorizan la voluntad del individuo de estampar en el
papel u objeto equivalente, su nombre y apellido.
"Firma" viene de "firmar"; en bajo latn "firmarse", "afirmar", dar fuerza. Es dar
firmeza y seguridad, lo cual la persona interesada hace cuando de su puo y letra
escribe la representacin grfica de su nombre y apellido en la manera peculiar en
que habitualmente lo hace.
Desde el momento en que las legislaciones parecen no estimar necesario
establecer normas acerca de la forma que puede asumir una firma, estas son
variadas y van desde simples trazos la mayora de las veces ilegibles, hasta la
escritura completa del nombre y apellido.
Nuestro pas no tiene tampoco alguna legislacin que obligue o imponga una
determinada forma que deba asumir la grafa, como la circunstancia que ella debe
ser invariable en su presentacin a travs de, al menos, un determinado lapso de
tiempo, que bien puede ser la vigencia de la cdula deidentidad. Por ello aparece
como perfectamente posible que una persona suscriba instrumentos bajo distintas
maneras de trazarla. Evidentemente que ello representa un potencial peligro de
alegacin de falsedad en la firma y que no es lo recomendable.
Afortunadamente la mayora de las personas mantiene una regularidad en la
manera de escribirla, y al parecer nunca se han presentado problemas sobre el
punto.
S existe, y sobre todo en la prctica bancaria y en sociedades annimas el
registro de firmas, que es el que realiza el cliente al suscribir los instrumentos con
los que inicia su relacin con la respectiva institucin.
Hasta el momento en que en nuestro pas se mantuvieron vigentes las cdulas
de identidad del tipo cuadernillo (vigentes hasta por el ao 1970 ms o
menos), el notario poda contar con un auxilio en la comprobacin de la firma,
pues estos documentos expresaban que el Oficial Civil certificaba que "la firma...
corresponde a don ...". Ahora ello no ocurre y se nota esta falta especialmente,
139

como se ha dicho, para la seguridad de trmites notariales, especialmente ante la

norma del art. 401, N 10, en su parte final.
Qu ocurre si la persona que suscribe una escritura traza una firma diferente a
la que presenta su cdula de identidad?, puede el notario con alguna base legal
exigirle que trace una firma igual? o, dicho de otra manera, puede negarse a
admitirle su firma en esas condiciones?
Pensamos que como en nuestro pas y segn hemos manifestado, por regla
general no existe la firma nica, registrada y apta para todo trmite legal, no
habra motivo alguno para negar la admisin cuando la grafa que presenta fuere
diferente a la que se encuentra, por ejemplo, en el documento de identidad.
Al notario en este caso debiera bastarle como suficiente la acreditacin indubitable
de la identidad del sujeto y que l haya sido quien estamp su "firma" de puo y
letra.
Otro caso en que se poda hablar de firma registrada era en materia electoral.
En este caso, conforme el antiguo texto del art. 63, de la Ley N 18.600, si a juicio
de la mesa receptora hubiere disconformidad notoria y manifiesta entre las
indicaciones del Registro (entre las cuales cabe anotar la firma del elector), se
recabar la intervencin del experto de identificacin para un examen de las
huellas dactilares.
En el momento presente, a raz de las modificaciones a la Ley de Votaciones y
de la inscripcin automtica, no existen los Registros Electorales como se
conocan y que permanecan en poder de las Juntas Electorales.
Con todo, la doctrina y la prctica exigen que la firma, sea cual sea la forma que
asuma, sea autgrafa, trazada por la propia mano del interesado. "Toda ayuda en
la realizacin, atenta contra su validez", ya que no asegura la manifestacin libre
de voluntad.
Sobre la materia citamos un fallo de la Corte Suprema de 21 de octubre de 1982
(Fallos del Mes, 287, p. 448), que rechazando un recurso de queja consider las
argumentaciones del informe del Tribunal recurrido, el cual en sus
argumentaciones para desechar la demanda de nulidad de una escritura pblica
por falsificacin de firma seala que:
"Los informantes pensamos que dado que la escritura que se ataca se
encuentra garantizada en su autenticidad por la intervencin del funcionario
otorgante, la prueba tendiente a desvanecer tal autenticidad no debe dejar
dudas en cuanto a la falsedad de la firma del actor.
Pues bien siguen los jueces recurridos para demostrar su aseveracin, el
demandante slo se sirvi de la prueba pericial constituida por el informe de un
solo perito. El perito, para evacuar su informe, se sirvi de los siguientes
antecedentes: a) prueba caligrfica del actor tomada en el tribunal, que contiene
140

su firma actual y la que, segnl, usaba diez aos antes, y b) copia foto tcnica
de la firma del demandante estampada en la tarjeta registro de filiacin del actor
en el Gabinete de Identificacin, en el ao 1957.
Segn el propio perito, la firma actual del actor no es un antecedente de
precisin suficiente para hacer la comparacin, porque es normal que la
caligrafa sufra serias alteraciones con el curso de los aos.
La firma contenida en la prueba caligrfica y que, segn el demandante,
correspondera a la que le perteneca hace diez aos, no puede ser un elemento
til de comparacin, ya que se basa en la sola afirmacin del actor.
La firma extrada del Gabinete de Identificacin tampoco es un elemento idneo
para avalar el informe pericial por dos razones: a) en primer lugar no consta del
proceso la veracidad de la afirmacin del perito en el sentido de que haya
obtenido copias de esa firma. Ello es, procesalmente hablando, una mera
afirmacin del perito. b) Si, segn el perito, la firma actual no es un elemento lo
suficientemente preciso para compararla con la firma de la escritura, por
haberse estampado ambas con trece aos de diferencia, significa que, por la
misma razn tampoco lo es la firma obtenida del Gabinete de Identificacin, ya
que ella, como lo dice el mismo perito, se estamp diez aos antes que la firma
de la escritura".
Hoy se acostumbra que las escrituras pblicas e instrumentos privados no slo
lleven la firma del otorgante, sino adems la impresin dgito pulgar (derecha o
izquierda en su caso). Esta impresin digital debe ser clara e ntegra.
3. LA SUSCRIPCIN DE LA ESCRITURA
Una vez que la escritura ha sido leda por los otorgantes y dems intervinientes
o comparecientes a cualquier ttulo, stos deben manifestar su asentimiento a lo
escrito lo cual, por regla general, se hace mediante la manuscripcin personal por
cada uno de caracteres grficos de uso habitual que relacionan a la persona con
la manifestacin de su voluntad.
La actuacin de los intervinientes en una escritura toca a su fin con la firma de
ella.
La firma pasa as a ser la seal inequvoca del consentimiento a contratar, a
prestar autorizacin, a ser testigo, etc.
No existe una normativa en cuanto a en qu momento debe firmar cada
interesado. Sin embargo, aparece como lgico que en primer lugar lo efecten
quienes asumen la calidad de otorgantes del acto o contrato, (comprador y
vendedor, arrendador y arrendatario, acreedor y deudor, etc.). Y ello es obvio,

141

pues sin el consentimiento de quienes contraen derechos y obligaciones lo que la

escritura establezca no podr llegar a surtir efecto alguno.
De haberse establecido por los contratantes que la escritura contenga testigos
instrumentales, estos deberan suscribir conjuntamente con las partes.
Ese era el sentido del antiguo artculo 406 del COT, antes del reemplazo,
cuando sealaba que deban hacerlo, "inmediatamente, y despus de aquellos"
(los otorgantes).
Lugar donde debe ir la firma
Al ser la firma la exteriorizacin de la voluntad interna del sujeto, en orden a
aceptar lo que antes est escrito y que es precisamente cuanto ella ha
manifestado, es lgico que ella deba ir al final del texto.
SITUACIONES ESPECIALES
La firma a ruego
Puede ocurrir que uno o ms de los otorgantes de un acto o contrato, se
encuentren temporal o definitivamente impedidos de firmar la escritura a travs de
la manuscripcin de los signos correspondientes. Ello puede ocurrir porque el
sujeto no escribe o porque se encuentre en incapacidad temporal por accidente o
enfermedad.
Para suplir estas situaciones, ya que la plena capacidad del sujeto para convenir
o contratar al menos por esta causa no est limitada, se ha creado la figura de la
firma por otra persona, quien lo hace previa rogacin de la interesada dejando
aquella, en todo caso, su impresin digital para seal de su concurrencia y
asentimiento.
El artculo 408 del COT, seala que si alguno de los comparecientes o todos
ellos no supieren o no pudieren firmar, lo har a su ruego uno de los otorgantes
que no tenga inters contrario segn el texto de la escritura, o una tercera
persona, debiendo la que no firma poner junto a la del que la hubiere firmado a su
ruego, la impresin del pulgar de la mano derecha, o en su defecto, el de la
izquierda. El notario debe dejar constancia de este hecho o de la imposibilidad
absoluta de efectuarlo.
La omisin de estas circunstancias acarrea la sancin que previene el art. 426
del COT, segn lo seala el nmero 3, esto es, no se considerar pblica o
autntica la escritura.
Para el tratadista Negri la impresin digital, "acredita fehacientemente la
presencia del otorgante al acto de que se trata y elimina radicalmente las
142

numerosas cuestiones a que ha dado lugar la falta de un elemento comprobatorio

de esa naturaleza que neutralice la intencin negativa del interesado".
Verificacin del impedimento de firmar
Estimamos que el notario no est facultado para indagar ms all de lo que la
prudencia aconseje, acerca de si es cierta o no la afirmacin hecha por algn
compareciente en el sentido de no saber o no poder firmar.
Si resultare que el dicho del compareciente fuere falso, no debera afectarse la
validez del contrato, pues lo importante es que el consentimiento se haya
manifestado y se haya hecho evidente con la impresin digital, cumplindose las
dems formalidades.
Por otro lado, incluso su manifestacin de consentimiento puede ser entendida
como ms completa que la de aquel que slo firma, pues aparte de estampar la
impresin digital debe rogar o solicitar a un tercero que firme por l. As no puede
caber duda alguna de que concurri al acto, consinti, aprob y suscribi.
La impresin digital consiste en imprimir la yema de un dedo pulgar impregnado
de tinta indeleble sobre el documento. Se preferir la mano derecha, y no
pudindose se har con el pulgar de la mano izquierda.
El inc. 2, del art. 408, finalmente, expresa que se considera que una persona
firma una escritura o documento no slo cuando lo hace por s misma sino
tambin en los casos en que se supla la falta en la forma antes sealada.
Por otra parte, el texto antiguo del artculo 409 del COT, expresaba que siempre
que alguno de los otorgantes lo exigiera, los firmantes deban dejar su impresin
digital. Con la modificacin de la Ley N 18.181, esta facultad se otorg tambin al
notario.
La prctica en los oficios notariales en la actualidad hace que, por lo
general, toda persona concurrente a una escritura deje su impresin dgito pulgar
al lado de la firma.
Como antecedente curioso es posible sealar que en un comienzo muchas
personas se "ofendan" por la exigencia, pero con el correr del tiempo se han ido
dando cuenta de la ventaja que ello tiene para la seguridad jurdica.
Omisin de la firma
Es indudable que la falta de firma acarrear como consecuencia que el acto
jurdico no llegue a existir.
No se prest el consentimiento. No hubo acuerdo.
143

El COT en su artculo 426 sanciona no considerando pblica o autntica la

escritura, "en que no conste la firma de los comparecientes o no se hubiere
salvado este requisito en la forma prevista en el artculo 408".
El Retiro de firmas. Oportunidad para hacerlo
La Ley N 18.181 vino a dilucidar una discusin que muchas veces se plante
ante los tribunales, acerca de la procedencia o no del retiro unilateral de firmas.
Hubo sentencias contradictorias que contribuyeron a no esclarecer el problema en
forma tajante. En algunas ocasiones la estimaban procedente y en otras no,
disponiendo, en consecuencia, que el notario no poda negarse a autorizar la
escritura, no obstante haber una de las partes efectuado el retiro.
El nuevo texto del art. 406, en su inciso segundo, dispone que carecer de valor
el retiro unilateral de la firma cuando el instrumento ya hubiere sido suscrito por
otro de los otorgantes. Dicho de otro modo, el retiro de la firma podr hacerse
hasta el instante en que se suscriba el instrumento por otro otorgante. Despus de
ello ya no es posible.
Los espacios en blanco
El art. 404, parte final del inc. 1, seala que las escrituras no podrn "contener
espacios en blanco".
Es decir, no son aceptados en una escritura pblica el "punto aparte", ni las
separaciones de texto o espacios ms que los adecuados entre una palabra o
letra y la que le sigue.
En Fallos del Mes 144, p. 280, encontramos una referencia a una sentencia de
la Corte Suprema en la cual no se dio lugar a una solicitud de nulidad de una
escritura pblica firmada existiendo carillas en blanco, "destinadas, como lo
establece la sentencia recurrida de casacin en el fondo, a insertar los
comprobantes de pago de las contribuciones a los bienes races y de
pavimentacin... y de los impuestos legales correspondientes".
La situacin que se plante en dicha oportunidad en verdad hoy en da no
debera producirse, pues se permite despus de la modificacin de
la LeyN 18.181, la insercin de documentos, cuando ello proceda, despus de las
firmas de los otorgantes (art. 410, inc. 2).
Tampoco es dable que se produzca una situacin que se presentaba en
ocasiones antes de la reforma citada y que deca relacin con el hecho que no
deba haber entre una escritura y la siguiente ms espacio que el estrictamente
indispensable.
El reverso no escrito de una hoja
144

El art. 404 del COT seala que el reverso no escrito de las hojas en que se
contenga una escritura pblica o sus copias, debe ser inutilizado por el notario con
su sello y firma.
Sobre el particular, un informe de la Asociacin de Notarios de Chile, en enero
de 1983, sealaba que cabe distinguir entre escrituras mecanografiadas y
manuscritas. En las primeras, el "reverso no escrito de las hojas" debe entenderse
referido a la circunstancia de que las escrituras mecanografiadas a veces suelen
escribirse por un solo lado, el anverso, debiendo as inutilizarse el reverso". Con
ello, dice el informe en cuestin, "se cubre la posibilidad de que en los sistemas
mecnicos ms modernos de escrituracin las hojas slo pueden emplearse por
un solo lado".
No es idntica en cambio, la situacin en las escrituras manuscritas, pues ac
es posible ocupar ambos lados de las hojas, y ello responde a una costumbre
notarial arraigada.
Para este tipo de escrituras, y en las copias, en general, la expresin
"inutilizacin del reverso no escrito", se ha estimado corresponder al dorso de la
ltima pgina escrita.
Sin embargo, los modernos programas computacionales y las impresoras ya sea
de matriz de punto o lser, permiten que las escrituras sean impresas por ambas
caras del papel.
La insercin de documentos
La Ley N 18.181 trajo una interesante innovacin en cuanto a la forma como
completar las escrituras con aquellos documentos que era indispensable insertar
en ellas y que, incluso, a veces su omisin era causal de nulidad de la escritura.
Hasta la modificacin existan muchos documentos cuyo texto deba ser copiado
textualmente en la escritura. En este aspecto se pueden mencionar los
comprobantes de pagos del impuesto territorial, de impuestos que afectaren al
acto o contrato, certificados de pavimentacin, autorizaciones judiciales, etc.
Despus de la modificacin de la Ley N 18.181, el art. 410 del COT qued
redactado sealando que: "no ser obligatorio insertar en la escritura documentos
de ninguna especie, a menos que alguno de los otorgantes lo requiera".
De esta forma slo quienes otorguen un acto o contrato pueden requerir la
insercin de un documento.
Si, por el contrario, es la ley la que determina que el documento debe ser
inserto, el texto del inciso segundo del artculo citado seala que se entiende
cumplida la obligacin exhibiendo al notario el documento respectivo, quien dejar
145

constancia de este hecho antes o despus de la firma, "y el documento ser

agregado al final del protocolo".
Con esta reforma, como se dijo ms arriba, se evit que las escrituras quedaran
con espacios en blanco sobre las firmas de las partes.
Adiciones. Apostillas. Entre renglonaduras
Segn el art. 411 se tendrn por no escritas las adiciones, apostillas, entre
renglonaduras, raspaduras o enmendaturas u otra alteracin en las escrituras
originales que no aparezcan salvadas al final y antes de las firmas de los que las
suscriben.
El inciso segundo dice que corresponder al notario salvar dichas enmiendas.
En esto existe una variacin con respecto al texto antiguo de este artculo, que no
exiga actuacin del notario.
La exigencia final del artculo en cuestin sugiere que al menos el notario firme o
rubrique dichas enmiendas al texto original.
Somos de la opinin que cuando la enmienda sea de cierta importancia, la parte
que en el contrato tuviere un inters contrapuesto suscriba tambin, al margen, la
correccin, manifestando su conformidad.
Entregada una copia de la escritura respectiva, no puede ya efectuarse
alteracin alguna. Sobre esto la Corte Suprema (Fallos del Mes 78, p. 97) resolvi
que hacerlo implica una actuacin incorrecta por parte del notario, pero que ello no
significa que "dicho funcionario haya actuado con dolo o malicia en sus funciones".
Escrituras nulas
La nulidad de una escritura pblica puede acarrear la nulidad del negocio que
ella contiene, cuando la exigencia de ella es indispensable, como en la
compraventa de inmuebles.
Puede que la sancin de nulidad afecte a toda la escritura, como solamente
puede afectar una parte de ella, y no al conjunto. Este caso es el recientemente
sealado de las enmiendas o intercalaciones, en que si ellas no son salvadas
debidamente, sern ineficaces.
Dice el art. 412 del COT, que presenta en su texto actual varias modificaciones
con respecto al anterior a la Ley N 18.181, que sern nulas las escrituras pblicas
que:
1. Contengan disposiciones o estipulaciones a favor del notario que las autorice,
de su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, y
146

2. Aquellas en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de

las formas establecidas en el artculo 405, o en que no aparezcan las firmas de las
partes y del notario.
No se consideran pblicas las escrituras
El art. 426 seala varias causales por las cuales no se considerar pblica o
autntica una escritura.
1. Que no fuera autorizada por persona que no sea notario, o por notario
incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal.
Debemos agregar, que no sea autorizada por funcionario competente, como lo
es el Oficial de Registro Civil en aquellas situaciones especficas en que la ley le
ha otorgado tal facultad.
2. Que no est incorporada en el protocolo o que ste no pertenezca al notario
autorizante o al de quien est subrogando legalmente.
El texto antiguo del art. 426 deca: "Que no est en el protocolo o se escriba en
alguno que no pertenezca al notario autorizante o al de quien est subrogando
legalmente".
3. En que no conste la firma de los comparecientes o no se hubiere salvado este
requisito en la forma prescrita en el art. 408.
4. Que no est escrita en idioma castellano.
5. Que en las firmas de las partes o del notario o en las escrituras manuscritas
no se haya usado tinta fija, o pasta indeleble.
En el texto antiguo del art. 426, nmero 9, se sealaba: "En que el notario no
haya usado tinta fija o indeleble o que haya dactilografiado o impreso en su
protocolo".
6. Que no se firme dentro de los 60 das siguientes de su fecha de anotacin en
el repertorio. El texto antiguo del N 10, del art. 426, sealaba: "sesenta das
siguientes a su otorgamiento".
El antiguo art. 426 agregaba, adems:
N 3. En que no conste la designacin exacta y nica del da, mes y ao, o de la
hora y sitio de su otorgamiento si se trata de un testamento.
N 5. En que sean testigos personas a quienes afecten las incapacidades
establecidas en el presente prrafo.
147

N 6. En que el notario hubiere omitido suplir el conocimiento de los

comparecientes por medio de testigos, o dejar constancia de haberse exhibido la
correspondiente cdula de identidad personal.
N 8. En que aparezcan estipulaciones a favor del notario autorizante o de sus
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
4. LA AUTORIZACIN DE LA ESCRITURA
La autorizacin por el notario es el ltimo paso en todo el trmite de
otorgamiento de la escritura pblica, y que se inici con la confeccin de la matriz.
Cuando el notario autoriza la escritura lo hace con su firma. Este hecho implica,
al decir de un autor, que hace suya la doble afirmacin de veracidad del
instrumento, de su contenido y del cumplimiento de los requisitos apropiados.
La forma de hacerlo es mediante la suscripcin o firma de ella por el notario, al
final de las que corresponde a las partes, intervinientes y testigos, y una vez que
est completa, es decir, sin presentar blancos por llenar en su texto y, por
supuesto, no ha sido dejada sin efecto.
La reforma de la Ley N 18.181 estableci en el nuevo texto del art. 405
COT, que el notario al autorizar la escritura indicar el nmero de anotacin que
tenga en el Repertorio.
Dado el tenor del texto del artculo citado, somos de la opinin que el acto de
autorizacin de una escritura no es simple sino complejo, siendo insuficiente la
sola firma del notario. No obstante ello es el uso habitual en los oficios.
En nuestra prctica notarial, hemos optado por lo mismo, que al firmar
estampamos una constancia o certificado que indica que la escritura ha sido
anotada en el repertorio en la fecha de su firma bajo el nmero tal, y acto seguido
se procede a la autorizacin propiamente tal.
Momento en que se autoriza
El notario proceder a autorizar la escritura una vez que esta se encuentre
completa y haya sido firmada por todos los comparecientes (art. 413).
Hasta la reforma de la Ley N 18.181 la autorizacin del notario era el ltimo
trmite del ciclo del otorgamiento y supona que no haba diligencia alguna
pendiente.
La reforma, en cambio, facult al notario para autorizar aun cuando hubieren
algunas diligencias pendientes de aquellas a que se refiere el art. 75 del Cdigo
Tributario.
148

5. ESCRITURAS QUE SE DEJAN SIN EFECTO

Este tema de las escrituras que quedan sin efecto al cabo de un cierto tiempo y
cuando en ellas falta alguna firma, da materia para ser tratada bajo dos aspectos.
El primero guarda relacin con el momento u oportunidad en que el notario debe
proceder a dejar sin efecto lo que en ese momento no es ms que un "proyecto de
escritura", y el segundo a nuestro juicio se refiere a si antes de dejar sin
efecto la escritura es posible entrar en una calificacin acerca de la calidad en que
interviene en la escritura la persona cuya firma falta y que por ello, no tratndose
de un suscriptor determinante del acto o contrato, estimarla como no
necesariamente importante o determinante y causa para dejar sin efecto.
Dicho de otro modo, este ltimo aspecto guarda estrecha relacin con dos
conceptos que maneja el Cdigo Orgnico de Tribunales en el articulado
pertinente: los "otorgantes", y los "comparecientes". Segn el alcance que se d a
ellos ser la opinin que en definitiva prime en esta cuestin.
Con todo, debemos dejar por sentado, ya que a veces se incurre en el error de
no atender a la clara disposicin legal del Cdigo Orgnico de Tribunales, que
la NICA causal para dejar sin efecto un proyecto de escritura es
la FALTA DE FIRMA dentro del plazo legal.
Analicemos cada caso:
a) Oportunidad para dejar sin efecto la escritura
El art. 429, inc. 6, del Cdigo del ramo establece que: "Transcurridos dos
meses, desde la fecha de cierre del protocolo, el notario certificar las escrituras
que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito por todos los
otorgantes".
Norman Cruz en la obra que hemos citado en otros captulos, (se refiere a los
textos legales vigentes antes de la reforma de la Ley N 18.181, ya que su obra
data del ao 1973), seala que: "tanto el nmero en estudio como el artculo
preinserto, coinciden en un punto: que el notario deber dejar sin efecto las
escrituras que no se hubiesen firmado dentro de un plazo determinado. Pero no
obstante la coincidencia o la armona en esta parte de los artculos en cuestin, se
nota una discordancia en dos puntos relacionados con el plazo.
"En efecto sigue diciendo este autor, mientras el nmero 10 del art. 426 en
estudio (hoy art. 426, N 6, con una redaccin diferente slo en cuanto agrega la
anotacin de repertorio), habla del plazo de sesenta das; el artculo 429 habla del
trmino de dos meses, que no es lo mismo; y adems, el evento del comienzo de
dicho plazo es diferente en ambas disposiciones...".

149

Para evitar los problemas prcticos de interpretacin que pudieran aparecer, el

autor citado propone cambiar el texto del antiguo nmero 10 del art. 426 por el
siguiente tenor: "Que no se firme dentro del plazo indicado en el art. 430".
El legislador de la Ley N 18.181 no tom en cuenta esta antinomia que seala
este estudioso entre ambas disposiciones y, salvo una diferente redaccin que no
soluciona el problema planteado por Norman Cruz, este se mantiene vigente en
los textos actuales del art. 429 y del art. 426, nmero 6.
A pesar de la respetable opinin de Norman Cruz, a nuestro juicio el problema
no tiene por qu existir.
En efecto, el art. 426 del COT, seala en qu casos no se considerar pblica o
autntica una escritura, y para ello indica, entre otros, el "que no se firme dentro
de los 60 das siguientes" a la anotacin en el Repertorio. Fija de esta forma un
plazo fatal para que la escritura inserta en la matriz sea suscrita. Fuera de dichos
sesenta das no puede ser suscrita, y si llegara a serlo, no podra ser autorizada ni
considerada como escritura pblica.
Dicho de un modo ms simple: Desde la fecha de anotacin en el
Repertorio, existe un plazo de sesenta das para ser firmada. Este plazo de
sesenta das es fatal ("dentro de", artculo 49, Cdigo Civil), y es de das corridos
(artculo 50, Cdigo Civil).
El art. 429, por otra parte, seala que: "Transcurridos dos meses desde la fecha
de cierre, el notario certificar las escrituras QUE HUBIEREN QUEDADO SIN EFECTOpor
no haberse suscrito por todos los otorgantes".
Con lo antes sealado para nosotros no existe la pretendida antinomia a que se
refiere Norman Cruz, ya que de la sola lectura de los textos legales citados no
cabe llegar a otra conclusin que no sea aquella que nos indica que si el proyecto
de escritura (o la matriz) no fue suscrito dentro de los 60 das siguientes a la
anotacin en el Repertorio, este qued sin efecto por el solo hecho de la falta de
firma como prescribe el N 6 del art. 426, no pudiendo, por ninguna causa o
motivo, posteriormente volver a tener aptitud o capacidad para llegar a convertirse
en escritura pblica.
La llegada del plazo elimina absolutamente la posibilidad de suscribir fuera de l
el instrumento.
Y la norma del art. 429 cuando nos habla de la certificacin que har
el notario de las "escrituras que hubieren quedado sin efecto", para nosotros tiene
ms bien una valoracin que mira ms a lo administrativo que a lo sustantivo. Esta
norma seala nicamente en qu momento, cundo, el notario debe certificar el
hecho que ya se produjo ("...que hubieren quedado...") y dnde, ("... al final del
protocolo...").
150

Por lo dems, bien mirado este artculo, es evidente que l tiene toda la traza de
ser ordenatorio de la forma como deben ser llevados los protocolos notariales
y, salvo el fondo (dejar sin efecto el proyecto de escritura), lo dems es
meramente formal.
De esta manera, quien seala el destino del proyecto de escritura no suscrito en
forma oportuna por algn participante, es nicamente el art. 426, N 6.
La escritura, o ms bien el proyecto de escritura, queda sin efecto al no ser
firmada al trmino del da sesenta despus de la anotacin en el repertorio.
Y es en este momento cuando cabe preguntarse, a nuestro juicio, si todas las
firmas que debieren concurrir a una escritura son de igual relevancia para los
efectos de la dejacin sin efecto. Es decir, si aun cuando faltare alguna pudiera, no
obstante llegar el plazo, convertirse el proyecto de escritura en una escritura
pblica o autntica.
Entramos as al segundo aspecto bajo el cual analizar el tema.
b) Otorgantes y comparecientes. Su importancia al momento de dejar sin efecto
La cuestin se plantea porque nuestro Cdigo Orgnico de Tribunales emplea
dos expresiones que para la doctrina tienen sentido diferente.
A nivel jurisprudencial esta materia ha sido analizada en muy pocas ocasiones,
sin embargo, las sentencias que hemos logrado encontrar, como veremos, avalan
nuestra idea de que es posible efectuar la distincin antes sealada con el fin
indicado.
Entregamos nuestras argumentaciones al respecto.
La disposicin del art. 426, nmero 6, del COT, expresa que no se considerar
pblica o autntica la escritura que no se firme dentro de los sesenta das
siguientes de su anotacin en el repertorio.
Por otra parte, el inc. final del art. 429 del mismo Cdigo, seala que
transcurridos dos meses desde la fecha de cierre del protocolo, "el notario
certificar las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito
por todos los OTORGANTES".
Quines son OTORGANTES? Lo son todos aquellos que concurren en una
escritura sea como principales actores contrayendo obligaciones o adquiriendo
derechos, o lo son tambin quienes, adems de los anteriores, concurren como
terceros ajenos directamente a la cuestin principal, pero tendiendo, en todo
caso a una actuacin importante?

151

Para nosotros son "otorgantes" quienes suscriben un contrato como partes

principales de l. Son aquellos sin cuya voluntad el acto o contrato no existe. Ni
siquiera se transforma en otro. Simplemente no tiene existencia.
Es decir, quien directamente est relacionado al acto o contrato: el vendedor y el
comprador, el acreedor y el mutuario, el arrendador y el arrendatario, etc. O sea,
aquellos sin cuya concurrencia el acto no puede nacer a la vida jurdica.
El tercero, quien concurre por ejemplo, slo a prestar consentimiento, o a
entregar una tasacin, o a hacer otra manifestacin de voluntad no relacionada
directamente
al
contrato
de
que
se
trata,
como
alzar
una
prohibicin voluntaria para que se pueda celebrar la venta, por lo mismo que su rol
en el contrato no es determinante para que este exista, no puede llegar a tener la
calidad de "otorgante".
Norman Cruz Barrios, hablando de la comparencia en una escritura, nos indica
que la clase de comparecientes puede estudiarse en un sentido lato o estricto.
En sentido lato "son comparecientes todos los que intervienen de una u otra
manera, y cualquiera sea la funcin que les incumbe".
"En sentido estricto, dice, debe atribuirse el carcter de comparecientes a
los OTORGANTES, sea que acten en su propio nombre o en representacin de
otras personas fsicas o jurdicas, los que deben prestar consentimiento (y no
mera conformidad o asentimiento).
Los dems no son propiamente comparecientes. Y en tal calidad se encuentran,
por ejemplo, traductores, peritos, personas que completan la capacidad de los
otorgantes, etc.; o intervinientes (testigos, personas que firman a ruego, que
acreditan la identidad, etc.).
Sobre este tema Neftal Cruz cita una sentencia publicada en Rev. de Derecho y
J. Tomo LIX, sec. 2a, p. 110, que seala que el "tercero que slo aparece
prestando su consentimiento para el alzamiento de una prohibicin, no es parte,
como quiera que no contrae obligacin alguna y, por consiguiente, la escritura
pblica no es nula si se extiende con omisin de la firma del tercero
presente".
Lo antes expuesto nos hace pensar que no es aventurado concluir que cuando
nuestro Cdigo Orgnico de Tribunales habla de "otorgantes", se est refiriendo
precisamente a quienes realmente concurren con su consentimiento a la
celebracin del respectivo acto o contrato, quienes con sus manifestaciones de
voluntad contribuyen a configurar el contrato, es decir, como se ha dicho, el
vendedor y el comprador, el arrendador y el arrendatario, el acreedor hipotecario y
el constituyente, etc.

152

Dicho de otro modo y a mayor abundamiento, quienes son directamente los que
contratan, los que con las obligaciones y derechos que contraen y asumen harn
surgir a la vida jurdica un negocio que producir efectos. Puede que dicho
negocio no sea perfecto, pues si, por ejemplo, falta la autorizacin conyugal
podemos estar en presencia de un vicio de nulidad relativa, pero ello no impide
que el negocio surja, y ms an, llegue a producir efectos vlidos a travs del
saneamiento por el tiempo (artculo 1691, Cdigo Civil) o la ratificacin.
No tendrn, por consiguiente, tal carcter el de otorgantes, quienes
concurren a la escritura como terceros ajenos al contrato en s. No son las partes
de l. No son, como dice la jurisprudencia citada, quienes contraen la obligacin
respectiva.
En cambio no puede tener ninguna validez, o existencia, una escritura que
contenga un contrato en el cual falta el vendedor que vende o el comprador que
adquiere, el prestamista que entrega dinero y el mutuario que lo recibe, el
constituyente de usufructo y el usufructuario, etc.
Aquellos a quienes nosotros llamamos terceros ajenos al contrato son
denominados como "concurrentes" para el notarialista argentino Emrito
Gonzlez, y son aquellos que slo participan del otorgamiento sin tener relacin
de derecho alguno. Slo asisten para coadyuvar, pero sin ser sujeto interviniente o
parte.
Segn Carnelutti, citado por E. Gonzlez, "los intervinientes siempre
contraponen intereses. Las partes, dice, son entonces dos y es no slo el sujeto
en s sino el sujeto por su posicin en la relacin. Por ello no es parte cuando es
tercero, de donde ha surgido la tradicional anttesis entre partes y terceros, que
quiere decir entre partes y no parte".
Pareciera nuevamente que la norma legal que analizamos, al referirse a los
"otorgantes" lo ha hecho respecto de quienes debemos entender por tales segn
se ha dicho, y no respecto de todos los "comparecientes", trmino genrico que a
nuestro juicio involucra tanto a partes como a terceros.
Es preciso tener presente que concurre en apoyo de la conclusin antes
sealada la norma del art. 405 del COT, cuando exige la individualizacin "de
los comparecientes" (o sea de todos quienes concurren a la escritura), y cuando
ms adelante hace la distincin con "otorgantes" al decir que cuando firme el
primero de ellos debe anotarse en el repertorio. Tambin ms adelante, el art. 406
prohbe el retiro unilateral de la firma estampada cuando ya el instrumento ha sido
suscrito por "otro de los otorgantes".
Y tambin el artculo 407, cuando autoriza omitir la formalidad de la lectura en
alta voz si "todos los otorgantes" estn de acuerdo ello.

153

Como las sealadas, a travs de varias otras disposiciones el Cdigo Orgnico

de Tribunales hace la distincin entre "otorgantes" y "comparecientes",asumiendo
que cada uno de ellos tiene diferentes roles en la escritura.
Pero creemos que el artculo que ms explicita la diferencia entre ambos
conceptos es el 408, inc. 1, cuando dice que si alguno de los COMPARECIENTES no
pudiere o no supiere firmar, lo "har a su ruego uno de los OTORGANTES que no
tenga inters contrario". Este artculo tiene la virtud de enfrentar en una misma
norma los dos conceptos sealando que son diferentes porque distintas son
tambin las calidades en que se acta.
Para este autor, el Cdigo Orgnico de Tribunales parte del supuesto que las
partes de una escritura, "los intervinientes que contraponen intereses" segn
Carnelutti, son los otorgantes. Es decir quienes contraen obligaciones y adquieren
derechos.
A dnde se llega con toda esta disquisicin?
La importancia del distingo entre "otorgantes" y "terceros", como ya anunciamos
al inicio, reside en que si el proyecto de escritura no lo firma un "otorgante", queda
sin efecto por el solo transcurso del tiempo, debiendo el notario, una vez agotado
el plazo, slo limitarse a declarar tal hecho.
Y qu pasa si quien no firma dentro
"tercero" (compareciente) que concurre, por
consentimiento o simplemente como testigo?

del plazo es slo un

ejemplo, slo a prestar

Estando suscrita la escritura por los otorgantes y no obstante faltar las firmas de
algn otro compareciente el notario no podra dejarla sin efecto, (el art. 429 no lo
autoriza en este caso).
Puede el notario recibir la firma de estos terceros pasados los 60 das a objeto
de poder "completarla" y autorizar?
Puede autorizar la escritura aun cuando falte una de estas firmas?
Veamos:
Recepcin de la firma
Creemos que habra que distinguir segn la clase de tercero que sea.
a) Si se trata de un testigo instrumental de aquellos que exiga el art.
405 del COT.

154

b) Si se trata en cambio de aquellos testigos que aun hoy muchos notarios

continan haciendo comparecer en las escrituras pblicas.
c) Si se trata de la firma de un tercero en cualquier calidad.
Caso de los testigos
Es necesario hacer al respecto algunas reflexiones.
Cul es el objeto o la justificacin de la concurrencia de dichos testigos al
instrumento?
Indudablemente que no puede ser otro que dar testimonio de la concurrencia de
los otorgantes y dems comparecientes, de sus manifestaciones de voluntad y de
sus firmas que no son, en verdad, ms que la exteriorizacin de aquellas.
Siendo entonces esta la razn de los testigos instrumentales aparece como
apropiado, necesario y de toda lgica que ellos deben estar presentes en cada
oportunidad en que las partes y terceros concurran con sus firmas. As pueden dar
fe real y sus testimonios sern veraces.
Es decir, sern testigos de hechos acaecidos en su presencia, lo cual ratifican y
declaran con su comparecencia y firma.
En este evento el notario no puede ni recibir firmas a posteriori ni tampoco
autorizar la escritura, pues la omisin de firmas es trascendente. Forma parte de la
solemnidad de la escritura.
Si la concurrencia de los testigos es meramente accidental, no exigida por la ley
y slo por conveniencia de las partes o el notario, es decir, no guarda ninguna
relacin con, por ejemplo, la compraventa, se podra recibir la firma aun fuera del
plazo.
c) Firma de otro compareciente
Si se trata de otro tipo de comparecientes, pensamos que no habra
inconveniente en que el notario aceptara sus firmas pasado el trmino de los 60
das, pues ellos, segn hemos venido diciendo, no son partes, no son los
otorgantes del acto o contrato, ninguna relacin tienen en forma directa con el
negocio principal, y con su actuacin slo se limitan a cerrar el crculo de manera
tal que el acto o contrato resulte en definitiva plenamente eficaz. En este caso
estara quien entrega, por ejemplo, una tasacin, cuando ella no es requisito de
validez del contrato; quien en una compraventa sobre inmueble concurre alzando
una prohibicin voluntaria de enajenar, etc.
Es necesaria la autorizacin de tribunal competente para recibir la firma?
155

Slo se ha suscitado la cuestin a nivel jurisprudencial cuando las omitidas

fueron firmas de los testigos instrumentales exigidos antiguamente.
Cuando se present el problema a nivel de tribunales, estos, al resolver estas
peticiones, han fallado en algunas ocasiones aceptando la firma posterior y en
otras simplemente no dando lugar a ello, atendido el tenor de la disposicin del art.
406 antes de la reforma y que se refera a que la firma de los testigos deba ser
puesta "inmediatamente despus" de los otorgantes, aparte que deban estar
presentes en el momento correspondiente a la firma de aquellos.
En los dems casos somos de la opinin que ello no es necesario y que el
notario es soberano para recibir las firmas.
6. AUTORIZACIN DE LA ESCRITURA
En cuanto a la segunda pregunta, puede el notario autorizar la escritura si falta
alguna firma que no sea de parte otorgante?
Creemos que ello es posible hacerlo segn sea la calidad de la firma omitida.
Ya hemos sealado que a nuestro entender no le es permitido dejarla sin efecto.
Pensamos que no hay inconveniente en la autorizacin.
Sobre este tema encontramos un interesante fallo en Revista de Derecho, t. 75,
sec. 1a, p. 149, que resuelve la situacin jurdica de una escritura de compraventa
con hipoteca, en la cual se hizo comparecer al cnyuge del deudor consintiendo
en el gravamen, y no obstante esta no suscribi la escritura.
En la demanda se solicit la nulidad de la escritura pblica y la de los contratos
de compraventa e hipotecas de que daba cuenta.
La cnyuge del comprador, no obstante hacrsela comparecer, no firm la
escritura. Con posterioridad el notario, faltando dicha firma, procedi a autorizar la
escritura, dio copia y se efectuaron las inscripciones correspondientes.
El demandante seal que en tales condiciones y por no haberse firmado por
todos los comparecientes, es nula la escritura.
La Corte Suprema, en el nmero uno del fallo de reemplazo seala: "Que la
escritura acusada de nula consigna dos contratos debidamente determinados y,
aunque relacionados entre ellos, con objetos diferentes, el de la compraventa... y
el de hipoteca...".
El nmero dos seala: "Que la escritura ha sido atacada por no aparecer en ella
la firma de esta ltima (la cnyuge) y en lo que se refiere a los contratos de
156

compraventa e hipoteca, slo como una consecuencia de la nulidad de la escritura

por la omisin de la firma mencionada, debiendo adelantarse en lo referente a la
compraventa, que el instrumento aparece firmado por los dos contratantes que lo
convinieron comprador y vendedor y con todas las dems firmas necesarias
para su validez: testigos y notario".
El nmero tres expresa: "Que, desde luego, si se atiende a lo que dispone el art.
410 del COT, la cnyuge del comprador no aparece mencionada entre los
comparecientes enunciados en el inicio de la escritura...".
El nmero siete dice: "Que, por otra parte, aun en el caso de aceptar que la
firma de la cnyuge era necesaria para la validez de la hipoteca de que se trata,
existira en la especie slo una nulidad parcial referente a dicho gravamen, pero tal
nulidad parcial no puede afectar a la compraventa, para cuyo contrato se ha
cumplido con todos los requisitos y solemnidades legales; por lo que la omisin y
la nulidad parcial consecuentemente afectara slo a la nulidad de la escritura en
lo referente a la hipoteca".
Finalmente, el nmero ocho expresa: "Que en lo que respecta al nmero 4 del
art. 426 del COT, fundamento de la demanda, debe entenderse aplicable a
aquellos instrumentos en los cuales para la validez de los contratos que en ellos
se contienen es necesaria la comparecencia y firma o su salvedad de las
personas cuya intervencin es necesaria como requisito de validez del contrato
que se consigna en dichos instrumentos".
Termina la sentencia sealando que: "la omisin de la firma de la cnyuge del
comprador en la escritura, no ha acarreado la nulidad de esta, por lo que procede
desechar la demanda".
Sin duda que la cuestin es interesante y plantea interrogantes de fondo que la
jurisprudencia deber resolver con los elementos que cada caso entrega.
En lo personal nos toc enfrentar el problema, en una ocasin en que en nuestro
oficio se suscribi una escritura de complemento de otra anterior que constitua un
usufructo. En la escritura de usufructo concurri el constituyente, su cnyuge
autorizndolo, y el beneficiario aceptando. Sin embargo este contrato adoleci de
la omisin de consignar la cita del ttulo de dominio del respectivo inmueble, hecho
este que repar el Conservador de Bienes Races cuando se le requiri la
inscripcin del caso.
Para salvar la omisin se procedi a otorgar una escritura complementaria en la
cual se sealaba la foja, nmero y ao de la inscripcin de dominio, o sea los
datos faltantes en la primera escritura.
Esta escritura slo fue suscrita por el constituyente del usufructo, y el
usufructuario, pero se neg a ello la cnyuge del constituyente, a quien se la haca
comparecer consintiendo.
157

En mrito a las mismas consideraciones antes expuestas en el desarrollo del

tema, faltando la firma de la cnyuge, y considerando adems que se trataba de
una simple escritura complementaria de la anterior que contena el gravamen, a
que en aquel contrato, que era lo principal, ya haba la cnyuge manifestado su
consentimiento, y a que, a mayor abundamiento, bien miradas las cosas la
escritura de complemento estaba absolutamente de ms, puesla omisin bien
poda ser salvada mediante la minuta a que se refiere el art. 82, inc. 3, del
reglamento del Conservador de Bienes Races, se procedi a autorizar la escritura
y dar copia de ella.
El Conservador competente acept la escritura complementaria e inscribi en
sus registros el acto de que se trataba.
Tiempo ms tarde un tercero adquirente del predio en usufructo demand
pidiendo la nulidad del usufructo y recurri de proteccin en contra del notario y
del conservador por haber autorizado la escritura, no obstante faltar una firma.
En el informe a la Corte se hicieron similares consideraciones a las antes
expuestas en el desarrollo del tema.
La Corte de Talca no dio lugar al recurso y resolvi que no haba habido falta o
abuso en la autorizacin de la escritura de complemento. Apelada la sentencia, la
Corte Suprema, desgraciadamente, sin pronunciarse sobre el fondo de la cuestin
planteada, confirm el fallo declarando, no obstante, que se representaba al
notario por no haber dejado sin efecto la citada escritura de complemento.
Como decamos, no se pronunci la Corte sobre la cuestin doctrinaria
planteada y que justific nuestra actuacin en determinada forma.
Si la Corte Suprema se hubiera pronunciado sobre el fondo del tema podramos
haber tenido alguna jurisprudencia sobre este asunto que lo consideramos
realmente de inters prctico.
Autorizacin tarda o posterior de escrituras
Cuando la escritura es suscrita por todos los otorgantes y dems
comparecientes, y se cumple con las formalidades anexas al contrato, tales como
acreditacin de cumplimiento de obligaciones tributarias, protocolizacin o
insercin de documentos, etc., lo normal es que el notario proceda a autorizar de
inmediato.
El artculo 413 del Cdigo Orgnico seala que el notario autorizar las
escrituras, una vez que estas estn completas y hayan sido firmadas por todos los
comparecientes.

158

Hay un caso en que ello es obligatorio hacerlo de inmediato, por la unidad que
requiere el acto: en el otorgamiento de testamentos.
Lo corriente es que no en todas las ocasiones la autorizacin de la escritura sea
inmediata a la firma de los otorgantes y dems comparecientes.
Son variadas las razones que pueden influir en esto y dependern de cada
situacin en particular. Normalmente lo es el cumplimiento de obligaciones
tributarias, pero pueden haber varias otras como agregacin de documentos
anexos a la escritura, blancos por llenar, etc.
Estando cumplidos todos los trmites y requisitos para ello, el notario debe
autorizar la escritura.
La autorizacin y el Cdigo Tributario
Hasta la modificacin al artculo 75 del Cdigo Tributario, que introdujo el
artculo 3, de la Ley N 18.181, como se seal, normalmente era la acreditacin
del cumplimiento de obligaciones fiscales la causa de la no autorizacin inmediata
de las escrituras.
La situacin cambi con esta modificacin y as los notarios debern siempre
autorizar los contratos afectos a los tributos que seala, pero no podrn dar copias
de ellos ni entregarlos mientras no se haya cumplido con la obligacin tributaria.
Momento de la autorizacin de la escritura
Ya hemos sealado que el notario debe autorizar la escritura en tanto esta se
encuentre completa (art. 413, inc. final). No existe un momento preciso y
determinado por la ley, como en el caso de los testamentos, en que s se
establece la unidad del acto.
En la generalidad de los casos, entonces, la autorizacin no es un trmite
indispensable de cumplir de inmediato. Lo ideal, con todo, es que se cumpla con
ello, si no de inmediato, en la mayor brevedad.
La autorizacin despus de cierto tiempo
La circunstancia de no quedar autorizada la escritura inmediatamente despus
que ella quede en condiciones aptas, puede ser causa de inconvenientes a futuro
para los interesados.
Con el transcurso del tiempo puede ocurrir, principalmente, que el notario ante
quien se otorg el contrato ya no se encuentre al frente del oficio, ya sea por
fallecimiento, traslado, jubilacin o cualquier otro motivo.

159

Se pueden presentar as, distintas situaciones que la ley no se ha preocupado

de normar en debida forma.
a) El protocolo se encuentra an en poder del notario ante quien se otorg la
escritura.
Cuando el registro en el cual se contiene la escritura se encuentra an en poder
del notario ante quien se otorg (art. 433 COT), el asunto no reviste mayores
inconvenientes, pues cumplindose con los trmites que faltaren, se proceder por
este a autorizarla sin mayor inconveniente.
b) El protocolo se encuentra en poder del Archivero Judicial.
En este caso lo usual es que el archivero permita al notario del respectivo
protocolo, el acceder a este y autorizar la escritura.
c) El notario est ausente en forma definitiva del oficio.
El problema se ha presentado cuando el notario ante quien se otorg la escritura
se encuentra en imposibilidad fsica de autorizarla (fallecimiento, traslado), o
porque ya no desempea el cargo (jubilacin, remocin) o bien porque aun
cuando contina en funciones, la escritura ha salido de su esfera (en el archivo
judicial, art. 433 del COT).
En este evento la prctica judicial y notarial ha impuesto el trmite de solicitar al
juez de letras o Corte de Apelaciones correspondiente, que, previo informe del
notario sucesor en el oficio respectivo, acerca de si la escritura se encuentra en
condiciones aptas a la autorizacin, se le faculte para hacerlo.
El Tribunal dicta una resolucin de la cual se dejar constancia al momento de
efectuarse el trmite.
Es indudable que esta situacin, ms de prctica judicial y notarial que de otra
ndole, y por la trascendencia que tiene el autorizar una escritura debiera,tener un
respaldo en la ley.
Acuerdos de los tribunales superiores
Como se ha dicho, no seal el legislador la forma como solucionar estas
situaciones que la vida prctica creaba. Sin embargo, los Tribunales Superiores de
Justicia han llenado estos vacos mediante la dictacin de varios acuerdos los
cuales, sin embargo, en los aspectos ms puntuales del problema han sido
contradictorios.
En abril de 1951 la Corte de Apelaciones de Santiago acord instruir al Sr.
Archivero Judicial del Departamento en el sentido que deba "permitir que en su
160

oficina el notario respectivo autorice las escrituras que hubiere dejado sin autorizar
al ser remitido el protocolo al archivo...".
Poco despus, en un Acuerdo que en otros aspectos complement el anterior, la
misma Corte ratific su parecer.
Ms adelante, el 29 de noviembre de 1955, la misma Corte resolvi que: "las
escrituras pblicas otorgadas ante un notario suplente que hayan quedado sin
autorizar por alguna omisin que se subsane con posterioridad slo pueden ser
autorizadas por el propio funcionario ante quien aparecen otorgndose, y
nicamente en el caso de imposibilidad fsica, ocurrido dentro del plazo
contemplado en el art. 430 del COT, el funcionario que est actuando en el
momento de subsanarse los defectos recurrir a la Corte solicitando su acuerdo
para autorizar el instrumento".
En dicha resolucin no se entiende la razn de la referencia al plazo del art.
430 del COT (hoy 429, inc. 6), pues dicho trmino es slo para que los otorgantes
del contrato suscriban la respectiva escritura y no para que tambin el notario lo
efecte.
Afortunadamente un Acuerdo de Pleno de la propia Corte, de fecha 26 de junio
de 1956, volvi sobre el acuerdo anotado y en nueva redaccin del prrafo
pertinente se suprimi la frase "ocurrido dentro del plazo contemplado en el 430
COT". Adems, antes de la palabra "suplente", agreg la de "propietario",
olvidando a nuestro parecer la calidad de "interino".
Autorizacin por el notario reemplazante
Con la dictacin de la Ley N 18.969 que modific el COT, se solucion
parcialmente el problema en anlisis cuando se agreg al art. 402 un inciso
final,por el cual se establece que durante el tiempo que dure la ausencia o
inhabilidad del notario, el reemplazante designado puede autorizar las escrituras
pblicas y dar trmino a aquellas actuaciones iniciadas por el titular y que estn
pendientes.
Lo mismo establece para el titular respecto de las actuaciones iniciadas por el
suplente. Slo exige dejar constancia de tal circunstancia en el respectivo
instrumento.
Pero, como se ve, nada se estableci para solucionar las dems situaciones
antes sealadas y que son de mayor ocurrencia.
Prrafos ms atrs hemos dicho algunas palabras sobre la importancia que
tiene este artculo 402, inciso final, en la economa del procedimiento.
Forma de la autorizacin
161

Se ha recomendado por la Asociacin de Notarios y Conservadores que tanto

el titular como el suplente, en la actuacin correspondiente estampe, al lado de su
firma, la siguiente frase: "Autorizo de conformidad al artculo 402 del Cdigo
Orgnico de Tribunales".
Aun cuando en la misma ocasin de aquella recomendacin la Asociacin
estim no conveniente fechar la autorizacin, "por cuanto en una escritura normal
el notario autorizante no lo hace", somos de la opinin contraria basados
precisamente en que no estamos en presencia de una situacin de normal
ocurrencia sino que extraordinaria. Adems que, en el caso del suplente, su
competencia est determinada por lapsos de tiempo muy precisos, y es
conveniente dejar testimonio de cundo actu.
En todo caso, si no se hace no se daa la escritura.
Es necesario certificar que una escritura se encuentra "sin autorizar"?
En algunas ocasiones nos hemos encontrado con la siguiente situacin: que
estando una escritura firmada por todas las partes, pero con su autorizacin
pendiente por la falta de algn trmite como, por ejemplo, la acreditacin de pago
de algn impuesto, el notario deja una constancia en la que seala este hecho, es
decir, que la escritura SE ENCUENTRA SIN AUTORIZAR.
Pensamos que ello no es necesario. Adems que una anotacin de ese tipo,
especialmente si es hecha con tinta o pasta indeleble en alguna forma "ensucia" la
escritura. Quizs s sera ms conveniente hacerlo con lpiz grafito y para cumplir
solamente con una especie de "tngase presente" a futuro.
Tampoco la ley establece una obligacin de hacerlo.
Adems, porque lo habitual es que en la visita bimestral al oficio por parte del
juez respectivo o del ministro visitador, se deje en el acta respectiva constancia de
ello. Y en tercer trmino porque el hecho de estar con autorizacin pendiente se
observa directamente en la escritura: Falta la firma del notario.

7. LAS COPIAS DE LAS ESCRITURAS PBLICAS

La escritura pblica original, es decir, la que se encuentra contenida en la matriz
y que es la firmada por las partes, queda a perpetuidad incorporada al protocolo
notarial. Este, como se ha dicho, queda guardado durante un tiempo determinado
(art. 433 del COT) en el propio oficio del notario, debiendo ser remitido ms
adelante para su guarda y custodia al Archivo Judicial en aquellos lugares en que
exista este oficio. Ms adelante, nuevamente, el protocolo debe ser remitido por el
Archivero
al
Archivo
Nacional, segn
lo
dispone
el
D.S.
de
Justicia N 5.200, segn se ver ms adelante.
162

Por ello las notaras slo entregan a los interesados, y a quien lo desee, copia
de aquellas escrituras que se encuentren bajo su custodia.
Estas copias de escritura tienen el carcter de instrumento pblico.
Sobre esta materia tratan fundamentalmente los artculos 421 a 425, inclusive
del Cdigo Orgnico y el artculo 401, nmero 8.
Quin otorga las copias?
De acuerdo al art. 421, slo pueden otorgar copias autnticas, el notario
autorizante, el que lo subroga o suceda legalmente, o el archivero a cargo de la
guarda y custodia del protocolo respectivo.
Forma de las copias
Pueden ser manuscritas, dactilografiadas, impresas, fotocopiadas, litografiadas
o fotograbadas.
Las copias deben expresar ser testimonio fiel del original y adems llevarn la
fecha, firma del funcionario y el sello respectivo. La prctica muestra que en la
ltima hoja de la copia se incorpora un timbre que expresa que la copia es fiel a su
original en el Registro de Instrumentos Pblicos. A continuacin va la fecha, firma
del ministro de fe y el sello del oficio.
Cantidad de copias
El respectivo funcionario deber otorgar cuantas copias se le pidan por los
interesados.
No existe lmite en ello.
Situacin especial de contratos de mutuo hipotecario endosables
Slo existe limitacin del nmero de copias que se pueden otorgar tratndose de
las operaciones hipotecarias a que se refiere el artculo 1, letra d), de la Ley
N 18.707, que agreg el nmero 4 bis al artculo 83 de la Ley General de Bancos,
cuyo texto fue fijado por D.F.L. N 252 de 1960.
De acuerdo a la norma sealada: "los bancos podrn otorgar crditos que se
encuentren amparados por garanta hipotecaria. Tales crditos se extendern por
escritura pblica que lleve clusula a la orden, de la cual se otorgar una sola
copia autorizada que se entregar al acreedor, la que ser transferible por
endoso colocado a continuacin. Al margen o al dorso del documento, con
indicacin del nombre del cesionario".

163

La disposicin transcrita no slo limita la cantidad de copias que se pueden dar

de la escritura respectiva, sino que adems les da un trato similar al de los efectos
de comercio, cual es que son susceptibles de endoso.
Con fecha 31 de enero de 1996 se publica en el Diario Oficial la Ley
N 19.439, que en su artculo 1 seala: "No obstante lo dispuesto en el inc. 2 del
art. 21 bis del Decreto con Fuerza de Ley N 251 de 1931 y en el nmero 4 bis del
art. 83 del Decreto con Fuerza de Ley N 252, de 1960, el notario autorizante, a
requerimiento de cualquiera de las partes, deber otorgar copias autorizadas de la
respectiva escritura de mutuo hipotecario endosable, debiendo estampar en ellas
en forma destacada la mencin 'copia autorizada no endosable'".
En la especie slo es posible al notario dar una copia ENDOSABLE de la escritura.
Las otras que pueda otorgar carecern de aquella palabra y tendrn el formato de
autorizacin habitual. Es decir carecen de la calidad de ENDOSABLES.
Lo dispuesto en este artculo ser aplicable tambin a los casos previstos en el
nmero 11 del art. 5, de la Ley N 18.815, y en el artculo 98
del DecretoLey N 3.500, de 1980.
Las antiguas "primeras copias"
Hasta la modificacin de la Ley N 18.181 sobre Reforma Notarial, el art. 423 del
COT estableca lo que se conoci como "primeras copias". As, dicho artculo
precisaba que de las escrituras pblicas contenidas en los registros del respectivo
notario, slo poda otorgarse "una primera copia u original, que ser la nica con
mrito ejecutivo".
Para el caso de existir dos o ms partes con derecho a ejercitar acciones
recprocas o diversas para el cumplimiento de obligaciones, el "notario deber dar
cuantas primeras copias sean necesarias, expresando en cada una el nombre de
la parte a quien la diere como segundo original".
En caso de extravo de una de estas "primeras copias", el art. 424 sealaba un
procedimiento a seguir para obtener un segundo original con el mrito de la
anterior. El trmite consista en una gestin ante el juzgado respectivo, el cual
decretaba la dacin del nuevo documento previa citacin de la persona a quien
poda afectar o de su causante, y corridos los trmites legales. El notario deba
dejar constancia en esta nueva copia de la forma en que fue extendida.
El artculo 425 prohiba al notario entregar segundas copias cuando no se
hubiere otorgado antes una primera.
La certificacin del notario

164

Con la vigencia del antiguo texto legal, y hasta su reforma con la Ley N 18.181,
era usual que las copias llevaran una certificacin similar a la siguiente: "Pas ante
m, firmo y sello esta primera copia para don..."; luego vena la firma y sello del
funcionario. No se acostumbrada indicar la fecha.
En la actualidad la forma usual es: "Certifico: que la copia que antecede es
testimonio fiel del original", seguido de la fecha, firma y sello del funcionario.
Momento en que se pueden otorgar las copias autorizadas
Slo es posible otorgar copias de la escritura pblica una vez que esta se
encuentra autorizada.
Cuando la escritura se encuentra sin autorizar por alguna razn, y no obstante
ello es necesario dar copia para cumplir con trmites administrativos subsecuentes
o relacionados a ella, el notario puede otorgar una copia, simple, en la cual deber
dejar constancia que la escritura se encuentra sin autorizacin y que la copia se
expide para determinado objeto. Habitualmente este tipo de copias se otorga para
fines de obtencin de trmites ante elServicio de Impuestos Internos, como
trmino de giro o autorizacin por disminucin de capital en las sociedades.
El artculo 423 del COT impide dar copias autorizadas mientras no se hayan
pagado los impuestos que gravan el contrato. Esta norma se encuentra en
concordancia con la del artculo 75, inc. 4, del Cdigo Tributario.
Copias ntegras
No permite el artculo 427 del COT entregar copias parciales de las escrituras
pblicas o de los documentos protocolizados, salvo que ello haya sido autorizado
por la ley o por resolucin judicial.
En consecuencia, las copias deben ser ntegras.
Sobre el particular es interesante tener presente un Acuerdo de fecha 13 de
enero de 1984 del Pleno de la Corte de Apelaciones de Santiago, que instruy a
los notarios de la jurisdiccin en el sentido que: "en el futuro deben atenerse con
estrictez en el otorgamiento de copias autorizadas a las normas contenidas en los
arts. 401, 421 y 456 inc. 2 del COT que en lneas generales prescriben que
los notarios slo podrn dar copias autorizadas de escrituras pblicas o
documentos que se encuentren protocolizados en sus propios oficios".
A quin se puede otorgar copias?
La ley nada dice, pero es evidente que tratndose de documentos pblicos, cuya
caracterstica es precisamente la de ser pblicos, la copia puede ser otorgada a

165

quien lo solicite. Nuestra legislacin en este sentido difiere de otras en que

solamente pueden requerir copias las partes del contrato.
El artculo 399 del Cdigo del ramo seala que el notario debe, "...dar a las
partes interesadas los testimonios que pidieren...".
Se ha entendido que "parte interesada" es cualquier persona que desee una
reproduccin del original.
En otras legislaciones se hace especial hincapi en que slo pueden darse las
copias a las partes del contrato.
Como nuestra ley no lo seala, no hay razn alguna para entender que no
puede darse copia a quien manifieste un inters en ello.
Las copias no se encuentran afectas a Impuesto de Timbres
Hasta la vigencia del D.L. N 619 de 1974, las copias que otorgan los Notarios,
Conservadores y Archiveros, estaban gravadas con un Impuesto de Timbres
especial. Despus de la derogacin de esta norma por el D.L. N 3.475, de
1980, las copias quedaron exentas de tributo.
Dacin de copias por el suplente o interino
La Ley N 18.969 publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de marzo de
1990, modific entre otras normas del Cdigo Orgnico de Tribunales, el artculo
402. Esta ley posibilit que en el tiempo que dura la ausencia o inhabilidad
del notario titular, quien lo reemplace estar facultado para autorizar las escrituras
pblicas y dar trmino a las actuaciones iniciadas por el titular y que estn
pendientes debiendo dejar constancia de tal circunstancia en el documento
respectivo.
De esta manera, el reemplazante podr no slo autorizar la escritura, sino
adems otorgar copias autorizadas de ella.
Se ha estimado como apropiado, en estos casos, que al momento de estampar
el correspondiente certificado, se agregue una leyenda que indique que se acta
conforme el artculo 402 del COT.
8. LA FALTA DE FUERZA LEGAL DE LAS ESCRITURAS PBLICAS
El artculo 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales, seala diversas situaciones
en que no debe considerarse como pblica o autntica una escritura.
La enumeracin comprende los siguientes casos:

166

1. Cuando es autorizada por persona que no sea notario, o por notario

incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal.
Ya hemos sealado las diferentes calidades en que puede actuar un notario y
que adems la competencia de este est dada por el territorio dentro del cual
puede ejercer sus funciones.
A pesar de lo dicho, cabe aqu plantearse una situacin que seala Norman
Cruz en su obra ya citada.
Tienen valor alguno los actos realizados ante notario incompetente o que no
sea tal?
Segn este notario chileno en este caso se da lo que en doctrina se conoce
como el "error comn", situacin esta que nuestro derecho ha consagrado en
varias situaciones, entre las cuales cabe destacar el matrimonio putativo, el
curador de hecho, el heredero aparente, etc.
Segn Norman Cruz, en una opinin que compartimos, el pblico que concurre a
un oficio notarial no tiene por qu entrar en averiguaciones previas acerca de si
quien est autorizando la escritura es un notario competente. Especialmente,
agregamos, si ve al actuante instalado en un oficio (oficina) al cual concurre
cualquier persona interesada en alguna diligencia notarial. O sea, no cabr duda
alguna de la legitimidad funcionaria.
Seala el autor citado que la poca jurisprudencia existente sobre el tema es
vacilante y refiere dos sentencias antagnicas.
Adhiriendo a la idea de Norman Cruz, pensamos que el argumento tendra
validez slo en cuanto el instrumento respectivo haya sido suscrito y otorgadoen
un oficio notarial reconocido como tal, en el que el "notario" est instalado en un
oficio (oficina) conocido por la comunidad y al cual habitualmente concurre
cualquier persona interesada en alguna diligencia notarial.
Si, por el contrario el instrumento se ha forjado en lugar diferente a lo que se
muestra habitualmente como un oficio instalado, estaramos quizs en presencia
de una situacin de fraude.
Un argumento importante que seala Norman Cruz en apoyo a su tesis es
que, "si se aceptara que los actos otorgados ante notario incompetente... fueran
nulos, se perdera la fe en el instrumento pblico, ya que siempre se estar
expuesto a que se descubriera que en el nombramiento se omiti tal o cual
requisito. Y sabemos que la gran garanta del instrumento pblico es bastarse por
s mismo".

167

Como punto aparte debemos recordar nuestra crtica a la redaccin del numeral
en comento que, como dijimos, no la encontramos feliz.
2. Que no est incorporada en el protocolo, o que ste no pertenezca al notario
autorizante o al de quien est subrogando legalmente.
No se concibe una escritura pblica fuera del protocolo notarial. Adems, el
artculo 403 obliga a su insercin en dicho libro para ser tal.
3. Que no est escrita en idioma castellano. Imposicin esta que exige el artculo
404.
4. Que en las firmas de las partes o del notario o en las escrituras manuscritas,
no se haya usado tinta fija, o de pasta indeleble.
Cabe aqu consignar que la reforma notarial de la Ley N 18.181 introdujo el uso
de la pasta indeleble y se suprimi la exigencia que la escritura slo poda ser
manuscrita.
5. Que no se firme dentro de los 60 das siguientes a su anotacin en el
Repertorio.
Existen otras causales que tambin traen la misma falta de fuerza legal a la
escritura:
6. Que no se indique en ellas el lugar y fecha del otorgamiento, y dems
menciones que seala el art. 405.
Entre estas se encuentra la individualizacin del notario. Segn se ha dicho en
otro captulo, al respecto basta el nombre, apellidos, la profesin y el domicilio,
que siempre corresponder al oficio. Es innecesario mayores datos acerca de su
estado civil.
7. Aquellas en que se empleen abreviaturas, cifras u otros signos que no sean
caracteres de uso corriente.
Este punto lo trataremos ms en detalle en el captulo siguiente.
Insistiremos en que al inciso primero del artculo 404 debe drsele una lectura
atenta y buscarle el sentido. Una lectura rpida induce a error debido a la
construccin gramatical de l.
Tambin el art. 412 establece otras causales de nulidad, a saber:
1. Cuando en la escritura se contienen disposiciones o estipulaciones a favor
del notario que autoriza, de su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos.
168

2. Cuando los otorgantes no han acreditado su identidad en alguna de las

formas que establece el art. 405. Es decir, con la cdula de identidad, el pasaporte
o el documento con el cual se permiti la entrada al pas.
Cabe hacer presente que el texto actual del artculo 405 elimin como forma de
acreditar la identidad la constancia del notario de conocer a los otorgantes y "la
asercin firmada en el mismo registro, de dos testigos honorables, conocidos del
notario, vecinos del departamento y hbiles para testificar".
3. Que no aparezcan las firmas de las partes y del notario.
El texto antiguo del art. 412 agregaba:
1. Cuando son testigos el cnyuge, ascendientes o descendientes de alguno de
los otorgantes.
2. Cuando faltan las firmas de los testigos del otorgamiento.
9. EL USO DE ABREVIATURAS, CIFRAS U OTROS SIGNOS EN LAS
ESCRITURAS PBLICAS
Anlisis del inciso 1 del art. 404 del COT
No es habitual, y casi dira que ya en ocasiones cada vez ms aisladas, me ha
correspondido evacuar consultas o disentir de la opinin de abogados respecto de
la correcta aplicacin de la norma del artculo 404, inciso primero, del Cdigo
Orgnico de Tribunales.
Ha sido un dilogo interesante y fructfero, pues siempre, o casi siempre para no
pecar de soberbia, he logrado se reconozca la seguridad de mis argumentos.
El problema, o ms bien la duda de cul es el correcto proceder, emana de una
lectura para m muy desatenta de la norma del artculo 401, nmero 1, del
Cdigo Orgnico de Tribunales. Este dice: "Las escrituras pblicas deben
escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, y en ellas no podrn
emplearse
abreviaturas,
cifras
ni
otros
signos QUE LOS CARACTERES DE USO CORRIENTE ni contener espacios en blanco".
Una lectura simple, rpida, sin detenerse a meditar sin duda que hace la
tendencia a concluir que no se permite el uso o empleo de abreviaturas, cifras u
otros signos. Dicho de otro modo, no se detiene el intrprete a indagar lo que el
legislador quiere decir con el empleo de la expresin "que los caracteres de uso
corriente".
Sin embargo, y antes de continuar con el tema debemos hacer presente que las
escrituras cuando se extienden en base a minuta redactada por abogado ellas
169

debieran expresar que su autor prefiere que en vez de la utilizacin de cifras, por
ejemplo, los guarismos se escriban con letras. Ello por aplicacin de la norma del
artculo 401, nmero 1, del mismo Cdigo, cuando seala que es funcin de los
notarios extender los instrumentos pblicos con arreglo a las instrucciones
que, DE PALABRA O POR ESCRITO, les dieren las partes otorgantes. En este
momento seala que es funcin de los notarios "extender los instrumentos
pblicos con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por escrito, les dieren
las partes otorgantes".
La razn, me han sealado aquellos colegas que piden la matriz con palabras,
obedece ms que nada a su afn profesional de cuidar los intereses de sus
clientes extremando precauciones de adulteracin, pero ya visualizando que no
podra prosperar accin alguna de nulidad, si se pretendiera que esa es la
sancin.
Con todo hoy veo que no slo los colegas abogados optan por la matriz con
cifras, sino tambin mis colegas notarios. Razones, podramos decir, de economa
procesal, al no alargar intilmente las escrituras.
Para m la discusin casi no debiera darse y lo que sugiero es la lectura
atenta de la norma del inciso primero del artculo 404.
El punto de estudio entonces consiste en determinar si es procedente, y por
consiguiente vlido, que en una escritura pblica se empleen abreviaturas, cifras o
signos en vez escribir en letras, texto ntegro, los guarismos o los significados que
ellos representan.
Quienes no aceptan la interpretacin que postula que s es permitido, es porque
de seguro avizoran en algn horizonte una declaracin de nulidad.
Situacin esta que no ha tenido lugar en nuestra jurisprudencia. Al menos
podemos asegurar que, pese a nuestras investigaciones al respecto, no hemos
encontrado fallos que siquiera traten aun tangencialmente el punto.
Es cierto que el artculo 404 emplea una expresin imperativa cuando dice "no
podrn". Pero, como se dir, el propio artculo introduce la posibilidad de s
hacerlo.
No obstante tambin hay que advertir que la crtica que hemos escuchado slo
apunta a la insercin en la escritura de cifras numricas, no dicindose nada de
los dems signos o abreviaturas. Lo cual evidentemente resulta una contradiccin.
Tambin esto lo veremos ms adelante.
De resultar la actuacin como prohibida, cul sera la sancin? Habr nulidad
de la escritura y como consecuencia la ineficacia del contrato que ella contiene si
este requiere la solemnidad de la escritura pblica?

170

La fuente legal
El texto actual del art. 404, inc. 1, con leve variacin con respecto al vigente
antes de la reforma de la Ley N 18.181, seala que:
"Las escrituras pblicas deben escribirse en idioma castellano, y estilo claro y
preciso, y en ellas no podrn emplearse abreviaturas, cifras ni otros
signos QUE LOSCARACTERES DE USO CORRIENTE, ni contener espacios en blanco".
El problema que se plantea se refiere a un aspecto formal de la escritura
pblica, el cual tiene una importancia trascendente si se considera que ello mira a
la seguridad jurdica y a la eficacia de dicho instrumento.
El art. 405, inc. final, del mismo COT, por su parte, seala que: "El reglamento
fijar la forma y dems caractersticas que deben tener los originales de escritura
pblica y sus copias".
Este reglamento a la fecha no ha sido dictado pese a que por cuenta y encargo
de nuestra Asociacin de Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales, he
entregado en el Ministerio de Justicia una propuesta completa que he
elaborado sobre la base de opiniones de distintos colegas y a la propia prctica
profesional de ms de cuarenta aos.
Por otra parte, en el mes de diciembre de 2007 se ingres en la Cmara de
Diputados un proyecto de ley modificatorio del artculo 404 del CdigoOrgnico de
Tribunales, que en su artculo nico deca: "En el inciso primero del artculo 404
del COT, despus de la expresin 'abreviaturas' suprimir la expresin 'cifras'". Con
ello quedaba claro que no haba obstculo alguno en emplearlas.
Este proyecto, como todos aquellos que no tienen inters poltico, slo admiti el
trmite de Cuenta en la Comisin de Constitucin, y al cumplir dos aos sin
tramitacin, con fecha 10 de junio de 2010 fue archivado.
La cuestin se limita entonces, al no existir un reglamento que norme el artculo
404, a que este texto debe ser interpretado por s mismo.
Indudablemente que no podemos dejar de lado la norma de interpretacin que
seala el art. 19 del Cdigo Civil, en su inciso primero, pues, a nuestro entender, el
sentido de la ley en anlisis es suficientemente claro. Por ello no se puede
desatender el tenor literal.
Qu es lo que prohbe el art. 404?

171

Prohbe el empleo de abreviaturas, cifras u otros signos que no sean caracteres

de uso corriente.
Dicho de otro modo, no prohbe el empleo de abreviaturas, cifras u otros signos
cuando ellos SON de uso corriente. O, lo que es lo mismo, permite el empleo de
ellos cuando son de uso corriente.
Del texto legal y para el anlisis presente extraemos las palabras " abreviatura",
"cifra", "signo", y la frase "de uso corriente", que sern las que con su significado
ayudarn a dilucidar el problema.
Para el Diccionario, "Abreviatura" es "algunas letras que representan una
palabra reducida". Un ejemplo "Ltda.", por "Limitada".
Por su parte el Diccionario nos indica que "Cifra" es "el signo que representa al
nmero; guarismo; cada uno de los signos representativos del cero y de los nueve
primeros nmeros; por extensin, nmero"; etc.
Es decir, es "cifra" el signo 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 0, etc., como tambin los
smbolos romanos I, II, III, IV, V, VI, etc.
Signo, de acuerdo al mismo Diccionario, es "cosa que evoca en el entendimiento
la idea de algo; cualquiera de los caracteres de la escritura..." .
Y de este concepto extraemos algo importante,
especie. O sea, una letra es un signo.

SIGNO

es el gnero, y LETRA es la

As entonces tambin se consideran como signos un nmero, el "." (punto), la ","

(coma), el "(" (parntesis), los ":", (dos puntos), el () signo de exclamacin, etc.
Siendo signos estas grafas, nunca alguien de los pocos crticos de las cifras
numricas en la escritura ha pretendido que ellos sean tambin escritos con letras
antes que ser aplicados directamente al texto al cual acompaan.
Porque todas las escrituras los contienen. En ellas hay "puntos", hay "comas",
etctera. Y nadie los cuestiona. Ser porque son de uso corriente?
Por qu entonces slo se cuestiona la incorporacin de nmeros, cuando ellos
son tan signos como los recin arriba sealados a va de ejemplo?
No se advierte ninguna razn lgica para dar un trato a ciertos signos y uno
diferente a otros, especialmente si se considera que todos asumen el carcter de
ser " de uso corriente" con lo cual cumplen la condicin puesta por la ley.

172

Siguiendo el razonamiento parcial de los escasos crticos de esta opinin ya

generalizada, la siguiente frase grafica lo absurdo que es la interpretacin errada y
estricta que dan al tenor del art. 404:
Tomemos la siguiente frase y supongamos que ella va inserta en el texto de una
escritura: (Es un ejemplo extremo, ya que la escritura no admite espacios en
blanco).
"...quien exhibi cdula de identidad 1.000.000-0, usando de... las ms veces.
Siempre que".
Aplicando el criterio de interpretacin del cual disentimos, la frase precedente
cuando se contiene en una escritura pblica debiera escribirse de esta forma:
comillas puntos suspensivos quien exhibi cdula de identidad uno punto cero
cero cero punto cero cero cero guin cero coma usando de puntos suspensivos
las ms veces punto Siempre que punto comillas.
Sin duda que este es un ejemplo extremo, pero perfectamente aplicable al caso.
Evidentemente que no es prctico ni aparece como muy inteligente! Pero as
debera ser para el gusto de quienes son partidarios de esta idea, porque no
vemos por qu como, ya hemos dicho, en un caso aceptarlos (las "comas",
"comillas" "puntos suspensivos", etc.) y en otros no, cuando son nmeros.
Adems, es claro, como lo hemos dicho, se trata de un ejemplo extremo, de
laboratorio, pero, no es lo mismo pretender la nulidad de un contrato alegando
"defectos" de forma intrascendentes, cuando si se lee la ley con detenimiento se
ve que son exigencias que ella no contempla?
Porque la frase "de uso corriente", que emplea el legislador, y que es la
determinante para la interpretacin correcta de este artculo, equivale a decir
habitual, de empleo cotidiano, normal, acostumbrado.
Y qu cosa ms de uso corriente, normal, cotidiano, habitual que el empleo de
signos numricos y de los otros que contiene la frase sealada dentro de textos
escritos?
Podemos citar innumerables casos en los cuales se les emplea sin restricciones
de ninguna especie, en documentos tan importantes como lo son las escrituras
pblicas: v. gr., leyes, decretos, reglamentos, sentencias y acuerdos de los
Tribunales, inscripciones de actas de mensura en los Conservadores de Minas (a
los cuales se aplican las normas del Conservador de Bienes Races y a estos las
del Cdigo Orgnico de Tribunales sobre notarios), inscripciones de partidas, y
actas en el Registro Civil y en sus copias, documentos oficiales de gobierno
referidos en especial a coordenadas geogrficas en materias limtrofes, siendo de
173

destacar en esto el Acta de Acuerdo (limtrofe) entre Chile y Argentina, Decretos

de la Subsecretara de Telecomunicaciones, que son caractersticos por los
signos y smbolos que se emplean, como igualmente Decretos de la Subsecretara
de Aviacin, etc.
Basta darse el tiempo necesario para revisar cualquier ejemplar de Diario Oficial,
recopilacin de leyes, de decretos, etc., para confirmar el aserto anterior.
Podramos seguir haciendo una larga enumeracin de materias en las cuales se
aplica el mismo criterio, y respecto de instrumentos tanto o ms importantes y
trascendentes, como se ha dicho, que las escrituras pblicas.
Ello mueve a pensar que lo que se pretende con el hecho de impedir el uso de
signos, cifras o abreviaturas de uso corriente en las escrituras, no es ms que un
purismo con reminiscencia de los albores del sistema notarial en las escuelas
romnicas, pues no se puede suponer que la intencin sea mantener una
seguridad instrumental que nadie ha puesto en tela de juicio.
Supongamos que efectivamente el inters protegido fuera ese. Evitar la
adulteracin.
Ocurre que ese mismo argumento fue durante muchos aos el estandarte que
sostenan quienes se oponan en forma tenaz a que las escrituras pblicas
pudieran mecanografiarse. Para quienes as opinaban la escritura a mquina no
daba seguridades. Apareca como muy fcil adulterar los textos.
No se consideraba para nada que el legislador mucho antes haba ya dictado
leyes como las Ns. 14.171, 16.391, etc., que establecieron no slo la posibilidad
de mecanografiar o imprimir los textos de las escrituras cuando intervinieren en
ellas instituciones como los bancos comerciales, Serviu, Corporacin de Fomento,
etc., sino que adems alteraron totalmente los sistemas de escrituracin buscando
agilidad, rapidez y economa, sin descuidar por ello la seguridad.
Se lleg incluso a extremar la nota establecindose la simple protocolizacin de
documentos privados a los cuales se les otorg valor de escritura pblica.
Ejemplos de esto lo tenemos en las actas de asignacin a parceleros de la ex
CORA; en operaciones Serviu; en mutuos hipotecarios con instituciones bancarias
(que podran perfectamente otorgarse con este procedimiento); o el D.L. N 2.974
que estableci la posibilidad de constituir hipotecas por medio de instrumento
privado autorizado por notario o el Oficial de Registro Civil o, incluso, un Ministro
de Fe funcionario de Indap y sin cumplirse adems con otras formalidades propias
del contrato hipotecario.
No se ha sabido de adulteraciones de dichos instrumentos, aun cuando muchas
veces su forma y presentacin dejan, para el gusto de los notarios,quienes no
pueden reclamar de ello, mucho que desear. Hablamos de buenos aos atrs, en
que muchas compraventas con crdito e hipotecas que provenan de operaciones
174

relacionadas a los Servicios de Vivienda se escrituraban en papel del tipo para uso
en mimegrafos, que no soportaban su agregacin en tomos empastados o para
sucesivas consultas. Esto lo puede comprobar cualquiera que tenga a bien revisar
un protocolo notarial en que dichos documentos se encuentren agregados.
Retomemos la idea que el argumento para no aceptar las cifras sea el asegurar
la inalterabilidad instrumental.
Conviene entonces tener presente que cualquier instrumento puede ser alterado
si existe un agente dispuesto a ello. Incluso el documento ms importante en
nuestra vida de relacin civil y comercial como es la cdula de identidad nacional o
un pasaporte, revestidos en su otorgamiento de los mayores celos funcionarios,
pueden ser objeto de falsificaciones, burdas o ms elaboradas, pero con igual
resultado.
Y la adulteracin puede no slo afectar a los signos numricos, sino que
tambin a los textos escritos con letras. As, una letra "y" que se cambie por una
"o", o que sencillamente se agregue un slash "y/o" puede alterar profundamente el
sentido de una oracin.
Y
ello
puede
ocurrir
tambin mecanografiado.

no

slo

en

un

texto

manuscrito sino

Luego, la supuesta defensa de la inalterabilidad de la escritura pblica no es un

argumento suficientemente slido, pues no porque ella no contenga cifras,
abreviaturas u otros signos va a ostentar un sello de inviolabilidad.
As entonces la razn de la norma legal hay que buscarla en otro lado. Claro que
nos referimos a la razn de la norma que permite el uso de abreviaturas, signos y
cifras cuando ellos son de uso corriente.
Al legislador hay que suponerlo sabio y sin duda que algo ha querido decir en la
redaccin del texto del artculo en cuestin.
A nuestro entender lo que el legislador quiso y expres (inciso
segundo, del artculo 19, Cdigo Civil) es que cuando se empleen abreviaturas,
cifras o signos, se cuide, en primer lugar, que ellas sean de uso habitual,
cotidiano ("de uso corriente"), que no sean de aquellas que por su poca
habitualidad llamen la atencin y no se advierta claramente, sin lugar a ninguna
duda, cul es su significado; y que en segundo trmino, por parte de quienes
intervienen en el otorgamiento del instrumento pblico (notarios, abogados,
partes), se sea diligente en cuanto a evitar el uso de aquellas que resulten
equvocas.
As, por ejemplo, no sera de uso corriente un signo de la lengua japonesa,
china, rabe o una abreviatura de las que usa, por ejemplo, el comercio
175

internacional, como "Co.", "Inc.", o la tpica "&&" inglesa, no obstante que con el
empuje del comercio internacional, bien pronto podrn ser "de uso corriente".
No sera aconsejable usar un nmero romano, pues si bien es un signo de uso
corriente, no cumple con el requisito de no resultar equvoco.
Volvamos a las normas de interpretacin de la ley.
Ya dijimos que para nosotros la ley es suficientemente clara. Est, como dice
Somarriva, "redactada en trminos que no provocan dudas" y tampoco existe otro
precepto que la contradiga. Es decir, como seala este autor, "el alcance de la
disposicin se entiende por su sola lectura".
Slo hay que leerla.
Por otro lado, cuando la ley ha querido prohibir algo en forma expresa ha debido
tambin decirlo en igual manera, no dejando lugar a dudas acerca de cul fue su
intencin.
Lo restrictivo debe interpretarse restrictivamente y nunca por extensin.
Si el legislador hubiera querido que de ninguna manera se incorporaran en las
escrituras los signos, cifras o abreviaturas debi sencillamente haberlodicho. Pero
no lo hizo, y slo manifest lo que el texto en vigencia seala, es decir, permitirlos
cuando sean de uso corriente.
Esto fue lo que opin la Asociacin de Notarios de Chile, en el Boletn
Informativo del bimestre noviembre-diciembre de 1982 a sus asociados, cuando
emiti un estudio sobre la llamada Reforma Notarial de la Ley N 18.181 y
considerando este tema, sin entrar en mayores anlisis, pues se entenda el texto
legal como suficiente, seal que "se pueden usar tambin abreviaturas, cifras y
signos de uso corriente".
Este mismo concepto ha sido reiterado en Derecho Notarial Chileno, de Daz
Mieres, 3a edicin, Editorial Jurdica de Chile, p. 296.
Pero no solamente los notarios han interpretado correctamente el alcance de la
disposicin legal en anlisis.
lvaro Puelma A., tocando tangencialmente el tema, pues el anlisis es referido
a otro aspecto, dice: "La agregacin final de la palabra 'limitada' es muchas veces
resumida por 'Ltda.'. Dado lo extendido del uso de la contraccin 'Ltda.', que deja
fuera de toda duda razonable el alcance de su significado; la circunstancia de que
errores gramaticales u ortogrficos en la escrituracin de las palabras no tienen
efectos jurdicos; unido, adems, a que en el Derecho moderno el uso de frases
sacramentales es repudiado y requiere de texto expreso, estimamos que si se
176

emplea 'Ltda.', en vez de 'limitada' en el extracto como en la escritura de

constitucin de esta clase de sociedades, no hay infraccin de ley" (p. 45).
Y qu decir del art. 9 de la Ley sobre Sociedades Annimas que permite el
uso de la abreviatura "S.A.", o en el caso de las empresas Individuales de
Responsabilidad Limitada (EIRL) o de la Sociedad por Acciones (SpA)?
Dejado en claro que es procedente el empleo de abreviaturas, (S.A.,
Ltda.), cifras (1, 2, 3, 4, 5) y signos ($, %, () (,) #, etc.), cuando ellos son de uso
corriente y que como dice Puelma, "dejan fuera de toda duda razonable el alcance
de su significado", nos preguntamos ahora, cul sera la razn que hace
conveniente el uso de signos numricos y de los otros en vez de su escritura con
letras?
El evitar un alargamiento intil de las escrituras, el abaratamiento de sus costos
y el buscar una agilidad prctica y necesaria en la celeridad del mundo actual de
los negocios sin descuidar, obvio, la "seguridad jurdica".
Ilustra en mejor forma este aserto el tener a la vista matrices de escrituras
otorgadas en la poca del trabajo manuscrito. En ellas se escriban efectivamente
los nmeros de las cdulas de identidad con letras, y de la misma forma se
escriban los dems antecedentes de la comparecencia personal y que exiga la
ley, tales como inscripcin electoral, acreditacin del cumplimiento de obligaciones
tributarias (Global Complementario, Renta Presunta, etc.) con lo cual las escrituras
resultaban lentas de otorgar, largusimas, y tediosas de leer. Se dio el caso que en
ocasiones la sola comparecencia de una persona ocupaba una pgina!, pues a lo
extenso de los datos a anotar se agregaba el tipo de letra del amanuense.
Se extrem tanto esta situacin que la Excma. Corte Suprema se vio en la
necesidad de dictar un Auto Acordado, en el cual se seal que como
mnimo,cada rengln de la escritura deba contener seis palabras
Pero la celeridad en las operaciones jurdico-comerciales necesaria hoy en da y
requerida por todos los sectores involucrados, ha devenido en la modificacin de
ciertas normas legales y prcticas que han significado abreviar las escrituras de tal
forma que en ellas se evite la insercin intil de documentos que, junto con
aumentar su costo, las hacen lentas en su otorgamiento.
El ejemplo ms evidente de este proceso se encuentra contenido en el artculo
410 del Cdigo Orgnico de Tribunales resultado de la reforma de la Ley
N 18.181, que establece la no obligatoriedad de insertar documentos de ninguna
especie en la escritura, norma esta que tiene su aplicacin prctica y diaria ms
notoria en las escrituras de adjudicacin en remate en las que los abogados
prefieren protocolizar fotocopias de las largas piezas del expediente
ejecutivo, antes que ellas sean incorporadas al texto del contrato alargndolo en
forma innecesaria.
177

A este mismo sentido corresponden las leyes ya citadas sobre modalidades de

escrituracin diferentes de la tradicional y que en este aspecto se adelantaron a la
poca.
Conclusin
A nuestro juicio, es totalmente procedente que la escritura pblica contenga en
su texto no solamente signos y abreviaturas, sino tambin cifras cuando ellas son
de uso corriente, normal o habitual, y de los cuales no exista duda alguna acerca
de cul es su sentido, extensin o significado.
Y unas ltimas consideraciones.
Las escrituras pblicas debemos considerarlas como un todo nico que no
admite divisin ni parcelacin.
Esto es para entender por qu si se acepta en forma unnime que en la primera
lnea de la matriz se incorpore el nmero que a la escritura le ha correspondido en
el repertorio... con cifras. Ejemplo: "Repertorio: 133-2012".
Y otra: Hasta hace unos aos el signo de la arroba (@) era, empleando los
trminos del artculo 404 del Cdigo Orgnico, no de uso corriente. Era algo casi
desconocido y slo se usaba en las medidas de volumen. Pero desde hace poco a
la fecha y con la llegada en forma masiva de internet y el correo electrnico, hoy
da nadie puede negar que la conozca. Todo el mundo sabe de la razn de su uso
aun cuando, s hay que reconocerlo, muy pocos le asignan el sentido original de
medida de volumen.
De esa forma nos ha tocado intervenir en muchos contratos en que las
partes, para efectos de notificar o avisar el cumplimiento de ciertas obligaciones
contradas, sealan cules son sus correos electrnicos. Y en ello se emplea
la "@". Y nadie lo cuestiona!
Y otra: El Reglamento consular chileno que entrega a los cnsules de nuestro
pas en el extranjero funciones notariales y les aplica las normas que rigen nuestra
funcin, en el artculo 97 seala que se permite el uso de cifras "cuando sean de
uso corriente".
10. RECONSTITUCIN DE LOS REGISTROS NOTARIALES
El artculo 436 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala que en los casos de
prdida, robo o inutilizacin de los protocolos o documentos pertenecientes a la
notara, el notario debe dar cuenta de inmediato a la autoridad judicial de que
depende, para que inicie el correspondiente proceso.

178

El sentido de la disposicin citada es amplio y no se remite solamente a las

escrituras pblicas o documentos protocolizados y que son los que se contienen
en los Protocolos. El texto legal comprende cualquier otro documento que
pertenezca a la notara. En esta especie de documentos debe sealarse que ello
abarca adems, por citar algunos, los siguientes: el libro Repertorio, los ndices,
los documentos guardados en custodia como testamentos cerrados (no obstante
que en este caso hay que concluir que es imposible su reconstitucin, por razones
obvias), las instrucciones que entreguen las partes, documentos que formen parte
del archivo de contratos sobre vehculos, documentos previsionales, laborales,
libros de contabilidad, etc.
Siendo, de este modo, bastante amplio el tipo de documentacin de la que se
debe dar cuenta en caso de ocurrir alguna de las situaciones que contempla el
artculo citado, es sin embargo evidente que la mayor obligacin de cuidado pesa
respecto de los protocolos que contienen las escrituras pblicas o documentos
protocolizados. As el artculo 432 impone al notario responsabilidad por las faltas,
defectos o deterioros de los protocolos mientras estos se encuentren en su poder.
Con el objeto de asegurar su debida guarda, el artculo 434 seala que ellos
sean guardados en cajas de seguridad o bvedas contra incendio.
Hacia la misma debida proteccin y cuidado se dirige la norma del artculo 435
cuando dispone que los protocolos y dems documentos entregados al notario
bajo custodia slo podrn sacarse del oficio por decreto judicial, o en casos de
fuerza mayor. Si el motivo es la resolucin judicial, slo podr sacarlos el notario
personalmente.
La ley en este sentido es suficientemente clara y, como se indica, nadie ms que
el notario est facultado para retirar los documentos bajo su custodia.
Evidentemente que ello no slo se refiere al titular del oficio, sino al suplente,
reemplazante o adjunto.
A pesar de las precauciones que indica la ley, es posible que se produzca
alguna prdida, robo o inutilizacin de los protocolos o documentos del oficio. En
estos casos se obliga al funcionario a dar la cuenta correspondiente.
El tribunal iniciar de inmediato la correspondiente investigacin que
determinar si hay responsables.
Sin perjuicio de buscarse las responsabilidades que puedan derivar del hecho,
es necesario reponer los documentos perdidos, robados o inutilizados. Ello, de
acuerdo al artculo 438, deber hacerse "en cuanto sea posible" con las copias
autorizadas expedidas por el notario, declaraciones de testigos y dems pruebas
que sean estimadas convenientes.
Quienes tengan en su poder copias autorizadas estarn obligados a
presentarlas al tribunal, pudiendo aplicarse en caso de negativa el procedimiento
179

de apremio del artculo 276 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es multa o
arresto hasta por dos meses y aun allanamiento del lugar en donde se encuentren
dichas copias.
La Ley N 16.665
Con fecha 8 de septiembre de 1967 es publicada en el Diario Oficial esta
ley, que trata fundamentalmente de la reconstitucin de inscripciones en registros
de Conservadores de Bienes Races, y deroga la Ley N 15.567.
Esta ley, en su artculo 18, seala que los interesados que tengan copias
autorizadas de escrituras pblicas de registros destruidos podrn pedir al Juez
competente que ordene al notario reconstituirlos con el mrito de dichas copias y
la citacin del o los otorgantes o los sucesores en sus derechos.
Jurisprudencia
Sobre la materia podemos citar una sentencia que aparece publicada en la
revista Fallos del Mes, 167, p. 247, en la que se rechaza una solicitud de
reconstitucin de una escritura pblica invocando la Ley N 16.665, porque no se
acompa copia autorizada de la escritura en cuestin, aun cuando sotros
antecedentes fidedignos. La Corte estim que la falta de la copia autorizada es un
elemento "que la ley no permite sustituir por aquellos".
Por otra parte, el mismo fallo reconoce a la Ley N 16.665 un mrito por sobre el
artculo 438, cuando en otro punto seala: "Que, igualmente, debe desestimarse la
infraccin del artculo 438 del COT, que dispone que la reposicin de protocolos o
documentos pertenecientes a una notara, en caso de prdida, robo o inutilizacin
de los mismos, se verificar, en cuanto sea posible con las copias autorizadas
expedidas por el notario, declaraciones de testigos y dems pruebas que el
Ministro de Corte o juez encargado de su visita estimen conveniente, porque ello
constituye la regla general que aqu no procede aplicar, por existir las especiales
contenidas en la Ley N 16.665 que seala normas para la reconstitucin de
inscripciones en los Registros Conservatorios que sean destruidos total o
parcialmente y para la reconstitucin de los registros de instrumentos pblicos que
tambin hubieren sido destruidos, infraccin que, por lo dems, slo ha venido a
plantearse en el recurso de fondo".
11. LA ACREDITACIN DE PERSONERA
Constituye un uso habitual en el otorgamiento de las escrituras pblicas, que al
final de las declaraciones estipulativas de las partes se inserte una constancia del
notario, referente a cmo se ha acreditado por determinada persona la
representacin que tiene de otra o la institucin por la cual concurre.

180

No existe una forma nica de hacerlo y ello variar segn el parecer de cada
notario o tambin del abogado que redact la minuta respectiva.
En algunas ocasiones se prefiere que la referida personera quede como
clusula del contrato en que incide. En este caso son las partes quienes aparecen
haciendo la respectiva declaracin, sin que el notario tenga participacin alguna.
Es una clusula ms de la negociacin.
En otras, y que constituyen la mayora, es el propio notario quien hace la
constancia sealando que la personera de tal persona se acredita con tales y
cuales instrumentos, que ha tenido a la vista en copia autntica y que devuelve a
los interesados.
Como una variante de lo anterior, a veces se seala que los documentos
respectivos no se insertan por ser conocidos de las partes y del notario. Situacin
esta ltima que hace asumir al notario la responsabilidad por: 1. tener por cierta la
existencia del mandato; 2. que este se encuentra vigente, y 3.que el mandato es
suficiente. Situacin de cierto riesgo como se comprender.
Sea cual fuere la forma que se utiliza, u otra ms cualquiera, pues como hemos
dicho no hay normativa que uniforme el tema, cada una tendr diferente
importancia en su debida oportunidad, si es que se presenta algn problema
relativo a la capacidad del mandatario para actuar.
Para la primera situacin, en que son las partes quienes hacen la declaracin de
existir la personera y ser ella suficiente al acto o contrato, somos de la opinin
que no cabr responsabilidad alguna al notario si se presenta algn grado de
inconveniente al respecto. Aqu el notario no ha certificado nada, slo se ha
limitado a transcribir una declaracin que hacen las propias partes.
En el segundo y tercer caso, la situacin es diferente, pues segn la forma de
estampar el notario la constancia, se estar sealando que a l le ha cabido, como
se ha sealado, un grado de participacin en la acreditacin de existencia,
calificacin y suficiencia de la personera.
Obligacin de acreditar la representacin
Si se parte del supuesto que es obligacin del notario velar por que ante l se
otorguen contratos que sirvan para producir efectos vlidos y que las relaciones
jurdicas ante l gocen de estabilidad y permanencia, es indudable que debiera
corresponderle un deber de establecer que quien concurre por otro tenga un
mandato suficiente al fin que se pretende.
Pero este deber notarial (es ms bien de costumbre que de carcter legal), no
debe confundirse con la obligacin y subsecuente responsabilidad que pesa sobre
el abogado redactor de la minuta correspondiente en orden a hacer una
181

calificacin ms precisa y detallada del mandato. No olvidemos que al abogado

redactor de la minuta corresponde velar por los intereses de su cliente, a quien
debe asegurar y responder por su gestin profesional.
Por ello la actuacin que cabe al notario debe ser entendida en trminos
generales y no como la particular de quien es el directamente responsable de la
seguridad de la negociacin. El notario slo se debera preocupar de que la
representacin exista y que las facultades del mandatario comprendan el
otorgamiento del acto o contrato que se est ejecutando. En cambio, el abogado
que interviene en el negocio no slo debe velar por que el mandato exista y sea
suficiente, sino que tambin sea eficaz, es decir, que est, por ejemplo, vigente,
que se haya dado por quien corresponda, que esta persona haya tenido
capacidad para el otorgamiento, etc. Es lo que la doctrina extranjera conoce como
"bastantear" un poder, es decir, encontrarlo "bastante" para aquello en que se va a
emplear.
Aceptado entonces que al notario le asiste un deber de costumbre (no exigencia
legal) de requerir la acreditacin de la representacin, corresponde detenerse a
analizar hasta qu punto es obligatorio hacer referencia al mandato en la escritura
que se otorgue contando con dicho instrumento. Y, adems, a tener que calificar el
mandato en su sentido amplio (existencia, vigencia) y en un sentido estricto (que
sea apto al negocio en que se emplea).
Al respecto no hemos encontrado en el Cdigo Orgnico de Tribunales, ni el
Cdigo Civil o de Comercio, norma alguna que trate en forma expresa la materia.
Es ms, ni siquiera en forma tangencial se refieren al punto.
Por ello se puede concluir que legalmente no se le impone al notario obligacin
alguna de: 1. Estampar en la escritura la acreditacin de personera, y 2.Tampoco
de calificar la personera en sentido amplio y estricto, como hemos sealado.
La costumbre ha puesto en la labor notarial una prctica en el sentido que en las
escrituras se estampe una acreditacin de personera que hace elnotario con
mrito de las copias autorizadas que las partes le exhiben, ya sea de esta forma o
en otra cualquiera que se estime adecuada. Pero ello, siendo slo costumbre, en
ningn caso implica pretender que al notario le asiste obligacin legal de hacerlo.
La doctrina, en general, y de seguro por la circunstancia antes anotada que es
obligacin del notario velar por instrumentos sanos, s es partidaria que sea
el notario quien acredite en la escritura la existencia del mandato. Y por lo dems
encontramos que ello es hasta cierto punto de toda lgica si se tiene presente lo
antes sealado, de que al notario debe interesarle crear contratos que produzcan
efectos vlidos.
El notarialista argentino Carlos Gattari, dice que: "la justificacin de la
documentacin acreditativa de la representacin voluntaria corresponde alnotario".
182

Otras legislaciones, en su gran mayora, imponen al notario la obligacin de

acreditar la personera.
En la ley mexicana, por ejemplo (art. 62 de la ley del Notariado del Distrito
Federal), la obligacin es legal. Al respecto dice: "Dejar acreditada la
personalidad de quien comparezca en representacin de otro, relacionando o
insertando los documentos respectivos, o bien agregndolos en original o en copia
cotejada al apndice haciendo mencin de ellos en la escritura".
Igualmente, el Reglamento Notarial espaol seala que los documentos
acreditativos de representacin pasen al instrumento por uno de dos
procedimientos: 1. la incorporacin a la matriz, mediante declaracin en ella, o
2. mediante la insercin completa o parcial en la matriz, con aseveracin
delnotario de la intrascendencia de lo omitido.
La ley del Notariado de Bolivia, de 1858, en su artculo 23, inc. 2, seala
que: "Los poderes y dems justificativos que califiquen la personera de los
apoderados, se insertarn tambin en la escritura".
En Argentina, la Ley N 1.893, en su artculo 212 dispone que: "Si los otorgantes
fuesen representados por mandatarios, el escribano debe expresar que se le ha
presentado el respectivo poder, transcribindolo en el libro registro junto con la
escritura... Pero si los instrumentos estuviesen otorgados en el registro del
escribano, bastar que ste de fe de hallarse en su protocolo, indicando la hoja en
que se encontraren".
El Cdigo Civil argentino en su artculo 1003, antes de la reforma de la Ley
N 15.875, estableca la obligacin de transcribir en la escritura el respectivo
mandato, salvo que se hubiera otorgado ante el mismo funcionario, tal como se
seala precedentemente.
Este artculo fue muy criticado por la doctrina, como seala E. Gonzlez, y por
ello fue modificado por la Ley N 15.875. El nuevo texto seala: "Si los otorgantes
fueren representados por mandatarios o representantes legales, el notario
expresar que se le han presentado los poderes y documentos habilitantes, que
anexar a su protocolo. Si fuere menester la devolucin de los mismos o se tratare
de poderes generales, har constar la circunstancia y agregar copia autenticada
al protocolo. En caso de que los poderes o documentos se hubieren otorgado en
su oficina, o se hallaren protocolizados en su registro, expresar este antecedente,
indicando el folio y ao respectivo".
Ahora bien, si se analizan los textos citados, se desprende que ninguno de ellos
exige la calificacin del mandato, su suficiencia. Slo requiere la existencia.
Obligacin aquella que compete al redactor de la minuta.
Si quien redacta el contrato, fuera de los casos en que la ley reserva la
actuacin profesional a abogado habilitado para el ejercicio de la profesin, es el
183

notario, indudablemente que le corresponder ya no el deber funcionario sino la

obligacin del redactor.
La falta de hacer constar en el ttulo, qu sancin tiene?
Hemos escuchado que en algunas ocasiones se pretende que afecta a la
validez del contrato la circunstancia de no asentarse en la escritura la acreditacin
de personera.
Somos de la opinin que, al no existir en la ley la imposicin al notario de hacer
constar la personera con que comparece una persona, la omisin que se haga en
nada hace impugnable el ttulo. Ni siquiera podra ser inoponible al representado.
Si el contrato en que no se acredit la personera fuera impugnado por alguna
de estas condiciones, no hay duda alguna que acreditndose la existencia y
suficiencia del mandato o representacin conferida la alegacin no tendra objeto.
Lo que realmente importa en definitiva es que quien contrat en representacin de
otro, cuando lo hizo, haya tenido poder suficiente para ello. Todo ello si no se da,
por otra parte, la situacin de agencia oficiosa a que se refiere el artculo
2122 del Cdigo Civil.
Necesidad de dictar una normativa al respecto
Las consideraciones anteriores, as como los problemas que en ms de una
ocasin se han presentado al respecto, hacen necesario que exista normativa
clara y precisa al respecto.
Como una manera de uniformar la manera de tratar estas cuestiones sera
deseable que este punto sea incluido en el reglamento a que alude el art. 405, inc.
final, del COT y que an, pese al tiempo transcurrido desde la vigencia de esta
disposicin, no ha sido dictado.
El Proyecto de reforma de octubre de 2012
Sobre este tema podemos sealar que el proyecto de reforma al sistema notarial
que el Gobierno del ex Presidente Piera envi al Congreso Nacional con fecha 3
de octubre de 2012, Mensaje N 171-360, incorpora al actuar del notario una
nueva obligacin.
As seala en el Mensaje que acompaa al articulado que: "...el proyecto
propugna incorporar en la definicin y funciones del notario su deber de corroborar
la legalidad de la actuacin consignada por la partes ...constatar la idoneidad de
los poderes con que actan las partes...".

184

En la nueva redaccin que se propone al artculo 410, letra b), del Cdigo
Orgnico de Tribunales, incorpora al proyecto nuevos incisos y sobre el particular
transcribimos:
"En todo caso, ser responsabilidad del notario verificar la existencia y vigencia
de los mandatos y representaciones legales de las personas que comparecen
en la escritura pblica respectiva actuando en nombre y representacin de otra,
sea que ellas se inserten o no al final de la misma, debiendo rehusar el
otorgamiento de aquella cuando sea manifiesta la falta de mandato o
representacin".
Dicho de otro modo, obliga al notario a efectuar una calificacin del mandato.
Sin embargo, nos asiste la duda de si con la imperativa expresin que seala
"...debiendo rehusar el otorgamiento de aquella cuando sea manifiesta la falta de
mandato o representacin", se est insinuando el trmino, en las escrituras, de la
conocida estipulacin por otro.
Y agrega el articulado referido otras consideraciones acerca de la constatacin
de vigencia.
Estamos de acuerdo con lo bsico de la propuesta, ya que viene a llenar un
vaco que desde hace mucho venamos haciendo presente (Derecho
Notarial, edicin 1997, pp. 201 y siguientes).
En tanto, mientras la modificacin propuesta no sea ley, creemos que esto
ratifica nuestra idea en el sentido que a la fecha no existe obligacin legal para el
notario de acreditar personeras. S existe una responsabilidad de buena praxis.
Un fallo. Falta de acreditar personera en ttulo
Con fecha 18 de marzo de 2011, la Excma. Corte Suprema (Cuarta Sala) dict
un fallo en causa ingreso Rol N 1176-2008, proveniente del 4 Juzgado Civil de
Antofagasta.
En la especie se neg el Conservador a inscribir un ttulo en el cual se haba
omitido acreditar la personera de un otorgante. No obstante que dicha personera
exista y como tal se le acredit al Conservador en gestin posterior.
El Conservador, informando el reclamo a su negativa, seala que la personera
debe acreditarse en cada instrumento en que comparezca una persona natural en
representacin de otra y que si as no se hace, la comparecencia no es vlida.
La Corte, en el considerando noveno expresa:

185

"Que de acuerdo con el anlisis que se ha hecho en la forma precedente, ha

quedado establecido que la negativa del seor Conservador... se produjo porque
en la escritura pblica de dacin en pago que el recurrente pretenda inscribir, se
omiti acreditar la personera de uno de los comparecientes. Sin embargo, esta
omisin no dice relacin con ninguna de las situaciones que prev el artculo 13
del reglamento recin citado ni es posible de asimilarla a ninguno de los casos
all regulados, pues no afecta ni al acto o contrato celebrado por las partes ni el
ttulo presentado al Conservador para su inscripcin. Adems de ello, tal
omisin, en todo caso, es de aquellas que de acuerdo con lo previsto por el
legislador puede perfectamente ser subsanada, pues el inciso segundo del
artculo 57 del referido reglamento, faculta para llevar a cabo la referida
inscripcin, con la exhibicin no slo del ttulo, sino de los dems documentos
necesarios para realizarla, sean estos pblicos o privados; norma de la cual se
infiere que si en la escritura pblica no consta la personera para actuar de
alguno de los contratantes, ella era posible de acreditar mediante otros
instrumentos que se acompaaron al ttulo que se pretenda inscribir".
El fallo de la Corte confirma nuestra opinin expresada ms arriba y desde
mucho antes, en el sentido que para que un contrato en que comparezca un
representante sea vlido, slo requiere que la personera exista y sea anterior a la
firma del mandatario. Es independiente del momento o de la forma en que ello se
acredite.
12. ESCRITURAS EXTENDIDAS EN FORMATO ESPECIAL Y CON MRITO DE
INSTRUMENTO PBLICO
Las escrituras pblicas son extendidas en los registros del notario
mecanografiadas o en alguna de las otras formas que autoriza el art. 405 del COT,
sobre la base de las instrucciones que entregan las partes, de palabra o por
escrito. Adems, para llegar a ser tales, de acuerdo al artculo 403, deben ser
incorporadas al respectivo protocolo o registro pblico.
Hasta las modificaciones que introdujo la Ley N 18.181, las escrituras se podan
extender en los protocolos nicamente bajo la forma de manuscritas. Una de las
innovaciones de la ley citada fue la de permitir la mecanografa.
De acuerdo a ello, toda escritura pblica, aun cuando no se haya dictado
el reglamento a que alude el art. 405 inciso final, siempre posee caractersticas de
fondo y formales similares en todos los oficios notariales del pas.
Es precisamente por la trascendencia de la escritura pblica, su importancia, su
prestigio, etc., que la ley se ha preocupado de revestir su otorgamiento de una
serie de solemnidades que la distinguen de cualquier otro instrumento y que de
ser omitidas pueden afectar su existencia como tal. Estas solemnidades y
formalidades, como se ver, se obvian, en algunos casos, por disposicin de una
ley especfica.
186

Es as como la legislacin, inspirada principalmente en razones de economa, ha

ido imponiendo desde hace varios aos (y aun mucho antes que se permitiera la
mecanografa de las matrices), para ciertas situaciones especiales, un tipo de
instrumentos que se extienden normalmente en formatos impresos, pero con
caractersticas y presentaciones diferentes de una escritura pblica tradicional.
Gran parte de dichas escrituras llegan a omitir algunas de las menciones que
prescribe el artculo 405.
Estas escrituras, para ser incorporadas al registro notarial, deben hacerlo bajo la
forma de su protocolizacin y que, en algunos casos, debe realizarse fatalmente
dentro de un plazo no mayor a los 30 das despus de la fecha de otorgamiento.
Este tipo de instrumentos con caractersticas particulares y con ms apariencia
externa de los llamados contratos privados, sin embargo, por virtud de la ley que
las autoriza, llegan a tener el mrito de una escritura pblica cuando cumplen con
los requisitos que en cada caso se detallan y poseen, por lo mismo, idntica fuerza
legal.
Siendo este tipo de instrumentos de carcter excepcional su primer requisito de
existencia y validez es la de una ley que las establezca, fije sus caractersticas,
formalidades y mrito instrumental.
Esbozando una definicin de este tipo de escrituras podemos decir que son
todas aquellas que en virtud de leyes particulares gozan del privilegio de ser
otorgadas mediante procedimientos escriturarios sui gneris diferentes a los
generales establecidos como regla en el Cdigo Orgnico de Tribunales para las
escrituras pblicas, y que referidas al tema para el cual fueron autorizadas,
poseen idntica fuerza legal que aquellas.
Es muy difcil poder detallar todas y cada una de las leyes especiales que han
dado existencia a este tipo de instrumentos, sin embargo, hay algunas que
destacan por la habitualidad con que se encuentran:
1. Ley N 16.391. El artculo 61 de la Ley N 16.391, establece un sistema
especial de escrituracin para los contratos habitacionales en que intervenga el
Ministerio de la Vivienda y dems instituciones que indica.
De acuerdo a la disposicin citada, las escrituras que contengan actos o
contratos en que sean parte el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, las
instituciones relacionadas con el Gobierno a travs de l y las Asociaciones de
Ahorro y Prstamo e instituciones de previsin social, podrn extenderse en
registros o matrices impresos, litografiados, fotografiados, fotograbados o
mecanografiados.
De acuerdo al art. 5, las instituciones que se relacionan con el Gobierno a
travs del Ministerio de Vivienda y Urbanismo son las siguientes:
187

 Caja Central de Ahorro y Prstamo.

Corporacin de Servicios Habitacionales.
Corporacin de Mejoramiento Urbano.
Corporacin de la Vivienda.
Empresa de Agua Potable de Santiago.
Empresa Municipal de Desages de Valparaso y Via del Mar.
Las dems empresas de Agua Potable del pas.
Se facult a dichas instituciones para celebrar todos sus actos y contratos
conforme al procedimiento del art. 68 de la Ley N 14.171, el cual fue modificado
por el art. 12 de la Ley N 16.392. Se contempl la modalidad de que los actos o
contratos referidos en el precepto podrn otorgarse por escritura privada, firmada
ante notario, debiendo ste proceder a protocolizarla de oficio dentro de los 30
das corridos desde que sea suscrita, dejando constancia de ello en el original y
copia.
2. La Ley N 16.741, artculo 45. Que seala que las escrituras que se otorguen
para los efectos de ella, podrn ser extendidas en la forma sealada por el
art. 61, de la Ley N 16.391.
3. La Ley N 16.640. Sobre Reforma Agraria, que en su art. 165 estableci que
los instrumentos pblicos que contengan actos o contratos en que sea parte o
tenga inters la Corporacin de la Reforma Agraria, no estarn sujetos a la
formalidad de la escritura pblica, pudiendo extenderse en registros especiales
siempre que se cumpliera con las solemnidades del art. 41, del D.F.L. RRA
N 11, de 1963.
En esta misma ley, en el art. 164, se otorgaba al Secretario General de la
Corporacin de la Reforma Agraria la calidad de Ministro de Fe para ciertos actos.
4. El D.L. N 1.847 de 1977. Sobre modificaciones a la legislacin financiera.
Establece en su art. 5, que en las escrituras pblicas en que sean partes los
Bancos Comerciales, los Bancos de Fomento, el Banco del Estado de Chile, el
Banco Central de Chile o la Corporacin de Fomento de la Produccin, podrn
utilizarse los procedimientos de escrituracin establecidos en el art. 68, de la Ley
N 14.171 y en el art. 61, de la Ley N 16.391.
5. La Ley N 18.138. Sobre solucin a problemas de Marginalidad Habitacional.
Dispuso en su art. 10 que las escrituras que se otorguen al efecto por las

188

Municipalidades, les ser aplicable lo dispuesto en el art. 61, de la Ley N 16.391 y

su reglamento, y en el D.L. N 2.833, de 1979.
6. El texto del D.L. N 2.833, de 1979, fue sustituido por el art. 41 de la Ley
N 18.591, y en su art. 1 establece que los ttulos traslaticios de dominio que
otorguen los Servicios de Vivienda y Urbanizacin respecto de las viviendas, obras
de equipamiento comunitario y sitios que formen parte de poblaciones o loteos de
su propiedad o de propiedad de entidades de que sean sucesores legales, los
gravmenes y prohibiciones de cualquier especie que se establezcan en ellas, as
como las inscripciones en el Conservador de Bienes Races, no requerirn la
consignacin de las menciones a que se refieren en su caso los nmeros 4, del
art. 78; 3 del art. 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Races, y del art.
2432, nmero 3, del C. Civil.
Antes de la Ley N 18.591, la Ley N 18.245 prorrog la vigencia del D.L.
N 2.833, de 1979, hasta el 31 de diciembre de 1986.
7. El art. 4 de la Ley N 18.066, que seala que en las escrituras pblicas de
venta de ENACAR a sus trabajadores, podrn usarse los procedimientos de
escrituracin contenidos en los arts. 61, de la Ley N 16.391 y 68 de la Ley
N 14.171.
8. La Ley N 18.113 da valor de escrituras pblicas, una vez suscritas por el
adquirente y autorizadas por el fiscal del SAG, a las actas de asignacin y dems
actos de enajenacin de los bienes traspasados a ese servicio y que este efecte.
Esta situacin tambin es aplicable a la transferencia definitiva de parcelas,
huertos o terrenos de colonias respecto de las cuales se hubieren otorgado ttulos
provisorios de dominio, por la Caja de Colonizacin Agrcola, Corporacin de la
Reforma Agraria y la Oficina de Normalizacin Agraria.
9. El D.F.L. N 13-2345, publicado en el Diario Oficial de fecha 17 de agosto de
1979, estableci que en las escrituras de constitucin de hipotecas en que sea
parte el Instituto de Desarrollo Agropecuario, se podrn utilizar los procedimientos
de escrituracin establecidos en los arts. 61, de la Ley N 16.391 y 68, de la Ley
N 14.171.
10. Una excepcin a la regla que determina que la hipoteca debe constituirse
por escritura pblica ante notario, la constituye el art. 3, del D.L. N 2.974 de
1979, al permitir que los contratos de mutuo, de constitucin de hipotecas, u otras
garantas que tengan su origen en las operaciones de crdito de las instituciones
referidas en el art. 1, como asimismo todos los dems actos o contratos
relacionados con ellas, podrn otorgarse en instrumento privado, debiendo las
firmas de los otorgantes autorizarse por alguno de los ministros de fe que se
sealan en el mismo texto.

189

Agrega que todos los ejemplares de los instrumentos autorizados por dichos
ministros de fe y que sean otorgados nominativamente a cada parte,tendrn
mrito ejecutivo, y su fecha, para todos los efectos legales, ser la de la
autorizacin.
Las operaciones de crdito referidas son aquellas que el Banco del Estado de
Chile, la Corporacin de Fomento de la Produccin, los bancos comerciales y los
de fomento, el Instituto de Desarrollo Agropecuario y dems organismos e
instituciones financieras, realicen con los pequeos empresarios agrcolas para el
financiamiento de la adquisicin de insumos o asistencia tcnica, programas de
desarrollo predial, o proporcionar capital de explotacin a los predios.
Los ministros de fe a que se alude en el art. 3 se encuentran sealados en el
art. 4 y son, en aquellos lugares en que no exista Notario u Oficial Civil, los
funcionarios del Instituto de Desarrollo Agropecuario que en forma expresa y
nominativa sean designados por resolucin del Vicepresidente Ejecutivo del
organismo, y publicada en el Diario Oficial.
11. El art. 41 de la Ley N 18.196, en su ltimo inciso, dispone que en los
contratos en que intervengan o sean parte personas beneficiarias del subsidio
habitacional del Estado, podr usarse el procedimiento de escrituracin
contemplado en el art. 68, de la Ley N 14.171.
12. El art. 11 de la Ley N 18.910, seala que en las escrituras de constitucin
de hipotecas en que sea parte el Instituto de Desarrollo Agropecuario,podrn
utilizarse los procedimientos de escrituracin establecidos en el art. 68, de la Ley
N 14.171, y en el art. 71, de la Ley N 16.391.
13. Otras leyes que pueden citarse son la N 16.282, en su art. 25, y que trata de
las escrituras referidas a normas sobre reconstruccin, al igual que la Ley
N 16.464 (art. 213), que complement la anterior; el art. 68 de la Ley N 14.171.
La referencia al artculo 68 de la Ley N 14.171
Por lo general, las leyes que establecen procedimientos especiales para la
escrituracin de ciertos actos o contratos, segn se ha visto, mencionan que podr
emplearse la forma prevenida en el art. 68 de la Ley N 14.171, la que as ha
pasado a ser una referencia habitual y normativa.
Lo que es importante considerar en este caso, es que esta ley seala un plazo
fatal para que el procedimiento empleado sea vlido. As seala que: "los actos y
contratos indicados en el artculo anterior, podrn otorgarse por escritura privada
firmada ante notario, debiendo ste proceder a protocolizarla de oficio, dentro de
30 das corridos desde que sea suscrita, dejando constancia en el original y copia.
Mientras no se efecte esa protocolizacin, el acto o contrato respectivo no surtir
efecto alguno. El documento que no hubiere sido protocolizado oportunamente
190

carecer de todo efecto legal sin necesidad de que su nulidad o ineficacia sea
declarada por sentencia judicial".
El inc. 4 del artculo sealado establece que para todos los efectos legales, el
referido documento se considerar como escritura pblica desde la fecha de su
protocolizacin.
Las copias autorizadas tendrn mrito ejecutivo.
El procedimiento del art. 68 de la Ley N 14.171
En muchas de las leyes que sealan procedimientos especiales de escrituracin
se hace referencia al art. 68, de la Ley N 14.171.
Es importante considerar esta referencia, pues el citado texto legal seala en
forma perentoria que: "los actos y contratos indicados en el artculo anterior,
podrn otorgarse por escritura privada firmada ante notario, debiendo
este proceder a protocolizarla de oficio, dentro de 30 das corridos desde que sea
suscrita, dejando constancia en el original y copia. Mientras no se efecte esa
protocolizacin, el acto o contrato respectivo no surtir efecto alguno.
El documento que no hubiere sido protocolizado oportunamente carecer de
todo efecto legal sin necesidad de que su nulidad o ineficacia sea declarada por
sentencia judicial".
El inc. 4 del artculo sealado, establece que para todos los efectos legales, el
referido documento se considerar como escritura pblica desde la fecha de su
protocolizacin.
Las copias autorizadas tendrn mrito ejecutivo.
Esta ley tiene una modificacin en la Ley N 16.392.
El Reglamento del art. 61 de la Ley N 16.391
Otra norma a la cual se hace referencia con bastante habitualidad es el
reglamento del art. 61 de la Ley N 16.391, que se encuentra contenido en el D.S.
N 123 de Vivienda, de 1956, publicado en el Diario Oficial de 23 de septiembre
del mismo ao.

191

Por su importancia y aplicacin tan general que de l se hace, consideramos

importante transcribir su texto ntegro, que es el siguiente:
Artculo Primero
Tanto los instrumentos pblicos que contengan actos o contratos en que sean
partes el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, las instituciones relacionadas con
el Gobierno a travs de l y las Asociaciones de Ahorro y Prstamo e Instituciones
de Previsin Social y que se extiendan en registros o matrices impresos,
litografiados, fotografiados, fotograbados o mecanografiados, conforme a la
facultad que otorga el art. 61 de la Ley N 16.391, como la copia de estos mismos
instrumentos y los protocolos respectivos, se sometern a las normas que se
establecen en el prrafo 7 del Ttulo 11 del Cdigo Orgnico de Tribunales y
dems leyes que las complementen o modifiquen y a las disposiciones especiales
que se prescriben a continuacin.
Artculo Segundo
Los instrumentos a que se refiere el artculo anterior podrn ser redactados por
las instituciones que sean parte en ellos y los registros o matrices impresos,
litografiados, fotografiados, fotograbados o mecanografiados en que consten,
podran ser proporcionados por las mismas instituciones.
Artculo Tercero
En estos instrumentos, sea que estn impresos, litografiados, fotografiados,
fotograbados o mecanografiados, se podran incluir palabras o frases manuscritas
o mecanografiadas dentro de sus renglones, sin que sea necesario salvarlas al
final.
Las adiciones, apostillas, entrerrenglonaduras, raspadura o enmendaduras,
podran hacerse en forma manuscrita o mecanogrfica y ellas deberan salvarse
manuscrita o mecanogrficamente.
Artculo Cuarto
Antes de firmarse, el notario inutilizar con una raya los espacios en blanco que
pudieren existir en dichos documentos. Igualmente, despus de extendido el
certificado a que se refiere el artculo siguiente y a continuacin de l, inutilizar lo
que reste de la hoja o pieza en que termine el instrumento.
Artculo Quinto
En estos instrumentos se dejar constancia por las partes, antes de sus firmas,
del hecho de ser extendidos en conformidad al artculo 61 de la Ley N 16.391 y el
notario certificar despus de las firmas de las partes y testigos y de su propia
192

firma como ministro autorizante, el nmero de hojas o piezas que componen el

documento y la circunstancia de encontrarse estas escritas por su anverso, su
reverso o por ambos lados.
Artculo Sexto
Las copias autorizadas de estos instrumentos se darn, por notarios y
archiveros conforme a las normas generales del Cdigo Orgnico de Tribunales o
en los ejemplares impresos, litografiados, fotografiados, fotograbados o
mecanografiados
o
calcados
que
proporcionen
las
instituciones
respectivas, sistas lo solicitaren, dejndose constancia en ellos del hecho de ser
primeras o segundas copias y cumplindose con los dems requisitos legales,
segn corresponda.
En todo caso estas copias debern reproducir el texto completo del instrumento.
Artculo Sptimo
Los registros o matrices en que consten estos instrumentos deberan tener
mrgenes en su anverso y en su reverso y ser de tamao y grueso aproximados al
del papel sellado.
Artculo Octavo
Quedan facultados los notarios para formar protocolos especiales con estos
registros o matrices, pero hagan o no uso de esta facultad, deberan en todo caso,
anotar estos instrumentos en el libro ndice pblico, por orden alfabtico de los
apellidos de los otorgantes conforme a las normas generales.
Artculo Noveno
Los protocolos especiales que pudieren formarse de acuerdo con el artculo
anterior, debern cumplir, en lo pertinente, con lo prescrito en el artculo 429 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, considerndose el conjunto de hojas o piezas en
que conste cada instrumento, como uno de los cuadernillos enteros de cinco
pliegos a que se refiere dicha disposicin.
Artculo Dcimo
Si no se formaren protocolos especiales, los registros o matrices en que consten
los instrumentos a que se refiere este Reglamento, se incorporarn en los
protocolos que deberan formar los notarios de acuerdo con el artculo 429 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, a continuacin de los cuadernillos de cinco
pliegos cada uno a que se refiere dicha disposicin, ordenados por riguroso orden
de fecha del otorgamiento de dichos instrumentos.

193

Cada uno de estos instrumentos ser rotulado y numerado y el conjunto de las

hojas o piezas en que ellos consten ser tambin numerado de la manera que
prescribe el artculo 429 del COT, pero a estas numeraciones se agregar el
adverbio "bis".
Dentro del mximo de 500 hojas con que debern formarse estos protocolos
conforme a la disposicin citada, se incluirn las hojas o piezas en que se
contengan estos instrumentos.
Artculo Undcimo
Las instituciones mencionadas en el artculo primero de este Reglamento,
podran, adems, celebrar todos sus actos o contratos mediante escrituras
extendidas conforme al derecho comn o aplicando el procedimiento de
escrituracin a que se refiere el artculo 65, de la Ley N 14.171, de acuerdo a lo
dispuesto en el inciso tercero del artculo 61, de la Ley N 16.391.
13. LA PROTOCOLIZACIN DE DOCUMENTOS
Una de las actuaciones ms habituales a cumplirse en un oficio notarial es la
protocolizacin de documentos. El artculo 415 del COT seala que ella consiste
en, "el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido
de quien lo solicita".
De acuerdo al texto citado no necesariamente el documento a ser agregado al
registro notarial debe ser en original, sin embargo, es evidente que en algunos
casos como, por ejemplo, tratndose de inventarios en las gestiones de posesin
efectiva, el documento a agregar debe ser original. Idntica situacin se da en la
protocolizacin de los testamentos cerrados, orales o privilegiados ordenados por
los jueces y la de los otorgados fuera del registro del notario, conforme lo
establece el art. 417 COT.
Un portador que lo presente
El inciso primero del art. 415 seala que la diligencia de protocolizacin se hace
"a pedido de quien lo solicita". Es decir, debe haber un portador del documento
que lo presenta al notario y requiere de la actuacin. Este portador puede ser
indistintamente el otorgante o un tercero cualquiera en cuyo poder se encuentre.
Pero cuando se trata de documentos en los cuales se consignen actos o
contratos con causa u objeto ilcitos, el portador debe ser alguna persona distinta a
los otorgantes o beneficiarios de ellos.

194

Documentos que no pueden protocolizarse

Slo si la actuacin es requerida por persona distinta a los otorgantes o
beneficiarios de ellos, segn el art. 416, no pueden protocolizarse los documentos
que consignen actos o contratos con causa u objeto ilcitos.
En caso de producirse, no obstante el impedimento, la protocolizacin, esta no
producir efecto alguno.
El trmite de protocolizacin
Presentado el documento respectivo al notario por un portador interesado, la
primera gestin a realizar en la notara es la anotacin o constancia de la
protocolizacin en el libro Repertorio de Instrumentos Pblicos. Esta anotacin
ocurrir en el momento de la presentacin, debiendo expresarse la fecha, los
datos suficientes para la individualizacin del documento (inventario, compraventa
privada, etc.), el nmero de pginas que contiene y la identidad del requirente.
La anotacin en el Repertorio le asigna un nmero correlativo, el cual debe
corresponder en definitiva al del orden de archivo. Esta anotacin es esencial para
que surta efecto legal la protocolizacin.
Despus de practicada la anotacin el notario extender en su registro un
acta, en la que hace referencia a la gestin y al documento y que finalmente slo
l suscribe.
La protocolizacin contenida en una escritura pblica
Hay ciertas ocasiones en que la protocolizacin del documento se indica en una
escritura pblica. Ello ocurre cuando el documento guarda relacin a la
contratacin respectiva, tal como un plano de loteo, etc. En este caso no es
necesaria la anotacin en el Repertorio. Por ello la numeracin que lleve el
documento tendr necesariamente que ser la misma que corresponda a la
escritura respectiva. As se desprende del tenor del inciso 4, del artculo 430.
Creemos por ello que es equivocado asignar al documento agregado una
numeracin diferente.
Agregacin al protocolo
Los documentos protocolizados se agregarn en el protocolo a continuacin de
las escrituras, "tambin conforme al orden numrico asignado en el repertorio"
(art. 429, inc. 2).

195

Efectos de la protocolizacin
El art. 420 seala
instrumentos pblicos:

que

una

vez

protocolizados, valdrn

como

1. Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal.

2. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas,
siempre que su protocolizacin se haya efectuado a ms tardar dentro del primer
da siguiente hbil al de su otorgamiento.
3. Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido
autorizados por notario, previo decreto de juez competente.
4. Las ofertas de pago, y
5. Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las
traducciones efectuadas por el intrprete oficial o los peritos nombrados al efecto
por juez competente y debidamente legalizados, que sirvan para otorgar escrituras
en Chile.
Dacin de copias
Del documento protocolizado el notario debe otorgar las copias que le soliciten
los interesados.
Desglose
De acuerdo al art. 418, una vez que un documento ha sido protocolizado, no
podrn desglosarse del protocolo sino en virtud de resolucin judicial.
Las modificaciones de inventarios protocolizados
En la tramitacin de una posesin efectiva, el inventario de bienes quedados al
fallecimiento del causante, debe ser protocolizado en un oficio notarial. Puede
ocurrir que ms tarde sea necesario modificar dicho inventario.
En este evento el artculo 32 de la Ley sobre Impuesto a las Herencias sealaba
que, las modificaciones a que se refiere el artculo anterior, es decir las adiciones,
supresiones o enmiendas que se efecten por los interesados o por resolucin
judicial o arbitral, cuando se trata de bienes races, deban protocolizarse ante el
mismo notario que protocoliz el inventario.

196

Este artculo 32 fue sustituido por el siguiente texto:

Artculo 32. De las modificaciones a que se refiere el artculo anterior se dejar
constancia en la respectiva inscripcin de posesin efectiva.
La sustitucin al texto anterior se produjo en el artculo 18, numeral 6 de la Ley
N 19.903.
La protocolizacin del testamento cerrado y otros
Una vez que el testamento cerrado ha sido abierto mediante la correspondiente
gestin judicial, debe procederse a su protocolizacin, la que consiste en agregar
el original al protocolo con los antecedentes que lo acompaen (art. 417 COT).
Los "antecedentes que lo acompaen" constituyen normalmente la solicitud de
apertura, el certificado de defuncin, el acta de la diligencia de apertura y por
supuesto el documento testamentario.
Igual procedimiento se aplica, segn el artculo referido, a los testamentos orales
o privilegiados y los otorgados fuera del protocolo notarial.
14. LIBROS QUE SE LLEVAN EN LAS NOTARAS
El libro ms conocido de entre los que se llevan en un oficio notarial es, sin
duda, el protocolo o registro en el cual se contienen las escrituras pblicas y
documentos protocolizados.
Sin embargo, existe una serie de otros libros que la ley o los reglamentos
exigen. Todo ello sin considerar aquellos que el propio notario puede estimar
necesarios para una buena marcha de la oficina.
Se puede distinguir dos clases de libros: los directamente relacionados a la
funcin notarial, y aquellos otros que miran ms bien al aspecto administrativo del
oficio.
Entre los primeros estn:
1. Los protocolos de instrumentos pblicos y documentos protocolizados (art.
429 COT).
2. Los ndices generales (art. 431 COT).
3. Libro Repertorio de Instrumentos Pblicos (art. 430 COT).
4. Libro Repertorio de Contratos de Compraventa sobre Vehculos Motorizados.

197

5. Libro de Instrucciones.
6. Libro de Actas del Ministro o Juez Visitador del oficio.
7. ndice de Testamentos Cerrados.
Entre los segundos encontramos:
1. Libros de Contabilidad.
2. Libro de Asistencia del Personal.
3. Archivos de Correspondencia y Oficios.
Los oficios notariales que son, adems, sede de Secretario de Junta Electoral
llevan:
1. Registros Electorales, Damas y Varones (actualmente, a raz de las
modificaciones a la Ley de Votaciones Populares y Escrutinios N 18.700, por la
Ley N 20.568, estos registros fueron retirados de los oficios de las Juntas
Electorales y destruidos).
2. Protocolo Electoral (es un libro en el cual la Junta archiva las Actas de sus
sesiones).
3. Los dems que dispone la Ley de Votaciones.
Empaste de protocolos
De acuerdo al art. 429 del COT, los protocolos deben empastarse, a lo menos,
cada dos meses. Cada libro no puede tener ms de 500 fojas, incluidos los
documentos protocolizados.
El notario est facultado, en casos calificados, para solicitar de la Corte de
Apelaciones respectiva autorizacin para efectuar los empastes por perodos
superiores, siempre que no excedan de un ao. Ello suele ocurrir normalmente en
oficios notariales de lugares alejados en que el movimiento escriturario es escaso.
ndice del protocolo
Cada protocolo debe llevar un ndice particular de las escrituras y documentos
protocolizados que contenga.

198

Certificado de apertura y cierre del protocolo

Tambin cada protocolo debe iniciarse con un certificado de apertura, en que el
notario expresar la fecha de iniciacin, una enunciacin del tipo de contrato o
escritura que sigue y el nombre de los otorgantes de la escritura (art. 429, inc. 5).
Del mismo modo, una vez que el protocolo se ha cerrado, el notario debe
estampar un certificado similar.
Este certificado de cierre es diferente de aquel que debe estamparse
transcurridos dos meses desde la fecha de cierre del protocolo. En este certificado
dejar constancia el notario de las escrituras que hubieren quedado sin efecto por
no haberse suscrito por todos los otorgantes, el nmero de escrituras y
documentos que contiene el protocolo, y las que hayan quedado sin efecto.
La custodia de los protocolos. Obligacin
De acuerdo al art. 432, el notario es responsable de las faltas, defectos o
deterioros de los protocolos mientras los tenga en su poder.
La guarda de los protocolos debe hacerse en cajas de seguridad o bvedas
contra incendio (art. 434).
El antiguo Papel Sellado. Papel en que se confeccionan las escrituras
Hasta la modificacin de la Ley N 18.181, el art. 429 del COT sealaba que los
protocolos se formaran "en el papel sellado que la correspondiente ley
determine".
La referencia deca relacin con las normas que sobre el particular contena a la
fecha el Decreto Ley N 619, de 1974, sobre Timbres, Estampillas y Papel Sellado.
Siendo una facultad privativa del Estado todo lo relacionado con la carga
tributaria a que estn afectos los ciudadanos de un pas, el art. 27 del decreto ley
citado sealaba que, el tipo, forma y caractersticas del timbre fijo, de las
estampillas, del papel sellado, etc. se determinarn por Decreto del Ministerio de
Hacienda. El papel sellado deber tener treinta lneas.
El artculo 28, por su parte, sealaba que este papel sellado sera vendido en
determinadas oficinas fiscales (habitualmente Servicio de Tesoreras y Correos de
Chile).
Cuando se dict el Decreto Ley N 3.475 en 1980, se estableci un nuevo texto
de la ley de Impuesto de Timbres y Estampillas y en el artculo 32 se derog
totalmente el D.L. N 619 y, en lo particular, desapareci el uso de papel sellado.

199

De lo anterior resulta que actualmente los protocolos se formarn en un papel

sin especificaciones especiales, pero, atendida la caracterstica de la escritura
pblica y sus condiciones de perdurabilidad, deber utilizarse un papel
suficientemente adecuado, lo cual deber calificar el propio notario o conservador.
Ello hasta mientras tanto no se dicte el reglamento a que alude el inc. final, del
artculo 405 del COT.
BIBLIOGRAFA
VILA LVAREZ, Pedro. Derecho Notarial Chileno, 7 edicin. Bosch Casa Editorial,
Barcel, Espaa, 1990.
BOLETN MENSUAL
CHILE.

DE LA

ASOC.

DE

NOTARIOS, CONSERVADORES

ARCHIVEROS

DE

CRUZ BARRIOS, Norman. Derecho Notarial Chileno, Ediciones Lpez Viancos,

Santiago, 1973.
CRUZ ORTIZ, Neftal. Prontuario Jurdico Bancario, Edit. Jurdica de Chile, Santiago,
1956.
DAZ MIERES, Luis. Derecho Notarial Chileno, Edit. Jurdica de Chile, 2 edicin.
Santiago.
FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Derecho Notarial Chileno, 8 edicin. Editorial
Porra, Mxico, 1997.
GATTARI,Carlos N. Manual de Derecho Notarial. Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1992.
GOM SALCEDO, Jos E. Derecho Notarial, Edit. Dykinson, Madrid, 1992.
GONZLEZ, Carlos Emrito. Derecho Notarial. Editorial Fedye. Buenos Aires, 1971.
MENDOZA ARZABE, Fernando. Tratado Derecho Notarial, Edit. ConoSur Santiago,
1993.
PROYECTO DE REFORMA NOTARIAL, Mensaje 171-360, 3 octubre 2012.
PUELMA A., lvaro. Curso Prctico sobre Sociedades
Limitada. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1988.

de

Responsabilidad

Revista de Derecho y Jurisprudencia.

200

Revista del Notariado (Varias). Asoc. de Notarios, Conservadores y Archiveros de

Chile.
Revista Fallos del Mes.
ROS HELLIG, Jorge. La Prctica del Derecho Notarial. Edit. McGraw-Hill, Mxico,
1995.

201

CAPTULO 4 OTRAS FUNCIONES DEL NOTARIO

202

1. OBLIGACIONES DE CARCTER TRIBUTARIO

Se ha dicho, y con bastante razn por lo dems, que una de las funciones no
reconocidas pblicamente al notario, es la de ejercer una labor fiscalizadora del
cumplimiento de obligaciones tributarias respecto de los actos y contratos que
ante l se otorguen y que se encuentran afectos impositivamente, como tambin
respecto de otras obligaciones de igual ndole que pueden afectar a las partes
contratantes.
Esta labor la cumple como consecuencia de diversas leyes, que tambin le
imponen fuertes sanciones en el evento de no darles debido cumplimiento.
Como punto de partida est el artculo 103 del Cdigo Tributario, que dispone
que: "los notarios, conservadores, archiveros y otros ministros de fe que infrinjan
las obligaciones que les imponen las diversas leyes tributarias, sern
responsables en la forma prevista en dichas leyes".
Por otra parte, el artculo 78 del mismo cuerpo legal establece una
responsabilidad adicional al notario, al disponer que estos ministros de fe tendrn
la obligacin de vigilar el pago del tributo que corresponda a cada documento que
autoricen o protocolicen, conforme la ley de Timbres y Estampillas, respondiendo
solidariamente con los obligados al pago del impuesto. Esta responsabilidad cesa
si el impuesto ha sido pagado previa aprobacin de la Direccin Regional, o
cuando se entera previa determinacin del monto que hace la justicia ordinaria.
A su vez, el Decreto Ley N 3.475, de 1980, en su artculo 16, seala que los
Notarios y Oficiales del Registro Civil que autoricen o protocolicen escrituras
pblicas o privadas o documentos afectos a los impuestos de esta ley, sern
responsables del pago de dichos tributos, sin perjuicio de su derecho a retener
estos gravmenes y salvo que se trate de documentos que deban pagar los
tributos con arreglo a lo dispuesto en el artculo 15, N 2.
El procedimiento general para aplicar las sanciones est contenido en el artculo
161 del Cdigo Tributario, salvo que las otras leyes establezcan un procedimiento
diferente.
Obligaciones tributarias ms importantes en relacin a su funcin
1. Impuesto Territorial. Es habitual que en los actos o contratos en que se
"consignen la venta, permuta, hipoteca, traspaso o cesin de bienes races", se
acredite el pago del impuesto territorial, ms conocido como de "contribuciones a
los bienes races", con el recibo correspondiente al ltimo perodo de pago.
Ello sobre la base de lo que seala el artculo 74, inciso 2, del Cdigo Tributario.
No estando considerado actualmente el impuesto territorial un impuesto a la
renta, no es necesario acreditar su pago en las escrituras antes referidas. Cabe
203

hacer presente que el inciso segundo seala que: "los notarios debern insertar en
los documentos que consignan la venta, permuta, hipoteca, traspaso o cesin de
bienes
races,
el
recibo
que
acredite
el
pago
del IMPUESTO A LA RENTA correspondiente al ltimo perodo de tiempo".
Esta situacin es diferente a la que se presenta en los oficios de los
Conservadores de Bienes Races, en que conforme el inciso primero del artculo
referido, debe acreditrseles que el inmueble objeto del contrato no tiene deuda
vencida. Dice el artculo en cuestin "...el pago de todos los impuestos fiscales que
afecten a la propiedad raz materia de aquellos actos jurdicos".
2. Envo mensual al SII de aquellos contratos de ventas de vehculos
motorizados usados que no hayan sido autorizados por falta de pago del impuesto
a la transferencia o no se hubiere acreditado el trmino de giro o dado el aviso de
venta, en su caso (Oficio N 7.325, de fecha 21 de noviembre de 1975, de la
Subdireccin Normativa del SII).
Al respecto cabe hacer presente que desde el momento en que el impuesto a la
transferencia de los vehculos motorizados dej de ser fiscal, para convertirse en
un impuesto de beneficio municipal, la obligacin citada dej de existir.
En la actualidad el giro y pago del impuesto Municipal (1,5 por ciento sobre el
monto del contrato o tasacin fiscal del vehculo) se entera mediante el Formulario
23 y a travs de internet.
3. Inutilizar las estampillas de impuesto adheridas a los documentos que
autorice.
El pago de impuestos mediante estampillas actualmente casi no se da y
excepcionalmente, y por montos muy bajos, se acepta en el caso de las letras de
cambio o pagars.
4. Girar el impuesto a los mutuos conforme al formulario nmero 24i, en el caso
que ellos se otorguen por instrumento privado. Tratndose de instrumentos
pblicos el giro debe hacerse en el formulario 24.
5. Proporcionar en forma preferente las copias que pida la Tesorera Comunal.
Ello conforme al art. 194 del C. Tributario.
6. Exigir se le acredite el pago de los impuestos que afectan a los actos o
contratos que se otorguen ante l. Los originales de los comprobantes de pago,
tratndose de instrumentos pblicos, deben ser agregados al final del protocolo
respectivo.

204

7. Remitir dentro de los diez primeros das de cada mes, al Servicio de

Impuestos Internos, el formulario 5198 sobre informacin de compraventas sobre
bienes races autorizadas en el mes anterior.
Esta obligacin no rige en la actualidad, pues ha sido reemplazada la
informacin por el llenado del formulario 2890 a travs de la pgina web del
Servicio de Impuestos Internos. Es obligacin completar este formulario y
entregarlo en duplicado junto con la respectiva copia de la escritura pblica.
Posteriormente, el conservador de bienes races llenar manualmente los datos
relativos a la inscripcin conservatoria del inmueble y lo enviar al Servicio.
8. Exigir el pago del impuesto del D.L. N 825, sobre Ventas y Servicios, en
relacin al artculo 75 del Cdigo Tributario.
A este respecto conviene tener presente la modificacin de la Ley N 18.985.
Es necesario recordar la afectacin al Impuesto al Valor Agregado que hizo la
Ley N 18.630 en materia de actividades de la construccin, teniendo presente al
efecto el contenido de la Circular N 26 del Servicio de Impuestos Internos, de
fecha 5 de agosto de l987.
Igualmente es necesario tener presente la Circular N 51, de fecha 8 de
noviembre de 1993, del Servicio de Impuestos Internos, y publicada en extracto en
el Diario Oficial de fecha 26 de noviembre de 1993.
9. Observar que en las escrituras a que se refiere el art. 75 bis del Cdigo
Tributario y el inc. 6, del art. 3, de la Ley N 18.985, se efecte la declaracin a
que alude el inc. 1 del citado art. 75 bis.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 3, inc. 6, de la Ley N 18.985, dicha
declaracin debe ser tambin efectuada por los contribuyentes agricultores que
quedan obligados a tributar sujetos al rgimen de renta efectiva segn contabilidad
completa, cuando enajenen, entreguen en arriendo o a cualquier ttulo de mera
tenencia, el todo o parte de predios agrcolas, en las oportunidades que seala
el Oficio N 171, de 14 de enero de 1992, del SII, publicado en el Boletn de dicha
reparticin en mayo de 1992.
Este oficio seala, adems, el procedimiento a seguir en casos de remates
voluntarios y judiciales.
10. Vigilar el cumplimiento del artculo 75 del Cdigo Tributario.
Para este efecto la Circular N 51, de 8 de noviembre de 1993, publicada en el
Diario Oficial con fecha 26 de noviembre de dicho ao, entrega las respectivas
instrucciones a seguir.

205

En dicho texto se distingue entre contribuyentes regulares y no regulares del IVA

y la forma de acreditacin del tributo, segn sea el respectivo caso.
11. Cuidar el pago del impuesto correspondiente en el caso de la disposicin del
art. 4, de la Ley N 19.398, que introdujo modificaciones al D.L. N 825, sobre
IVA, y que se refiere a la venta de bienes corporales muebles o inmuebles que
realicen las empresas antes de doce meses contados desde su adquisicin, y que
tambin incorpor a la venta de vehculos motorizados usados.
La Circular N 41, de fecha 27 de octubre de 1995, del Servicio de Impuestos
Internos, aparece publicada en el Boletn de nuestra Asociacin correspondiente al
bimestre octubre-noviembre de 1995.
12. Respecto a los contratos de arrendamiento de predios rsticos, medieras o
aparceras y otra forma de explotacin por terceros, hay que tener presente lo
dispuesto en el artculo 7, letra b), de la Ley N 18.985, en que el arrendador debe
declarar en la respectiva escritura (pblica o privada) que es contribuyente del
impuesto de primera categora sobre la base de renta efectiva o presunta.
Obligaciones personales del notario
1. Llevar contabilidad completa.
2. Emitir boletas por todos los honorarios, derechos y aranceles que perciba en
el ejercicio de sus funciones.
3. Retener y enterar en arcas fiscales los impuestos sobre las remuneraciones
pagadas a su personal.
4. Efectuar los correspondientes pagos provisionales.
5. Enviar al Servicio de Impuestos Internos la informacin a que se refiere el art.
76 del C. Tributario.
6. Declarar y pagar el impuesto a los servicios sobre prestaciones ajenas a la
funcin notarial, como fotocopias de documentos cuando ellos no son emitidos por
la notara, pero que los particulares solicitan su dacin usando el equipo
fotocopiador del oficio.
Prohibiciones al notario
1. No deben entregar a los interesados, ni dar copia, de ningn documento que
no hubiere pagado todos los impuestos que le afectan.
2. No pueden autorizar ninguna escritura de disolucin de sociedad, ni
transferencia de negocios o industrias sin el certificado de Trmino de Giro.
206

3. No deben autorizar escrituras en que se disminuya el capital en las

sociedades, sin autorizacin expresa del Servicio de Impuestos Internos.
4. No deben autorizar escrituras de enajenacin de vehculos motorizados
destinados al transporte terrestre de pasajeros, sin exigir la visacin del Servicio
de Impuestos Internos en el formulario que comunica la venta de dichos vehculos
(Resolucin N 1.124 exenta del Servicio de Impuestos Internos, publicada en el
Diario Oficial con fecha 9 de marzo de 1994).
5. No deben autorizar escrituras de enajenacin de vehculos motorizados
destinados al transporte terrestre de carga ajena, sin exigir el cumplimiento de la
obligacin tributaria de trmino de giro. Todo ello segn Resolucin Exenta del
SII N 2.509, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1994.
6. No deben autorizar contratos de enajenacin de vehculos motorizados sin el
pago del impuesto fiscal o municipal, o ambos segn sea el caso.
Debe, adems, dejarse establecido que la obligacin que impone la ley
al notario no consiste solamente en el aspecto tributario, sino que adems le
impone exigir y dejar constancia en el contrato de habrsele exhibido el padrn
respectivo (pago de permiso de circulacin al da) y Certificado de Anotaciones
Vigentes que acredita el dominio del vendedor y que no hay anotaciones vigentes
(embargos, precautorias, prenda, etctera).
Sobre la materia rige la disposicin del art. 1, nmero 15, de la Ley N 19.388.
Trmino de la responsabilidad solidaria del notario, por prescripcin
De acuerdo al informe 70, de fecha 31 de diciembre de 1976, del Consejo de
Abogados del SII, publicado en el Manual de Consultas Tributarias, N 57,
septiembre 1982, "en aquellos casos en que la prescripcin de una obligacin
tributaria referente a la ley de Timbres ha sido declarada judicialmente, al estar
prescrita la accin del Fisco para obtener el pago del impuesto adeudado, cesa la
obligacin de los notarios, de vigilar el pago del tributo que afectaba al documento
que autorizaren".
Contina el referido informe sealando que, como los impuestos de ley de
Timbres no estn sometidos al rgimen de declaracin obligatoria del
contribuyente, aun cuando este deba solicitar al Servicio el giro de los tributos que
desee o deba cancelar por ingresos en dinero o el timbraje de documentos, y
deben ser enterados mediante el uso de especies valoradas o por ingreso de
dinero en Tesorera, el plazo de prescripcin es de tres aos,de acuerdo al art.
200, inc. 1, del C. Tributario.

207

Forma en que se afectan los actos o contratos en que no se paga el impuesto

De acuerdo al art. 108 del C. Tributario, las infracciones a las obligaciones
tributarias no producen nulidad del acto o contrato, sin perjuicio de las
responsabilidades que corresponda.
En la Ley de Timbres, en el art. 26, se seala que los documentos en que no se
hubieren pagado los impuestos correspondientes, "no podrn hacerse valer ante
las autoridades judiciales, administrativas, y municipales, ni tendrn mrito
ejecutivo, mientras no se acredite el pago del impuesto con los reajustes, intereses
y sanciones que correspondan".
2. EL ROL NICO TRIBUTARIO, RUT. OBLIGACIN DE SU ANOTACIN
Con fecha 15 de febrero de 1969 se publica en el Diario Oficial el Decreto con
Fuerza de Ley N 3, que crea el Rol nico Tributario que, como indica el art.
primero: "identificar a todos los contribuyentes del pas, de los diversos
impuestos, y otras personas o entes que se sealen ms adelante".
De acuerdo al art. 10, letra e), los notarios estn obligados a exigir la exhibicin
de la cdula de RUT a los interesados en el otorgamiento de escrituras pblicas o
instrumentos privados que se otorguen, protocolicen o autoricen ante ellos,
relativos a convenciones, actos o contratos de carcter patrimonial, excluyndose
los testamentos, actos relativos al estado civil de las personas, capitulaciones
matrimoniales, mandatos no remunerados y los dems que disponga excluir el
Director del Servicio.
A continuacin, el art. 10 bis, agregado por la letra e), del art. 6, de la Ley
N 18.682, seala que las personas naturales que efecten trmites ante las
autoridades o funcionarios a que se refiere el art. 10 o, en que la ley les exija
exhibir la cdula de RUT para identificarse, podrn cumplir esta
exigencia,"exhibiendo su nueva Cdula Nacional de Identidad", salvo que se trate
de personas naturales a quienes no proceda legalmente que se les otorgue cdula
de identidad.
Esta norma comenz a regir el da 31 de diciembre de 1987.
Constancia
De acuerdo al art. 11, en los casos antes sealados, deber siempre dejarse
constancia en la solicitud, escritura, documento, recibo, etc., o actuacin
correspondiente, del nmero del RUT o de la Cdula Nacional de Identidad, segn
proceda.

208

Sociedades extranjeras
Respecto de las sociedades extranjeras no constituidas en el pas y que inician
actividades en Chile, deben solicitar su inscripcin en el registro del Rol nico
Tributario, a travs de una gestin que debe realizar su representante en el pas.
Extranjeros no residentes en el pas
Tratndose de extranjeros no residentes y con patrimonio en Chile, su Rol nico
Tributario debe obtenerlo el representante.
Se ha estimado por el Servicio de Impuestos Internos que la calidad de
"representante legal" debe tomarse por dicha oficina en su sentido natural y obvio,
de manera que no se aceptar la comparecencia como representante de cualquier
persona, "aun cuando est facultado para realizar gestiones aisladas" sino que
deber tratarse obligadamente slo de "quien o quienes efectivamente detenten el
uso de la razn social y obligar al ente colectivo en los actos propios de su giro".
As se expresa en Oficio N 566, de 23.02.88.
Extranjeros personas naturales. Instrucciones del Servicio de Impuestos Internos
En Oficio N 0929, de fecha 20 de marzo de 1986, relativo a extranjeros, seala
que los notarios tienen la obligacin de exigirlo a todas las personas naturales,
jurdicas y entidades o agrupaciones sin personalidad jurdica que en razn de su
actividad o condicin, causen o puedan causar impuestos.
El oficio sealado indica que se tiene contemplado a los extranjeros sean o no
residentes en Chile en su esquema numrico de RUT en la siguiente forma: para
diplomticos o funcionarios de organismos internacionales es el Ministerio de
Relaciones Exteriores quien otorga el nmero a partir del nmero 49.000.000. En
cambio, para extranjeros no diplomticos es el Servicio de Impuestos Internos
quien les otorga el nmero cuyo rango estar comprendido entre el nmero
48.000.000 y el nmero 48.999.999. Para solicitar y obtener el nmero de RUT
slo se necesita presentar el respectivo pasaporte o bien la cdula de identidad
del pas de origen.
Sancin por la omisin
El art. 103 del C. Tributario, por su parte, sanciona a los notarios,
conservadores, archiveros y otros ministros de fe que infrinjan las obligaciones de
las leyes tributarias, "en la forma prevista en dichas leyes".
Del mismo modo, el art. 104 fija las sanciones previstas en los arts. 102 y 103 a
quienes infrinjan la obligacin relativa a exigir la exhibicin y dejar constancia de la
cdula de Rol nico Tributario.

209

3. EL PROTESTO DE LETRAS DE CAMBIO Y/O PAGARS

Una de las actuaciones tambin ms conocidas que realizan los notarios es la
de efectuar protestos de letras de cambio y pagars.
No existe en la ley respectiva ni en el Cdigo Orgnico de Tribunales una
definicin o concepto acerca de qu se entiende por el "protesto" de documentos,
pero se puede sealar que es la constancia realizada por un ministro de fe acerca
de la circunstancia de no pago, no aceptacin o no datacin de una letra de
cambio o pagar, y que realizada conforme a derecho produce efectos jurdicos.
Manuel Vargas Vargas es del mismo parecer en su libro Nueva Legislacin
sobre Letras de Cambio y Pagars y agrega que de la Ley Uniforme de Ginebra (7
de febrero de 1930), y que es la que seala las pautas internacionales sobre la
letra de cambio, se desprende que el protesto, "es la constatacin, mediante un
acto autntico, de la falta de aceptacin o de la falta de pago" (p. 109).
Hasta la dictacin de la Ley N 18.092, el Cdigo de Comercio en los artculos
722 y siguientes trataba de las diligencias de protesto.
A travs de varias disposiciones sealaba el procedimiento a seguir en cada
caso. Este procedimiento vari sustancialmente con las normas dictadas por la
nueva ley, la cual comenz a regir 90 das despus de su publicacin en el Diario
Oficial, que se efectu el 14 de enero de 1982.
Una de las modificaciones ms interesantes que trajo esta ley, en cuanto a las
formalidades de los protestos, es que deja de lado la exigencia que contena
el Cdigo de Comercio en cuanto a que el notario, en forma personal, deba
realizar las diligencias del caso. De acuerdo a la nueva disposicin, como se ver,
puede ser delegada la funcin de notificacin en un tercero bajo autorizacin de la
Corte de Apelaciones respectiva.
Otra innovacin consisti en sealar que tambin las instituciones bancarias
podan cumplir con tal funcin, aun cuando en este evento slo puede hacerse
respecto de los casos por falta de pago, segn los artculos 60 y 71 de la ley. Para
que opere esta situacin, tiene que tratarse de un documento que est en poder
de la institucin bancaria o financiera.
La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en carta dirigida a
los Bancos con fecha 6 de abril de 1982 y que lleva el nmero 20,considera
voluntaria de parte de estas entidades el establecer el sistema de protesto de
letras de cambio, pero, establecido esto, entra a actuar la presuncin del artculo
71 de la ley y la obligacin de protestar para el caso de silencio del comitente.

210

Quin puede efectuar protestos?

De acuerdo al artculo 401, nmero 3, del Cdigo Orgnico de Tribunales, el
efectuar protestos de letras de cambio y dems documentos mercantiles es una
de las funciones propias del notario.
Es competente para la diligencia, el notario del lugar en que el pago deba
efectuarse, o de aquel lugar en donde deba prestarse la aceptacin (arts. 65 y 68).
De acuerdo a la modificacin que estableci la ley en cuanto a que
el notario puede delegar en un funcionario de su oficio, con la autorizacin
correspondiente de la respectiva Corte de Apelaciones, este tercero slo est
facultado para efectuar la diligencia de entrega del aviso o citacin, pero no para
realizar el correspondiente requerimiento. Esta es una actuacin personal
del notario.
I. EL AVISO Y EL REQUERIMIENTO
Los notarios deben observar un procedimiento muy diferente al vigente hasta la
fecha de entrada en vigor de la Ley N 18.092.
Antes de ser practicado el requerimiento por el notario, debe entregarse por l
mismo o un funcionario especialmente facultado a este efecto, bajo su
responsabilidad, una citacin al aceptante de la letra de cambio o suscriptor del
pagar.
Esta citacin o aviso debe estar dirigido al aceptante o suscriptor y debe
consignar la fecha en que es practicada y expresar que se cita a dicha persona
"para el da siguiente hbil, que no fuere sbado", a fin de que concurra al oficio
del notario para serle efectuado el requerimiento.
Es obvio que la citacin o aviso deber indicar claramente el nombre y direccin
del notario y las horas de atencin en el oficio.
Tambin es importante, aunque la ley no lo exige, que se sealen los datos ms
relevantes del documento mismo, como una forma de permitir al notificado una
mejor inteligencia acerca de qu documento se trata.
Oportunidad de la entrega del aviso
Cuando la diligencia se refiere a protesto por falta de pago, el aviso se entregar
en el primero o segundo da hbil siguiente al vencimiento de la letra, que no fuere
da sbado, ello segn los arts. 61 y 68 de la ley.

211

Cuando la diligencia de protesto se refiere a la falta de aceptacin o de fecha de

aceptacin, el aviso se entregar a ms tardar el segundo da hbil, que no fuere
sbado, siguiente al vencimiento del plazo para la prestacin de la aceptacin.
Lugar de la diligencia
El aviso o citacin debe ser entregado en el lugar donde debe efectuarse el
pago, o donde deba ser aceptada o fechada la letra.
De acuerdo a las reglas generales de los arts. 1587 y siguientes del Cdigo
Civil, ello ser normalmente el domicilio del deudor.
Si el deudor no es ubicado en el domicilio respectivo, se dejar la citacin con
persona adulta que se encuentre en el lugar. Si ello no es posible, el funcionario
proceder del modo que estime ms adecuado (art. 61, inc. 2) para que la
citacin llegue a destino.
En cuanto a las horas en que la diligencia puede efectuarse, es curioso sealar
que la ley no las fij. Por ello, y como una forma de asegurar unaprctica
pareja, en este sentido, se ha estimado por los notarios aplicar como referencia la
norma del art. 59 del Cdigo de Procedimiento Civil para la realizacin de
diligencias judiciales, las que se pueden realizar entre las 08:00 horas y las 20:00
horas. Para recomendar lo anterior, la Asociacin de Notarios, Conservadores y
Archiveros de Chile indican que no debe olvidarse que los notarios son Auxiliares
de la Administracin de Justicia.
Requerimiento
Su objetivo es el de conminar a que el librador o aceptante de una letra de
cambio acepte, feche la aceptacin, o simplemente pague el documento.
El requerimiento se efecta al da siguiente hbil de aquel en que fue entregado
el aviso o citacin en el lugar competente. Debe considerarse el da sbado como
no hbil.
De acuerdo a lo que disponen los arts. 38 y 58 de la Ley N 18.092, en el caso
de los notarios, el requerimiento debe efectuarse entre las 09:00 horas y las 18:00
horas, no siendo hbiles para estos efectos los das sbado ni el da 31 de
diciembre.
Si bien en el caso de la entrega del aviso o citacin poda cumplir la diligencia el
propio notario o un empleado debidamente autorizado segn se dijo, tratndose
de los requerimientos estos deben ser efectuados por el notario personalmente y
en su oficio.

212

Concurriendo el notificado al oficio notarial, este ser requerido de aceptacin

y/o pago. El notario dejar constancia en el acta de no aceptacin o no pago, o
bien, de las observaciones que hubiere formulado el afectado. Todo de acuerdo al
art. 62, letra c.
II. EL PROTESTO
Llegado el da en que debe verificarse el requerimiento, pueden ocurrir
fundamentalmente dos situaciones: que el citado no concurra o que asista al oficio
notarial.
Si llegada la hora antes sealada para estos efectos y el citado no ha
concurrido, el notario debe distinguir si se trata de protestar por falta de aceptacin
o por falta de pago. Si la diligencia es por falta de aceptacin, sin necesidad de
requerimiento levanta el acta pertinente.
Requerimiento en Tesorera
Si la diligencia en cambio es por falta de pago, antes de levantar la
correspondiente acta debe requerir en la Tesorera Comunal, segn el art. 70, si el
aceptante ha efectuado depsito suficiente.
Si el depsito es suficiente para el pago de la letra, intereses y reajustes segn
sea el caso, se omitir el protesto.
Si el depsito no es suficiente, se protestar la letra por el saldo insoluto.
El monto pagado ser retirado por el notario y entregar la letra al depositante
con la constancia del pago.
Al respecto podemos sealar que como constancia y resguardo por la diligencia,
la prctica aconseja a los notarios efectuar la averiguacin en Tesorera mediante
un oficio en cuya copia el Tesorero exprese, en caso de no haber depsito, que no
existe provisin de fondos.
Problema sin solucin que plantea la aplicacin del art. 70
Ya se ha sealado que la Ley N 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagar, en su
artculo 70 seala que: "Antes de estampar la diligencia de protesto por falta de
pago, el funcionario verificar en la Tesorera Comunal correspondiente si se ha
efectuado en ella algn depsito destinado al pago del documento...".
Por su parte, el art. 24, del D.F.L. N 1, de 1994, que fij el texto actualizado del
Estatuto Orgnico del Servicio de Tesoreras, dispone que: "A contar del 1 de
enero de 1982, todas las expresiones 'Tesorero Comunal' y 'Tesorera Comunal',

213

que se mencionan en las disposiciones legales, debern entenderse referidas al

Tesorero Provincial y a la Tesorera Provincial, respectivamente...".
De acuerdo a esta disposicin quedan excluidas de la gestin de recibir
depsitos y de la averiguacin notarial correspondiente las oficinas de Tesoreras
dependientes de las Municipalidades de cada comuna y radica en forma exclusiva
las diligencias en el Servicio de Tesoreras.
Sin embargo, la aplicacin en la prctica de esta norma, crea inconvenientes
insalvables para el buen desarrollo de la gestin procedimental del protesto
notarial.
En efecto, de acuerdo al art. 68, de la Ley N 18.092, es competente para
realizar el protesto por falta de pago, "el funcionario correspondiente al lugar
donde este debe hacerse".
Como nicamente son las Tesoreras Provinciales las que estn facultadas para
recibir dineros, aparece con ello un imposible que dificulta o impide el normal
desarrollo de la diligencia de protesto de letras y/o pagars.
Supongamos que a la Notara de la comuna de San Javier, o Constitucin, o
Curepto, llega para protesto por falta de pago una letra de cambio en que, por
supuesto, el aceptante tiene domicilio dentro del territorio correspondiente. Si el
pago no se efecta en Notara el funcionario debe, antes de levantar el acta de
protesto, efectuar la averiguacin del caso ante el Tesorero Provincial o Regional.
Pero ocurre, en los ejemplos sealados, como en innumerables casos en el pas,
que para cumplir la diligencia el notario debera trasladarse fuera de la comuna de
su oficio para concurrir a la capital de provincia. En los ejemplos planteados a la
oficina de Tesorera en las ciudades de Linares, Talca o Curic.
Situacin est que no puede ni debe darse, ya que el art. 442 del Cd. Orgnico
de Tribunales, prescribe que: "El notario que ejerciere funciones de tal fuera del
territorio para el que hubiere sido nombrado, sufrir la pena de reclusin menor en
cualquiera de sus grados".
Es decir, ninguno de los notarios antes nombrados, como cualquier otro de
comuna no asiento de Tesorero Provincial o Regional, puede actuar fuera del
territorio de su comuna o agrupacin de comunas. No puede el Notario de San
Javier trasladarse a Linares a hacer la averiguacin del caso, sin incurrir en
infraccin grave de sus obligaciones.
Si lo hiciera se expondra a la aplicacin de sanciones. Ello sin considerar que la
diligencia sera nula y sin valor.
La situacin antes descrita, aplicando la norma del art. 24, del D.F.L. N 1 citado,
demuestra que para determinados notarios es imposible efectuar diligencias de
214

protesto, sin que este sea incompleto y eventualmente nulo. Y tambin que la
consignacin que hiciera el deudor sera ineficaz.
Podra alguno de estos notarios requerir al Tesorero Municipal de San Javier,
Constitucin o Curepto?
Podra algn deudor efectuar consignacin en dichas oficinas?
Es evidente que no.
En este caso, qu valor tiene un protesto incompleto por imposibilidad de
practicarlo como corresponde?
No se advierte una solucin distinta a la legislativa.
Sin embargo, creemos que una forma de solucionar este impasse puede ser la
carta u oficio que se despache por el notario va correo certificado al Tesorero
respectivo.
Circular informativa de la Tesorera General de la Repblica
Con fecha 2 de mayo de 1996, la Tesorera General de la Repblica imparte
instrucciones referidas al depsito de dinero en Tesorera para el pago de Letras
de Cambio y Consignaciones.
En estas instrucciones se detalla el procedimiento a seguir en los casos en que
se deba efectuar por particulares el depsito correspondiente, sealndose que
ello se har por medio del Formulario 10 "Ingresos Fiscales Pago Directo", Cdigo
266, cuya glosa ser Ingresos Varios.
Este formulario se confeccionar en tres ejemplares, ms una fotocopia del
original. El destino de estos ejemplares es el siguiente: 1 er ejemplar: Original Informtica; 2a copia: Contribuyente; 3a copia: Archivo Tesoreras; 4a copia:
Fotocopia del primer ejemplar. Egresos.
Detalla la instruccin las menciones que debe registrar el formulario.
Ms adelante establece esta circular que diariamente, el Servicio de Tesoreras
llevar un registro de los depsitos por concepto de letras de cambio ingresadas
por caja, mediante anotaciones en un libro foliado. Este libro debe cerrarse
diariamente, dejndose constancia de las anotaciones de consignacin
practicadas, y si ellas no se han efectuado, igualmente deber dejarse constancia
de este hecho.
Este libro estar a disposicin de los notarios para los efectos correspondientes.

215

El Acta de Protesto
La Ley N 18.092 modific tambin sustancialmente la forma de levantar el Acta
de Protesto. Esta puede estamparse tanto en el dorso de la letra como en una
hoja anexa.
El Acta de Protesto debe contener las menciones que seala el art. 62.
Protesto por falta de aceptacin
El protesto por falta de aceptacin dispensa la presentacin para el pago y del
protesto por falta de pago, segn refiere el art. 67.
Registro de Actas de Protesto
En el texto vigente en el Cdigo de Comercio hasta la reforma de la ley en
comento, las Actas de Protesto deban ser protocolizadas por
el notarioagregndolas al final del registro de Instrumentos Pblicos del
correspondiente mes.
Ello fue reemplazado por el establecimiento de un Registro, en el cual en forma
diaria se van anotando los protestos efectuados.
Este Registro de Protestos debe llevar las menciones que seala el art. 63 de la
ley.
De acuerdo a lo anterior dicho Registro puede llevarse en un libro aparte,
debidamente foliado, con numeracin correlativa y por perodos mensuales,
bimestrales o mayores, ya que la ley no seala una exigencia al respecto.
En nuestra prctica profesional, y considerando la necesidad de contar en todo
momento con un antecedente fidedigno del documento protestado como del Acta
en s y que puede servir de prueba para incontables situaciones, hemos optado
por dejar fotocopia de la letra y el Acta de Protesto. Estos documentos son
posteriormente empastados.
Devolucin al portador
Efectuado el protesto, el notario debe proceder a entregar al portador el original
de la letra y el Acta de la diligencia, "a ms tardar el da siguiente hbil que no
fuere sbado al trmino de la diligencia", segn dice el art. 64.

216

Situacin de los pagars

El artculo 107 de la ley seala que en lo que no sea contrario a su naturaleza y
a las disposiciones del presente ttulo, son aplicables al pagar las normas
relativas a la letra de cambio.
Impuesto de Ley de Timbres
La diligencia de protesto est afecta a impuesto del art. 4, inc. 2, de la Ley de
Timbres (D.L. N 3.475 de 1980), el cual debe enterarse, mes vencido, por ingreso
en Tesorera utilizando el Formulario 24.
En qu momento se puede protestar
De acuerdo a lo que seala el art. 69 de la Ley N 18.092, en el caso de protesto
por falta de pago, la diligencia de requerimiento debe efectuarse "en el da hbil
que siga al de la entrega del aviso", esto es, "en el primero o en el segundo da
hbil siguiente que no fuere sbado, al vencimiento del plazo fijado en el artculo
49, si ella fuere a la vista".
Tratndose de protesto por falta de aceptacin o por falta de fecha de
aceptacin, el requerimiento debe efectuarse "en el da hbil que siga al de la
entrega del aviso", no considerndose hbil el da sbado.
El aviso, seala la primera parte del art. 66, se debe entregar "a ms tardar el
segundo da hbil siguiente al vencimiento del plazo para la presentacin a la
aceptacin".
Al respecto lvaro Puelma A., seala que: "el legislador ha establecido clara y
precisamente las pocas en que deben realizarse los distintos protestos, no
cabiendo ya, a las luces de la nueva ley, que puedan practicarse vlidamente
protestos fuera de las oportunidades legales".
Sin embargo, como en toda regla hay excepciones, y que son las situaciones a
que se refieren los arts. 73 y 75 de la ley, y en el caso de extravo del documento.
4. LA FORMA DE ACREDITAR LA IDENTIDAD
La correspondencia exacta entre quien firma un determinado documento y quien
esa persona afirma ser, y el subsecuente atestado del notario, traducido ello en la
Fe de Conocimiento, es, como se ha sealado, el pilar fundamental en que se
apoya la funcin notarial. De la certeza de ella derivarn los efectos jurdicos que
la ley establece para cada situacin.

217

Una de las formas como el notario puede dar esa fe de conocimiento es a travs
del conocimiento personal que de ella tenga. No existe, a decir verdad, otro medio
ms seguro.
Sin embargo, ello slo puede ser posible de aplicar en determinadas
circunstancias, pues no es lgico suponer siquiera que el ministro de fe est en
condiciones de conocer en forma personal a todos quienes se allegan a su oficio.
Para suplir esta situacin la ley entrega otros medios supletorios, como el
atestado, por lo general de dos testigos hbiles que conozcan al otorgante y sean
a su vez conocidos del notario. Corresponde esta categora a los llamados
"testigos de conocimiento".
La otra forma ms comn y divulgada es la referencia a cdulas de identificacin
personal o documentos como el pasaporte en el caso de los extranjeros.
Nuestra legislacin notarial despus de la reforma de la Ley N 18.181,
tratndose de las escrituras pblicas, slo opt por la acreditacin de identidad
mediante la cdula de identidad o el pasaporte o documento de identificacin con
que se les permiti el ingreso al pas, tratndose de extranjeros o chilenos
radicados en el exterior (art. 405 COT).
Antes de la citada reforma, el referido art. 405 sealaba que en las escrituras
pblicas el notario deba dejar constancia de habrsele acreditado la identidad con
la cdula personal respectiva, "o con la asercin firmada en el mismo registro, de
dos testigos honorables, conocidos del notario, vecinos del departamento y hbiles
para testificar".
La ley en este sentido ha sido explcita para exigir tales documentos de
identidad slo al referirse a las escrituras pblicas, dejando de lado los dems
documentos de carcter privado. De acuerdo a ello podramos estimar que no
existira inconveniente alguno en que el notario pueda aceptar la identificacin de
una persona por otro medio distinto a la cdula de identidad. As, bien podra
considerar el conocimiento personal suyo respecto de la persona que se presenta
ante l, la declaracin de testigos de conocimiento o identidad, incluso otros
documentos emanados de autoridad competente, como puede ser la licencia de
conducir.
Con todo, en lo anterior debiera actuarse con la suficiente prudencia y exigencia.
Sin embargo, la regla establecida como obligatoria en las escrituras pblicas
admite una excepcin en el caso de los testamentos: el art. 414 del COT prescribe
que no regir la exigencia de la cdula de identidad, "cuando circunstancias
calificadas as lo aconsejen".
Tanto las cdulas de identidad, el pasaporte o el documento identificatorio con el
cual se permiti el ingreso al pas, deben ser autnticos y encontrarse al momento
de la presentacin al notario en idnticas condiciones a como cuando fue
218

otorgado. Es decir, no debe, ni puede, presentar alteraciones de ningn tipo. Si las

tiene debe ser desechado, ya que es ineficaz para el fin que se persigue con l.
No se debe aceptar, por consiguiente, documentos enmendados o incluso,
plastificados por sobre el sello plstico original.
Con el objeto de evitar la adulteracin, nuestra cdula de identidad se encuentra
revestida de varias caractersticas que permiten darle un margen de seguridad,
que, sin embargo y es forzoso reconocerlo, nunca son suficientes para el
delincuente avezado en falsificaciones o adulteraciones, las cuales slo pueden
ser detectadas a travs del empleo de medios especializados.
La Resolucin Exenta N 287 del Servicio de Registro Civil e Identificacin
Con fecha 13 de junio de 1989, se public en el Diario Oficial la Resolucin
Exenta N 287 del citado Servicio, en la cual se fija el texto refundido de las
Resoluciones Exentas Ns. 734, de 1986; 512, de 1987 y 1.133, de 1988, por las
cuales se determinan las menciones que debe contener la cdula deidentidad.
Mecanismos de seguridad de la cdula de identidad
Ao 1994
En el Boletn Informativo del mes de diciembre de 1994 de la Asociacin de
Notarios, Conservadores y Archiveros de Chile, se publica un interesante estudio
de la Polica Tcnica de Investigaciones de Chile, sobre los Mecanismos de
Seguridad de la Cdula Nacional de Identidad. Este trabajo fue presentado en una
Jornada de Estudios del notariado chileno y en sntesis seala:
1. La confeccin del documento se hace en un papel de seguridad, cuyo fondo a
modo de filigranas continuas cambia gradualmente de colores. Con ello se
pretende hacer difcil la reproduccin por quienes no se encuentran debidamente
autorizados.
2. La informacin impresa en l (fotografa, nmero de RUT o de identificacin,
los nombres e inscripciones), estn dispuestos de forma que no cubren dicha
filigrana.
3. Al ser observada la cdula bajo la luz ultravioleta, sobre la fotografa,
aparecer la imagen lineal de la bandera chilena.
4. Las impresiones de las vietas estn realizadas en tinta fugitiva, la cual, en
caso de abrir la cdula, reacciona ante borradores qumicos manchndola con un
color violceo.

219

5. La cdula tiene una cubierta de plstico transparente con un sello en sobre

relieve que se ubica sobre la foto como medalln.
6. En los copihues rosados debe leer, con filtro rojo, la palabra CHILE.
El mismo estudio de la Polica de Investigaciones seala como las
adulteraciones ms comunes las siguientes:
1. Abrir la cdula y cambiar parte o toda la informacin pegando partes de otras
cdulas.
Ello sugiere que la cdula debe ser examinada en forma acuciosa, aun cuando
la adulteracin puede no ser perceptible al trasluz.
2. Cambiar la fotografa de la cdula usando el mismo procedimiento de cortado
y pegado, plastificando nuevamente.
3. Imprimir o dibujar texto sobre la cdula usando la misma tipografa, lo cual es
posible percibir al tapar este nuevo texto la filigrana de seguridad.
4. Adulterar las firmas con otras tintas, borrando parte o la totalidad de ella.
Cuando la adulteracin de una cdula de identidad es provocada por personas
expertas en el tema, si no se cuenta con los medios mecnicos o los
conocimientos suficientes puede suceder que aun cuando el notario emplee la
debida diligencia, sea sorprendido. No hay que olvidar que cuando se practica la
adulteracin, lo que el delincuente tiene en vista es producir un documento que
ante un examen detenido, pero siempre visual, sea tenido como autntico.
La legislacin
La obligacin para toda persona residente en el territorio nacional, mayor de 18
aos de edad, de contar con la propia cdula de identidad, emana de la Ley
N 6.880, de 1941. Esta ley seal como trmino de vigencia de la cdula el de
cuatro aos, lo que ms tarde, con la Ley N 11.987 fue ampliado a diez aos.
La misma Ley N 6.880, en su artculo 6, estableci la obligatoriedad de exhibir
la cdula de identidad en el acto del otorgamiento de escrituras pblicas. En la
misma ley se seala que ello no ser exigible respecto de las personas recin
llegadas al pas, las cuales podrn exhibir su pasaporte.
El Decreto Supremo N 1.370, de fecha 29 de diciembre de 1982, dispuso que:
Las cdulas de identidad que hayan sido otorgadas por el Servicio de
Registro Civil e Identificacin con posterioridad al 1 de enero de 1983, tendrn un

220

plazo de validez de 10 aos para chilenos y 5 aos para extranjeros con

permanencia definitiva.
Son revalidadas hasta el 31 de diciembre de 1985 las cdulas de identidad
para los chilenos que caduquen el 31 de diciembre de 1982.
Se prorroga hasta el 31 de diciembre de 1985 el plazo de vigencia de las
cdulas de identidad para chilenos que caduquen antes de ese da.
Posteriormente, por D.S. N 730 (publicado en el Diario Oficial de 12 de agosto
de 1985), se modific el decreto supremo indicado en la siguiente forma:
El plazo de caducidad que estaba fijado para el 31 de diciembre de 1985, en
los casos antes sealados, se prorrog hasta el 31 de diciembre de 1987.
No obstante lo anterior, se determin que las cdulas de identidad otorgadas
bajo la forma de cuadernillo caducarn el 31 de diciembre de 1985. Pero el
Decreto Supremo N 1.181 de Justicia (Diario Oficial de 8 de enero de 1986),
derog el art. 3 del D.S. N 1.370, es decir, lo referente a la vigencia de las
cdulas de identidad tipo cuadernillo.
Cdula de extranjeros
El artculo 50 del Decreto Supremo N 5.021, de 1959, establece que: "Los
extranjeros mayores de 18 aos, con excepcin de los turistas y residentes
oficiales debern obtener cdula de identidad personal al inscribirse en los
registros Especiales de Extranjeros que llevar el Servicio de Investigaciones
dentro del plazo de 30 das contados desde la fecha de su ingreso a Chile".
El art. 52 de este mismo texto seala que los menores de 18 aos, titulares de
permanencia definitiva o de visa que no sea diplomtica u oficial, podrn
registrarse y obtener cdula de identidad. El trmite deben cumplirlo dentro de los
30 das siguientes a la fecha en que se cumpla tal edad.
El Pasaporte
Ya hemos visto que una de las formas de acreditar la identidad tratndose de
chilenos radicados en el extranjero, o de los extranjeros que lleguen al pas, es por
medio del pasaporte o con el documento de identificacin con que se le permiti el
ingreso al pas.
Este documento debe ser tambin autntico y no presentar alteraciones. Y por
supuesto, no estar vencido.
Sancin por la omisin de acreditar identidad en la forma que exige la ley

221

De acuerdo a lo que expresa el art. 412, N 2, del COT, estarn afectas a

nulidad las escrituras en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en
alguna de las formas establecidas en el art. 405.
Prrroga de la vigencia de las cdulas de identidad para nacionales
Por Decreto Supremo N 510 de Justicia, publicado en el Diario Oficial de fecha
3 de junio de 1996, se prorrog hasta el 31 de diciembre de 1997, "el plazo de
vigencia de las cdulas de identidad para chilenos que caduquen antes de ese
da".
Ms adelante, con fecha 17 de agosto de 1996, se publica en el Diario Oficial el
Decreto Supremo N 729, tambin de Justicia, que en su artculo nico fija un
plazo especial de vigencia para las cdulas de identidad que hayan caducado
entre el primero de enero de 1994 y el 2 de junio de l996, ambas fechas inclusive,
y hasta el 31 de diciembre de 1997.
Por otra parte, en forma habitual en vsperas de procesos electorales
nacionales se otorga vigencia a cdulas vencidas antes de la votacin y solamente
para el efecto de quedar habilitado al sufragio el da de la eleccin.
Ms recientemente (ao 2014), se ha hecho prrroga de la vigencia de cdulas
de identidad a raz de algunos inconvenientes surgidos en la implementacin del
nuevo formato de ellas.
Con todo, lo importante es tener presente que slo en virtud de un
decreto supremo es posible hacer prrroga de vigencia de las cdulas de
identidad y ello ocurrir cundo circunstancias especiales as lo acrediten.
Nueva cdula de identidad y pasaporte
A partir del mes de septiembre de 2013, el Servicio de Registro Civil e
Identificacin ha establecido un nuevo formato y caractersticas de verificacin
para las cdulas de identidad y pasaporte.
Una situacin curiosa y an pendiente. Mayores de 50 aos de edad
Con fecha 4 de diciembre de 1975 es publicado en el Diario Oficial el Decreto
Ley N 1.268 que establece, segn se cita ms abajo, la "vigencia indefinida" de
las cdulas de identidad que en la norma se seala.
Este decreto ley an se mantiene vigente y en su momento motiv que este
autor efectuara una consulta al Director del Registro Civil e Identificacin al
respecto.
El tenor de la consulta es el siguiente y que, creo, se explica por s sola;
222

"Talca, 22 de enero de 2007

Seor
Director Nacional
Servicio de Registro Civil e I.
D. Guillermo Arenas Escudero
Santiago
De mi consideracin:
Con fecha 4 de diciembre de 1975 se publica en el D. Oficial el Decreto Ley
N 1.268 que en su artculo primero seala "Las cdulas de identidad que se
otorguen a los chilenos con posterioridad a la fecha en que estos hayan cumplido
los cincuenta aos, tendrn vigencia indefinida.
En el oficio a mi cargo la acreditacin de identidad de parte de quienes
concurren a otorgar un instrumento, sea pblico o privado, es un elemento de la
mayor importancia y exigencia. Por lo mismo, entre otros detalles, siempre se
comprueba la vigencia del documento.
A raz de la existencia de la normativa antes sealada efectu consulta al
Servicio de su Direccin a travs de su pgina web acerca de si efectivamente la
disposicin del Decreto Ley N 1.268 de 1.975 se encontraba vigente o haba sido
derogada por otra norma.
Con fecha 4 del mes de enero en curso, va correo electrnico, recib la
respuesta que transcribo: "El plazo de vigencia de la cdula se fij nuevamente
con el Dto. N 773 de 1998, de Justicia, y en la actualidad lo que determina tal
plazo es la fecha de expiracin que lleva impreso el documento".
Este plazo vara de acuerdo a la edad y va entre 5 y 10 aos y coincide con la
fecha del cumpleaos del titular del documento.
La norma del D.L. N 1.268 art. 1 cay en desuso por diversos motivos, entre
otros expectativa de vida de las personas, mayor edad de vida til o activa,
seguridad, etc.".
No deja de llamar la atencin la respuesta recibida desde la oficina Internet,
pues "el desuso por diversos motivos" no es causa de derogacin expresa ni tcita
de una norma legal.

223

Tampoco puede serlo el Decreto Supremo N 773 de Justicia a que se alude en

la respuesta dado el rango que este tiene en relacin a lo que es una norma de
ley.
Pero lo que induce aun a mayor confusin es lo que el artculo 3 del D.S.
N 773 de Justicia citado seala. En efecto, dice que "Todo lo anterior se
establece, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1 del decreto Ley N 1.268
del ao 1975".
Y esto es importante de considerar puesto que el sealado artculo primero no
hace mencin a otra situacin que no sea precisamente la de indicar la vigencia
indefinida de las cdulas de identidad de los titulares a que se refiere.
Por lo anterior es necesario tener un pronunciamiento oficial al respecto a efecto
de poder cumplir en debida forma con la exigencia que a nuestra actuacin
funcionaria imponen los artculos 405 y 412 N 2 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, ya que una cdula de identidad vencida no puede ser aceptada como
documento habilitante de identidad.
En espera de su respuesta, saluda a Ud. Atentamente.
IGNACIO VIDAL DOMNGUEZ
Notario de Talca
LA RESPUESTA:
Con fecha 7 de febrero de 2007, mediante Ord. N 0200 se me responde por
el Sr. Director Arenas una extensa nota que en lo que ms interesa al punto
seala:
"4. Podemos sealar entonces que en relacin a esta materia rige el D.S. N 773
de 1998, ya mencionado, que establece la forma de determinar la fecha de
vencimiento de la cdula nacional de identidad, mediante la aplicacin de las
reglas que la propia norma contiene, y existe tambin el Decreto Ley N 1.268 de
1975 que menciona la situacin que all se reconoce para las personas mayores
de 50 aos.
No obstante lo expresado, este Servicio renueva las cdulas de identidad de
personas mayores de cincuenta aos cuando estos lo solicitan, atendiendo a la
conveniencia que tiene para todos los usuarios que se acredite su identidad con la
mayor certeza posible, con las caractersticas que posee la nueva cdula
de identidad que otorga este servicio, documento que debe sujetarse en su
vencimiento a las disposiciones del aludido D.S. N 773.
.........

224

As, se reitera a Ud., que el Decreto Ley N 1.268 ya mencionado, pretendi

resolver una situacin transitoria que afectaba a los usuarios del Servicio de
Registro Civil e Identificacin, y que hoy se encuentra totalmente superada,
debiendo considerarse entonces que con la posterior dictacin del D.S. N 773 ya
aludido, se adecuaron los plazos de vigencias de las cdulas de identidad.
Finalmente, se hace presente a Ud., que este Servicio procedi a oficiar al
Ministerio de Justicia, a fin de que se estudie la posibilidad de derogar el artculo
primero del D.L. N 1268, antes citado y la revisin del D.S. N 773 de 1998, de
Justicia.
Hay firma ilegible. Guillermo Arenas escudero. Director Nacional. Hay sello".
Nota: (la cursiva es nuestra)
COMENTARIO:
Lo interesante de esto es destacar que el seor Director reconoce la vigencia de
la norma del artculo primero del Decreto Ley N 1.268, pues oficia al Ministerio de
Justicia para que se estudie la posibilidad de derogar la norma antes citada.
Dicho de otro modo, la ley estando vigente requiere de una nueva ley que la
derogue.
5. LA FIRMA COMO EXPRESIN DE VOLUNTAD
Ya hemos sealado en otra parte de este libro, que la firma es la manera como
se manifiesta externamente por el sujeto otorgante de un instrumento, su voluntad
en orden a consentir o aceptar los trminos en que este se encuentra redactado.
En el plano jurdico, con el hecho de suscribir un instrumento, sea la forma que
la firma adopte, el sujeto expresa la intencin de asumir derechos y contraer
obligaciones.
En un plano ms general, teniendo la firma el mismo sentido, implica para quien
la estampa el hacerse propietario de las ideas antes escritas. As ocurre con una
carta, un memorndum, una nota cualquiera. Al poner la firma el individuo, quiere
hacer saber al destinatario que "esto me pertenece", o "esto lo digo yo", o tambin,
"estoy de acuerdo, lo acepto, me comprometo y obligo".
Una definicin que nos entrega Rubn Molina Nez nos seala que "la firma es
el signo grfico hecho de proyecciones muy particulares, que escoge una persona
para ser reconocida e identificada en documentos, el titular de la firma es su
dueo absoluto y la ley le protege, como tal".

225

La voluntad
La firma requiere de la voluntad del individuo en orden a otorgarla.
Por su parte, la voluntad es un requisito de la existencia del acto jurdico.
Para que la voluntad sea vlida es necesaria que sea manifestada sin vicios,
segn lo dispone el nmero 2, del art. 1445 del Cdigo Civil.
Y adems, para que la voluntad sea capaz de generar actos vlidos debe ser
seria, es decir, que se persiga con ella un fin prctico.
Otra caracterstica de la voluntad es que ella puede ser manifestada ya sea en
forma tcita o en forma expresa.
Sin embargo, para que la manifestacin tcita tenga relevancia, la propia ley
debe asignarle valor, pues en caso contrario ella no se presumir.
Lo normal es que la voluntad sea manifestada en forma expresa, y en algunas
situaciones en forma especfica, como lo establece, por ejemplo el inc. 7,del art.
1749, del C. Civil, despus de la modificacin de la Ley N 18.802.
La firma a ruego
Cuando una persona, capaz, no sabe o no puede firmar un instrumento, el art.
408 del C. Orgnico de Tribunales seala que firmar a su ruego uno de los
otorgantes que no tenga inters contrario segn el texto de la escritura, o una
tercera persona, debiendo los que no firmen poner junto a la del que hubiere
firmado a su ruego, la impresin del pulgar de la mano derecha, o en su defecto, el
de la izquierda.
El notario proceder a dejar constancia de ese hecho o de la imposibilidad
absoluta de efectuarla.
Manifestado de esta forma el consentimiento, y cumplindose con la exigencia
de firmar otra a ruego de aquella, se tiene por perfeccionada la manifestacin de
voluntad.
La palabra "junto", que emplea la disposicin citada, ha suscitado en algunas
ocasiones algn grado de discusin en cuanto a si ella obliga a que la impresin
digital y la firma del rogado sean puestas en el mismo acto, o si slo se refiere a
que la impresin digital debe ser puesta cercana a la firma.
Recordamos que en una ocasin se cuestion la validez de una escritura
pblica, alegndose que la impresin digital del contratante estaba puesta

226

renglones ms arriba de la firma del rogado, quien lo haca casi al final, despus
de las firmas de los dems comparecientes.
Tenemos entendido que en definitiva la demanda no prosper y que la tesis
sustentada por el demandado se bas precisamente en el hecho que la ley no
exigi un lugar preciso donde estampar la firma, sino que la intencin fue que
rogante y rogado lo hicieran coetneamente. Cosa por lo dems lgica y de toda
evidencia, si se piensa que el rogado presta al rogante un auxilio, un apoyo.
En cuanto a la lectura de la escritura, aparece como necesario, aunque la ley no
lo diga, que el rogado debiera leerla al rogante. Ello sin perjuicio de la facultad de
este, conforme el art. 407 del COT, para requerir del notario la lectura en alta voz.
Cierta doctrina ha cuestionado el valor de la "firma a ruego", porque dice que la
impresin digital no suple la falta de firma, pues no sirve como prueba de voluntad.
Seala Rubn Molina Nez que: "quien pone su impresin digital al pie de una
escritura regularmente es persona que no sabe firmar y, por tanto, no sabe leer.
Cmo podra presumir la ley, en estas condiciones, que el otorgante ha querido
realmente hacer las declaraciones de derecho que contiene el documento?". Y
agrega: "la firma tiene ojos, la impresin digital es ciega".
Con todo, nuestra legislacin la acepta y le asigna pleno valor. Pero es evidente
que el rogado, en el momento que acepta la peticin, asume con el rogante un
vnculo de responsabilidad para con l y debe procurar que aquel conozca, sepa,
se informe, del tenor del documento al cual va a concurrir con su huella digital.
Exigencia de dejar la impresin digital
Una situacin diferente es la que plantea el art. 409 del Cdigo Orgnico de
Tribunales en cuanto a que si alguna de las partes o el notario lo exigieren, los
firmantes dejarn su impresin digital en la forma indicada en el artculo 408.
En este evento los contratantes no tienen impedimento para firmar y la
posibilidad de exigir la dejacin de la impresin digital mira ms que nada a tener
una mayor certeza de la manifestacin de voluntad, as como de la identidad del
suscriptor. Por ello, la parte final del artculo en cuestin debe entenderse referida
nicamente al hecho de la impresin digital, sin que alguien ms deba firmar a
ruego. En este caso, la persona cuya impresin digital se estampa en el
documento, ya firm.
En el texto anterior a la reforma de la Ley N 18.802, slo se permita exigir esto
a alguno de los otorgantes. La Ley N 18.802 la ampli al notario.

227

Como esta no es una exigencia vlida nicamente para las escrituras pblicas,
puede tambin aplicarse al otorgamiento de instrumentos privados, segn el art.
425.
La prctica notarial actualmente hace que en la generalidad de los instrumentos,
pblicos o privados, se estampe la impresin digital adems de la firma.
La impresin digital. La Ley N 17.318 (letras y pagars)
Una situacin especial es la que establece la Ley N 17.318, en su
artculo 31, en cuanto establece que:
"Las letras de cambio y los pagar a la orden de instituciones bancarias y de
entidades estatales de crdito, aceptadas o suscritas por un analfabeto tendrn
mrito ejecutivo por el solo hecho de haber sido autorizada la impresin digital
del deudor por un notario pblico..."
El uso de tinta fija o pasta indeleble
Una de las modificaciones que trajo la Ley N 18.802 fue el permitir el uso en las
escrituras pblicas, indistintamente, de la tinta fija o el lpiz de pasta indeleble.
El artculo 426 nmero 5 establece que no se considerar pblica o autntica la
escritura en que en las firmas de las partes o del notario o en las escrituras
manuscritas, no se haya usado tinta fija o pasta indeleble.
Hasta la modificacin sealada slo era permitida el uso de tinta fija o indeleble
(antiguo artculo 426, nmero 9).
Segn refiere Rubn MOLINA NEZ, el uso del bolgrafo que tendra sus
inicios a finales de la Segunda Guerra Mundial, tena una gran diferencia con el
uso de la lapicera corriente: la falta de flexibilidad de la bolita de acero inoxidable
inserta en la extremidad del tubo que contiene la tinta. Ello produca una escritura
sin perfiles gruesos. La utilidad que present el lpiz pasta era, y es, "que permite
efectuar firmas continuas, es decir, sin interrupciones, propias de las firmas en la
poca antigua, por el efecto de tener que recargar la pluma para completar el
desarrollo de la firma".
Segn este autor, la velocidad de escritura que posibilit el lpiz pasta fue
produciendo una firma ms rpida, pero se "fueron perdiendo una cantidad
importante de letras que expresaban el nombre y apellidos, prevaleciendo en
muchas de ellas la 'rbrica' o parte ornamental de la firma".

228

6. LA AUTORIZACIN DE FIRMAS EN DOCUMENTOS PRIVADOS

Una de las ms trascendentales innovaciones que ha habido en materia de
autorizacin de firmas en documentos privados de cualquier tipo se introdujo
cuando se permiti la actuacin notarial sin que fuera estrictamente necesaria la
presencia del interesado en el oficio notarial. Ello se produjo por la modificacin de
lo que normaban en lo pertinente los artculos 401 nmero 10 y artculo 425, en
relacin al artculo 443 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Antes de la reforma mencionada, los notarios autenticaban las firmas de los
interesados en los diversos documentos, estampando una frase tpica: "Firm ante
m don..., etc.".
El origen de ello se encuentra fundamentalmente en la disposicin del nmero 8
del art. 401 del Cdigo Orgnico, en cuanto sealaba que era funcin de los
notarios, entre las otras que se indicaba, el "dar a las partes interesadas los
testimonios o certificados que pidan, de los actos que ante ellos se celebren".
La primera modificacin que introdujo la Ley N 18.181
De acuerdo a la modificacin en esta materia establecida por la ley en cuestin,
el nuevo texto del art. 401, nmero 10, del COT seala que: "Son funciones de los
notarios: 'Autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en
su presencia o cuya autenticidad les conste'".
Por su parte, el art. 425, inc. 1, agrega que los notarios: "podrn autorizar las
firmas que se estampen en documentos privados, siempre que den fe del
conocimiento o de la identidad de los firmantes y dejen constancia de la fecha en
que se firmen. Se aplicar tambin en este caso la regla del art. 409".
El art. 443 establece que: "El notario que hubiere autenticado una firma en
conformidad con el art. 425 que no corresponda a la persona que haya suscrito el
instrumento respectivo, incurrir en las penas del artculo 193 del Cdigo Penal".
La penalidad que estableci este artculo fue objeto de crticas.
Fundamentalmente porque, se dijo en la poca, la figura penal no contiene todos
los elementos del "tipo" y est defectuosamente confeccionada, creando
situaciones de profunda injusticia. As se seal en el Boletn Informativo de
noviembre-diciembre de 1982, de la Asociacin de Notarios y Conservadores de
Chile.
Ms adelante la misma Asociacin efectu una presentacin al Ministerio de
Justicia, pidiendo el patrocinio de dicha reparticin para un proyecto de ley que
rectificara las disposiciones de algunos artculos que merecan observaciones,
entre ellos el 443 sealado.

229

En la presentacin se insertaron las opiniones vertidas por algunos procesalistas

y penalistas de nota, criticando el tenor de la disposicin citada.
Entre ellas extractamos las siguientes:
a) Opinin del profesor de Derecho Procesal don Eduardo Varas Vidal.
Para l, en la aparente figura delictiva falta el dolo especfico, que es esencial en
la configuracin del delito. La disposicin legal, seala, presume el dolo y no da
oportunidad adecuada al notario de demostrar la carencia de dolo o de culpa en
los casos de cdulas de identidad falsa, suplantacin de persona o cualquier otra
maniobra dolosa.
b) Opinin del notario don Rubn Galecio G.
Llega a similar conclusin expresando, Cmo encontrar un sentido normativo a
la disposicin que faculta al notario para que dentro de sus funciones especficas
autorice firmas cuya autenticidad le conste y luego de actuar dentro de la esfera
de sus atribuciones funcionarias en la apreciacin de un hecho que no ha
ocurrido en su presencia es sancionado penalmente?
Seala adems que la ley opt por conferir mrito a una simple apreciacin
subjetiva del notario, facultando a este para apreciar la autenticidad de una firma y
autorizarla.
Si el notario toma todas las providencias necesarias para poder dar fe del hecho,
(la firma) no puede ser sancionado: ha actuado dentro de la rbita del derecho y
con sujecin a la ley. Se trata de una conducta autorizada; de ella no puede
emanar penalidad.
El Sr. Galecio, contina diciendo la presentacin aludida, sintetiza su
pensamiento en el siguiente resumen:
a) El art. 443, del COT, establece una figura penal cuya redaccin es de tal
manera ambigua, y cuyos trminos estn tan mal empleados, que conducen por lo
menos a cuatro distintas interpretaciones;
b) Esa disposicin en ningn caso ha podido, en la forma como est redactada,
sancionar al notario por haber incurrido en culpa, (negligencia o falta de cuidado)
sino que en todo caso se necesita que haya actuado con dolo;
c) La presuncin del dolo. No obstante la verdad de los ataques de que ha sido
objeto, se yergue como una amenaza para comprometer la actuacin aun de
notarios que actan con el ms exigente sentido de responsabilidad profesional,
cuando son engaados;

230

d) Este peligro se hace an ms evidente si se considera la forma como los

tribunales aprecian los requisitos para someter a proceso al inculpado, y
e) Que por tales motivos debera propiciarse una modificacin al precepto penal
contenido en el art. 443, del COT.
c) Opinin del profesor Sr. Arnaldo Concha Pantoja.
En trminos parecidos manifiesta que la autorizacin del notario es una
apreciacin personal del funcionario. La ley le confiere mrito a una simple
apreciacin subjetiva, entregndola a la discrecionalidad del notario, puesto que
en el reconocimiento de una firma es difcil de alcanzar certeza, siendo fcil
incurrir en error. La ley contempla una hiptesis de falsedad documentaria y la
pena, remitindose al art. 193 del C. Penal, que sanciona al funcionario
que abusa de su oficio, esto es, apartndose de las reglas reguladoras de su
oficio. No se aparta de las reglas reguladoras de su oficio y por ende no
incurre en delito el notario que autoriza una firma en conformidad a los arts.
401, N 10, y 425, del COT.
Seala que el notario, al autentificar una firma no estampada en su
presencia, cumple las normas reguladoras de su oficio, si en su concepto le consta
la autenticidad de la firma. El no supone la intervencin dolosa o maliciosa de una
persona que no la ha tenido, sino que en el peor de los casos la supone como
consecuencia de una apreciacin equivocada. El notario ha obrado en
cumplimiento de su cargo y en ejercicio de su funcin.
d) Opinin del profesor don Manuel de Rivacoba y Rivacoba.
Segn refiere la misma presentacin de la Asociacin de Notarios a que
estamos haciendo referencia, para este jurista la idea de la fe pblica se
desvanece en la Ley N 18.181, al permitir y facultar al notario para autorizar una
firma no puesta en su presencia, por lo que no puede tener certeza ni seguridad
absolutas sino slo una conviccin, creencia u opinin. En base a tal opinin
calificada, la ley faculta al notario para autorizar la firma. Por tal razn, no surge
lesin de la fe pblica.
Como el notario acta dentro de sus funciones al formarse una opinin
razonable, la mencionada situacin nunca podr ser castigada, porque consiste en
el ejercicio de una actividad, no slo lcita, sino propia de la funcin notarial, en
conformidad a la ley vigente.
Seala que el art. 443 contiene una disposicin "internamente contradictoria" y
que debera derogarse por imperfeccin de la ley.
La Ley N 18.969

231

Ms adelante, con fecha 10 de marzo de 1990, se publica en el Diario Oficial

la Ley N 18.969, que modific el texto del art. 443.
As, el texto fijado por la Ley N 18.181 deca:
"El notario que hubiere autenticado una firma en conformidad con el art. 425 que
no corresponda a la persona que haya suscrito el instrumento respectivo,
incurrir en las penas del art. 193 del Cdigo Penal".
El nuevo texto seala:
"El notario que incurriere en falsedad autentificando una firma en conformidad
con el art. 425, que no corresponda a la persona que haya suscrito el
instrumento respectivo, incurrir en las penas del art. 193 del Cdigo de
Procedimiento Penal.
Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables autentificare una firma que no
corresponda a la persona que aparezca suscribindola, sufrir la pena de
presidio menor en su grado mnimo o multa de cinco a diez ingresos mnimos
mensuales".
La modificacin no alcanz al artculo 425 que est relacionado con el artculo
443.
Las modificaciones son sustanciales, y as, en primer trmino, en el actual inciso
primero, que correspondera al inciso nico del antiguo artculo 443, se introdujo la
expresin "...que incurriere en falsedad...".
La segunda modificacin consiste en el nuevo inciso segundo, que castiga la
actuacin del notario al autentificar una firma que resulta ser falsa y de su parte
hubo una actuacin negligente o de ignorancia inexcusable.
La trascendencia de la reforma queda manifiesta en cuanto el inciso primero
exige, en la conducta del notario, el dolo.
Como dice el profesor Alfredo Etcheberry en un informe en Derecho emitido a
peticin de la Asociacin de Notarios: "all se exige el dolo, con su elemento
intelectual, que es el conocimiento de las circunstancias de hecho que constituyen
el tipo legal, y la conciencia de la antijuridicidad de ese hecho, y con su elemento
volitivo, que es la libre determinacin de realizar tal hecho.
Siendo el delito del inciso primero un delito doloso, no se incurre en
responsabilidad penal, por ese delito, cuando el notario ha obrado por error, por
negligencia en informarse, por confiarse en la informacin ajena, o por haber sido
objeto de un verdadero engao o maquinacin, v.g. mediante el uso de
documentacin falsificada".
232

Para el profesor Etcheberry, es en el actual inciso segundo, del artculo

443, donde se produce la variacin ms importante en cuanto al rgimen de la
penalidad.
Si bien, dice, el tipo objetivo es el mismo, "lo que ha variado es la subjetividad
del hecho. Mientras en el inciso primero, (que antes era el nico) el elemento
subjetivo es el dolo, esto es, el notario autentifica la firma a sabiendas de que no
corresponde al verdadero suscriptor, en el caso del inciso segundo el notario no
tiene conciencia de esta falsedad, cree que la firma es autntica y por eso la
garantiza. Pero en cuanto al origen de su error hay que distinguir dos situaciones:
1. El error se ha debido a negligencia o ignorancia inexcusables, o bien,
2. El error se ha producido sin culpa del notario que ha tomado las precauciones
normales y habituales para cerciorarse de la identidad del firmante.
Ninguna de estas situaciones tena pena antes de la reforma legal".
Para Alfredo Etcheberry la situacin actual puede resumirse en lo siguiente:
"1. El notario autentifica una firma a sabiendas de su falsedad. Se aplican las
penas del inciso primero.
2. El notario autentifica una firma creyndola autntica, pero no ha tomado las
precauciones normales y habituales para cerciorarse de la autenticidad. Se aplican
las penas del inciso segundo.
3. El notario autentifica la firma creyndola autntica, habiendo tomado todas las
precauciones normales o habituales para cerciorarse de la autenticidad. No se
imponen penas, porque no ha habido de parte del notario ni dolo ni culpa. En este
caso ha existido un verdadero engao de que ha sido vctima el notario".
Conclusin
En primer lugar cabe considerar que actualmente, al tenor de las disposiciones
legales existentes, es posible el uso de las frases "Firm ante m", o "Autorizo la
firma de...", dependiendo de la situacin en que el suscriptor de un documento lo
haya hecho.
La expresin "Firm ante m", que hasta la reforma de la Ley N 18.181 era
exclusiva para la autentificacin de firmas, (poca en la que no se aceptaba la
firma si no era prestada ante el ministro de fe), hoy slo debera utilizarse cuando
esta situacin se haya realmente producido.

233

La expresin "Autorizo la firma de...", en cambio, debera usarse en aquellos

casos en que la firma no es puesta ante la presencia del notario y este se limita a
la autenticacin conforme el art. 401, nmero 10.
Pareciera que la innovacin legal de permitir al notario autenticar una firma sin
que ella haya sido prestado en su presencia, respondi a una razn de agilidad del
trfico comercial y bancario sacrificando no obstante, a nuestro juicio, la fe pblica
de mejor grado que se otorgaba con el sistema anterior.
A primera vista, la autenticacin de firmas de esta forma, resulta como un
contrasentido a la fe pblica. Pero el asunto no es nuevo en nuestro derecho y,
adems, se aplica internacionalmente en materia de legalizacin de documentos
otorgados en pas extranjero, cuando las correspondientes autoridades nacionales
certifican las firmas de sus respectivos agentes en el exterior.
En este mismo sentido mira el Reglamento Notarial de la legislacin espaola,
que distingue dos formas de legitimar firmas. Una de ellas es la que consiste en la
afirmacin del ministro de fe que la firma ha sido puesta ante l. La otra es la que
consiste en el juicio que emite el notario, acerca de la identidad de la firma
respectiva, con la que utiliza la persona a quien se la atribuye.
La negligencia o ignorancia inexcusable
De acuerdo a la norma del inc. segundo, del artculo 443, cuando por
negligencia o ignorancia inexcusables un notario autentifica una firma que resulta
ser falsa, incurre en la sancin que ah se indica.
Interesa saber qu debe entenderse por negligencia o ignorancia inexcusables.
Pensamos que para dilucidar este aspecto es necesario detenerse a analizar
cul es, estrictamente, la funcin del notario en esta materia y cul el lmite que
tiene su actuar diligente.
De acuerdo al art. 401, N 10, es funcin del notario: "autorizar las firmas que se
estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad les
conste".
La firma, entonces, puede ser otorgada ante el funcionario, ("...sea en su
presencia..."), o fuera de su oficio y llevada a l para autenticarse, (... o cuya
autenticidad les conste").
El primer caso se refiere a la situacin que se produce cuando el sujeto
requirente concurre en persona al oficio notarial y solicita la autenticacin de su
firma. Para proceder a la actuacin el notario le requiere su identificacin, lo cual
har este con el documento habilitante a tal efecto, segn ya se ha visto. Es decir
exhibiendo la cdula de identidad, el pasaporte o el documento con que se le
234

permiti el ingreso al pas. (art. 405, inc. 1 COT), o incluso con testigos u otros
documentos idneos, pues segn ya antes hemos sealado, los documentos
privados no estn sujetos a la norma del art. 405 del COT, que se refiere slo a las
escrituras pblicas.
Suponemos, con todo, que el notario debe principalmente requerir la cdula de
identidad, pues este es el documento identificante por excelencia y al cual el
Estado y las leyes le confieren tal carcter. Con el documento identificatorio a la
vista, el notario debe efectuar a su respecto una calificacin acerca de si este es
idneo a su fin. Es decir, lo examinar para determinar si no ha sido adulterado o
se encuentra vencido.
Si lo encuentra apto a su fin propio, recibir sin ms trmite la firma y proceder
a certificar lo correspondiente.
Pero puede ocurrir que el notario, hombre de letras, experto en derecho, y no
tcnico ni experto en descubrir falsificaciones inteligentes o bien logradas,
precisamente por la calidad de la adulteracin, incurra en error y califique como
idneo un documento que no lo es. No hay que olvidar que quienes se dedican al
trfico de documentos falsos, son expertos en el tema y por lo mismo
confeccionan un documento que, al examen no cientfico, aparenta ser legtimo.
Pensamos que en este supuesto la responsabilidad del notario habr que
buscarla en el grado de diligencia y acuciosidad que emple frente al documento
respectivo.
Si la adulteracin que muestre el documento es burda, simple y que a los ojos
de cualquiera pueda determinarse que el documento no es apto a su fin propio, no
cabe duda que podr acusarse de ignorancia o negligencia inexcusable.
Por ello deben siempre desecharse aquellos documentos de identidad mal
conservados, plastificados, despegados, etc., y que muchas veces llegan a
nuestros oficios. No son confiables en el estado en que son presentados.
Hacemos aqu un breve parntesis para clamar por algo que echamos de
menos: la conveniencia que la ley facultara al notario y dems ministros de fe o
funcionarios administrativos en general, para retener aquellas cdulas de identidad
vencidas, mal conservadas, etc. Se obligara de este modo a actualizar dichos
documentos y a no dar pie para falsificaciones.
Nuevamente lanzamos la idea!
Volvamos a nuestro tema.
Si por el contrario, la adulteracin es de tal logro que no pueda determinarse sin
contar con el auxilio de conocimientos especiales o de elementos tcnicos
235

apropiados que la ley no exige al notario, es indudable que este no resultar ser
ms que otra vctima del engao y por ende, no tendr responsabilidad alguna por
un supuesto actuar ignorante o negligente.
Por ello decamos anteriormente que la funcin propia del notario es la de
autenticar firmas y no periciar ni en este caso ni en otro, los documentos que
acreditan identidad. No se puede acusar de falta de diligencia al notario que tiene
ante s un documento que, teniendo todas las apariencias de ser legtimo,
verdadero o autntico, ante un examen efectuado con las tcnicas apropiadas y
alguien competente, resulta no serlo.
En el segundo caso, es decir, cuando al notario se le presenta un documento ya
suscrito por un tercero no concurrente a su oficio para autenticar la firma, la
situacin es en alguna forma parecida. En tal situacin el notario no califica la
idoneidad del documento habilitante para acreditar la identidad, sino que debe
hacer un juicio sobre la correspondencia entre la firma que presenta el documento
y aquella que l conoce pertenecer a quien se dice es el suscriptor.
En este caso el notario slo emite un juicio de identidad de la firma, sin que para
ello se le exija la pericia caligrfica, nica forma de demostrar con "cierta"
seguridad, (porque la opinin tampoco es concluyente, al menos en la mayora de
los casos), si la firma es o no autntica de quien se dice corresponder.
Retomando lo dicho ms arriba: el notario tiene una misin de constatacin de
hechos y no una misin pericial, la cual, obviamente escapa a su preparacin y
conocimientos.
Para terminar el tema diremos que lo que en verdad importa es que la actuacin
del notario est revestida de diligencia, preocupacin, acuciosidad y, siendo
estricto hasta con cierta rigurosidad. Pero nunca con un exagerado celo que
trascienda de lo normal y posible.
No podemos dejar de pensar en un axioma enseado en los primeros cursos de
nuestros estudios de Derecho: el legislador es sabio. Por ello, si en el momento de
dictar la ley facult al notario para autentificar firmas puestas no en su presencia,
no fue por una razn balad. A la necesidad de agilizar el trfico jurdico comercial
se uni su confianza en la idoneidad moral, tica y jurdica del notario. El
legislador confi en el criterio del notario y no dud en entregarle tal
responsabilidad.
Esta es una presuncin que ampara el actuar notarial.
Si el legislador hubiera desconfiado de la diligencia y acuciosidad del notario, no
habra creado la nueva figura de la parte final, del nmero 10, del artculo 401, del
COT.

236

Por ello, si se le acusa de negligente, quien lo haga deber probarlo. Lo cual,

con todo, no excluye que el notario, en su defensa, pueda aportar pruebas de su
diligencia.
Tambin es conveniente tener por claro, que nadie est obligado a lo imposible.
Y para el notario tiene calidad de imposible el hecho que pueda, con una simple
apreciacin de vista o de cotejo de la firma con otros antecedentes de que
disponga o le sean suministrados, determinar sin lugar a error que el documento
identificatorio, o la firma, son o no autnticos.
La negligencia inexcusable ante la jurisprudencia
La Corte Suprema en fallo de marzo de 1988, en un proceso por malversacin
de caudales pblicos, seal que: "La calificacin de "negligencia inexcusable"
atribuible a la conducta del reo, en cuanto a su comportamiento funcionario, debe
ser el resultado de la valoracin del conjunto de los hechos establecidos en el
proceso, as de los que impliquen un abandono grave de los deberes de la
funcin como de aquellas circunstancias que puedan explicar o justificar el
resultado producido, para que de la adecuada consideracin de los unos y las
otras, surja el juicio en orden a si el comportamiento fue de tal manera censurable
que no admita excusas, porque ni siquiera las personas descuidadas lo hubieren
observado en el manejo de sus propios negocios" (Fallos del Mes, N 112).
En otra sentencia de fecha 16 de mayo de 1985, la Suprema, en un proceso a
un mdico por el deceso de una paciente, seal que al imputrsele negligencia
culpable en el fallo de 1a instancia, "era indispensable demostrar que, de no
mediar la negligencia en el ejercicio de su actividad curativa, su cliente no habra
fallecido" (Fallos del Mes, N 318).
Este fallo, a nuestro juicio, tiene el mrito de establecer que debe acreditarse en
el proceso la negligencia culpable por parte de quien acusa. Para nosotros
sostener que el notario actu con negligencia o ignorancia culpable es un hecho
que debe acreditarse por quien la imputa, ya que lo normal, y que por consiguiente
se supone, porque forma parte del actuar normal, es que el notario acte en su
funcin con diligencia suficiente.
En otro fallo, ya ms referido al notario, la Corte Suprema, con fecha 17 de junio
de 1986, no tratando precisamente el tema de la negligencia, pues a esa fecha no
exista el articulado actual, sino el de la Ley N 18.181, estableci: En el pagar
aparece autorizada por notario, tanto la firma del deudor principal como la del aval.
Esta ltima firma result ser falsificada, "pero es til poner de realce que tambin
hay constancia en el documento del RUN de la avalista, nmero..., dato sobre el
cual no hay falsificacin reclamada ni establecida en autos, cuya circunstancia
acredita identidad segn la ley. El notariodeclar y dijo que no recordaba el hecho
ocurrido tres aos atrs, lo cual parece razonable. De consiguiente, consta del
proceso que el notario... autoriz la firma de un aval en un
documento privado dando fe de la identidad de dicha persona mediante el examen
237

del instrumento creado por la ley para dicho objeto y dejando constancia del
nmero respectivo. En esta forma procedi conforme a lo prevenido en los arts. 40
N 10 y 425 del COT, no dndose, en consecuencia, a juicio de los informantes, la
figura penal descrita en el art. 443 de dicho Cdigo en relacin con el art.
193 del CPP, como lo pretende el quejoso, no obstante la falsificacin en
referencia hecha por un tercero".
En otro fallo, de fecha 31 de octubre de 1982, la Corte Suprema rechaza un
recurso de queja en un proceso por falsificacin de firma en escritura pblica.
El tribunal recurrido manifiesta en sus descargos que: "los informantes
pensamos que dado que la escritura que se ataca se encuentra garantizada en su
autenticidad por la intervencin del funcionario otorgante, la prueba tendiente a
desvanecer tal autenticidad no debe dejar dudas en cuanto a la falsedad de la
firma del actor".
Seala el informe que para demostrar su aseveracin, el actor slo se sirvi de
la prueba pericial constituida por el informe de un solo perito. (Fallos del
Mes, N 287, p. 448).
Estudio del notario seor Rubn Galecio Gmez
En el Boletn Informativo Mensual de la Asociacin de Notarios, Conservadores
y Archiveros Judiciales de Chile correspondiente a julio de 1996, parece un muy
buen documentado y profundo anlisis doctrinario sobre este tema, elaborado por
el ex notario de Santiago y ex Ministro de la Corte de Apelaciones de la misma
ciudad don Rubn Galecio Gmez.
El proyecto de reforma del gobierno del Sr. Piera
Ya hemos mencionado que el actual Gobierno entreg al Congreso
Nacional, con fecha 3 de octubre de 2012, el Mensaje y Proyecto de reforma al
sistema notarial y registral.
Sobre la autorizacin de firmas propone sustituir el inciso primero del artculo
425 y establece, en el inciso primero, la creacin de un "registro de firmas". As,
dice este inciso: "Los notarios podrn autorizar las firmas que se estampen en
documentos privados, sean en su presencia o cuya autenticidad les conste
mediante el registro de firmas que l lleve al efecto".
En el Mensaje el Gobierno seala que la amplitud de la norma del art. 425 del
Cdigo Orgnico, "no explicita algn mtodo de comprobacin en escrituras
privadas de la efectividad de las firmas de personas que no pueden apersonarse
ante el escribano".

238

En alguna oportunidad planteamos ante nuestros colegas y tambin a quienes

estudiaban reformas al sistema notarial, la necesidad de implementar un sistema
de registro de firmas normado para darle un carcter legal, ya que muchos
notarios lo llevan en la forma que cada uno entiende que asegura un actuar dentro
de los mrgenes de la ley.
El inciso segundo del artculo que se propone seala algunas de las
caractersticas que debe tener. Pensamos que es un buen intento, pero creemos
que debiera ser complementado con una declaracin que efecte el requirente del
registro de su firma en el sentido de indicar en forma precisa, cules o qu tipo de
documentos son aquellos en los cuales autoriza o faculta al notario para actuar. Es
decir, si slo, por ejemplo, lo autoriza para actuar ante firmas en documentos
bancarios y no en otros, etc.
En el inciso tercero seala que: "El notario utilizar este registro exclusivamente
para verificar la autenticidad de las firmas que ante l se presentaren".
Nos asalta la duda sobre qu se quiere decir con esto, ya que qu otro fin
podra darle el notario?
El registro de firmas no puede servir para otra cosa que no sea aquella para lo
cual ha sido creado, ni extensivas las facultades de autorizar para aquellas otras
situaciones distintas a las que el interesado ha querido otorgar. Por ello reiteramos
nuestra idea, expresada ms arriba, en el sentido que el interesado debe fijar en
forma taxativa aquellos documentos respecto de los cuales el notario puede
actuar.
Respecto a la duracin de la autorizacin, es obvio que ella tendr vigencia
mientras el interesado no la revoque. As lo seala el inciso cuarto del artculo
propuesto.
Otra importante seal en esta materia la da el Mensaje cuando seala: "si la
persona no est presente en la notara y si ella no est inscrita en el registro de
firmas de la correspondiente Notara, el ministro de fe no podra autorizar la
rbrica".
Cabe hacer presente que esta idea, aunque asume un carcter de facultativo
al notario autorizar o no no est consagrada en el articulado del proyecto.
7. REGLAMENTO DE LA LABOR EN LOS DAS SBADO
En el Diario Oficial de fecha 31 de diciembre de 1969, se publica el Reglamento
para la labor de los das sbado dictado, por la Corte Suprema con fecha 22 de
diciembre del mismo ao.

239

Este Reglamento ha sido modificado por Auto Acordado de 19 de abril de 1975,

de 29 de enero de 1999 y finalmente por Acuerdo de Pleno de la Corte Suprema
de fecha 20 de mayo de 2013.
En lo que se refiere a los oficios de notario, conservador o archivero, el Auto de
1969 y sus dos modificaciones antes dichas agrega al primero una letra k) que
dice:
"k) En cuanto a los notarios, conservadores y archiveros:
1. En los departamentos en que existe una sola notara, oficio del conservador o
archivero, el funcionario queda autorizado para cerrar su oficina los das
sbados, o bien abrirla por un tiempo prudencial, debiendo recuperar en los das
de la semana el tiempo en que no atienda. Cuando la oficina no funcione los
sbados se destinar media hora en cada da con ese objeto.
2. En los que existan dos o ms de estos oficios, se aplicar la regla anterior,
pero los das sbado habr un turno rotativo para atender los asuntos urgentes
por el notario que designe la respectiva Corte de Apelaciones para los efectos
del artculo 51 del Reglamento de la Ley Orgnica del Colegio de Abogados".
En el acuerdo de 20 de mayo de 2013 la Corte Suprema sustituye la letra k)
anterior por un texto que seala:
Se sustituye la letra k) del "Reglamento para la labor de los sbado y la
distribucin de la jornada de trabajo en los tribunales y reparticiones judiciales
durante los das lunes a viernes de cada semana, de 31 de diciembre de 1969 por
la siguiente: 'Los notarios, Conservadores de Bienes Races y Archiveros
Judiciales podrn abrir sus oficios los das sbado de cada semana por un tiempo
prudente, siempre que no correspondan a feriados irrenunciables, lo que deber
ser autorizado previamente por la Corte de Apelaciones respectiva y comunicado
con anticipacin al pblico. En este funcionamiento extraordinario se dar
cumplimiento irrestricto a las disposiciones laborales pertinentes. En
consecuencia, para otorgar la autorizacin sealada las Cortes de Apelaciones
tendrn presente la existencia de infraestructura apropiada y de dotacin de
personal suficiente para asegurar una adecuada atencin al pblico, como
asimismo, de acuerdos o pautas claras que garanticen el respeto a la normativa
laboral vigente'".
Este Acuerdo se origina en una solicitud de la Asociacin de Notarios,
Conservadores y Archiveros Judiciales, que peda autorizacin a la Corte para que
otros oficios, aparte de aquellos a los cuales correspondiera el turno rotativo a que
se refera el texto anterior de la letra k), pudieran tambin abrir sus oficios
buscando con ello dar mayores facilidades al pblico.

240

El texto aprobado ha complicado un tanto las cosas y a esta fecha (enero de

2013) se espera que la Asociacin de Notarios, Conservadores y Archiveros
Judiciales solicite a la Corte Suprema se aclare el anterior acuerdo.
8. LA AUTENTICACIN DE FOTOCOPIAS. RGIMEN DE LA LEY N 19.088
Una de las actuaciones que con mayor ocurrencia se verifican en un oficio
notarial es la autenticacin de fotocopias. Esta actuacin, que emana de la norma
del art. 425, inc. 2, del COT, consiste fundamentalmente en la certificacin que
hace el ministro de fe en el sentido que la fotocopia que se le presenta por algn
interesado es idntica al original que ha tenido a la vista para cotejo.
La disposicin referida expone que: "los testimonios autorizados por el notario,
como copias, fotocopias o reproducciones fieles de documentos pblicos o
privados, tendrn valor en conformidad a las reglas generales".
En un interesante y acabado estudio sobre "Sistemas de Reproduccin
(fotocopiado), su valor probatorio", don Ren Pica P., notario en la poca en la
ciudad de Santa Cruz, hace algunas advertencias acerca de la intervencin
notarial en esta materia. As, seala, que la habitualidad de la autenticacin de
fotocopias, "tal vez por lo simple que resulta" no hace meditar "acerca de su
importancia y de la trascendencia negativa que puede llegar a tener una
intervencin negligente del notario. La inmensa, la gran mayora de los
documentos que autenticamos dice corresponden a actuaciones que no
presentan nada que pueda llamar la atencin en particular, y esta misma situacin,
impensadamente nos conduce a una actitud rutinaria al respecto. Es precisamente
en esta postura donde surge el riesgo, toda vez que pueden existir casos
anmalos o situaciones no muy claras, que requieren de una mayor dedicacin y
reflexin de nuestra parte antes de proceder".
Es la anterior una reflexin interesante que, como sealbamos, es un llamado
de atencin a no hacer rutinaria y simple una actuacin funcionaria sencilla,
pero que como toda actuacin notarial, trae consecuencias en que est
involucrada la fe pblica. Por ello, Pica Pemjean seala: "queremos significar el
alto costo que tiene el restablecimiento del prestigio notarial cuando estas
actuaciones trascienden a los organismos del Estado y la comunidad en general".
En la actualidad, con la gran calidad de las fotocopiadoras modernas,
especialmente cuando ellas son en colores, presentan la gran dificultad para saber
si estamos en presencia de un original o de una fotocopia y poder as efectuar el
cotejo correspondiente: ("fiel al original tenido a la vista...").
Por otro lado creemos que es aventurado por parte del notario certificar como
se hace habitualmente con una leyenda que expresa, ms o menos as:
"Certifico que la presente fotocopia es fiel al documento original tenido a la vista
para cotejo...".
241

Lo que ocurre es lo siguiente: Se acerca una persona a la notara portando dos

documentos. Uno es el que lleva como "original", del cual obtuvo fotocopia y que
es el segundo documento que presenta el notario.
Requiere que se le certifique que la fotocopia es fiel al original que presenta.
Lo primero que el notario debe cuestionarse es cmo saber o determinar que el
documento presentado como "original" realmente lo es.
Sobre el particular estimo que, como no ha estado presente en el instante en
que se gener el original, debe abstenerse de certificar que la fotocopia es fiel al
original.
Situacin contraria sera si el notario hubiera estado presente en el momento en
que el original naci a la vida. Dicho de otro modo, no le puede constar que el
documento presentado como original haya sido efectivamente otorgado en la
fecha que seala, por la persona que lo suscribe y que el texto que contiene sea el
que se le estamp.
El notario, en consecuencia, debiera certificar que la fotocopia es fiel al
documento que se le presenta, pero sin agregar que es fiel al original.
Por ello en nuestro oficio la actuacin la efectuamos sealando que: "Certifico:
que
la
presente
fotocopia
es
fiel
al DOCUMENTO PRESENTADO COMO ORIGINAL...".porque no tenemos forma ni medios
para asegurarnos que el documento que se nos muestra es efectivamente un
original.
Prueba de ello es lo que cada cierto tiempo se nos informa en los noticieros de
televisin, en que se muestran certificados de ttulos profesionales falsos,
pero que la fotocopia ha sido autorizada por un notario con lo cual se le ha dado
mrito de verdad.
Evidentemente que al notario no le ha correspondido responsabilidad alguna en
la falsificacin, pero s, creo, no ha sido acucioso en cuestionarse la forma de la
autenticacin.
Se observa ac una situacin muy diferente a la que corresponde cuando el
notario autoriza una copia de la matriz que guarda en su oficio y en la cual le ha
correspondido
participacin
directa.
En
estos
casos
se
certifica: COPIA CONFORME A SU ORIGINAL EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PBLICO
S, seguido de la fecha, firma y sello del notario.
Plantea la autenticacin de fotocopias una actuacin difcil y no exenta de
riesgos.

242

La Ley N 19.088
Con fecha 19 de octubre de 1991, es publicada en el Diario Oficial esta ley, que
establece normas sobre cotejo de documentos con copias o fotocopias de los
mismos en las situaciones que seala.
De acuerdo a esta ley, en un artculo nico, en las actuaciones y presentaciones
que se realicen ante los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones,
Municipalidades, Servicios Pblicos y empresas del Estado y relacionadas con
asuntos sobre vivienda, salud, educacin, previsin social, o trabajo, slo ser
necesario presentar o los originales o copias o fotocopias autorizadas de ellos y
dejar fotocopias simples de los mismos.
Se establece que el funcionario administrativo que reciba las copias deber
efectuar el cotejo de ellas devolviendo luego los documentos a los interesados.
Se entiende que se ha efectuado el cotejo por el solo hecho de estampar en la
fotocopia el timbre de recepcin, fecha, su nombre y firma.
La penalidad para el caso de una actuacin maliciosa ser la que establece el
art. 193 del C. Penal.
Fotocopias en devolucin de tributos por Ley de Timbres
La Contralora General de la Repblica, mediante dictamen a que se hace
mencin en Oficio N 261, de fecha 26 de junio de 1986, del Servicio de Impuestos
Internos, resolvi que slo el original del comprobante de pago o
fotocopia autorizada por el Servicio de Tesoreras servir para acreditar el pago de
los tributos.
No son vlidas, en consecuencia, las fotocopias autorizadas por notario u otro
ministro de fe con facultad para autenticar.
Cuando un impuesto ha sido mal girado y pagado y procede la devolucin, la
solicitud se presenta ante el Servicio de Impuestos Internos, el cualposteriormente
oficia al Servicio de Tesoreras para que haga efectivo el pago al contribuyente
afectado.

9. LAS "INSTRUCCIONES AL NOTARIO" Y LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS

O VALORES
Una de las actuaciones que cumple con habitualidad el notario est constituida
por la recepcin de instrucciones que le entregan las partes contratantes y que
dicen relacin con ciertos actos o contratos que se llevan a efecto ante l. En
243

dichas instrucciones se hace depositario a este ministro de fe de dinero o

documentos representativos de ello, los cuales entregar a su destinatario una vez
que se le acredite el cumplimiento de las condiciones fijadas por quienes las
dejan.
En la gestin notarial, especialmente en el ltimo tiempo, el dejar estas
Instrucciones se ha hecho una prctica habitual, no obstante que ello no tiene ni
una norma legal que las establezca o una norma reglamentaria que regule su
existencia, forma de entregarlas y la forma de cumplirlas, lo cual puede traer
aparejado una serie de complicaciones, tanto para el notario como para las partes.
Todo ello implica que en definitiva sea esta una prctica de difcil aplicacin y no
exenta de riesgos, especialmente para el notario, quien, como veremos y as se ha
resuelto por los tribunales es, en ltimo trmino el nico llamado a cumplirlas.
Esta falta de normatividad al respecto, sin embargo, no ha sido causa de graves
problemas, pues la manera profesional y seria como la han enfocado los notarios y
las partes, asesoradas por sus abogados, ha sido la mejor garante de una
prolijidad en su uso.
Por otra parte, aunque es escasa y lo que al mismo tiempo sirve para
demostrar que ha sido una prctica bien llevada la jurisprudencia de nuestros
tribunales ha contribuido a esclarecer su sentido y alcance.
Con todo, el proyecto de reforma al sistema notarial y registral presentado por
el ex Gobierno del Presidente Piera al Congreso (Boletn N 171-360 de fecha 3
de octubre de 2012), recoge alguna ideas que hemos sugerido en la primera
edicin de esta obra y en varios trabajos al respecto y preparados a requerimiento
de nuestra Asociacin Gremial.
Nuestro concepto
Consisten las llamadas "Instrucciones al Notario", en una manifestacin de
voluntad que en un instrumento, habitualmente aparte a una escritura pblica o
privada, suscriben los otorgantes o algunos de ellos que tienen un inters
correspondiente, en orden a que el Ministro de Fe, a quien se hace depositario de
dinero o valores por lo general, cumpla con los encargos que se le hacen en tanto
ocurra el vencimiento de un plazo o se cumpla una condicin segn ha quedado
determinado por los interesados.
Por lo general estas Instrucciones se materializan mediante una especie de acta
que redactan los interesados, suscribindola, y de la cual ellos reciben copia en
tanto el original, con los documentos, valores o dinero, que habitualmente se le
agregan, queda en poder del notario. Tambin en ocasiones las
respectivas Instrucciones quedan insertas como clusula de la escritura de la cual
forman parte.

244

Lo usual es, sin embargo del artculo 1707 del Cdigo Civil, que se otorguen en
instrumento privado. La razn, aducen los colegas, es que al estar inserta en la
escritura respecto al pago de un precio, necesariamente obligar al acreedor en su
momento a otorgar una escritura de pago. Por ello en la escritura dicen, por
ejemplo, que el precio est pagado al contado. Y en el documento privado que
contiene las instrucciones de custodia y entrega se dice que el precio se paga con
tal vale vista.
Lo usual es, tambin, que las Instrucciones sean llevadas ya preparadas por los
suscribientes para ser entregadas al notario. En otras, son redactadas en el oficio
notarial y con la participacin activa del funcionario. Para nuestro gusto esta es la
prctica ms recomendable, pues permite al notario hacer las sugerencias que su
experiencia y conocimientos le aconsejen como ms apropiadas al negocio de que
se trata, y especialmente por la consideracin antes expuesta y relacionada a
evitar en el futuro entrar en interpretaciones que no corresponde.
Por ello se hace ms evidente el lograr en algn momento la dictacin de una
necesaria reglamentacin al respecto. Cuestin til para todos los involucrados en
el tema.
Por otra parte, necesario es tambin acotar en este momento que, como no
existe una reglamentacin sobre el tema (a mayo 2014) esta ha devenido en ser
una prctica notarial tan usual, que la mayora ignora que carece de un trato
legislativo o normativo.
La costumbre como fuente para el Derecho Notarial
Como sealan Alessandri y Somarriva, la costumbre "es la repeticin de una
determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros de un grupo
social, de manera constante y uniforme y con la conviccin de cumplir un
imperativo jurdico".
Para los notarios, la costumbre, en su quehacer habitual, tiene una importancia
innegable y evidente. Explicado ello, a nuestro juicio, en gran medida por la fuerza
y voluntad de lo notarial en convertirse en una rama del Derecho aparte,
independiente, con individualidad y caractersticas propias.
Como algo de formulacin reciente y an sin la suficiente personalidad, ha
debido recurrir este nuevo Derecho a la costumbre en innumerables
ocasiones, para poder otorgar respuestas adecuadas a los requerimientos que le
formulan sus usuarios. Los vacos que a sus requerimientos presentan la
legislacin civil y comercial especialmente, hacen necesario el crear formas, usos
o prcticas que den solucin a esas carencias y se d respuesta eficiente y rpida
a la agilidad que requiere el trfico negocial actualmente.
Da a da aparecen prcticas notariales que, segn su importancia y
trascendencia, van siendo aplicadas y aceptadas hasta transformarse en
245

verdaderas instituciones jurdicas, en tanto otras son simplemente dejadas de

lado, porque su uso en general no fue de la conveniencia contractual o dej de ser
necesario al inters comn.
Nuestro derecho, por lo general, niega valor y reconocimiento a la Costumbre
como fuente. Todo nuestro ordenamiento jurdico est basado en laexistencia de
una legislacin positiva que fija las reglas de la convivencia social, y salvo
excepciones, como en la legislacin comercial, (art. 4del Cdigo de Comercio), no
se le encuentra a la costumbre una mayor trascendencia.
Para los autores citados la costumbre tiene un considerable valor en el Derecho
Comercial, ya que esta rama jurdica no podra prescindir de ella dada la
naturaleza y caractersticas del comercio, lo cual se aviene muy precisamente
tambin a la funcin notarial, pues esta se nutre de la actividad comercial que es
gil y apta para crear actos y contratos de acuerdo a las exigencias del mercado.
Al tiempo despus estas nuevas actuaciones logran tener un reconocimiento legal.
As tenemos que contratos como el factoring, el leasing, el leaseback, la apertura
de crdito, etc., se han ido imponiendo y hoy son habituales. Su existencia se
debe en un comienzo a una respuesta especfica frente a requerimientos
determinados creados por las exigencias y la actividad del comercio. Ms tarde, al
serles reconocida por la generalidad la utilidad que conllevan terminan siendo de
uso masivo y con una reglamentacin dada por el uso o la costumbre hasta que la
autoridad legislativa termina por reconocerles existencia y darles una forma
jurdica determinada.
Qu otra rama jurdica, aparte de la mercantil, por supuesto, se relaciona ms
al trfico negocial que lo notarial y por lo mismo, igual que aquella sujeta a
cambios en cualquier momento y a tener que dar respuestas rpidas a las
exigencias de la actividad del comercio?
Lo notarial, pues, est estrechamente vinculado a la actividad comercial, y por lo
mismo sujeto a sus mismas variables y fenmenos, incluso llegando en los
tiempos ms recientes a sufrir un fuerte impacto con el desarrollo del intercambio
comercial internacional, en que nuevas especies de contratos han aparecido en
nuestro horizonte.
Por eso, ante los vacos o no respuestas que entregan las ramas tradicionales
del Derecho a la actuacin en el oficio del notario, es natural que lacostumbre
recorra nuestros despachos y se enseoree demostrando su vigencia, utilidad y
conveniencia a travs de lo que se ha de conocer como "los usos" o "prcticas".
Hay varias de ellas que se utilizan habitualmente y que por lo mismo ya casi no
llaman la atencin como tales, habiendo muchos que casi las consideran ya como
"de derecho" sin reparar en que precisamente les falta el respaldo legal. Una de
ellas, quizs la otra de mayor uso, es la que se refiere a la autorizacin de
escrituras cuando dicho trmite no ocurri en la poca ms cercana al
otorgamiento por alguna u otra razn y el titular del oficio no es aquel ante quien
246

se celebr el contrato. Hay, al respecto, incluso instrucciones y acuerdos de los

Tribunales Superiores que le han dado un marco ms bien administrativo y han
pretendido aclarar las desinteligencias que el uso de esta prctica ha trado
consigo. Ya nos hemos referido ms in extenso a ello.
Sin embargo, las llamadas "Instrucciones al Notario" son las que hoy generan
ms dudas y potenciales conflictos, si no son bien acordadas o bien cumplidas.
Su existencia y vigencia, (ya casi es imposible concebir una contratacin sin
ella), hace notar la falta del reconocimiento y trato legislativo que la conviertan en
algo ms seguro para quienes se relacionan con ella. Si bien la forma como
actualmente es manejada por los notarios es prudente, ello no la deja exenta de
riesgos y de que se puedan presentar situaciones incmodas a los contratantes y
al Ministro de Fe.
Las "prcticas o usos" se imponen sin duda alguna y ello porque todas tienen
algo en comn y que las justifica: son, como se ha dicho, la respuesta a una
necesidad de la vida de relacin jurdica, la cual para ser perfecta requiere de
ellas.
As, en el caso nuestro, estas "prcticas notariales" han devenido en fuente de
obligaciones y derechos no tan slo para las partes contratantes que las
emiten, sino tambin para el notario que las recibe, acepta, y es el llamado a
cumplirlas.
Las prcticas notariales y, en especial, "las Instrucciones", renen en s las
caractersticas propias de lo que la doctrina denomina el "uso normativo":
poseen GENERALIDAD al ser aplicadas por la mayora, CONSTANCIA en el
tiempo, UNIFORMIDAD en
la
repeticin
y CONSIDERACIN DE OBEDECER A UN IMPERATIVO JURDICO ante la inexistencia de
una norma que regule la situacin en que se involucran las partes y que necesitan
de ellas para acordar una contratacin de buen trmino.
La costumbre ante nuestro Derecho
Segn el Cdigo Civil, artculo 2, la costumbre no constituye derecho sino en
los casos en que la ley se remite a ella.
Dicho de otro modo, ella no obliga salvo en cuanto la ley as lo establezca
expresamente.
En el Derecho Comercial, en cambio, la costumbre s es aceptada cuando "suple
el silencio de la ley" y rene los requisitos que prescribe el artculo 4del Cdigo de
Comercio cuando prescribe: "Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la
ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente
ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un
247

largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de

comercio".
En nuestro Cdigo Orgnico de Tribunales, en lo referente a los notarios no se
encuentra referencia alguna a ella.
Es curioso s que el Arancel, an vigente a esta fecha desde el ao
1998, s hace referencia a esta prctica cuando el artculo 1, numeral 16, seala
que cada instruccin en el Libro respectivo tendr un arancel convencional. No
hay, como se ha dicho, otra referencia en nuestra legislacin. Ac la autoridad que
emiti el decreto arancelario parti del supuesto que ellas ya tenan una existencia
impuesta por el uso y la aceptacin de partes y notario.
En cuanto al "libro respectivo", debemos reconocer que no habiendo
reglamentacin al respecto, cada oficio notarial tiene su propia forma de llevar el
registro de las Instrucciones.
LAS INSTRUCCIONES ANTE LA LEGISLACIN
Lo hemos reiterado. Nuestro Cdigo Orgnico de Tribunales, el Cdigo Civil ni
ninguna otra norma legal aplicable al notario o a los actos y contratos siquiera ha
enunciado algo referente a las Instrucciones.
Por lo mismo, adems, veremos ms adelante que entre los notarios no existe
uniformidad en la forma de cmo llevarlas o mantenerlas.
La no reglamentacin de las "Instrucciones al Notario" no deja de ser importante
si se considera que conforme el artculo 401 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, son funciones de los notarios las que ah se detallan y "las dems que
les encomienden las leyes", como expresa el nmero 11 del citado texto.
Dicho de otro modo, el notario slo tiene competencia cuando es la ley la que le
asigna una determinada funcin. Fuera de los casos que la ley establezca
el notario no puede actuar.
Podra as decirse que al recibir, aceptar y cumplir las instrucciones acta extra
legem? O, incluso llegando ms lejos, contra legem?
Como seala Eugenio A. Gaete G., cuando no existe en nuestra legislacin un
tratamiento para determinadas situaciones de la actuacin notarial, esta queda
sujeta a los usos o costumbres imperantes, "basados generalmente en la
aplicacin por extensin de principios generales, relativos a otros actos del
ministro de fe y que normalmente se refieren a la interpretacin por adecuacin de
las normas que sobre escrituras pblicas contempla el COT".
Y en el caso de las Instrucciones, a qu normas podemos asimilarlas?
248

Es tarea difcil encontrar alguna.

Diferente es la situacin, por ejemplo, de Espaa, en que el Reglamento Notarial
de 2 de junio de 1944 destina 5 artculos, del 216 al 220 inclusive, al tema.
En el artculo 216 se dice que los notarios pueden recibir en depsito los
objetos, valores, documentos y cantidades que por particulares y corporaciones se
les confen, bien como prenda de sus contratos, bien para su custodia.
Agrega que la admisin de depsitos es voluntaria por parte del notario, quien
podr imponer condiciones al depositante.
El resto del articulado se limita a sealar la necesidad de extender un acta que
firmarn el depositante y el notario. Se consignar adems, en dicha acta, las
condiciones impuestas por el notario para la constitucin y devolucin del
depsito.
Se estipula tambin la forma de hacer la devolucin.
PROBLEMAS QUE PRESENTA LA FALTA DE LEGISLACIN APROPIADA
Ya hemos dicho que esta prctica notarial cada da cobra mayor importancia por
la frecuencia con que a ella se recurre.
Cualquier contrato, por simple que aparezca en la matriz que contiene la
escritura pblica, muchas veces es anexado con instrucciones que son complejas
y en ms de alguna ocasin de no fcil y rpido entendimiento.
La falta de una normativa adecuada que califique, regule, limite y ordene este
uso notarial tan importante, genera para el notario la obligacin y necesidad al
mismo tiempo a ser cada vez ms acucioso y exigente, especialmente en cuanto a
la redaccin y contenido que ellas asumen. Como lo hemos manifestado en ms
de una ocasin, cuando se nos ha requerido actuar en una "Instruccin", ellas
deben estar redactadas en tales trminos que sean efectivamente "a prueba de
tontos", queriendo sealar con ello que cualquiera, sin tener que entrar en un
anlisis detenido que puede llegar a veces a la vedada interpretacin que en
ocasiones se hace, pueda fcilmente entenderlas y aplicarlas. Dicho de otro modo,
que no quepa lugar a interpretaciones, dudas o apreciaciones subjetivas.
De esta forma se asegura de tener un instrumento que lejos de complicar su
cumplimiento, llegado el momento se lo facilitar y podr liberarlo de asumir
responsabilidades que no se justifican.
La "Instrucciones al notario" por lo general, implican el depsito y entrega de
dinero o documentos bancarios o negociables para que este los haga llegar a sus
destinatarios, cuando verifique o se le acredite suficientemente que se han
249

cumplido las condiciones que los interesados han sealado, o han vencido los
plazos que se convinieron. Mientras ello no ocurra, los valores o documentos
estarn en custodia del notario.
Las Instrucciones revisten para algunos la forma de un encargo o comisin de
confianza, y suponen, sin duda alguna, la entrega de una responsabilidad y el
reconocimiento especfico de la alta consideracin de respeto, de probidad y de
confianza al notario, tanto en su persona como a su cargo, y que es necesario
recalcar no se le hace a ningn otro agente del Estado. Al menos con la
habitualidad que ocurre en el servicio notarial.
Al momento de entregar las "Instrucciones", los contratantes hacen depositario
al notario de patrimonios las ms de las veces cuantiosos porque, a ms de las
razones antes sealadas, confan tambin en su ciencia, criterio y conciencia
como dice un autor.
Para poder cumplir con eficacia su cometido, sern fundamentalmente el criterio
y la conciencia los nicos elementos a los cuales siempre habr de recurrir,
pues no tendr ms auxilio que el texto que tenga a la mano, ya que no se le
permite facultad alguna interpretativa. Situacin esta que se torna grave y a veces
dramtica cuando, como ocurre desgraciadamente las ms de las veces, la carta o
documento que contiene la Instruccin no es precisamente un modelo de claridad,
de concisin ni de manejo del lenguaje.
Al no estar definida en la ley cul es la calificacin jurdica que tienen
estas Instrucciones, el notario se ve enfrentado al dilema de cmo darles un
adecuado cumplimiento, cuando, como se ha dicho, son vagas e imprecisas o
suponen la verificacin de un sin fin de antecedentes y hechos que incluso
muchas veces debe l calificarlos.
No corresponde al notario entrar en la interpretacin de la voluntad de las
partes, pues esta es una materia que la Constitucin Poltica del Estado y la ley
entregan en forma exclusiva a los tribunales de Justicia, y este Ministro de Fe en
su funcin no desempea cargo jurisdiccional alguno.
Hay en esto, para el buen desarrollo de esta "prctica notarial", un elemento que
perturba su servicio eficiente, pues al notario le est vedado desempear
funciones como rbitro, que son las ms adecuadas para este tipo de actuaciones
cuando el caso lo amerita.
Es evidente que una actuacin del notario en dicho sentido y cuando la ocasin
es propicia para ello, sera til para zanjar las inevitables interpretaciones parciales
y antojadizas de las partes involucradas que le presionan y urgen, y resolvera a
ste el problema de cmo terminar una cuestin que, quiralo o no, se le presenta
como controvertida y a la cual no puede dar actualmente una solucin adecuada.

250

Un ejemplo de la limitante que actualmente tiene el notario, y que se termina al

abrir la posibilidad de un arbitraje, lo encontramos en que este Ministro de Fe no
puede, en caso de dudas, diferencias de interpretacin o dificultades en general
entre las partes, realizar un acto tan simple y eficaz como llamar, por su propia
decisin, a los involucrados a una audiencia de conciliacin en que se obvien los
problemas.
Esto que aparece como tan de justicia, necesario y prudente,
el notario actualmente no puede hacerlo. Slo si los propios interesados se lo
piden, de comn acuerdo.
Suponiendo que en algn momento se habr de dictar alguna normativa sobre
las Instrucciones, aparece como una cuestin importante el facultar en ese
entonces al notario para asumir en el momento en que ello fuera pertinente una
calidad de compromisario que le posibilitara buscar solucin adecuada a los
problemas que se puedan presentar.
El carcter de compromisario que asumira el notario tiene, adems del
fundamento de ya haber sido distinguido con la confianza de las partes, una
justificacin que a todas luces aparece como lgica, ya que quin mejor que l
puede conocer las reales, (y a veces hasta las ocultas), intenciones de ellas
cuando despus de ledo el contrato y al suscribirlo, opinaron ante l y le
manifestaron las inquietudes o aprensiones que tenan respecto al cumplimiento
de las obligaciones inmediatas y que les obligaban a entregar las Instrucciones.
Porque es un hecho innegable que las Instrucciones se entregan y aparecen
como necesarias cuando algn asomo de duda se les aparece a los contratantes y
que inciden en la terminacin feliz del nexo contractual.
Aun cuando no pretendemos en este momento que el notario pudiera
desempear arbitrajes en el sentido amplio de la palabra, s al menos pugnamos
porque lo haga en una calidad sui generis que le permita moverse con
desenvoltura en este tema.
Como el punto se relaciona al arbitraje, nos tomaremos un instante para hacer
algunas consideraciones sobre la justificacin terica de la existencia de la norma
que prohbe la actuacin del notario como rbitro.
De acuerdo al artculo 480 del Cdigo Orgnico de Tribunales, no pueden ser
rbitros los fiscales ni los notarios: "es prohibido a los notarios la aceptacin y
desempeo de arbitrajes y particiones", dice el inciso 2 del referido artculo.
El Cdigo rene en la misma norma a fiscales y notarios, situacin que es
importante de considerar, porque si bien respecto de los primeros existen razones
que justifiquen la prohibicin, estas no existen en el caso de los notarios o, por lo
menos, no se divisa con claridad cules podran ser aquellos motivos.
251

Dando antecedentes sobre la razn de esta prohibicin en el caso de los

fiscales, don Patricio Aylwin A. seala que ella proviene de la ley de 11 de enero
de 1883 y tiene el mismo alcance que la establecida por el art. 317 del COT
respecto de los jueces letrados y ministros de los Tribunales Superiores. Es decir,
el fundamento "se halla en el deseo del legislador de asegurar la dignidad e
independencia de los funcionarios judiciales y evitar que incurran en hechos que
los inhabiliten para ejercer su ministerio".
Cita adems que en dos ocasiones la Corte Suprema ha fallado anulando
arbitrajes que se verificaron ante funcionarios afectos a la inhabilidad, "declarando
en una de sus sentencias que ella, la prohibicin, est prescrita por razones
de moral y de orden pblico y no puede sanearse".
La justificacin que tiene la norma del Cdigo Orgnico de Tribunales en
comento es, segn lo expuesto, ajena y muy distante a la funcin del notario y a la
persona de este.
El notario, a diferencia del Fiscal y los Jueces letrados y Ministros de Tribunales
Superiores, es un funcionario que en ninguna forma y bajo ningn respecto, por el
hecho de ejercer un arbitraje, podra llegar a perder su independencia ni podra
incurrir en "hechos que lo inhabiliten para ejercer su ministerio". Y menos,
tambin, va a verse afectada o menoscabada su dignidad.
Por el contrario, precisamente por la naturaleza de su funcin que lo acerca,
como hemos dicho, ms directamente a los negocios contractuales y por ser el
depositario de las voluntades ajenas, tanto las exteriorizadas en el contrato como
aquellas manifestadas a l verbalmente en confidencias o consultas, aparece sin
duda como ms idneo. Su desempeo asegura a los contratantes independencia,
imparcialidad y conocimientos.
Recordamos lo que un jurista universal como Carnelutti dijera acerca de la
funcin notarial: "Entre defensor y notario, o entre abogado y notario, o entre juez
y notario, la diferencia es la misma que separa la teraputica de la higiene, esto
es, la accin represiva, de la medida preventiva. Se podra afirmar sin rodeos una
diferencia fundamental entre el juez y el notario: cuanto ms notario, tanto menos
juez; cuanto ms consejo del notario, cuanta ms conciencia del notario; cuanta
ms cultura del notario, tanto menos posibilidad de litis, y cuanto menos
posibilidad de litis, tanta menos necesidad de juez".
El notario en el ejercicio de su ministerio debe pretender, en forma primaria, a
que no estallen los conflictos entre las partes. Debe hacer todo lo posible para
evitarlos, ya sea antes de la contratacin, durante ella y despus, cuando es
requerido por causa de las Instrucciones.
Pero no slo eso, que es cierto en el plano terico. En su desempeo
profesional el notario llega las ms de las veces, incluso por sobre las usuales
252

"minutas" de los abogados conteniendo los proyectos de contratos, a convertirse

en un verdadero "configurador de instrumentos".
Hoy en da, aun cuando a ojos de quien concurre en forma espordica a un
oficio pudiera as no parecer, el notario en su gran mayora ha dejado de ser un
simple escribiente de las manifestaciones de voluntad de las partes. La
especializacin del negocio jurdico, cada vez ms exigente, variado y lleno de
complejidades lo ha convertido, adems de fedatario, en un consejero e intrprete
de los alcances jurdicos de las contrataciones.
Las conversaciones previas con las partes y sus abogados, las dudas que estas
le han manifestado recurriendo a su ciencia y versacin, le permiten conocer ms
de cerca lo querido por ellas, pues, como se ha dicho por sobre la "minuta", no es
raro encontrar a abogados y futuros contratantes requiriendo del notario
explicaciones que varan desde la carga tributaria que les puede afectar, como al
sentido y alcance de tal o cual clusula, y a la forma como, en forma efectiva
pueden adecuar sus voluntades a sus intereses particulares y a la normativa legal
vigente.
En esto hay para nosotros un detalle importante y que da ms mrito al consejo
del notario. El abogado cuando interviene siempre lo es, y as debe serlo, de slo
una de las partes, pues si lo es respecto de ambas, prevarica. El abogado
normalmente representa el inters particular de una parte y no es aconsejable, por
lo mismo, que pudiera llegar a representar debidamente a ambas. El notario, a
diferencia del abogado, no se identifica, ni defiende ni favorece a ninguno de los
contratantes en particular. Su misin trasciende el mbito de las expectativas
particulares y slo debe tener por meta el producir un contrato sano y en la forma
como los contratantes lo han querido.
As las cosas, cuando se le entregan las ya dichas "Instrucciones", junto con
entregarle lo que para algunos es "comisin de confianza", se le est pidiendo en
forma directa que ms adelante de la suscripcin de la escritura intervenga de
acuerdo a ellas para as poder dar por terminado totalmente y a plena satisfaccin
el negocio convenido ante l.
Estas Instrucciones en algunas ocasiones son entregadas verbalmente al
notario quien, ante la presencia de las partes, les da forma instrumental
procurando que queden lo suficientemente claras y precisas, como para evitar
ms adelante entrar en interpretaciones que a l le estn vedadas, segn lo
imperativo del tenor del art. 480 antes referido.
Una vez aceptadas por las partes, estas las suscriben y queda configurada esta
prctica notarial.
Pero en otras ocasiones las tales Instrucciones son otorgadas sin la intervencin
directa del notario, quien slo pasa a recibir las firmas de los interesados, no
sindole posible, ya sea por razones de falta de tiempo, entrar a revisarlas y
253

ponderarlas para sugerir en beneficio de los interesados las modificaciones que la

experiencia indica. Ocurre as que ellas son vagas e imprecisas, obligndolo de
todos modos a tener que buscar su sentido y alcance, labor de interpretacin que,
con la legislacin vigente, como se ha dicho ya casi majaderamente, el notario
est impedido de efectuar.
En este sentido creemos que la Corte Suprema en fallo reciente (se hace
referencia a l ms adelante) le ha reconocido al notario un cierto margen
decisorio, an cuando muy limitado. Se declar que: "es solamente al notario a
quien le corresponde decidir la forma en que cumple las instrucciones que
recibi...", sin posibilidades que ello lo pueda determinar un Tribunal.
As las cosas, para quienes intervenimos a diario en este tipo de
negociaciones, aparece como necesario el tener la posibilidad o la facultad de
asumir una gestin ms activa en la aplicacin y cumplimiento de las
Instrucciones.
Ya hemos dicho que no existen, para justificar la inhabilidad del notario, las
razones que afectan a los fiscales, los jueces y los ministros de los tribunales
Superiores.
Y en verdad no se divisa ninguna otra.
Pero, a ms de los que creemos slidos argumentos antes expuestos, existen
otros que respaldan la probidad del notario para intervenir ms decisoriamente en
la cuestin: es un abogado, mayor de edad, libre administrador de sus bienes, que
sabe leer y escribir y que desempea su cargo con la ms absoluta imparcialidad,
y con suficiente experiencia en el campo contractual, pues es su hbitat
profesional diario.
LA JURISPRUDENCIA
No existe mucha jurisprudencia sobre esta materia, y la que se ha logrado
encontrar es de data ms bien reciente.
Seguramente esto se debe a lo ya antes apuntado, en el sentido que se trata de
una prctica que es en el ltimo tiempo cuando ha tenido un desarrollo ms
importante y han ido apareciendo los problemas que tambin antes hemos dicho.
Citamos a continuacin las sentencias que nos parecen ms relevantes y
recientes.
Jurisprudencia 1
En un juicio ante el Juzgado de Letras de Elqui, Vicua, se solicit la nulidad de
una compraventa de predio por vicios en el consentimiento sobre el precio.
254

En la escritura se dice que: "el precio de la compraventa del predio... es la suma

de 650.000,00 escudos, al contado, en dinero efectivo, que la vendedora declara
haber recibido del comprador... a su entera satisfaccin".
Se dejaron instrucciones sobre el monto y la forma de pagar el precio.
La Corte de La Serena conociendo de apelacin revoc el fallo de primera
instancia y acogi la nulidad fundada en que se omiti determinar en el contrato el
precio real de lo vendido.
Contra esta sentencia se interpusieron recursos de casacin en la forma y el
fondo.
En el considerando 8 del fallo del recurso de casacin en el fondo, se dice que si
bien es cierto que el instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de
haberse otorgado y a su fecha y que tambin hace fe respecto de la verdad de las
declaraciones que hubieren formulado, "ello no obsta a que en situaciones
determinadas pueda demostrarse la falta de verdad o de exactitud de tales
declaraciones, y ello, a travs de los diversos medios de prueba que faculta la ley".
En el considerando 9 se seala que los jueces de la instancia al analizar
y ponderar lo declarado por las partes respecto del precio y, "frente asimismo al
mrito de las pruebas rendidas acerca de la falta de tal acuerdo sobre el particular,
y especialmente ante la trascendencia y valor de las instrucciones escritas que el
comprador dejara al notario sobre el monto y manera de pagar el precio de esa
operacin comercial ... actuaron dentro de sus facultades exclusivas para apreciar
tales probanzas", al resolver que esos antecedentes evidenciaban que entre las
partes no hubo acuerdo acerca del precio real.
En el considerando 12, letra a), se deja constancia que han quedado como
hechos inamovibles, entre otros, el que junto con firmarse en la ciudad de ... con
fecha ... la escritura de compraventa del predio ... por la cantidad de
650.000,00 escudos que se habran pagado de contado, el comprador seor ...
dej en el Libro de Instrucciones de ese oficio, normas para que
el notario entregara a la vendedora seora ... en las fechas respectivas, 5 cheques
por las siguientes sumas: 300.000,00 escudos al 5 de junio de 1974; 100.000,00 al
5 de julio de 1974; 100.000 al 5 de agosto de 1974; 100.000,00 al 5 de septiembre
de 1974 y 100.000 al 5 de octubre de 1974, con declaracin expresa que tales
cheques corresponden al pago del precio de venta del predio...
En la letra b) se seala que la divergencia que existe entre la escritura y las
instrucciones demuestra que "no hubo acuerdo en cuanto al precio real, ya que
este no puede fijarse al arbitrio de una de las partes".
Aparece de manifiesto en el fallo anterior la importancia que tienen las
Instrucciones dadas al notario en cuanto ellas pueden alterar el contenido de las
declaraciones de los contratantes en la escritura pblica a la que acceden. Se les
255

reconoce un mrito probatorio de trascendencia que muy bien vale la pena

considerar, en este caso no tanto por el notario, como s por las partes
involucradas. Son, se podra decir, un arma de doble filo.
Jurisprudencia 2
En un reclamo administrativo presentado por actuaciones del notario en el
entorno de unas Instrucciones recibidas en las cuales se le haca depositario de
pagars que deban ser entregados a las partes, la Corte de Apelaciones de
Santiago resolvi rechazarlo por "no existir falta o abuso de parte delnotario".
Lo interesante del fallo es que tres Ministros estuvieron "por rechazar
simplemente la queja disciplinaria, teniendo en consideracin para ello que los
hechos en que ella se funda no dicen relacin con las obligaciones y deberes
funcionarios del notario recurrido".
Sin embargo, apelado este fallo, la Corte Suprema, en resolucin de fecha 9 de
septiembre de 1988, revoc la sentencia anterior y resolvi que elnotario "haba
incurrido en infracciones a las instrucciones de confianza que le fueron
encomendadas por... lo que importe una grave falta en el ejercicio de la funcin
notarial".
Pero no hubo uniformidad en cuanto a la sancin de suspensin por un mes que
se aplic, ya que 4 Ministros estuvieron por aplicar una censura por escrito.
Por otro lado, en decisin de minora, 5 Ministros estuvieron en contra de la
resolucin de mayora, "en atencin a que en su concepto los hechos en que
fundamenta su reclamo la Sra... no la justifican".
Antecedentes 122-88, Corte Apelaciones Santiago.
Jurisprudencia 3
En antecedentes Rol N 207-88 de Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha
26 de septiembre de 1988, se resolvi que: "Atendido el mrito de los
antecedentes, lo informado por el notario recurrido y considerando que las
instrucciones que los particulares den a los notarios constituyen comisiones de
confianza de carcter privado, no descritas entre las atribuciones que la ley les
otorga como Ministros de Fe, y no apareciendo en los antecedentes falta o
abuso... De acuerdo adems con lo establecido en el art. 536 del COT, ... se
rechaza la queja".
La Suprema confirm el 18 de noviembre de 1988.

256

Jurisprudencia 4
En fallo de fecha 2 de noviembre de 1989, la Corte Suprema confirma la
existencia de un "registro especial que para estos efectos lleva el Notario Pblico
aludido".
La cuestin de fondo resuelta en dicho fallo es irrelevante para este trabajo,
pero la sentencia tiene importancia en cuanto reconoce que las Instrucciones son
algo ya establecido, y que ellas se llevan en un registro especial. Dice:
"...suscribieron las instrucciones que se consignan bajo el nmero... del registro
especial que para estos efectos lleva el Notario Pblico aludido".
Sabemos los notarios que en realidad dicho Registro, que no tiene uniformidad
en cmo llevarlo, ni en condicin o requisito alguno, en la realidad slo se
encuentra en aquellos oficios en que el notario ha estimado necesario crearlo y de
acuerdo a su propio punto de vista acerca del tema.
Tambin tiene importancia esta sentencia en cuanto reconoce, (y valida) la
actuacin notarial en las Instrucciones cuando, como hemos dicho antes, se nos
puede presentar la interrogante de estar actuando fuera de la norma legal.
Jurisprudencia 5
Otro fallo de la Corte Suprema, de fecha 26 de marzo de 1990, establece cules
seran los lmites de la actuacin del notario.
En la especie, se suscribi una escritura de compraventa en la cual se seala
que el precio es pagado parte con anterioridad y parte en la fecha que se seala y
una vez cumplidas las condiciones que se especificaron. Para ello se dejaba en
poder del notario un cheque en blanco en cuanto a la fecha, la cual deba ser
puesta por este Ministro de Fe.
A pesar de las instrucciones, el cheque no se entreg al notario y slo despus
de la reclamacin de la parte vendedora y con la intervencin de la Ministro
Visitador del oficio, el comprador entreg el cheque, pero al momento de hacerlo
sujet su entrega a la vendedora a determinadas nuevas condiciones.
La discusin se plante, entre otras cosas, acerca de la dualidad de
instrucciones: las que haban dejado primero ambas partes, y las posteriores que
emiti slo la compradora. Adems, se analiz el planteamiento del notario, en
orden a no entregar el referido cheque por haber una clusula compromisoria en el
contrato para dirimir las dificultades entre las partes.
El notario, al informar a la Corte, seal que la parte vendedora dio
cumplimiento a las exigencias contenidas en las instrucciones de las partes.

257

En el considerando 3 de la sentencia la Corte seala que: "al recibir el notario,

instrucciones sobre la forma en que debe cumplir los acuerdos de las partes,
asume la obligacin de ajustar su conducta a la forma establecida en ese
momento por las partes, sin que ninguna de ellas pueda revocarlas o alterarlas en
forma unilateral, aunque fuera en forma mnima".
Respecto del segundo punto, en el considerando 5 se seala por el Tribunal que
el planteamiento del notario, en orden a que existiendo una clusula arbitral es al
rbitro a quien corresponde decidir la entrega de los documentos dejados en su
custodia, la Corte estim que ello, "es inadmisible, ya que lo que puede decidir un
rbitro es aquella materia sobre la que correspondera conocer a la justicia
ordinaria de no existir la clusula compromisoria; o sea que de aceptarse el
predicamento sealado, siempre existira un Tribunal a quien recurrir para
determinar si se cumplen o como se cumplen, las instrucciones de las partes".
El considerando 6 seala que lo anterior, "deja establecido que es solamente
al notario a quien le corresponde decidir la forma en que cumple las instrucciones
que recibi".
En otro considerando, el 8, la Corte reconoce un mrito auxiliar de las
contrataciones a las Instrucciones, cuando dice que: "LA PRCTICA de dejar en
poder de los notarios valores u otros documentos para ser entregados al cumplirse
con determinados requisitos, HA SERVIDO Y SIRVE, en innumerables oportunidades
para llevar adelante negociaciones, lo que sera imposible si los seores notarios
se prestaran a variar, o aceptar que se variaran las instrucciones recibidas al
perfeccionarse los contratos".
Este fallo tiene para los notarios varios aspectos interesantes.
En primer lugar seala que el notario debe ajustar su actuacin a las
instrucciones de las partes, y que es solamente l quien puede decidir la forma en
que las cumplir. Por ello aparece como importantsimo, (lo reiteramos por
ensima vez), que las instrucciones sean suficientemente claras de tal forma que
no queden ni las partes ni el notario expuestos a los problemas que crean las
ambigedades.
Luego, que las instrucciones no pueden ser alteradas en forma unilateral. De
esta forma, siendo suscritas bilateralmente, asumen la forma de un contratoentre
las partes suscribientes. Y de ello surge tambin la recomendacin subsecuente.
Y lo que quizs es ms importante para justificar la necesidad de lograr su
reglamentacin normativa, sea aquello que encuentra la prctica como til para
llevar adelante negociaciones.

258

CONSIDERACIONES FINALES
De todo lo dicho es posible concluir:
1. Las Instrucciones, mientras no se legisle al respecto, son slo usos o
prcticas notariales, sin ningn trato legislativo ni reglamentario, siendo ellos
elementos de la costumbre y como tal fuente del Derecho Notarial.
En este sentido es interesante recordar que uno de los aspectos analizados en
el 3er Congreso Internacional del Notariado Latino, Pars 1954, fue precisamente el
reconocer la importancia de la prctica notarial como creadora de Normas de
Derecho, y al efecto se acord solicitar de los organismos legisladores de cada
pas miembro la conveniencia de tomar ms en consideracin a los notarios en la
elaboracin de las leyes, ya que "por su diario contacto con el pblico, estn en
excepcional situacin para conocer sus necesidades jurdicas de orden privado".
2. Que es necesario propender a su reglamentacin normativa de tal forma que
se determinen claramente la naturaleza de la gestin, su procedencia, el mbito
de la actuacin funcionaria, responsabilidad del notario, etc.
Casi podra decirse que esa necesidad es urgente, pues estamos en presencia
de una "institucin" de la mayor aplicacin y que para bien de todos necesita de un
respaldo ms oficial.
3. Que el aceptar Instrucciones es algo facultativo para el notario.
Ello porque no est dentro de lo que son sus funciones, a las cuales creemos no
puede excusarse sin justificacin.
Pero, una vez que acepta recibirlas no slo puede, sino que debe, intervenir en
su redaccin y no estar slo a la que le entregan los interesados o los abogados.
La buena redaccin de las Instrucciones es sumamente importante, pues ello
asegura no tener problemas al acreditar su cumplimiento y entrega de los valores
dejados en custodia
Su redaccin, por lo mismo, debe ser en estilo claro y preciso.
Conviene en esto tener presente lo que con claridad meridiana advierte
el notario Bernardo Hojmann P., en su interesante artculo sobre "El Notariado
Latino y la Libertad Contractual". Dice: "De lo anteriormente expuesto, se colige
que el notario no puede acoger lisa y llanamente la minuta del redactor ajeno a la
funcin sin quedar sometido a las superlativas consecuencias de las
responsabilidades que derivan de su conducta funcionaria y que recaen
exclusivamente sobre l. El ser siempre, el autor responsable del instrumento.
Nunca alcanzarn estas penas al redactor de la minuta, sea o no profesional del
Derecho, ni ser responsable de los efectos que produzca el instrumento notarial".
259

Grave advertencia que bien vale la pena considerar!

4. Que para que obliguen las instrucciones a todos los involucrados en ellas
deben suscribirlas todos, pues en caso contrario no pasar ms all de un simple
mandato susceptible de revocacin unilateral, pudindose as burlarse ms de un
derecho de algn contratante de buena fe.
5. Que aceptadas las instrucciones por el notario estas contengan disposiciones
que lo faculten para actuar con un cierto grado de libertad interpretativa, cuidando,
eso s, no caer en una designacin arbitral.
Si las partes soberanamente confieren al notario tal atribucin nadie podr
negarle ni cuestionarle su gestin.
Junto con ello tambin es importante que el notario pueda disponer de un plazo,
al menos de 24 horas desde que sea requerido, para cumplir lasInstrucciones.
Ello como una forma de no tener que actuar presionado por el tiempo y caer en
el riesgo de tener que tomar decisiones en forma no bien meditadas.
6. Que admitidas las Instrucciones el notario, como dice Eugenio Gaete en Actas
Notariales, cuide de la licitud de la actuacin, evitando por ejemplo la burla del
inters fiscal, o la realizacin de contratos simulados. Por ello, sigue, muy
especialmente deber negarse a la recepcin en depsito de "sobres cerrados",
ignorndose lo que estos contienen.
EL PROYECTO DE REFORMA elaborado por el Gobierno del ex Presidente Piera y
a la fecha en trmite legislativo.
Con fecha 3 de octubre de 2012 y bajo el nmero de Boletn N 171-360, se
envi al Congreso Nacional un proyecto que incorpora modificaciones al sistema
notarial y registral.
Algunas de nuestras ideas esbozadas ms arriba han sido consideradas por el
equipo del Ministerio de Justicia que elabor dicho proyecto.
Ya lo dice en el mensaje que: "La realizacin de instrucciones... son tareas de
habitual ocurrencia en notara. Sin embargo ellas no cuentan con reconocimiento
ni regulacin legal. La importancia de estos instrumentos, y la sentida necesidad
de uniformar los criterios para materializar estas actuaciones conforme a derecho,
impulsan a la presente iniciativa legal a cumplir con estos objetivos...".
El artculo 432 ter del proyecto dice: "La custodia de valores o documentos
representativos de pago que se entreguen a un notario con motivo u ocasin de la
celebracin de un acto o contrato y mediante instrucciones escrituras, constituye

260

un encargo o comisin de confianza que obliga a aquel, en caso de aceptarla, a

cumplirla en la forma y condiciones que las partes otorgantes le han indicado.
Las instrucciones debern ser escritas en idioma castellano y en estilo claro y
preciso, firmadas por todos los otorgantes del acto o contrato, y en ellas se
individualizarn los documentos que quedan en poder del notario.
Las instrucciones suscritas por las partes asumen la forma de un contrato entre
ellas y slo podrn variarse mediante declaracin suscrita ante notario y por los
mismos otorgantes suscriptores del documento que se rectifica.
Si el notario advierte discrepancia entre las clusulas del contrato respectivo y
las estipulaciones de las instrucciones o si dichas estipulaciones sobrepasan sus
facultades, rehusar aceptarlas.
El notario no aceptar la entrega de instrucciones en sobre cerrado y de cuyo
contenido no se le haga sabedor.
Las instrucciones no podrn contener vulneracin alguna al inters fiscal o la
realizacin de contratos simulados. Del mismo modo no se aceptarn
instrucciones suscritas por slo una parte, salvo que se trate de actos unilaterales,
ofertas de pago u otros en que, a juicio del notario, no sea posible o necesaria la
concurrencia de la otra parte".
Agrega este artculo del proyecto que no se podr dar copia de las instrucciones,
aun despus de cumplidas, a terceras personas, salvo requerimiento judicial.
Y termina sealando que una vez cumplidas las instrucciones, el notario deber
guardar el texto de ellas al menos por un ao
Nuestro comentario:
Es sano y acertado que el proyecto norme esta prctica judicial que aun cuando
escasos inconvenientes ha generado, tanto para el notario como a las partes, no
tena un reconocimiento de texto que la validara. Solamente el escaso
reconocimiento "administrativo" podramos decir, se encuentra en el Arancel
vigente desde 1998 en el numeral 22 cuando seala que: "Por custodia de
...dineros o valores $ 5.000. Si los dineros o valores excedieran en su monto
$ 800.000 el arancel ser convencional".
Les asigna el proyecto la calidad de un "encargo o comisin de confianza", lo
cual, a nuestro entender, las deja fuera de la competencia de un rbitroque se
desee hacer intervenir para resolver cuestiones relativas a cumplimiento o
incumplimiento de las obligaciones contradas. Ya un fallo ms arriba citado, se
refiere a este punto.

261

Acoge el proyecto nuestra idea, planteada hace muchos aos en este libro, en el
sentido que deben ser escritas en idioma castellano y estilo claro ypreciso, de la
misma forma que se redacten y otorguen las escrituras que dan cuenta del
negocio respectivo.
Tambin ha sido siempre nuestra preocupacin que las Instrucciones deben ser
redactadas, adems, de tal forma que cualquier persona pueda fcilmente
entenderlas, ya que no cabe interpretar la voluntad de los otorgantes.
Pero lo ms interesante del texto en propuesta al Congreso, es que
las Instrucciones deben ser coincidentes a las clusulas del contrato. Es decir, no
pueden alterarlas o contradecirlas sealando, por ejemplo en la escritura, que el
precio de la venta es tal, y que las Instrucciones contengan la custodia de valores
para el precio por cantidad superior. Esto se relaciona, adems, con la prevencin
del artculo en cuanto a que se cautele el inters fiscal, ya sea en la posible
evasin tributaria o se incurra en lavado de activos.
Soluciona este artculo una cuestin que ha sido de discusin entre los notarios
y abogados en cuanto a que si es posible que se entregue copia de
lasInstrucciones a terceros ajenos al contrato. El proyecto seala que no se puede
dar copia a terceros ajenos salvo orden judicial, lo cual reitera entonces el principio
que se trata de un acuerdo entre particulares mediante un instrumento que no es
pblico sino privado.
Es diferente la situacin si las Instrucciones han sido pactadas mediante su
insercin en la escritura pblica, ya que de esta s se puede dar copia a toda
"persona interesada" (artculo 399, Cdigo Orgnico de Tribunales).
Y finalmente es sano que el proyecto fije un plazo para la guarda de las
instrucciones en el oficio. Quizs habra sido ms conveniente un plazo mayor
cercano a los tres aos, pues en ocasiones las partes necesitan acreditar formas
de pago despus de un tiempo mayor. No hay que olvidar los tiempos de revisin
de declaraciones de impuesto por parte del Servicio de Impuestos Internos y que
es la causa por la cual muchas veces los vendedores requieren se les entregue
copia.
A esta fecha no existe obligacin alguna al notario de la guarda del pacto
de Instrucciones. Ello depende de lo que cada notario estime.
Un modelo de clusula para las Instrucciones
Hemos recibido algunas instrucciones con la leyenda que se copia a
continuacin y que, hasta la fecha, la hemos considerado como de buena
orientacin.

262

Ignoramos quien fue su primer autor, pero es interesante tenerla en

cuenta. Adems en casi la mayora de las instrucciones que a la fecha recibimos
se entregan ellas en forma parecida.
Clusula: Condiciones para el otorgamiento y cumplimiento de las Instrucciones.
"Las instrucciones que los particulares dan a los notarios constituyen comisiones
de confianza de carcter privado, no descritas en las atribuciones que la ley les
otorga como Ministros de Fe. Sentencia del 26.09.1988 I. Corte de Apelaciones de
Santiago confirmada por la E. Corte Suprema el 18.11.1988. De conformidad a la
antedicha sentencia el notario queda facultado para cumplir las instrucciones en la
forma que crea conveniente, teniendo en consideracin el resguardo de los
intereses de las partes. El notario se reserva un plazo de 24 horas para dar
cumplimiento a las instrucciones, plazo que comenzar a regir una vez que obren
en su poder todos y cada uno de los documentos aludidos en ellas, como
asimismo, desde que se hayan cumplido a cabalidad las condiciones y
modalidades estipuladas. El cumplimiento de las instrucciones dadas al notario no
debe implicar arbitraje alguno, segn lo dispuesto en el artculo 480 del Cdigo
Orgnico de Tribunales. En seal de conformidad firman los otorgantes".
-----------10. LAS ACTAS NOTARIALES
En su actuar habitual el notario se mueve dentro de grandes grupos de
actividades que son por las cuales el pblico ms le reconoce en su actuar: el
otorgamiento de escrituras pblicas, la autenticacin de firmas y el levantamiento
de actas de constancia de la ms variada ndole.
En esta ocasin nos referiremos sucintamente a estas ltimas, complementando
lo sealado ya en el captulo sobre el Instrumento Pblico Notarial.
Acta y Escritura
La diferencia fundamental entre ellas es que la primera constituye una simple
exposicin de hechos percibidos y constatados por el notario, no llegando a
constituir fuente generadora de ms obligaciones o derechos que aquellos que
como consecuencia de su certificacin pudieran ser determinados a posteriori por
un tribunal, el cual har la calificacin definitiva del mrito que el Acta arroje.
El Acta Notarial, como instrumento emanado de un ministro de fe, "se impone" a
todos y slo ser destruido su mrito mediante el juicio de falsedad.
Esbozando un concepto de Acta puede decirse que ella es el documento original
en que "el notario, a instancia de parte, consigna los hechos y circunstancias que
presencia o le constan y que por su naturaleza no sean materia del contrato".
263

La escritura pblica en cambio, por regla general es fuente de derechos y

obligaciones.
Dice Pedro vila A., que el Acta, frente a la escritura, presenta una
particularidad. Las escrituras "agotan la realidad jurdica en cuanto al negocio en
ellas contenido, la narracin del hecho en el acta no es exhaustiva, porque la parte
o aspecto de l no reflejados en el acta pueden ser probados por cualquier otro
medio de prueba".
Dice Carlos Gattari que las diferencias entre Acta y Escritura Pblica son tantas
que al menos la doctrina acumula hasta veinticuatro.
Seala que los puntos de oposicin entre unas y otras se pueden agrupar en
cuatro aspectos: procedimiento, contenido, notario y partes.
Algunas diferencias entre estos actos de notario son:
En cuanto al procedimiento
En todas las escrituras se sigue un orden lgico normado por la propia ley y que
parte con el encabezamiento, que contiene informacin acerca delnotario ante
quien se acta, y contina con la individualizacin de los otorgantes y
comparecientes. Luego sigue el acto contractual o convencional, para terminar la
escritura con las transcripciones o citas de personeras u otros antecedentes que
se juzga necesario consignar.
En las actas, en cambio, no hay un orden lgico sino que ellas siguen el
desarrollo de los acontecimientos que se trata de establecer y perpetuar.
No existe en las escrituras el requerimiento o rogacin, lo que s en cambio es
requisito en el acta.
Las escrituras, dice Gattari, son todas protocolares; las actas, en cambio, son
extraprotocolares.
Las escrituras exigen unidad de acto y contexto; las actas no necesariamente.
En cuanto al contenido
La escritura siempre contiene un negocio. El acta, no necesariamente.
La escritura busca crear, modificar o extinguir derechos; el acta es caracterizada
por su aspecto conservatorio.
En las escrituras, el resultado que se busca es conocido; en el acta es incierto.
Puede haber aceptacin o rechazo.
264

En cuanto al notario
La audiencia del otorgamiento es presidida por el notario; en el acta, no existe
tal presidencia, en ella slo hay presencia.
La escritura es por regla general sedentaria. Se otorga en un solo lugar, el oficio
del notario y excepcionalmente fuera de l. El acta, en cambio, es siempre
sedentaria, ya que las diligencias se realizan fuera del oficio.
En la escritura el notario emite juicios sobre la capacidad, da fe de conocimiento.
En las actas no necesariamente debe referirse a esos aspectos.
En cuanto a las partes
En las escrituras, la firma es siempre necesaria; en las actas, en cambio, puede
omitirse la firma del requerido cuando este se niega. Lo importante es la
constancia que hace el notario de los hechos.
Las escrituras son unilaterales o bilaterales. Las actas son regularmente
unilaterales.
Como puede observarse las diferencias son sustanciales y podra continuarse
con una larga lista de ellas.
De ah sin duda el diferente trato legislativo de una y otra.
Pese al uso cotidiano que se hace de las actas, no existe en nuestra legislacin
una normativa al respecto, que fije cuales son los lmites y alcances.
Al igual que en otras actuaciones en que se mueve el notario y que tampoco
tienen un trato legislativo especial, la costumbre como fuente del Derecho Notarial
entra a suplir dicha deficiencia aun cuando, por razones obvias, nunca ser tan
uniforme ni impositiva como lo sera una norma expresa.
Por la importancia y trascendencia que tienen estas actuaciones, cada da ms
usadas, es necesario despertar el inters legislativo por ellas.
Dice al respecto Eugenio Gaete que, mientras la escritura pblica ha recibido un
tratamiento legislativo de detalle, las Actas Notariales, por el contrario, han tenido
casi un trato despectivo, al contrario de lo que ocurre en el derecho comparado, en
que s se les realza como corresponde.
Con todo, el antecedente legal que tienen las Actas Notariales y que permiten
al notario levantarlas (no olvidemos que el campo de accin del notarioest dado
slo cuando existe ley que lo faculte,) est contenido en el art. 401, nmero 6, del

265

COT, que dice: "Son funciones de los notarios: 6. En general, dar fe de los hechos
para que fueren requeridos y que no estn encomendados a otros funcionarios".
Concepto
Eugenio Gaete G. entrega un concepto general sobre el Acta Notarial diciendo
que es, "todo instrumento pblico notarial, emanado de competente notario y que
no tiene carcter de escritura pblica".
Tambin puede decirse que es aquella constancia que levanta el notario, dentro
del ejercicio de sus funciones, relativas a la verificacin o realizacin por s mismo
de hechos o circunstancias segn se le ha solicitado por un tercero interesado, y
que no constituyen escritura pblica, siendo, con todo, un instrumento pblico.
El acta notarial traduce en un escrito aquello que el ministro de fe ve, oye y
percibe por sus sentidos.
Requisitos
A pesar del escaso o nulo trato legislativo de las actas, ellas estn sujetas a
ciertos requisitos mnimos que son necesarios para su eficacia.
1. Competencia.
De acuerdo a lo que seala el artculo 401, nmero 6, la diligencia o actuacin
no debe estar encomendada a otros funcionarios. Si as ocurriera elnotario estara
impedido de actuar. As, por ejemplo, el notario no podra certificar cuestiones que
corresponden a ministros de fe como secretarios de los tribunales de justicia,
inspectores del trabajo, etctera.
Tambin a este respecto debe considerarse que el notario habr de ser
competente en razn del territorio, segn ya se ha visto.
2. Requerimiento.
Tambin la citada disposicin legal indica que debe existir alguien que requiera
del notario la actuacin respectiva. Por lo dems no existe disposicin legal alguna
que faculte al notario para actuar de motu proprio, sino que al contrario, del
artculo ya citado y del art. 399 del COT, se desprende en forma precisa que el
requerimiento o rogacin es indispensable.
De esta forma, no tendra eficacia un Acta que levantara un notario por propia
iniciativa, o "de oficio".

266

3. Legalidad.
El mbito de la actuacin notarial est adems regido por la legalidad, y as, no
puede intervenir en la constatacin de hechos o circunstancias en los cuales se
presenten situaciones de atentados a las buenas costumbres, a la moral o sean
constitutivos de delito.
4. Informacin.
Tambin es importante consignar como requisito de validez para el Acta Notarial
la circunstancia que el notario, por su categora y calidad, no puede actuar en
forma encubierta. Es decir, cuando se le requiere el levantamiento de un acta y la
diligencia debe verificarse con otra persona a quien habr de afectar su resultado,
es del todo tico y responsable que el notario se identifique debidamente. Al
menos, que exprese su calidad. Igualmente debe advertir a la parte contra quien
se pide el levantamiento del acta, que la diligencia terminar con el escrito que
debe levantarse.
Partes que se distinguen en un acta
Es posible encontrar en ella tres partes:
El encabezamiento. En esta parte el notario debe expresar que a requerimiento
de tal persona, (que individualizar al menos con su nombre y apellidos y cdula
de identidad), se constituy en determinado lugar con el objeto de levantar un acta
sobre tales hechos o circunstancias.
La constatacin. En esta parte expondr haber advertido al afectado de que
concurre en su calidad de Notario Pblico, y que habr de levantar un Acta de
cuanto vea, escuche o perciba.
A continuacin expondr en forma sucinta, clara y ordenada los hechos que
motiven el inters del requirente.
No creemos necesario, salvo que en el momento s se perciba como un hecho
relevante o la naturaleza de la diligencia as lo indique, dejar constancia de la
actitud o conducta que observe el afectado.
La certificacin y firma. Finalmente el notario expondr ser efectivo cuanto se ha
establecido y firmar.
Por su parte, Pedro vila, en su obra citada, expone que en las actas, no
teniendo la exigencia de unidad de acto y contexto que se requiere en las
escrituras pblicas, es posible encontrar las siguientes partes:

267

1. Comparecencia del interesado en la actuacin notarial, a quien se

individualizar con menos rigor que en una escritura pblica. No habr fe de
conocimiento. Del mismo modo habr menos rigor en la justificacin de la
representacin. Tampoco habr juicio de capacidad a su respecto.
2. Solicitud de la actuacin notarial con expresin de los trminos en que el
solicitante o requirente desea que aquella se desenvuelva.
3. Narracin por el notario del hecho que recibe o produce.
4. Aprobacin del requirente a los trminos de las dos primeras partes y firma de
l salvo que no pueda hacerlo.
5. Autorizacin del notario.
Advierte este notario espaol que la regla anterior no es absoluta, variando
segn sea el tipo de acta que se levante.
Guarda de las actas
No existe obligacin para el notario de guardar originales de ellas en un archivo,
salvo el caso de las actas de protesto de letras u otras que la ley le impone
levantar. Sin embargo, puede resultar una medida conveniente el mantener un
archivo de ellas, al menos en computador.
Clasificacin de las actas
Eugenio Gaete clasifica las actas en dos grandes grupos: las otorgadas dentro
del protocolo, y las otorgadas fuera de l.
En el primer grupo incluye aquellas a que se refiere el art. 415 del COT.
En el segundo grupo efecta a su vez una nueva clasificacin distinguiendo
entre Actas de Percepcin, Actas de Control y Percepcin, Actas de hechos
propios del notario, Actas de Certificaciones notariales y Actas de
Manifestaciones.
En realidad esta es una clasificacin general y que abarca prcticamente toda la
gama de actas que se pueden presentar, pero si uno quisiera ser ms
detallista, podra seguir haciendo clasificaciones atendido la forma, el objeto y el
contenido de ellas.
Nos quedamos con la clasificacin sealada por estimarla adecuada.

268

 Actas de percepcin. Son aquellas en las cuales el notario deja constancia de

aquellos hechos o circunstancias que ha percibido por sus propios sentidos. Es
decir, los ha visto, palpado, odo u olido.
Actas de control y percepcin. Son aquellas en que a la percepcin personal
en los trminos que se ha sealado, el notario agrega, previamente, una etapa de
control o de calificacin acerca de la legalidad o condiciones de imparcialidad o
neutralidad en que se desarrollan los hechos que sern el motivo principal de la
diligencia.
Eugenio Gaete cita como caso tpico de estas actas las referidas a sorteos o
rifas, en las que el notario antes de establecer los nmeros sorteados debe
calificar si el sorteo a realizar cumple con las bases legales o reglamentarias que
lo rigen en cuanto a asegurar su transparencia.
Actas de hechos propios del notario. Son aquellas en las que el notario deja
constancia de las actuaciones propias. As ocurre, por ejemplo en las llamadas
"cartas notariales", en las que el ministro de fe deja constancia de haber
depositado el sobre en las oficinas de correos, o de haberlo entregado
personalmente al destinatario. Igualmente lo son las actas de protesto de
documentos (letras o pagars).
Actas de certificaciones notariales. Son aquellas en las que el notario certifica
sobre hechos que se encuentran contenidos en sus registros o libros.
Actas de manifestaciones. Son aquellas en las cuales el notario deja
constancia de las declaraciones que le han formulado en uno u otro sentido
quienes concurren a su presencia. Cita Eugenio Gaete en este grupo a todas
aquellas declaraciones juradas, de supervivencia, etc.
La protocolizacin de documentos
Un tipo de acta con caractersticas especiales es la que se hace cuando se
protocoliza un documento en el registro de Instrumentos Pblicos.
Ya hemos visto que el documento puede ser protocolizado tanto mediante una
declaracin en tal sentido y que se contiene en una escritura pblica, (art.
4530, inc. 4, COT), como mediante una gestin aislada y especfica.
Cuando se efecta la protocolizacin incidentalmente en una escritura pblica, la
cuestin no tiene mayor trascendencia. Pero cuando el documento es agregado al
final del registro mediante un acto de protocolizacin independiente, se
presenta, algunas caractersticas que conviene anotar.
Hasta la reforma de la Ley N 18.181, el art. 415, del COT, dispona que la
protocolizacin de documentos, para que surtiera efectos, deba hacerse
269

dejndose constancia en el registro del da en que se efectuara, con un certificado

firmado por los solicitantes, en que se especificara el contenido del documento con
sus indicaciones ms esenciales para individualizarlo, el nmero de pginas y
fecha. Esta certificacin deban suscribirla el notario y testigos.
Con el texto actualizado de dicho artculo, para que la protocolizacin sea eficaz
slo es necesario que la agregacin del documento al final del respectivo registro,
sea registrada en el libro repertorio conforme a las indicaciones del art.
430, inc. 3.
En la prctica, el notario levanta un Acta en el Registro de Instrumentos
Pblicos, en la que se deja constancia de la intencin del requirente de dejarlo
agregado en el registro citado, la cual slo l firma.
El acta en s
Hecho el requerimiento respectivo por el interesado, y verificado por
el notario los hechos o circunstancias que interesa establecer, se debe
confeccionar o redactar el acta que perpetuar lo actuado.
El acta debe reunir algunos requisitos especiales que se estiman convenientes
con el fin de otorgar un documento apropiado.
En primer lugar debe estar redactado en trminos claros y precisos, y como
seala Eugenio Gaete, en forma veraz y objetiva. Es decir, sin la influencia de
factores ajenos a lo estrictamente observado y establecido.
Citando a Nez Lagos, dice que el notario no declara lo que sabe, sino que
narra lo que ve o lo que oye. Esta narracin no debe ser objeto de apreciaciones
subjetivas que le resten seriedad, as como la imparcialidad tan necesaria en este
tipo de actuaciones.
Como pauta general puede establecerse que el acta debe:
Ser escrita en idioma castellano, estilo claro y preciso, en forma veraz y
objetiva.
No contener espacios en blanco.
Debe indicar la fecha, hora y lugar de la diligencia, as como la fecha y lugar
de cuando se extiende el acta. Lo que normalmente ocurre momentos, o das ms
tarde en el oficio notarial.
Debe expresarse la individualizacin del notario.
Debe indicarse la individualizacin de la persona que requiri la diligencia.
270

 En los casos que ello sea posible, atendida la naturaleza de la actuacin,

debe indicarse la circunstancia de haber sido advertida la parte respecto de quien
se pide el levantamiento del acta, del hecho de actuar un notario.
Finalmente, el sello y firma del notario.
Y aun cuando se trata de una diligencia aparte a todo el proceso de extender
el acta y no obstante que nuestra legislacin tampoco lo establece, salvo el caso
de las diligencia de protesto de letras y pagars y alguna otra muy especial,
conviene dejar una copia en el oficio, ya sea bajo la forma de su protocolizacin o
el archivo en un registro especial. Ello facilitar ms adelante cualquier gestin
que se efecte en torno al acta.
Algunos tipos de actas notariales
De entre la variada gama de actas notariales cabe sealarse como las ms
comunes las siguientes:
El acta que se escribe sobre la cubierta del sobre que contiene el testamento
cerrado dando fe del hecho de haber manifestado el otorgante de su intencin de
testar, y las dems menciones que seala la ley.
Actas de sorteos o rifas.
Actas de constitucin de organizaciones comunitarias regidas por la Ley
N 18.893.
Actas de asistencia a Juntas de Accionistas de sociedades annimas o de
otro tipo de organizaciones con personalidad jurdica.
Actas de protesto de letras y pagars.
Actas de constatacin de hechos. Como lo son las fotografas de daos
causados a vehculos; de la existencia de tal o cual hecho, etc.
Actas relacionadas con materia electoral, en la cual a virtud de las normas de
la Ley N 18.700, cabe al notario una serie de actuaciones especficas.
Actas de notificacin de prenda sobre acciones, conforme la Ley N 4.287.
Certificacin de autenticidad en fotocopias.
Certificacin de vigencia de mandatos cuando an se tiene la matriz en poder
del notario, antes de su remisin al Archivo Judicial.
Acta de la notificacin en la oferta de pago.
271

 Acta de Certificacin de firmas. Lo cual no convierte en pblico al instrumento

en que consta la firma, pero s la certificacin tiene tal calidad.
La Carta Notarial. Se acostumbra denominar de esta manera a aquella
correspondencia que un tercero entrega al notario con el encargo preciso de
hacerla llegar a su destinatario, ya sea a travs del diligenciamiento personal por
el ministro de fe o a travs del despacho que este hace por correo certificado.
El notario, en la copia idntica que se le entrega, certifica el hecho de la entrega o
del despacho.
Etc.
La Ley N 19.423
Al momento de ser requerido un notario para levantar cierto tipo de actas, debe
considerar las prevenciones que plantea la Ley N 19.423, que trata sobre delitos
contra el respeto y proteccin a la vida privada y pblica de la persona y su familia.
Las disposiciones de la ley citada, en cuanto agregan artculos al Cdigo Penal,
sugieren circunstancias importantes de considerar al momento de concurrir a
levantar algn acta: la distincin entre recintos particulares y recintos de libre
acceso al pblico, y la necesidad de contar con la autorizacin del afectado para
captar, interceptar, grabar o reproducir conversaciones o comunicaciones de
carcter privado; fotografiar, fotocopiar o reproducir documentos o instrumentos de
carcter privado; captar, grabar o filmar o fotografiar imgenes o hechos de
carcter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en los recintos
particulares que no sean de libre acceso a pblico.
La ley en cuestin ha suscitado variadas crticas por impedir, en algunos casos
segn se opina, el libre ejercicio de determinadas actividades como la de
periodista.
En cuanto se refiere a la actividad notarial, conviene en todo caso tenerla
presente.
El Proyecto de Reforma notarial de 2012
El proyecto en el Mensaje se refiere a este tema y reconoce la falta de trato
legislativo pese a "ser una actividad cotidiana en los oficios notariales".
Establece, como lo hemos sealado antes, que el notario slo puede actuar a
"requerimiento de parte interesada, nunca de oficio".
Reitera tambin lo que antes hemos sealado, en el sentido que el
requerimiento hace "nacer lo que la doctrina llama "pacto de adhesin", que obliga
adems a "guardar el secreto profesional".
272

Esta materia est normada en el proyecto en el artculo 439 bis, que seala:
"Los notarios, previo requerimiento de parte interesada, extendern y
autorizarn actas en las cuales se consignen los hechos o circunstancias que
presencien o les consten personalmente.
Dichas actas debern contener, al menos, las siguientes menciones:
1. Fecha, hora y lugar de su realizacin.
2. Individualizacin completa del requirente.
3. Exposicin del motivo central del requerimiento de la parte interesada y si
este fue oral o escrito.
4. Exposicin detallada de la comprobacin o existencia de los hechos o
circunstancias para los que fue requerido.
5. Firma del requirente, en caso que este as lo solicite.
6. Firma y sello del notario
Cuando el notario actuare ante terceros ajenos al requerimiento deber,
previamente, dar a conocer su calidad de tal y que est consignando los hechos
o circunstancias.
El notario no podr ingresar a recintos privados sin contar con la autorizacin del
propietario o mero tenedor. En este caso, deber dejar constancia en el acta la
correspondiente constancia.
Si durante el desarrollo de la diligencia se apersonaren terceros que tuvieren
inters en ella, el notario les advertir su calidad de tal y que est consignando
los hechos y circunstancias. Previa acreditacin de las identidades, y si lo
expuesto por aquellos dice relacin con el objetivo del acta que se levanta, el
notario deber tomar nota de sus declaraciones e incluirlas en esta.
Slo se podr otorgar copia de las actas al requirente y a aquellos terceros a
que se refiere el artculo anterior".
11. EL OTORGAMIENTO DE TESTAMENTOS
Consideraciones generales
El otorgamiento de testamentos, abiertos o cerrados, es tambin una actuacin
notarial bastante frecuente.

273

El hecho de estar rodeado el acto del otorgamiento de varias solemnidades

especiales, no exigidas en ningn otro acto o contrato ante este ministro de fe,
hace necesario algunas consideraciones aparte.
El testamento est consagrado en el artculo 999 del Cdigo Civil como "un acto
ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o parte de sus
bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad
de revocar las disposiciones contenidas en l mientras viva".
De acuerdo a la definicin anterior el testamento no es un contrato, es un acto
unilateral. Supone siempre la intervencin de una sola persona, el testador, y la
compaa de los testigos del caso, adems del notario actuante. No pueden
otorgar testamento en forma simultnea, en un mismo instrumento, dos o ms
personas.
Tampoco es un acto en el cual haya lugar para la representacin.
Los testamentos asumen una clasificacin:
Testamentos solemnes
Pueden ser abiertos o cerrados.
Testamento abierto, nuncupativo o pblico es aquel en que el testador hace
sabedores de sus disposiciones a los testigos y al escribano si lo hubiere. Este
testamento se otorga mediante escritura pblica y en un acto solemne en que la
lectura de l es parte importante.
El testamento cerrado se otorga mediante la entrega que hace el testador al
notario, en presencia de testigos, de un sobre cerrado en el cual, debe expresarlo,
se encuentra su testamento. En la cubierta del sobre el notario levantar un acta
que indique la comparecencia del testador y testigos, de la entrega y dems
antecedentes que exige la ley.
La diferencia, en este sentido con el testamento abierto consiste precisamente
en la privacidad o secreto que encierra para el testador sus declaraciones y
disposiciones, las cuales, tanto el escribano o notario como los testigos no estn
obligados a conocer.
Solemnidades del testamento en general
Debe otorgarse ante notario pblico competente y tres testigos hbiles
(art. 1014 CC).
El Cdigo Civil emplea el vocablo "escribano" para referirse al ministro de fe ante
quien se otorga el acto testamentario. Para entender el sentido de este trmino
274

hay que estarse a la poca en que se dict el Cdigo, en que esa era la forma de
referirse al funcionario oficial de la fe pblica que autorizaba indistintamente las
diligencias judiciales como las escrituras, actos y contratos. Esta situacin se
mantuvo vigente hasta la dictacin de la ley de 15 de octubre de 1875 sobre
"Organizacin y Atribuciones de los tribunales", en que los cargos fueron
separados.
El testamento, entonces, pas a ser de otorgamiento exclusivo por el Notario
Pblico y, en aquellos lugares en que poda actuar vlidamente, ante el Oficial de
Registro Civil.
Al respecto cabe hacer presente que la Ley N 19.477 derog en forma expresa
el ttulo VI de la Ley N 4.808, la cual en su artculo 86 estableca que los oficiales
de Registro Civil en aquellas comunas que no sean asiento de un notario deban,
adems, llevar registros pblicos para los efectos de autorizar testamentos
abiertos, poderes judiciales, inventarios solemnes, escrituras de reconocimiento o
de legitimacin de hijos.
El Juez de letras
Tambin, de acuerdo al texto del inciso segundo, del artculo 1014 del Cdigo
Civil, podr hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio
jurisdiccional del lugar del otorgamiento.
Competencia del notario
El notario debe ser competente en razn del territorio, y encontrarse en el
ejercicio de sus funciones, es decir, no estar suspendido, inhabilitado, en
vacaciones, con licencia o con permiso.
En cuanto al nmero de testigos cabe consignar que la exigencia de tres
testigos que plantea el artculo 1014Cdigo Civil, es la de un nmero mnimo, no
habiendo inconveniente alguno en que la cantidad sea mayor.
Durante el acto del otorgamiento deben estar presentes el mismo testador,
los mismos testigos y el mismo notario.
Los artculos 1015 y 1017 consagran esta exigencia, de cuya ocurrencia debe
dejarse constancia en el instrumento.
No se aceptara, en consecuencia, la firma de un testigo que no hubiere estado
presente en todo el acto del otorgamiento
El testador debe manifestar verbalmente al notario y testigos sus
disposiciones.

275

Esta exigencia se contiene en el inciso 1 del artculo 1015.

El testamento debe estar escrito, consignndose en l las enunciaciones que
seala el artculo 1016 del Cdigo Civil.
Se refieren a esto los artculos 1011 y 1017.
La escritura del testamento es una actuacin no necesariamente coetnea al
otorgamiento. Es usual que el testamento est escrito en la notara con
anterioridad, lo que agiliza y facilita el momento del otorgamiento. Lo que debe ser
materia de la lectura es el testamento ya ntegramente escrito y en condiciones de
ser firmado.
La discusin de hace un tiempo atrs acerca de si el testamento poda o no ser
escrito y otorgado en hojas sueltas, hoy en da no tiene mayor vigencia desde el
momento que con la reforma de la Ley N 18.181 los protocolos notariales se
forman de distinta manera. Es decir, hoy en da no es necesario hacerlo en la
forma como lo indicaba el texto hoy modificado del artculo 429 del Cdigo
Orgnico de Tribunales.
En todo caso es evidente que si se otorga ante un juez de letras deber
necesariamente hacerse en hojas sueltas, pues estos funcionarios no llevan
registros pblicos.
Una vez escrito, el testamento debe ser ledo en alta voz por el notario
estando a la vista el testador y oyendo la lectura adems los testigos.
Se ha sostenido que la omisin de la constancia de la lectura no es causal de
nulidad, sin embargo, es conveniente dejar establecido este hecho en el
instrumento. Deca al respecto don Leopoldo Urrutia que la prueba de la lectura no
debe quedar sometida a la eventualidad de una prueba testimonial.
La lectura slo puede ser hecha por el notario, no por los testigos. El nico caso
en que puede hacerlo un testigo tiene lugar cuando el testamento es otorgado
ante cinco testigos y en que no se encuentra presente un notario.
Termina el acto por la firma del testador, testigos y notario.
El acto de la firma es tambin instantneo a la terminacin de la lectura.
Si el testador no sabe o no puede firmar, dice el artculo 1018, se mencionar en
el testamento esta circunstancia expresndose la causa.
Sin embargo, como regla de aplicacin general puede sealarse que en el caso
del testamento no procede la "firma a ruego", pues el art. 1018 delCdigo Civil slo
se refiere a esta forma respecto del testigo que no firma, pero nada dice acerca
276

del testador. Por ello bastar la mera certificacin "se mencionar en el

testamento" del notario en el sentido que el testador no sabe o no puede firmar.
Sin embargo, creemos que nada obsta a que se deje la impresin digital del
testador, lo cual indudablemente da mayor certeza.
Testamento del ciego. Lectura por un testigo
Hace excepcin a lo antes sealado, en el sentido que es el notario quien
nicamente debe dar lectura al testamento, la norma del artculo 1019 delCdigo
Civil, en cuanto se refiere al testamento del ciego, ya que, en este caso, el
testamento ser ledo en alta voz dos veces, la primera por el notario o funcionario
(juez) y la segunda por uno de los testigos "elegidos al efecto por el testador". De
ello deber dejarse constancia en el testamento.
Normas contenidas en el Cdigo Orgnico de Tribunales
Por su parte, el artculo 414 de este cuerpo legal seala otros requisitos que
debe contener el testamento por instrumento pblico.
As, dice, debe expresarse la hora y el lugar del otorgamiento y la identidad del
testador.
Respecto de esta ltima, se hace una salvedad a la regla general sobre la forma
de cmo debe ser acreditada, pudindose ahora obviarse la acreditacin mediante
la exhibicin de la correspondiente cdula de identidad o los otros medios que
prescribe el artculo 405 del Cdigo, si a juicio delnotario, circunstancias
calificadas as lo aconsejen.
1. La protocolizacin del testamento abierto
Esta circunstancia dice relacin con aquella en que el testamento ha sido
otorgado en hojas sueltas ante cinco testigos o ante el juez de letras.
De acuerdo al artculo 866 del Cdigo de Procedimiento Civil, el testamento
abierto otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en
vida del testador, "ser presentado despus de su fallecimiento y en el menor
tiempo posible al tribunal, para que ordene su protocolizacin. Sin este requisito
no podr procederse a su ejecucin".
El artculo 1020 del Cdigo Civil se refiere a la protocolizacin del testamento
abierto ante cinco testigos, despus de las diligencias que se prescriben.
El texto actual del art. 417 del Cdigo Orgnico de Tribunales

277

Hasta antes de su reforma, el artculo 417 del Cdigo del ramo prescriba que la
protocolizacin deba efectuarse, "insertando su contenido ntegramente en el
registro del da en que se efecte y agregando su original al fin del protocolo
respectivo con todos los antecedentes que lo acompaen".
Actualmente el mismo artculo expresa que la protocolizacin debe
hacerse, "agregando su original al protocolo con los antecedentes que lo
acompaen".
Se presentan dudas respecto a qu debe entenderse por los "antecedentes que
lo acompaen". Somos de la opinin que el texto legal se refiere a todo el proceso
llevado ante el respectivo tribunal. En nuestro oficio protocolizamos el expediente
ntegro.
2. Testamento abierto ante cinco testigos
Como ya se ha dicho, conforme el art. 1014 del C. Civil, el testamento puede
otorgarse ante cinco testigos, debiendo en estos casos observarse las mismas
solemnidades que cuando se otorga ante un notario. Es decir, debe ser otorgado
en un nico acto, ser ledo en alta voz por alguno de los testigos y con la
presencia simultnea del testador y testigos, etc.
Otorgado el testamento en esta forma, es necesario que sea sometido al trmite
de "publicacin", conforme el art. 1020, culminando esto con la protocolizacin.
3. Testamento del ciego
El ciego, de acuerdo al art. 1019 slo puede otorgar testamento abierto
ante notario y tres testigos. Esto es lo que se llama "testamento nuncupativo".
Lectura
Como se ha sealado tiene caractersticas especiales la lectura de este tipo de
testamentos, pues debe ser ledo por dos veces. Una por el propionotario y otra
por el testigo designado al efecto por el testador.
Siendo esta exigencia una solemnidad, debe dejarse constancia del hecho en el
instrumento, siendo sancionada la omisin con nulidad.
El testamento cerrado
Es un acto testamentario diferente, sustancialmente porque no est obligado el
testador a hacer sabedores de sus declaraciones y disposiciones alnotario y
testigos.

278

Solemnidades
Debe otorgarse ante notario y tres testigos
Debe estar escrito, o a lo menos firmado por el testador
El testador debe entregar al notario, ante los testigos, le escritura cerrada
declarando de viva voz de manera que sea visto, odo y entendido, que en dicha
escritura se contiene su testamento.
El mudo puede hacer esta declaracin escribindola en presencia del notario y
testigos.
El sobre o cubierta que contiene el testamento debe estar cerrado, de tal
forma que no pueda extraerse el testamento sin romperlo. El testador puede
estampar un sello de proteccin.
El notario debe escribir en el sobre o cubierta, bajo el epgrafe "Testamento",
la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio, el nombre, apellido y
domicilio de ste y de cada uno de los testigos, y el lugar, da, mes y ao del
otorgamiento.
El acto del otorgamiento debe ser nico. No puede haber
interrupciones, salvo los breves intervalos que algn accidente as lo exigiere.
Deben estar presentes el testador, y los mismos testigos y notario.
Termina el acto por la firma de cada uno de los intervinientes, es decir,
testador, testigos y notario, las que deben practicarse sobre la cubierta del sobre
que contiene el testamento.
La diligencia de apertura del testamento cerrado
Una vez que el testador ha fallecido, se debe proceder a la diligencia de
apertura del testamento ante tribunal competente.
La apertura consiste en una actuacin ante el juez de letras y consiste
fundamentalmente en la citacin que pide un interesado en la sucesin para la
audiencia que se determine por el tribunal, a los testigos, el notario ante quien se
otorg el testamento o el reemplazante o sucesor en el oficio, y adems de la
persona en cuyo poder se encuentra el testamento si este es persona distinta
al notario.
En la oportunidad se levanta un acta de la diligencia al tenor de lo que dispone
el art. 1025 del C. Civil, debiendo posteriormente procederse a la protocolizacin,
conforme el art. 417 del Cdigo Orgnico de Tribunales.

279

Otorgamiento en varios ejemplares

Puede otorgarse el testamento cerrado en varios ejemplares, ya que no existe
disposicin legal alguna que lo impida.
Sin embargo, hay quienes sostienen que es legalmente imposible
hacerlo, pues se rompe con la necesaria unidad o continuidad del acto
testamentario.
La jurisprudencia ha aceptado la existencia de varios ejemplares y as ha dicho
que por lo que a la interrupcin se refiere, "el otorgamiento de dos o ms
ejemplares no hace desaparecer la continuidad del acto, porque ellos son
otorgados durante el espacio continuo de tiempo destinado a la confeccin del
testamento" (Rev. de Derecho, t. 32, 2a parte, sec. 1a, p. 275).
La firma
Ya hemos sealado que en el acto testamentario no cabe la firma a ruego.
Respecto de la posibilidad de estampar la impresin digital, la jurisprudencia
para este tipo de testamentos ha sido contraria.
As, un fallo (Gaceta de los Tribunales, 1938, segundo semestre, p. 561), ha
dicho que: "Que de los preceptos legales transcritos en los considerandos
anteriores, se infiere, sin lugar a dudas, que el legislador exigi para la validez del
testamento solemne cerrado que el testador colocar su firma en la cubierta o
cartula usada habitualmente en todos sus actos, la que ms tarde va a reconocer
el escribano, junto con la suya al abrir el pliego testamentario; trmite que no
podra suplirse por una impresin digital dejada en lugar de la firma". Este fallo de
la Corte de Apelaciones de Temuco fue ratificado por la Corte Suprema.
Sin embargo dos Ministros estuvieron por una posicin contraria, argumentando
la existencia, en la poca, de las normas de los artculos 21 y 26 del Cdigo del
Notariado que contenan disposiciones similares a las del actual art. 408 del COT.
La apertura del testamento cerrado
Consiste este trmite, como se ha dicho, en una actuacin ante
tribunal competente. Todo ello conforme a lo dispuesto en el art. 1025 del C. Civil.
El objeto de establecer la ley un procedimiento especial para estos casos reside
en la necesidad de asegurar la autenticidad del testamento.

280

La protocolizacin
Una vez efectuada la diligencia de apertura, el testamento, de acuerdo a lo que
dispone el art. 417 del COT, debe protocolizarse agregando el original con los
antecedentes que lo acompaen.
De acuerdo a la norma del art. 420, nmero 1, del COT, una vez protocolizados
valdrn como instrumentos pblicos.
Igualmente valen como instrumentos pblicos los testamentos solemnes
abiertos otorgados en hojas sueltas, siempre que la protocolizacin se
hayaefectuado a ms tardar dentro del primer da hbil siguiente al otorgamiento.
Del mismo modo lo sern los testamentos menos solemnes o privilegiados, no
autorizados por notario, y previa decreto de juez competente.
Secreto del testamento
Ya hemos dicho que por regla general nuestra legislacin no ha impuesto el
secreto de los protocolo ni de los actos jurdicos. Prcticamente todas las
actuaciones notariales son pblicas y del mismo modo ocurre con lo que se
encuentra asentado en los registros o protocolos. Sin embargo, en el caso de los
testamentos cerrados, la ley ha establecido para el notario una especie de secreto
relativo muy sui gneris.
En efecto, el art. 431, inc 2, del COT, seala que respecto de este tipo de actos
de ltima voluntad el notario llevar un ndice que deber mantener reservado,
"NO TENIENDO OBLIGACIN de exhibirlo" sino en los casos que indica.
Como puede observarse no existe prohibicin de exhibir el dicho ndice. Slo se
seala que el notario no tendr obligacin de hacerlo.
Es curiosa esta disposicin, pues no le prohbe al notario informar. Lo deja a su
criterio.
En cambio, cuando en el art. 439, inc. 2, se refiere a un ndice similar que debe
llevar el Archivero Judicial de Santiago, seala a este la prohibicin de informar:
"SIN QUE ELLOS PUEDAN ser exhibidos o se informe de ellos,...".
No se aplic en este caso aquello que "donde existe la misma razn debe existir
la misma disposicin", porque qu diferencia hay entre una situacin y otra?
Es evidente que el legislador incurri en un error al no sealar normas idnticas,
ya fuera en uno u otro sentido.
ndice de actos de ltima voluntad

281

De acuerdo a lo que actualmente dispone el art. 439 del COT, los testamentos
abiertos o cerrados otorgados ante notario u otros funcionarios pblicos que hagan
sus veces, debern figurar en un ndice general de disposiciones de ltima
voluntad a cargo del archivero judicial de Santiago.
Habr un ndice para los testamentos abiertos y otro para los testamentos
cerrados. Estos ndices sern reservados y slo es posible informar respecto de
su contenido por orden judicial o por peticin de un particular que acompae
certificado de defuncin de quien sea otorgante.
La remisin de los antecedentes se har en la forma que seala el inc. Final del
art. citado.
La publicidad del hecho del otorgamiento
El actual texto del artculo 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales, establece la
obligacin para los notarios u otros funcionarios que hagan sus veces, de informar
al Registro Nacional de Testamentos del hecho de haberse otorgado testamento
en sus oficios, ello sin perjuicio de los ndices a que se refiere el artculo 431 del
mismo cuerpo legal.
El sealado Registro estar a cargo del Servicio de Registro Civil e
Identificacin.
La obligacin se traduce en informar dentro de los 10 primeros das de cada
mes de las nminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado
en sus oficios durante el mes anterior.
La revocacin del testamento
La forma habitual de hacerlo es mediante el otorgamiento de otro acto
testamentario y cumplindose con las mismas formalidades y solemnidades.
Sin embargo, conviene tener presente que existe un fallo de la Corte de
Apelaciones de Santiago, de fecha 22 de abril de 2002 (Revista de Derecho y
J.,t. XCIC, abril-junio 2002, sec. 2, p. 41), que en esencia seala que "cuando el
testador se limita pura y simplemente a dejar sin efecto un testamento, con lo que
naturalmente su herencia pasar a regirse por las reglas que la ley contempla para
la sucesin intestada no hay razn legal para exigirle que otorgue un nuevo
testamento, toda vez que este no va contener ninguna nueva disposicin de
bienes, cual es el objeto fundamental del acto testamentario definitivo en el artculo
999 del Cdigo Civil, bastando entonces que la voluntad del testador se manifieste
de un modo igualmente explcito e inequvoco".
Aviso al Servicio de Registro Civil

282

Como una forma de completar el crculo informativo al Servicio de Registro

Civil, tambin es necesario que cuando se otorgue un acto testamentario que
importe una revocacin, igualmente debe comunicarse este hecho indicando en
este caso la fecha y repertorio del testamento revocado y si es abierto o cerrado.
Adems, podramos agregar, se deje en el informe constancia si el testamento
cerrado permanece en custodia en el oficio del notario informante en caso que as
fuere o ha sido retirado por el testador.
12. FUNCIONES ELECTORALES DE LOS NOTARIOS Y CONSERVADORES
Hubo un largo perodo en la historia poltica de nuestro pas en que las
elecciones populares y toda manifestacin poltico-partidaria estuvo suspendida.
En el ao 1973 fueron declarados disueltos los partidos polticos y suprimidos
los registros electorales de ciudadanos inscritos, as como las elecciones.
Hasta esa fecha los Conservadores de Bienes Races, de acuerdo a las leyes de
la poca, tenan participacin en los actos preparatorios de las votaciones
populares ya fuera con la custodia de los registros de votantes, la designacin de
vocales de mesa y la reparticin de los tiles electorales a usarse el da de la
eleccin.
Tambin participaban como Secretarios en los Colegios Escrutadores
departamentales.
Ms tarde, con el regreso de la actividad poltica y electoral en nuestro pas, las
leyes Ns. 18.556, de 1986 y 18.700, de l988, restablecieron el derecho ciudadano
a sufragar y a estar inscritos en partidos polticos y registros electorales de
votantes.
Dichas leyes nuevamente consideraron importante contar con el trabajo de
Conservadores de Bienes Races, hacindolo extensivo tambin a losnotarios.
La legislacin actualmente vigente, por lo tanto, aparte de los nuevos conceptos
que contiene, slo innov en cuanto a entregar a ambos ministros de fe tareas
afines a los nuevos procedimientos, creando funciones y atribuciones exclusivas.
No cabe duda que las nuevas tareas que se asignan a estos ministros de fe
involucran una alta responsabilidad en el sentido de asegurar la transparencia de
los procesos eleccionarios populares. Ello, al mismo tiempo, es una demostracin
del prestigio que el cargo tiene ante la opinin pblica.
La imparcialidad de estos ministros de fe, su probidad funcionaria, moral y tica
no hicieron dudar a la autoridad legislativa en entregarles tareas de suyo
importantes y que garantizan, como se ha dicho, un proceso electoral limpio y
eficiente.
283

Los cargos que desempean Notarios y Conservadores de Bienes Races se

traducen principalmente en ser Presidente, Secretario o Integrantes de Juntas
Electorales, Delegados de ellas en los recintos de votacin, y Secretario de
Colegio Escrutador.
El Servicio Electoral es quien efecta las designaciones para integrantes de
Juntas Electorales, cargo en el cual se desempean hasta mientras ocupen el
cargo como ministro de fe.
Para cada votacin designa el mismo Servicio a quienes habrn de servir como
Secretarios de Colegio escrutador.
Las otras designaciones como Delegados de la Junta Electoral las efectan las
propias Juntas.
Las Juntas Electorales
Estn sealadas en el Ttulo XII de la Ley N 18.700, la que en su artculo 182
establece que habr una Junta Electoral en cada provincia, sin perjuicio, como
dice el artculo 183, que el Servicio Electoral, por acuerdo de su Consejo y
mediante resolucin del Director y previo informe de la Junta respectiva, pueda
crear temporal o permanentemente otras Juntas Electorales, y cuando lo hagan
aconsejable circunstancias especiales que el mismo artculo detalla.
El artculo 184 seala que en las provincias cuya capital sea asiento de Corte de
Apelaciones, las Juntas estarn integradas por el Fiscal Judicial de dicha Corte, el
Defensor Pblico (Judicial) de la capital de provincia y el Conservador de Bienes
Races de la misma. El Secretario de la Junta lo ser el Conservador de Bienes
Races y el Presidente el Fiscal Judicial.
En las dems capitales de provincia las Juntas se integrarn con el Defensor
Pblico Judicial, un Notario Pblico y el Conservador de Bienes Races.
Tratan de esta materia, adems, los artculos 185, 186, 187, 188 y 189 de la Ley
N 18.700.
Tienen obligaciones detalladas en la ley y como integrantes de la Junta el
Presidente, el Secretario y el Integrante de ellas.
Fundamentalmente estas obligaciones y funciones se cumplen ms
directamente en las fechas prximas a una votacin y consisten principalmente en
la designacin y nombramiento de los vocales de cada mesa receptora de
sufragios de acuerdo a un sistema computacional que provee el Servel (Servicio
Electoral) y en un sorteo posterior. Una vez efectuadas las designaciones se
procede por la Junta a notificar a los ciudadanos elegidos mediante carta
certificada a sus domicilios, y a publicar, dems, en un diario que previamente
284

ha sido elegido por la misma Junta, el listado de todos los vocales. Designan
tambin las Juntas los locales de votacin.
Ms adelante les corresponde recibir las excusas de quienes no puedan cumplir
con
la
obligacin
de
vocal
y
efectuar
los
reemplazos
correspondientes.Nuevamente deben notificar a los reemplazantes y publicar en el
mismo diario las nuevas designaciones.
Tambin designan, por sorteo.
Ya ms cerca de la fecha de la votacin, deben hacer entrega a los Delegados
de la Junta del material que se utilizar en la eleccin.
El notario como Delegado de la Junta Electoral
Es una funcin que se cumple desde tres das antes de una eleccin hasta el
trmino de ella y en el local que ha sido designado para recibir las votaciones.
Lo designa la Junta Electoral preferentemente de entre personas que
desempeen el cargo de Notario Pblico, Secretario de Juzgado de Letras o de
Polica Local o Receptor Judicial. Cuando no es posible designar a personas de
alguna de las calidades sealadas, la Junta puede optar por otraspersonas
atendiendo a su idoneidad para ejercer la funcin.
Fundamentalmente el Delegado es la persona que tiene a su cargo el recinto de
votacin, y en su cometido le corresponde cumplir con las tareas que
principalmente le asignan los artculos 54, 56, 57, 58, 59, 75, 77, 78, 118, 121.
El notario como Secretario de Colegio Escrutador
Especialmente le corresponden las tareas a que se refieren los artculos 82, 83,
86, 88, 89, 91, 93, 94, de la Ley N 18.700.
Todas ellas dicen relacin con garantizar la transparencia de los procedimientos
internos del Colegio durante el recuento de sufragios.
Las Juntas Electorales
Estn integradas por tres miembros.
El cargo de Secretario est reservado por la ley para quienes desempeen
funciones de Notario Pblico o Conservador de Bienes Races o Archivero
Judicial. En sus funciones actan con absoluta independencia de cualquier
autoridad, estando sujetos a fiscalizacin por parte del Servicio Electoral, el
cual impartir las instrucciones que sean necesarias.

285

De entre las importantes labores que corresponde a estas Juntas, cabe destacar
la designacin y reemplazo de vocales de las respectivas Mesas Receptoras de
Sufragios y la guarda desde das antes y hasta el fin del proceso eleccionario, de
los tiles a ser usados el da de la votacin, entre los cuales se encuentran las
cdulas con las que se emitirn las preferencias de los ciudadanos.
Actualmente no guardan en su oficio Registros Electorales, pues estos ya no se
utilizan y han sido reemplazados por padrones computacionales que se ponen a
disposicin de las Mesas de Votacin directamente por las oficinas del Servicio
Electoral, sin que intervengan en ello las Juntas Electorales.
Participacin en la Constitucin de Partidos Polticos
De acuerdo a la Ley N 18.603 sobre Partidos Polticos, en su art. 6, la afiliacin
a los partidos polticos en formacin se har mediante una declaracin suscrita por
cada ciudadano inscrito en los registros electorales, ante cualquier notario de la
respectiva regin, o el Oficial de Registro Civil segn proceda.
Corresponde a los notarios intervenir en la formacin de partidos polticos
autorizando las firmas de los inscritos en los Registros Electorales que suscriben
el formulario que se presentar al Servicio Electoral para legalizar la existencia de
la colectividad.
Participacin en votaciones y elecciones en Partidos Polticos
De acuerdo al art. 30, de la Ley N 18.603, los acuerdos del Consejo General a
que se refieren las letras a) y d) del art. 26, y todas las votaciones y elecciones a
que se refiere esta ley y en las que participen los afiliados de cada colectividad
poltica, se adoptarn o efectuarn mediante sufragio personal, igualitario y
secreto ante un ministro de fe designado por el Director del Servicio Electoral, y
que recaer en un Notario Pblico u Oficial de Registro Civil cuando proceda.
Ante la duda que podra presentarse respecto de si el ministro de fe debiera
estar instalado en la respectiva sede poltica durante todo el tiempo que durare el
proceso de votacin, casi como un vocal ms en la mesa de sufragios, este autor
efectu una presentacin en tal sentido al Director del Registro Electoral. Este,
por Ord. N 7.987 de fecha 23 de septiembre de 1992, seal que los trminos en
que est concebido el art. 30 de la ley, "equivale a la presencia del respectivo
Ministro en los actos electorales ya descritos.
Sin embargo, contina la nota, tambin debe tenerse presente en estos
aspectos las normas estatutarias y reglamentarias, en materia electoral, del propio
partido poltico interesado, en las cuales muchas veces la presencia del Ministro
de fe no se requiere en forma continua, debido al mecanismo electoral que se
adopte en determinadas circunstancias".

286

Retribucin de los servicios prestados

De acuerdo a lo que establece el art. 168, inc. 2, de la Ley N 18.700, "los
Conservadores, Notarios y dems auxiliares de la administracin de Justicia, as
como los oficiales del Registro Civil, debern cumplir gratuitamente con las
obligaciones que esta ley impone".
A ms de lo anterior hay que considerar el costo que cada integrante de Junta
Electoral, especialmente el Secretario, debe asumir como propios. Es decir en el
fondo el desempeo de estos cargos constituye una carga fiscal.
El notario llamado adjunto
Como la Ley N 18.700 encomend a los Conservadores y Notarios diversas
funciones cuyo cumplimiento responsable pudiera hacer presumir un descuido de
sus tareas notariales habituales, el art. 177, en su inciso segundo, por una
modificacin introducida por la Ley N 18.808, dispuso que los Conservadores de
Bienes Races, los Notarios y los Archiveros Judiciales podrn solicitar el permiso
a que se refiere el art. 478 del Cdigo Orgnico de Tribunales, para dejar de asistir
a sus oficinas durante los das en que deben desempear las funciones que esta
ley les encomienda, manteniendo su calidad de ministro de fe para el ejercicio de
las labores propias de su cargo, las que ejercern separada e indistintamente con
el reemplazante".
Este permiso especial no guarda relacin con el permiso normal para
ausentarse del oficio.
Dado que el notario titular como el propuesto para cumplir las funciones propias
en el perodo pre y poseleccionario, pueden actuar indistintamente, y como lo
hemos sealado en otra ocasin en esta obra, hemos preferido designar el cargo
creado por la ley como de "notario adjunto", designacin que estimamos ms
apropiada, ya que a diferencia del Suplente, cuando este acta el titular no puede
hacerlo.
Ms adelante, el inciso 4 seala que: "el abogado que se designe para servir
las labores propias del cargo de Conservador, Notario o Archivero Judicial no
podr sustituir a estos en sus funciones electorales".
............
13. LA JURISDICCIN VOLUNTARIA Y LA GESTIN NOTARIAL
Esta es una cuestin que en el ltimo tiempo ha suscitado inters entre los
estudiosos del tema y en ciertos sectores legislativos. La razn es
fundamentalmente la injerencia que esto tiene en relacin a una reforma de la
administracin de justicia en que se busca la mayor celeridad en la tramitacin de
287

los procesos. Se considera que es perfectamente posible sustraer al conocimiento

de los tribunales de justicia aquellas materias, si no todas por lo menos algunas,
que no teniendo nada que ver con lo que es resolver contiendas entre partes slo
sirven para distraer tiempo y personal de aquellas labores que son ms propias de
los Juzgados y Cortes.
La jurisdiccin voluntaria, o no contenciosa
Conforme lo establece el art. 817 del CPC, son actos judiciales no
contenciosos, "aquellos que segn la ley requieren la intervencin del juez y en
que no se promueve contienda alguna entre partes".
En los arts. 818 y siguientes hasta el art. 828, se sealan normas de
procedimiento.
La jurisdiccin le ha sido entregada a los tribunales de justicia por el art. 2 del
COT, cuando seala que: "Tambin corresponde a los tribunales intervenir en
todos aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su
intervencin".
De acuerdo al concepto que enuncia el art. 817 CPC, la justificacin para que
sean los tribunales ordinarios quienes tengan el conocimiento y resolucin de los
asuntos no contenciosos es la ley.
Al sealar que se trata de aquellas cuestiones en que no existe contienda entre
las partes parece apartarse esta disposicin de lo que es la misin propia de los
tribunales. A este tipo de asuntos la doctrina procesal en su mayora la estima
como funcin impropia de la judicatura.
La funcin especfica del juez es y debe ser la de resolver los conflictos entre
partes, o como se dice habitualmente, dar a cada uno lo que
corresponde,"satisfaciendo las pretensiones procesales originadas en un conflicto
real o aparente".
"La razn histrica de por qu la actividad voluntaria es realizada por el juez,
aun cuando esencialmente no le corresponde, la encontramos en el Derecho
Romano".
En Roma, dicen Avsomolovic, Lhrs y Noguera, "no haba distincin de
funciones de Estado y el pretor era un magistrado que no slo tena que ver con
las cuestiones judiciales sino que con muchas otras; por ello, cuando se
encontraba ante necesidades de hecho, como la de proteger incapaces, autorizar
ciertos actos, etc., los satisfaca por medio de la 'cognitio extraordinaria'".
Citan a este respecto a Dos Reis, procesalista portugus, quien dice: "la
atribucin de la jurisdiccin voluntaria a los jueces no tiene sino un valor histrico.
288

Como en el Derecho Romano no exista la separacin de poderes y se reconoca

la conveniencia de rodear de autenticidad ciertas manifestaciones de la actividad
individual, se haca intervenir a los magistrados judiciales en la constitucin de
muchas relaciones jurdicas de carcter privado. Con el andar del tiempo algunas
de esas atribuciones pasaron a los notarios o a otros oficiales pblicos. Los actos
de jurisdiccin voluntaria que an hoy se atribuyen a los jueces son residuos de
aquella antigua organizacin administrativa atribuida a los rganos
jurisdiccionales" (p. 159).
En el derecho clsico romano, dice Francisco Arredondo, el "procedimiento
formulario" que distingua las funciones del MAGISTRADO (dotadas de "imperium") y
las funciones del JUDEX (dotadas de "iurisdiccio"), est el origen de la competencia
judicial para este tipo de actos. La funcin, dice, se ejerca en dos etapas, segn el
tipo de actos. "La etapa 'IN JURE' ante el Magistrado, que conclua con la
llamada 'litis contestatio', es decir, en la concrecin de la frmula que deba
someterse a la decisin ('iurisditio') del JUDEX, ya en una segunda etapa
llamada 'apud judicem', que conclua mediante el dictado de la sentencia. Los
casos, sigue diciendo este notarialista mexicano, en que no haba controversia
o litis se resolvan en la primera etapa ante el Magistrado y ya no pasaban
al JUDEX.
Cuando el Emperador Diocleciano cambi el sistema judicial romano e instaur
al JUDEX como el bsico administrador de justicia en nombre del'imperator', hizo
que este funcionario acumulara esas dos diversas funciones que ahora nos
parecen un tanto contradictorias. A travs de los aos, algunas de esas
atribuciones propias de los jueces pasaron a los escribanos (notarios), otras a los
actuarios, otras a los secretarios del juzgado y otras quedaron reservadas a los
propios jueces".
La historia es un antecedente, pero adems, dicen Avsomolovich y compaa,
existe una razn de conveniencia en que el conocimiento y resolucin de estos
asuntos no contenciosos est entregado a la funcin jurisdiccional: "en la garanta
de solvencia y de conocimientos jurdicos que poseen los jueces".
Otro argumento que entregan es que estos asuntos pueden eventualmente ser
transformados en litigiosos y "nadie, sino el juez puede conocer del proceso a que
esta intervencin d lugar".
Para estos autores, no obstante manifestar su inclinacin para que el
conocimiento de estas materias contine en el mbito de la judicatura, resulta
obvio reconocer la diferencia entre ambos tipos de jurisdiccin; en la voluntaria el
juez puede actuar slo cuando una ley lo faculta para ello. En la contenciosa, en
cambio, el juez no puede excusarse de entrar al conocimiento de un asunto
basado en que no existe ley.
Por ello, tratando de ubicar a qu funcin del Estado corresponde la jurisdiccin
no contenciosa y asumiendo que, como ya se ha dicho, "no es por su naturaleza
289

una funcin jurisdiccional", estiman, en primer lugar que no cabe situarla en el

mbito legislativo, pues la misin especfica en este caso es hacer la ley. Tampoco
cabe ubicarla dentro de la esfera del Ejecutivo, pues este debe tender a la
satisfaccin de las necesidades pblicas de un modo inmediato y directo.
Siguiendo el camino del derecho administrativo, sealan que si "entendemos por
acto administrativo la orden o resolucin del poder ejecutivo o de la administracin
pblica mediante la cual se crea, modifica o extingue una situacin subjetiva
fundada en el derecho objetivo, podemos concluir que la resolucin con la cual el
juez ejercita la llamada actividad voluntaria, es un tpico acto administrativo que
por razones histricas y de conveniencia no la ha dictado el poder ejecutivo o la
administracin pblica sino un representante de la funcin jurisdiccional del
Estado" (ob. cit. p. 74).
Citando a Guasp, concluyen estos autores sobre el punto que "por consiguiente,
tericamente cabe afirmar que la jurisdiccin voluntaria no tiene razn de ser, en
cuanto tal y, prcticamente, podra ser eliminada de cualquier ordenamiento
positivo.
Frente a esta razn de principio, solamente podran alegarse que existen
justificaciones de oportunidad que, en cada pas y en cada poca, aconsejan que
las tareas de la jurisdiccin voluntaria, permanezcan, como hasta aqu, atribuidas
a rganos jurisdiccionales.
En estos trminos parece que ha de resolverse, efectivamente, el discutido
problema del fundamento de tal jurisdiccin, aceptndolo, en sus lneas generales,
como una realidad presente, pero encaminando la reforma a un acercamiento de
esta figura a aquellos otros sectores del derecho que verdaderamente son ms
afines a la misma que la realidad judicial, como ocurre con los notariales y
registrales, los cuales, verdaderamente asumen una filosofa extraordinariamente
prxima a la jurisdiccin voluntaria" (ob. cit. p. 160).
Para el profesor argentino Emrito Gonzlez, "entendiendo a la jurisdiccin
voluntaria como concepto antagnico de contienda o jurisdiccin contenciosa, es
evidente que su ejercicio corresponde al notario".
Segn Gimnez Arnau, citado por E. Gonzlez en la obra sealada, "slo han
sido razones de ndole histrica las que han privado de la competencia notarial a
los actos de jurisdiccin voluntaria".
Por otra parte, Norman Cruz, citando a Anselmi y Nortara, expresa que "por no
ser verdadera jurisdiccin, es atribuible al notario la jurisdiccin voluntaria".
Seala tambin este mismo autor que: "la jurisdiccin voluntaria declara hechos
y situaciones jurdicas, pero no declara derechos de una manera directa. Las
resoluciones de estos actos no tienen la santidad de cosa juzgada. No habiendo
declaracin de derechos controvertidos ni posibilidades de que haya oposicin, no
290

tiene por qu intervenir el juez. Tratndose de actos extrajudiciales por su esencia

y naturaleza la intervencin debe corresponder a los funcionarios del orden
notarial" (ob. cit. p. 39).
Gimnez Arnau comentando a Castn, citado a su vez por Norman Cruz en la
obra ya sealada, p. 32, seala que la funcin notarial puede considerarse
jurisdiccional, de jurisdiccin voluntaria. Cita tambin a Lavandera y Bolvar
Cano, en Espaa y a Don, en Italia que: "afirman que son trminos equivalentes
funcin notarial y jurisdiccin voluntaria".
Cita tambin Emrito Gonzlez la opinin de otros procesalistas de nota como
Bollini, que dice ser posible la competencia del notario "no inter invitossino inter
volantes, esto es, a solicitud o por consentimiento de las dos partes que estn de
acuerdo... por ejemplo el proceso sucesorio por ante el notario".
Por su parte Couture, hablando de la evolucin de la funcin notarial seala que
la jurisdiccin voluntaria nace como "una verdadera funcin administrativa
desenvuelta dentro del mbito jurisdiccional" y aade que "al desprenderse de la
jurisdiccin oficial pasa directamente a los notarios" (E.GONZLEZ, ob. cit.).
"La jurisdiccin voluntaria es administrativa, y tambin la funcin notarial, sin que
se le pueda negar ejecutoriedad y fuerza de cosa juzgada", sostiene Curti
Pasini (N. CRUZ, ob. cit., p. 40).
El mismo autor hace referencia, adems, a la Ley N 6.191 Orgnica del
notariado de la provincia de Buenos Aires, que en su ttulo preliminar expresa que
los notarios: "...ejercern su ministerio de conciliacin alitigiosa" y que
"corresponde al notariado el ejercicio pleno de la fe pblica en todas las relaciones
de derecho privado sin contienda judicial y previa rogacin de los interesados".
En sentido muy similar a los criterios anteriores se han manifestado: Chiovenda
en sus "Instituciones", cuando dice; "...el que la mayor parte de los actos de
jurisdiccin voluntaria sean confiados al juez, no quita que tales actos sean de
simple administracin".
Calamandrei: "En la zona fronteriza entre la funcin jurisdiccional y la
administrativa, est la llamada jurisdiccin voluntaria; la cual, aun siendo, como
veremos enseguida, funcin sustancialmente administrativa es subjetivamente
ejercida por rganos judiciales y por eso se designa tradicionalmente con el
nombre equvoco de jurisdiccin..." (AVSOMOLOVICH, ob. cit., p. 161).
Pero no han sido solamente los tratadistas del derecho procesal quienes se han
inclinado en el plano doctrinario por preferir el ejercicio de la jurisdiccin voluntaria
por parte del notario, cuando menos, sustraerla al mbito de la judicatura.

291

El Primer Congreso Internacional del Notariado Latino (Buenos Aires,

1948), estableci que siendo el notario un profesional del derecho encargado de
una funcin pblica... se aspiraba a que "se comprendiera en la funcin notarial los
actos de jurisdiccin voluntaria en el sentido que se le da a esta expresin en los
pases de habla castellana".
Por otra parte, el IV Congreso Internacional del Notariado Latino, (Ro de
Janeiro, 1956), declar que: "La constatacin de la transmisin de bienes por
causa de muerte es funcin notarial especfica y como consecuencia formula el
deseo de que las sucesiones se radiquen ante el notario, quien tendr jurisdiccin
en las mismas hasta lograr todos sus efectos jurdicos.
Este Congreso no se limita a expresar su aspiracin, sino que reconociendo la
posibilidad de la transformacin de la cuestin en litigiosa, se adelanta al
cuestionamiento que podran alegar algunos, (y que ya lo anunciaron tambin
Avsomolovich y otros segn vimos ms arriba) y expresa su sentimiento de que
"en todos los casos en que por surgir controversias se recurra a la va judicial,
despus de resueltas volvern al notario para la realizacin de las dems fases de
la transmisin".
Finalmente, por considerar las razones que se dieron como suficientemente
vlidas para nuestra realidad nacional, transcribimos las consideraciones y
recomendaciones de las Dcimas Jornadas Notariales Argentinas de 1964, en
Jujuy:
"Considerando:
a) Que en toda sociedad jurdicamente organizada hay derechos que se
adquieren por la sola voluntad de las partes exteriorizada en legal forma;
b) Que hay otros derechos cuyo estado jurdico no se alcanza por la sola
actividad de las partes, pues en su constitucin debe intervenir el Estado a travs
de la actuacin de algn funcionario pblico, con competencia especial,
determinada al efecto por la ley y poder suficiente para alcanzar ese resultado;
c) Que la intervencin de ese funcionario produce un documento que reviste el
carcter de autntico;
d) Que conforme a nuestro derecho positivo, en los actos llamados de
jurisdiccin voluntaria, tal documento se obtiene mediante la insinuacin judicial;
e) Que el notario se encuentra investido por el Estado del poder de dar fe, y por
consiguiente con la posibilidad jurdica de autenticar muchos de esos documentos
con igual eficacia que cuando interviene el juez en la llamada jurisdiccin
voluntaria;

292

f) Que el documento notarial tiene la ventaja respecto del judicial de elaborarse

con mayor economa procesal y, al propio tiempo, permite descongestionar la
labor de los tribunales haciendo que el juez desarrolle su funcin especfica en
jurisdiccin contenciosa;
g) Que, finalmente, debe quedar aclarado que cuando el notario interviene en la
produccin de estos documentos lo hace como funcionario autenticante y no como
profesional de derecho. Por tanto, se recomienda:
1. Siendo que el notario participa del poder del Estado y, por ello, puede conferir
autenticidad a muchos documentos que en la actualidad deben hacerlo los jueces
porque se encuentran comprendidos dentro de la llamada jurisdiccin voluntaria,
se recabe de los poderes pblicos el reconocimiento de este derecho a los
notarios promovindose las reformas legislativas correspondientes.
2. Que este documento notarial deber ser siempre protocolar, en forma de
escritura o de acta.
3. Que el lmite de la actuacin notarial se producir por la existencia de
controversia entre partes, en cuyo caso el procedimiento a sustanciarse ser de
exclusiva competencia judicial" (ob. cit., p. 220).
Sobre este ltimo punto conviene detenerse un poco, pues, como se ha
sealado, un argumento de oposicin al traspaso a la funcin notarial de lo
voluntario consiste en indicar que los asuntos no contenciosos pueden llegar a ser
litigiosos y ello aconseja mantenerlos dentro de la esfera judicial.
Pensamos que de ninguna manera ello puede ser una razn de peso. No
teniendo el notario un poder de decisin sobre asuntos controvertidos, nada
impide que la cuestin, producido el conflicto, si llega a ocasionarse, cese su
tramitacin o diligenciamiento ante l mientras el pleito es resuelto por el tribunal
competente.
No es extraa, por lo dems, esta situacin ante nuestra legislacin positiva.
Una situacin en algn modo similar la vemos en materia particional, en que
cuando se presentan cuestiones que son de controversia, se paraliza el
conocimiento de la cuestin principal hasta mientras un tribunal ordinario
competente no resuelva la cuestin planteada.
Y una pregunta que surge en este punto, qu valor tiene la actuacin notarial?,
tiene valor de cosa juzgada?
Es evidente que la funcin notarial y la judicial son diferentes. El notario, como
dice Vsquez Campos, citado por Bollini, interviene en forma preventiva; el juez,
en forma reintegradora; es lo que corrientemente se dice, que la funcin notarial
es fisiolgico-jurdica; la del juez, patolgico-jurdica.
293

Tambin se evidencia la diferencia entre ambas actuaciones, pues los intereses

que reclaman su intervencin son diversos. La intervencin del notario es
solicitada por intereses aislados o enlazados; el juez, por intereses contrapuestos.
Y en relacin con la pregunta formulada ms arriba, aparece otra diferencia
entre ambas funciones.
Como dice el notarialista argentino Jorge Bollini, "la sentencia, o sea el acto
jurisdiccional, por excelencia, lleva en s plenamente la autoridad de cosa juzgada.
El acto notarial no produce por s la cosa juzgada en su ms propio sentido y slo
lleva consigo una prevencin iuris tantum de legitimidad y autenticidad. Se suele
decir, entre los tratadistas, que el proceso notarial atribuye a los actos jurdicos
valor y fuerza de sentencia; pero ello no debe ser entendido en el sentido de cosa
juzgada" ("La funcin notarial" trabajo a la XI Convencin Notarial argentina,
1982). Y agrega que "la declaracin legitimadora notarial est subordinada a la
definitiva decisin judicial, en caso de contienda promovida por quien se crea
postergado o perjudicado".
Con todo, termina Bollini, la posibilidad de revisin judicial no es, sin embargo,
absoluta. La necesidad de conceder a la fe pblica, en el mbito que es propio de
ella, la eficacia debida, hace que no puedan ser contradichas o rectificadas las
aseveraciones del instrumento pblico, que quedan amparadas por la fe del
notario.
De las ideas recogidas anteriormente ya podemos sacar algunas conclusiones:
Es evidente que la mayor parte de los autores procesalistas son coincidentes en
sealar que la mal llamada jurisdiccin no contenciosa o voluntaria es ms bien un
acto de tipo administrativo revestido de caractersticas muy especiales y que en
poco, por no decir casi en nada, se justifica el que sea materia de aplicacin por
parte de la judicatura ordinaria, la cual debe cumplir como misin especial el
restablecimiento del orden que ha sido alterado estableciendo los derechos que a
cada quien corresponde.
Aparece tambin como evidente que por el mismo carcter propio que ella
posee, nada puede impedir que la labor de su conocimiento sea desarrollada, en
vez de los jueces ordinarios, por personas que siendo tambin profesionales del
derecho desempean, como deca un autor citado, una tarea ms afn a ella. En
este orden de ideas es evidente que quien se presenta ms relacionado a dicha
actividad es el notario.
Adems, la calidad de profesional abogado especializado de este "Auxiliar de la
Administracin de Justicia", asegura a los interesados preparacin, conocimiento
(o lo que es lo mismo: solvencia) y un grado suficiente de responsabilidad.
El notario en sus actuaciones responde ante el Estado que lo invisti, ante todas
las partes y ante su conciencia, al decir de Emrito Gonzlez.
294

Siendo el notario un profesional del derecho que al igual que un juez se

mantiene en un lugar independiente de los intereses particulares, tambin da a los
interesados esa seguridad de imparcialidad que resaltan quienes, tmidamente
segn nos parece, se inclinan por mantener la "jurisdiccin" no contenciosa dentro
de la esfera judicial.
Se agrega a las ideas anteriores algo que el acuerdo recin transcrito de la
reunin en Jujuy seala: la descongestin de la labor de los tribunales, asunto que
reviste especial importancia en nuestro pas, ya que la labor administrativa que
implica el ejercicio de la jurisdiccin no contenciosa es gravitante en la agilidad del
trmite judicial en conjunto.
Actualmente, desde variados sectores vinculados al quehacer judicial se
cuestiona la lentitud de la tramitacin de los procesos y se encuentra alguna
excusa en el recargo de trabajo de los respectivos tribunales, cosa que impide una
actuacin acuciosa y diligente.
Un artculo aparecido en pgina de editorial, en un documentado artculo sobre
anlisis de datos estadsticos en la labor de nuestros tribunales, don Jorge Correa
S., refirindose a causas y soluciones de los problemas que presenta la
administracin de justicia en nuestro pas seala, entre otros aspectos: "Una
posible razn la encontramos al examinar el tipo de cuestiones que ingresan a los
tribunales... Esta revisin es an ms indispensable entre las materias
llamadas 'voluntarias ...cabe preguntarse si todas estas materias requieren de una
organizacin tan compleja, sofisticada y cara como un tribunal para tratarse. Si, en
cambio, no debieran ser procesadas por otros organismos ms simples en su
estructura y organizacin, descongestionando as a los tribunales y dejando en
ellos 'espacio' para las demandas que si requieren de una maquinaria tan
compleja como un tribunal para resolverse".
Es cierto que una solucin de la naturaleza sealada no termina con el problema
judicial en su integridad, ya que existen otros factores con incidencia fuerte, pero
evidentemente una disminucin de la carga laboral que representa lo no
contencioso alivia el trabajo del tribunal y deja la posibilidad de mejor ocupar ese
tiempo que quedara disponible en algo que es ms propio de la judicatura.
As resulta que dos razones inmediatas apareceran como justificando el
sustraer lo no contencioso de la esfera de la judicatura: la naturaleza
administrativa ms que judicial de la gestin voluntaria que la hace distanciarse de
una labor propia de administrar justicia, y la posibilidad de disminucin de una
parte de la carga laboral de los tribunales.
No existe, pues, adecuando por supuesto las normas de procedimiento
respectivas, inconveniente doctrinario slido ni prctico, para que estas cuestiones
sean de conocimiento por parte de otros entes como los notarios, quienes, no es
majadero reiterarlo, se encuentran ms prximos a ellas.
295

"No est, dice Bollini, desde luego desprovisto de lgica el deseo del notariado
latino de que se reintegren a la rbita de la competencia del notario todas las
funciones que, sin razn, le han sido sustradas".
Pero es preciso hacerse cargo de las otras razones que esgrimen quienes no
son partidarios de la idea, segn antes hemos visto.
Sealan que el grado de idoneidad funcionaria del juez y la imparcialidad que
este asume es determinante para una sana tramitacin y resolucin de estas
cuestiones. Tambin dicen que como en todo asunto no contencioso existe la
posibilidad de su transformacin en litigioso, es conveniente que, de ocurrir ello,
sea el mismo tribunal quien conozca de la cuestin.
Por nuestra parte hemos manifestado que el notario tambin presenta un grado
de idoneidad jurdica tan slida como la del juez.
Es un profesional del derecho con la misma e idntica formacin acadmica que
aquel y que cumple una funcin especializada en la cual siempre "trata de conciliar
los
intereses
generalmente
controvertidos
que
hay
en
toda
contratacin", desarrollando as una funcin eminentemente social. Slo quienes
no conocen muy de cerca la actuacin notarial en toda su amplitud pueden
desconocer este punto que alcanza diariamente en el oficio notarial una verdad
indesmentible.
El notario, en un sentido propio de su actuacin profesional es mucho ms que
un simple fedatario de hechos y circunstancias. Existe una parte, podramos decir
oculta, no pblica, en su actuacin y que va estrechamente ligada a toda la
complejidad de la trama preparatoria de una contratacin y a la que slo tienen
acceso los directamente involucrados en el asunto.
Esta actuacin privada del notario se resume en una participacin activa
asesorando a las partes y muchas veces guiando con su experiencia la mejor
redaccin de clusulas concebidas en trminos vagos o imprecisos. De ello no
queda ms constancia que lo que los interesados han podido comprobar en sus
audiencias con el notario. El notario que no cumple dicha labor es casi inexistente,
como tambin no existe el da en que este funcionario no deba emitir sus
opiniones a partes y abogados. Juicios que estos y aquellos aceptan y valoran.
Hoy en da los negocios a travs del notario son da a da ms variados,
complejos y relacionados con las varias ramas del derecho. Ello exige una
especial dedicacin y un funcionario estudioso capaz de asegurar a los
contratantes un documento perfecto y eficaz tanto en la forma como en el fondo.
Los tiempos han cambiado, y el notario, dicho a la manera de Carnelutti seala
E. Gonzlez (ob. cit., p. 163), ya no es el mero escribiente de voluntades ajenas,
sino el documentador, el "hacedor" del documento.
296

En otro aspecto, la fe pblica, o "verdad oficial", y que para nosotros es aquella

que por razones de conveniencia jurdica obliga a tener por ciertos determinados
hechos o circunstancias cuando ellos son aseverados por los entes a quienes el
Estado les asigna calidad de fedatarios, ha estado entregada prioritaria y
fundamentalmente al notario.
Tan importante tarea y responsabilidad se le ha entregado en Chile a estos
funcionarios desde los inicios de nuestra legislacin positiva y hasta la fecha no se
ha sabido que ella en algn momento haya sufrido un quiebre institucional, ni que
su eficacia haya sido puesta en duda.
Slo ha sufrido embates, naturales por cierto, que en absoluto son excluyentes,
ya que tambin cada cierto tiempo afectan a otros sectores no slo del mbito
judicial, sino de cualquier otra actividad en que el hombre es el eje. Estos
inconvenientes que a veces parecen afectar al conjunto, son siempre
exclusivamente causa de la debilidad de algunos y no del sistema como tal, que
por lo dems despus de su ocurrencia ha resultado ms fortalecido. Lo malo
sirve no slo para depurarlo sino como experiencia para no volver a incurrir en el
error, tanto por quien lo comete, si es inteligente, como de quien es llamado a
evitar su ocurrencia.
La idoneidad funcionaria as, se ha demostrado estar suficientemente apoyada
en la formacin profesional del funcionario cuyos estudios, reiteramos porque
parece ser algo que se olvida o se quiere olvidar, han sido los mismos que los del
juez. Ni ms ni menos.
Slo los diferencia la experiencia y la prctica en el ejercicio cotidiano de la
funcin propia. Cada uno da a da ha ido asumiendo en su labor
responsabilidades, conocimientos y versaciones que asumen la verdadera
categora de especializacin en su campo. Y ello ocurre no slo en el mbito del
derecho, sino que es propio de cualquier actividad humana en que la dedicacin
exclusiva en un cargo aparta de materias que no son de uso habitual.
Si se pretende descalificar al notario con el argumento de estimar que slo de
parte del juez existe idoneidad por el hecho de estar diariamente incursionando en
la aplicacin prctica de normas sustantivas y de procedimiento, vemos que ello
no es ni suficiente ni justo, pues este ministro de fe tambin en su campo aplica
diariamente normas sustantivas y procesales.
La diferencia est slo en el mbito de accin de cada uno.
Aquel est metido en el conflicto entre partes, en la discusin de quin tiene la
razn. En cambio el notario est inserto en la generacin de negocios
ensamblando la voluntad de la ley con la de los contratantes, para que de esa
relacin salga un contrato capaz de crear obligaciones y derechos vlidos. En una
contratacin no hay ms discusin ni conflicto que el inters de cada parte de
297

cuidar sus intereses, pero que no llega a cuestionar el del otro. No lo discute, ms
bien lo acepta y lo quiere para s a travs del vnculo que genera el contrato.
El notario debe procurar que de su oficio salga un contrato que evite a futuro la
gestacin de una contienda. Es lo que algunos llaman la justicia preventiva.
Planteadas as las cosas no aparece entonces tan propia y excluyente para el
juez la idoneidad jurdica. Ambos profesionales del derecho son igualmente
idneos, y en su respectivo mbito de ejercicio profesional deben procurar ser los
mejores!
Pero es adems forzoso convenir, aunque por cierto algunos pretendern negar
el hecho, (y otros como los que sustentan aquella tesis, soslayarlo), que en
realidad tampoco es el juez directamente quien toma conocimiento de este tipo de
asuntos. Normalmente son funcionarios subalternos del propio tribunal quienes
desarrollan este trabajo, "resolviendo" las cuestiones en base, regularmente, a
formatos de sentencias o resoluciones.
Y esto no es una crtica directa al juez, sino que al sistema que lo abruma de
tareas que es imposible pueda humanamente cumplir a cabalidad. Slo demuestra
una realidad que es indesmentible y que, por lo dems, no es ajena tampoco a
ninguna de aquellas actividades en que el exceso de trabajo, la premura de las
situaciones y la confianza que se tiene en la idoneidad y seriedad de subalternos
la hace una prctica habitual. Es una conducta que el legislador no la quiso ni la
previ, pues el momento histrico cuando dict la ley era diferente y las cosas se
podan hacer como la ley mandaba.
Hoy es una prctica a la cual nos hemos acostumbrado sin poder sustraernos a
ella. Exige, si, para el subalterno, un grado de seriedad, preparacin y capacidad
que antes no era indispensable.
Pareciera as que siendo adems no propia la intervencin del juez no es
tampoco exacto por esta razn el argumento que esgrime la pretendida idoneidad,
al menos en el grado que se le quiere dar. Este argumento, as lo estimamos, slo
tiene fuerza, y relativa segn hemos dicho, en la medida en que el propio juez, en
persona, asumiera el conocimiento y resolucin de estas cuestiones.
Otro argumento que se esgrime en pro de la mantencin del sistema es la
imparcialidad del juez.
Y por qu no encontrarla tambin en el notario?
No es el notario independiente en su funcin?
El notario al igual que el juez desempea su funcin con imparcialidad.
Pretender que no goza de la suficiente independencia es no slo cuestionarlo
298

como funcionario, sino poner en tela de juicio al sistema que le ha entregado "el
poder de dar fe", como deca Sanahuja.
As, por qu no suponerle idoneidad por este concepto si en cambio todo el
sistema de la fe pblica se basa en la ponderacin de sus juicios, en la capacidad
para certificar hechos ocurridos en su presencia?
Evidentemente que no hay base legal, doctrinaria ni de ninguna ndole para
cuestionar la independencia y seriedad del notario en su actuar.
Y es ms, con respecto al abogado, el notario siempre se sita en una posicin
que distinguidos notarialistas denominan como "magistrado de la paz". El notario,
a diferencia de aquel puede asistir a todas las partes en un negocio entregndoles
su consejo. Su misin es independiente de los intereses de cada uno. Slo tiene
en vista producir un contrato vlido. En cambio el abogado, por lo
general, representa los intereses de una de las partes. A su cliente debe
responder que el negocio resulte como l quera. No puede el abogado proteger el
inters de todas las partes. Slo puede asesorar a quien sus intereses representa.
Si lo hace con ambas, prevarica.
Pero an ms, a mayor abundamiento, el conocimiento y resolucin de asuntos
no contenciosos desde el momento que en ellos no existen intereses
contrapuestos no exige tampoco en forma perentoria, casi sine qua non, un grado
de independencia como el necesario en las cuestiones de controversia, ya que en
estas, incluso, se exige la no manifestacin de criterios antes del fallo.
Finalmente, ha cuestionado alguien en algn momento al notario en el
desempeo de sus funciones por falta de imparcialidad o independencia?
Nos parece no haber escuchado esa crtica.
Finalmente, de toda la literatura sobre este asunto de la jurisdiccin voluntaria
que hemos consultado, cuando se ha tratado de cuestionar el traspaso al
notariado de las gestiones no contenciosas no hemos encontrado ms
argumentos que los sealados. Y ellos, hemos visto, no admiten un anlisis ms
profundo.
Situacin de la jurisdiccin voluntaria en nuestro pas
De acuerdo a nuestra legislacin, segn ya se ha citado al inicio, son los
tribunales de justicia los encargados del conocimiento, tramitacin y resolucin de
este tipo de cuestiones.
Los notarios, y en general los auxiliares de la administracin de justicia,
intervienen en varias de estas actuaciones, pero no asumiendo una labor
determinante en cuanto al curso de ellas, como por ejemplo en la posesin
299

efectiva en sede judicial (de aquellas que derivan de haberse otorgado acto
testamentario) en que se limitan a protocolizar el respectivo inventario de los
bienes del causante, o los antecedentes de las diligencias de apertura en los
testamentos cerrados.
Algo de la carga de la tramitacin de posesiones efectivas ha disminuido en la
sede judicial con la dictacin de la ley aquella que dispuso que era el Servicio de
Registro Civil el rgano encargado de tramitar y resolver. Salvo cuando haba un
acto testamentario en cuyo caso corresponde la tramitacin a la justicia civil
ordinaria.
Pero se mantiene el ingreso civil respecto de otras cuestiones.
Al ingreso de una cuestin no contenciosa se genera en el juzgado el inicio de
un largo procedimiento en base a presentaciones de solicitudes, providencias,
notificaciones e intervenciones de terceros que van formando un expediente que
constituir el antecedente histrico de la actuacin.
Las solicitudes se hacen sobre la base de escritos que requieren del provedo
del juez y la firma del secretario que autoriza, diligencia esta que se afina
normalmente al da siguiente de la presentacin, por la notificacin en el llamado
Estado Diario.
Cuando el tribunal dispone la publicacin de una determinada diligencia, el
Secretario debe redactar un extracto de ella y proporcionarla al interesado para
que este cumpla el trmite.
Dentro de la tramitacin de un asunto de jurisdiccin voluntaria no cabe que el
tribunal se pronuncie sobre otra cuestin que no sea la del curso progresivo del
proceso. Es decir, no se decide sobre pretensiones encontradas. La gestin
misma es, por lo dems ineficaz para ello.
Si en algn momento apareciere el llamado "legtimo contradictor" (art. 823
CPC), el asunto se transforma en contencioso quedando en suspenso la
continuacin de la tramitacin de la cuestin voluntaria hasta mientras aquel no se
resuelva de acuerdo a los procedimientos y ritualidades procesales del caso. Es
en este momento cuando aparece la funcin jurisdiccional propiamente
tal, desapareciendo la labor netamente administrativa, para ser retomada una vez
fallado el asunto.
Toda esta seguidilla de procedimientos requiere dedicacin (o lo que es igual:
tiempo), y una infraestructura adecuada.
El tiempo que se emplea en estas gestiones es restado al que debiera dedicarse
para cumplir tareas ms propias de la administracin de justicia.

300

Materias comprendidas en nuestra legislacin como jurisdiccin no contenciosa

o voluntaria
Los asuntos que comprenden la jurisdiccin no contenciosa se encuentran
fundamentalmente en el Libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil, en los arts.
817 y ss. El que principalmente entrega un detalle de las normas de procedimiento
a que estn sujetas.
Siguiendo el ordenamiento de este Cdigo ellas son las siguientes:
1. De la habilitacin para comparecer en juicio.
2. De la autorizacin judicial para repudiar la legitimacin de un interdicto.
3. De la emancipacin voluntaria.
4. De la autorizacin judicial para repudiar el reconocimiento de un interdicto
como hijo natural.
5. Del nombramiento de tutores y curadores y del discernimiento de estos
cargos.
6. Del inventario solemne.
7. De los procedimientos a que d lugar la sucesin por causa de muerte
cuando la precede un acto testamentario.
Estos comprenden: a) ordenacin de la faccin y protocolizacin del testamento
solemne; b) publicacin y protocolizacin de los testamentos otorgados slo ante
testigos y de los privilegiados; c) apertura del testamento cerrado; d) guarda y
aposicin de sellos; e) dacin de posesin efectiva; f) la declaracin de herencia
yacente.
8. De la insinuacin de donaciones.
9. De la autorizacin judicial para enajenar, gravar o dar en arrendamiento por
largo tiempo bienes de incapaces, o para obligar a estos como fiadores.
10. De la venta en pblica subasta.
11. De las tasaciones.
12. De la declaracin del derecho al goce de censos.
13. De las informaciones para perpetua memoria, y

301

14. De la expropiacin por causa de utilidad pblica.

Pero aparte de estas gestiones existen en otras leyes como el propio Cdigo
Civil, asuntos que se encuentran entregados a la competencia judicial y que, al
igual que los anteriores, no presentan caractersticas propias de asuntos
controvertidos, asumiendo por tanto la calidad de no contenciosas.
Estas gestiones son variadas y pensamos son muy difciles de detallar sin pecar
de omisiones.
Entre las gestiones aquellas podemos citar:
1. La declaracin de muerte presunta, a que se refieren los arts. 80 y ss. del C.
Civil.
2. La dacin de posesin provisoria y definitiva de los bienes del muerto
presunto (arts. 82 y 84, C. Civil).
3. La autorizacin de la venta de bienes por los poseedores provisorios, (art.
88, C. Civil).
4. La aprobacin de la rendicin de cuenta de la administracin para el caso de
contraer matrimonio el curador (art. 116, C. Civil).
5. Autorizacin para destinar dinero que se haya entregado o donado al pupilo
(art. 401, C. Civil).
6. Autorizacin para donar los bienes del pupilo (art. 402, C. Civil).
7. Rectificaciones de partidas del registro Civil (art. 17, Ley Reg. Civil).
8. Cambios de nombres (art 1, Ley N 17.344).
9. Declaracin de calificacin de edad (art. 314, C. Civil).
10. Gestin judicial para conocer de la oposicin del Conservador de Bienes
Races para inscribir un ttulo (art. 18, Reglamento C. de B. Races).
11. Gestin a que da lugar el extravo de una letra de cambio (art. 88, Ley
N 18.092).
Seguramente, como se dijo, la enumeracin anterior no es todo lo completa que
fuera de desear, pero abarca lo que puede ser de ocurrencia ms comn.
Pueden ser todos estos asuntos derivados al conocimiento y resolucin de un
notario?
302

Si se parte de la idea que la doctrina no ve inconveniente en el traspaso a la

funcin notarial del conocimiento de las cuestiones no contenciosas, pareciera no
haber inconveniente que todas estas gestiones fueran de conocimiento de los
notarios.
Sin embargo, por la naturaleza propia de algunas de las gestiones que asumen
el carcter de no contenciosas, somos de la opinin que deberan quedar
excluidas de la competencia notarial asuntos en los cuales indirectamente, o en
alguna forma est presente como algo ms cercano, la contienda litigiosa.
Adems que un cambio tan radical no puede ser bueno sin previamente haber
apreciado las bondades y eficacia de la alteracin del sistema.
Ellas son principalmente:
a) De la habilitacin para comparecer en juicio.
b) De la autorizacin judicial para repudiar la legitimacin de un interdicto.
c) De la autorizacin judicial para repudiar el reconocimiento de un interdicto
como hijo natural.
d) De las tasaciones.
e) Aprobacin de la rendicin de cuentas del art. 116 CC.
f) Gestin para conocer de la oposicin del Conservador a inscribir un ttulo.
Por razn de una mayor afinidad profesional con ciertas materias, pensamos
que perfectamente podra el notario, desde un primer momento, conocer de
asuntos tales como:
a) Faccin de inventario solemne (evitando la gestin judicial previa).
b) Los procedimientos a que da lugar la sucesin por causa de muerte (en las
sucesiones testadas).
c) Informaciones para perpetua memoria.
d) Gestin de declaracin del extravo de una letra de cambio (art. 88, Ley
N 18.092).
Determinacin del oficio notarial competente
Suponiendo que hay acuerdo en hacer el traspaso de algunas gestiones a lo
notarial, surge la interrogante de cmo determinar el oficio que debiera tramitarlas.

303

Pensamos que si hoy en da el sistema imperante para determinar el tribunal

correspondiente no es objeto de crticas, no habra razn para desestimarlo. Por
ello se podra aplicar el sistema de turnos hoy establecido en los tribunales.
Es decir, segn el ltimo domicilio en Chile del causante, en materia de sucesin
testamentaria, o la ubicacin de los bienes, en materia de autorizaciones, etc.
En cuanto a la forma de determinar cul de los diferentes oficios notariales, en
aquellos lugares en que exista ms de uno sera el competente, se proponen dos
alternativas:
a) Un turno mensual correspondiente al determinado por las respectivas Cortes
de Apelaciones para aquellos asuntos relativos a la Corporacin de Asistencia
Judicial, y que es el que actualmente corresponde desempear a los oficios
notariales, o bien
b) Distribucin de asuntos en base a la primera letra del apellido del causante,
en las gestiones sucesorias testamentarias, o del apellido del titular del dominio de
los bienes races, o, en general, del interesado respecto de quien se hace la
gestin. Para ello a cada oficio notarial se le asignara el conocimiento de
determinadas letras.
La gestin ante el notario
Si pensamos que al promover la idea de efectuar un traspaso de ciertas
materias desde el mbito de la justicia ordinaria al campo notarial, uno de los
factores que se tom en cuenta para ello, aparte de la urgencia en disminuir el
nmero de cuestiones sometidas a conocimiento de los tribunales comunes como
una forma de agilizar los procedimientos netamente judiciales, fue la necesidad de
eliminar trmites innecesarios y evitar dilaciones en el tiempo, aparece como
necesario que siendo radicados estos asuntos ante otro funcionario, las diligencias
se efecten en la forma ms expedita posible y de acuerdo a un procedimiento
ms acorde a la naturaleza propia de los oficios notariales.
Forma de la actuacin ante notario
La tramitacin de las cuestiones voluntarias que se promuevan ante los notarios
deber contar con el patrocinio de abogado habilitado para el ejercicio profesional,
y asumir la forma de actas o escrituras pblicas.
As, por ejemplo, el interesado en una posesin efectiva testamentaria puede
formular una declaracin bajo la forma de escritura pblica en la cual seale los
mismos antecedentes y declaraciones que hoy contiene el escrito que se presenta
ante los tribunales de justicia.

304

En dicha declaracin incluir adems la manifestacin de los bienes

hereditarios. Se acompaarn los documentos que acrediten la defuncin,
matrimonio, nacimiento, etc., los cuales sern archivados al final del registro de
Instrumentos Pblicos pertinente.
El notario confeccionar un extracto similar al que se entrega hoy por el
Secretario del tribunal, el cual se publicar en la misma forma.
Con una copia de la escritura de declaracin y la constancia de la publicacin, el
interesado deber requerir del Servicio de Impuestos Internos se determine la
exencin del pago del impuesto a la herencia o su determinacin.
Cancelado el impuesto, o con el mrito de la declaracin de exencin, el notario
proceder a autorizar la escritura de la posesin efectiva. Con copia de todo ello el
interesado requerir se practiquen las inscripciones de posesin efectiva y de
herencia que correspondan en el Conservador de Bienes Races.
Las ampliaciones de inventario se harn igualmente bajo la forma de declaracin
convertida a escritura pblica.
Del mismo modo se efectuarn las ampliaciones de la posesin efectiva a otros
herederos.
Las otras gestiones, como la informacin de perpetua memoria, asumirn
tambin la forma de declaracin del interesado, contenida en escritura pblica y la
declaracin en la misma ocasin de testigos de referencia.
Ausencia de contienda
El asunto que pasa a ser de conocimiento del notario debe estar ausente de
contienda entre partes.
Inmediatamente de aparecer alguna cuestin de esta naturaleza, el notario
deber abstenerse de seguir conociendo del asunto y remitirlo de inmediato al
juzgado de letras que corresponda para su resolucin.
Reflexiones finales
"La solucin que consiste en la posibilidad de tramitar la sucesin no litigiosa
ante un escribano, limitando la actividad del juez a la homologacin de lo actuado
ante l constituira un sensible descongestionamiento de esta fatigosa e intil
actividad, permitiendo la aplicacin de las horas ahorradas a la actividad
propiamente conexa con la justicia".
"Una tarea inexcusable para que los rboles florezcan y fructifiquen es la poda.
Eso ocurre tambin con los frondossimos rboles judiciales. Hojarasca y ramaje
305

intiles absorben gran parte de la savia, haciendo que las flores y frutos es decir
resoluciones sean tardas, de pequeo volumen y escaso gusto.
No habis pensado alguna vez en la vida de esos jueces de grandes capitales
que cuentan los pleitos por cientos, las causas por miles y que todava han de
atender a lo gubernativo, a la inspeccin de Registros de la propiedad, a la
estadstica y a otra infinidad de comisiones?
Los trmites, que en aquellos ordenamientos normales y pacficos hay que
seguir, para nada requieren una potestad de mando. Publicar edictos en los
peridicos, escuchar y consignar declaraciones, testimoniar documentos, or al
ministerio fiscal, son garantas que el notario puede llenar tan bien o mejor que un
juez. Incluso el acto conciliatorio, donde nada hay que fallar, se ventilara ms
eficazmente en la intimidad de un despacho notarial que con el fro ceremonial de
los Juzgados municipales, donde el mobiliario, las circunstancias, los modos y las
prcticas mantienen el nimo suspenso entre el temor y la risa".
En cuanto a la desconfianza hacia la idoneidad del notario:
"Esta milenaria nobleza de la funcin, ha conocido tambin oscuros parntesis
de decadencia, pero esta ha sido siempre una decadencia de hombres, porque la
funcin ha estado en todo tiempo el servicio de la civilizacin, la que us de ella
como del ms idneo instrumento para transmitir a la posteridad muchos de sus
documentos imperecederos".
"Para muchos, la profesin notarial se limita a la copia servil de formularios
preestablecidos, y como tal la funcin reducida a una vulgar canonja
desempeada por oficiales subalternos a beneficio del escribano. No son pocos
los que ignoran que la parte ms digna y ms noble de la actuacin notarial es la
que no queda registrada en la escritura, porque el ms perfecto ensamblamiento
de los derechos y obligaciones de las partes no est en la simple enunciacin de
voluntades, sino en la interpretacin previa de sus propsitos... y esto tanto en el
consejo oportuno o la opinin jurdica o econmica o social, la explicacin leal y
honesta de la ley, el patrocinio moral y hasta la misma autoridad personal del
notario, son elementos imponderables e intraducibles en el acto
autorizado..." (Jos A. Negri, citado por Luis F. Senz).
"Debemos reflexionar sobre la misin del notario en nuestras sociedades
actuales, enfrentadas ya definitivamente al reto del fenmeno de la MODERNIDAD.
El notario de los tiempos actuales puede y debe dar nuevas respuestas de servicio
a la ingente necesidad de SEGURIDAD JURDICA, vital en nuestros pases, cansados
ya de la burocracia y normatividad exagerada, pero vidos de
verdadera LIBERTAD y de pleno y justo ORDEN LEGAL".
Un proyecto de ley

306

A fines del ao 1995 el H. Senador Hernn Larran present a la consideracin

del Senado un proyecto de ley que introduca modificaciones al Cdigo de
Procedimiento Civil, en cuanto admita que las posesiones efectivas pudieran ser
obtenidas mediante el otorgamiento de escritura pblica suscrita ante el notario del
lugar en que se hubiera abierto la sucesin. La exposicin de motivos que
acompa la presentacin del proyecto del senador Larran, se bas en el trabajo
contenido en el presente captulo y que tiempo antes este autor haba elaborado
para la Asociacin de Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales de Chile y
presentado en una Jornada de Estudios en Via del Mar, en el ao 1991.
Qued slo en eso: en proyecto.
Ms actualmente el legislador entreg al Servicio de Registro Civil la tramitacin
de las posesiones efectivas no testamentarias.
--------------------------14. EL SECRETO PROFESIONAL EN LA FUNCIN NOTARIAL
Explicacin previa
Nuestra legislacin en general se encuentra inspirada en el principio de la
publicidad registral. Es decir, que salvo aquellas contadas excepciones que la ley
seala, no existe en los protocolos a cargo de los notarios nada que sea privado.
Lo mismo ocurre con respecto a los registros y libros a cargo de conservadores y
archiveros judiciales.
Otras legislaciones, en cambio, son exigentes en cuanto a que el contenido de lo
asentado en protocolos y registros slo puede ser conocido por quienes poseen
un inters legtimo en ello.
Nada se ha escrito en nuestro pas sobre el tema del secreto profesional cuando
ello se refiere a la actuacin notarial.
En las lneas que se entregan a continuacin, se ha querido dar algunas luces
sobre un tema que por lo mismo de su ningn trato doctrinario, aparece como
absolutamente desconocido. A tal punto que es posible encontrar en algunos
sectores, cuestionamiento a que el notario pueda ser depositario de secretos que
queden amparados por el privilegio del llamado "secreto profesional".
La doctrina extranjera es abundante en este tema.
Aprovechndonos de ella se ha querido demostrar que en lo notarial la
existencia de la obligacin de guarda de secreto es perfectamente posible, aun
cuando cabe hacer distinciones que quizs en otras profesiones no es necesario.

307

El tema en absoluto est agotado. Creemos haber entregado los primeros pasos
para un estudio ms acabado.
El Secreto Profesional en la funcin notarial
I. Planteamiento
Para muchos hablar acerca de la existencia del "secreto profesional" en
cuestiones relacionadas al ejercicio de la funcin notarial ya sea en cuanto se
refiere al notario mismo, a sus dependientes y a los registros en general, pudiera
aparecer como algo extrao, raro, e incluso como apartado de la realidad.
En verdad es perfectamente comprensible tal opinin si se piensa que ya desde
el nombre (notario pblico, notara pblica, publicidad de los registros
pblicos), todo induce a suponer que no puede existir privacidad y que todo es
abierto al conocimiento "pblico".
Menos se puede entender la existencia del secreto profesional en aquello que es
quizs lo caracterstico del actuar notarial: la escritura pblica.
Qu es el "secreto"?
El Diccionario nos indica que: "es lo que cuidadosamente se tiene reservado y
oculto".
Respecto al secreto profesional dice que: "es el deber que tienen los miembros
de ciertas profesiones, como mdicos, abogados, notarios, etc., de no descubrir a
terceros los hechos que han conocido en el ejercicio de su profesin".
Escriche, en su famoso Diccionario Razonado de Legislacin y
Jurisprudencia, seala respecto de los escribanos, que "se los llama secretarios,
no slo porque efectivamente lo son de los jueces y magistrados cuyas rdenes y
decretos redactan, sino por razn del secreto que deben guardar en el desempeo
de su oficio".
Para Roque Pondal, "es la obligacin moral y profesional de guardar reserva de
cuanto conozcamos y nos fuere confiado en el ejercicio de nuestro ministerio;
aquello que sabemos a ttulo confidencial o de otra forma y que llega a
nosotros 'de visu, et auditus, suis sensibus'".
Podra decirse, en trminos generales, que consiste en no hacer pblico, o de
conocimiento de terceros, aquellos hechos o circunstancias ajenas de las cuales
se ha tomado conocimiento en razn del desempeo de la funcin notarial, ya sea
por revelacin de la parte, de terceros o por la propia actuacin del notario.

308

Literalmente hablando, todo asunto que llega a nuestro conocimiento en

ejercicio de nuestras funciones profesionales debe ser considerado siempre como
confidencial y reservado. Cualquier indiscrecin puede significar un dao, tanto
ms si la falta de sigilo fuere intencionada o maliciosa.
La prudencia y la reserva hacen el estilo de toda actividad profesional, dignifican
la funcin y prestigian al funcionario otorgndole una solvencia moral indiscutida.
Cul es el alcance del "secreto"?
San Agustn explica el alcance de la obligacin de guardar secreto cuando
seala que: "Lo que s por confesin lo s menos que si jams lo hubiese sabido".
Lo anterior ahorra cualquier comentario al respecto.
Fundamento
El ejercicio de muchas actividades profesionales implica necesariamente para
quienes las desempean el tener que saber y conocer de parte de sus clientes
algunos aspectos de su vida privada, pblica o comercial, que asumen la calidad
de ntimos y que por lo mismo nos les interesa que sean revelados o conocidos
por terceros. Se hacen dichas confidencias por la sencilla razn de que son
imprescindibles para que el profesional pueda dimensionar el problema y
responder en forma apropiada a la expectativa de solucin que se le pide.
La resolucin del asunto a satisfaccin del confidente requiere que este revele
intimidades que de otra forma no hara.
Al profesional le interesa conocer el aspecto privado de la cuestin como una
forma de imponer seriedad, responsabilidad y solvencia a su respuesta.
Y para que entre cliente y profesional exista la necesaria confianza que le
permita a aquel explayarse libremente en sus consultas, es condicin que este
ltimo tenga la obligacin tica y jurdica de ser celoso custodio de lo conocido en
aquellas confidencias.
La obligacin de guardar el secreto, dice Roque Pondal, "responde
invariablemente al ms agudo deber de lealtad para con quien deposita en
nuestras manos su total confianza. Lo contrario es cometer el pecado de
infidencia, una apostasa y una traicin a la fe del pueblo".
Dicho de otro modo, obedece la obligacin de guardar secreto a razones ms
bien morales que jurdicas, pero que sin embargo, para ser suficientemente
protegida necesita el reconocimiento legislativo que lo establezca formalmente e
imponga sanciones al trasgresor.

309

Antecedentes histricos
El tema del secreto en las profesiones ha tenido un tratamiento desde antiguo
en las diferentes costumbres y legislaciones.
Para muchos analistas del tema el secreto impuesto a determinadas actividades
deviene de la poca de los romanos. Por supuesto, aplicado en trminos
generales primero y luego en forma ms especfica a ciertas profesiones.
Refiere J. B. Pond que por esa poca existan dos formas de explicar la
existencia de este secreto profesional: la "comiso", en virtud de la cual la
obligacin de secreto se impona debido a la existencia de una convencin
anterior a la confidencia, lo cual haca convertir el acto de confidencia y recepcin
en una especie de pacto.
La otra forma era la "promiso", que al revs de lo antes sealado supona que
primero se entregaba la confidencia y luego, inmediatamente de recibida, naca
para el depositario, por el solo hecho de la confidencia, la obligacin de no
revelarla.
En el Corpus Juris del Derecho Romano, Digesto, (Ley N 25 de Test. XXII, V)
se hace referencia a la obligacin de no propalar secretos respecto de abogados,
procuradores y escribanos.
En lo que se refiere a los notarios, las leyes Alfonsinas (ao 1265) exigan a los
escribanos que fuesen leales, buenos y hombres de confianza, "de guisa que los
testamentos las otras cosas que les fueren mandadas escreuir en poridad que
las non descubran de ninguna manera" (Ley 2a, ttulo 19 de la Partida Tercera).
"Lealtanca es una bondad que est bien en todo ome e sealadamente en los
escribanos. Ca en ellos se fian tambin los seores como toda la gente del pueblo,
todos los fechos e los pleytos, e las posturas que han de facer o a decir en juicio o
fuera del" (Proemio de la citada partida).
"En ellos es puesta la guarda, e lealtad de las cartas ... e en las posturas que los
omes fazen entre s. E porende, lugar de tan gran guarda, e de tan gran lealtad
como este". Partida III, ttulo XIX, ley III, en consonancia con disposiciones
recogidas en el Fuero Real y la Novsima Recopilacin. (Ao 1805, tomo II, libro
IV, ttulo XVIII, ley I, y ttulo XXI, ley III).
La obligacin de guarda de secreto era tan valorada, protegida, y tan grave su
violacin que segn versin de Diodoro Seculo, los egipcios cortaban la lengua al
infidente considerndolo como un prevaricador o falsario.
Los persas, dice Anniano Marcelino, otorgaban la pena de muerte en estos
casos. Del mismo modo lo hacan los romanos, segn Valerio Mximo.
310

Para Chaveau y Hlie, el profesional "como el sacerdote, recibe en el ejercicio

de su ministerio las confidencias de las partes, y debe considerar estas
confidencias como un depsito inviolable. La confianza que slo su profesin
atrae, sera una detestable emboscada si pudiera abusar de ella en perjuicio de
sus clientes; el secreto es por tanto, la primera ley de su profesin; si la infringe,
prevarica".
Para Merln, "la discrecin es una cualidad esencial en el profesional depositario
de la confianza de sus clientes, y a menudo de sus ms importantes secretos;
traicionara indignamente su ministerio si abusara de esa confianza".
Arata, citado por Carlos Gattari, dice que los tres deberes capitales del notario
son la veracidad, la lealtad y la custodia del documento, siendo sus respectivas
anttesis la falsedad, la violacin del secreto profesional y la destruccin, violacin
u ocultamiento del documento pblico.
El mismo Gattari seala que los delitos ms cercanos al notario son aquellos
contra la fe pblica y la violacin del secreto.
En cuanto a lo notarial
Se dice que el notario es un funcionario pblico, instituido por el Estado para
recibir, redactar en su caso, transcribir y autenticar conforme a normas de
derecho, todos los actos voluntarios que engendran obligaciones y derechos. Es,
en otros trminos, el artfice por excelencia de instrumentos cuya vida pblica, o
de publicidad o de conocimiento por extraos, se inicia en su oficio y contina a
travs de otros pasando de mano en mano en un interminable acabar.
De esta forma, si aplicamos las normas de procedimiento notarial y registral de
nuestro pas, y seguimos el curso habitual y normal de una escritura pblica
cualquiera, es posible establecer que ella queda, en primer trmino, plasmada en
lo que se conoce como la "matriz," debiendo en definitiva formar parte del libro
Protocolo de los Instrumentos Pblicos del respectivo oficio (art. 429, Cdigo
Orgnico de Tribunales, COT). Su publicidad queda expuesta en ese libro que es
de consulta abierta (art. 401, N 7, COT), y adems en el ndice que tambin es de
consulta pblica (art. 431, COT).
Si, por otra parte, adems el contrato requiere de su ingreso en oficinas como
las de registro (Conservadores de Bienes Races, Comercio, Minas, Registro Civil,
etc.) e incluso en algunos casos publicacin en el Diario Oficial de la Repblica, su
publicidad ser an ms evidente. Y ello no slo por lo que emana de cada
asiento notarial o registral o del propio diario segn corresponda, sino porque en
cada una de estas instancias es revisado, estudiado, copiado, extractado, etc., por
otras personas ajenas al otorgamiento, pasando de esta forma su contenido y el
nombre de quienes participan en l a ser ya de divulgacin amplia.

311

Todo este camino involucra que lo secreto que el documento emanado de

notario pueda contener segn sean los intereses de cada parte, pasa a ser
conocido ya no de quienes intervinieron en cada etapa, sino ahora de quienes
consulten los registros o el diario por razn de su cargo o simplemente por inters
particular.
Por otro lado, como una muestra de lo pblico que pueden llegar a ser
determinados actos desde su ms puro inicio a la vida legal, los autores de
variados pases citan como ejemplo el acto de otorgar un testamento.
Qu acto ms personal e ntimo que el testamento y que, sin embargo, cuenta
adems con la intervencin de terceros extraos como lo son los testigos! (art.
1008, inciso 5, del Cdigo Civil).
Para los autores la exigencia de los testigos testamentarios es un caso tpico y
atentatorio a la privacidad de la voluntad del testador.
La pregunta que cabe hacerse respecto de dichos testigos es, tendrn las
condiciones bsicas que requiere la confidencia y que son la discrecin y la
comprensin? La discrecin es bsica para que el secreto, lo privado, siga
sindolo. Y la comprensin, por otro lado, requiere que a quien confidenciamos
algo lo sea porque confiamos en "el consuelo o consejo" que puedan entregarnos.
Y no solamente son estos testigos testamentarios quienes conspiran contra el
secreto profesional, tambin est el caso de los "firmantes a ruego", (artculo
408, COT), quienes necesariamente para auxiliar al que no sabe o no puede
firmar, deben imponerse del contenido del acto y tambin de las pretensiones o
intenciones de las partes.
Vuelta al inicio
Volvemos a la pregunta inicial. Dnde es posible encontrar el secreto
profesional en la funcin notarial?
Reiteramos que no es fcil entender que el notario pueda tambin ser
depositario de secreto profesional. Sin embargo, como lo opinan los autores "es el
desempeo de la profesin en s la que genera el secreto. El diario actuar del
notario es nidal de las fuentes creadoras del secreto profesional bajo forma de
actos jurdicos, consultas, y confidencias, admitiendo tambin lo circunstancial".
En efecto, si bien por una parte el notario debe "facilitar a cualquiera persona
que lo solicite, el examen de los instrumentos pblicos que ante ellos se otorguen"
(artculo 401, N 9, del COT), tambin debe otorgar "certificados o testimonios de
los actos celebrados ante ellos o protocolizados en sus registros (art.
401, N 8, COT), lo cierto es que no puede, por propia voluntad, divulgar que en su

312

oficio existen tales actos contractuales completando la divulgacin con otros

pormenores de ellos.
Es decir, existe, en un primer momento, un deber de silencio en cuanto a no
comentar que en su oficio se ha otorgado tal o cual acto o contrato por tal o cual
persona. Luego, y con mayor razn an, divulgar aquellos conocimientos que el
otorgamiento de los dichos actos o contratos le han hecho saber.
El contrato contenido en la escritura pblica, incluso nos atrevemos a sealar en
aquellas escrituras insertas en el protocolo y que por algn motivo no llegan a
convertirse en tales conforme la definicin del artculo 1699 del Cdigo Civil,
contienen una copiosa fuente de secretos que no es propio ni corresponde al
notario revelar en forma alguna.
Quien desee buscar, averiguar, debe ir a los instrumentos apropiados a tal fin,
como ndices, Repertorio o el Protocolo mismo y ser l quien descubra y se
interiorice. Nunca debe saber generalidades o pormenores de contratos por boca
del notario.
La revelacin por causa de ley
Decamos ms arriba que una de las fuentes por las cuales el tercero ajeno
puede imponerse de las realidades contractuales, es a travs de las copias o
"testimonios" de las matrices en el Protocolo.
Pero existe an otro medio en que el propio notario hace revelaciones por
imperio de la ley o los reglamentos, los que le imponen la obligacin de comunicar
la existencia y contenido principal del contrato a ciertas reparticiones que asumen
el papel de fiscalizadoras o contraloras de ciertas estipulaciones que contienen las
escrituras. As es como debe informar a organismos como Servicio de Impuestos
Internos, Tesorera General de la Repblica, Servicio Agrcola y Ganadero, etc.
En esos informes no revela ms que parcialmente lo escrito y asentado en sus
registros. Slo aquello que la reparticin fiscal o administrativa necesita para su
actuacin fiscalizadora, no revela intenciones ni confidencias.
Continuamos aun con nuestra pregunta, la que pareciera a cada instante ser
ms difcil de responder.
Sin embargo, el notario es un profesional que en su actividad, como se ha
esbozado, llega a ser depositario de secretos que no necesariamente estn
contenidos en lo vertido al protocolo.
En el desempeo de su funcin profesional el notario no solamente transcribe al
registro de instrumentos las intenciones contractuales de las partes y que le son

313

entregadas ya verbalmente, ya a travs de las minutas redactadas por algn

abogado (art. 401, N 1, COT).
Esta es la parte de su actuar diario ms conocida.
Pero junto a ello, o al margen de una contratacin, el notario es continuamente
consultado por sus clientes, por los propios abogados que se acercan a su oficio, y
por otros funcionarios acerca de las dudas, importancia, trascendencia o
implicancias que para sus intereses u organismos que representan pueden tener
determinadas clusulas o compromisos insertos en el documento a suscribir ante
l. En la correspondiente conversacin o entrevista que se desarrolla deben entrar
necesariamente a confidenciar al notario del porqu de sus pretensiones,
aprensiones o dudas. Y, con seguridad, (y de hecho as ocurre,) le harn sabedor
y depositario de secretos que de no mediar la inquietud que los mueve no
revelaran jams.
Aqu ya tenemos una primera demostracin de que en lo notarial, y en lo que se
pensaba como menos afecto a ello, la escritura, puede haber secretos que se
entreguen y que se reciben.
Pero no solamente llega el notario a conocer hechos o circunstancias por
confidencia recibida. Muchas veces el desarrollo de cualquier gestin le hace
sabedor fortuitamente o no, de cuestiones que de no haber tenido l en la ocasin
la calidad de ser el profesional a cargo de la atencin de dicho asunto,de seguro
no habra conocido.
Se impone de cosas que tambin son privadas, personalsimas o reservadas.
Pues bien, todo lo sealado someramente lleva a concluir que en el desempeo
de la funcin notarial el secreto existe y que tiene su origen no slo en lo
protocolar, sino ms que nada en lo extraprotocolar.
Ah radica la explicacin de por qu en el caso del notario pblico es posible
tambin encontrar y exigir la obligacin de guardar el secreto profesional.
El desconocer al notario el privilegio de asilarse en el secreto profesional para
no revelar aquellas confidencias de que en razn de su cargo ha
conocido, importa muchas veces tambin el desconocimiento de cul es la real
dimensin de la funcin que desempea y el mbito en que desenvuelve su misin
autenticadora y configuradora de instrumentos.
Secreto absoluto y secreto relativo
Ahora bien, el secreto de lo dicho al notario puede revestir dos formas: absoluto
y relativo.

314

Slo puede ser absoluto en cuanto el notario acta como consejero privado, an
como configurador del documento. Ello ocurre cuando un interesado se llega al
oficio notarial y conversa con el ministro de fe plantendole alguna inquietud y
requiriendo de este el consejo a su problema. Situacin que es de ordinaria
ocurrencia.
Se transforma el secreto en relativo con respecto al fedatario propiamente
dicho, cuando aquella inquietud planteada se vuelca al protocolo, libro en el que
se asienta la manifestacin volitiva de las partes, y que, como hemos dicho puede
ser examinado por personas ajenas obligadas por razn de su cargo u oficio,
como de terceros totalmente extraos y slo movidos por el afn de la curiosidad.
Con todo, como tambin se ha dicho, el notario mantiene la obligacin de
divulgar. En el primer caso (secreto absoluto) en forma definitiva, y en el segundo
(secreto relativo) hasta la facilitacin de consulta del protocolo.
Aspectos que cubre el secreto
La obligacin del notario para guardar secreto respecto de aquellas confidencias
recibidas o de lo asentado en los registros de que es custodio envuelve dos
aspectos: el puramente moral y el jurdico.
Una cuestin que es necesario plantearse es determinar qu cosas, qu
confidencias, cuales hechos conocidos, son los que quedan cubiertos con la
obligacin de sigilo.
Para ello es indispensable hacer algunas apreciaciones sobre la forma como se
desempea la funcin notarial.
Falguera, citado por Sanahuja y Soler, segn el notarialista argentino Carlos
Gonzlez, reconoce dos orgenes del sigilo notarial: lo que el notario sabe
nicamente por revelacin de uno de los contratantes, por ejemplo hechos y
secretos de familia, y lo que consta en el mismo contrato que autoriza el notario, o
en otros anteriores que se han tenido a la vista.
Aparecen as diferenciados dos temas ya ms arriba enunciados: lo
extraprotocolar y lo protocolar, que es, en lneas generales la divisin que hacen
prcticamente todos los autores.
Es decir aquello que el notario conoce por confidencia o por otras vas, y aquello
que el notario conoce por estar asentado en el protocolo que contiene el acto o
contrato.
Es indudable que la obligacin de guarda del secreto es diferente en cada caso.
Cuando el notario conoce de algo por revelacin que le ha sido hecha, la
obligacin de guarda es absoluta y se dice que el sigilo es general e inviolable.
315

En cambio, respecto de aquello que el notario llega a conocer por estar

asentado en el protocolo slo tiene obligacin de secreto en cuanto a no hacer
saber, por propia voluntad a terceros que dicho documento y su contenido existen.
No llega esta prohibicin al extremo que el notario pueda impedir que terceros
lleguen a conocer el contenido de dicho documento, pues est en el protocolo y al
menos en nuestra legislacin notarial no est prohibida en trminos generales la
exhibicin de los protocolos, ni de otros libros del notario, ni la dacin de copias.
Cuando la ley ha querido que no sea posible entregar en forma abierta
cualquiera informacin al respecto as lo ha sealado, como es el caso tpico de
los testamentos cerrados (art. 431, inc. 2, COT).
Queda, obviamente excluido lo que algunos llaman el secreto de los protocolos,
pues mientras la ley no disponga privacidad de estos, ellos tienen la calidad de
instrumentos con posibilidad de ser conocidos por cualquiera. La publicidad se las
da el propio protocolo (art. 401, nmero 9, COT).
Por ello, respecto de los hechos que constan en el registro el notario no tiene
ms obligacin de guarda de secreto.
De esta forma, las convenciones asentadas en registros pblicos no son
privadas, menos aun cuando ellas estn destinadas a ser registradas en otros
registros pblicos, como los de Conservador, Registro Civil u otras oficinas
encargadas de registros.
Lo que s ocurre es que el secreto a este respecto consiste en que no se puede
revelar lo que est contenido en los registros pblicos por propia iniciativa o
voluntad del notario.
En cuanto a las confidencias recibidas seala Manuel Pantigoso, que lo
conocido por "confidencias, circunstancias y hechos que teniendo el carcter de
privados o personales se le ha confiado para el ejercicio de su funcin notarial", no
pueden ser reveladas por el notario. A este respecto existe obligacin absoluta de
reserva.
Y ello es casi lgico, pues mira directamente al contenido bsico de la institucin
del secreto profesional: guardar celosamente la confidencia.
Pero la obligacin de ser celoso custodio de la intimidad conocida, es no tan
slo referida al hecho o hechos concretos en s. Para la doctrina se extiende ms
all y alcanza a cualquier aspecto relacionado al asunto.
Cuando al notario se le hace depositario de una confidencia a l se le entrega en
forma puntual slo el conocimiento de un determinado hecho o circunstancia y en
cuanto ello interesa al fin que se persigue. No le entrega, por lo general el
316

confidente explicaciones acerca de las variadas implicancias o repercusiones que

para l puede tener la divulgacin de lo confiado. De ah resulta que el profesional
no est en condiciones de poder dimensionar la cantidad de dao o perjuicio que
se pueda hacer al divulgar aunque sea una nfima porcin de lo conocido. Por ello
la exigencia de la mayor reserva y discrecin es evidente.
No puede el notario, en este caso, divulgar algo de lo que le ha tocado
conocer, aunque l estime que "es tan nfimo" que no tendra por qu causar
dao.
Puede l dimensionar a priori que si divulga no causa dao?
Sin duda que no.
Se concluye as que la obligacin de guardar el secreto no puede quedar
remitida en forma excluyente slo a las expresiones verbales o confidencias que
se reciben de un cliente, sino que adems extenderse a todo aquello que est
relacionado con lo anterior, sea cual sea la forma que ello asuma. Cualquier cosa
que se deslice puede servir de elemento suficiente para despertar el conocimiento
por otros de las intimidades personales, patrimoniales, familiares o comerciales del
confidente. En suma, de lo que es privado, propio de cada persona. De su derecho
a la intimidad.
Como puede verse no es fcil establecer qu aspectos de una confidencia o del
conocimiento de un hecho pueden quedar comprendidos dentro del secreto
profesional. Ante ello, la obligacin de sigilo, y la prudencia, deben ser extremas.
El secreto profesional ante la doctrina
Como es lo propio ante todas las cuestiones importantes en la vida de relacin
entre los hombres, el secreto profesional no ha escapado al anlisis terico que
han hecho los pensadores.
Sucintamente diremos que en este aspecto las corrientes doctrinarias se han
agrupado en dos concepciones.
Para un sector el secreto profesional responde sencillamente a un deber que
nace en el momento mismo de convertirnos en depositarios de las confidencias de
un cliente y nos vincula directamente a l, obligndonos a custodiar celosamente
sus secretos, sin revelarlos a nadie.
Para este grupo existe, atendida la calidad del prestador del servicio profesional
y la confidencia subsecuente de parte del cliente, una especie de contrato o pacto
tcito. No es necesario que el confidente previamente advierta al profesional que
lo que va a confiar debe quedar protegido por la obligacin de guarda. El solo

317

hecho de desempear la funcin o ejercer la actividad profesional ya es suficiente

garanta de que as ocurrir.
Dentro de este sector existe una variante en la que el contrato asume en cierto
modo la forma de un depsito, de una locacin de servicios, debiendo el
profesional, en caso de violacin, asumir las responsabilidades inherentes al
depositario.
Por otro lado, un grupo doctrinario diferente postula que la confidencia y el deber
de secreto asumen la forma de un contrato innominado, cuyas caractersticas
propias son que el vnculo empieza y termina en el cliente. A nadie ms que a l
interesa la custodia de lo confiado. No existe otro inters comprometido ms que
el propio.
Esta postura tiene importancia al momento de discutir si es posible relevar al
profesional de la obligacin de guarda. Para quienes as opinan, siendo el
confidente titular del nico derecho protegido, es obvio que este puede autorizar al
profesional receptor para su divulgacin. Nadie ms que l puede vislumbrar los
efectos, perjudiciales o no, que pueda tener su conocimiento por terceros.
La segunda corriente en este campo desarrolla su tesis en un rea bastante ms
amplia. As, dice que si bien es cierto que el derecho a obtener el sigilo o
privacidad interesa en primer lugar a quien afecta, existe adems otro inters
comprometido de mayor consideracin. Aqu, se dice, estn comprometidos no
slo el inters particular, sino adems y por sobre ste, el inters social.
El secreto confiado, para este sector, asume la caracterstica de un bien comn
y la no revelacin de l es una obligacin de orden natural impuesta por el bien
general.
Se dice que la investidura o calidad que tiene el profesional lo obliga no tan slo
con su cliente, sino tambin con la comunidad y en idntico grado a la corporacin
a que pertenece.
Desde este punto de vista la violacin al secreto profesional va ms all del
estricto campo del derecho privado, puesto que se compromete el orden pblico,
escapndose de la esfera de dominio del confidente.
Siendo la obligacin de guarda un bien superior porque asegura a todos de todo,
se dice que es precisamente en este aspecto en donde reside la solidez de la
institucin.
Por esta razn, si el confidente decide relevar al profesional de la obligacin de
guarda del secreto, no debe este en forma apresurada acatar esta decisin y
divulgar aquello que saba. Deber ponderar cul es el inters superior
comprometido, y adems, considerar el dao que pudiera hacerse a terceros
318

comprometidos en el secreto entregado, porque muchas veces la confidencia no

slo involucra al confidente directo, sino tambin a muchos otros que se
relacionan a lo que contiene el secreto.
Este sector doctrinario, en una posicin quizs extrema, postula que lo anterior
debe representrselo el profesional aun cuando sea requerido por la justicia, de tal
manera que nadie ni nada pueda quebrantar su hermetismo.
De acuerdo a los criterios anteriores ya no slo existe el inters particular
comprometido y en que el dueo absoluto del secreto es la parte confidente, pues
media tambin una cuestin de tica profesional que lo sobrepone.
La posicin en comento, que es la que sustenta la doctrina francesa y a la que
en Argentina sigue J.B. Pond, conjuga el doble aspecto jurdico del deber y del
derecho.
As, dice este autor, que frente al arraigado fundamento que ampara el inters
particular, colocndonos un "deber" de lealtad hacia el mismo, juega con no
menos ponderable gravitacin el correlativo "derecho" que asiste a los
profesionales a mantener inclume el problema tico que estudiamos.
En apoyo de esta tesis, cita Roque Pondal un fallo francs de 1827, cuando por
va de casacin se modific un fallo de la Cmara de Montpellier y se absolvi a
un notario condenado por negarse a declarar sobre hechos acontecidos en su
bufete. La tesis del tribunal de casacin fue: "El notario a quien en esa calidad han
sido confiados hechos en el secreto de su estudio, no est obligado a declarar en
justicia, aunque las partes lo liberen de guardar el secreto".
Se cita tambin otro caso en que un tribunal de Niort, en 1844, declara que "el
abogado est obligado siempre a guardar un secreto inviolable acerca de todo lo
que conozca por ese ttulo. Esta obligacin es absoluta, es de orden pblico, y por
ello no puede corresponder a nadie el derecho a liberarlo de ella. El abogado no
tiene en su declaracin ms regla que su conciencia, y debe abstenerse de todas
las respuestas que ella le prohbe".
Otro fallo de la Cmara de Burdeos, junio de 1926 seala que: "El secreto
profesional constituye para los notarios, que son llamados por su ministerio a ser
los consejeros de las partes, un deber inherente a la profesin, y debe ser
observado todas las veces que les hayan sido hechas comunicaciones con motivo
de un documento que entre dentro de sus atribuciones. Especialmente un notario
puede considerarse con derecho ligado por el secreto profesional respecto a las
conversaciones previas que han tenido lugar en su estudio, con relacin a las
convenciones de una escritura de sociedades otorgadas ante l".
Para Clment, citado por Carlos E. Gonzlez, "la circunstancia de que el Estado
le acuerde una funcin pblica y le asigne el depsito y custodia de instrumentos
que hacen a la ordenacin social, que le faculta para dar fe y autenticidad a cuanto
319

acontece en su presencia, tenindolo por indudable e inmutable en tanto no se

pruebe la falsedad, todo eso nos lleva a convenir que el secreto profesional del
escribano escapa a la polmica doctrinaria y al superarla, se hace institucin de
orden pblico".
Por su parte, Sanahuja y Soler, tambin citado por Carlos E. Gonzlez, seala
que: "aunque se haya pretendido que el secreto profesional de los notarios tiene
una base contractual asimilable a la de un depsito o contrato innominado, lo
cierto es que prepondera, lo mismo que en doctrina en la jurisprudencia, la
especie de atribuirle un fundamento de orden pblico, puesto que si la existencia
del notariado de lo cual depende la seguridad de las transacciones es de inters
pblico de primer orden, las reglas del secreto notarial son del mismo grado de
orden pblico o institucional".
Secreto absoluto y secreto relativo
Lneas arriba hemos enunciado estos conceptos.
Para Pond, Roque Pondal y la doctrina en general es necesario distinguir en
materia notarial entre secretos relativos y absolutos.
Segn refiere Pondal, en el primer caso, se debiera agrupar a todos los actos
jurdicos que por mandato legal deben ser inscritos en cualquier registro pblico.
Pertenecen a esta clase las escrituras pblicas, los ndices, los protocolos, el
repertorio, y todo libro que se lleve en los oficios notariales y cuya consulta pblica
sea permitida por la ley.
Ya hemos sealado en otra parte de este trabajo que teniendo en nuestra
legislacin el protocolo notarial un carcter de abierto a todo pblico para consulta
o informacin, no puede hablarse ac de un secreto absoluto.
Adems, se ha dicho que las copias o testimonios de lo que se encuentra
asentado en los protocolos y que aparte de estar obligado el notario a darlas a
quien lo solicite, debe pasar por manos de otras instancias ya sea para su
registracin (Registros de Conservador o Registro Civil, etc.) o toma de
conocimiento (Diario Oficial) o fiscalizacin (Servicio de Impuestos Internos,
Servicio Agrcola y Ganadero, etc.).
De esta forma quedan comprendidos dentro del secreto relativo, aquellos actos
o contratos contenidos en los protocolos y los cuales el notario no puede negarse
a revelar cuando alguien solicite el testimonio respectivo.
La revelacin puede tener su origen en la ley (la obligacin de dar copia), o por
el requerimiento judicial (citacin a deponer en la causa).

320

En cambio, pertenecen a la categora en que hay obligacin de secreto

absoluto, aquellas cosas de las que el notario tome conocimiento extra protocolo y
que no estn asentadas en l.
As ocurre, por ejemplo, en el caso del otorgamiento de las escrituras pblicas, o
ms bien, respecto de los contratos que ellas contienen. En este caso si bien el
acto o contrato goza del secreto relativo al estar inserto en el protocolo, ocurre que
durante la etapa de su gestacin se han hecho al notario, as como al abogado
que interviene por alguna de las partes, consultas o requerimientos especficos en
torno al contenido, alcance o pretensin de los contratantes. Y estos temas, con
carcter como se dice extraprotocolo, estn amparados por el secreto absoluto.
Esto forma parte de la segunda fuente del secreto notarial, la Consulta, segn
veremos ms adelante.
De lo dicho fluye que en el caso de las escrituras pblicas se presenta la
dualidad de situaciones. Se da el secreto relativo y el secreto absoluto.
Extensin del secreto profesional
Prunell, citado por Carlos E. Gonzlez dice que: "no est debidamente aclarada
la extensin y fijacin de lo que debe entenderse por secreto profesional en el
notario".
Para l, el secreto profesional en este caso consiste en no publicar los mviles y
fines que fueron causa de un acto o contrato y de los que fue enterado el notario
por los otorgantes y que supo como consecuencia del ejercicio de su profesin.
Prunell excluye en forma expresa al llamado secreto de los protocolos. Para l
este no existe.
Las fuentes notariales del secreto profesional
Se agrupan en las siguientes:
a) En los actos jurdicos.
Consistiendo el secreto profesional en el deber que pesa sobre ciertas personas
cuando ellas ejercen alguna profesin, de no divulgar aquellas cuestiones de las
que han tomado conocimiento en razn precisamente de su actuacin como tal,
en forma simplista aparece como no muy aventurado sostener (ya al inicio
tocamos esta idea), que ello no es posible en el caso de los Notarios Pblicos en
atencin precisamente a las caractersticas propias de la publicidad que rodea la
generalidad de sus actuaciones.

321

Quienes as opinan estiman que no puede haber secreto respecto de lo que se

dice en una escritura pblica, que por definicin y esencia es un instrumento que
no slo goza de publicidad desde el momento en que se encuentra asentada en
los registros notariales, que son pblicos, sino que adems en su trayectoria
posterior ha de pasar por muchas manos que la leern, estudiarn y tomarn
conocimiento de su contenido y alcance. Lo propio ocurre con las inscripciones o
anotaciones que deban efectuarse ms adelante y como consecuencia
precisamente de cuanto ella diga. Lo mismo con aquellos que deben tambin
tomar conocimiento del contenido de las escrituras en razn de funciones de
fiscalizacin tributaria, o de otro orden.
No es necesario volver sobre este punto que ya fue analizado concluyndose
que en los actos jurdicos contenidos en escritura pblica existe el secreto relativo
y el secreto absoluto.
Por regla general nuestra legislacin no ha impuesto el secreto del protocolo ni
de los actos jurdicos. La excepcin que confirma la regla se presenta en el caso
de los testamentos cerrados, en que ha establecido para el notario una especie de
secreto relativo, no en el trmino a que antes nos hemos referido, sino en otro
sentido.
En efecto, el artculo 431, inciso segundo, del Cdigo Orgnico de
Tribunales, seala que respecto de este tipo de actos de ltima voluntad el notario
llevar un ndice que deber mantener reservado, "no teniendo obligacin de
exhibirlo" sino en los casos que indica.
Es curiosa esta disposicin en cuanto no le prohbe al notario informar. Lo deja a
su criterio.
En cambio cuando en el artculo 439, inciso segundo, del mismo cuerpo legal, se
refiere a un ndice similar que debe llevar el Archivero Judicial de Santiago (y que
se nutre de la informacin que los notarios de todo el pas deben remitirle cada
cierto tiempo), seala a este la prohibicin de informar: "SINQUE ELLOS PUEDAN ser
exhibidos o se informe de ellos,...".
No se aplic en este caso aquello que "donde existe la misma razn debe existir
la misma disposicin", porque qu diferencia hay entre una situacin y otra?
Es evidente que el legislador incurri en un error al no sealar normas idnticas,
ya fuera en uno u otro sentido.
Los contratos "privados"
Otro aspecto que merece analizarse es el de las llamadas "escrituras privadas",
en contraposicin a la escritura pblica, y que contienen los tambin llamados
"contratos privados".
322

Debemos entender por "documento privado" todo aquel instrumento que

conteniendo actos o contratos de cualquier ndole (menos de aquellos en que la
solemnidad es la escritura pblica), no se otorga mediante este ltimo tipo de
escritura.
Son de otorgamiento cotidiano en todo oficio notarial y contienen en
s transacciones a veces muy simples y otras a veces bastante complejas y de
montos significativos. As, podemos citar los contratos de compraventa sobre
vehculos automotores y muebles en general, arriendos, contratos de leasing, de
algunas especies de prenda, traspasos de acciones, declaraciones, cartas poder,
etc.
Estos documentos, por regla general, al igual que los contenidos en escritura
pblica, slo interesan a sus otorgantes y mientras no pasen a formar parte de los
libros de la notara o de registros pblicos mediante su protocolizacin o
inscripcin registral, carecern de publicidad.
Pero, estn amparados por el secreto?
Nos parece no haber dudas al respecto. No se divisa la razn de por qu
asignar secreto a la escritura pblica y no a otro instrumento que igualmente
contiene derechos y obligaciones.
Ahora bien, por regla general los contratos privados no quedan guardados en el
oficio notarial. Un alto porcentaje de ellos son retirados por los interesados al
momento de estar autorizados por el notario.
La excepcin la constituyen los contratos de compraventa sobre vehculos
motorizados, en que por una instruccin de la Excma. Corte Suprema, de all por
el ao 1973, se debe dejar archivada una copia. La razn de ello obedeci a
cuestiones de momento y como una forma de cautelar el inters fiscal
comprometido con el pago de los impuestos a la transferencia. No obstante que
los motivos que en aquella poca originaron el instructivo referido han variado
sustancialmente y lo que se pretenda cautelar con aquella guarda hoy se tutela
por otras vas, ste an mantiene su vigencia y copias de esos contratos atiborran
los oficios notariales.
Si los dichos contratos o actos privados no se protocolizan, reducen a escritura
pblica o se insertan de alguna forma en el registro que lleva y guarda el notario,
este no podr, aunque quisiera, dar copia de ellos, pues no estn en su poder.
Si, por el contrario, en alguna forma han pasado a formar parte del registro
pblico, deben serle aplicadas las mismas normas de secreto dichas ms arriba.
Altera lo anterior lo ya sealado respecto de los contratos sobre vehculos
motorizados.
323

No habiendo razn o motivo para privarlos del secreto profesional el notario

debiera abstenerse de otorgar copias a personas extraas y facilitar incluso su
consulta, ya que el artculo 401, nmero 9, del COT, slo hace referencia a los
instrumentos pblicos que ante el notario se otorguen.
La consulta
Es la segunda fuente del secreto profesional.
Sabemos que el otorgamiento de toda escritura pblica, as como cualquier otro
documento que se suscriba en una Notara, est rodeado de una serie de
circunstancias, conversaciones, consultas acerca del alcance de tal o cul
clusula, etc., que necesariamente implican para el notario entrar a conocer
asuntos que no llega a contener el instrumento, que no forman parte de l,
pero que han servido de base para su configuracin.
Estas confidencias as recibidas le imponen el deber de silencio. El notario no
puede ni debe calificar la importancia ni la trascendencia de lo le ha tocado
conocer. Tampoco puede distinguir entre qu cosas son ms secretas y cules no
lo son tanto. No est en condiciones para tomar una resolucin al respecto.
Pero el desempeo de la funcin no slo implica al notario intervenir en la
escrituracin de actos o contratos, sean pblicos o privados. Le corresponde
recibir de parte de sus clientes consultas aparte, extraprotocolo podramos decir,
que son espordicas y que se pueden relacionar con actos o contratos que
pueden o no llegar a ser otorgados tanto en su oficio como en otro cualquiera. Se
le consulta, podramos decir, casi como un abogado en ejercicio profesional.
Desde luego que, aun cuando est impedido del ejercicio como abogado, nada le
impide poder manifestar su opinin o consejo sobre temas que dicen relacin con
su calidad de profesional del derecho.
En este caso el amigo, o simplemente un cliente cualquiera de su oficio, le pide
un consejo u opinin especializada y basada su consulta en la confianza que al
consultado se le tiene. Y para recibir la respuesta adecuada al problema planteado
debe necesariamente hacer confidencias acerca de cul es su pretensin en torno
al acto contractual que tienen en mente. Ello implica necesariamente hacer saber
al notario de sus "reales y ocultas intenciones", como seala un autor.
Si el particular que concurre a un oficio notarial no entendiera que el notario,
persona en quien deposita su confianza, no est obligado a guardar secreto
profesional, se sentira con la libertad suficiente para exponerle sus dudas, sus
inquietudes ms privadas al igual como ocurre con respecto a cualquier
profesional de su confianza?
La consulta, por consiguiente, queda amparada por la obligacin de guarda
absoluta del secreto confiado.
324

El conocimiento circunstancial
Se refiere esta tercera fuente a la posibilidad que durante el desempeo de las
actividades propias de su profesin, el profesional, en este caso el notario, tome
conocimiento en forma accidental de ciertos hechos que no le son confiados en
forma directa por su cliente.
El notario, en el otorgamiento de cualquier documento, sea escritura pblica o
documentos privados, puede llegar a conocer situaciones de las que ha estado al
margen. Caso tpico de ello sera el escuchar, en su oficio o con razn del cargo,
una conversacin ajena sin el nimo preconcebido para ello, o el escuchar
fortuitamente, tambin en su oficio o con razn del cargo, una conversacin
privada en la cual los involucrados no han tomado precauciones mnimas para no
ser odos por terceros.
Creemos ilustrar esta idea con el siguiente ejemplo: al suscribir una escritura de
compraventa los otorgantes, conversando, y suponiendo no ser odos manifiestan
que el contrato tendr para ellos carcter de simulado por las razones que dan.
Este conocimiento accidental, queda tambin amparado por la obligacin de
guardar el secreto?
Creemos que s, porque si bien no fue entregada la confidencia en una consulta
directa o indirecta al notario, s lo fue en relacin a un documento, acto o contrato,
a suscribirse en su oficio.
La consulta "a lo amigo"
Esta es una situacin tpica y de ocurrencia bastante frecuente, y en la cual el
profesional notario recibe una llamada telefnica, o una pregunta en la calle, en el
caf, en alguna recepcin, etc., de parte de algn cliente o conocido
circunstancial. Es la consulta que se conoce como "a lo amigo".
Se considera por la doctrina que este tipo de consulta no escapa a la regla
general y debe ser mantenido el secreto de aquello que se confa al profesional.
Dice Pond que: "el carcter de la consulta no est dado por la forma en que se
presenta el cliente, sino por el contenido de la misma", y, agregaramos, la
consulta por muy a lo amigo que se efecte, es hecha a un profesional y porque
se confa en que ante la inquietud planteada este dar la respuesta
adecuada, siempre que al preguntar se haya sido honesto en cuanto a explicar los
motivos de por qu se desea saber.
En todo caso, advierte este notarialista, debe tratarse
estrictamente conexas con la actividad profesional del notario.

de

cuestiones

325

Las instrucciones al notario

Otro aspecto en el cual se encuentra una fuente del secreto profesional est en
las llamadas "Instrucciones al notario".
Esta es una prctica, no normada en la ley, pero que en la actualidad goza de
un amplio y cotidiano uso.
En lneas generales consisten la instrucciones en la entrega al notario de un
escrito mediante el cual las partes que han celebrado un contrato le hacen
depositario de valores o documentos para que l, cumplindose las condiciones
que le sealan, proceda a su vez a hacer entrega de lo depositado a quien
corresponda.
Ya sea que las instrucciones se entreguen en forma escrita (lo usual), o bien en
forma verbal, lo que nadie puede poner en duda es que forman el caso ms tpico
de manifestaciones de voluntad al notario con caractersticas de privacidad
absoluta, pues en ellas muchas veces se explica al notario la razn de por qu se
dejan, lo cual slo interesa a los directamente involucrados. A nadie ms.
Por el carcter muy privado que ellas tienen es evidente que quedan cubiertas
con la obligacin de guardar secreto.
Pensamos que en el instante que las partes optaron por dejar de lado la
posibilidad que ellas quedaran insertas como clusulas normales en el cuerpo del
acto o contrato, cuando lo es por escritura pblica, su eleccin manifiesta fue la
privacidad.
Adems, el contenido habitual de ellas que aclara o complementa lo dicho en el
contrato, ahorra muchos comentarios y recalca el carcter de intimidad que ellas
tienen.
La revelacin del secreto
El requerimiento judicial
Ocurre que los Tribunales de Justicia, obrando dentro de sus atribuciones en el
conocimiento y juzgamiento de asuntos sometidos a su decisin pueden requerir
de los notarios, as como de otros profesionales afectos a la obligacin de guardar
secreto, la entrega de la informacin que estimen conveniente a los fines que se
persiguen.
En lo notarial, de acuerdo a lo ya antes manifestado, podemos encontrar que la
informacin que se requiera se relacione al protocolo, o a situaciones, hechos o
cosas de las que tuvo o puede tener conocimiento este funcionario a raz de su
intervencin profesional y que no aparecen en el texto escrito, en la matriz.
326

Respecto de lo que se encuentra asentado en el registro pblico, no existe

inconveniente en entregar la informacin requerida toda vez que, como se ha
dicho con anterioridad, las cuestiones asentadas en el protocolo y en los
documentos anexos a las escrituras, como planos, constancias, actas y otros que
pueden estar anexados va su protocolizacin, no gozan de privacidad.
En el caso de los testamentos cerrados, en que existe facultad para informar al
respecto, el artculo 439, inciso segundo, del Cdigo Orgnico de
Tribunales, seala que se puede entregar la informacin requerida ante el
requerimiento judicial. En este caso es la ley lo que impone la obligacin de
informe cuando ello sea solicitado.
En cambio, es diferente la situacin cuando la inquisitoria del juez se refiere a
aquellas cuestiones extra protocolo, y en que el notario es requerido para declarar
como testigo acerca de los otros asuntos no contenidos en el registro pblico.
Como por ejemplo, segn se ha dicho, de aquellas cuestiones de las que pudo
tener conocimiento en la fase preparatoria de la escritura, o en etapas coetneas o
posteriores a esta.
Pond seala que en este caso cabe nuevamente recurrir a la distincin entre
secreto absoluto y relativo.
En el primer caso, si ha habido requerimiento de guardar sigilo de parte del
interesado, no estara obligado el notario a declarar.
Si, en cambio, no ha sido rogado en tal sentido, al parecer nada obsta a que
pueda entregar la informacin que se le pida. Sin embargo, debemos ser
cuidadosos en este aspecto, pues ya, ms arriba se ha dicho, que el notario,
depositario de una confidencia, no puede dimensionar si la revelacin afectar a
terceros. No bastara en este caso el hecho de no haber sido requerido para
guardar sigilo.
Cita J.B. Pond la opinin de Sanahuja y Soler, cuando afirma "que la doctrina
bien distingue entre hechos secretos por su naturaleza y hechos de confidencia,
relacionando los primeros con el contenido de los actos notariales y los hechos
conexos con los mismos que pueden ser casuales, preparativos o explicativos y
los segundos que poseen su carcter de secretos debido a que en esa forma le
han sido confiados al notario, extendindose la garanta del secreto aun con
ocasin de actos extraos a su profesin, pero a condicin de que se le hayan
confiado en razn de su cargo".
Cuando al notario se le pide declaracin sobre los hechos que constan en el
protocolo (como por ejemplo si el precio que segn el contrato fue "pagado en el
acto de la firma" lo fue realmente en la forma dicha), no puede el notario
escudarse en el secreto profesional, pues, como ya se ha dicho, el registro pblico
contiene los hechos sin obligacin de sigilo. El acto pasado al protocolo y en todo
lo que diga de l releva al notario de la obligacin de guarda.
327

Una sentencia
No es fcil encontrar jurisprudencia nacional sobre el tema. Slo hemos
encontrado una, de fecha de enero de 1989 (Fallos del Mes, 362, pp. 956 y
ss.),que aunque se refiere al secreto profesional y por ser la nica, no permite
sacar conclusiones definitivas acerca de cul es la orientacin de los tribunales
superiores.
En este fallo de la Corte Suprema, que rechaz una queja disciplinaria solicitada
en contra de un fiscal militar, se expresan algunos conceptos generales sobre el
tema que conviene tener presente.
As, se seala, que el secreto profesional es un derecho a la privacidad
contenido con rango de garanta constitucional en los nmeros 4 y 9 del artculo
19, de la Constitucin Poltica del Estado.
Agrega que los artculos 231 y 247 del Cdigo Penal, para reafirmar la
existencia e importancia del deber que afecta a los profesionales, ha elevado la
violacin del secreto profesional a la categora de delito, sancionndolo con penas
ms graves que las que la ley considera de aplicar a los testigos renuentes a
prestar declaraciones.
Sin embargo, enfrentados el secreto profesional y la investigacin judicial, dice
el fallo aludido, "que obviamente predominan los intereses de aquella, y tan es as,
que la ley necesit disponer expresamente que los profesionales, los eclesisticos
y procuradores no estn obligados a declarar sobre hechos que se les haya
comunicado confidencialmente con ocasin de su estado, o en el ejercicio de su
profesin u oficio. De no mediar los artculos 360 del Cdigo de Procedimiento
Civil y 201 del de Procedimiento Penal, habra sido evidente su deber de declarar
ante los requerimientos del juez de la causa aun sobre las confidencias recibidas"
(considerando 13).
Sobre este punto, concurriendo al fallo, un voto aparte del Ministro Sr. Erbetta
seala que: "la ley sanciona al que teniendo ttulo profesional revele los secretos
que por razn de su profesin se le hubiere confiado (artculo 247 inciso segundo
del Cdigo Penal). El fundamento de la incriminacin debe encontrarse en razones
de orden pblico y social, que pueden entrar en colisin con otros intereses
igualmente protegibles, y considerados por el legislador, que obligan a revelar el
secreto profesional sin incurrirse por ello en sanciones penales; tal es el caso del
artculo 138 Cdigo de Procedimiento Civil", entre otros que cita.
Seala adems este voto que: "...pero por sobre todo se presentan casos de
colisin respecto de las facultades investigadoras de los jueces en lo criminal que
tienen el deber de establecer la existencia del delito, la participacin de los
inculpados y las circunstancias que afectan o benefician a los reos, que debe
investigarse con igual celo por los medios de prueba que establece la ley".
328

Agrega este voto que: "en este caso de colisin de intereses: justicia
investigadora secreto profesional obviamente predominan en general los
intereses de la justicia y las facultades de los jueces, y tan as es, que la ley
necesit disponer expresamente que dichos profesionales, los eclesisticos (que
no estn incluidos en el artculo 247 inciso segundo) y procuradores, no estn
obligados a declarar sobre hechos que se les hayan comunicado
confidencialmente, con ocasin de su estado o en el ejercicio de su profesin u
oficio. De no mediar estas disposiciones habra sido evidente su deber de declarar
ante los requerimientos del juez de la causa".
En otro considerando, 5, del voto concurrente al fallo, esta vez del Ministro Sr.
Correa y del Auditor de Ejrcito Sr. Romero se seala: "que el Cdigo de
Procedimiento Penal no ha hecho extensivo a los instrumentos el secreto
profesional ni podra hacerlo en virtud de su propio contenido y presupuesto,
porque en el secreto profesional existe algo reservado y oculto que se confa a
determinadas personas y estas lo manifiestan y descubren.
Y no puede ser de otro modo porque el inters social est por sobre el inters
privado, lo que se pondra de manifiesto si se coartaran las facultades de los
jueces para investigar, salvo por cierto, el secreto profesional legalmente
entendido".
Todo lo anterior refuerza lo sealado en el acpite tercero del voto de los Sres.
Correa y Romero en el sentido que: "con razn ha dicho Sebastin Soler, que el
tema sobre la violacin del secreto profesional ha sido objeto de interpretaciones
vagas y contradictorias y que para mayor confusin se suelen superponer
cuestiones estrictamente jurdicas con cuestiones de carcter moral que rebasan
con mucho el tema estrictamente jurdico, ya que en este terreno los nicos
problemas que corresponde resolver son los siguientes: cundo existe violacin
punible del secreto y cundo existe deber de denunciar y atestiguar?".
La peticin de parte
La solicitud que en el sentido de guardar secreto puedan hacer las partes al
notario excluye de todos modos cuanto se refiere a la escritura pblica como tal,
segn se ha dicho.
El notario est obligado a exhibir el protocolo a quien lo solicite, (artculo
401, nmero 9, del COT), igualmente a dar las copias que se soliciten (artculo
422).
Pero puede surgir una interrogante al tenor de lo dispuesto en el artculo 399 del
mismo cuero legal, en cuanto seala que se deben dar a las partesinteresadas los
testimonios que pidieren.

329

Pareciera que al emplearse el trmino "interesadas" se est limitando la

cantidad de personas que pudieran requerir de la entrega de copias, las cuales
seran nicamente las partes de la relacin contractual.
A nuestro entender y siguiendo el espritu general de nuestra legislacin notarial
y registral en el sentido de preferir la publicidad por sobre la privacidad, el trmino
hay que tomarlo en sentido amplio y referido a que posee el "inters" requerido por
la ley quien desee tener una copia del instrumento, sin importar si ha sido parte
contractual o no.
La naturaleza propia de la escritura pblica y la publicidad que ella tiene a veces
en varios mbitos, como se ha sealado reiteradamente, ampla el universo
"interesado".
Por lo dems, quien puede allegarse a un oficio notarial y consultar un registro
leyndolo detenidamente, e incluso tomando notas personales sobre el contenido,
por qu no podra llevar una copia autntica?, y no lo posibilita el artculo
422, parte final, del mismo cuerpo legal?
Tambin, en ninguna otra parte el articulado del Cdigo Orgnico de Tribunales
referido al tema insiste nuevamente en la expresin sealada, sino que trata el
tema en forma general, sin entrar en exclusiones.
Dentro de esta misma idea parece estar el artculo 438, inciso segundo, cuando
se refiere a que habindose producido la necesidad de la reposicin de protocolos
o documentos perdidos se podr obligar a las "personas que tengan copias
autorizadas a presentarlas al tribunal".
Muy valiosa en este sentido es la opinin de don Fernando Fueyo cuando
seala que: "el sistema chileno es de consulta pblica, sin limitaciones, y, adems,
pueden obtenerse copias autorizadas de los instrumentos del registro, tambin sin
restriccin en cuanto a la persona que lo solicite o en cuanto al nmero de
ejemplares. A fuerza de dar libre acceso al registro, y de dar irrestrictamente
copias autorizadas de las unidades instrumentales, el sistema chileno podra llegar
a estimarse atentatorio de la privacidad o reserva que exigen ciertos negocios
jurdicos, o que, al menos, los interesados no desean divulgar".
Por otra parte, si en esta materia el legislador hubiera querido restringir la dacin
de copias privilegiando la privacidad, como se ha hecho en otras legislaciones en
que slo pueden tener acceso a copias y a los registros los propios interesados, lo
habra sealado en forma explcita.
La misma posibilidad de dar copias libremente rige respecto de los documentos
anexados a la escritura, como planos o documentos protocolizados.

330

Y por ltimo, un argumento de uso cotidiano. Cuando se efecta el llamado

"estudio de los ttulos de dominio" sobre un inmueble, es de prctica habitual y por
varias razones, solicitar copias tanto de escrituras como de inscripciones habidas
dentro de cierto lapso de tiempo. Nunca nadie ha discutido acerca de ello. Es ms,
el obtener dichas copias y presentarlas a quien se debe es condicin sine qua
non del curso del trmite.
Los antecedentes que sirven de base a la escritura
Dice al respecto Pond: "los papeles, antecedentes, anotaciones, minutas, todo
cuanto bajo forma escrita ha servido de substancia para la elaboracin del acto
jurdico y su archivo en la notara, queda asimilado y comprendido dentro de los
aportes de anlisis precisos para la mejor evacuacin de la consulta y, por ende,
se entendern como integrantes de la misma; siguen, pues, su lineamiento y le
son aplicables iguales principios, con lo que la inviolabilidad del secreto las afecta
y los involucra".
Acerca de la propiedad de los papeles y antecedentes base de la escritura
Una cuestin relacionada al tema y que no deja de ser fuente de discusiones
entre los analistas y que plantea Pond, es la de determinar a quin pertenecen
aquellos papeles y antecedentes que han servido de base para la escrituracin,
porque las palabras, lo conversado, eso se lo ha llevado el viento.
No nos referimos al tema de la propiedad de los registros que custodia el
notario, los que no son de dominio ni del notario ni de la notara, sino que del
Estado.
Un documento del tipo de la referencia es lo que se conoce como "minuta". Esta
es un escrito que presentan las partes al notario y redactado ya sea por ellas o por
abogado y que sirve de base para el otorgamiento de la escritura pblica. A ellas
se refieren los artculos 401, nmero 1, y 413 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Mientras ellas como tales no formen parte material del protocolo, a nuestro juicio
no gozan de publicidad y pasan a formar parte de la esfera privada.
Cuando ya estn transformadas en escritura pblica, a nuestro juicio cabra
hacer una distincin. Si ellas son fieles e idnticas a la escritura, carecen de
privacidad. Pero, si por el contrario, no son exactas y contienen diferencias con la
escritura, entran en la categora de afectas al secreto, al menos en ese aspecto.
La minuta, estando incorporada al protocolo pasa a ser de dominio tambin del
Estado.

331

En cambio, los dems antecedentes, como por ejemplo las cartas, minutas o
instrucciones que se entregan al notario son de dominio de la parte que lo hizo
llegar, del notario, del Estado?
La importancia de la determinacin de este punto tiene trascendencia para saber
quin puede reclamarlos.
Si se concluye que el propietario es el particular o el Estado, cualquiera de ellos,
en cualquier tiempo y circunstancia podra reclamar su posesin y custodia,
pudiendo ocurrir como su consecuencia que de esta forma se violara en algn
instante el secreto. Se pasara a llevar aquel principio de orden pblico superior al
que ya nos hemos referido y que protege la intimidad.
Cabe entonces la posibilidad de considerar que el propietario de ellos es el
notario.
Quienes as opinan se basan en la propiedad intelectual del ministro de fe sobre
las opiniones que emiti oportunamente para la buena y correcta redaccin de las
instrucciones o encargos que se le hacen.
Pero ello trae tambin algunos inconvenientes por lo que es necesario distinguir
si son de propiedad del notario en cuanto persona, o como funcionario pblico a
cargo de un oficio creado, organizado y mantenido por el Estado.
Si son de dominio del notario en cuanto persona ello significa que al
fallecimiento de este esa documentacin debiera formar parte del inventario de
sus haberes y como tal ser parte de la herencia, pasando de esta forma a ser de
propiedad de la comunidad hereditaria. El problema que ello acarrea es que a la
tal sucesin, ajena en absoluto a la funcin del causante y desconocedora de las
responsabilidades de este, asumira el dominio sin tener inters ni preocupacin
alguna por el contenido y destino de ellos.
Como el principio superior antes aludido obliga a solucionar el punto, es
necesario concluir como lo hace la mayora de la doctrina, que no es la persona
del notario el propietario, sino la notara, o el oficio notarial, quedando de esta
forma obligados al mismo secreto quienes le sucedan o reemplacen en forma
definitiva en el cargo ya sea como titulares o interinos.
Situacin de las contraescrituras
Se entiende por contra escrituras a aquellos contratos otorgados entre las
mismas partes de un contrato principal con el fin de aclarar, rectificar o
complementar aquel.
Se aplicarn al respecto las mismas normas segn sea la forma en que se
otorga la contraescritura, sin importar la calidad del contrato al que accede.
332

Legislacin. En nuestro pas

Fundamentalmente el derecho a la privacidad se encuentra contenido como
garanta constitucional en el artculo 19, nmero 4, de la Constitucin Poltica del
Estado.
Para el profesor Alfredo Etcheberry en su "Derecho Penal", sobre el secreto
profesional se ocupa en nuestro ordenamiento jurdico el artculo 247, inciso
2, del Cdigo Penal, que seala: "Las mismas penas se aplicarn a los que,
ejerciendo alguna de las profesiones que requieren ttulo, revelen los secretos que
por razn de ella se les hubiere confiado".
En su obra seala que en este tipo de delito, en que el sujeto activo es el
profesional con ttulo, queda excluido el abogado, porque respecto de ellos la
violacin de secretos constituye prevaricacin, accin que se encuentra
sancionada en el artculo 231 del mismo Cdigo.
El artculo citado sanciona al abogado o procurador que con abuso malicioso de
su oficio, perjudicare a su cliente o descubriere sus secretos.
Seala Etcheberry que como la conducta en que incurre el abogado o
procurador requiere del perjuicio al cliente, cuando este no se da, "la revelacin de
secretos hecha por el abogado sin que resulte dicho perjuicio podra ser
sancionada dentro del artculo 247 del mismo Cdigo, que es de peligro abstracto
y formal".
Para nosotros el notario queda comprendido en el artculo 247, inciso
primero, porque si bien es un profesional abogado, para estos efectos importa ms
la calidad de funcionario que conoce de secretos de particulares en razn del
cargo que desempea y no de su calidad de abogado. El secreto se le ha confiado
por su calidad de notario, independiente de su calidad de abogado. En la misma
calidad se le han entregado papeles y antecedentes.
Pareciera que el tenor de esta disposicin en cuanto seala: "...que por razn de
ella se les hubiere confiado", no es del todo feliz, pues da a entender que
quedaran cubiertos por la obligacin de guardar secreto slo las confidencias. Lo
cual evidentemente aparece como peligroso, segn las explicaciones que
anteriormente hemos dado respecto del desempeo funcionario del notario.
El mismo profesor Etcheberry, como vemos a continuacin, ampla el uso de las
expresiones sealadas.
Condiciones para que opere la obligacin de guardar secreto
Etcheberry dice que es preciso que el secreto haya sido previamente confiado al
profesional, quedando incluidos dentro de esto lo que el cliente ha comunicado,
333

como tambin aquellas cosas de las que el profesional se haya enterado por s
mismo "merced a la confianza depositada en l por un cliente".
Para el penalista nacional, si el profesional estaba enterado de los hechos con
anterioridad y por otras vas, no existe la obligacin de guardar el secreto, pero
nicamente respecto de aquellos hechos, en ningn caso de los que se le confen
posteriormente.
Respecto de en qu casos cesa la obligacin de guardar el secreto, este autor
es de opinin que ello debe ocurrir cuando se cuenta con el consentimiento
expreso, tcito o fundadamente presunto del titular o del que lo confi.
Cesa tambin la obligacin de guardar secreto, dice Etcheberry, cuando es la
ley quien as lo ordena.
Para el primer caso es obvio que Alfredo Etcheberry se inclina por la posicin
doctrinaria sealada ms arriba, en que el vnculo empieza y termina con quien
hizo la confidencia. A nadie ms que a l, opina este sector doctrinario, puede
interesar que el secreto no sea divulgado, ya que no existe otro inters
comprometido.
Cuando este autor analiza las condiciones que pueden darse cuando es la ley
quien exime de la obligacin de guardar el secreto, seala que a este respecto
existen dos sistemas, el de secreto absoluto, y el de secreto relativo, en que la
obligacin cesa atendiendo a consideracin de orden pblico o privado superior.
Es indudable que estas apreciaciones son hechas en forma general,
pues respecto de la funcin notarial los conceptos de secreto relativo y absoluto
tienen significaciones diferentes segn ya hemos sealado.
Termina su anlisis sobre el tema sealando que al no existir, a su juicio, una
excepcin explcita o implcita de la ley en materia de exencin de la guarda de
secreto (salva la del art. 48, del Cdigo Sanitario, en cuanto obliga a los mdicos a
declarar a la autoridad las enfermedades transmisibles y que seala el
reglamento), "rigen respecto de esta figura los principios de justificacin
encuadrados en la legtima defensa...".
Sancin que afecta al notario
La obligacin de guarda de secreto no est explcita en el Cdigo Orgnico de
Tribunales respecto del notario, y salvo la excepcin de los testamentos cerrados,
en que tampoco hay una prohibicin absoluta de informar, al menos en el caso del
notario no as en el del archivero judicial, en el resto del articulado parece ignorar
el tema.

334

Somos de la opinin, con todo, que al notario que incurre en violacin de la

obligacin de guardar secreto se debe aplicar la norma del artculo 247,inciso
segundo, del Cdigo Penal.
Responsabilidad
Para Marcos Guimera Peraza, citado por Carlos E. Gonzlez, la violacin del
secreto profesional "da lugar a una responsabilidad jurdica, adems de la moral,
tanto en la esfera civil como en el campo penal".
Limitaciones a la obligacin de guarda
En primer lugar ser la propia ley la que imponga el cese de la obligacin de
guarda.
En segundo lugar, la obligacin de sigilo no puede tampoco ser absoluta y debe
cesar si es posible evitar la comisin de un acto delictual, o un mal ms grande de
aquel que se quiere evitar al no revelar el secreto. O tambin si est en juego el
inters nacional.
Alcanza la obligacin del Secreto Profesional al estudio, despacho, oficio o
consulta del profesional?
Pareciera que as debe ser. En el oficio del profesional en general, y el notario
no es tampoco extrao a esta circunstancia, ya sea la consulta o el
otorgamiento de algn acto o contrato, hace necesario entregar otros documentos
o antecedentes indispensables para la solucin de la cuestin respectiva, los
cuales habrn de quedar guardados ya sea en forma momentnea o permanente.
En esos antecedentes se contienen aspectos que con seguridad no interesan a
nadie ms que a su propietario.
Al menos as lo debe entender el notario, pues l no es quin para decidir por
otro.
Si en la notara quedan guardados aquellos documentos respecto de los cuales
el notario est obligado a no revelar, es de toda lgica suponer que el oficio
notarial es inviolable por terceros respecto de dicha documentacin.
Esta es una forma de hacer ms prctica la aplicacin de la garanta de secreto.
De lo dicho fluye que es el desempeo o el ejercicio de una profesin la que
hace nacer la obligacin de cuidar el secreto conocido.

335

Situacin de los empleados del notario

Si bien en un comienzo se poda concebir un oficio notarial con escaso o ningn
personal aparte del propio notario, hoy en da ello no es posible. La cada da
mayor trascendencia que est asumiendo el trfico comercial entre particulares ha
hecho que los oficios notariales no slo se hayan ido adecuando tecnolgicamente
a las exigencias de la poca actual, sino que adems cuenten con un personal
especializado y en nmero suficiente para "el pronto y expedito ejercicio" de las
funciones de la oficina, como seala el artculo 504 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
Dice Gonzlez Palomino, citado por Pond, "En las notaras de mejores
coyunturas u oportunidades de trabajo, no puede el notario por s solo atender a
todos los menesteres de su funcin, si no han de serlo con demora y retraso. No
es posible a la vez recibir al pblico, escuchar sus problemas, averiguar su
verdadera voluntad, investigar la efectiva finalidad econmica que se proponen,
formar y afirmar su voluntad, estudiar los ttulos y antecedentes, proponer una o
varias frmulas de solucin, extender materialmente el documento, hacer su copia,
tener al corriente los ndices, .... He aqu por qu los auxiliares del notario o
empleados de notara son un elemento normalmente indispensable y siempre
conveniente para el buen desempeo de la funcin y para el trabajo normal del
notario".
Este personal no est ajeno a todo aquello que rodea el otorgamiento de actos y
contratos, y como tal, aun cuando las conversaciones o consultas ms
importantes, aquellas que revelan secretos del confidente, son fundamentalmente
hechas al profesional notario, ello no excluye en absoluto que algo tambin se
converse o consulte al dependiente y por esta va es posible que tome
conocimiento de algunas cosas que, aunque pequeas y al parecer a veces
irrelevantes para quien no est al tanto del contexto en que ellas se desenvuelven,
lleguen a constituir parte del secreto mayor confiado al notario.
En este punto y por razones obvias, cabe hacerse la pregunta de si tambin
quedan afectos a la obligacin de guarda del secreto profesional que se impone al
notario, sus dependientes.
A primera vista aparece como algo desproporcionado extender la obligacin de
guarda a los funcionarios del notario. Al menos en la forma como lo es respecto de
aquel, y sobre todo teniendo en cuenta la norma arriba citada del Cdigo Penal, en
cuanto impone el secreto profesional a quienes ostentanun "ttulo profesional".
Basndonos en ello habra que concluir que ninguna responsabilidad afecta a
los dependientes del notario.
Sin embargo, como se ha dicho, tambin es preciso tener en cuenta que en la
realidad no slo el notario recibe consultas y confidencias sino que tambin el
dependiente del oficio notarial. Este porque es quien primeramente atiende al
336

cliente y recibe sus comentarios sobre la contratacin que se espera otorgar. Y los
dichos, comentarios y opiniones le son hechas por su calidad de funcionario de la
notara y por la circunstancia de laborar en una oficina que le merece confianza.
Los empleados notariales son funcionarios que ostentan una categora especial
en que la confianza depositada en ellos por el notario es plena, lo cual los obliga a
observar una conducta especial que sea armnica con la que debe guardar
el notario. Por ello, y si bien la violacin del secreto no les afecta en las
responsabilidades que a aquel corresponden, deben considerar que s afectar al
prestigio del notario y del propio oficio.
Se puede hablar entonces respecto del funcionario, que este tiene un deber de
guardar el secreto como una consecuencia, en primer trmino, de la lealtad que
debe hacia su superior, y luego como una consecuencia de la importancia de la
funcin que el propio empleado desempea. Todo ello sin considerar
que, adems, el funcionario tiene un deber de lealtad al propio cliente que confi
en l.
De ser aplicadas las normas que tutelan la guarda del secreto, tratndose de los
empleados del notario, J.B. Pond dice que nuevamente cabe hacer la distincin
entre secreto absoluto y secreto relativo.
En general, en torno a este aspecto pensamos que cuando el cliente estima que
sus dichos, sus consultas, sus pareceres, sus intenciones son importantes y
deben ser mantenidas en sigilo, debe acercarse y plantearlas slo al notario. Si lo
hace al funcionario, por mucha confianza que deposite en l, debe
necesariamente entender que no es esta la persona adecuada a ello y adems
entender que corre el riesgo de que su confidencia sea revelada.
No debiera pues el empleado recibir ni ser objeto de confidencias, al menos de
aquellas que requieren guarda de secreto. El mismo empleado, advertido de esto
por su empleador, debiera hacer presente al confidente de su limitacin en este
sentido.
Ahora, si en el transcurso de una negociacin el empleado toma conocimiento
de ciertos hechos o circunstancias respecto de las cuales se le solicita su guarda,
es evidente que debe corresponder a la confianza depositada en l.
Por otra parte, como se ha dicho, pesa sobre los funcionarios la obligacin de
fidelidad y lealtad con sus empleadores, derivando de ello que cuanto est
prohibido revelar al notario debiera estarlo respecto de sus empleados.
Si el empleado viola la obligacin de secreto la responsabilidad debiera pesar
sobre el ministro de fe como responsable del oficio?

337

Ya hemos dicho que legalmente no pesa sobre el funcionario obligacin de

guarda de secreto.
No podramos, en consecuencia, trasladar al superior una responsabilidad por
un hecho al cual no est afecto el dependiente.
Por ello aparece como necesario que el notario instruya a su personal al
respecto, hacindole ver la importancia y trascendencia que tiene el guardar
celosa privacidad de los asuntos de que conozca en razn del desempeo de sus
funciones.
Por otra parte, cuando respecto del notario cesa la obligacin de guardar sigilo,
cesa igualmente respecto de sus empleados.
La obligacin pesa tambin sobre los interinos, suplentes
No hay duda alguna que en ambas situaciones la obligacin de guardar el
secreto es idntica, pues aun cuando la causa del nombramiento de cada uno
para desempear el cargo es diferente, ellas tienen en comn el ejercicio de la
funcin notarial.
Los testigos instrumentales
Se estima que este tipo de comparecientes a una escritura atentan contra el
secreto de las contrataciones, en cuanto ellos pudieran tomar noticia de
antecedentes que las partes involucradas desean mantener en sigilo.
Incluso, quienes sealan esta circunstancia opinan que el testamento, al menos
el abierto, y quizs uno de los actos ms privados, viola aquel principio de
resguardo de las intimidades de la parte. En este tipo de acto jurdico el testigo
est presente, oye y est atento a la lectura que se da del cuerpo del instrumento
y adems a las consultas que las ms de las veces hace el testador al notario
sobre el sentido y alcance de tal o cual clusula dispositoria.
En nuestra legislacin si el testador desea mantener la privacidad de sus
declaraciones y disposiciones puede optar por la va de otorgarlo bajo la forma de
"cerrado", que le asegura privacidad absoluta en el contenido, ya que al acto del
otorgamiento, si bien concurren testigos, estos no tienen forma de imponerse del
contenido del documento.
En general los testigos, cuando no ostentan la calidad de empleados del
notario, no se encuentran afectos a la obligacin de guarda.
En situacin parecida se encuentra aquel que firma "a ruego" del que no sabe o
no puede hacerlo, cuando se trata de una tercera persona, segn el artculo
408, del COT.
338

El cese de la obligacin de guardar secreto

Por lo general la doctrina acepta que la obligacin de guardar secreto cesa en
alguna de las siguientes situaciones:
1. Evitar el encubrir un delito.
2. Cuando est en juego el inters de la nacin.
3. Para evitar un mal ms grande de aquel que se producira con tratar de evitar
su denunciacin.
El profesor Alfredo Etcheberry, segn vimos ms arriba, seala en este sentido
los principios de justificacin encuadrados en la legtima defensa.
La legislacin chilena
Aparte de las normas del Cdigo Penal que hemos ya sealado, y como se dijo
al inicio, nuestro ordenamiento legal no contiene, respecto del notario, norma
alguna que, en primer trmino estatuya en forma clara la obligacin de secreto.
Excepcin a ello lo son las disposiciones antes aludidas y que se refieren a la
informacin a terceros respecto de testamentos cerrados.
Sin perjuicio de ello, y considerando que efectivamente le asiste tal obligacin
cuya causa se encuentra en la ley penal, somos de opinin que la responsabilidad
especfica del ministro de fe se hace efectiva en la norma del artculo 440 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, en cuanto sanciona disciplinariamente la falta de
sus obligaciones, entre las que se encuentra la guarda de secreto.
Situacin legislativa en otros pases
El Decreto Ley N 26.002 establece en la Repblica del Per la Ley del
Notariado. En su artculo 16, letra e), seala que el "notario est obligado a:
Guardar el secreto profesional".
Por su parte, el artculo 4 del Cdigo de tica del Notariado peruano seala
que: "El secreto profesional constituye un deber y un derecho del notario. Es deber
en relacin con las personas que solicitan sus servicios profesionales, que
subsisten aunque no se haya prestado el servicio o haya concluido tal prestacin.
Respecto a las autoridades, es derecho que invocar ante la orden o peticin de
hacer declaraciones de cualquier naturaleza que afecten el secreto".
En Bolivia, la ley del notariado de fecha 5 de marzo de 1858, en su artculo
34, prohbe a los notarios "sin mandato judicial dar testimonios de las escrituras, ni
conocimiento de ellas, si no es a las partes interesadas, o que tengan derecho...".

339

El inciso final del artculo 36 sanciona la contravencin a esta prohibicin con

destitucin.
En Argentina, la Ley N 1.893, en el artculo 202 establece que: "los registros
deben conservarse en reserva, sin que sea permitido consentir que persona
alguna se imponga de ellos, pero los interesados en una o ms escrituras, sus
representantes o sucesores, podrn imponerse de su contenido en presencia del
escribano".
El tribunal competente puede autorizar la inspeccin de una o ms escrituras a
objeto de cotejos, reconocimientos caligrficos, confrontacin de firmas u otros
anlogos.
El artculo 203, por su parte, establece que: "la disposicin anterior no ser
aplicable a los testamentos y escrituras de reconocimiento de hijos naturales, que
mientras vivan los otorgantes, slo a ellos podrn ser enseados".
En Uruguay, el decreto ley de 31 de diciembre de 1978, en su artculo 71 seala
que: "cada uno de esos registros podr ser examinado para tomar los
conocimientos necesarios, por cualquier persona que, a juicio del encargado,
tenga inters legtimo en su examen...".
En Mxico, la Ley del Notariado, en su artculo 31 dispone que: "los notarios, en
el ejercicio de su profesin, deben guardar reserva sobre lo pasado ante ellos y
estn sujetos a las disposiciones del Cdigo Penal sobre secreto profesional,
salvo los informes obligatorios que deben rendir con sujecin a las leyes
respectivas y de los actos que deban inscribirse en el Registro Pblico de la
Propiedad...".
La norma del Cdigo Penal est contenida en los artculos 210 y 211 de dicho
cuerpo y seala: "se impondrn treinta a doscientas jornadas de trabajo en favor
de la comunidad, al que sin justa causa, con perjuicio de alguien y sin
consentimiento del que pueda resultar perjudicado, revele algn secreto o
comunicacin reservada que conoce o ha recibido con motivo de su empleo, cargo
o puesto".
El artculo 211 sanciona con pena de uno a cinco aos, de multa y suspensin
de la profesin, en su caso, "cuando la revelacin punible sea hecha por persona
que preste servicios profesionales o tcnicos o por funcionario o empleado
pblico, o cuando el secreto revelado o publicado sea de carcter industrial".
Se establecen en la Ley del Notariado, artculo 31, dos excluyentes de
responsabilidad: que los informes los deba dar el notario en forma obligatoria
porque as lo establezcan las leyes y respecto de los actos que deban inscribirse
en el registro Pblico de la propiedad, de los cuales podrn enterarse las personas
que no hubiesen intervenido en ellos siempre que tengan inters legtimo.
340

Qu sucede cuando se revela el contenido de una escritura o un acta notarial

inscribible, antes de su inscripcin? La Ley del Notariado mexicano prev que slo
puede revelarse el contenido del instrumento cuando a juicio del notario el
requirente tenga inters legtimo. Fuera de este supuesto, dice Bernardo Prez
Fernndez, "considero que no se debe dar a conocer el contenido de un
instrumento, ya que el acto o hecho que contiene nicamente le pertenece a las
partes".
El V Congreso Internacional del Notariado Latino
Este Congreso, realizado en Roma en 1958, aprob una resolucin en la cual,
considerando las ponencias presentadas sobre el tema resolvi:
1. El secreto profesional se impone al notariado como principio fundamental de
naturaleza tico-jurdica, en el inters del pblico y como garanta de la vida social.
2. Formula votos porque, sin perjuicio del respeto a las normas vigentes en la
legislacin de los diferentes pases, la ley no establezca nuevas limitaciones al
secreto profesional.
3. Corresponde nicamente al notario juzgar segn se propia conciencia, la
apreciacin de una causa justa que permita revelar el secreto profesional.
4. Los colaboradores del notario estn obligados a guardar el mismo secreto.
Conclusin
Segn se ha visto, el secreto constituye un importante auxilio para el eficiente
ejercicio de cualquier actividad profesional.
Es necesario como una forma de permitir, entre confidente y receptor, la
sinceridad indispensable para encontrar la respuesta adecuada a la consulta o la
duda que se plantea.
El ejercicio de la funcin notarial, aunque aparezca como al margen del secreto,
no es en ningn modo ajena a l. Por el contrario, mltiples razones aconsejan la
privacidad.
Como dice un autor, la obligacin de guarda del secreto profesional, para
el notario, asume la misma importancia que en el abogado de pleitos o el
consejero.
El fundamento de esta institucin reside en aspectos superiores que interesan a
la comunidad como una forma de resguardar la privacidad y asegurar al confidente
la invulnerabilidad de sus revelaciones.

341

La trascendencia de lo notarial y registral en la vida jurdica y econmica del pa

s
Por considerarlo de inters especialmente para quienes ignoren en sus detalles
la trascendencia que tiene para la vida jurdica y econmica de nuestro pas la
labor que desarrollan notarios y conservadores, hemos credo conveniente insertar
las palabras que pronunciara en noviembre de 2010 el notario de Santiago don
Alfredo Martin Illanes en su calidad de Presidente en la poca de la Asociacin de
Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales de Chile, en el acto inaugural de
una Jornada de Estudios efectuada en la Cuarta Regin.
.....................
"En primer lugar quiero agradecer muy especialmente a la Intendencia de la
Cuarta Regin, que nos haya permitido desarrollar esta importante actividad en
el saln de actos de esta Intendencia, lo que representa para nosotros una
especial deferencia que agradecemos sinceramente.
Agradecer tambin la presencia de las autoridades y de cada uno de ustedes.
Nos convoca en esta oportunidad, el inicio de una jornada ms de estudios
notariales y registrales, que ao a ao realizamos en distintas regiones del pas
y que nuevamente nos permitir, a partir de maana, ilustrarnos, escuchar a
destacados expositores e intercambiar nuestras propias experiencias, todo ello
con el objeto de fortalecer nuestro quehacer profesional, en un clima de
verdadera camaradera.
Estos estudios son siempre fundamentales para mantener actualizada la
institucin, para revisar de qu manera estamos realmente cumpliendo el rol que
la ley nos entrega y de cmo nos estamos adaptando a los vertiginosos cambios
que nos est imponiendo este exigente siglo XXI.
En estos tiempos, hay dos aspectos centrales que estn marcando los cambios:
Uno, es que predomina una racionalidad de tipo econmico, en la que es
frecuente medir la eficiencia de la accin poltica y de las instituciones, casi
exclusivamente por lo que son capaces de aportar al PIB o por los lugares que
se pueda ocupar en un determinado ranking de carcter econmico-competitivo
y otras consideraciones que nos entregan la conviccin que los principios del
derecho y los bienes y valores protegidos por ste parecen perder terreno,
resultando ahora ms importante que el derecho propiamente tal, el anlisis
econmico que se pueda hacer de l, anlisis econmico que incluye el uso de
conceptos de este tipo para explicar el efecto de las leyes; determinar qu reglas
legales son econmicamente eficientes y predecir qu leyes deberan ser
impulsadas y de qu manera la instituciones reformadas.
El segundo aspecto, son las consideraciones de tipo tecnolgico.
342

Ya decamos hace algn tiempo que no cabe duda que el siglo XXI est llamado
a ser el siglo de la revolucin electrnica y entonces, el avance tecnolgico, los
criterios y modalidades que se estn imponiendo en la gestacin y desarrollo de
los negocios, los imperativos propios de la globalizacin, estn siendo
determinantes en nuestro actuar y nos han obligado a resolver acerca de qu
manera debamos y debemos enfrentarlos para no terminar, en definitiva, siendo
arrollados por un avance al cual no nos pudimos o no supimos adaptarnos
oportunamente. Lo cierto, decamos, es que esta combinacin entre Economa,
Tecnologa y Derecho, conllevar importantes cambios en nuestro quehacer
profesional.
Como vemos que los anlisis econmicos resultan hoy insoslayables en
cualquier actividad de la vida, no he querido permanecer ajeno a esa situacin y
me permito distraer vuestra atencin para explicar, breve y resumidamente, la
gran trascendencia econmica y social que est asociada a la actividad notarial
y registral.
En el campo de la justicia preventiva, esto es especialmente significativo, por los
ahorros colectivos e individuales asociados. En efecto, nuestro sistema realiza
ms de 18.000.000 de atenciones anuales y menos del 0,001% de ellas ha sido
objeto de una reclamacin judicial.
Si esta justicia preventiva no cumpliera su rol, esto es no generara la certeza y
seguridad jurdica que evita la judicializacin, y slo el 15% de nuestras
atenciones derivaran en juicio, sera necesario crear un nuevo poder judicial, lo
que para el Estado importara un gasto cercano a los US$
600.000.000, ANUALES.
Para las personas, tambin el ahorro es significativo, ya que si se desconocieran
las firmas estampadas en un documento, o las estipulaciones contenidas en un
contrato o no estar ellas ajustadas a derecho, importara el pago de elevadas
sumas de dinero para soportar los litigios en los que derivara el exigir el
reconocimiento de tales circunstancias. Esto es, una persona paga por un
contrato de arriendo un promedio entre 3 y 5 mil pesos por ejemplar, versus los
400.00 o 500.000 pesos que debera desembolsar en caso de tener que
acreditar por la va judicial, lo que, ahora est garantizado por el ministro de fe.
Esto explica, tambin, por qu un porcentaje importante de las actuaciones
notariales son de carcter voluntario y no obligatorio.
En el mbito registral, la gente paga por una sola vez, un mximo del 3 por mil
del valor del negocio y nunca ms se preocupa de su inscripcin. No debe pagar
seguros ni contratar un servicio que da a da est revisando si su inscripcin
permanece o no vigente. Hablamos que se paga por una sola vez y para todo el
perodo que esa inscripcin permanecer inalterada. El conservador se encarga
de su proteccin.

343

A esta invalorada actuacin que nos corresponde en el mbito de la justicia

preventiva, se suma el escaso reconocimiento que se otorga al hecho que el
dinmico mercado inmobiliario se mueve y desarrolla, en gran medida, en base
a la seguridad que brinda nuestro sistema registral.
No es menor considerar que en Argentina 8 de cada 100 propiedades se
adquieran con crdito hipotecario. En Chile, 80 de cada 100, lo que significa que
las personas puedan adquirir un bien tan preciado como su casa, con un
crdito que, para la comunidad, es ms barato y beneficioso que cualquier otro.
Esto ocurre, precisamente, por la enorme confianza que las instituciones
bancarias y financieras tienen en nuestro sistema registral y notarial.
Por otra parte, tambin nos corresponde realizar una importante funcin en la
tarea de vigilar, retener o pagar impuestos, adems de la responsabilidad
solidaria de su pago.
Se retienen y pagan al Fisco, sin costo alguno para ste, una cifra aproximada
de US$ 150.000.000, anualmente, a lo que se debe agregar la vigilancia del
pago de los impuestos provenientes de los crditos hipotecarios, que ascienden,
considerando un valor promedio de UF 2.000 por cada vivienda, a ms de US$
200.000.000, anuales, tambin sin costo alguno para el Fisco.
No puedo dejar de destacar la determinante actuacin que desarrollamos
Notarios y Conservadores en las elecciones populares, proceso social y
democrtico que descansa fundamentalmente en la directa participacin que
nos corresponde, sea conformando las Juntas Electorales o como Delegados en
los locales de votacin. Este proceso, nunca cuestionado, que ha sido un
ejemplo de eficiencia, de absoluta transparencia y de buena imagen pas para el
resto del mundo, descansa fundamentalmente en nosotros.
Este trabajo, prcticamente gratuito para el Estado y para la comunidad, es de
costo de Notarios y Conservadores, quienes debemos pagar suplentes, personal
de apoyo, insumos e infraestructura. Por este concepto, les cuento que hemos
estimado que pagamos, en total, una cifra aproximada a los $ 320.000.0000, en
cada acto electoral. A lo anterior, hay que sumar el otro ahorro que el Estado
obtiene al no tener que contratar personal especializado para desarrollar las
tareas electorales. Para ello y slo estimando el valor hora-hombre de un
abogado de Servel, el ahorro para el Estado, representa una cifra aproximada
de $ 600.000.000, en cada acto electoral.
En el mbito estrictamente social, notarios y conservadores realizamos
numerosas actuaciones enteramente gratuitas, entre la que debemos destacar
la constante orientacin jurdica que reciben las personas de ms escasos
recursos y, especialmente, en aquellos lugares que se encuentran ms
apartados de las grandes ciudades o de los centros urbanos.

344

Refirindome al aspecto tecnolgico, debo sealar que en el ltimo

tiempo nuestro gran desafo ha sido incorporar importantes avances de este
tipo, pero sin abandonar, un segundo, nuestra labor principal, como lo es la de
otorgar fe pblica y generar la debida seguridad y certeza jurdica a cada una de
nuestras actuaciones.
No ha sido fcil la tarea, se ha trabajado bastante, enfrentando numerosas
dificultades, que no siempre han provenido del exterior, pero estamos logrando
significativos avances, como por ejemplo, que el 100% de notarios y
conservadores ya dispongan de firma electrnica avanzada; que una gran
mayora mantenga pgina WEB, que ilustran y orientan a los usuarios acerca de
las diferentes actuaciones y permiten realizar consultas y gestiones on line; que
cerca del 60% de los extractos se puedan inscribir en el Registro de Comercio,
en tan slo horas y de manera electrnica; que se otorguen copias y
certificados on line, a lo que se comienza a sumar una tremenda innovacin
tecnolgica, que es aquella que permitir inscribir electrnicamente los ttulos de
propiedad, sistema que ya est operando, sin problemas, en algunas ciudades
del pas, con una significativa reduccin en los plazos.
La Asociacin ha estado especial y permanentemente preocupada de impulsar
estas modernizaciones y es as como hoy, adems de lo dicho, contamos con
un repositorio electrnico propio. Gran y significativo avance que nos permitir
mantener en nuestros archivos los documentos electrnicos que sean emitidos y
entregar a la comunidad nuevas aplicaciones, como por ejemplo, una central de
poderes y una mayor integracin de la informacin, todo lo que nos permitir
continuar a la vanguardia de los sistemas notariales y registrales de nuestro
entorno.
Por este motivo, quiero hacer un especial reconocimiento a todos los seores
notarios y conservadores que se han sumado a este desafo, por el gran
esfuerzo que han realizado y tambin a todos los trabajadores de nuestros
oficios, que se han esmerado en la capacitacin y en el uso de estas nuevas
herramientas.
Estamos demostrando que somos capaces de generar nuevas
implementaciones tecnolgicas, con nuestros propios recursos, y con la
genialidad de las empresas que nos asesoran en esta materia, a quienes
tambin les expresamos nuestros sinceros agradecimientos.
Pero, sin perjuicio de estar enfrentando con singular xito este desafo
tecnolgico y mostrar las cifras ya antes sealadas, hemos tenido que enfrentar
proyectos de ley, como el que hoy se encuentra en el parlamento, y que tienen
por objeto modificar substancialmente nuestro sistema notarial y registral,
alterando principios que son fundamentales e imperativos para mantener un
poder veraz, imparcial y confiable para todos.

345

Como profesionales del derecho y Ministros de Fe, no ejercemos ningn cargo

poltico o de la administracin pblica, ni de representacin de la soberana o
capaz de imponer decisiones a la comunidad. Tambin, nos separa un abismo
de las actividades productivas o de servicios, como las sanitarias, las carreteras
o las plantas de revisin tcnica. Desempeamos funciones eminentemente
profesionales y especializadas. Por ello, el cambio de dependencia desde el
poder judicial al ejecutivo; la temporalidad de los cargos o una posible licitacin
de ellos, atentan frontalmente en contra de la independencia, idoneidad,
imparcialidad y de la seguridad y certeza jurdica, valores fundamentales que
resulta imperativo proteger.
Algunos de los que han impulsado estas transformaciones son decididos
partidarios de imponer el sistema sajn, por sobre el sistema latino al que nos
encontramos adscritos, y propugnan replicar a ciegas este modelo sajn en
nuestro pas, olvidando quizs que aqu no vivimos sajones, vivimos chilenos y
de idiosincrasia latina.
Es sabido que el sistema del common law, o sajn, descansa sobre la
judicializacin de las controversias; garantizando con costosos seguros los actos
y contratos. Ello no slo incrementara la carga ya excesiva de nuestros
Tribunales de Justicia, los costos para el Estado y el de las personas, sino que
deja, prcticamente, sin orientacin ni asistencia legal al muy mayoritario
segmento de la poblacin que carece de medios para contar con asesora
profesional apropiada, y que tampoco califica para ser atendida por la asistencia
judicial gratuita.
No es por azar que el sistema notarial latino prevalece con fuerza en pases con
los ms altos niveles de desarrollo y de muy distintas tradiciones culturales,
como Alemania, Francia, Espaa, Japn, Rusia, Corea, entre muchos otros.
Ms de la mitad de la humanidad vive bajo el rgimen notarial latino, que ha
sido, adems, adoptado por China y otros pases asiticos. Delegaciones del
gobierno de China visitaron en varias oportunidades nuestro pas para replicar el
sistema en su pas, una de las ms prsperas economas del mundo. Entonces,
resulta paradojal que los mismos apologistas de los logros de las economas
china y coreana sean los idelogos de las ms acerbas crticas contra nuestro
sistema notarial y registral.
En todo caso, quiero expresarles que abrigo una importante dosis de optimismo
en que los principios que inspiran nuestro sistema notarial y registral se podran
mantener, ya que actualmente se ha restablecido un valioso dilogo con el
actual seor Ministro de Justicia, quien, en ya dos oportunidades, ha escuchado
nuestros planteamientos y por ello, hago un especial reconocimiento.
No cabe duda que en el dilogo franco, en la confrontacin legtima de los
distintos planteamientos e ideas, con altura de miras, se podrn encontrar las
mejores soluciones y determinaciones, que permitan mantener y, especialmente,
346

mejorar un sistema que ha sido decisivo para la paz jurdica; para la estabilidad
de los actos, contratos y negocios; orientador idneo para la comunidad que
ms lo requiere y un pilar fundamental para el desarrollo econmico y social del
pas.
Sin ms, y pidiendo disculpas por haberme alargado en esta intervencin, quiero
reiterar nuestro agradecimiento al seor Intendente por acogernos en su casa,
agradecer la presencia de las autoridades y de cada uno de ustedes, que nos
honran y enaltecen y tambin quiero expresar a la comunidad que pueden tener
la seguridad que nuestro gremio trabaja, muchas veces en silencio, pero
activamente, en incorporar los mejores conocimientos, procedimientos y
tecnologas que nos permitan cumplir con nuestro anhelo, que es el de entregar
nuestros mayores y mejores esfuerzos en otorgar un servicio de calidad,
oportuno, fiable y a la altura de lo que exige la comunidad.
Muchas gracias"
ALFREDO MARTIN ILLANES
..............
15. TICA Y NOTARIO
Siendo el Notario Pblico un depositario del poder de dar fe pblica, su
condicin de garante de la verdad lo obliga no solamente en lo personal sino
tambin en lo profesional.
La fe que otorga el notario tendr tanto mayor mrito cuanto a ste le sean
reconocidas su sabidura y su actuar diligente y celoso.
El notario es un custodio de la verdad que en el ejercicio de su cargo debe dar
garanta y seguridad a las relaciones jurdicas que pasan ante l.
Todo ello conlleva, y le obliga, a ser probo y observar una recta conducta
funcionaria a la par que un comportamiento personal adecuado.
Por otra parte, como seala Carlos E. Gonzlez, citando a Hoffmann, "el
descrdito personal del escribano implica perjuicio directo para todos los que se
desenvuelven en la misma especialidad".
En el Reglamento Notarial argentino, complementario de la Ley N 6.191, se
contiene una seccin dedicada especialmente a las que llama reglas detica y
cuya trasgresin se sanciona como faltas graves por el Juzgado Notarial.
Son faltas a la tica, "aquellos actos que afectan al prestigio del cuerpo notarial
o que fuesen lesivos a la dignidad de la funcin, y en especial la intervencin
347

oficiosa en asuntos confiados a un colega; las ofertas de mejoras en los

honorarios con el propsito de obtener trabajo profesional, la publicidad excesiva,
etc.".
Carlos Gattari, tambin hace algunas consideraciones sobre el tema, y seala
que las infracciones a la tica profesional constituyen el segundo grupo de
responsabilidad disciplinaria.
Cita este autor a Pelosi quien expresa que, "los aspectos vinculados a la vida
privada de los escribanos y a sus actividades personales, ajenas al ejercicio de la
funcin, en principio no pueden reputarse violatorias de la deontologa
profesional".
Sin embargo, como hemos sealado, por nuestra parte creemos que la calidad y
proyecciones de la funcin fedataria del notario pblico le exigen a este un
comportamiento personal siempre adecuado a la categora del cargo.
Cita Gattari al Cdigo de tica notarial que rige en la Capital Federal de la
Repblica Argentina y que en su nmero 4 declara como afecta a la tica
profesional:
a) La publicidad en forma de propaganda comercial, cualquiera sea su medio de
exteriorizacin; el reparto pblico de tarjetas, volantes u otros elementos de
publicidad; el regalo de objetos que llevan estampados el nombre de escribanos o
referencias a escribanas; los almanaques de propaganda en toda forma; la
instalacin de letreros luminosos o de todo otro tipo que atraiga la atencin pblica
por el tamao, ubicacin, etc. y la propaganda oral o mural. Exceptase de la
prohibicin la publicacin de avisos o el envo de tarjetas que slo mencionen el
nombre y domicilio del escribano y no tengan fines de propaganda.
b) Toda oferta de mejoras de honorarios o ventaja en los gastos de
escrituracin, directa o indirectamente formulada, cualquiera sea el medio de
expresin.
c) El ofrecimiento espontneo de servicios profesionales a terceros, posibles
contratantes, sobre la base de las circunstancias especificadas en la letra anterior.
d) La intervencin personal y directa de un escribano para obtener su
designacin en el otorgamiento de escrituras que, de acuerdo con la prctica,
jurisprudencia y resoluciones del colegio no le corresponda autorizar.
e) La violacin del secreto profesional, etc.
Trae a colacin este mismo autor la opinin de Ricardo M. Saa Avellaneda y
Sara I. Rudoy de Imar, quienes distinguen cuatro clases de deberes ticos, entre
los cuales destacan:
348

a) deberes consigo mismo: tener conciencia de que el quehacer es del ms alto

nivel axiolgico, que requiere una elevada jerarqua espiritual y que su vida de
relacin observe conducta intachable, refleje austeridad y guarde el decoro que
proyecte seguridad e inspire confianza a la sociedad; aumente conocimientos
jurdicos y extrajurdicos que lo hagan ms competente en su funcin asesora;
b) deberes para con la sociedad: probidad e imparcialidad, discrecin y guarda
del secreto profesional; percepcin de los estipendios segn los aranceles;
c) con sus colegas: tener principios de solidaridad, comprensin,
correspondencia y asistencia recproca y no incurrir en competencia desleal, y
d) con la institucin colegial: velar por su prestigio, participar activamente en su
desarrollo, auspiciar iniciativas y colaborar con sentido de solidaridad y unidad de
grupo.
Declogo del notario
Fue aprobado en el Octavo Congreso Internacional del Notariado Latino
celebrado en Mxico, en 1965:
1. Honra tu ministerio.
2. Abstente, si la ms leve duda opaca la transparencia de una actuacin.
3. Rinde culto a la verdad.
4. Obra con prudencia.
5. Estudia con pasin.
6. Asesora con lealtad.
7. Insprate en la equidad.
8. Cete a la ley.
9. Ejerce con dignidad.
10. Recuerda que tu misin es "evitar contienda entre los hombres".
BIBLIOGRAFA
ALESSANDRI y SOMARRIVA. Parte General y los Sujetos del Derecho, 1a Parte,
p. 101, Edit. Nascimento 1971.

349

ARREDONDO G., Francisco Xavier. Notario N 173 D. F. Mxico. La jurisdiccin

voluntaria y la actividad notarial.
VILA LVAREZ, Pedro. Derecho Notarial, 7a Edicin. Editorial Bosch. Barcel.
Espaa. 1990.
AVSOLOMOVICH C., lex; LHRS A., Germn y NOGUERA G., Ernesto. Nociones de
Derecho Procesal, Editorial Jurdica de Chile, 1969, p. 73.
AYLWIN A., Patricio. "El Juicio Arbitral", editado por Fallos del Mes, 1992, p. 166.
BOLETN ASOCIACIN
CHILE.

DE

NOTARIOS, CONSERVADORES

BOLETN INFORMATIVO MENSUAL

1991.
BOLETN MENSUAL
1994.

DE LA

DE LA

ASOCIACIN

ASOC.

DE

DE

ARCHIVEROS JUDICIALES

NOTARIOS

NOTARIOS

DE

CONSERVADORES, mayo

CONSERVADORES, septiembre,

BOLETN N 171-360. CONGRESO NACIONAL.

CDIGO DE TICA DEL NOTARIADO PERUANO.
CDIGO TRIBUTARIO.
COUTURE, Eduardo, "Exposicin de motivos al proyecto de Cdigo de
Procedimiento Civil, para la Repblica Oriental del Uruguay", Buenos Aires,
1949, Editorial Depalma, citado por Jorge A. Bollini, La Funcin Notarial y la
Jurisdiccin Voluntaria, p. 1294.
Derecho Notarial Chileno, Ediciones Lpez Viancos, Santiago, 1973, p. 38.
Diario El Mercurio, Santiago, 20 de septiembre de 1992.
ETCHEVERRY, Alfredo. Derecho Penal. Edit. Carlos Gibbs, Santiago, 1965.
ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal, Ediciones Carlos Gibbs, Santiago, 1964.
GAETE G., Eugenio. Actas Notariales, Edit. Jurdica La Ley. Santiago, 1993.
GATTARI, Carlos, Manual de Derecho Notarial. Ediciones Depalma. Buenos Aires,
1992.
GONZLEZ, Carlos E., Derecho Notarial. Ediciones Fedye, Buenos Aires, 1971,
p. 159.
350

GONZLEZ, Carlos E. Derecho Notarial, Ediciones Fedye, Argentina, julio 1971,

p. 219.
GONZLEZ, Carlos E. Derecho Notarial, Ediciones La Ley, Buenos Aires 1971.
MOLINA NEZ, Rubn. La firma manuscrita, Edit. ConoSur, Santiago, 1996.
OSORIO, ngel. La Justicia. Buenos Aires, 1961, pp. 35 y ss., citado por Luis Felipe
Senz, Notario, Guatemala, 1991.
PREZ FERNNDEZ
Mxico, 1997.

DEL

CASTILLO, Bernardo. Derecho Notarial, Editorial Porra,

PICA P., Ren. "Sistemas de Reproduccin (Fotocopiado), su valor

probatorio", Revista del Notariado Chileno, Volumen 2, pp. 46 y siguientes, ao
1988.
PROYECTO DE REFORMA. BOLETN N 171-360, ao 2012.
PUBLICACIN DE LA ONPI. Buenos Aires 1961, p. 506.
PUELMA ACCORSI, lvaro. Letra de Cambio y Pagar. Ley N 18.092, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1985.
Revista de la O.N.P.I., Buenos Aires, 1961, p. 516.
Revista Fallos del Mes, N 229, diciembre 1977, pp. 353 y ss.
Revista Fallos del Mes, N 358, p. 608.
Revista Fallos del Mes, N 372, nov. 1989, p. 741.
Revista Fallos del Mes, N 376, marzo 1990, pp. 23 y ss.
Revista Fallos del Mes, N 376, p. 26.
Revista del Notariado, Miln 1947, citada por Luis F. Senz.
ROS HELLIG, Jorge. La Prctica del Derecho Notarial, Ediciones McGraw-Hill,
Mxico, 1995.
VARGAS VARGAS, Manuel. Nueva Legislacin sobre Letras
Pagars, Editorial Jurdica, 2 Edicin, Santiago, 1988.

de

Cambio

351

CAPTULO 5 JURISPRUDENCIA RELACIONADA

352

1. JURISPRUDENCIA SOBRE EL "AUTORIZO LA FIRMA DE ..."

Con la reforma notarial de 1980 se introdujo entre las funciones del notario la
de, "autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su
presencia o cuya autenticidad les conste" (art. 401, N 10 COT).
Para muchos de los notarios, entre los cuales nos contamos, dicha norma si
bien posibilit agilizar el mercado bancario especialmente, introdujo una facultad
que afecta la fe pblica en el sentido que el notario no acta ante hechos que le
consten en forma personal sino que ante hechos llevados a cabo ante terceros
ajenos a su oficio.
Pero la ley hay que acatarla y cumplirla.
Esto ha sido el origen de la prctica bancaria para remitir a notara en forma
diaria los pagars suscritos en sus oficinas a fin que el notario "autorice la firma
de...".
Cada notario, de acuerdo a su saber y experiencia adopta las medidas de
resguardo que estime.
Sin embargo de lo clara que es la norma en referencia, cada cierto tiempo se
discute en los tribunales, y especialmente en materia de pagars bancarios que se
cobran ejecutivamente, si la expresin "autorizo la firma de..." es suficiente para
dar mrito ejecutivo al documento respectivo.
Se ha sostenido por el ejecutado (Rol C. Suprema 4721-04, sentencia de fecha
31 mayo 2007) que los ministros de fe slo pueden autorizar las firmas que se
estampen en su presencia, y en el evento en que ello no haya ocurrido,
cuando "tengan registrada su firma en la respectiva notara, mecanismo que
constituye el nico medio por el cual, en ausencia del suscriptor, comprueba el
notario la autenticidad de la firma que debe autorizar"
El ejecutado recurre de casacin en el fondo contra la sentencia de 2 instancia
que rechaz su apelacin, confirmando el fallo de la 1 instancia.
El considerando 19 del fallo de casacin dice: "el aludido requerimiento de la ley
(se refiere al art. 401, N 10) no va ms all de la letra de su texto, cuyo sentido es
perfectamente claro: se exige que la firma sea autorizada por notario. Ello se
refiere a la autenticidad de la firma del que lo suscribe en los trminos que indica
el artculo 17, inc. 2, del Cdigo Civil, esto es, el hecho de haber sido realmente
suscrito por la persona y de la manera que en l se indica, vale decir, que ese es
el nombre y apellido, con rbrica o sin ella, que una persona pone en un escrito".
El considerando 20, por su parte seala: "Que el concepto 'autorizacin
notarial' debe entenderse en su sentido procesal, como palabra tcnica, conforme
353

al artculo 21 del Cdigo Civil y desde este punto de vista, la expresin denota la
legalizacin que pone el escribano, en alguna escritura o instrumento, de forma
que haga fe pblica, esto es, atestando la verdad de las firmas puestas en l. El
vocablo 'autorizar' no supone necesariamente la presencia de aquel cuya rbrica
autentifica y, por consiguiente, la correcta interpretacin del art. 434, N 4, inciso
segundo, del
citado
ordenamiento, NISIQUIERA LLEVA A EXIGIR LA COMPARECENCIA ante el notario del
obliga que firma un instrumento mercantil, sea pagar, cheque o letra de
cambio, BASTANDO AL EFECTO la sola actuacin del ministro de fe autorizante de
que le conste la autenticidad de la forma que autoriza. Dicha interpretacin,
adems, resulta coherente con lo prescrito en el nmero 10, del art. 401, del COT
de acuerdo con el cual son funciones de los notarios autorizar las firmas que se
estampen en documentos privados, sean en su presencia o cuya autenticidad les
conste.
As, contina este considerando lo ha entendido REITERADAMENTE la
jurisprudencia de nuestros tribunales (Rev. de Derecho y J. Tomo LXXVII, sec. 1,
p. 59; tomo LXXXIV, sec. 2, p. 47; tomo LXXXV, sec. 2, p. 54 y tomo LXXXVIII,
sec. 2, p. 129)".
2. NOTARIO SUSPENDIDO, CARECE DE DERECHO SOBRE INGRESOS
Con fecha 21 de julio de 1989 (Fallos del Mes, 368, p. 413).
La Corte Suprema confirma una resolucin apelada declarando que los
honorarios cuya percepcin corresponde al notario suplente don LCV son aquellos
constitutivos por los remanentes una vez hechos los descuentos correspondientes
a los gastos de arrendamiento de local y equipos, a los gastos de administracin y
al pago de los sueldos y participaciones del personal respectivo.
En los antecedentes aparece que el notario don FRO fue objeto de la medida
disciplinaria de suspensin del cargo por dos meses, y que para reemplazarlo la
Corte design como suplente a don LCV quien hizo presente a la Corte que slo le
asign un sueldo, reservndose para s los honorarios percibidos. Seala que los
honorarios, en el presente caso, constituyen el estipendio o remuneracin con que
se retribuye la labor o actividad del notario. Se resuelve que el notario seor FRO
carece de todo derecho a los honorarios devengados en la notara durante la
medida de suspensin, porque, por un lado, no desarroll materialmente el trabajo
que los originaron y en seguida, porque legalmente estaba alejado del cargo e
impedido de realizarlo, y la percepcin por su parte de dichos estipendios
carecera de causa, entraando un enriquecimiento sin causa, contrario por lo
tanto a la equidad.

354

3. MRITO EJECUTIVO DE COPIAS DE ESCRITURAS AUTORIZADAS EN

FOTOCOPIAS POR OTRO NOTARIO
En Fallos del Mes, 430, p. 554, se hace mencin a una sentencia (Corte
Suprema) de fecha 22 de septiembre de 1994, en que se refiere a que se inici
una accin ejecutiva con la reproduccin de una escritura pblica.
La sentencia recurrida resolvi que la reproduccin acompaada no es una
copia autorizada de escritura pblica, pues se trata de una fotocopia de otra
fotocopia dada por el notario otorgante con ms de cinco aos de posterioridad.
Hace alusin el fallo a la modificacin por el artculo 2 de la Ley N 18.181 que
da mrito ejecutivo a "copia autorizada de escritura pblica", habindose eliminado
lo de "primeras" y "segundas copias" de las escrituras.
En el considerando 5 se hace referencia al texto del artculo 421 del Cdigo
Orgnico de Tribunales en cuanto seala que slo podrn otorgar copias
autorizadas de escrituras pblicas ...el notario autorizante, el que lo subroga o
suceda legalmente o el archivero.
En el considerando 6 dice el fallo que la ley no seala ningn procedimiento
especial para obtener la copia, pero que s "seala como requisito esencial que
sea autorizada por el notario que otorg la escritura pblica, su subrogante o
sucesor o archivero".
El considerando 7 seala: "Que, si bien es cierto, el inciso segundo del artculo
425 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que 'las reproducciones fieles de
documentos pblicos o privados tendrn valor en conformidad a las reglas
generales' evidentemente ello en ningn caso puede autorizar que se les otorgue
mrito ejecutivo, pues no se encontrar ninguna disposicin general que diga tal
cosa. Por otra parte, debe tenerse presente que estamos frente a una cuestin
jurdica que integra el llamado derecho pblico y, por ende, sus normas son de
derecho estricto".
4. OTORGAMIENTO DE ESCRITURAS EN INTERIOR RECINTO EMBAJADAS
Con fecha 26 de noviembre de mil novecientos setenta y tres, (Fallos del
Mes, 181, p. 258), se publica una instruccin de la Corte Suprema a los notarios
respecto del procedimiento a emplear en el otorgamiento de escrituras pblicas en
el interior de edificios de embajadas.
Al respecto se seala que conforme
Convencin de Viena sobre Relaciones
Corte de Apelaciones de Santiago a fin
dependencia con el objeto de que,
autorizarinstrumentos que deban otorgar

lo dispone el artculo veintids de la

Diplomticas, "Se resuelve oficiar a la
de que instruya a los notarios de su
en los casos en que se trate de
personas que se encuentren dentro de
355

los recintos de representaciones diplomticas acreditadas en el pas, debern

ingresar a ellos recabando previamente la autorizacin del jefe de la misin
correspondiente".
Se dej sin efecto una instruccin dada por el ministro en visita en el sentido que
era necesario solicitar autorizacin al Ministerio de Relaciones Exteriores.
5. TESTAMENTO CERRADO. OTORGADO EN 2 EJEMPLARES. TESTIGO NO
RECONOCE FIRMA
En Fallos del Mes N 72, p. 271, se encuentra la doctrina de una sentencia de la
Excma. Corte Suprema que declara no haber lugar a un recurso de queja contra
una Corte de Apelaciones que confirm la sentencia de primera instancia que no
dio lugar a abrir el testamento presentado.
En este caso se haba otorgado el testamento en dos ejemplares, y habindose
procedido a la apertura del primero, en el cual un testigo no reconoci la firma del
testador, se requera la apertura del segundo ejemplar.
La misma sentencia seala que el hecho que uno de los testigos presenciales
en el otorgamiento no reconozca expresamente la firma del testador nos es bice
para que se proceda a su apertura, "puesto que dada la redaccin gramatical del
precepto que se inicia con la frase 'no se abrir el testamento', seguida del
complemento 'sino despus que' es evidente, que lo nico que exige la ley, es
que, previamente, se d cumplimiento a la condicin objetiva de carcter procesal
de abrir el testamento con la presencia del notario y los testigos y con las dems
formalidades establecidas".
En el punto segundo el fallo seala que: "en abono a lo dicho anteriormente,
debe advertirse que cualquiera interpretacin en contrario, podra traer como
resultado el que no se cumpliera con la voluntad expresa del testador, por el
simple hecho de que alguno de los testigos voluntaria o involuntariamente
desconociera su propia firma o la del testador, con lo cual cobrara eficacia algn
testamento anterior que se dese revocar, o simplemente se dara origen a una
sucesin intestada que se quiso evitar".
En cuanto al otorgamiento de un segundo ejemplar, la Corte seala que, "no
existe ningn disposicin legal que impida el que una persona otorgue su
testamento cerrado en varios ejemplares y por el contrario, la costumbre ha hecho
usual esta prctica, como el medio de asegurar el cumplimiento de la voluntad del
testador precaviendo los riesgos de extravo o de destruccin de alguno de los
ejemplares".

356

6. ARANCEL NO INCLUYE GASTOS DE MOVILIZACIN (T. 5, P. 208 Y T. 3,

P. 344)

7. PROTESTO DE LETRA EXTEMPORNEO. ACCIN CAMBIARIA

En Fallos del Mes 446, p. 1919, se resuelve que: La falta de protesto oportuno
de una letra de cambio no perjudica las acciones cambiarias del tercero respecto
del aceptante y avalista, por lo que se aplica correctamente el artculo 79 de la Ley
N 18.092.
8. FOTOCOPIAS AUTORIZADAS DE PAGAR. TTULO EJECUTIVO
En Fallos del Mes 548, p. 43, se reproduce un fallo de la Corte Suprema de
fecha 5 de noviembre de 2007, en el cual se resuelve que cinco fotocopias
autorizadas de pagars, "no constituyen ttulos ejecutivos puesto que el artculo
434 del Cdigo de Procedimiento Civil cuando ha permitido que l copia autorizada
de un documento tenga mrito ejecutivo, lo ha sealado en forma expresa, como
lo hace en el nmero 2 respecto de la escritura pblica, lo que no ocurre en el
caso de los pagars aludidos en el nmero 4 de la misma disposicin, por lo que
consecuentemente, el ttulo carece de los requisitos exigidos por el legislador para
que tenga mrito ejecutivo, por lo que la excepcin debe ser acogida".
La sentencia fue dictada con un voto en contra el cual no cuestiona la
presentacin de los pagars en fotocopia autorizada.
9. DECLARACIN JURADA ANTE NOTARIO. NO ES INSTRUMENTO
PBLICO
En Fallos del Mes 550, p. 91, resolvindose un recurso de casacin, sobre el
punto del ttulo arriba indicado, se dice en parte del considerando quinto: "En
cuanto a la infraccin del artculo 1699 del Cdigo Civil el reproche se sustenta en
que el fallo censurado no dio el carcter de instrumento pblico a una declaracin
jurada de una persona que no declar en el juicio, pero que su firma fue
autorizada por un Notario Pblico, vulnerando el precepto aludido, sin embargo, es
claro que dicha declaracin jurada aun cuando haya sido autorizada por un
ministro de fe no constituye un documento pblico, puesto que la ley reserva,
dentro de la competencia de dichos funcionarios, determinados actos jurdicos en
el carcter de pblicos dentro de los cuales no se encuentra el instrumento aludido
el que slo tiene el carcter de un testimonio privado cuyo valor probatorio emana
de un precepto legalmente distinto al mencionado y por supuesto no est
contemplado como un error de derecho".

357

10. TESTAMENTO VERBAL. PELIGRO INMINENTE. REQUISITOS

En Fallos del Mes 474, p. 531, se resuelve por la Corte Suprema cuestin sobre
la validez de un testamento verbal. La Corte dicta sentencia de reemplazo.
Sobre el "peligro inminente" de la vida del testador, el fallo, en los considerandos
5 y 6 seala:
5. Que, en lo relativo al concepto de peligro inminente de la vida del testador, es
el propio legislador quien ha definido dicho concepto dentro de ciertos
mrgenes, tanto objetivos como subjetivos. En relacin a los lmites objetivos, es
el artculo 1036 del Cdigo Civil el que indica que el testamento verbal no tendr
ningn valor si el testador no falleciere despus de los 30 das subsiguientes al
otorgamiento, situacin que no es la de autos, puesto que el fallecimiento de la
causante ocurri slo tres das despus de haber otorgado su testamento.
6. Que, en lo referente al aspecto subjetivo del concepto, cabe tener presente
que la inmediatez del peligro lleva consigo la propia percepcin de la situacin
externa de salud que tenga el testador, conviccin ntima que lo lleva a expresar
su voluntad y disponer de sus bienes en forma rpida y efectiva, y tambin la
percepcin que sobre este punto tengan los testigos instrumentales fundada en
antecedentes concretos y determinados como son en el caso de la causante, su
avanzada edad y su deteriorado estado de salud.
11. FORMULARIO 29 COPIAS. SON INSTRUMENTOS PRIVADOS
En Fallos del Mes 437, p. 318, se sienta la doctrina que: "Las copias timbradas
del Formulario 29 de declaracin y pago mensual del impuesto al valor agregado
(ejemplar del contribuyente) debidamente timbradas y firmadas por el respectivo
funcionario bancario son instrumentos privados".
Elemento crucial para la calificacin del delito.
Las copias timbradas del formulario no renen las caractersticas exigidas por
el artculo 1699 del Cdigo Civil.
12. MANDATO JUDICIAL A PERSONA QUE CARECE DE CALIDADES DEL
ART. 2 DE LA LEY N 18.120
En Fallos del Mes 437, p. 246, se resuelve por la Corte Suprema que es nulo el
mandato judicial para fines determinados y sin facultad de administracin de
bienes, conferido a persona que carece de todas las calidades mencionadas en el
artculo 2 de la Ley N 18.120.

358

En la especie 5 personas confirieron mandato judicial a director de empresa

provisional para demandar al Instituto de Normalizacin Previsional para que se
les reconocieran ciertos beneficios previsionales... La Corte considera que los
referidos mandatos son mandatos judiciales para fines determinados y sin facultad
de administracin de bienes, que tenan por objeto ejercer ante cualquier tribunal
todas las acciones judiciales necesarias para obtener cualquier tipo de beneficio
previsional, pero no invistiendo el mandatario ninguna de las calidades a que se
refiere el artculo 2 de la Ley N 18.120, tales mandatos son nulos por infraccin a
dicha disposicin legal, vicio que acarrea la nulidad de todo lo obrado.
Nota: La Ley N 18.120 (D. Oficial de 18 de mayo de 1982) establece normas
sobre comparecencia en juicio y modifica los artculos 4 del Cdigo de
Procedimiento Civil y 523 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
El artculo 2 seala quienes son las personas que pueden representar a otro
ante los tribunales: abogado habilitado para el ejercicio de la profesin, procurador
del nmero, estudiante actualmente inscrito en tercero, cuarto o quinto ao de las
Escuelas de Derecho de las facultades de Ciencias Jurdicas y Sociales de alguna
de las universidades autorizadas, o por egresados de esas mismas escuelas hasta
tres aos despus de haber rendido los exmenes correspondientes.
Las Corporaciones de Asistencia Judicial podrn designar como mandatarios a
los egresados de las escuelas de derecho a que se refiere el inciso anterior,
cualquiera que sea el tiempo que hubiere transcurrido despus de haber rendido
los exmenes correspondientes, para el solo efecto de realizar la prctica judicial
necesaria para obtener el ttulo de abogado.
13. MANDATO JUDICIAL OTORGADO EN SESIN DE DIRECTORIO DE
BANCO
En Fallos del Mes 449, p. 558, se resuelve que se ajusta al artculo 6 del
Cdigo de Procedimiento Civil, el mandato judicial otorgado en acuerdo de
directorio del banco, que es reducido a escritura pblica en acto a que comparece
un representante del banco con poder especial para ello.
14. EN SIMILAR SENTIDO FALLOS DEL MES 468, P. 2106
Se resuelve que la reduccin a escritura pblica del acta de sesin de directorio
del Banco demandante, en que se adopt el acuerdo de delegar el mandato
judicial, es un instrumento que rene los requisitos de forma que prescribe la ley
para las escrituras pblicas y, teniendo tal carcter est entre los ttulos que el
artculo 6 del Cdigo de Procedimiento Civil seala para constituir tal mandato.

359

15. PROTESTO DE PAGAR. CLUSULA DE LIBERACIN DE

En Fallos del Mes 448, p. 413, se asienta que: "El artculo 76 de la Ley
N 18.092, al disponer que ningn otro documento o diligencia puede suplir la
omisin del protesto, slo se refiere a los casos en que el tenedor de un
instrumento mercantil no ha sido liberado de la obligacin de protestarlo".
16. DECLARACIN DE INTERESADO. DESLINDES. CORRECCIN DE
En Fallos del Mes 466, p. 1559, se resuelve que: "La correccin de deslindes no
sustentada en antecedente alguno, salvo la propia declaracin del interesado en la
respectiva inscripcin, no habilitan al Conservador de Bienes races a inscribir los
ttulos que le presentan, quien debe atenerse a la individualizacin que el ttulo
hace del inmueble, sin que pueda introducir cambios, modificaciones, alteraciones,
realizar agregados o consignar circunstancias que no se contengan en el ttulo que
sirve de fundamento al trmite que la ley le encomienda realizar".
17. FALTA DE ACREDITAR PERSONERA EN TTULO
Con fecha 18 de marzo de 2011 la Excma. Corte Suprema (Cuarta Sala), dict
un fallo en causa ingreso Rol N 1176-2008 proveniente del 4 Juzgado Civil de
Antofagasta.
En la especie se neg el Conservador a inscribir un ttulo en el cual se haba
omitido acreditar la personera de un otorgante. No obstante que dicha personera
exista y como tal se le acredit al Conservador en gestin posterior.
El Conservador informando el reclamo a su negativa seala que la personera
debe acreditarse en cada instrumento en que comparezca una persona natural en
representacin de otra y que si as no se hace la comparecencia no es vlida.
La Corte, en el considerando Noveno expresa: "Que de acuerdo con el anlisis
que se ha hecho en la forma precedente, ha quedado establecido que la negativa
del seor Conservador... se produjo porque en la escritura pblica de dacin en
pago que el recurrente pretenda inscribir, se omiti acreditar la personera de uno
de los comparecientes. Sin embargo, esta omisin no dice relacin con ninguna de
las situaciones que prev el artculo 13 del reglamento recin citado ni es posible
de asimilarla a ninguno de los casos all regulados, pues no afecta ni al acto o
contrato celebrado por las partes ni el ttulo presentado al Conservador para su
inscripcin. Adems de ello, tal omisin, en todo caso, es de aquellas que de
acuerdo con lo previsto por el legislador puede perfectamente ser subsanada,
pues el inciso segundo del artculo 57 del referido reglamento, faculta para llevar a
cabo la referida inscripcin, con la exhibicin no slo del ttulo, sino de los dems
documentos necesarios para realizarla, sean estos pblicos o privados; norma de
la cual se infiere que si en la escritura pblica no consta la personera para actuar
360

de alguno de los contratantes, ella era posible de acreditar mediante otros

instrumentos que se acompaaron al ttulo que se pretenda inscribir".
Comentario
La situacin antes reseada confirma nuestra opinin expresada desde hace
mucho y en la primera edicin de este libro, en el sentido que para que un contrato
en que comparezca un representante sea vlido slo requiere que la personera
exista, sea anterior a la firma del mandatario y mantenga su vigencia.
No corresponde, conforme a la actual legislacin, que el notario califique ni la
existencia ni las facultades del personero que acta por otro. Mientras no se
imponga al notario la obligacin de estampar la acreditacin de personera y
verificarla, aunque parezca impropio, el notario estar exento de aquella exigencia
la cual ms bien corresponde al redactor del respectivo contrato.
En ese sentido el proyecto enviado por el Presidente Piera considera esta
obligacin para el notario. Lo cual demuestra, una vez ms, la falta de esta
imposicin legal.

18. NOTARA PBLICA. CONTINUIDAD DEL OFICIO RESPECTO A

TRABAJADORES
Fallos del Mes 465, p. 1444. Se falla que el notario viene a ser el continuador
legal de su antecesor, para los efectos del personal que trabaja en la notara, en
cuanto se persigue el pago de prestaciones laborales.
19. MANDATO JUDICIAL NULO
Fallos del Mes 420, p. 966. Se sostiene que no teniendo alguna de las calidades
que seala el art. 2 de la Ley N 18.120 el mandatario judicial designado, es nulo,
por infraccin a las normas que regulan la forma de comparecer en juicio, el
mandato judicial conferido.
20. COMPRAVENTA DE VEHCULO MOTORIZADO
Fallos del Mes 418, p. 733. El contrato de compraventa de vehculos
motorizados es consensual y, en consecuencia, la autorizacin de un notario del
contrato no tiene otro alcance que certificar que las firmas estampadas en l
pertenecen a los otorgantes.

361

21. INSTRUMENTO PBLICO. FORMULARIOS SERVICIO DE TESORERAS

Fallos del Mes 400, p. 61. La definicin que de instrumento pblico o autntico
seala el artculo 1699 del Cdigo Civil, diciendo que es el autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario, es de carcter general,
aplicable a toda relacin jurdica, y especialmente cabe destacar que lo es en
materia penal atento el tenor del artculo 184 del Cdigo de Procedimiento de este
ramo que regla la eficacia de los instrumentos pblicos en juicio, precepto que se
encuentra en perfecta armona y correspondencia con el texto civil que antes se
ha enunciado. Los jueces dieron correcta aplicacin a estas disposiciones al
resolver que los formularios del Servicio de Tesoreras para efectuar el pago de
determinados impuestos, si bien tienen el signo de ser confeccionados por dicha
reparticin y, por tanto, tener carcter oficial, no son, sin embargo, documentos
pblicos por no tener intervencin en su otorgamiento ningn funcionario pblico.
22. NOTARIO QUE INDEBIDAMENTE PRACTICA NOTIFICACIN
Fallos del Mes 407, p. 787. La notificacin realizada en Chile de una resolucin
judicial de un tribunal extranjero, sin respetar ni atenerse a la normativa nacional y
con infraccin a lo preceptuado por la Convencin Interamericana sobre Exhortos
o Cartas Rogatoria de 1976, careciendo, adems, quien la efectu, de la facultad
de hacerla, es nula.
El notario pblico que practic dicha notificacin, infringi la prohibicin legal
contenida en el artculo 401, N 6, del Cdigo Orgnico de Tribunales, al extender
su actuar a funciones que no le corresponden, las que llev a cabo a pesar de que
tampoco se haba dado cumplimiento a las formalidades previas exigidas por la
ley.
Se aplic al notario que actu, la medida disciplinaria de censura por escrito.
23. REMATE DE BIENES EN PBLICA SUBASTA. SECRETARIO
SUBROGANTE
Fallos del Mes 404, p. 420. El remate de bienes races en pblica subasta debe
hacerse ante el juez titular, quien es el representante legal del deudor. Reconocido
que la subasta realizada en el juicio ejecutivo de que se trata se efectu ante el
secretario Subrogante, se ha cometido una falta o abuso susceptible de
enmendarse por la va de la queja, dejando sin efecto el acta de adjudicacin.
24. NOTARIO SUSPENDIDO. CARENCIA DE DERECHOS A HONORARIOS
Fallos del Mes 368, p. 413. El notario disciplinariamente suspendido de su cargo
carece de todo derecho a los honorarios devengados en la notara en el lapso de
la suspensin.
362

25. CHEQUES DEJADOS EN CUSTODIA. COMPRAVENTA. ACCIN CIVIL Y

PENAL
Fallos del Mes 372, p. 741. Sociedad vendedora ha utilizados dos vas judiciales
para cobrar una suma de dinero que tiene una misma causa, utilizando para una la
escritura pblica como ttulo ejecutivo, y los cheques que quedaron en custodia del
notario conforme a las instrucciones dejadas al notario para la querella criminal por
giro doloso de cheques ligados a la compraventa.
La sociedad vendedora no puede perseguir dicho pago por la va civil y criminal
lo que implicara un doble pago por una misma obligacin.
26. PERJURIO. DECLARACIN JURADA ANTE NOTARIO
Fallos del Mes 352, p. 61. El delito de perjurio a que se refiere el art. 210 del
Cdigo Penal consiste en faltar a la fe del juramento y para que sea sancionado,
cuando se cometa, es necesario que el juramento est determinado o exigido por
la ley como solemnidad propia de un acto que deba prestarse ante la autoridad o
sus agentes.
La declaracin jurada prestada ante notario por la querellada a requerimiento del
vendedor de la propiedad el Serviu no es requisito exigido por la ley como
solemnidad de la escritura pblica de la compraventa de que se trata.
26.1. FALSO TESTIMONIO. ARTCULO 210 CDIGO PENAL
Fallos del Mes 259, p. 162. Del texto del artculo 210 del Cdigo Penal se
desprende que para cometer el delito de falso testimonio, que es "faltar a la verdad
en una declaracin" no es necesario que esta sea prestada bajo juramento, siendo
indiferente que ella se haga en presencia de autoridad judicial, o administrativa o
ante los agentes de esta.
27. TESTAMENTO ABIERTO. LECTURA. CONSTANCIA DE
Fallos del Mes 353, p. 132. En esta clase de testamento no se requiere hacer
constar que fue ledo; la ley no lo exige, y tanto es as, que cuando quiso que se
dejara esa constancia, lo dice expresamente, como ocurre en el testamento del
ciego, en el art. 1019 del Cdigo Civil.
28. CESIN DE DERECHOS EN INMUEBLE. ESCRITURA PBLICA
Fallos del Mes 344, p. 448. El ministro de fe de que se trata procedi con
descuido y negligencia al autorizar determinado instrumento que da testimonio de
una cesin de acciones y derechos en bienes inmuebles, que deba constar por
escritura pblica, requisito no concurrente en la especie.
363

29. ORIGEN DE DINEROS. ESCRITURA ACLARATORIA

Fallos del Mes 345, p. 457. La escritura pblica aclaratoria de otra de
compraventa es inoponible al Servicio de Impuestos Internos, como tercero que es
a dicho acto jurdico, en cuanto por ella se pretende demostrar que el pago del
precio se hizo en cuotas en un perodo muy anterior a la compraventa.

30. NEGATIVA DE CONSERVADOR A INSCRIBIR. GESTIN NO

CONTENCIOSA. NO LO ES EL RECLAMO
Fallos del Mes 341, p. 94. De acuerdo con el texto del reglamento del registro
Conservatorio de Bienes Races, la gestin para obtener la inscripcin negada que
ella contempla, no constituye una contienda entre partes sino un simple negocio
de carcter administrativo, ya que slo existe la formalidad de or al Conservador y
con lo que exponga y considerando la reclamacin el juez debe resolver por
escrito. Esta cuestin no puede dar lugar a un asunto de carcter no contencioso
que permita a alguna persona concurrir como legtimo contradictor.
31. ACLARACIN DE PROTESTO. INFORMACIN PERPETUA MEMORIA
Fallos del Mes 349, p. 860. La informacin de perpetua memoria resulta
impertinente para hacer declaraciones en derecho, que como en el presente caso
se dispuso tener por pagado con posterioridad de sus protestos determinado
cheques, ni tampoco para imponer a un tercero la obligacin de aclarar dichos
protestos.

32. ESCRITURA PBLICA. PRUEBA CONTRA LO DECLARADO POR UN

OTORGANTE
Fallos del Mes 335, p. 712. Respecto a lo aseverado por C en cuanto a que
contrariamente a lo que se dice en la escritura pblica de compraventa de su
parcela, l no recibi la suma de dinero que en ella se expresa, sino una cantidad
mnima, el art. 1700 del Cdigo Civil no es bice para aceptar la prueba relativa a la
inexacta de ese pago, porque en materia criminal impera la regla del art. 477 del
Cdigo de Procedimiento Penal en cuya virtud el instrumento pblico constituye
prueba completa, no de la sinceridad de las declaraciones, sino simplemente de
que "las partes han hecho las declaraciones en l consignadas".

364

33. HIPOTECA. PROHIBICIN VOLUNTARIA DE GRAVAR Y ENAJENAR.

VENTA. PRECAUTORIA
Fallos del Mes 332, p, 424. La propiedad sobre la que se constituy hipoteca y
prohibicin de gravar y enajenar para garantizar un pagar fue vendida por el
deudor.
El acreedor pidi y obtuvo la medida prejudicial precautoria de celebrar actos y
contratos respecto de la propiedad referida.
Por no haber incumplimiento por parte del deudor en cuanto al pago de sus
obligaciones contractuales, se revoc la resolucin que haba concedido la
referida precautoria.
34. PROMESA DE VENTA DE INMUEBLE. DESLINDES DE
Fallos del Mes N 10, septiembre 1959, p. 7. No es requisito indispensable para
la validez de una promesa de venta individualizar la propiedad sealando
deslindes.
Lo que la ley exige en el nmero 4 del art. 1554 del Cdigo Civil es que se
especifique por sus requisitos o atributos que lo constituyen, en trminos de que
no pueda confundrselo con otro y que slo falte la tradicin o las solemnidades
que las leyes prescriben para que sea perfecto. No slo los deslindes de un
inmueble son los nicos medios para especificar o individualizar al bien raz a que
se refiere el contrato de promesa de compraventa; la ley no lo exige y por lo tanto
basta cualquier indicacin suficiente para eliminar toda duda acerca del bien raz
que se pretende comprar o vender. En el caso de autos el bien slo se
individualiz por la direccin.
35. TESTAMENTO VERBAL. CITACIN DE LOS DEMS INTERESADOS
Fallos del Mes N 14, enero 1960, p. 4. No es esencial para su validez la citacin
de los dems interesados en la sucesin, al acto de poner por escrito el
testamento. Slo deja entregado el cumplimiento de esta circunstancia al criterio
del juez ante quien se ocurre para ponerlo por escrito, porque est dentro de la
rbita de las atribuciones del magistrado disponer la aludida citacin como el
llamamiento a cualesquiera otras personas
cuyo
testimonio
le
pareciera
conducente a esclarecer la identidad personal del testador, el peligro en que se
hallaba, la identidad de los testigos y el lugar y el da del otorgamiento.

365

36. COMPRAVENTA. DACIN EN PAGO. CARACTERSTICAS Y

DIFERENCIAS
Corte Suprema, Rev. Derecho y Jurisprudencia, 1946, tomo XLIII, 2 parte, sec.
1, p. 61. Para que exista compraventa, es preciso que del contrato nazcan dos
obligaciones; la del vendedor de dar una cosa y la del comprador de pagarla en
dinero; mientras que de la dacin en pago no resulta obligacin alguna del que
recibe la cosa en sustitucin de su crdito para reclamar al deudor el pago de una
cantidad de dinero.
La compraventa se hace con el nimo o la intencin de celebrar un contrato, de
crear obligaciones nuevas; la dacin en pago se realiza para solucionar una
obligacin existente, para extinguirla; tiene una fisonoma propia, definida, la de
dar solucin o pago efectivo de una obligacin.
No cabe aplicar a la dacin en pago el artculo 1796 del Cdigo Civil que prohbe
la compraventa entre cnyuges no divorciados.
En suma, la compraventa es un contrato generador de obligaciones entre
comprador y vendedor y la dacin en pago es un acto que, en vez de crear nuevas
obligaciones, extingue las existentes.
En la compraventa el vendedor no transfiere el dominio de la cosa sino que se
obliga a transferirlo, en tanto que en la dacin en pago debe transferir el dominio.
En la compraventa, cuando se trata de bienes races, debe existir cierta
proporcionalidad entre el valor de la cosas y el precio, dndose acciones, en el
caso de faltar esa proporcin, acciones que no existen respecto de la cosa dada
en pago
(La referencia a este fallo aparece en la pgina 123 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis DAZ MIERES. Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin).
37. DACIN EN PAGO. COMPRAVENTA
Corte de Apelaciones Concepcin. Gaceta Tribunales 1927, 2 semestre sent.
192, p. 780. Si se estipula que N vende a Z un predio por tal suma que este ltimo
adeuda al primero, tal contrato no es compraventa sino dacin en pago.
(La referencia a este Fallo aparece en la pgina 131 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis DAZ MIERES. Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin).

366

38. DACIN EN PAGO. CONVENCIN ENTRE CNYUGES NO

DIVORCIADOS. DIFERENCIA CON LA COMPRAVENTA
Corte de Apelaciones de Valparaso. Gaceta de Tribunales 1934,
1 semestre, sent. 59, p. 329. Aunque en nuestra legislacin civil no existen
disposiciones especiales relativas a la dacin en pago, hay varias que la suponen
o autorizan y que permiten darle su fisonoma propia y puede definirse como la
entrega que el deudor hace a su acreedor que la consiente, de una cosa diversa
de la que le debe, o una prestacin distinta de la prometida y que aquel realiza
connimo solvendi.
er

La dacin en pago importa una novacin de objeto, seguida del cumplimiento

inmediato, en la que el primitivo objeto de la obligacin ha sido reemplazado por
otro.
La dacin en pago o acuerdo liberatorio no es propiamente una compraventa,
sino un acto complejo, ambiguo, que participa de los caracteres del pago e implica
en el fondo una novacin.
En consecuencia, no siendo la dacin en pago una compraventa, no le alcanza
el precepto que prohbe que este ltimo contrato se celebre entre cnyuges no
divorciados
(La referencia a este Fallo aparece en la pgina 131 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis DAZ MIERES. Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin).
39. DONACIN. INSINUACIN POSTERIOR A ESCRITURA
Corte de Apelaciones de Valdivia, Gaceta Tribunales, 1930, 1er semestre,
sent. 116, p. 467. Vale la donacin aunque haya sido insinuada con posterioridad
a la escritura de donacin y aceptacin.
(La referencia a este fallo aparece en la pgina 133 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis DAZ MIERES. Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin).
40. ESCRITURA SIN AUTORIZAR FIRMADA POR LOS OTORGANTES
Corte de Apelaciones de Valparaso, 12 de enero 1970. El artculo 430 del
Cdigo Orgnico de tribunales slo ordena a los notarios dejar sin efecto las
escrituras que no hubieren sido suscritas por todos los otorgantes, transcurridos
que sean dos meses desde la fecha de la ltima escritura extendida en el
protocolo; pero no los faculta para dejar sin efecto aquellos instrumentos en que
las partes han manifestado su consentimiento mediante su respectiva forma, bajo
el pretexto de que faltan documentos exigidos por otras leyes.

367

El notario, en la especie, al haber dejado sin efecto la citada escritura, pese a

que fue firmada o suscrita por todas las partes dentro del plazo legal, porque
faltaban los certificados de pago de impuesto de transferencia, pavimentacin,
contribuciones y de inscripcin electoral de uno de los interesados ha cometido
una falta o abuso que debe ser enmendado por la va disciplinaria.
(La referencia a este fallo aparece en la pgina 140 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis DAZ MIERES. Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin).

41. ESCRITURA PBLICA. ESPACIOS EN BLANCO. AUTORIZACIN

PENDIENTE
Corte Suprema. Rev. de Derecho y Jurisprudencia, 1950, tomo XLVIII, 2
parte, sec. 1, p. 390. Procede desechar la reclamacin deducida en contra de un
notario que se niega a autorizar una escritura escrita en sus registros, aunque el
proyecto de contrato de que ella da constancia se encuentre suscrito por las
partes y una de ellas haya entregado a la otra una cantidad de dinero, si el aludido
proyecto no se ha terminado por contener an espacios en blanco, sin que se
haya producido acuerdo acerca de lo que se debe estampar en ellos.
Un proyecto de contrato que se encuentra en esas condiciones constituye "un
contrato en elaboracin no redondeado y concluido en todos sus detalles"; y, en
consecuencia, para dejarlo totalmente terminado, es menester proceder con el
acuerdo unnime de todos los otorgantes, y mientras esto no ocurra, cualquiera de
ellos pude desistirse de l, o por lo menos, mientras tal coincidencia de voluntades
no se produzca, no puede autorizarlo el funcionario ante quien se celebre, menos
si tales otorgantes discrepan acerca de la forma como ha de ser extendido en las
partes an no acordadas, o en otros trminos, cundo discrepan de la forma cmo
han de llenarse los blancos que subsisten.
(La referencia a este fallo aparece en la pgina 144 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis DAZ MIERES. Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin).
42. ESCRITURA PBLICA. SOLEMNIDAD. OMISIN DE FIRMA.
INSTRUMENTO PRIVADO. ARTCULO 1701 CDIGO CIVIL
Corte Suprema. Rev. de D. y Jurisprudencia, 1959, tomo LVI, 2 parte, sec.
1, p. 180. Para resolver el aparente conflicto que aparece entre los preceptos de
los artculos 412, N 3, y 426, N 4, del Cdigo Orgnico de Tribunales, al
establecer, el primero, que es nula la escritura en que no aparecen las firmas de
las partes y la del notario, y disponer, el segundo, que no se considera pblica o
autntica la escritura en que no conste la firma de los comparecientes o no se
hubiese salvado este requisito en la forma prescrita en el artculo 408, es
indispensable averiguar la naturaleza del acto o contrato de que se trata; porque el
368

otorgamiento de una escritura pblica no siempre es exigido por la ley con la

misma relevancia jurdica.
S, cuando la escritura es requerida por va de solemnidad, se incorpora a uno
de los requisitos o formalidades prescritos por la ley para que el acto o contrato
tenga valor, en consideracin exclusiva a su naturaleza. Y es por esto que, si el
instrumento se omite o desaparece por defectos de forma, el acto es nulo de
nulidad absoluta.
En cambio, si el instrumento pblico no es exigido por va de solemnidad, los
defectos de que pudiere adolecer no anulan el acto o contrato, puesto que
elartculo 1701, inciso 2, del Cdigo Civil, le atribuye mrito de instrumento privado,
si estuviere firmado por las partes.
(La referencia a este fallo aparece en la pgina 145 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis DAZ MIERES. Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin).
43. REGISTRO NOTARIAL. PROTOCOLO. HURTO DE. REGISTRO SUELTO
Corte
de
Apelaciones
de
Santiago, Rev.
de
Derecho y
Jurisprudencia, 1956, tomo LIII, 2 parte, sec. 4, p. 9. Aquel que sustrae, hurta o
destruye un registro suelto de un protocolo notarial comete el delito contemplado
en el artculo 4 de la Ley N 5.507 y no el que sanciona el nmero 8 del artculo
193 del Cdigo Penal.
La disposicin de la Ley N 5.507 castiga a todo aquel que sustrajere, hurtare,
robare o destruyere un expediente, o proceso administrativo o judicial, que
estuviere en tramitacin o afinado, o sea, distingue entre los procesos
administrativos y judiciales, y los simples expedientes, es decir, comprende dentro
de esta denominacin todos los legajos que se forman en la oficinas judiciales,
con instrumentos pblicos o privados, que dicen relacin con una o ms personas;
y es evidente que un registro suelto de un protocolo notarial constituye un
expediente, ya que todava no ha pasado a formar parte del libro respectivo, del
cual es uno de los elementos constitutivos.
(La referencia a este fallo aparece en la pgina 203 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis Daz Mieres. Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin).
44. TESTAMENTO. REVOCACIN. FORMA LEGAL DE HACERLO
Corte de Apelaciones de Concepcin. Gaceta Tribunales, 1932, 2 semestre,
sent. 133, p. 506. La nica forma legal de revocar un testamento, es por medio de
otro testamento posterior, ya sea solemne o menos solemne.
(La referencia a este fallo aparece en la pgina 217 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis DAZ MIERES. Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin).
369

44.1. Revocacin de Testamento. Sucesin intestada

Rev. de D. y Jurisprudencia, tomo XCIX, abril-junio 2002, sec. 2, p. 41. Cuando
el testador se limita pura y simplemente a dejar sin efecto un testamento, con lo
que naturalmente su herencia pasar a regirse por las reglas que la ley contempla
para la sucesin intestada, no hay razn legal para exigirle que otorgue un nuevo
testamento, toda vez que ste no va a contener ninguna nueva disposicin de
bienes, cual es el objeto fundamental del acto testamentario, definido en el artculo
999 del Cdigo Civil, bastando entonces que la voluntad del testador se manifieste
de un modo igualmente explcito e inequvoco.

44.2. Revocacin de testamento. Escritura pblica

Fallos del Mes 275, p. 473. La facultad de revocar un testamento, es norma de
orden pblico esencial para toda disposicin testamentaria. Sin embargo, por
tratarse de una decisin trascendente en el derecho, esa evidencia de revocacin
de disposicin solemne de bienes, precisa, igualmente, la concurrencia de
modalidades congruentes con la naturaleza de la expresin de cambio; en
consecuencia, debe realizarse la revocacin a travs de las solemnidades conque
debe ir revestido cualquier testamento posterior que se suscriba; ms an, si tal
decisin puede estimarse como disposicin de bienes para el futuro por va de
sucesin intestada.
Fallaron correctamente los jueces al declarar que la escritura pblica que
sealan no ha podido revocar el testamento abierto de que se trata.
45. TESTAMENTO. ENMIENDA DE APELLIDO. AUTORIZACIN JUDICIAL.
ANOTACIN EN PROTOCOLO
Corte de Apelaciones de Iquique. Gaceta Tribunales 1941, 2 semestre,
sent. 61, p. 252. La justicia puede disponer, con las solemnidades legales, que se
enmiende en un testamento y por medio de una anotacin marginal en el
protocolo, un apellido que se escribi indebidamente por error.
(La referencia a este fallo aparece en la pgina 217 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis Daz Mieres. Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin).

46. TESTAMENTO CERRADO. IMPOSIBILIDAD DE FIRMAR EL TESTADOR.

SOLUCIN CONFORME LEGISLACIN GENERAL
Corte Suprema, Rev. Derecho y Jurisprudencia, 1945, tomo XLII, 2 parte, sec.
1, p. 267. Si el testador que firm el pliego en que se contiene su testamento
370

cerrado, se encuentra en la imposibilidad de firmar el sobre en que se contiene,

basta que se ponga su impresin digital y su falta de firma puede ser suplida por la
de uno de los testigos instrumentales a quien aquel le ruega que firme por l.
Nuestro Cdigo Civil, tratndose de los testamentos escritos que reglamenta,
establece que deben contener la firma del testador y respecto de todos ellos, a
excepcin del cerrado, prescribe que en caso de no poder hacerlo, hay que
expresar tal circunstancia, debiendo, en algunos de aquellos testamentos
indicarse la causa de por qu no se firma; pero, tratndose de testamento cerrado
dispone en el artculo 1023 (entindase el art. 1022) que no podr otorgarlo quien
no sabe leer y escribir, y el artculo 1023 agrega que termina el testamento con las
firmas del testador y de los testigos y con la firma y signo del escribano sobre la
cubierta.
La ley no contempla la situacin que pueda producirse con motivo de la
imposibilidad del testador para firmar la cartula del testamento cerrado en el
momento en que se otorga.
El expresado inconveniente no constituye un impedimento legal que prohbe el
acto testamentario, y para solucionarlo puede reemplazarse la firma del testador
por la de uno de los testigos que a su ruego firme por l, agregndose la impresin
digital.
(La referencia a este Fallo aparece en la pgina 219 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis Daz Mieres. Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin).
47. DEMENCIA SENIL. TESTADOR. NULIDAD. EDAD
Corte
de
Apelaciones
de
Santiago, 1966. Rev. de
Derecho y
Jurisprudencia, tomo LXIII, 2 parte, sec 2, p. 10. Una persona puede ostentar los
signos de la vejez, de la decrepitud, y no ser mentalmente insano.
No es exacto que la decadencia fsica constituya un importante sntoma de la
demencia senil cuando est unida a otros sntomas demenciales, porque la vejez
es el presupuesto fundamental de la demencia senil desde que esta no existe en
los organismos jvenes. De manera que estrictamente, la senilidad no es un
sntoma de demencia senil, sino un campo propicio adecuado para contraerla. El
deterioro del organismo por la edad avanzada puede o no abarcar el cerebro, y si
lo abarca, producir o no demencia segn que comprometa o destruya los centros
de la razn, la inteligencia.
La predisposicin y aun la herencia morbosa no son propiamente sntomas de la
demencia senil, porque sntoma en su acepcin mdica es un fenmeno revelador
de una enfermedad, y en sentido figurado es seal, indicio, de una cosa que est
sucediendo o va a suceder.

371

La ley sanciona con la nulidad los actos realizados por los enajenados mentales,
y como debe ser judicialmente declarada a peticin de parte, es indudable que
valen mientras esto no ocurra. Igual cosa sucede con los dems actos o contratos
viciados de nulidad.
Procede desechar la demanda de nulidad del testamento basada en la
demencia senil del testador, si la prueba rendida por los actores no destruye la
presuncin legal de sanidad de juicio, ampliamente reforzada por otras pruebas
fehacientes.
(La referencia a este fallo aparece en la pgina 225 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis Daz Mieres. Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin).
48. TESTAMENTO. NULIDAD DE. DEMENCIA. DECLARACIN DE
DEMANDADO
Fallos del Mes 278, p. 603. Se aleg la violacin del artculo 399 del Cdigo
de Procedimiento Civil en relacin con el artculo 1713 del Cdigo Civil porque el
demandado, en determinadas posiciones, confes que su madre al otorgar
testamento, se encontraba demente, ya que a veces no lo conoca, hablaba en
forma incoherente, olvidaba nombres de personas y no tena nocin del tiempo; y
de acuerdo a la ltima disposicin legal citada, "la confesin que alguno hiciere en
juicio, por s o por medio de apoderado, relativo a un hecho personal de la misma
parte, producir plena prueba respecto del confesante, en lo relativo a sus hechos
personales, pero no aquellos que afecten a un tercero, como son los relativos a
la testadora".
49. AUTORIZACIN DE FIRMA. PAGAR. AUTORIZAR, SIGNIFICADO DEL
VOCABLO
Fallos del Mes 261, p. 236. De conformidad con el artculo 434, N 4, del Cdigo
de Procedimiento Civil, tendr tambin mrito ejecutivo, sin necesidad de
reconocimiento previo, el pagar a la orden respecto del obligado "cuya firma
aparezca autorizada por un notario".
El vocablo "autorizar" no supone necesariamente la presencia de aquel cuya
rbrica se autentifica y, por consiguiente, la correcta interpretacin de la referida
disposicin legal no puede llevar a exigir la comparecencia ante el notario del
obligado que firma un pagar, bastando al efecto la sola actuacin de este ministro
de fe.
En el caso, constando de los antecedentes tenidos a la vista, y muy
especialmente del propio instrumento en cuestin que la firma del obligado y
actual ejecutado fue autorizada por un notario, no pudo considerarse al pagar

372

carente de valor ejecutivo por el mero hecho de no haberse firmado

presumiblemente ante tal auxiliar de la administracin de justicia.
50. ENAJENACIN DE BIEN RAZ SOCIAL. AUTORIZACIN SUPLETORIA
Fallos del Mes 204, p. 238. La lectura del artculo 1749 del Cdigo Civil no
permite afirmar que slo al marido compete ejercitar la accin destinada a obtener
la autorizacin supletoria del juez para enajenar un bien raz social en caso de
negativa injustificada de la mujer, ordinariamente ser el marido quien, en defecto
del consentimiento de la cnyuge deber accionar para conseguir la autorizacin
judicial supletoria, pero en parte alguna el texto de la ley excluye la posibilidad que
sea un tercero interesado el que acte para obtener dicha autorizacin.
51. PROMESA DE VENTA. INMUEBLES DE INCAPACES RELATIVOS
Fallos del Mes 168, p. 275. La promesa de venta que recae sobre bienes races
de personas relativamente incapaces que no pueden enajenar vlidamente dichos
bienes sin autorizacin judicial, no necesita para su validez que se otorgue dicha
autorizacin. Al exigir el art. 1554 del Cdigo Civil que el contrato prometido no sea
de aquellos que las leyes declaran ineficaces se ha referido a que el contrato que
se promete est permitido por la ley, que no sea de aquellos actos que van contra
el orden pblico o las buenas costumbres, sino que se trate de un contrato
susceptible de producir efectos jurdicos y la venta de esos bienes est
expresamente permitida por la ley.

373

CAPTULO 6 LEYES RELACIONADAS

374

1. Ley N 20.748. Regula ejercicio de ciudadanos que se encuentren fuera del

pas.
2. Ley N 20.741. Modifica Ley N 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria para
facilitar la Administracin de Copropiedades y la presentacin de proyectos de
mejoramiento o ampliacin de Condominios de Viviendas Sociales.
3. Ley N 20.738. Modifica Ley N 17.635 que establece normas sobre cobro
ejecutivo de crditos para la vivienda que indica.
4. Ley N 20.730. Regula el lobby y las gestiones que representen intereses
particulares ante las autoridades y funcionarios.
5. Ley N 20.729. Establece obligaciones relativas a la propina en restaurantes,
bares, pubs, clubes, discotecas y similares.
6. Ley N 20.742. Modifica el Cdigo Sanitario en materia de Regulacin de
Farmacias y medicamentos.
7. Ley N 20.722. Incorpora a los funcionarios judiciales a la Ley N 19.296.
8. Ley N 20.719. Modifica disposiciones introducidas por la Ley N 19.948 que
crea un procedimiento para eximir de responsabilidad en caso de extravo, robo o
hurto de la Cdula de Identidad y de otros documentos de Identificacin.
9. Ley N 20.718. Modifica la Ley N 19.418 habilitando a las Juntas de Vecinos
a otorgar certificados de residencia.
10. Ley N 20.711. Implementa la Convencin de La Haya que suprime la
exigencia de Legalizacin de Documentos Pblicos extranjeros (Convencin de la
Apostilla), adoptada el 5 de octubre de 1961 en La Haya, pases Bajos.
11. Ley N 20.715. Sobre Proteccin a deudores de Crditos en Dinero.
12. Ley N 20.697. Faculta a los Directores de Comunidades de Aguas y de las
Juntas de Vigilancia, para representar a los interesados en los procedimientos de
Perfeccionamiento de Ttulos de Derecho de Aprovechamiento de Aguas.
13. Ley N 20.682. Modifica la Ley N 18.700 Orgnica Constitucional de
Votaciones Populares y Escrutinios estableciendo la facultad de excusarse de la
obligacin de ser vocal de mesa para las mujeres en estado de embarazo y
puerperio.
14. Ley N 20.680. Introduce modificaciones al Cdigo Civil y a otros cuerpos
legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso que sus padres
vivan separados.
375

15. Ley N 20.678. Establece Eleccin Directa de los Consejeros regionales.

16. Ley N 20.671. Renueva y modifica el procedimiento de regularizacin de
Ampliaciones de Viviendas Sociales contemplado en la Ley N 20.251.
17. Ley N 20.673. Modifica la Ley N 19.451 respecto a la determinacin de
quienes pueden ser considerados donantes de rganos.
18. Ley N 20.670. Crea el sistema Elige Vivir Sano.
19. Ley N 20.667. Regula el Contrato de Seguro.
20. Ley N 20.668. Permite la transferencia de la calidad de sostenedor de un
establecimiento educacional sin solucin de continuidad.
21. Ley N 20.660. Modifica la Ley N 19.419 en materia de Ambientes Libres de
Humo de Tabaco.
22. Ley N 20.659. Simplifica el rgimen de Constitucin, Modificacin y
Disolucin de las Sociedades Comerciales.
23. Ley N 20.643. Modifica la Ley N 20.599 que regula la instalacin de torres
Soporte de Antenas Emisoras y la Ley N 18.168 General de Telecomunicaciones.
24. Ley N 20.639. Reforma el Cdigo penal tipificando los delitos de robo o
hurto de vehculos motorizados y crea nuevas figuras delictivas aumentando su
penalidad.
25. Ley N 20.640. Establece el sistema de elecciones primarias para la
nominacin de candidatos a Presidente de la Repblica, Parlamentarios y
Alcaldes.
26. Ley N 20.628. Modifica el Cdigo Orgnico de Tribunales y la Ley
N 19.665.
26. Ley N 20.623. Modifica el Decreto Ley N 3516 de 1980 referido a la
subdivisin de predios rsticos.
27. Ley N 20.620. Modifica Ley N 19.327 que fija normas para la prevencin y
sancin de hechos de violencia en recintos deportivos, con ocasin de
espectculos de ftbol profesional.
27. Ley N 20.613. Modifica el Cdigo del Trabajo, incluyendo la remuneracin
denominada "Semana Corrida" dentro de la base de clculo de feriado de los
trabajadores.

376

28. Ley N 20.609. Establece medidas contra la discriminacin.

29. Ley N 20.607. Modifica el Cdigo del Trabajo, sancionando prcticas de
acoso laboral.
30. Ley N 20.600. Crea los tribunales ambientales.
31. Ley N 20.593. Crea el Registro Nacional de Prfugos de la Justicia.
32. Ley N 20.594. Crea inhabilidades para condenados por delitos sexuales con
menores y establece registro de dichas inhabilidades.
33. Ley N 20.592. Derecho de Defensa a los Imputados.
34. Ley N 20.585. Sobre Otorgamiento y Uso de Licencias Mdicas.
35. Ley N 20.582. Modifica normas legales de urbanismo y construcciones
para favorecer la reconstruccin.
36. Ley N 20.580. Modifica Ley N 18.290 aumentando las sanciones por
manejo en estado de ebriedad, bajo la influencia de sustancias estupefacientes o
sicotrpicas y bajo la influencia del alcohol.
37. Ley N 20.579. Sobre divisin de Condominios de Viviendas Sociales.
38. Ley N 20.563. Regulariza construccin de bienes races destinados a
microempresas y equipamiento social.
39. Ley N 20.562. Procedimiento de Saneamiento y Regularizacin de Loteos
Irregulares y renueva su vigencia. Modifica Ley N 20.234.
40. Reglamento Sociedades Annimas, D.S. N 702-2012, Diario Oficial
6 de julio de 2012.
41. Ley N 20.500, artculo 38, modifica Cdigo Civil Personas Jurdicas.
42. D.S. N 58-1997 (ltima modificacin Ley N 20.131). Texto Refundido,
Coordinado y Sistematizado Ley N 19.418 sobre Juntas de Vecinos y dems
Organizaciones Comunitarias.
43. Ley N 20.510. Modifica Cdigo del Trabajo (Dependientes de Notaras,
Archivos o Conservadores).
44. Ley N 20.492. Derechos Arancelarios de Inscripciones de Inmuebles en
nuevos Conservadores de Bienes Races.

377

45. Ley N 20.455. Uso de la exencin parcial del Impuesto de Timbres al mutuo
hipotecario.
46. Ley N 20.340. Regula los actos y contratos que se pueden celebrar
respecto de viviendas adquiridas con el respaldo de los programas habitacionales
estatales.
47. Ley N 20.190. Modifica
por acciones.

Cdigo

de

Comercio

crea sociedades

48. Ley N 20.007. Mod. Ley General Urbanismo en materia de contratos de

promesa de venta (ventas en verde).
49. Ley N 18.138 (Modificacin ltima Ley N 19.018, Diario Oficial
4 de enero de 1991). Faculta a Municipalidades para desarrollar programas de
construccin de viviendas e infraestructuras sanitarias.

378

CAPTULO 7 ANEXO. MISCELNEA DE TEMAS DE INTERS GENERAL

379

1. APLICACIN DEL ARTCULO 134 DE LA LEY GENERAL DE URBANISMO Y

CONSTRUCCIONES
La Circular que se transcribe a continuacin tiene importancia en la correcta
aplicacin de la norma del artculo 134 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, en cuanto establece prohibicin en la subdivisin de predios
ubicados en reas urbanas, excepto cuando se trata de inmuebles que sean de
propiedad de una comunidad hereditaria.
DDU 82
Circular Ord. N 0278
Mat.: Subdivisin de terrenos pertenecientes a sucesin hereditaria o a sociedad
conyugal.
Subdivisin; sucesin hereditaria; exigencias de urbanizacin.
Santiago, 4 de junio de 2001.
De: Jefa Divisin de Desarrollo Urbano.
A: Segn distribucin.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 4 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, esta Divisin de Desarrollo Urbano ha considerado
necesario emitir la presente Circular, a travs de la cual se instruye respecto de
los requisitos que debe cumplir una subdivisin de predios ubicados en rea
urbana y pertenecientes a una comunidad hereditaria cuando su nica finalidad es
poner fin a la situacin de indivisin.
Esto, considerando que en algunas Direcciones de Obras Municipales, frente a
situaciones como la descrita, la autorizacin para subdividir se ha condicionado a
la materializacin o garanta de ejecucin de obras de urbanizacin, como
correspondera a un Loteo cuya finalidad es la enajenacin de los lotes.
En relacin con la materia, se ha considerado pertinente transcribir parte del
informe elaborado por la Divisin Jurdica de este Ministerio contenido en el Ord.
N 39, de 29.1.2001 en respuesta a la consulta formulada por esta Divisin en
que se seala que si la fusin y posterior subdivisin de predios pertenecientes a
una comunidad hereditaria, y cuya finalidad es poner fin a la situacin de
indivisin, el acto de adjudicacin que se materializa tras la fusin y subdivisin de
terrenos no implica enajenacin o transferencia de dominio, sino que se trata de
un ttulo declarativo que slo importa la determinacin de los bienes que le han
correspondido a cada heredero en una sucesin. En este sentido, el artculo 130
del cuerpo legal citado, slo prohbe al propietario, loteador o urbanizador celebrar
380

cualquier clase de actos o contratos que tengan por finalidad ltima o inmediata la
transferencia del dominio mientras no se hubieren ejecutado los trabajos de
urbanizacin correspondientes.
Asimismo, el artculo 140 tambin considera como elemento fundamental para
su aplicacin el que existe enajenacin de terreno. Por tanto, las disposiciones de
los artculos 134 y siguientes de la Ley General de Urbanismo y Construcciones
slo sern plenamente aplicables cuando cada heredero sea propietario exclusivo
del terreno que le ha sido adjudicado con posterioridad a la fusin y subdivisin, y
pretenda enajenarlo a un tercero.
MARA GONZLEZ MAIER
Jefa Subdivisin Desarrollo Urbano MINVU
2. DISTINCIN ENTRE "SUBDIVISIN" Y "LOTEO"
Es habitual escuchar entre colegas y no letrados que asimilan los conceptos de
"loteo" con "subdivisin", en circunstancias que conforme a la Ley General de
Urbanismo y Construcciones y la Ordenanza General respectiva ambas cosas son
muy diferentes.
El artculo 65 de la Ley General de Urbanismo dice que el proceso de
subdivisin y urbanizacin comprende tres casos.
Uno de ellos es la subdivisin de terrenos. Y as dice la letra a) de este artculo
que hay subdivisin de terrenos cuando no se requiere la ejecucin de obras de
urbanizacin por ser suficientes las existentes.
En cambio el "loteo de terrenos", dice la letra b) de este artculo se da cuando el
proyecto est "condicionado a la ejecucin de obras de urbanizacin, incluyendo
como tales la apertura de calles y formacin de nuevos barrios o poblaciones. Y,
por su parte el artculo 1.1.2. de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construccin seala que "loteo de terreno" es el proceso de "divisin del suelo,
cualquiera sea el nmero de predios resultantes, cuyo proyecto contempla la
apertura de nuevas vas pblicas y su correspondiente urbanizacin. En similar
sentido el artculo 65, letra b), de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.
3. ARTICULADO EN EL CDIGO ORGNICO DE TRIBUNALES ATINGENTE A
LOS FUNCIONARIOS JUDICIALES Y EN ESPECIAL A NOTARIOS
Artculo 260. No podrn ingresar al Escalafn Secundario aquellos que sean
cnyuges o tengan alguno de los parentescos o vnculos indicados a en el artculo
anterior...

381

Artculo 261. Las funciones judiciales son incompatibles con toda otra
remuneracin....
Artculo 263. ...y los dems funcionarios judiciales sern nombrados por el
Presidente de la Repblica...
Artculo 264. Habr un escalafn General de antigedad... Escalafn Primario y
"Escalafn Secundario"...
Artculo 265, (inc. 2). En el Escalafn Secundario figurarn... los notarios,
conservadores, archiveros...
Artculo 266. Dentro de las respectivas categoras del Escalafn General se
colocar a los diversos funcionarios por orden estricto de antigedad...
Inc. 2. A los funcionarios judiciales del Escalafn Secundario que hubieren
desempeado cargos en el Primario se les abonar el tiempo servido...
Artculo 269. El Escalafn Secundario tendr las siguientes series:
Segunda serie: Notarios, conservadores y archiveros
Artculo 270. El Escalafn Judicial de antigedad ser formado por la Corte
Suprema...
Artculo 273. ...los funcionarios del Escalafn Secundario... Sern calificados
anualmente...
Artculo 274. Los secretarios de los rganos calificadores... debern cumplir las
siguientes funciones:
a. Hoja de Vida... (Art. 277).
Artculo 275. Dentro de los 10 primeros das del mes de noviembre de cada ao
cualquier persona podr hacer llegar al respectivo rgano calificador sus opiniones
respecto de la conducta funcionaria y desempeo observados...
Dichas opiniones debern formularse por escrito...
Artculo 278. Se refiere al proceso de la calificacin y al puntaje.
Artculo 280. No podr ser promovido a una categora superior el funcionario que
tenga menos de tres aos de servicio en su categora...
Artculo 281. Los funcionarios incluidos en lista Sobresaliente tendrn derecho
preferente para figurar en quina o en terna....
382

Artculo 282. La formacin de ternas.

Artculo 287. Las ternas para proveer los cargos de notario, conservador y
archivero se formarn del modo siguiente: ...
Artculo 291. Las ternas debern remitirse al Ministerio de Justicia con todos los
antecedentes que se tuvieron presentes al momento de confeccionarlas...
Artculo 310. Permutas y traslados.
Artculo 323. Se prohbe a los funcionarios judiciales... (Ver art. 482).
Artculo 323 bis. Declaracin Jurada de Intereses.
Artculo 323 bis A. Declaracin Jurada de Patrimonio.
Artculo 343. Permisos, Feriados, Acumulacin de.
Artculo 399. Concepto de notario.
Artculo 400. Creacin de oficios.
Artculo 401. Funciones de los notarios.
Artculo 402. Designacin de reemplazante cuando un notario se ausente o
inhabilite.
Autorizacin de escrituras pblicas y trmino de actuaciones iniciadas por
suplente o titular.
Artculo 403. Definicin de escritura pblica.
Artculo 404. Forma de escribir las escrituras pblicas.
Inutilizacin del reverso no escrito.
Artculo 405. Otorgamiento de las escrituras pblicas.
Reglamento que fijar la forma y caractersticas de las escrituras y sus copias
(Nota: an pendiente a 2014).
Artculo 406. Firma y sello de cada hoja de escrituras.
Retiro de firma. Cuando procede.

383

Artculo 407. Cualquier parte puede exigir al notario la lectura en alta voz de la
escritura antes de firmarla.
Artculo 408. Firma a ruego. Forma y requisitos.
Artculo 409. Dejar la impresin digital.
Artculo 410. No es obligatorio insertar en la escritura documentos de ninguna
especie, a menos que algn otorgante lo requiera.
La insercin puede hacerse antes o despus de las firmas.
Artculo 411. Adiciones, apostillas, entrerrenglonaduras, raspaduras
enmendaduras u otra alteracin en las escrituras originales (ver art. 428).

Artculo 412. Escrituras nulas.

Artculo 413. Escrituras bajo minuta, redactadas por abogados.
La autorizacin de escrituras las hace el notario cuando estas estn completas
(inc. 4).
Artculo 414. Otorgamiento del testamento conforme el Cdigo Civil
La identidad se acredita con la cdula.
No rige esto cuando, a juicio del notario, circunstancias calificadas as lo
aconsejen.
Artculo 415. Concepto de protocolizacin. Forma de hacerla.
Artculo 416. Documentos que no pueden protocolizarse. Excepcin.
Artculo 417. Protocolizacin de testamentos cerrados, orales o privilegiados.
Artculo 418. Desglose de documentos protocolizados.
Artculo 419. Fecha del instrumento privado.
Artculo 420. Una vez protocolizados valdrn como instrumentos pblicos...
Artculo 421. Las copias autorizadas de escrituras y documentos protocolizados
slo las pueden otorgar...
Artculo 422. Forma de las copias.

384

Artculo 423. No se puede otorgar copias mientras no se hayan pagados los

impuestos que correspondan.
Artculo 425. Autorizacin de firmas en documentos privados (ver art. 443).
Autenticacin de copias, fotocopias o reproducciones fieles de documentos
pblicos o privados.
Artculo 426. No se considerar pblica o autntica una escritura cuando...
Artculo 427. Slo se podrn dar copias ntegras, salvo que la ley o decreto
judicial ordene otra cosa.
Artculo 428. Deben salvarse las palabras interlineadas, enmendadas o
sobrepasadas (ver art. 411).
Artculo 429. Los protocolos. Orden. Empaste. ndice.
Certificado de escrituras que hubieren quedado sin efecto (inc. 6) (ver
art. 426, N 6).
Artculo 430. El libro Repertorio. Forma de llevarlo. Menciones. Cierre diario.
La falta de una anotacin no afectar la validez de una escritura pblica, pero...
Artculo 431. Obligacin de llevar ndices.
Artculo 432. Responsabilidad por faltas, defectos o deterioro de los protocolos.
Artculo 433. Entrega al Archivo Judicial.
Artculo 434. Guarda en cajas de seguridad o bvedas.
Artculo 435. Retiro de protocolos o documentos entregados al notario slo
pueden ser retirados por decreto judicial o en casos de fuerza mayor. En caso de
decreto judicial los retirar personalmente el notario.
Artculo 436. En casos de prdida, robo o inutilizacin de los protocolos se dar
cuenta al Ministerio Pblico.
Artculo 437. Reposicin de protocolos o documentos.
Artculo 438. En cuanto sea posible la reposicin se har con copias,
declaraciones de testigos y dems pruebas que se estimen convenientes por el
tribunal.

385

Quienes tengan copias estn obligadas a proporcionarlas.

Artculo 439. ndice de testamentos en poder del servicio de Registro Civil e
Identificacin. Remisin de nminas al Servicio de R. Civil.
Artculo 440. Infracciones y Sanciones.
Artculo 441. Si mediare malicia en alguno de los hechos de las letras a), b), c) y
e) del artculo 440.
Artculo 442. Prohibicin de ejercer fuera del territorio para el que fue designado.
Artculo 443. Si se incurre en falsedad al autenticar una firma conforme el
artculo 425.
Artculo 445. Toda sancin penal impuesta a un notario...
Artculo 448. En las comunas o agrupaciones de comunas en que hubiere ms
de dos notarios, uno de ellos llevar el registro de Comercio y otro el registro de
bienes races.
El Presidente de la Repblica har la distribucin.
Tambin el Presidente de la Repblica designar de entre los notarios de la
comuna o agrupacin de comunas quien tendr el registro de minas y de
accionistas de las sociedades mineras.
Artculo 450. Separacin de cargos de notario y conservador. El Presidente de
la Repblica, previo informe favorable de la Corte de Apelaciones podr
determinar la separacin.
Tambin el P. de la Repblica podr disponer previo informe favorable de la
Corte de Apelaciones la divisin del territorio jurisdiccional servido por un
conservador.
Artculo 451. Se extiende a los conservadores lo dicho en el Cdigo en cuanto
es aplicable a los notarios.
Artculo 458. Es aplicable a los auxiliares de la administracin de justicia lo
dispuesto en los artculos 244 y 245, y los incisos 4 y 5 del art. 294 (Calidad del
nombramiento: propietario, interino o suplente).
Artculo 459. Los auxiliares de la Administracin de Justicia sern nombrados
por el Presidente de la Repblica.

386

Artculo 463. Para ser... notario se requieren las mismas condiciones que para
ser juez de letras de comuna o agrupacin de comunas (Ver arts. 252, 263, 287).
Artculo 465. No pueden ser notarios...
Artculo 470. Incompatibilidad de remuneraciones.
Artculo 471. Juramento antes de asumir.
Artculo 473. Otorgamiento de fianza.
Artculo 474. Obligacin de residencia.
Artculo 475, inc. 5. Horario atencin a pblico.
Artculo 477. Cese de la obligacin de residencia y asistencia.
Artculo 478. Obligacin de asistencia al oficio. Permiso para ausentarse (ver
art. 343).
Artculo 479. Prohibicin de ejercer la abogaca, salvo...
Artculo 480. Prohibicin de aceptar arbitrajes y particiones.
Artculo 481. No se pueden comprar los bienes en cuyo litigio hayan intervenido.
Artculo 482. Se aplica a las auxiliares prohibiciones del artculo 323.
Artculo 492. Notarios, conservadores y archiveros gozarn de los emolumentos
que les correspondan con arreglo al respectivo arancel.
Inc. 3. Los auxiliares de la Administracin de justicia estarn, adems,
sometidos al rgimen de previsin que determinen las leyes.
Artculo 494. Causales de expiracin en el cargo.
Artculo 495. Expiracin de funciones por contraer parentesco del artculo 258.
Artculo 495 bis. Edad tope de 75 aos de edad (Ver art. 3 transitorio, Ley
N 19.390).
Artculo 496. Causas de suspensin de funciones del artculo 335.
Artculo 497. Licencias, Permisos, Feriados.

387

Artculo 504. Nmero de oficiales de secretara en los oficios. Sujetos a las

instrucciones del notario, archivero o conservador.
Artculo 532. Las faltas o abusos de los notarios se castigarn disciplinariamente
(inc. 5).
Artculo 539, inc. 2. La conducta ministerial de los... notarios, conservadores,
archiveros... se halla bajo la vigilancia de las Cortes de Apelaciones, quienes
podrn imponer a dichos funcionarios, procediendo de plano,...
Artculo 547. Las Cortes de Apelaciones tendrn diariamente una audiencia
pblica para or quejas verbales contra subalternos
Artculo 551. Reclamacin de Ternas. Plazo de 3 das ante el tribunal que dict
la resolucin.
Artculo 552. Las resoluciones que impongan una medida disciplinaria se
comunicarn al Ministerio de Justicia, Corte Suprema y Cortes de Apelaciones.
La renuncia voluntaria de un funcionario judicial debe acompaarse de un
certificado del tribunal superior respectivo que acredite que no se encuentra
sometido a sumario en que se investigue su conducta.
Artculos 553 y 564. Fiscalizacin de la conducta funcionaria por las Cortes de
Apelaciones. Visitas a los oficios. Libro de Actas.
Artculo 600. Corporaciones de Asistencia Judicial. Asistencia gratuita. Privilegio
de pobreza.
Artculo 602. Gratuidad en las escrituras de reconocimiento y legitimacin de
hijos, las de aceptacin de tales actos, certificado de supervivencia para el goce
de asignacin familiar.
4. NOMBRAMIENTOS. PLAZO PARA ASUMIR LA NUEVA DESTINACIN
Se encuentra contenida en el Decreto N 3.386 de fecha 27 de julio de 1937 y
publicado en el Diario Oficial de fecha 14 de agosto de 1937 y que fija el texto
definitivo de los Decretos Ns. 978 de 27 de febrero y 2.658 de 9 de junio de 1937.
1. Las personas designadas a desempear algn cargo o empleo del orden
judicial dependiente del Ministerio de Justicia y cuyas funciones debern servirse
en los territorios situados desde Atacama, inclusive, al Norte y desde Valdivia,
inclusive, al Sur, debern asumirlas dentro de los 15 das siguientes a la fecha en
que se les expidiere por dicho Ministerio la transcripcin oficial del decreto
respectivo, una vez tramitado este; y dentro de los ocho das siguientes las que

388

hubieren sido nombradas para cargos o empleos que deban ser desempeados
en el resto del territorio nacional.
2. El plazo de 15 das establecido en el nmero anterior, queda reducido a 8
cuando las personas nombradas para desempear algn cargo, tengan su
domicilio dentro de la provincia en que va a ejercer sus funciones.
3. Una vez expirados los plazos que establece el presente decreto, sin que el
funcionario nombrado haya asumido las funciones de su cargo, se declarar
vacante el empleo, en conformidad a la ley y previos los trmites que ella
prescribe.
El numeral 4 siguiente seala que es posible solicitar prrroga al Presidente de
la Repblica por el tiempo que se indica.
El numeral 6 deroga en todas sus partes el decreto de 10 de octubre de 1898,
sobre la misma materia.
5. LA CARRERA NOTARIAL ES IMPORTANTE? NUESTRA OPININ
ANTECEDENTES
El sistema notarial de tipo latino al cual se encuentra adscrito nuestro pas
implica que el notario sea un profesional del derecho lo que lo convierte en un
asesor de las partes y redactor del instrumento pblico notarial.
Nuestro sistema le entrega, por lo mismo, una alta cuota de responsabilidad, ya
que en su accionar debe hacerlo conforme a los principios de derecho que debe
conocer a cabalidad, as como conocer en forma profunda la legislacin positiva
del pas. El campo profesional del notario, su especialidad, est en todo aquello
que dice relacin con la legislacin contractual.
Quienes se acercan a su despacho buscan no slo la orientacin adecuada para
celebrar un contrato eficaz, sino adems persiguen que lo que sale del oficio
notarial lleve un sello de indestructibilidad que mantenga firmes sus pretensiones
en uno u otro sentido.
EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD NOTARIAL
La estabilidad de los negocios necesita de documentos serios, revestidos por la
autoridad de condiciones de seguridad y certeza que no es posible desconocer.
La confianza que debe entregar un documento que emane de la actuacin de un
notario debe ser tal que elimine a su respecto y en el momento de supresentacin,
la duda o incertidumbre natural que provoca aquel del cual se desconoce su
procedencia, y del cual se ignora si su contenido es exacto y si quien aparece
389

suscribindolo realmente lo hizo y en el momento que indica. La duda o

incertidumbre as producida trae como consecuencia la inestabilidad de los
derechos que se adquieren as como de las obligaciones que se contraen.
Entregando esa garanta necesaria y requerida para que todo el compromiso
contractual sea eficaz, aparece la fe pblica notarial materializada en el
documento notarial producto de la funcin que cumple el agente apropiado del
Estado.
Siendo el notario un profesional del derecho dotado del poder de dar fe, entra a
participar activamente en el desarrollo de la actividad jurdica extrajudicial cuando
es requerido para otorgar la autenticidad de los actos que ante l pasan y a cuyo
respecto se desea produzcan efectos eficaces.
Como es funcin importante del Estado el asegurar el cumplimiento del fin
jurdico individual y social con actos vlidos, que produzcan los efectos queridos
por sus otorgantes y que ellos gocen de la firmeza y certeza tanto para los
interesados como para la sociedad, debe por lo mismo crear y mantener el ente
apropiado para ello que asuma con plenitud de poderes la facultad de dotar a los
actos en que interviene de la suficiente estabilidad y valor.
Sin embargo, la misin estatal en este sentido no puede quedar limitada a slo
crear el organismo adecuado. El Estado debe adems preocuparse que ese medio
se desenvuelva dentro de condiciones de estabilidad y exigencias que permitan
asegurar la suficiente idoneidad y pureza necesarias al fin que se persigue.
La estabilidad del sistema, su solvencia, y el respeto que debe sentir hacia l la
comunidad toda, se obtiene a travs del establecimiento de condiciones exigentes
para acceder a la funcin y ejercerla.
Ello slo se puede lograr a travs de la mantencin de un sistema notarial
reglado, controlado, responsable, y bien seleccionado.
Slo de esta forma el notariado podr responder a la necesidad social de
certeza y seguridad jurdicas de que tanto hemos hablado y que es la base de las
relaciones jurdicas normales.
Por ello es que el notario debe tener un alto grado de responsabilidad. Son
muchos los valores en juego y entregados a su recto proceder.
La funcin notarial, pues, tiene su fundamento en la necesidad de la certeza,
como elemento indispensable para la seguridad en las transacciones.
El notario latino, producto de la celeridad de los negocios, de las legtimas e
ilegtimas pretensiones de quienes concurren a su oficio, est cada da ms

390

expuesto a riesgos propios de la funcin. No se trata, como se ha dicho de riesgos

nuevos, que siempre han existido, sino que son hoy ms comunes.
Todo lo anterior amerita que la autoridad, el Estado, deba asumir que es
necesario crear una carrera funcionaria que asegure a quienes forman parte del
respectivo escalafn poder acceder, por mrito, a otros cargos de mayor
relevancia dentro de l.
El mrito, no slo para quienes estn ya en la carrera funcionaria, sino que
principalmente a quienes ingresan, debe estar constituido por, en primer lugar,
cursos de conocimientos especficos impartidos por la Academia Judicial, y luego,
por seminarios o cursos de actualizacin peridicos y suficientemente evaluados.
Como seala la doctrina notarial: "lo que hace que un individuo se convierta en
notario no es el ttulo universitario" lo cual constituye slo uno de los requisitos
necesarios.
Para lo anterior pensamos que todo proyecto de reforma y mejoras al sistema
notarial y registral en nuestro pas debiera contar con las siguientes ideas a las
que damos forma de proyecto de ley.
ACCESO A LA FUNCIN (PROPOSICIN NUESTRA)
Art. nico. Para postular en un concurso de oposicin de antecedentes abierto
por la vacancia de un cargo de notario o conservador el interesado deber
acreditar:
1. Haber aprobado un curso de Derecho Notarial y Registral impartido por la
Academia Judicial o por alguna Universidad reconocida por el Estado.
2. Haberse desempeado en los dos ltimos aos por un perodo no inferior a
ciento veinte das, como notario o conservador suplente de un titular.
3. No haber sido objeto de medidas disciplinarias durante dicho perodo.
4. Cumplir con las dems exigencias del Cdigo Orgnico de Tribunales.
CAPACITACIN
Art. 1. Todos los notarios y conservadores del pas estarn afectos a un
rgimen de capacitacin permanente conforme las normas que determine la Corte
Suprema.
La Corte deber sealar la cantidad de horas-ctedra de capacitacin y
especialidades que se debern cumplir en forma obligatoria, de acuerdo a la
cantidad de aos de ejercicio en la funcin...
391

Art. 2. Los certificados que se otorguen con ocasin de los cursos de

capacitacin debern ser agregados en original a la hoja de vida del notario o
conservador y sern antecedentes suficientes para la calificacin funcionaria y
postulaciones en el escalafn respectivo.
Art. 3. La no asistencia a los cursos de capacitacin sin causa que la justifique
debidamente, o la no aprobacin de ellos se apreciar en la calificacin anual del
notario o conservador.
Art. 4. Elevada al Ministerio de Justicia la terna que se forme en un concurso se
deber agregar a ella como antecedente las calificaciones obtenidas por cada uno
de los postulantes incluidos en ella, en los respectivos cursos de capacitacin.
EL PROYECTO DEL EX PRESIDENTE PIERA (MENSAJE 171-360, OCTUBRE 2012)
En este proyecto se han acogido algunas ideas nuestras entregadas en trabajos
que hemos hecho llegar a nuestra Asociacin Gremial y sta a su vez al Ministerio
de Justicia.
Para el artculo 287 del Cdigo Orgnico de Tribunales se hacen varias
modificaciones entregando a la Corporacin Administrativa del Poder Judicial una
serie de atribuciones en el nombramiento. Propuesta esta que la encontramos
discutible, pues en este momento no le vemos a dicha Corporacin tener medios
idneos para evaluar resultado de los concursos y hacer las designaciones.
Por otra parte, en el propuesto artculo 402 bis se hace referencia a la exigencia
que la misma Academia Judicial realice una vez en el ao un examen de
conocimientos jurdicos para postular a cargos de notario, conservador o
archivero.
La aprobacin de este examen ser requisito para postular dentro de los tres
aos anteriores a la fecha del llamado a concurso.
Agrega que los notarios, conservadores y archiveros debern
peridicamente este examen con una frecuencia no superior a tres aos.

rendir

La reprobacin o no rendicin de un segundo examen por no haber rendido o

aprobado el primero, "ser causal de expiracin de sus funciones".
Esta ltima parte ha sido muy criticada por algunos sectores de notarios y
conservadores.
Creemos que dicha causal no se justifica.

392

6. LA CESIN DE FACTURAS EN LA LEY N 19.983 (FACTORING)

Con fecha 15 de diciembre de 2004 se publica en el Diario Oficial la Ley
N 19.983 que "Regula la transferencia y otorga mrito ejecutivo a copia de la
factura". Por disposicin del artculo 11, esta ley entr en vigencia en el plazo de
cuatro meses desde la publicacin.
En el artculo 7 de esta ley se seala que la cesin del crdito expresado en la
factura ser traslaticia de dominio, para lo cual el cedente deber estampar su
firma en el anverso de la copia cedible, agregar el nombre completo, rol nico
tributario y domicilio del cesionario, y proceder a su entrega.
La cesin debe ser puesta en conocimiento del obligado al pago de la factura.
Esta puesta en conocimiento se efecta a travs de un notario pblico o por un
oficial de Registro Civil en aquellas comunas en que no tenga su asiento un
notario.
La diligencia se cumple ya sea personalmente, con exhibicin de copia del
respectivo ttulo, o bien mediante el envo de carta certificada, adjuntando copias
del documento certificadas por el ministro de fe.
En cuanto a la copia que debe ser notificada al obligado al pago, esta, de
acuerdo al artculo 4 debe reunir varios requisitos para que pueda producir
efectos jurdicos.
As, debe:
1. Ser emitida en conformidad a las normas que rigen la emisin de la factura
original. Debe, adems, incluir en su cuerpo en forma destacada la mencin
"cedible".
2. Que en la misma conste el recibo de las mercaderas entregadas o del
servicio prestado, con indicacin del recinto y fecha de entrega o prestacin del
servicio y nombre completo, Rut y domicilio del comprador o beneficiario del
servicio e identificacin de la persona que recibe, ms la firma de ste.
Si en la copia de la factura no consta el recibo a que se ha hecho mencin, slo
podr ser cedida cuando se acompae una copia de la gua de despacho emitida
conforme a la ley, y en la cual debe constar el correspondiente recibo. El emisor
de la gua debe extender una copia adicional a las que la ley exige, con la mencin
"cedible con su factura".
El artculo 10 prescribe que en lo no previsto por la ley sern aplicables a la
cesin de crditos que consten en facturas las disposiciones del Ttulo XXV del

393

Libro IV del Cdigo Civil o en el Ttulo IV del Libro II del Cdigo de Comercio,
segn sea la naturaleza de la operacin.
A las mismas normas se sujetar la cesin del crdito contenido en las facturas
que no cumplan las condiciones sealadas en el artculo 4 de la ley. En este caso
la comunicacin al deudor se practicar mediante el procedimiento del artculo 7.

7. LA ESCRITURA PBLICA NO FIRMADA ANTE EL NOTARIO. (SENTENCIA)

Concepcin, nueve de mayo de dos mil once.
Visto:
I. En relacin al recurso de casacin en la forma interpuesto en lo principal de foj
as 800 en contra de la sentencia definitiva de fecha 30 de octubre de2009, escrita
a fojas 785 y siguientes.
1. Que el abogado N.V.M., por la demandante, por lo principal del escrito de
fojas 800, dedujo recurso de casacin en la forma en contra de la sentencia
definitiva de fecha 30 de octubre de 2009, escrita a fojas 785 y siguientes, el que
funda en la causal N 5, del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil, en
vinculacin con el artculo 170, N 4, de igual Cdigo.
2. Que la causal la apoya en el N 5 del artculo 768 del Cdigo de
Procedimiento Civil, esto es, en haber sido pronunciada con omisin de cualquiera
de los requisitos enumerados en el artculo 170 del Cdigo citado.
La causal la basa en el artculo 170, N 4, del Cdigo de Procedimiento Civil, o
sea, por carecer la sentencia de consideraciones de hecho o de derecho que
sirven de fundamento a la sentencia.
Expone que no basta con hacer una enumeracin de las pruebas rendidas como
lo hace la sentencia recurrida, sino que debe considerar cada una, si es
procedente o no, su valor probatorio, y conforme esos razonamientos decidir qu
valor da a cada medio de prueba. Nada de ello hace la sentencia recurrida, no se
sabe cmo llega a valorar la prueba, qu considera de cada prueba rendida, slo
se limita a enumerarla y llegar a una conclusin que no estn probados los
hechos, sin hacer consideraciones de cmo llega a esa conclusin. El fundamento
del fallo por parte de los jueces distingue lo que son las motivaciones,
fundamentaciones, justificaciones y argumentaciones. Los jueces, dice, deben
ponderar toda la prueba rendida en autos, ya que la valoracin global de sta as
lo impone, tanto aquella en que sustenta la decisin como la descartada o la que
no logra producir la conviccin del sentenciador en el establecimiento de los
hechos, lo que no se obtiene con la simple enunciacin de los elementos
probatorios. La mayor exigencia proviene de la calificacin de justo y racional del
394

procedimiento que debe mediar para asentar las decisiones de los rganos que
ejercen jurisdiccin en el estado. Estima, que de haberse cumplido con los
requisitos omitidos habra llegado a concluir que los hechos de la demanda estn
probados y que la demanda debe ser acogida.
3. Que es necesario tener presente que la exigencia legal no llega al extremo de
que el tribunal deba consignar en el fallo, todas las consideraciones de hecho y de
derecho, ya que para cumplir el precepto basta que el fallo contenga aquellos
requisitos en cuanto el tribunal los estime suficientes para fundar su fallo.
La norma requiere que el fallo contenga las motivaciones de hecho y de derecho
que le sirven de fundamento, de manera que an en el evento que los
razonamientos fueren equivocados, ello no constituye la causal, que es la falta de
considerandos.
Nuestro Mximo Tribunal reiteradamente ha sealado que la causal en estudio,
slo concurre cuando la sentencia no contiene consideraciones de hecho o de
derecho que sirvan de fundamento a la decisin, esto es, no se desarrollan los
razonamientos que determinen el fallo, pero no cuando stos no se ajustan a la
tesis sustentada por la parte que reclama, y ni aun cuando resulten equivocados
(Corte Suprema. 27.08.1996. Rol N 24.661; Sentencia 20.10.2008. Rol N 2.58907, etc.).
En conclusin, la causal se configura cuando se omiten las consideraciones de
hecho y de derecho que sirven de fundamento al fallo, cuyo no es el caso de
autos, para lo cual basta la sola lectura de la sentencia para llegar a tal conclusin.
4. Que sin perjuicio de lo expuesto, cabe consignar que el artculo 768 del
Cdigo de Procedimiento Civil en su inciso penltimo dispone que la Corte podr
desestimar el recurso de casacin en la forma, si de los antecedentes aparece de
manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable slo con la
invalidacin del fallo, o sea, cuando el vicio es reparable por va que evite la
invalidacin del fallo.
En el evento de ser efectivas las deficiencias invocadas, esta Corte estima del
caso aplicar dicho principio, de modo que podra corregrselas por la va del
recurso de apelacin que tambin dedujo el recurrente.
En razn de lo sealado en los motivos precedentes, se rechazar el recurso de
casacin en la forma intentado por la parte demandante.
II. En cuanto al recurso de apelacin interpuesto en el primer otros del escrito d
e fojas 800 en contra de la sentencia definitiva de fecha 30 de octubre de2009, esc
rita a fojas 785 y siguientes.

395

Se reproduce la sentencia en alzada y se le introducen las siguientes

modificaciones:
En el considerando dcimo se suprime todo el prrafo segundo. En el motivo
undcimo se reemplaza la frase, "ella es simulada por carecer de las
solemnidades legales necesarias" por, "es nula absolutamente tambin la
compraventa simulada que la contiene por falta de solemnidad de escritura
pblica" y en el razonamiento decimotercero se sustituye la frase "y habiendo sido
ste cancelado por el comprador" por "y una forma de pago, que se detalla en la
escritura pblica de compraventa respectiva".
Y teniendo, adems, presente:
5. Que la parte demandante deduce recurso de apelacin en contra de la
sentencia definitiva, a fin de que el Tribunal de Alzada acogiendo el recurso,
enmiende la resolucin recurrida, revocando la sentencia apelada en la parte que
rechaza con costas la demanda, y en su reemplazo declare que se acoge con
costas la demanda principal; o en subsidio, que se acoge la demanda, con costas
en alguna de las demandas subsidiarias en el orden que han sido opuestas. En
subsidio, al menos se revoque en la parte que condena en costas a su parte,
declarando que se le exime de las costas por haber tenido motivos plausibles para
litigar.
6. Que en el libelo de fojas 17 la actora solicita que se acoja la demanda,
declarando "que la escritura pblica referida en el N 2 es nula de nulidad absoluta
por no haberse otorgado ante notario".
En el escrito de apelacin la demandante en el numeral 7 dice que la escritura
pblica que contiene el contrato simulado de venta es en todo caso nula
absolutamente porque no se otorg ANTE NOTARIO como lo ordena el artculo 405
del COT.
La actora seala que su marido por su salud no fue capaz de ir a la Notara, sino
que fue a su casa el funcionario M.A.F. a sacar la firma de los otorgantes. La
escritura se firm sin estar presente el notario que la autoriz.
Los demandados C. y E. contestando la demanda dicen que no existen las
nulidades alegadas en los contratos celebrados por ellos, los que son
perfectamente vlidos, correspondiendo a la voluntad cierta y real de todos los
otorgantes.
7. Que de conformidad con
probandi recae sobre la demandante.

el artculo

1698 del Cdigo

Civil el onus

Para satisfacer la carga probatoria la actora rindi prueba documental

consistente, en lo que interesa, en copia autorizada de la escritura pblica,
396

anotada en el Repertorio N 425, de fecha 23 de marzo de 2001, otorgada ante el

Notario Pblico de C. don H.V.D., Suplente del titular don P.A.C., que contiene el
contrato de compraventa celebrado por R.R.B. con C.R.S., por el cual el primero,
autorizado por su cnyuge doa R.S., vende a don C.I.R.S. varios inmuebles, que
se detallan en dicho instrumento, por la suma nica y total de $ 34.065.000,
pagaderos en la forma sealada en la escritura, la cual aparece firmada por los
comparecientes y el notario, que da fe de lo actuado.
Tambin rindi prueba testimonial con los dichos de los testigos M.A.F. y
H.R.V.D., quienes al tenor del punto de prueba N 3 del auto de fojas 180 (antes
184), en lo pertinente, expusieron:
El testigo A.F. dice que existi urgencia para que don R. R. firmara la venta
porque estaba delicado de salud; que es suya la declaracin y firma que aparece a
fojas 50 y 50 vuelta en la causa Rol N 41.335; que al momento de suscribirse la
escritura estaban presentes la esposa, le parece que estaba Carlos y una o dos de
sus hijas; que en el domicilio de don R. no estaba presente el notario y que C.R. le
pidi que fuera al domicilio para que don R. firmara las escrituras (fojas 319 y
320).
El testigo V.D. seala que no recuerda el caso que se le menciona ni las
personas que se le nombran; que no descarta el hecho de que haya autorizado a
M.A. a la toma de las firmas a domicilio, pues en ese tiempo dicho funcionario
estaba en la Notara a cargo de la seccin escrituras; que de acuerdo a la
escritura estaban presentes al momento de firmarse las personas que figuran en
ella; que l la suscribi dando fe del contenido del contrato suscrito por las partes
y que cree no haber estado presente al momento de firmarse la escritura pblica
(fojas 431).
Solicit y obtuvo que se trajera a la vista la causa rol 41.335 del Juzgado del
Crimen de C. en la que a fojas 50 rola declaracin indagatoria de M.A.F. quien
expresa que el vendedor no concurri a la notara por razones de salud, por lo que
por mandato del notario concurri al domicilio del Sr. R. estando presente la
esposa de ste.
En la diligencia de absolucin de posiciones don C.R.S. contestando la
articulacin 8 del pliego de fojas 311 declara que la escritura se firm en el
domicilio de su padre en calle L. N 006, estando presentes su madre, la persona
enviada por la Notara don M.A., su hermana G. y l.
8. Que la prueba rendida por la actora permite tener por acreditado que el
Notario Pblico no estaba presente al momento en que el vendedor don R.R.B.
firm la escritura pblica cuestionada por la demandante.
Establecido que el notario no estaba presente al momento que el vendedor firm
la escritura pblica corresponde estudiar si tal circunstancia es de tal magnitud
que acarrea la nulidad del instrumento.
397

9. Que el artculo 403 del Cdigo Orgnico de Tribunales expresa que la

escritura pblica es el instrumento pblico o autntico otorgado con las
solemnidades que fija la ley, por el competente notario, e incorporado en su
protocolo o registro pblico.
Las solemnidades generales de toda escritura pblica requeridas por el Cdigo
Orgnico de Tribunales son bsicamente las siguientes:
a) las escrituras pblicas deben escribirse en idioma castellano, en estilo claro y
preciso, no pudiendo emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos que los
caracteres de uso corriente, ni contener espacios en blanco (artculo 404 COT);
b) las escrituras pblicas deben otorgarse ante notario y podrn ser extendidas
manuscritas, mecanografiadas o en otra forma que leyes especiales autoricen
(artculo 405 COT);
c) las escrituras deben indicar el lugar y fecha de su otorgamiento;
individualizacin del notario autorizante y el nombre de los comparecientes
(artculo 405 COT);
d) las escrituras sern rubricadas y selladas en todas sus fojas por el notario
(artculo 406 COT);
e) cualquiera de las partes podr exigir al notario que antes de firmarla, lea la
escritura en alta voz, pero las partes de comn acuerdo pueden leerla ellos
mismos (artculo 407 COT), y
f) la escritura debe ser firmada por los comparecientes y el notario (408 y 409
del COT).
10. Que en relacin a las causales de nulidad y de falta de fuerza legal de las
escrituras el Cdigo Orgnico de Tribunales las consagra en los artculos 411, 412
y 426 de dicho Cdigo.
El artculo 411 del Cdigo mencionado seala que se tendrn por no escritas las
adiciones, apostillas, entrerrenglonaduras, raspaduras o enmendaduras u otra
alteracin en las escrituras originales que no aparezcan salvadas al final y antes
de las firmas de los que las suscriban.
El artculo 412 del referido Cdigo dice que sern nulas las escrituras pblicas:
1. Que contengan disposiciones o estipulaciones a favor del notario que las
autorice, de su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, y

398

2. Aquellas en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de

las formas establecidas en el artculo 405, o en que no aparezcan las firmas de las
partes y del notario.
Por ltimo, el artculo 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece que no
se considerar pblica o autntica la escritura:
1. Que no fuere autorizada por persona que no sea notario, o por notario
incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal;
2. Que no est incorporada en el protocolo o que ste no pertenezca al notario
autorizante o al de quien est subrogando legalmente;
3. En que no conste la firma de los comparecientes o no se hubiere salvado este
requisito en la forma prescrita en el artculo 408;
4. Que no est escrita en idioma castellano;
5. Que en las firmas de las partes o del notario o en las escrituras manuscritas,
no se haya usado tinta fija, o de pasta indeleble, y
6. Que no se firme dentro de los sesenta das siguientes de su fecha de
anotacin en el repertorio.
11. Que es necesario tener presente que la nulidad es de derecho estricto por el
carcter sancionador que esa institucin involucra y no puede aplicarse en forma
extensiva.
El legislador sanciona con la nulidad la escritura pblica en que no aparezcan
las firmas de las partes y del notario (artculo 412, N 2, del COT).
A su turno, el artculo 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala que no se
considerar pblica o autntica la escritura en que no conste la firma de los
comparecientes o que en las firmas de las partes o del notario no se haya usado
tinta fija, o de pasta indeleble (artculo 426, Ns. 3 y 5).
12. Que de conformidad con lo reseado cabe concluir que si bien los artculos
411, 412 y 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales establecen una serie de
causales de nulidad o de falta de fuerza legal de las escrituras, no aparece entre
tales causales el que el notario debe estar presente al momento en que las partes
firman la escritura pblica respectiva.
La circunstancia que alguna de las partes firme la escritura pblica sin estar
presente el notario no es causal de nulidad de la escritura pblica, de manera
que la demanda fundada en tal situacin no puede prosperar.

399

13. Que la conclusin referida en el motivo anterior encuentra el debido sustento

en la reiterada jurisprudencia que al efecto ha establecido la Excma. Corte
Suprema.
En efecto, nuestro Mximo Tribunal ha resuelto que: "El hecho establecido de
haberse firmado ciertas escrituras fuera de la oficina del notario, sin que ste se
hallara presente al acto, si bien constituye una prctica censurable, no acarrea por
s solo la nulidad de los instrumentos otorgados, ya que la ley no ha exigido como
ritualidad esencial para la validez de la escritura pblica, la de que esa firma se
estampe en presencia del notario y de los testigos" (Corte Suprema. 1 de mayo de
1908. En Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo V. Segunda Parte. Seccin
primera. Pgina 332).
Tambin ha dicho que: "No es nula la escritura pblica firmada por los
otorgantes sin estar presentes el notario que la autoriz ni los testigos de la
actuacin, porque la ley no ha sancionado tal anomala con nulidad, ni ha
dispuesto que la escritura no sea considerada pblica o autntica" (Corte
Suprema. 3 de junio de 1964. En Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXI.
Segunda Parte. Seccin primera. Pgina 152).
14. Que en el libelo de fojas 17 la demandante solicita que se acoja la demanda,
declarando que siendo nula de nulidad absoluta la escritura pblica por no
haberse
otorgado
ante
notario,
"en
consecuencia es
nula
absolutamente tambin la compraventa simulada que la contiene por falta de
solemnidad de escritura pblica".
La actora sostiene que la escritura pblica se firm por el vendedor sin estar
presente el notario, como lo reconoce el ex funcionario de la notara M.A.F., y, en
consecuencia, es nula de nulidad absoluta la compraventa simulada que contiene
por falta de solemnidad del artculo 1801, inciso 2, del Cdigo Civil.
Los demandados C.I. y E.A., ambos R.S. contestando la demanda dicen que no
existen las nulidades alegadas en los contratos celebrados por ellos, los que son
perfectamente vlidos, correspondiendo a la voluntad cierta y real de todos los
otorgantes.
15. Que la actora acompa al proceso copia autorizada de la escritura pblica,
anotada en el Repertorio N 425, de fecha 23 de marzo de 2001, otorgada ante el
Notario Pblico de C. don H.R.V.D., Suplente del titular don P.A.C., que
contiene el contrato de compraventa celebrado por R.R.B. con C.I.R.S., por el cual
el primero, autorizado por su cnyuge doa R. S. SM, vende a don C.I.R.S. varios
bienes races, que se detallan en dicho instrumento, por la suma nica y total de
$ 34.065.000, pagaderos en la forma sealada en la escritura, la cual aparece
firmada por los comparecientes y el notario, que da fe de lo actuado.
El documento no fue objetado.
400

16. Que en el Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia el autor

Joaqun Escriche define la solemnidad, "como las formalidades que prescriben las
leyes para que un acto o instrumento sea vlido o autntico, y haga prueba en
justicia".
Tambin se ha dicho que las solemnidades conforman un conjunto de requisitos
exigidos por la ley o por las partes, en ciertos casos y para ciertos efectos y que su
inobservancia acarrea diversas sanciones.
De acuerdo al artculo 1443 del Cdigo Civil, el contrato es solemne cuando est
sujeto a la observancia de ciertas solemnidades especiales, de manera que sin
ellas no produce efecto civil, esto es, es absolutamente nulo.
17. Que las solemnidades de que est revestida la compraventa pueden ser
establecidas por la ley o por las partes contratantes.
Las solemnidades legales ordinarias son aquellas de que por la ley est rodeada
la compraventa de cierta clase de bienes.
Estas solemnidades consisten en el otorgamiento de la escritura pblica.
18. Que en nuestro ordenamiento jurdico la ley en varios casos exige escritura
pblica para la validez de la venta.
La escritura pblica, en tal caso, es requisito esencial para el perfeccionamiento
del contrato y el nico medio de prueba para probar su existencia.
En la situacin descrita se encuentra la compraventa de bienes races, por
cuanto el artculo 1801 del Cdigo Civil en su inciso 2 previene que la venta de los
bienes races, no se reputa perfecta ante la ley, mientras no se ha otorgado por
escritura pblica.
19. Que, en consecuencia, la compraventa de bienes races es un contrato
solemne.
La solemnidad consiste en que debe otorgarse por escritura pblica.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha resuelto que para que sea vlido el
contrato de compraventa de bienes races, es necesario que se otorgue por
escritura pblica que cumpla con todos los requisitos legales; de lo contrario, no
opera la venta (Corte Suprema. 16 de diciembre 1916. Gaceta de los
Tribunales. 1916. Segundo Semestre. Sentencia N 113. Pgina 375).
20. Que en la situacin en estudio, don R.R.B., como vendedor, celebr un
contrato de compraventa de bienes races con don C.R.S., quien acto como
comprador, el cual fue otorgado por escritura pblica.
401

Dicha escritura pblica se otorg ante el Notario Pblico de C. don H. R.V.D.,

Suplente del titular don P.A.C., con fecha 23 de marzo de 2001.
Celebrado el contrato de compraventa por escritura pblica, la venta de los
bienes races se reputa perfecta.
21. Que de acuerdo a lo expuesto, conforme al artculo 1801, inciso 2, del Cdigo
Civil, la venta de los bienes races efectuada por don R.R.B. a don C.R.S. cabe
reputarla de perfecta por haberse otorgado por escritura pblica.
Por lo dems, dicha escritura pblica no adolece de defectos que puedan
acarrear su nulidad, por lo menos ello no se ha demostrado en estos autos, de
modo que en tal escenario procede desestimar la demanda de la actora fundada
en que la compraventa es nula absolutamente "por falta de solemnidad de
escritura pblica".
22. Que en la demanda de fojas 17, la actora solicita EN SUBSIDIO "declarar que
el contrato referido en el N 2 de la parte I Los Hechos del cuerpo de esta
demanda ES SIMULADO RELATIVAMENTE, ya que, la voluntad real de las partes fue
celebrar un pacto sobre el derecho de suceder por causa de muerte a la persona
viva de R.R.B.; y en subsidio, que la voluntad real fue de hacer una donacin de
R.R.B. al demandado C.R.S., de todos los cinco predios individualizados en el
N 1 del cuerpo de la demanda, parte I los Hechos".
En el escrito de apelacin la demandante en el numeral 4 dice que la venta es
simulada,
es
decir,
el
acto
"APARENTADO", la
compraventa,
no
es lo"verdaderamente querido por quienes lo suscriben", sino que oculta otro que
es el verdaderamente consentido y que es " DISPONER" para despus de los das
del que hace las veces de vendedor de sus bienes a favor del que "aparenta ser
comprador",
escondiendo
tambin
una DONACIN al
demandado

que NOFUE INSINUADA como lo exige el artculo 1401 del Cdigo Civil, y por ello, el
acto real es doblemente nulo.
Los demandados C.I. y E.A., ambos R.S. contestando la demanda, dicen que no
existen las nulidades alegadas en los contratos celebrados por ellos, los que son
perfectamente vlidos, correspondiendo a la voluntad cierta y real de todos los
otorgantes.
23. Que es necesario tener presente que en lo tocante a la accin de simulacin,
alega la parte demandante que el contrato de venta celebrado entre don R.R.B. y
el demandado don C.I.R.S., es simulado toda vez que el acto aparentado
compraventa, no fue el verdaderamente querido por quienes lo suscribieron, sino
que oculta otro que es el verdaderamente consentido que es disponer para
despus de los das del que hace las veces de vendedor de sus bienes a favor del
que aparenta ser comprador, escondiendo tambin una donacin al demandado,
que no fue insinuada y, por ello, el acto real sera doblemente nulo.
402

24. Que, tratndose de una accin de simulacin relativa, esto es aquella en que
el acto que aparece al exterior existe, pero hay un acuerdo entre las partes que lo
modifica y que queda oculto, como si se le da la apariencia de una compraventa a
un pacto sobre sucesin futura o a una donacin ha debido establecerse en el
proceso la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos: a) la
disconformidad entre la voluntad interna y la voluntad declarada; b) que dicha
disconformidad ha sido coincidente y deliberada (pues de lo contrario, habra
error); c) la existencia de concierto entre las partes (lo que significa que slo se da
en los actos jurdicos bilaterales y que se descarta en los casos de fuerza y
reserva mental); y d) la intencin de perjudicar inters de terceros (Sentencia de la
Corte Suprema, de 19 de enero de 2011. Rol N 2.545-2009).
25. Que, dado que la situacin normal en el mbito de las relaciones jurdicas,
es que la voluntad real guarde coincidencia con la voluntad que se declara, quien
alegue disconformidad o incongruencia entre ambas, como en el caso de
la simulacin, asume sobre s la carga de acreditar cada uno de sus requisitos de
procedencia.
26. Que, para satisfacer el imperativo probatorio, la parte demandante agreg la
prueba documental referida en el motivo 15 precedente, as como los que rolan
desde fojas 259 a 263, que corresponden a copias autorizadas de las
Inscripciones de fojas 955 vuelta N 928, del ao 2001 y de fojas 942 vuelta
N 910, del ao 2001, ambas del Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Races de Caete, estando la segunda referida a la tradicin de las
propiedades que, a virtud de los actos cuya simulacin se demanda, efectu don
R.R.B. al demandado, don C.I.R.S.
Agreg, asimismo, antecedentes sobre el valor comercial del lote 1 C, Lote 1 A,
Lote 9, todos del Proyecto de Parcelacin...; del predio ubicado en lugar ...l, de
108, 20 hectreas, Rol de avalos N ... de C. y de la Hijuela N 7 del Fundo ..., de
10,31 hectreas, Rol de avalos N ... de C., todo lo anterior para acreditar el valor
comercial de los predios que aparecen como vendidos en los instrumentos que se
impugnan.
Hizo comparecer a los testigos C.N.B.; N.A.M.; M.A.F.; H.V.D. y M.B.B.
El testigo N... declar conocer al demandante y a algunos de sus hijos, que la
ltima vez que vio a don R.R.B. fue el 23 de marzo de 2001, que saba que
padeca un cncer terminal y que no era capaz de caminar o desplazarse solo.
Que el precio real de la propiedad vendida estaba alrededor de $ 200.000.000, y
que la forma de pago del precio no fue real porque por lo general se da un pie y un
saldo. El testigo M..., declara a fojas 298 vueltas que estuvo a cargo como
paramdico del seor R. R. B. quien estaba por morir enfermo terminal. El
testigo A... declara a fojas 319, que conoce a las partes desde hace muchos aos,
que fue al domicilio de don R.R.B. a sacarle la firma, que estaba su seora y
algunos de sus hijos; que se firmaron cuatro escrituras, que existi urgencia para
su firma porque don R. estaba delicado de salud y no se pag el precio. El
403

testigo V... declar, a fojas 431 que desconoce y no recuerda quienes firmaron la
escritura, que tampoco recuerda una persona que estuviera mal y necesitase con
urgencia los servicios de un notario, aunque no lo descarta durante la poca que
sirvi en el Conservador de Bienes Races de C. No cree haber estado presente
en la firma de la escritura aunque le consta que las personas suscribieron la
escritura, pues dio fe del contenido del contrato suscrito por las partes.
Finalmente, el testigoB... declara a fojas 667 reconociendo el documento que se le
exhibe y que rola desde fojas 654 a 665, que consiste en un peritaje realizado en
noviembre de 2002 en C., que l tom las fotografas que en l aparecen y que es
suya la firma puesta al pie del referido informe.
Asimismo, provoc la confesional de don C.R.S., diligencia que se llev a afecto
a fojas 312, de la cual no ha resultado acreditada ninguna circunstancia que sea
til y pertinente para la demostracin de los elementos concurrentes de la figura
de simulacin.
27. Que la prueba documental resulta idnea para acreditar la concurrencia de
los elementos esenciales del contrato de compraventa celebrado entre don R.R.B.
y el demandado don C.I.R.S. y que ste ha sido real y no simulado, puesto que,
como lo ha concluido la jurisprudencia, en lo referente a las declaraciones
dispositivas de las partes, es decir, aquellas que constituyen el objeto del contrato,
que expresan la voluntad de las partes, los instrumentos pblicos no hacen plena
prueba, pero configuran una presuncin de verdad o de sinceridad respecto de
dichas declaraciones que, alterando el peso normal de la prueba, constituyen
precisamente la razn de ser de los instrumentos pblicos respecto de terceros.
Es cierto que de acuerdo con lo previsto en el artculo 1700 inciso 1 del Cdigo
Civil, esta clase de declaraciones, slo hacen plena prueba respecto de los
declarantes y que por s solas no tienen tal valor respecto de terceros, pero esta
semiplena prueba respecto a los terceros, se completa con la presuncin de
veracidad que opera en toda declaracin y esto hace que se conforme tambin
una plena prueba frente a todos, que si bien es susceptible de desvanecerse, slo
puede serlo mediante otra contraprueba y el onus probandi lo tiene quien impugna
la declaracin (RIOSECO ENRQUEZ, Emilio. La prueba ante la jurisprudencia. T. I,
Santiago, Editorial Jurdica, 1995, pp. 351-2 y la jurisprudencia que all se cita).
28. Que, como puede apreciarse, la prueba testimonial y confesional referida en
el motivo 26 no resulta suficiente para acreditar la existencia de una
disconformidad entre la voluntad interna y la voluntad declarada, ni que sta haya
sido coincidente y deliberada, ni la existencia de concierto entre las partes ni la
intencin de perjudicar inters de terceros. Simplemente dan cuenta del estado de
salud de quien aparece como vendedor, lo que no permite deducir los restantes
elementos de la figura que se analiza.
En efecto, si bien es efectivo que para la demostracin de la simulacin la
prueba de presunciones ocupa un lugar preeminente, no lo es menos que, para
que a travs del razonamiento presuncional se den por establecidos los hechos no
404

bastan las meras probabilidades o conjeturas, sino que el legislador impone los
requisitos previstos en los artculos 1712 del Cdigo Civil y el 426 del Cdigo de
Procedimiento Civil, es decir, debe tratarse de indicios graves, precisos y
concordantes.
En general, se ha entendido que la gravedad significa que los antecedentes de
los cuales se deduce la presuncin sean justificados, de tal naturaleza que hagan
sacar la consecuencia casi necesaria del hecho desconocido, mientras que
la precisin quiere decir que el o los antecedentes deben referirse precisamente a
los hechos que se trata de probar. No deben ser susceptibles de aplicarse
indistintamente a varias situaciones; no deben ser vagos o equvocos.
29. Que en el caso de autos, los referidos indicios aparecen desprovistos de la
gravedad y precisin necesarios para producir conviccin, toda vez quelas prueba
aportadas por la parte demandante no permiten arribar como necesaria
consecuencia la existencia de un contrato simulado ni su naturaleza jurdica ni
dichas probanzas estn referidas necesariamente a los hechos que se trata de
probar, esto es, la existencia de una supuesta concertacin entre don R.R.B. y el
demandado don C.I.R.S. ni la intencin de perjudicar inters de terceros.
30. Que, adicionalmente, dado que en la demanda se imput la simulacin
relativa, esto es, que tras la existencia del acto jurdico ostensible la
compraventa hubo un acuerdo de voluntades que aspiraba a la celebracin de
uno diferente, en el caso de autos, un pacto para suceder por causa de muerte a
una persona viva, o, en subsidio, una donacin, debi, por consiguiente aportarse
algn antecedente probatorio relativo a la verdadera intencin de las partes, lo que
tampoco sucedi en la especie.
31. Que, de acuerdo a las reflexiones precedentes no ha resultado acreditado en
autos ninguno de los elementos que configuran la celebracin de un contrato
simulado, razn por la cual, la demanda por este concepto tampoco ha podido
prosperar.
En conclusin, lo celebrado entre las partes fue un contrato de compraventa de
bienes races y no un pacto de sucesin futura o una donacin.
32. Que en el libelo de fojas 17 la parte demandante solicita que, por haberse
muerto su marido que hace de tradente, antes de efectuarse la inscripcin,
declarar nula de nulidad absoluta por falta de consentimiento del tradente la
inscripcin de fojas 942, N 910, del Registro de Propiedad del ao 2001, del
Conservador de Bienes Races de Caete.
La actora dice que la venta simulada se inscribi, cuando su marido que figura
como tradente, ya estaba muerto, por cuanto falleci el 24 de marzo de 2001 y la
inscripcin se hizo el 1 de junio de 2001, de modo que cualquier mandato estaba

405

extinguido por la muerte del mandante, siendo la tradicin nula por falta de
consentimiento.
33. Que para satisfacer su carga probatoria la demandante acompa los
siguientes documentos: a) Certificado de Defuncin, por el que consta que R.R.B.
falleci el da 24 de marzo de 2001, en C. (fojas 2); b) Copia de Inscripcin de
Dominio, de fecha 01 de junio de 2001, que da cuenta que C.R.S. es dueo de
varios bienes races, que se individualizan, inscripcin a su favor que rola a fojas
942 vuelta, N 910 del Registro de Propiedad del ao 2001, del Conservador de
Bienes Races de C., requiriendo dicha inscripcin don CRS (fojas 3 a 5); y c)
Copia de Escritura Pblica, Repertorio N 425, de fecha 23 de marzo de 2001,
otorgada ante el Notario Pblico de C. don HRVD, Suplente del titular don PAC,
que contiene el contrato de compraventa de bienes races celebrado entre don
RRB, como vendedor, y don CRS, como comprador, por el cual el primero vende a
RS varios inmuebles, que se detallan en la escritura, y en la que las partes por la
clusula decimocuarta pactan que "se faculta al portador de copia autorizada de
esta escritura para requerir del Conservador de Bienes Races respectivo, las
inscripciones, subinscripciones o anotaciones que procedan legalmente".
Y, provoc la confesional del demandado CRS quien respondiendo a fojas 312 a
318, las articulaciones Ns. 1 y 16 del pliego de fojas 311 expresa que
efectivamente su padre RRB falleci el da 24 de marzo de 2001 y que l inscribi
la compra de los predios en el mes de junio de 2001, despus de muerto su padre.
34. Que es necesario analizar a la luz de la doctrina y la jurisprudencia la
naturaleza, validez y vigencia de la clusula "se faculta al portador" contenida en
la escritura pblica de compraventa cuestionada en autos.
En doctrina don Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ opina que la clusula "se faculta
al portador" importa "un mandato conferido al portador de la copia autorizada para
que practique y firme las inscripciones del caso y la manifestacin del
consentimiento de las partes necesario para verificar la tradicin" (En De la
Compraventa y de la Promesa de Venta. Tomo I. Soc. Imprenta-Litografa
Barcelona. Santiago. 1917. Pgina 861).
Tambin, don Alfredo BARROS ERRZURIZ ha dicho que: "Exigiendo la tradicin el
consentimiento del tradente y del adquirente o de sus respectivos representantes,
la inscripcin, que hace las veces de tradicin, debe efectuarse concurriendo la
voluntad de ambas partes".
"En la prctica diaria esta exigencia se llena insertando en la respectiva escritura
pblica, que sirve de ttulo para la inscripcin, una clusula por la cual ambas
partes facultan a una persona determinada o al portador de la copia autorizada de
la escritura para requerir la inscripcin correspondiente; si no consta en el ttulo la
autorizacin, deben las partes o sus representantes solicitar la inscripcin,
firmando la anotacin respectiva" (En Curso de Derecho Civil. Primer Ao. Cuarta
Edicin. Editorial Nascimento. Santiago. 1930. Pginas 342 y 343).
406

Los autores Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ y Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA han

dicho que: "En la prctica haciendo uso del derecho que la ley acuerda de requerir
y firmar la inscripcin mediante un tercero, las partes insertan en las escrituras una
clusula que ha llegado a ser de estilo, y cuyo tenor es ms o menos el
siguiente: 'Se faculta al portador de una copia autorizada de esta escritura para
que requiera y firme la inscripcin respectiva'. Tal estipulacin importa un mandato
para celebrar un acto jurdico, la tradicin del derecho mediante la inscripcin de la
escritura en el competente registro. A este mandato va unida, naturalmente, la
facultad de representar a las partes. Como el portador de la copia de la escritura
representa tanto al adquirente como al tradente, ejecuta un autocontrato o acto
jurdico consigo mismo" (En Curso de Derecho Civil. Tomo II. De los
Bienes. Segunda Edicin. Editorial Nascimento. Santiago de Chile. 1957. Pgina
391).
El autor David STITCHKIN BRANOVER opina que: "La muerte del mandante no
pone trmino al mandato si ste era condicin de un contrato celebrado entre el
mandante y un tercero. Tampoco cuando interesa al mandatario, porque forma
parte o accede a otro contrato que se ha querido o previsto cumplir mediante su
gestin. Si se conviene, por ejemplo, conferir mandato al acreedor para que
persiga a los deudores del mandante y aplique lo que obtenga al pago de sus
crditos, la muerte del mandante no pone fin al encargo. Lo mismo ser si un
deudor hace abandono de sus bienes y designa junto con los acreedores una
comisin encargada de realizarlos y repartir entre ellos el producto de la venta. La
muerte del deudor no pone fin al mandato (En El Mandato Civil. Quinta Edicin
actualizada. Editorial Jurdica de Chile. Pgina 482).
35. Que la jurisprudencia ha resuelto al respecto que la clusula en virtud de la
cual los comparecientes en una escritura pblica de compraventa facultan
indeterminadamente al portador de una copia autorizada de la misma para que
requiera y firme la inscripcin respectiva, importa un mandato para celebrar un
acto jurdico la tradicin del derecho mediante la inscripcin de la escritura en el
competente registro al que va unida, naturalmente, la facultad de representar a
las partes, y, en consecuencia, no se extingue por la muerte de uno de los
mandante, toda vez que el mandato civil subsiste no obstante la muerte del
mandante si ste era condicin de un contrato celebrado entre el mandante y un
tercero, o cuando el mandato interesa al mandatario por formar parte o acceder a
otro contrato que se ha previsto o querido cumplir mediante su gestin, en la
especie, el contrato de compraventa de un inmueble (Corte de Apelaciones de
Santiago 23.09.1999. Rol N 6404-1996).
El mandato otorgado indeterminadamente para requerir y firmar la inscripcin de
dominio en el Conservador de Bienes Races no se extingue por la muerte de uno
de los mandantes, toda vez que accede al contrato de compraventa que se ha
querido o previsto cumplir mediante su gestin (Corte Suprema. 3 de agosto de
2004. Rol N 2.333-03. Identificador Legal Publishing N 30.624).

407

36. Que, de acuerdo con las reflexiones anteriores, cabe concluir que el
mandato otorgado en la situacin en estudio, que indeterminadamente facultaba
para requerir la inscripcin de dominio en el Conservador de Bienes Races, no se
extingue por la muerte de uno de los mandantes, toda vez que acceda al contrato
de compraventa que se ha querido o previsto cumplir mediante su gestin.
En estas condiciones, procede desestimar la demanda interpuesta en autos
dirigida a declarar nula de nulidad absoluta por falta de consentimiento del
tradente, la inscripcin de dominio impugnada.
37. Que el artculo 144 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que la parte
que sea vencida totalmente en un juicio ser condenada al pago de las costas.
Lo anterior constituye la regla general.
La misma disposicin contempla una excepcin, en cuanto dispone que el
tribunal pueda eximir a la parte del pago de las costas, cuando aparezca que ha
tenido motivos plausibles para litigar.
38. Que el Cdigo de Procedimiento Civil no define la expresin "motivos
plausibles", por lo que concurriendo al sentido natural de la voz "plausible"
contenido en el Diccionario de la Lengua Espaola, debe entenderse como
"atendible", "admisible" o "recomendable".
Atendidas las alegaciones, defensas y actuaciones de los litigantes en el
proceso y que stos estimaron tener razones para intervenir con probabilidades de
xito, estos sentenciadores consideran que la conducta del demandante debe
apreciarse como "atendible", "recomendable" o "admisible", por lo que procede
que se le exima del pago de las costas de la causa por haber tenido motivos
plausibles para litigar.
39. Que, por ltimo, es preciso consignar que el resto de la prueba documental
agregada a los autos carece de mrito probatorio para modificar los hechos y
circunstancias considerados en la sentencia y que han servido de fundamento
para rechazar la demanda.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artculos 144, 170, N 4, y
768, N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil; 1443, 1698 y 1801 del Cdigo Civil;
403, 404, 405, 406, 407, 408, 409, 411, 412 y 426 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, se declara:
I. Que SE RECHAZA, sin costas el recurso de casacin en la forma deducido en lo
principal del escrito de fecha 1 de octubre de 2010;
II. Que SE REVOCA la sentencia de fecha treinta de octubre de dos mil nueve,
escrita de fojas 785 a 797 en la parte que condena en costas a la parte
408

demandante, y en su lugar SE DECIDE que no se condena en costas a dicha parte

por haber tenido motivos plausibles para litigar;
III. Que SE CONFIRMA, sin costas del recurso, en lo dems apelado, la
mencionada sentencia.
Regstrese y devulvase con sus custodias.
Redaccin del Ministro seor Juan Clodomiro Villa Sanhueza.
Rol N 1207-2010.
8. INFORME. ESCRITURAS DE TRANSACCIN SOBRE TUICIN DE
MENORES. SENAME
DIRECCIN DE ESTUDIO, ANLISIS Y EVALUACIN
INFORME 27-2005
Informa acerca de Presentacin efectuada por la Directora del Servicio Nacional
de Menores, en relacin al otorgamiento de escrituras pblicas que dan cuenta de
Transaccin sobre Tuicin.
Agosto-2005
I. Antecedentes Preliminares
1. El presente informe se ha elaborado con ocasin del requerimiento del
Tribunal Pleno de 26 de julio de 2005 y recibido en esta Direccin con fecha 28 del
mismo mes y ao, recado en los antecedentes administrativos AD-844-2005.
2. Se trata, pues, de analizar la situacin planteada por la Directora del Servicio
Nacional de Menores, relativa a las escrituras pblicas que dan cuenta de
"transaccin sobre tuicin de menores" para futura adopcin en el extranjero.
Especficamente, se solicita por el SENAME se impartan instrucciones a todos los
notarios del pas, en el sentido que se abstengan de autorizar las escrituras
pblicas en las que el o los progenitores otorguen la tuicin de menores a
terceros.
3. En opinin de la Directora del SENAME, dicha prctica estara burlando el
espritu y tenor de la Ley N 19.620.
4. Cabe sealar que la referida inquietud fue inicialmente planteada por el
Servicio Nacional de Menores a la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, la
que a su vez estim pertinente remitir los antecedentes al mximo tribunal.
409

5. La Directora del SENAME, a peticin del mximo tribunal, acompaa copias de

escrituras pblicas en las que consta la prctica por ella denunciada.
II. Planteamiento del problema
A efectos de establecer la juridicidad de la prctica denunciada por la Directora
del Servicio Nacional de Menores, a continuacin se analiza la respectiva
normativa vigente. Asimismo, y por estar estrictamente relacionado, tambin
revisaremos lo relativo a la autorizacin para salir del pas de un menor.
1. Normas contenidas en el Cdigo Civil
Los artculos 224 y siguientes se refieren al cuidado personal de los hijos.
Disponen dichos artculos:
"Art. 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el
cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio,
reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya
reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la
persona que tendr su cuidado ser determinada por el juez".
"Art. 225. Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal
de los hijos.
No obstante, mediante escritura pblica, o acta extendida ante cualquier
Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento,
ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar que el
cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre. Este acuerdo
podr revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.
En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato,
descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al
otro de los padres. Pero no podr confiar el cuidado personal al padre o madre
que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el
cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.
Mientras una subinscripcin relativa al cuidado personal no sea cancelada por
otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros".

410

2. Anlisis de la normativa contenida en la Ley N 19.620 sobre Adopcin de

Menores
De acuerdo a la Ley N 19.620, la nica manera de conceder y establecer la
adopcin es a travs de declaracin del juez competente, previo certificado de
idoneidad de los solicitantes y de la respectiva declaracin en cuanto a
la susceptibilidad de poder el menor ser adoptado, todo ello conforme al
procedimiento establecido en ella.
Cabe hacer notar que, sin perjuicio de los adicionales antecedentes que exige el
artculo 32 de la ley, los matrimonios no residentes en el pas, quedan sujetos al
mismo procedimiento que los matrimonios residentes en Chile.
Ahora bien, el artculo 12 de la ley de adopcin establece los casos en que un
menor puede ser declarado susceptible de ser adoptado.
Dice el precepto:
"Artculo 12. Proceder la declaracin judicial de que el menor es susceptible
de ser adoptado, sea que su filiacin est o no determinada, cuando el padre, la
madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado se encuentren en
una o ms de las siguientes situaciones:
(...) N 3. Lo entreguen a una institucin pblica o privada de proteccin de
menores o a un tercero, con nimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones
legales.(...)
Los que reciban a un menor en tales circunstancias debern informar al
juez competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los
padres, o por las personas que lo tenan a su cuidado".
De lo anterior, se desprende que los menores pueden ser entregados por el o
los progenitores a terceros para que stos asuman su cuidado personal,
circunstancia que servir para iniciar el proceso de adopcin. Dichos terceros
debern informar de tal entrega al juez competente.
Finalmente, en cuanto a esta ley, hay que tener presente lo establecido en su
artculo 41.
Seala dicho artculo:
"Artculo 41. El que, con abuso de confianza, ardid, simulacin, atribucin de
identidad o estado civil u otra condicin semejante, obtuviere la entrega de un
menor para s, para un tercero o para sacarlo del pas, con fines de adopcin,
ser sancionado con la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y
multa de diez a veinte unidades tributarias mensuales".
411

3. Convencin sobre Proteccin del Nio y Cooperacin en materia de Adopcin

Internacional
Dicha Convencin fue adoptada con fecha 29 de mayo de 1993, en el marco de
la Decimosptima Sesin de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional,
promulgada en nuestro pas el 2 de agosto de 1999. En sus prolegmenos se
seala que para la dictacin de aqulla se ha considerado especialmente la
necesidad de "(...) garantizar que las adopciones internacionales se lleven a cabo
en beneficio del nio y respetando sus derechos fundamentales, y para evitar
el secuestro, la venta o el trfico de nios (...)".
Es en ese contexto y atendida la calidad de "Autoridad Central" conferida al
Servicio Nacional de Menores en virtud del sealado Convenio que la Directora
del SENAME efecta su presentacin.
AUTORIZACIN PARA SALIR DEL PAS DE UN MENOR
De los documentos acompaados, se evidencia que el o los progenitores de un
menor, junto con "transigir" sobre la tuicin de aqul, otorgan una autorizacin
para salir del pas en compaa de aquellos a quienes aparentemente se les
habra conferido la tuicin.
El artculo 49 de la Ley N 16.618 regula la materia. Dispone dicho artculo:
"Art. 49. La salida de menores desde Chile deber sujetarse a las normas que
en este artculo se sealan, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley N 18.703.1
Si la tuicin del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres
ni a un tercero, aqul no podr salir sin la autorizacin de ambos padres, o de
aquel que lo hubiere reconocido, en su caso.
Confiada por el juez la tuicin a uno de los padres o a un tercero, el hijo no
podr salir si no con la autorizacin de aquel a quien se hubiere confiado.
Regulado el derecho a que se refiere el artculo 229 del Cdigo Civil por
sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerir tambin la
autorizacin del padre o madre a cuyo favor se estableci.
El permiso a que se refieren los incisos anteriores deber prestarse por
escritura pblica o por escritura privada autorizada por un Notario
Pblico. Dichopermiso no ser necesario si el menor sale del pas en
compaa de la persona o personas que deben prestarlo.
En caso de que no pudiere otorgarse o sin motivo plausible se negare la
autorizacin por uno de aquellos que en virtud de este artculo debe prestarla,
podr ser otorgada por el juez de letras de menores del lugar en que tenga su
412

residencia el menor. El juez, para autorizar la salida del menor en estos casos,
tomar en consideracin el beneficio que le pudiere reportar y sealar el tiempo
por el que se concede la autorizacin.
Expirado el plazo a que se refiere el inciso anterior sin que el menor,
injustificadamente, vuelva al pas, podr el juez decretar la suspensin de las
pensiones alimenticias que se hubieren decretado.
En los dems casos para que un menor se ausente del pas requerir la
autorizacin del juzgado de letras de menores de su residencia".
NORMAS SOBRE EL CONTRATO DE TRANSACCIN
El contrato de transaccin est definido en el artculo 2446 del Cdigo Civil.
Dispone dicho artculo:
"La transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un
litigio pendiente o precaven un litigio eventual".
Por su parte, los artculos 2450 y 2451 disponen lo siguiente:
"Art. 2450. No se puede transigir sobre el estado civil de las personas".
"Art. 2451. La transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se
deban por ley, no valdr sin aprobacin judicial; ni podr el juez aprobarla, si en
ella se contraviene lo dispuesto en los artculos 334 y 335".
En lo relativo al objeto de la transaccin, la doctrina ha sealado que:
"(...) Los deberes y derechos propiamente de familia, consecuencia del
Estado Civil, por su naturaleza extrapatrimonial, con races morales, son
incomerciables. No pueden, por lo tanto, ser objeto de transaccin (...)".2
Al respecto cabe sealar que las copias de escrituras pblicas acompaadas, se
denominan "Transaccin" y/o "Avenimiento", lo que, por definicin, en los casos
concretos de que se trata, no sera posible respecto de la tuicin de un menor,
atendido a que entre el o los progenitores y los terceros que lo reciben a su
cuidado, ciertamente no existe ningn litigio eventual que precaver ni actual que
solucionar.
Obligaciones de los notarios en cuanto al otorgamiento de escrituras pblicas.
Los artculos 401, 412 y 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales, establecen las
funciones de los notarios, las causales de nulidad de las escrituras pblicas y, por
ltimo, la falta de fuerza legal de aquellas. De la lectura de dichos artculos se

413

podra concluir que la responsabilidad de los notarios por las escrituras que ante
ellos se otorgan se limitara a cuestiones ms bien de carcter formal.
Sin embargo, tanto la jurisprudencia como la doctrina han estimado que la
responsabilidad del notario se extiende tambin al contenido de la escritura. En
efecto, don Ignacio Vidal Domnguez, Notario Pblico de Talca y Director de la
Asociacin de Notarios y Conservadores, en su libro sobre Derecho Notarial,
afirma con propiedad que:
"(...) se colige que el notario no puede acoger lisa y llanamente la minuta del
redactor ajeno a la funcin sin quedar sometido a las superlativas
consecuencias de las responsabilidades que derivan de sus conducta
funcionaria y que recaen exclusivamente sobre l. Nunca alcanzarn esas
penas al redactor de la minuta, sea o no profesional del Derecho, ni ser
responsables de los efectos que produzca el instrumento notarial (...)". 3
Por su parte, la jurisprudencia tambin ha reiterado dicho criterio. En efecto, por
sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 19244, se consign que:
"(...) El notario no puede estar obligado a extender en su Protocolo una escritura
que contenga conceptos contrarios a la decencia o la moral, slo porque as se
lo exiga el otorgante, ni mucho menos, puede ser forzado a extender y
autorizar un instrumento inductivo a hecho ilegal e inmoral (...)".
Lo anterior se explicara por el carcter de normas de orden pblico que tienen
los derechos de familia y su ejercicio. Al respecto la Iltma. Corte de Apelaciones
de Concepcin, en el ao 19565resolvi:
"(...) 1. Que las normas del Derecho de familia son, en general, de orden
pblico, pues han sido establecidas por razones de alta conveniencia social
y, por tanto, los particulares estn impedidos de introducirles
modificaciones que puedan significar su renuncia o limitacin. Tal ocurre
con el deber de crianza y educacin que la ley impone a los padres con respecto
a los hijos legtimos.6
(...) Por tanto, todo pacto o convencin que contravenga las normas
aludidas adolece de objeto ilcito y es absolutamente nulo (...)".
III. Conclusiones y Observaciones Generales
De las normas analizadas, se podra concluir que:
1. La tuicin puede ser confiada mediante escritura pblica, exclusivamente por
uno de los padres al otro, en los trminos del artculo 225 del Cdigo Civil.

414

2. Las escrituras otorgadas ante Notario Pblico que den cuenta de la entrega
de la tuicin por el o los progenitores a un tercero distinto de alguno de los
padres, no tendra validez, toda vez que para el caso de terceros, la ley dispone
que ser el juez competente quien designe la persona que lo tendr a su cuidado.
3. Ahora bien, en cuanto a la autorizacin para salida del pas de un menor, al
tenor del actual artculo 49 de la Ley N 16.618, antes transcrito, aquelladebe
ser otorgada por aqul de los padres que tiene conferida la tuicin del menor y, en
su defecto, por el tercero a quin el juez la haya confiado.7En casoque la tuicin
no se haya conferido ni a uno de los padres ni a un tercero, se exigir autorizacin
de ambos padres para salir del pas.
De dicho artculo y de lo dispuesto en la ley de adopcin, queda de
manifiesto que, para que un tercero tenga la tuicin de un menor, solamente podr
ser en virtud de resolucin judicial.
4. En lo que respecta a las responsabilidades de los Notarios Pblicos por el
contenido de las declaraciones de las escrituras pblicas otorgadas ante ellos, sin
perjuicio de que la normativa vigente atiende al cumplimiento ms bien
de exigencias de carcter formal, debe recordarse, que la jurisprudencia y la
doctrina, han estimado que el notario no puede concurrir al otorgamiento de una
escritura sin revisar las declaraciones. En ese sentido, por ejemplo, no se
podra autorizar una escritura pblica que verse sobre un objeto ilcito, como lo
seran por todo lo dicho las escrituras analizadas.
5. En cuanto al contrato de transaccin, este no sera procedente en lo relativo
al cuidado de un menor por dos razones: En primer lugar, porque no resulta
claro el litigio presente o eventual que pudiere existir entre los progenitores y la
persona a la que se entrega el cuidado del menor; y en segundo lugar, habida
consideracin del carcter de normas de orden pblico y por tanto irrenunciables
que tendra el Derecho de Familia.
6. En cuanto a la posibilidad que esta Corte Suprema pueda impartir
instrucciones a los notarios del pas, ello sera posible en virtud de las facultades
econmicas8del mximo tribunal.
Lo anterior podra materializarse a travs de un instructivo a las respectivas
Cortes de Apelaciones del pas en el sentido de que se haga presente a
losnotarios de su jurisdiccin que se abstengan de autorizar las escrituras pblicas
que den cuenta de "Transacciones y/o Avenimientos sobre Tuicin", efectuada por
uno o ambos padres a favor de terceros.
Asimismo, pudiera estimarse del caso advertir a los comparecientes, a travs
de los notarios, tanto acerca de la figura delictual contenida en el artculo 41 de la
Ley N 19.620, como de la circunstancia que la adopcin en nuestra
legislacin tiene un procedimiento establecido, el cual requiere necesariamente la
intervencin judicial.
415

7. Ahora bien, sin perjuicio que la ley N 19.620 contempla el caso de entrega de
un menor a un tercero para su posterior adopcin, a nuestro juicio tal situacin no
es homologable a la entrega de que dan cuenta las escrituras pblicas tenidas a la
vista.
En efecto la entrega de un menor a que alude el artculo 12, N 3, de la Ley
N 19.620, se refiere a una situacin de hecho, que al cabo de un
tiempoposibilitar la eventual adopcin de dicho menor. Para lo anterior, el artculo
citado exige la comunicacin de tal entrega al juez competente.
8. Finalmente, hay que tener presente que, sin perjuicio de todo lo dicho, la
inquietud planteada por la Directora del SENAME en cuanto a la salida de
menores al extranjero para futura adopcin, no se resuelve de manera definitiva
con la medida sugerida en el nmero precedente, toda vez que, independiente del
otorgamiento de una escritura de "transaccin", en los trminos analizados, el o
los padres que tienen la tuicin pueden autorizar al menor a que viaje fuera del
pas en compaa de quienes ellos determinen.
En ese sentido, nos parece que el problema de fondo que motiva las inquietudes
del SENAME ameritara un estudio detallado de la legislacin vigente, para una
eventual modificacin en cuanto a los requisitos exigibles para la salida del pas de
un menor en compaa de terceros distintos de sus padres o de aquellos a
quienes les ha sido conferida su tuicin.
Lo anterior, es cuanto puedo informar a V. S. E.
ENRIQUE NAVARRO BELTRN
Director
Direccin de Estudio, Anlisis y Evaluacin
ENB/PHG
Santiago, 17 de agosto de 2005
Al seor
Pdte. de la Excma. Corte Suprema
Sr. Marcos Libedinsky Tschorne
Presente
--------------

416

9. REGLAMENTO DE LA COMISIN DE TICA DE LA ASOCIACIN DE

NOTARIOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS JUDICIALES DE CHILE
1. DEFINICIN
La comisin de tica de la Asociacin de Notarios, Conservadores y Archiveros
Judiciales de Chile, es un rgano colegiado establecido en el artculo trigsimo
sptimo de los Estatutos de la Asociacin, creado para conocer y resolver acerca
de los reclamos o denuncias que se formulen contra asociados por faltas o
infracciones que stos cometan en el desempeo de sus funciones y para el
anlisis y asesoramiento sobre las cuestiones de carcter tico que surjan en el
ejercicio de las funciones respectivas y fomentar la excelencia del ejercicio
profesional.
2. FUNCIONES
Son funciones de la Comisin de tica, las siguientes:
a) Promover la tica funcionaria entre los notarios, conservadores y archiveros
judiciales, con la debida observancia de las normas legales, reglamentarias,
valores y principios ticos que rigen la funcin.
b) Establecer y recomendar acciones que coadyuven a prevenir actos que
contravengan la tica funcionaria.
c) Absolver las consultas que en el mbito tico presenten los asociados, o
cualquier persona natural o jurdica.
d) Recibir, tramitar e investigar las denuncias
notarios, conservadores y archiveros judiciales.

presentadas

contra

e) Sancionar al asociado que sea responsable de conductas reidas con las

normas legales, reglamentarias, estatutarias o ticas que rigen la funcin de
notarios, conservadores y archiveros judiciales.
f) Otras que le pudiera encargar la asamblea de asociados.
3. COMPOSICIN
La Comisin de tica estar compuesta por tres miembros titulares y dos
suplentes, los que sern elegidos en votacin directa en la asamblea que sea
renovado el Directorio. Para ser nombrado miembro de la Comisin, el asociado
deber tener ms de cinco aos de antigedad y no haber sido nunca sancionado.
Entre los integrantes se designar al Presidente, al Vicepresidente y al
Secretario.
417

4. PRESIDENTE
Son funciones de la Presidencia de la Comisin de tica:
a) Representar a la Comisin de tica en los eventos oficiales.
b) Abrir, suspender y levantar las sesiones de la Comisin.
c) Dirigir los debates, someter a votacin las propuestas y borradores de
informe.
d) Cumplir y disponer se ejecuten los acuerdos de la Comisin.
5. VICEPRESIDENCIA
El Vicepresidente asume las funciones del Presidente ante su ausencia.
6. SECRETARIO
a) El Secretario est encargado de rubricar todos los informes y consultas que
emita la Comisin.
b) Efectuar la convocatoria de las sesiones del rgano por orden de su
Presidente, as como las citaciones a los miembros del mismo.
7. FUNCIONAMIENTO
La Comisin de tica sesionar ordinariamente una vez en cada bimestre del
ao y extraordinariamente cuando as lo disponga el Presidente o a solicitud de
dos de sus integrantes.
Las sesiones se realizarn en la sede de la Asociacin o en el lugar que de
comn acuerdo determinen los integrantes de la Comisin.
Podr cualquier persona solicitar se le permita asistir a una determinada sesin
de la Comisin, asistencia que deber ser autorizada por la Comisin.
8. REQUISITOS PARA LA PRESENTACIN DE DENUNCIAS
a) Cualquier persona natural o jurdica que se considere afectada por la
actuacin funcionaria de un notario, conservador o archivero judicial, podr
presentar la denuncia, por cualquier medio.
b) La Comisin de tica podr actuar de oficio cuando exista acuerdo de la
mayora simple de sus miembros.

418

c) La denuncia, a excepcin de la actuacin de oficio, deber contener el

nombre del denunciante, nmero del documento de identidad, telfono,domicilio o
direccin electrnica, los fundamentos de su denuncia y acompaar los medios
probatorios que la sustenten.
De verificarse que se ha omitido uno o varios de los requisitos, se devolver al
denunciante a fin que subsane la falta en un plazo no mayor de cinco (5) das
hbiles. En caso que ello no ocurra, se archivar la denuncia.
Sin embargo la Comisin de tica puede subsanar de oficio aquellos errores u
omisiones materiales en la denuncia, que no varen el sentido de la misma.
d) Las denuncias que no contengan una relacin lgica entre los hechos
denunciados y la fundamentacin, ser declarada improcedente y se archivar de
plano.
e) Las denuncias de oficio iniciadas por acuerdo de los miembros de la Comisin
de tica, sern notificadas por escrito al o los asociados implicados.
f) Respecto de las denuncias presentadas directamente ante la Asociacin de
Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales, el secretario ejecutivo de sta
las pondr de inmediato en conocimiento del Presidente de la Comisin, quien
adoptar las acciones a seguir.
9. TRMITE
a) Una vez verificado que la denuncia cumple con los requisitos mencionados
anteriormente y existe mrito, la Comisin le dar trmite e iniciar la
investigacin.
b) La Comisin de tica debe realizar la investigacin respetando los
principios del debido proceso y bajo el procedimiento que estime pertinente para
cada caso y dentro de plazos que ella misma determinar al inicio de la
investigacin.
c) La Comisin remitir al asociado denunciado copias de la denuncia y de la
documentacin que la respalda por la va que considere ms expedita. El afectado
deber responder dentro del plazo de 12 das, contados desde que se envan los
antecedentes. En caso que no haya respuesta, se proceder en rebelda del
denunciado.
Sin perjuicio de lo anterior, el afectado podr solicitar a la Comisin, por motivos
fundados, un mayor plazo para responder, el que no podr exceder de 10 das
adicionales.

419

d) La Comisin, en el curso de la investigacin, podr usar todos los medios de

prueba que estime pertinentes y le permitan aclarar de la mayor y mejor manera el
hecho denunciado y para ello, adoptar los acuerdos que procedan.
e) La Comisin, una vez reunidos los antecedentes y realizado todas las dems
actuaciones que considere necesarias, resolver emitiendo un Informe.
f) En caso de acceder a la denuncia presentada, aplicar la sancin que
corresponda y que podr ser:
a. Amonestacin privada;
b. Censura por escrito;
c. Suspensin de los derechos de socios, hasta por seis meses; con informe a
Ministro Visitador;
d. Eliminacin del socio de los registros de la Asociacin, con informe a la Corte
de Apelaciones respectiva.
Las medidas sealadas en las letras a. y b. sern aplicadas directamente por la
Comisin, por acuerdo de dos de sus integrantes, como mnimo, en nica
instancia y sin que proceda en su contra recurso alguno.
Las medidas sealadas en las letras c. y d. por acuerdo de los tres integrantes
de la comisin podrn ser apeladas en el plazo de diez das desde la notificacin
del afectado, ante la Asamblea General Extraordinaria convocada por el Directorio
al efecto, la que resolver en definitiva. En caso de no ser apelada la sancin, la
Comisin remitir los antecedentes con la sancin propuesta, en consulta al
Directorio para su resolucin definitiva. La determinacin del Directorio no ser
susceptible de recurso alguno.
10. CONCILIACIN
En aquellas denuncias que la Comisin de tica considere pertinente, podr
extender sus buenos oficios hacia la bsqueda de una conciliacin entre las
partes.
11. CONFIDENCIALIDAD
Los integrantes de la Comisin determinarn acerca de la confidencialidad sobre
cualquier informacin a la que tengan acceso como consecuencia de la
participacin en sus actividades.
.................

420

10. ESTABLECE PLAZO PARA OTORGAMIENTO DEL FINIQUITO DEL

CONTRATO DE TRABAJO
D.O. 23 de agosto de 2013
PODER LEGISLATIVO
Ministerio del Trabajo y Previsin Social
SUBSECRETARA DEL TRABAJO
Ley Nm. 20.684
Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su aprobacin al
siguiente proyecto de ley iniciado en mociones refundidas, la primera, de los
diputados seores Ren Alinco Bustos, Enrique Accorsi Opazo, Sergio Aguil
Melo, Pedro Araya Guerrero, Gabriel Ascencio Mansilla, Alfonso De Urresti
Longton, Tucapel Jimnez Fuentes, Luis Lemus Aracena, Miodrag Marinovic Solo
de Zaldvar y Fernando Meza Moncada; y, la segunda, de los diputados seores
Germn Verdugo Soto, Joaqun Godoy Ibez, Gaspar Rivas Snchez, Frank
Sauerbaum Muoz, Pedro Browne Urrejola, seora Marcela Sabat Fernndez, y
seores Germn Becker Alvear, Ren Manuel Garca Garca, Nicols Monckeberg
Daz y Jos Manuel Edwards Silva,
Proyecto de ley:
''Artculo nico. Introdcense las siguientes modificaciones en el Cdigo del
Trabajo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por elDecreto
con Fuerza de Ley N 1, de 2003, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social:
1. Elimnase en el inciso primero del artculo 163 la expresin "al momento de la
terminacin,".
2. Agrganse en el inciso primero del artculo 177, a continuacin de su punto
aparte, que pasa a ser seguido, las siguientes oraciones:
'El finiquito deber ser otorgado por el empleador y puesto su pago a disposicin
del trabajador dentro de diez das hbiles, contados desde la separacin del
trabajador. Las partes podrn pactar el pago en cuotas de conformidad con los
artculos 63 bis y 169.'.''.
Y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto promlguese y
llvese a efecto como Ley de la Repblica.

421

Santiago, 9 de agosto de 2013. SEBASTIN PIERA ECHENIQUE, Presidente de la

Repblica.
Juan Carlos Jobet Eluchans, Ministro del Trabajo y Previsin Social.
Lo que transcribo a usted para su conocimiento.
Fernando Arab Verdugo, Subsecretario del Trabajo.
.............
Por otra parte, con fecha 7 de octubre de 2013 el Departamento Jurdico de la
Direccin del Trabajo emiti un Ord. nmero 3866/42 en que imparte algunas
instrucciones sobre esta ley y en especial sobre el plazo de 10 das hbiles a que
se refiere la norma. Al respecto dice:
"Como es posible inferir de la disposicin antes citada el legislador ha fijado un
plazo de hasta 10 das hbiles para que el empleador otorgue el
correspondiente finiquito y ponga su pago a disposicin del trabajador, lo que
implica que dentro de dicho trmino debe proceder a confeccionar tal
documento, consignando en l todos los valores que corresponda pagar al
trabajador a causa del trmino de la relacin laboral, los cuales deben estar
disponibles para su aceptacin y recepcin por el trabajador, dentro del mismo
plazo.
Ahora bien sigue el instructivo las nuevas obligaciones que la normativa en
anlisis impone al trabajador, suponen, en opinin de esta Direccin, que el
trabajador tome oportuno conocimiento del contenido del finiquito y del monto
que por tal concepto se obliga a pagar el empleador y, de ser el caso, su forma
de pago, lo cual implica comunicar al trabajador, el lugar y oportunidad en que
dar cumplimiento a dichas obligaciones.
Cabe agregar que tal como lo precisa la norma legal en comento, el plazo de 10
das hbiles que la misma prev fue establecido para que el empleador otorgue
el finiquito y ponga su pago a disposicin del trabajador, circunstancias que
permiten sostener que la firma o ratificacin de aquel podra efectuarse ms all
de dicho plazo considerando que, como ya se sealara, este no obliga al
trabajador".
En otra parte del citado Ord. Y respecto al pago en cuotas se seala:
"En tal caso, el pago en cuotas deber ser convenido previamente con el
trabajador, quien deber ratificar tal acuerdo ante el Inspector del Trabajo, o bien
hacerlo en el finiquito mismo que contenga este acuerdo, dentro del plazo de 10
das hbiles previsto en la ley".

422

11. COMENTARIO SOBRE ALGUNAS DUDAS QUE PLANTEA EL USO

MASIVO Y SIN CONTROL DE LA FIRMA ELECTRNICA AVANZADA
Se ha hecho creer por sectores interesados en la masificacin de la firma
electrnica que esta reemplazar totalmente la actuacin del notario . As, entre
otras cosas se ha dicho que mediante la utilizacin de la firma electrnica
avanzada (FEA), un emprendedor podr no slo constituir sociedades sino hasta
solicitar crditos en una institucin bancaria.
Se sealaba en una publicacin del portal electrnico "Pulso.cl" en el segundo
semestre de 2012 que contratando la certificacin de identidad con algunas de las
empresas existentes en el pas, "cuando uno firma es como si estuviera parado
frente al notario y l est mirando el carn de identidad". Y se agrega que esto
"tiene la particularidad de contar con todos los protocolos de seguridad
necesarios". Frases estas al parecer emitidas por el Subsecretario de
Economa Sr. Flores.
Es indudable que el uso de la firma electrnica ha generado un avance
sustancial en muchos aspectos de la vida moderna, pero es un craso error
suponer que ella reemplaza la actividad presencial del notario ministro de fe
pblica.
La tecnologa es un medio, la fe pblica, la seguridad y la certeza jurdicas son
un fin en s mismo. Algunos no quieren entender la diferencia.
Varias razones avalan el aserto anterior.
Cuando el notario acta "en presencia" est en condiciones de asegurar varias
situaciones que en ningn caso lo puede hacer un dispositivo electrnico o un
computador mediante el cual se accede a la firma electrnica.
La utilizacin de la FEA en absoluto da seguridad o certeza jurdica para alguna
de las siguientes situaciones que citamos a va ejemplar:
1. No puede existir seguridad en que la persona que est firmando
electrnicamente est en plenitud de facultades mentales, esto es, si tiene
capacidad plena para administrar o disponer de sus bienes. Estando esta persona
ante la presencia notarial, el ministro de fe bajo ningn respecto o circunstancia
podr aceptar su firma, ya que ella carecer de la voluntad necesaria para obligar.
2. Tampoco puede existir seguridad en quien recibe el documento firmado
electrnicamente en cuanto a que el firmante lo hizo en forma libre y espontnea
sin estar afecto a presiones indebidas. Lo cual tambin puede constatar el notario
en el momento en que el suscriptor se acerca al oficio.

423

3. Menos seguridad an puede tener el receptor del documento con FEA en

cuanto a que quien aparece firmando mediante la utilizacin del dispositivo "token"
sea efectivamente el titular de dicho elemento y a quien nadie ms corresponde su
uso, pues dicho dispositivo lo podr utilizar cualquier persona que lo porte y que,
buena o malamente, haya obtenido la clave para ello. Hay que recordar al
respecto que el uso del elemento que provee la firma electrnica es privativo del
titular quien no puede, bajo ningn respecto o circunstancia prestarlo, facilitarlo o
entregarlo a terceros con la clave de acceso correspondiente.
Se pueden dar muchas situaciones ms en las cuales el dispositivo tecnolgico
jams podr reemplazar la actuacin del notario.
Supongamos una situacin dolosa: el titular propietario del dispositivo
electrnico que le permite firmar se colude con un tercero para firmar
electrnicamente un documento de crdito. Entrega al tercero el dispositivo y la
clave de acceso y busca la manera para que, llegado el da en que la obligacin
debe ser cumplida, pueda acreditar que no estuvo en el pas, que no tuvo acceso
ni utiliz el "token", que este le fue sustrado, etc. y que, por lo mismo no tuvo la
intencin de ejecutar el acto jurdico respectivo.
Otra situacin es que una persona enferma, titular de FEA puede quedar sujeta
a que sus parientes o cercanos, conociendo la clave puedan emitir certificaciones,
declaraciones, y realizar diferentes actos y contratos, sin intervencin alguna de la
voluntad del titular de la FEA.
Si una suplantacin se llegara a producir en un oficio notarial tiene un
responsable: el notario, quien est sujeto a responsabilidades civiles, penales y
administrativas por una praxis deficiente.
Y qu ocurre en el caso de la FEA? Responder el ente certificador?
Como se ha sealado el problema de la voluntad en la creacin de actos
jurdicos vlidos no ha sido solucionado en la firma electrnica. Siempre va a
existir un margen de duda que puede incidir fuertemente en la confianza
econmica de las contrataciones modernas.
Estos problemas ya fueron advertidos hace aos por el profesor
Ruperto PINOCHET en su obra Contratos Electrnicos y Defensa del
Consumidor, editado en Espaa en 2001 cuando optaba al grado de Doctor en la
Universidad de Barcelona. Por considerar sus palabras suficientemente claras
hacemos cita textual de ellas. Dice: "Desde los primeros momentos de desarrollo
del contrato electrnico se ha constatado la existencia de cierta clase de
problemas peculiares referidos a la voluntad y su expresin por medios
informticos.
Entre los primeros que ha advertido la doctrina se encuentra el problema de la
despersonalizacin y la esencializacin de los consentimientos contractuales y la
424

constatacin de un rol activo del ordenador en el proceso de toma de decisiones,

que excede largamente en la actualidad la funcin realizada por las
telecomunicaciones en su primera etapa de desarrollo, consistente en constituir un
mero medio de transporte del consentimiento electrnico".
Y agrega este comentario que estimamos es determinante para validar nuestras
afirmaciones precedentes: "Si bien es cierto que es posible identificar el nmero
del ordenador o la lnea telefnica mediante la cual se establece la conexin, no
sabemos a ciencia cierta la persona que est sentada detrs de l".
Como conclusin: no negamos el enorme avance de la firma electrnica
avanzada, pero no suponemos que ella llegue a reemplazar la actividad notarial.
La mquina no piensa ni razona, slo hace lo que se le ordena, y no sabe de
equivocaciones ni de las repercusiones que cada acto pueda llegar a tener.
....................

12. POR QU ES NECESARIA UNA MS EXIGENTE PROFESIONALIZACIN

DE LA FUNCIN NOTARIAL
Vivimos una poca en que prcticamente no existe actividad humana en que la
especialidad en el desempeo de alguna funcin o ejercicio profesional no se
considere como una necesidad.
Un ejemplo claro lo tenemos en cmo poco a poco, ha ido desapareciendo el
siempre recordado "mdico de cabecera", que atenda no slo todos los males del
paciente y conoca sus padecimientos fsicos sino tambin sus ansiedades y
temores. En el campo de la salud humana la especialidad, incluso, ha ido ms all
y es posible encontrar especialidades dentro de la especialidad.
Aquel mdico bonachn y amigo ha debido ceder el paso al progreso que,
creando mejores profesionales, en cambio en gran medida ha contribuido a
desperfilar la labor humanitaria.
Pero no es slo en este campo del conocimiento humano donde ocurre este
fenmeno. Todo el saber humanista y cientfico ha ido derivando hacia dicho
rumbo por una exigencia de mejor satisfacer las necesidades de un mundo cada
vez ms apremiante.
Los profesionales del Derecho, a su vez, no escapan a este problema. Si bien
tomar este rumbo ha sido ms pausado que en otras disciplinas, no por ello deja
de ser menos constante y cada da ms evidente.

425

La tendencia es ms lenta porque con las ciencias sociales as ocurre. La

evolucin de todo lo relacionado al desarrollo del fenmeno social es siempre ms
pausado que en los restantes saberes, pues ello, para plasmarse, requiere
responder a una necesidad del hombre. Necesita de lo que algunos autores
prefieren llamar "el uso y costumbre" como una forma grfica de aludir a que ello
es algo que se impone.
Si bien la "explosin social" puede ocurrir en cualquier momento, ella nunca es
espontnea y necesita de una etapa previa que a veces puede durar aos antes
de manifestarse.
Con todo, el desarrollo de las ciencias jurdicas ha ido adecundose a los
nuevos tiempos y hoy el ejercicio del Derecho requiere poco a poco, cada da, de
una preparacin ms especializada.
Muchos an se niegan a aceptar que ello est ocurriendo y pretenden remar
contra la corriente. Un ejemplo reciente lo tenemos en las dificultades que en
algunas regiones present en sus inicios la aplicacin de la Reforma Procesal
Penal. Dificultades que se centraron ms en resistirse al cambio por lo que ello
implica en cuanto a cambiar la forma de pensar, que por estimar que ello no era
conveniente. Es decir, la innovacin no molesta por s misma, sino porque obliga a
revisar conceptos y a plantearse una nueva forma de ejercicio profesional y, en
muchos casos, a volver a estudiar.
Sin embargo, como decamos aunque muy lentamente, hoy no es extrao
encontrar abogados que laboran casi exclusivamente en el campo
civil,constitucional, agrario, penal, tributario, administrativo, comercial, etc.
Ello indudablemente que trae aparejado ventajas. Pero tambin presenta
algunas desventajas que bien miradas no dejan de ser importantes.
La especializacin hace dejar de lado, y olvidar en el tiempo, gran parte del
conocimiento de las otras materias no afines a ella y que forman parte del bagaje
aprendido en las escuelas universitarias o tcnicas. El profesional o tcnico
adquiere ms conocimientos en el rea que le interesa, pero va dejando de lado
aquello que no le es afn y que form parte de su preparacin integral.
La ventaja est dada en que la especializacin asegura al profesional o tcnico
un conocimiento ms acabado en las materias que le interesan para su desarrollo,
al mismo tiempo que le permite entregar a su cliente una atencin ms eficiente y
apropiada a sus requerimientos. Lo cual sin duda beneficia ms a este ltimo.
En nuestro campo, creemos y hacia all apuntamos en este trabajo, no escapa,
o no debiera escapar, la especializacin. El ejercicio de la funcin notarial exige,
como lo sabemos quines desempeamos el cargo, conocimientos acabados en
ciertas materias que por lgica escapan al desempeo habitual de un abogado. Se
trata de oficios, circulares, instrucciones, reglamentos y leyes que tratan sobre
426

materias en las que el notario se desenvuelve cotidianamente y que debe conocer

en forma acabada. En este conocimiento descansa la confianza que le tenga el
abogado cliente de su oficio, en primer lugar, y luego el cliente lego que se acerca
al despacho.
El notario de los tiempos modernos, como dice un autor, requiere un ajuste a la
poca actual y una relacin diaria y efectiva al aspecto acadmico, puesde otra
forma pierde preparacin y deja de ser un asesor.
No podemos olvidar que estamos insertos en el sistema latino en que el notario
es un profesional del derecho y que como tal pesa sobre l, entre otros aspectos,
un deber de asesoramiento a las partes, y al abogado, en las materias que este ha
de presumir ms versado al ministro de fe, obligacin y responsabilidad que no
puede eludir. Si slo se dedicara el notario a ser un mero certificador de
actuaciones nuestra funcin se desvirtuara para transformarnos en un ente ajeno
y cercano al "notary" sajn con todo el poco valor fedatario que ello implica.
En relacin a esto siempre hemos sido de la opinin que el ejercicio de la
funcin notarial implica una especialidad dentro del campo laboral del abogado.
Es una especialidad centrada en la contratacin y por lo mismo en las materias
relacionadas a ella, como lo es el derecho civil, tributario, agrario, comercial, e
incluso administrativo, entre varias otras.
Ello deviene en que cada da habr de exigirse al notario un conocimiento ms
acabado en dichas disciplinas y as ofrecer un buen servicio no solamente a
quienes llegan a su oficina como partes contratantes sino tambin, como se ha
sealado, al abogado que prepara las minutas. Lo cual por lo dems es
reconocido por ellos mismos cuando valoran la funcin coadyuvante del ministro
de fe en cuya preparacin deben confiar.
Por ello es que nos ha interesado el buscar y propiciar los medios para que en el
futuro, y es de esperar en el ms corto plazo, se legisle acerca de los requisitos y
condiciones para acceder y desempear la funcin notarial. Asunto que hoy
parece no interesar mayormente.
No es pretencioso nuestro inters si consideramos que, por ejemplo, en la
actualidad para el ingreso a la carrera judicial, (Escalafn Primario), se requiere,
adems de los requisitos mnimos indispensables, el aprobar cursos en la
Academia Judicial, y que ya una vez en la funcin misma tanto jueces y ministros
de Corte deban concurrir cada cierto tiempo a cursos de actualizacin. Ello no slo
dignifica el cargo sino a quien lo desempea y es una evidente muestra de afn de
perfeccionamiento.
Y con respecto al notario, qu se exige?

427

De acuerdo al Cdigo Orgnico de Tribunales, para ser notario se requieren las

mismas condiciones que para ser juez de letras de comuna o agrupacin de
comunas, (art. 463 en relacin al art. 256), pero no se exige el paso por la
Academia Judicial. El art. 465 prescribe otros requisitos que miran a la persona del
postulante.
Nada se dice en cuanto a exigencias o requisitos de preparacin jurdica. Lo
cual era lgico a la poca de la dictacin del Cdigo, pero no tanto para la poca
actual.
Muchas veces se ha dicho que en ciertas ocasiones acceden a cargos
de notario personas que han tenido algn destacado actuar en gestiones pblicas,
primando este factor por sobre la antigedad de notarios en cargos de menor
jerarqua, pero que los han ido preparando para enfrentar los nuevos
requerimientos de la funcin.
Si se mira al notario como un ente solo autenticante es de pensar que no habra
motivo para impugnar ese procedimiento. Pero si se busca un notario preparado,
de slidos conocimientos en materias contractuales, idneo al cargo, y que sea
efectivamente un asesor, es de toda lgica concluir que aquel a quien se desea
premiar por sus gestiones pblicas debiera asumir cargos en que aprenda el oficio
por la experiencia que da el desempeo diario.
Por ello se hace notar la falta de una normativa como aquella que exige la
aprobacin de programas de perfeccionamiento profesional a quienes postulen a
cargos dentro del Escalafn Primario del Poder Judicial.
Un notario que regularmente est aprobando cursos de especializacin ser
mejor mirado y respetado.
La etapa previa a la designacin termina con la formacin de una terna que
elaboran las Cortes de Apelaciones del respectivo territorio en que el notario
ejercer su funcin. El concurso, si bien es de "oposicin", no contempla una
etapa en que la Corte pueda evaluar al postulante en lo que se refiere a
preparacin jurdica.
No se exige absolutamente nada que mire a la excelencia profesional. No se
ponderan conocimientos, versacin jurdica, etc. Salvo en cuanto se asigna un
derecho preferente a ocupar un lugar en la terna a quienes se encuentren
incluidos en lista de calificacin como sobresaliente. Pero ello no implica
necesariamente una mayor posibilidad de acceder al nombramiento, ya que ni
siquiera en el Ministerio, ltima etapa antes de la designacin, se ponderan estos
requisitos que debieran ser sine qua non.
Por ello cuando desde algunos sectores se critica a muchos notarios su escasa
preparacin o afn de superacin pensamos que el sistema es quien debe
428

responder por ellos. A este respecto, y aunque sea poco acadmico, pero no por
ello menos grfico, quisiramos citar aquello que "la culpa no es del chancho...".
Por eso nos han llamado poderosamente la atencin los sistemas imperantes en
otros pases en que existe el notariado de tipo latino y que son bastante exigentes
en cuanto a las cualidades y calidades morales y de conocimiento que se piden al
postulante.
En la legislacin mexicana por ejemplo, y cuyas normas principales
extractaremos, para ostentar el cargo de notario es requisito poseer conocimientos
profundos en varias materias, los cuales se ponderan a travs de sucesivos
exmenes a los que debe someterse el postulante.
Segn textos que tenemos a la vista en la legislacin del pas del norte es
posible acceder a la funcin notarial nicamente mediante el sistema de oposicin,
que puede ser cerrado o abierto.
En el sistema de oposicin cerrado slo pueden participar quienes hayan
obtenido previamente patente de aspirante a notario.
En el sistema de oposicin abierta se requiere como mnimo el ttulo de
licenciado en derecho, haber cumplido una prctica y aprobar el examen de
oposicin.
En el Distrito Federal slo se utiliza el sistema de oposicin cerrada.
Aqu encontramos las categoras de Aspirante a notario, y la de notario.
REQUISITOS PARA SER ASPIRANTE AL NOTARIADO Y NOTARIO EN EL DISTRITO FEDERAL
De acuerdo al artculo 11 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal cuando
una o varias notaras estuvieren vacantes o se resolviere crear una o ms nuevas,
"el Departamento del Distrito Federal publicar convocatorias para que los
aspirantes al ejercicio del notariado presenten el examen de oposicin
correspondiente".
Los interesados tendrn un plazo de 30 das hbiles contados desde la fecha de
la ltima publicacin (Diario Oficial de la Federacin y Gaceta Oficial del
Departamento) para presentar la solicitud de examen. El cargo es asignado a
aquel que obtenga la ms alta calificacin.
Por su parte, seala el artculo 13 de la misma ley que para obtener la patente
de ASPIRANTE al notariado, el interesado debe satisfacer los siguientes requisitos:
1. Ser mexicano por nacimiento en pleno ejercicio de sus derechos, tener 25
aos cumplidos y no ms de 60 y tener buena conducta.
429

2. Ser Licenciado en Derecho y acreditar cuando menos 3 aos de prctica

profesional, a partir de la fecha del examen de licenciatura.
3. Comprobar que, por lo menos, durante ocho meses ininterrumpidos e
inmediatamente anteriores a la solicitud de examen, ha realizado prcticas
notariales bajo la direccin y responsabilidad de algn Notario del Distrito Federal.
4. No haber sido condenado por sentencia ejecutoriada por delito intencional, y
5. Solicitar ante la Direccin General Jurdica y de Estudios Legislativos del
Departamento del Distrito Federal, el examen correspondiente y ser aprobado en
el mismo.
Hacemos un parntesis en una advertencia del autor en quien nos basamos
para este trabajo y que en realidad nunca habamos advertido aun cuando es de
una evidencia clara.
Se critica por Bernardo Prez Fernndez del Castillo la norma del artculo 14 en
su nmero 4 por cuanto estima que este artculo est redactado de tal manera que
"por un descuido del legislador, el tramposo, mentiroso, defraudador, y en
trminos generales el inmoral, no obstante su conducta ilcita, puede obtener la
patente de notario siempre y cuando haya tenido el cuidado de no haber sido
condenado en sentencia por delito intencional".
No deja de tener razn!
En cuanto a la Comisin Examinadora esta se encuentra formada por cerca de
diez personas, todas ellas de alta calificacin.
El examen para aspirantes y para oposicin consiste en dos pruebas: una
prctica y otra terica.
La prueba prctica consiste en la redaccin de un instrumento notarial que
solucione un caso prctico, cuyo tema se sortear de entre veinte propuestos por
el Colegio de Notarios y aprobado por las autoridades del Distrito Federal.
Los temas son colocados en sobres cerrados y sellados. El da de la prueba el
postulante tiene un plazo de cinco horas para resolver el caso, siendo asistido slo
por una mecangrafa. Ser vigilado por un notario designado por el Colegio y por
un representante de las autoridades del Distrito Federal.
Al terminar el plazo debe depositar el trabajo en un sobre y cerrarlo en presencia
de las personas indicadas.

430

Una vez cumplida esta etapa se pasa a otra que consiste en preguntas o
interpelaciones que los miembros del jurado hacen al postulante sobre el caso
jurdico notarial a que se refiere el tema que le correspondi desarrollar.
Una vez cumplidos estos trmites, se llega a la decisin del jurado. Este, a
puertas cerradas, calificar los exmenes y comunicar el resultado.
Si el postulante reprob el examen no podr volver a presentarse sino despus
de transcurridos seis meses.
EL EXAMEN DE OPOSICIN PARA OPTAR AL CARGO DE NOTARIO
Se realiza en los mismos trminos que el examen para la categora de
aspirantes, pero en este caso los temas son de mayor complejidad.
LA PRUEBA PRCTICA
El da del examen se renen todos los que ya ostentan la calidad de aspirantes
y uno de ellos escoge un sobre cuyo tema desarrollarn todos, en forma individual
y slo con el auxilio de una mecangrafa y bajo vigilancia. Los oponentes
dispondrn de un plazo de cinco horas para el desarrollo del tema, al cabo de lo
cual depositarn el trabajo en un sobre cerrado que se entrega al Secretario del
jurado para su custodia.
LA PRUEBA TERICA
Es pblica y se lleva a cabo en el lugar de la convocatoria.
Los postulantes son examinados en forma sucesiva por orden de presentacin
de su solicitud de examen.
El jurado interrogar al postulante sobre temas de derecho aplicables a toda la
materia notarial.
Cuando se concluye este proceso, el secretario dar lectura al trabajo que
resuelve el caso prctico.
DECISIN DEL JURADO
El jurado se rene a puertas cerradas y emite una calificacin para ambas
pruebas.
La puntuacin mnima es de 70 puntos. Aprueba el examen quien obtiene mejor
calificacin.
Si se reprueba el examen no puede volver a repetirse antes de seis meses.
431

FUNDAMENTACIN LEGAL
Todo lo anterior est reglamentado en los artculos 18 a 26 de la Ley del
Notariado para el Distrito Federal.
FRANCIA
Por otra parte en Francia tambin se exigen requisitos de conocimientos
profundos de derecho lo que instituy una ley de 5 de julio de 1973, (artculos
3, 5 y 69). Tambin se requiere haber rendido una especie de pasanta en un
oficio de titular.
Al cabo de un ao de estudios tericos y prcticos a tiempo completo en una
universidad o centro de formacin, el candidato obtiene un diploma de aptitud a la
funcin de notario despus de haber aprobado un examen que comprende
materias como Derecho patrimonial de la familia, Derecho inmobiliario, Derecho de
los negocios, Deontologa y organizacin de la profesin notarial.
El hecho de haber obtenido ese diploma no es suficiente para convertirse en
notario. Slo quedan en calidad de "notaire stagiare", debiendo cumplir una etapa
de dos aos de trabajos de prctica profesional (arts. 35 y 36 de la ley citada).
El examen comprende una prueba de redaccin sobre un tema que se plantea.
El examen oral consiste en una exposicin de no ms de 10 minutos despus de
una preparacin de una hora, y tres interrogatorios sobre diversas materias.
Y as, muchas legislaciones extranjeras se han preocupado de dar ms
categora al ejercicio de la funcin fedataria reconociendo con ello la importancia
que tiene.
COROLARIO
Como es posible advertir al tenor de lo sealado, no es fcil llegar a desempear
la funcin notarial.
Se privilegia por sobre cualquier otro tipo de consideraciones, la preparacin
jurdica. Ac no interesa el amigo, el buena persona, el que fue hombre destacado
en otras labores. Slo se da luz verde para acceder al cargo a quien realmente lo
merece.
Una normativa como la referida debiera servir de ejemplo para todos los pases
en que hubiera una real y efectiva preocupacin por preferir la excelencia
profesional por sobre la bonhoma o los compromisos sociales o polticos del
postulante. Y ello debe ser una preocupacin permanente no tan slo de los
notarios, sino principalmente de quienes tienen el poder de legislar y de hacerlo en
forma tal que las leyes busquen perfeccionar las instituciones.
432

Cuando en ciertas ocasiones, afortunadamente muy espordicas, pero no por

eso menos preocupantes, ocurre algn traspi de un ministro de fe, se hace notar
la necesidad de contar con fedatarios calificados, idneos e imbuidos de la alta
responsabilidad funcionaria que conlleva el cargo.
Las crticas, en ese momento, son fuertes y hasta cidas, pero nadie repara en
la causa que origina aquello que se denuncia.
No es posible lograr una mejor calidad si en el proceso de seleccin de
postulantes y en la posterior designacin para el cargo no se ha sido exigente en
la ponderacin de los antecedentes que se hayan aportado al concurso por el
oponente.
Siendo la dacin de la fe pblica un atributo del notario que ejerce por
delegacin del Estado, debe ser para este ltimo una exigencia, ms que
obligacin, el crear los medios por los cuales la persona del ministro de fe sea
efectivamente un profesional idneo comprometido con su labor.
Desmerece a la funcin el estado actual en que para llegar a ella los
conocimientos jurdicos parecen importar menos que otros antecedentes que se
puedan presentar por el interesado en cualquiera de las etapas de la postulacin.
Pero no slo aquello, tambin se afecta al bien preciado que se se debe
proteger por el Estado, la fe pblica.
Dice Jorge Ros H., que, "el notario, como cualquier profesionista, debe tener
una vocacin; esto es un anhelo o ideal de realizar su funcin, por lafuncin
misma, no como un medio de satisfaccin econmica, sino como algo ms, como
una responsabilidad, puesto que en sus manos est la facultad de autenticar
documentos y darles la calidad de pblicos, inscribibles y con fuerza ejecutiva.
Estas facultades exigen preparacin intelectual y entrega absoluta a su ejercicio".
Reiteramos que debe ser una preocupacin fundamental y constante en los
gobernantes y legisladores el mejorar cada da ms las instituciones que sirven a
un pas creando los medios y las condiciones para que ello pueda efectivamente
producirse. De esta forma es posible que el posicionamiento que hoy da debe
tener cada Estado en el concierto mundial sea bien recibido por los dems.
El mundo en el momento presente est cambiando con rapidez. En poco tiempo
lo que hoy es novedoso ceder el paso a tcnicas an ms innovadoras. Ello no
puede ser un aliciente para, tratando de "mejorar" lo que hay, se legisle buscando
el mtodo fcil, la rapidez, la economa, como en un momento se quiso hacer.
Esto es enemigo de la fe pblica y un engao.
Cuando no hace mucho se cernieron sobre el notariado nacional nubarrones de
una poco seria proposicin de reforma, slo la comprensin de un importante
433

sector parlamentario acerca de la necesidad de contar con una fe pblica sana y

seria pudo impedir que aquel proyecto fuera aprobado.
Pero, sin duda que existiendo un notariado serio, cumplidor de sus obligaciones,
firme defensor y aplicante de la fe pblica, con preparacin jurdica y dedicado de
lleno a ser un consejero de partes y de los colegas abogados de ejercicio
profesional, estaremos en mucho mejores condiciones para afrontar aquellos
embates.
Pero para que nuestra posicin, y defensa llegado el caso, sean eficaces esto
supone, adems, que no slo debemos preocuparnos del estudio y del
mejoramiento de nuestra calidad como profesionales, sino que tambin de nuestro
entorno social.
Como un punto de partida para conocer cul es nuestra posicin ante la
comunidad jurdica y la no letrada encontramos que son perfectamente aplicables
algunas cuestiones que, en otro frente, plantea el notario argentino Carlos Nicols
Gattari. Refirindose a una presentacin del notariado de su pas al X Congreso
de Montevideo,(1969) pone como interrogante a hacerse por todo notario, "qu
piensan de nosotros los dems?".
La respuesta se dar por cada uno analizando si: velamos por una ms efectiva
integracin del notariado en la sociedad donde presta funciones; si el servicio que
se presta se realiza conforme a las ms rigurosas normas que lo caracterizan; si
estamos prestos a abocarnos con amplios signos de apertura a las nuevas
exigencias sociales, tcnicas y econmicas del mundo contemporneo.
Sobre ello dice que "ninguna institucin puede hoy darse el lujo de vivir en su
propio mundo como encerrado en una torre de marfil".
"Por ello, dice, vastos sectores de la comunidad ignoran para qu sirve el
notariado, cuando no se llenan de prejuicios sobre la base de un falsa informacin:
de all resulta una imagen deformada del notario.
Concluye su anlisis con una especie de discurso razonado que dice 'es
necesario saber; es necesario hacer; es necesario saber hacer; es necesario
hacer saber".
Pero, todava hay ms frentes a los cuales atender.
Hoy se habla con fuerza en alguna parte del llamado "cyber notary".
Sus primeras apariciones se materializaron en la IX Jornada Notarial del Norte,
Centroamrica y el Caribe, de la Unin Internacional del Notariado Latino. En
dicha oportunidad se presentaron trabajos en torno a conceptos nuevos como
"llaves electrnicas", "criptografa", y el ya dicho "cyber notary".
434

Se discuti acera de la conveniencia que el notariado latino impulsara, sin

quererlo, el dominio de los pases ms desarrollados ante el atractivo de la figura
del notario ciberntico. Sin embargo, dice un estudio presentado en la VIII Jornada
Notarial Iberoamericana, Veracruz 1998, "expertos como William B. Kennair,
notario londinense, han dicho que el sistema notarial sajn no rene los requisitos
suficientes para atribuirle al 'notary public' el carcter de'cyber notary', pues en su
concepto el comercio electrnico descansa en ltima instancia en la confianza que
las partes ponen en la seguridad de la transmisin electrnica, en el contenido de
las comunicaciones y en la certeza de que a stas se les conceder
reconocimiento adecuado y debida tutela legal, todo lo cual supone la existencia
de un ente imparcial, ajeno a las partes, confiable y con un elevado nivel de
capacitacin, caractersticas propias de los sistemas de derecho civil".
Esta opinin refuerza nuestra idea en cuanto a que siempre habrn
de armonizarse las oportunidades que brinda la comunicacin electrnica con "la
milenaria necesidad de la seguridad jurdica".
Al respecto dice Fco. Xavier Arredondo, "el notario no es un capricho del
legislador, sino que se regula porque surge de una verdadera necesidad social:
deben de ser credos los pactos en los negocios; se debe dejar certeza y firmeza a
los contratos; se debe procurar evitar litigios y discusiones a travs de la garanta
de verdad del dicho de un tercero ms calificado".
Todo esto lo hemos trado a colacin para demostrar la necesidad creciente de
contar con ministros de fe preparados en lo jurdico y en el deseo de cumplir en
forma efectiva con sus responsabilidades.
Ante el avance de la tecnologa se debe procurar contar con funcionarios ms
eficientes que sepan aprovechar las nuevas oportunidades del progreso tcnico y
cientfico, que si bien da ms tiempo para el "hacer", tambin impone ms
exigencias para el "saber hacer".
Finalmente cabe resear que la recompensa por la preocupacin de mejorar la
calidad del notariado, estar sin duda en que la fe pblica quedar mejor protegida
y resguardada y se acrecentar el prestigio que a veces, por ciertas actitudes poco
serias de algunos pocos, se ve desmejorado afectando a los ms.
Recalcara en este punto, que ms que un ajuste a la poca, se requiere en
primer trmino de la toma de conciencia que nuestra labor no es la de un mero
firmante ignorante de lo que pasa a su alrededor, sino que es una labor de alta
responsabilidad a la cual debemos ser dignos.
----------------

435

13. LA CONTRATACIN CONSIGO MISMO. O EL AUTOCONTRATO

La autocontratacin, el autocontrato, o el contrato consigo mismo, no es una
situacin habitual, pero en ningn caso de tan poca ocurrencia como para que no
sea interesante tener presente a su respecto algunas consideraciones.
Especialmente cuando se est frente a la redaccin de un contrato o ante un
estudio de ttulos.
Quien interviene en la redaccin de un contrato en el cual concurre un
mandatario, o apoderado de un tercero, y que contrata consigo mismo o para otra
persona, natural o jurdica, a la cual tambin representa, es casi seguro que se le
planteen dudas respecto hasta qu punto es ello posible o permitido para nuestro
sistema jurdico.
Dicho de otro modo, si puede un mandatario en el ejercicio de su cargo celebrar
vlidamente, con l mismo, un contrato para el cual goza de facultad suficiente y
sobre aquello que se le ha encargado.
No es fcil resolver el asunto porque la legislacin chilena, al igual que muchas
extranjeras, no contiene una normativa sobre el punto, ya sea en forma expresa o
general, sea que lo prohba o lo permita. Slo para situaciones muy particulares
existen algunas disposiciones relativas a esta cuestin.
As entonces, como primera conclusin es posible sealar que a
nuestro ordenamiento jurdico la autocontratacin no es algo que repugne, y por
lomismo, que es posible su existencia vlida.
Lo importante parece ser que, para que no haya dudas al respecto, el
mandatario haya sido facultado a autocontratar. Si ello no aparece en el mandato
otorgado y en forma explcita se presentarn las dudas.
CONCEPTO
Cuando "una sola y misma persona celebra un contrato consigo misma, es decir,
acta en un doble carcter, desempeando, a la vez, el papel de las dos
partes",9estamos en presencia de la autocontratacin.
Para el autor citado el autocontrato o contrato consigo mismo, "es aquel contrato
en que una misma persona acta en un doble carcter, ejerciendo, a la vez, el
papel de ambas partes y, por ende, representando dos voluntades diversas que
confluyen en una sola que, al manifestarse en un acto positivo, lo perfecciona".
Leslie Tomasello, citando a Masnatta dice que es, "la figura que nace cuando un
representante concluye consigo mismo actos jurdicos como tal o como
representante y en simultnea representacin de un tercero (supuesto de la doble
representacin), o pone en comunicacin dos patrimonios independientes,
436

mediante una relacin de derecho nacida de la declaracin de voluntad que emite

y merced al poder de disposicin que goza sobre aquellas".10
Tambin, dice Avelino Len, es posible la autocontratacin cuando una persona
tiene dos patrimonios o fracciones de patrimonio sometidos a regmenes jurdicos
distintos y necesita precisar la condicin jurdica de ciertos bienes. Pone el
siguiente ejemplo: si se concede la posesin provisoria de los bienes del
desaparecido, el heredero tiene el carcter de usufructuario de estos bienes (arts.
86 a 89 CC.) y si algunos se encuentran en comunidad con el heredero, este
tendr inters en proceder a la particin para saber de qu parte podr disponer
libremente como dueo absoluto y en cul ser solo usufructuario".
TEORAS ACERCA DE LA ACEPTACIN O NEGATIVA DEL AUTOCONTRATO
Tomasello haciendo referencia a la Nueva Enciclopedia Jurdica, seala que
este tipo de contratacin naci a la vida jurdica "como algo extrao,
extraordinario, como una subversin a las reglas, motivando las ms enconadas
controversias para poder fijar su contorno y alcance".
Planiol y Ripert manifiestan que "la importancia prctica del acto jurdico consigo
mismo" se ha evidenciado desde comienzos de siglo, pero que su posibilidad
jurdica y su dominio o mbito de aplicacin se ha discutido "en ausencia de una
reglamentacin de conjuntos".11
Para la doctrina dos grupos antagnicos se disputan las explicaciones al
respecto.
Una corriente, compuesta principalmente por autores como Giorgi, Demogue y
Vallimaresco se inclina por una respuesta que reconoce plena validez a este tipo
de contrataciones. Este grupo explica de distintas maneras su posicin. As, un
sector basa "el autocontrato en la doctrina de la representacin, y sostienen la
naturaleza contractual de la figura".
Otro sector, en cambio, se afirma en la "tesis del acto unilateral al que atribuyen
efectos contractuales" En este grupo se puede incluir a Arno y Pilon, citados por
Demogue12, que sealan que el autocontrato es un contrato de una naturaleza
muy especial, porque la obligacin es hoy da una relacin entre patrimonios ms
que entre personas, como lo entenda el derecho Romano.
Quienes estn por una negativa validez para este tipo de actuaciones sealan
en general que todo contrato requiere dos personas y dos voluntades, "de donde
se deduce que el pretendido contrato consigo mismo es una imposibilidad jurdica
y natural"13. Alessandri, citado por Avelino Len, dice que: "es imposible pretender
encuadrar el autocontrato dentro de un concepto que, como el del contrato,
supone necesariamente un concurso de voluntades".

437

Dice este civilista que los juristas alemanes no aceptan la autocontratacin como
fuente de obligaciones, pues la naturaleza de esta operacin no se aviene con
estas obligaciones, ya que falta el necesario acuerdo de voluntades.
Planiol y Ripert sealan al respecto que quienes se oponen a la posibilidad
jurdica de este tipo de actos son una minora y que el grupo est compuesto
fundamentalmente por los alemanes, quienes "siguen demasiado tradicionalmente
la nocin clsica del contrato".14
NATURALEZA JURDICA
Ha sido bastante discutido en la doctrina cul es la naturaleza jurdica de este
tipo de pactos.
Para algunos, entre los que Gerardo Otero cita a Alessandri, Stitckin, entre los
nacionales y Rmelin, entre los extranjeros, (y quien fue el que lanz esta teora)
se trata de un acto jurdico unilateral que produce los mismos efectos que un
contrato. Es unilateral en cuanto a su perfeccionamiento, y bilateral en cuanto a
sus efectos.
Otro grupo, entre quienes se cuenta a Claro Solar, Lpez Santa Mara,
Boulanger, sostiene que se est en presencia de un verdadero contrato.
Como pionero en sostener la naturaleza contractual del autocontrato Tomasello
cita a Rmer.
Por su parte, A. Len refiere a Planiol y Ripert, quienes son de la opinin que la
explicacin doctrinaria de este asunto no debe buscarse ni en la teora del acto
unilateral de efectos contractuales, ni en la que hace de la obligacin una simple
relacin entre dos patrimonios. Para ellos, segn se cita, "la idea del contrato
consigo mismo es una prolongacin extrema, en verdad, pero lgica de la idea de
la representacin".15
REQUISITOS
Para que el contrato consigo mismo pueda ser capaz de producir efectos vlidos
es necesario, segn la doctrina, la concurrencia de requisitos particulares, y que
Tomasello enuncia:
1. Poder de disposicin de una persona sobre dos patrimonios.
Es decir, se debe ser libre administrador del patrimonio propio y mandatario
suficiente del patrimonio ajeno.
2. Existencia de dos patrimonios diferentes.

438

3. Declaracin de voluntad que ha de ser exteriorizada para que tenga validez

en el campo jurdico.
Para Demogue, segn refiere Tomasello, "el autocontrato no existe
prcticamente sino desde el da que un tercero conozca su existencia". Es decir,
cuando ya no sea posible para el autor su revocacin.
Dice Avelino Len que la voluntad podr ser exteriorizada por cualquier medio
que impida la revocacin, tanto mediante el otorgamiento de instrumentos pblicos
o privados como por la realizacin de cualquier hecho, como la autoentrega, el
envo de mercaderas al mandante, el requerir una inscripcin conservatoria, o por
realizacin de cualquiera de las circunstancias del artculo 1703 del Cdigo Civil,
etc.
4. Reconocimiento de la declaracin unilateral de voluntad.
SITUACIONES EN QUE PUEDE PRESENTARSE
Generalmente la contratacin consigo mismo se presenta cuando una persona
acta a la vez por s misma y en representacin legal o convencional de otra, o
como representante legal o convencional de ambas partes, o bien como titular de
dos patrimonios o fracciones de uno mismo sometido a regmenes jurdicos
diferentes.
QUINES PUEDEN AUTOCONTRATAR?
Seguimos en esta parte a Avelino Len, quien en su obra citada explica con
profusin de detalles las diversas situaciones que pueden presentarse.
Para l, pueden realizar este tipo de operaciones cuatro categoras de personas:
1. los representantes legales;
2. los representantes convencionales de particulares;
3. los representantes de personas jurdicas, y
4. el titular de dos patrimonios o fracciones de uno, que desea fijar la condicin
jurdica de algunos bienes o derechos.
Entre los representantes legales cita a los tutores y curadores; al marido, al
padre, a la madre de familia y al adoptante.
a) Tutores y curadores

439

Acerca de los tutores y curadores seala que de la aplicacin de las

disposiciones de los arts. 410, 412 y 1799 del Cdigo Civil, aparece con claridad que
el guardador, en su calidad de tal, no puede autocontratar a menos que lo haga
con autorizacin de los dems guardadores no implicados de la misma manera, o
del juez en subsidio. En caso de no cumplirse con la autorizacin del resto de los
guardadores o del juez, subsidiariamente, la sancin al acto viciado ser la nulidad
relativa, conforme el art. 1682 del Cdigo Civil.
Por otra parte, habr nulidad absoluta por objeto ilcito en los casos a que se
refiere el inc. 2 del art. 412, y este en relacin al art. 1899 del Cdigo del ramo.
Una situacin especial plantea A. Len cuando refiere que el guardador que
ejerce varias tutelas o curaduras no est afecto a los impedimentos de los arts.
410 y 412 cuando "por su sola voluntad, en un solo acto", vende bienes de uno de
los pupilos que en el mismo acto comprara para otro de ellos. Sin embargo, si el
guardador tuviere un inters comprometido, o lo tuviere alguna de las personas a
que alude el art. 412, deber contar con la autorizacin del resto de guardadores o
del juez en subsidio.
Todas las conclusiones antes sealadas cabe aplicarlas tambin tratndose de
un curador que es mandatario de un tercero.
b) El padre o madre de familia
Cabe recordar que de acuerdo al artculo 240 del Cdigo Civil, son hijos de
familia los hijos no emancipados, es decir, aquellos aun sujetos a patria potestad
(art. 264).
Por regla general no existe impedimento en la autocontratacin.
Con todo, no cabe duda que no podr ella producirse en aquellos casos en que
la ley prohbe expresamente ciertos actos jurdicos entre el padre o madre y el hijo
de familia. Tal es el caso de los arts 1796 y 1899 del Cdigo Civil.
Del mismo modo que se ha sealado anteriormente, no ser posible la
autocontratacin cuando se presente un conflicto de intereses, en que debe
nombrarse al hijo un curador especial.
La sancin al autocontrato celebrado en contravencin a las normas sealadas
ser la nulidad absoluta o relativa segn sea el caso.
Refiere A. Len que tanto el padre como la madre de familia pueden
autocontratar si no actan como parte, o si concurren como mandatarios de otro.
As, por ejemplo, es vlido el contrato que celebren obligando a un hijo de familia
con otro u otros hijos de la misma calidad, y de los cuales son tambin sus
representantes. Se grafica la situacin as: es posible vender o arrendar los bienes
440

de un hijo de familia a otro hijo de familia. No sera esto posible, "si el padre o
madre actuaran en tal carcter y en el de guardador" por lo sealado en el art.
412, inc. 1, que lo prohbe.
c) El adoptante
Se aplican a este respecto las mismas normas que para el hijo de familia, toda
vez que de acuerdo al art. 16, de la Ley N 7.613, "la adopcin del hijo emancipa a
ste respecto de sus padres legtimos", y a que quien toma la patria potestad es el
adoptante, segn el artculo 17.
En igual sentido el artculo 16, de la Ley N 18.703 sobre Normas de Adopcin
de Menores, seala que la adopcin simple del hijo suspende la patria potestad de
pleno derecho respecto de los padres legtimos.
d) El marido
Puede autocontratar de la misma manera que el padre de familia, pues no hay
prohibicin alguna sobre el particular. Del mismo modo no podr hacerlo cuando la
ley prohba el contrato entre marido y mujer, como lo es en los casos a que se
refieren los artculos 675, 1137, 1796, 1899.
La sancin en el caso de trasgresin a las normas indicadas ser la nulidad
absoluta, cuando el acto se prohba, o la nulidad relativa si existe conflicto de
intereses.
A. Len refiere otra situacin que puede presentarse y es cuando el marido
autocontrata en su carcter de marido y como mandatario de un tercero. En esta
situacin obliga al mandante y a su mujer.
Otro caso puede darse cuando el marido acta como marido y padre de familia.
El lmite a su actuacin la dan los actos que la ley prohbe entre la madre y el hijo
de familia, como lo es en los arts. 1796 y 1899 del CC.
e) El mandatario
En este caso, plantea el autor que venimos siguiendo, es necesario establecer si
hay para el mandatario algn impedimento legal, o si de los trminos del mandato
que se le ha conferido aparece que no est autorizado a contratar consigo mismo.
Si no hay norma prohibitiva y existe autorizacin de parte del mandante, no
habr inconveniente alguno en aceptarla.
En el evento sealado cabe consignar la disposicin del art. 2144 CC. en cuanto
prohbe al mandatario comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender,

441

ni vender de lo suyo al mandante lo que este le ha ordenado comprar, si no fuere

con aprobacin expresa del mandante.
Sobre el particular, y sealndolo con toda lgica, este autor expresa que la
disposicin transcrita merece algunos comentarios, como por ejemplo, que en la
especie no se podra hablar de un autocontrato desde el momento en que al
exigirse la autorizacin expresa del mandante concurre al acto jurdico la voluntad
de este. Por lo mismo es ms propio en este evento hablar de contrato.
Una consecuencia de considerar contrato al acto jurdico, y no autocontrato, es
que no tendr relevancia el que en la especie se presente el tantas veces aludido
conflicto de intereses.
Despus de otras consideraciones sobre el punto, Len seala que la sancin al
acto viciado es la nulidad relativa.
Dentro de este mismo aspecto, Avelino Len hace consideraciones acerca del
alcance del artculo 2145 del Cdigo Civil, sealando que la ley acepta "que el
mandatario sea mutuante de su representado".
SITUACIN DE LA AUTOCONTRATACIN EN NUESTRO DERECHO
Ya se ha sealado que en nuestra legislacin no se trata esta materia en forma
general. Slo a travs de algunas disposiciones particulares se refiere a ella ya
sea aceptndola o prohibindola o bien limitando sus efectos (artculo 2151 del
Cdigo Civil).
Seala Tomasello16que, como lo ha dicho, "en Chile el acto consigo mismo es
jurdicamente posible, y que por regla general, es admisible". Ello se concluye
precisamente de las normas que lo prohben, ya que de otro modo no habra
tenido ello ningn sentido.
La slo limitacin a la admisibilidad del autocontrato est dada por la ley y la
existencia del conflicto de intereses, el cual slo no se dar cuando el mandante
expresamente haya autorizado al mandatario a autocontratar.
LA AUTOCONTRATACIN EN LA REPRESENTACIN DE PERSONAS JURDICAS
Como seala Tomasello no existe una prohibicin general para que autocontrate
el representante legal de una persona jurdica, por lo que ello es posible.
Sin embargo, siempre deber tenerse presente la existencia de conflicto de
intereses, situacin en que la cuestin vara.
Lo mismo si existe al respecto prohibicin legal, "sin perjuicio de lo que puedan
disponer los correspondientes estatutos o la escritura de la sociedad".
442

Existe una limitacin tratndose de sociedades annimas de acuerdo a lo

prescrito en el artculo 44, de la Ley N 18.046.
SITUACIN DEL REPRESENTANTE DE DOS O MS PERSONAS JURDICAS
Seala Tomasello que en este evento el representante de personas jurdicas de
cualquier naturaleza puede autocontratar en representacin de ambas y aunque
sus intereses sean incompatibles.
SANCIN
La sancin que afectar al acto o contrato que contenga una contratacin
consigo mismo depender, como se ha dicho, si ella est o no permitida.
Si el origen de la prohibicin est en la ley, no cabe duda alguna que la sancin
correspondiente es la nulidad absoluta. Ello en mrito a lo dispuesto en artculos
como el 10, 1466 y 1682 del Cdigo Civil.
Sin embargo, dice Otero, otro grupo, entre los que se encuentran Alessandri y
Stitchkin, sostiene que la sancin correspondiente es la nulidad relativa, pues no
existira objeto ilcito, "sino slo una omisin de requisitos que la ley ha
establecido, no en consideracin al acto mismo, sino en atencin a la calidad de
las personas".
Para Otero la sancin que en definitiva corresponde aplicar ser la nulidad
absoluta o relativa segn la disposicin legal infringida en particular. Seala que
en determinados casos la ley prohbe totalmente la autocontratacin, como
en los arts. 412, inciso 2, y 1796 del Cdigo Civil, y en otros casos, como los arts.
412, inciso 1, y 2144 del Cdigo Civil no la prohbe sino que exige el cumplimiento
de ciertos requisitos, no en consideracin al acto mismo, sino en consideracin a
la calidad de las personas. Para el primer caso habra nulidad absoluta, y para el
segundo, nulidad relativa.
Por otra parte, dice Otero, cuando la autocontratacin no es aceptable por
aplicacin de los principios de buena fe y no enriquecimiento sin causa a costa
ajena, la sancin sera la inoponibilidad para aquel que la prohibi o para el
representado que result perjudicado.
CONCLUSIN
La Enciclopedia Jurdica concluye que: "para nosotros no ofrece dudas de
ninguna clase la posibilidad en nuestro derecho del llamado contrato consigo
mismo, no slo por no contravenir las exigencias tcnicas del derecho de
obligaciones, sino, adems, por reunir ciertas condiciones de pragmatismo
acordes con la realidad y seguridad jurdica ... a nuestro juicio, no es ningn
obstculo el dogma de que el contrato exige dos personas y dos voluntades, pues,
443

considerando al denominado autocontrato, no como un verdadero contrato, sino

como un acto jurdico unilateral, desaparece aquel y slo queda resolver en virtud
de qu principio la sola voluntad del declarante afecta y liga contractualmente dos
o ms conjuntos patrimoniales".17
El autocontrato "ser inadmisible en todos los casos en que la ley lo haya
prohibido expresamente y en todos aquellos en que suscite conflicto de intereses,
lo ltimo aunque no exista un texto legal que expresamente lo prohba".18
Asi tambin lo estima Avelino Len cuando seala que, adems de los textos
expresos
que
prohben
la
autocontratacin,
como
los arts
124, 188, 252,257 y 258 del Cdigo Civil, en que se dispone el nombramiento de
curador especial, deben excluirse de igual modo todos aquellos en que haya un
conflicto de intereses. As, ejemplifica, no podra el padre hacer la particin
mediante un autocontrato.
En todo caso, decidir si ha habido o no conflicto de intereses es una materia que
tocar decidir a los jueces del fondo.
Por lo dems, dice Tomasello (p. 97), "de ms est decir que pese a las
objeciones sicolgicas, lgicas y ticas que la figura pueda suscitar, reviste
considerable utilidad en el Derecho, motivo por el cual este la ha acogido
progresivamente".
La doctrina, seala Gerardo Alvarado, "en el ltimo tiempo se ha uniformado en
el sentido de que no existiendo una norma general que la prohba, y en
consideracin al principio de la autonoma de la voluntad y de la libertad
contractual que rige en nuestro derecho privado, en aquellos casos en que no
haya norma especial que trate el asunto, la autocontratacin es perfectamente
factible".
Dice Avelino Len en su obra citada que desde comienzos de siglo, segn
Planiol y Ripert, se ha evidenciado la importancia prctica del acto jurdico consigo
mismo, pero en ausencia de una reglamentacin de conjuntos, se ha discutido su
posibilidad jurdica y su dominio o mbito de aplicacin (p. 264).
Sin embargo, es evidente que la libertad contractual y la autonoma de la
voluntad deben tener un lmite con el fin de evitar la comisin de fraudes.
Otero seala al respecto, como lmites, la buena fe, y el no enriquecimiento sin
causa a costa ajena.
Tomasello seala tambin como lmite el que se produzcan conflictos de
intereses, como es el caso del art. 223 CC. As, dice, "el autocontrato ser
inadmisible en todos los casos en que la ley lo haya prohibido expresamente y en
todos aquellos en que suscite un conflicto de intereses...".
444

14. LA SALIDA DE MENORES DEL PAS

(Jefatura Nacional de Extranjera y Polica Internacional de la Polica de
Investigaciones de Chile. Comentario a la Ley N 16.618).
La Jefatura Nacional de Extranjera y Polica Internacional de la Polica de
Investigaciones de Chile, a raz de la normativa contenida en el artculo 49 de la
Ley N 16.618, ha sealado que quienes son los llamados a otorgar el permiso
para que el menor de edad abandone el pas son las siguientes personas: padres,
tutores, padre que concurri al reconocimiento, subsidiariamente el Tribunal
competente, el tercero o padre que goza del rgimen de visita.
Seala que pueden darse las siguientes situaciones:
1. Si la tuicin de un menor no ha sido confiada a alguno de sus padres ni a un
tercero, aquel no podr salir sin la autorizacin de ambos padres.
Confiada la tuicin a uno de los padres o a un tercero, el menor no podr salir
sino con la autorizacin de aquel a quien se hubiere confiado.
2. La salida de un menor debe ser autorizada por aquel que lo hubiere
reconocido o por el padre y la madre si ambos lo hubieren hecho.
Si la tuicin del menor se hubiere confiado por el juez a uno de los padres o un
tercero, slo se requerir la autorizacin de aquel o de ste en su caso.
3. Decretada por el Tribunal la obligacin de admitir visitas, se requerir tambin
la autorizacin del padre o madre que tenga derecho a visitar al hijo.
4. El permiso debe prestarse por escritura pblica o escritura privada autorizada
por un notario pblico.
Este permiso no ser necesario si el menor sale del pas en compaa de la
persona o personas puedan prestarlo.
5. En caso que la autorizacin no pudiere otorgarse o sin motivo plausible se
negare la autorizacin, podr ser otorgada por el Tribunal de Familia del lugar en
que tenga su residencia el menor.
6. En los dems casos, se requerir autorizacin del tribunal de Familia
respectivo.

445

SALIDA DE MENORES EXTRANJEROS

1. El extranjero menor de 18 aos que ingresa al pas en calidad de TURISTA,
con autorizacin escrita de su padre, madre, guardador o de un juez
competente, se entiende de pleno derecho facultado para abandonar el territorio
nacional en virtud de la misma autorizacin.
2. El extranjero menor de 18 aos que ingresa en calidad de turista en compaa
de su representante legal, para salir del pas sin este, requiere autorizacin
escrita.
3. Si las personas llamadas a dar su autorizacin para la salida de menores
extranjeros no pudieren o no quisieren otorgar tal autorizacin, esta podr ser
suplida por el Tribunal de Familia competente.
Igual procedimiento se aplica respecto de los menores que ingresan ilegalmente
al pas.
4. Tratndose de extranjeros menores de 18 aos residentes en el pas, se
estar a lo dispuesto en la Ley N 16.618.
5. Los dems casos deben ser resueltos por el Tribunal de Familia
correspondiente.
ACUERDO MERCOSUR SUSCRITO
El acuerdo fue suscrito con fecha 8 de junio de 2006 en el marco de una reunin
de Ministros del Interior del MERCOSUR, en el cual Chile participa como Estado
Asociado.
El acuerdo rige para los siguientes pases:
Argentina
Bolivia
Brasil
Chile
Colombia
Ecuador
Paraguay

446

Per
Uruguay
Venezuela
DOCUMENTOS QUE DEBEN SER PRESENTADOS A POLICA INTERNACIONAL
1. Menores que viajen acompaados de

AMBOS

padres:

Pasaporte o cdula de identidad vigente segn el pas de destino.

Certificado de nacimiento o libreta de familia, ms tres fotocopias simples del
documento.
2. Menores que viajen acompaados por slo UNO DE SUS PADRES:
Pasaporte o cdula de identidad vigente segn sea el pas de destino.
Certificado de nacimiento o libreta de familia, ms tres fotocopias simples.
Certificado de defuncin en caso de estar fallecido uno de los padres ms
tres fotocopias simples.
Autorizacin notarial del PADRE QUE NO VIAJA entregando su autorizacin, en
original ms tres fotocopias simples.
3. Menores que NO VIAJEN ACOMPAADOS DE SUS PADRES.
Pasaporte o cdula de identidad vigente segn el pas de destino.
Certificado de nacimiento o libreta de familia ms tres fotocopias simples.
Certificado de Defuncin, en caso de estar fallecidos
fotocopia simples.

AMBOS

padres, ms tres

Autorizacin NOTARIAL de AMBOS PADRES, entregando su consentimiento para

la salida el menor, en original ms tres fotocopias simples.
Autorizacin del Tribunal de Familia que corresponda entregando la
autorizacin correspondiente ms tres fotocopias simples.
............

447

15. LAS "BASES ANTE NOTARIO"

Cada cierto tiempo ya sea leyendo la prensa o a travs de la radio o en la
televisin, se nos anuncia que un determinado sorteo o competencia se
desarrollar de acuerdo a ciertas bases. Y se termina el anuncio diciendo que
ellas estn "ante notario", o sencillamente "bases ante notario". Y se cree cumplir
con la seriedad del evento sealando que las bases estn "ante notario".
Queremos hacer una crtica a dicho anuncio, que, por una parte dice mucho y
por otra no dice nada.
Es correcto sealarlo de esa manera?
QU SON LAS "BASES ANTE NOTARIO"?
Habitualmente consisten en un conjunto de normas o reglas que dispone el
organizador del evento y por las cuales habr de regirse su concurso o
competencia, de tal forma que quienes participen en l deben cumplir
necesariamente con los requisitos previos estipulados. El no acatarlos significar
que aunque se resulte ganador no se podr tener derecho al premio o estmulo
por no haberse ajustado a "las bases".
Las empresas o instituciones, como una forma de asegurar a los participantes
que las reglas del juego son serias, claras, precisas, conocidas y no modificables o
revocables, entregan dicha reglamentacin del concurso o evento a un notario
para que este las protocolice y las tenga abiertas a la consulta e informacin
pblica.
Su sentido, entonces, es que quien se interese por participar en el evento
pueda, antes de hacerlo, tomar pleno conocimiento de cules son las exigencias
que se le hacen y qu cosas o requisitos habr de cumplir. Tambin, y lo que es
ms importante, que las dichas bases se mantendrn durante el perodo que dure
el concurso o competencia inalterables.
Por lo mismo es que la escueta frase "Bases ante notario" no es propia y no
sirve al fin de publicidad.
Si no se indica el nombre del ministro de fe ante quien se han protocolizado es
evidente que no puedo, como pblico, estar en condiciones de llegar a saber si
han sido efectivamente entregadas a un notario, como tampoco estar en
condiciones de saber si ciertamente existen y cules son los requisitos o
condiciones establecidas.
Aun si efectivamente han sido depositadas ante notario, con el dato escueto de
la informacin publicitaria me ser difcil, por no decir imposible, informarme del

448

tenor de ellas y llegar a obtener si se desea, copia para un anlisis ms detenido,

porque, a qu oficio debo concurrir?
El no expresar en el aviso de propaganda respectivo, el nombre del notario ante
quien se han protocolizado, causa al interesado en participar en el concurso un
problema de incomunicacin, en el que este no tiene responsabilidad alguna.
Si por alguna razn se objetara a un ganador el no haber cumplido con las
bases, podra este alegar que la informacin que entreg la entidad organizadora
por ser incompleta le impidi precisamente acatar todas las bases y que ello no ha
sido de su culpa?
No podra alegar que su inters en el evento, demostrado por su participacin
en l, pudo haber sido ajustada a los requerimientos si no se le hubiera privado de
conocer la reglamentacin de l?
Porque evidentemente el no mencionar la publicidad del evento ante qu notario
fue depositado el documento respectivo impide conocer el detalle de las normas a
que hay que adecuar la participacin.
Se sabe que "a lo imposible nadie est obligado". Si la publicidad del evento no
indica el nombre del notario y se desea saber el contenido de las bases, es
evidente que no queda otra cosa que recorrer todas las notaras del territorio
nacional buscando encontrar aquella en que se encuentran las bases.
Es posible hacerlo?
Tampoco corresponde al concursante suponer que las bases han sido
protocolizadas en el lugar en que el evento se desarrollar, o en el domicilio social
de la empresa. Aparte que esta no tendra por qu protocolizar en dicho lugar sino
en cualquier oficio del territorio nacional.
Y an ms, puede ocurrir que en el lugar donde la entidad organizadora tenga
su domicilio exista ms de una notara.
Lo anterior amerita de los propios notarios una preocupacin en el sentido de
dejar establecido con sus clientes que en la publicidad que se entregue se indique
al menos el nombre y apellidos del notario ante quien se encuentran las citadas
bases.
Esto no implica en manera alguna para el notario el buscar una publicidad, que
sabemos no puede hacer, pero s es un requisito de INFORMACIN,necesario para
que se cumpla con el cometido de correcta publicidad del evento.
Pero tambin es importante considerar que a nuestro entender son plenamente
aplicables a esta situacin las normas de la Ley N 19.496 sobre Proteccin de los
449

derechos de los Consumidores. Partimos de la premisa que tanto los sorteos

como los eventos relacionados a la comercializacin de un producto quedan
incluidos en el concepto que entrega el artculo primero nmero siete respecto de
las "Promociones", y en el artculo tercero letra b) de dicha ley.
Lo cual implica la exigencia de establecer con claridad qu es lo que se ofrece.
Aclarado este punto, por otra parte, es conveniente la intervencin del notario
en la redaccin de las bases del evento?
Pensamos que ello no slo es conveniente, sino que forma parte de la actuacin
del notario. No olvidemos que el notario es un profesional del derecho cuya misin
no es slo autenticar los documentos que pasen ante el, sino adems
configurarlos, de tal forma que ellos en definitiva produzcan efectos jurdicos
vlidos. En la configuracin el notario armoniza el inters particular con la
normativa legal vigente.
En este caso la intervencin del notario, como asesor de la parte organizadora
del evento, es importante porque a travs de ella puede asegurarse que la
redaccin no slo sea clara, precisa y sin ambigedades, sino que adems no se
publicite un evento contrario a la moral, las buenas costumbres o en general a la
legislacin en vigencia.
Con dicha intervencin el notario no slo asume el papel de depositario de las
bases, sino que adems prolonga a estas la seriedad de su actuacin. Por lo
dems en nuestra cultura popular siempre se estima que cuando en alguna
gestin interviene un notario ella lleva en s un sello de legitimidad.
En resumen.
Es importante que los notarios, cuando menos, exijan y obtengan de sus clientes
cuando depositen bases de algn concurso o evento, que en la informacin que se
entregue a pblico se explicite el nombre ante quien se han dejado en custodia.

16. NOTIFICACIN DEL DERECHO DE ACLARACIN O RECTIFICACIN. LA

LEY N 19.733
Esta ley, publicada en el Diario Oficial de fecha 4 de junio de 200l otorga, como
seala su artculo 16, el derecho "a toda persona natural o jurdica ofendida o
injustamente aludida por algn medio de comunicacin social" a que su aclaracin
o rectificacin "sea gratuitamente difundida" en las condiciones que la ley seala.
En el artculo 18 se dice que el requerimiento que efecte en tal sentido el
afectado deber dirigirse al director del medio, o a la persona que deba
450

reemplazarlo, dentro del plazo de veinte das, contado desde la fecha de la edicin
o difusin que lo motive.
El inciso final seala: "Los notarios y los receptores judiciales estarn obligados
a notificar el requerimiento a simple solicitud del interesado. La notificacin se har
por medio de una cdula que contendr ntegramente el texto de la declaracin o
rectificacin, la que ser entregada al director o a la persona quelegalmente lo
reemplace, en el domicilio legalmente constituido".
17. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO AL "NUMERUS CLAUSUS"
Cada cierto tiempo, especialmente desde los sectores de la economa en el
pas, sacan a relucir el tema de eliminar el segn ellos monoplico sistema notarial
existente y reemplazarlo por otro que la doctrina conoce como del "numerus
apertus".
En trminos generales se podra decir que el principio jurdico de "numerus
clausus" consiste en que el necesario y adecuado buen cumplimiento de
determinadas funciones pblicas, por su importancia, exige que quienes puedan
acceder a ellas constituyan un nmero limitado y responsable, de tal forma que el
Estado, delegatario en ellos de facultades que le son propias, pueda ejercerles un
control o fiscalizacin real y eficiente con miras a evitar desbordes que afecten la
naturaleza propia de la funcin.
Cada legislacin local, as, debe imponer no solamente requisitos
indispensables a la persona que aspira a acceder al cargo, sino que adems
limitar el nmero de las plazas que hayan de ser ocupadas. Para ello debe
considerar lo que la doctrina jurdica conoce como el "equilibrio demogrficoprestacin".
Es decir, tomar en cuenta la exacta relacin que debe existir entre destinatarios
del servicio, los prestadores de l, y el adecuado control de la forma de ejercer la
funcin.
"No se crearn ms registros Notariales que los necesarios para un uso correcto
de la Administracin Pblica", deca Bernardo de Irigoyen.19
En nuestro campo funcionario ello se traduce en que no pueden existir tantos
cargos de notario como interesados en desempear la funcin quisieran.
El artculo 400 del Cdigo Orgnico de Tribunales consagra este principio en la
legislacin nacional. Como igualmente, aunque existen otras razones ms
particulares, respecto de los conservadores en el artculo 447 y en el artculo 454
respecto de los archiveros.

451

Este principio del "nmero cerrado", como sera una traduccin literal, no ha sido
en algunas oportunidades bien entendido en cunto a por qu existe y por qu no
slo es necesaria sino que imprescindible su mantencin en el mbito de la fe
pblica notarial.
En el presente trabajo, sin querer en lo absoluto agotar el tema sino slo aportar
algunas ideas al respecto, trataremos de justificar su existencia, vigencia y
mantenimiento en el tiempo.
Partiremos recordando que no hace mucho, en el curso del ao 1995 el H.
Senador Sr. Piera present a trmite legislativo un proyecto de ley cuya temtica
se centraba fundamentalmente en dos aspectos: establecer la libertad
de precios de los servicios notariales, y el "permitir el libre acceso almercado, de
manera que cualquiera persona que lo desee y que cumpla con los requisitos
objetivos fijados por la ley, sea designado por el Presidente de la Repblica como
notario".
Entre las varias modificaciones al Cdigo Orgnico de Tribunales que se
proponan, la ms sustancial se contena en el inciso segundo del art. 459, cuando
se deca: "Sern notarios todas las personas que lo soliciten a la Corte de
Apelaciones respectiva y que cumplan con los requisitos y no estn afectas a las
inhabilidades sealadas en los artculos 463 y 465".
El nombramiento lo hara, en su oportunidad el Presidente de la Repblica,
quien en realidad slo cumplira un trmite final en la pretensin del interesado. En
la prctica no habra "nombramiento", sino slo el reconocimiento a la aspiracin
del interesado.
Este proyecto de ley terminaba, de la manera dicha, con el universal principio
del numerus clausus, sustituyndolo por el otro principio no universal delnumerus
apertus.
Decimos que el numerus clausus es universal, porque impera no slo en nuestra
legislacin, sino en todas las dems adscritas al sistema notarial de tipo latino.
Slo hace excepcin en nuestra Amrica Latina, la Repblica Oriental del
Uruguay.
DE DNDE VIENE LA EXISTENCIA DE ESTE PRINCIPIO?
Segn se ha podido establecer apareci en Francia el 16 de marzo de 1803, con
la dictacin de la famosa Ley del 25 Ventoso del ao XI.
Francia, que desde antes de la revolucin de 1789 contaba con un notariado
activo y eficiente, mostraba con todo algunas falencias propias por no tener
delineada la naturaleza del cargo.

452

En una primera poca se deca que el notario actuaba por delegacin del Rey.
Ahora, con la nueva ley comenz a decirse que su funcin provena de una
delegacin poltica del Estado.
Esta Ley del 25 Ventoso caus importantes innovaciones en materia notarial, y
fue ms que profunda en muchos sentidos. Su orientacin busc
fundamentalmente la existencia de una fe pblica sana a travs, entre otras
cosas, de terminar con la perniciosa y difundida prctica de la venta de oficios. Se
estableci con la ley el rgimen numerario.
Poco ms tarde, viendo las ventajas que el sistema haba producido en Francia,
Espaa no desea quedarse atrs para terminar con sus vicios y se decide a
ordenar toda su legislacin notarial que se encontraba dispersa en leyes como las
del Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Partidas y la Pragmtica de Alcal. Es as
como se llega al ao 1862 en que, inspirada en la Ley del 25 Ventoso, se aprueba
la nueva Ley Notarial.
Con ello Europa tena dos potencias que trataban el tema en profundidad y
sabidura, por lo que este ejemplo no poda dejar de hacerse sentir en el resto de
los pases del continente. Como seala Alberto G. Allende,20"toda la ciencia
notarial elaborada en Francia y Espaa, enriquecida con el aporte y las tradiciones
notariales de Italia, se vuelca por la Europa de legislacin jurdica basada en los
principios del derecho romano".
As, imbuidas en este principio las leyes imponen la necesidad que sea el
Estado quien invista y designe a los notarios, los cuales ocuparn las plazas
que este cree de acuerdo a las reales necesidades de la comunidad.
Con ello, pas a convertirse en una caracterstica esencial del sistema del
notariado latino la limitacin del ejercicio de la funcin fedante que le pertenece al
Estado, y que este delega en un particular al que encuentra idneo al fin que se
persigue, dado por la necesidad de la estabilidad jurdica de los negocios.
Siendo evidentes las bondades que ello implicaba, este sistema no demor en
imponerse por toda Europa, Asia y en los pases de Amrica inspirados en el
sistema latino. Slo hace excepcin, como se ha dicho, el Uruguay.
En lo que respecta a nuestro pas, en la poca del descubrimiento y la conquista
hubo un sistema notarial incipiente, en el cual la caracterstica ms notoria era que
las escribanas podan ser enajenadas al mejor postor siempre que quienes las
adquiran fueran personas idneas. El rematante quedaba obligado a obtener
conformidad del soberano en el trmino de 6 aos, declarndose vacante el cargo
en caso de no obtenerla en dicho plazo. Producindose una vacante, si no haba
interesados en la subasta, se proceda a entregar el oficio en arriendo.
Este sistema de provisin de los cargos necesariamente produjo el descrdito y
menosprecio hacia la funcin, hasta que en el ao 1823, con la dictacin del
453

Senado Consulto firmado por Ramn Freire y Mariano Egaa, se prohibi en

forma definitiva la subasta o el arriendo.
Sin embargo, con la dictacin en 1875 de la Ley de Organizacin y Atribuciones
de los Tribunales, que trat en forma separada los oficios de secretario judicial,
notario y receptor, se estructur un sistema ms armnico e inspirado en los
principios del sistema latino. As se llega al 19 de marzo de 1925 en que se dicta
el Decreto Ley N 407, conocido como Cdigo del Notariado que pone trmino a la
etapa de ambigedades que hasta la fecha haba imperado y que tantas
dificultades haba creado. Esta ley fue incorporada al ttulo XI, prrafo 7 del Cdigo
Orgnico de Tribunales dictado en 1943.
El principio del numerus clausus haba llegado a nuestro pas, y se ha
mantenido inclume.
Cercana a nuestro pas, en la Repblica de Argentina, nuestros vecinos tienen
una historia interesante que aportar y que por lo mismo acotamos un tanto
latamente, ya que su conocimiento sirve para comprender mejor esto de la
importancia del numerus clausus y de los errores que se pueden cometer al
ignorarlo.
En el ao 1886 se dicta la Ley N 1.898 que seala que: "la concesin de los
registros es una designacin oficial". Para desempear el cargo era necesario una
larga prctica en un oficio de notario, seguido finalmente de un exhaustivo examen
ante las Cmaras Civiles de cada jurisdiccin. Al cabo de ello se otorgaba el ttulo
de Escribano Pblico.
Los registros, entonces, "eran puestos por el Estado a cargo de los notarios
habilitados por decreto del Poder Ejecutivo, a fin de llenar las vacantes existentes
o creando nuevas de acuerdo con el aumento de la poblacin ..., pero siempre
conforme a los principios rectores de la funcin en cuanto a su
limitacin interpretados cabalmente por el tribuno Bernardo de Irigoyen, quien por
entonces expresara: 'No se crearn ms Registros Notariales que los necesarios
para un uso correcto de la Administracin Pblica'".21
Esta situacin, sin embargo se mantuvo hasta la dictacin de la Ley N 7.048, de
1910, que cre la carrera universitaria del notariado. Ello caus la excesiva
proliferacin de notarios universitarios que, recibidos, "se encontraban impedidos
de trabajar, ya que su diploma los habilitaba slo para el ejercicio del notariado
previa obtencin de la titularidad de un registro, que el Estado no conceda
fcilmente".
Se lleg, en 1925 a la existencia de "dos instituciones antagnicas que
representaban al Notariado argentino. El Colegio Nacional de Escribanos y el
Crculo de Escribanos Universitarios. El primer grupo lo integraban los notarios de
registro y el segundo los nuevos universitarios que estaban imbuidos
principalmente de "los principios constitucionales de la libertad de trabajo y
454

sociales, pues consideraban que el otorgamiento de los registros era un privilegio

para unos pocos en detrimento de otros".
En el ao 1929, en la provincia de Crdova, con la Ley N 3.478 se cre el libre
ejercicio profesional hasta que con la Ley N 4.183 se retorna al sistema de
nmero.
En la provincia de Entre Ros, segn refiere Carlos E. Gonzlez, rigieron ambos
regmenes. "Con el de ejercicio libre de la profesin, su notariado no transit
precisamente por senderos brillantes, pero a partir del establecimiento de la
colegiacin obligatoria y limitacin de registros, comenz a destacarse una
importante actividad notarial que fue jerarquizando la funcin de los notarios".22
La razn principalsima que tenan quienes defenda la libertad de oficios no era
precisamente la necesidad real de contar con ms notarios, sino que crear cargos
para as poder dar ocupacin a quienes haban obtenido el ttulo y que no tenan
cmo trabajar. As, por sobre la necesidad racional de crear cargos por necesidad
de un mejor servicio, exista la necesidad de cargos para dar trabajo a quienes no
lo tenan. No importaba ni la pureza del sistema ni su idoneidad.
Se cita por Alberto G. Allende el caso del joven escribano universitario don Jorge
Allende Iriarte, quien en su libro "Un paso ms", "defiende convehemencia la
postura innovadora del libre ejercicio". Sin embargo, dice, ms tarde "este autor
modificara sus conceptos y sera un ardiente defensor del notariado numerario".
Podramos concluir que la experiencia ensea!
Por otra parte, en el aspecto internacional, el Primer Congreso Internacional del
Notariado Latino, celebrado en Buenos Aires en 1948, y al cual asisti una nutrida
delegacin chilena, propuso "la limitacin de actuantes en base a un correcto
equilibrio de la proporcin demogrfica". La conclusin estuvo basada en parte
importante en la experiencia tenida por la Argentina, que fue, a no dudarlo,
aleccionadora.
EL PRINCIPIO DEL NUMERUS CLAUSUS ES OPUESTO AL DE EJERCICIO LIBRE
"El libre ejercicio, inquietud deformadora de los principios rectores de nuestra
funcin, ha sido una enfermedad del notariado, ubicada geogrficamente en el Ro
de la Plata. La Repblica Oriental del Uruguay nico pas en Amrica que lo
utiliza, sufre, sin lugar a duda y con difcil posibilidad de solucin, los problemas
inherentes a esta desviacin. En las provincias argentinas de Entre Ros, Crdova
y La Rioja, donde transitoriamente se implant el libre ejercicio del notariado, su
resultado fue nefasto, debiendo estas retrotraer la funcin al sistema original", dice
Alberto Allende.

455

Como lo han experimentado quienes tienen el sistema del ejercicio libre, este no
ha sido lo eficiente que se requiere.
CUL ES EL PRINCIPAL ARGUMENTO DE QUIENES ATACAN EL NUMERUS CLAUSUS?
Que la existencia limitada al acceso al cargo es una canonja, un monopolio y la
realidad de una institucin no acorde a los tiempos modernos en que todo tiende a
una economa de libre mercado que posibilita a todos hacer de todo sin ms
limitaciones que aquellas mnimas que fija la ley.
El inconveniente de este planteamiento es que necesariamente hace entrar en el
campo jurdico de la fe pblica, de la responsabilidad del fedatario y de la
solemnidad, ritualidad y formalidad de los actos jurdicos, conceptos que son
propios del uso y prctica de la economa.
Se parece olvidar que la fe pblica es un bien jurdico ajeno a lo comercial. Que
est, y debe estarlo, por sobre ello, y por lo mismo no le pueden ser aplicadas las
normas que regulan la actividad econmica.
Es cierto que la poca actual, en que las fronteras cada da son ms cercanas,
las comunicaciones son cada vez ms rpidas y la agilidad de los negocios es
ms urgente, requiere de un sistema fedante eficiente y acorde a dichos
requerimientos.
Pero lograr ello no puede ser a travs de sacrificar lo que precisamente da a los
mismos negocios seguridad y estabilidad. La fe pblica, implcita en toda
contratacin, no puede ser dejada al libre mercado, sino por el contrario, limitada y
aun ms, protegida.
Antes la fe pblica aseguraba lo mismo que hoy, pero con una diferencia, casi
todos quienes contrataban se conocan. Vivan en el mismo pequeo pueblo, o en
el cercano. Hoy, en cambio, no se conoce casi al cocontratante. Y menos si este
est en pas diferente, o se trata de transnacionales.
Pero la agilidad de la contratacin bien puede ser lograda por otros medios qe
no necesariamente signifiquen poner en riesgo lo ms valioso que es la seguridad
jurdica de la transaccin.
Y la evolucin notarial en nuestro pas es precisamente una muestra de lo que
afirmamos.
La oficina notarial de antes de 1980, y que responda a las necesidades de
aquel momento, debi ser adecuada a las exigencias que comenzaron a vivirse
por esos aos en que el desarrollo de la actividad comercial tuvo un incremento
casi inesperado.

456

La escritura manuscrita, lenta y parsimoniosa, ya no se avena a un comercio

cada vez ms gil y que reclamaba por lo mismo una rapidez que ella no poda
brindar.
El legislador entonces no dud en entregar a los notarios nuevas herramientas
de trabajo. Se dej de lado el lento proceso de la manuscripcin y se permiti el
uso de la mecanografa que, rpidamente, fue sustituida por el empleo de
programas procesadores de texto computacionales. El trabajo se hizo ms rpido,
ms eficiente, respondiendo a las exigencias que se planteaban, y en ningn
momento se afect en lo mnimo la fe pblica.
No se aument en forma indiscriminada el nmero de notarios, sino que, como
se ha dicho, se simplificaron trmites engorrosos. Se elimin en las escrituras la
insercin intil de documentos; se cambi el sistema de protesto de letras; se hizo
ms gil el sistema de protocolizacin de documentos; se posibilit que las
escrituras pblicas fueran ms fiel reflejo del momento en que se manifestaba el
consentimiento con la circunstancia de fecharla el da en que la firmara el primer
otorgante, etc. La reforma notarial de 1981 tuvo esa virtud. Busc la causa de la
lentitud y la repar jurdicamente.
Pero no slo tenemos este ejemplo reciente del inters legislativo por hacer ms
rpida la actuacin notarial sin afectar la fe pblica. Ya con las leyes N 14.171 y
N 16.391 se seal que determinados tipos de contratos podan ser otorgados
bajo la forma de escritura privada, la cual, cumplindose ciertos requisitos llegara
a tener mrito de escritura pblica. Apareci, por la dcada de los aos cincuenta,
aunque tmidamente, la posibilidad de la mecanografa para responder a las
necesidades de escrituracin rpida para las soluciones habitacionales de ese
momento. Sin embargo, el legislador de la poca slo limit esa forma de
escriturar a los contratos habitacionales y no la hizo extensiva al resto.
Las modificaciones legales han sido hechas siempre con criterio jurdico a la
vista.
Por ello pensamos que no es excusa para pretender acabar con el numerus
clausus el querer dar ms agilidad a la intervencin notarial en los negocios. Es
cierto que la actividad comercial es cada da ms apremiante, pero jurdicamente
es como deben buscarse las soluciones a este desafo. No puede dejar de tenerse
presente que el negocio comercial se materializa en un contrato, que es un ente
jurdico, que debe tener forma y caractersticas propias.
Un contrato sano, revestido de las formalidades
apropiadas, envuelve un negocio sano y seguro.

solemnidades

Repetimos: el legislador mismo ha dado pruebas que slo con modificar lo que
puntualmente est entrabando el sistema, el asunto mejora.

457

Pero no tan slo ha sido el propio legislador quien ha entregado a los notarios
mejores herramientas de trabajo. Estos mismos funcionarios con la aquiescencia
de las partes involucradas han creado y establecido con el tiempo "prcticas
notariales" que, ante el silencio de la ley, buscan dar solucin a ciertas situaciones
que aun el legislador previsor no ha considerado.
Prueba de ello son las "instrucciones al notario", que prcticamente no teniendo
reconocimiento legal, sin embargo para facilitar contrataciones, hoy son pan de
cada da en el oficio notarial. Lo mismo ocurre con la "autorizacin de escrituras"
cuando ha transcurrido un tiempo largo entre su fecha y el momento en que la
actuacin se requiere y los registros o protocolos no se encuentran ya en poder
del notario ante quien se otorgaron.
Pero siempre la fe pblica ha quedado resguardada.
EL PROYECTO DEL SENADOR PIERA
Es el caso ms reciente que pretendi acabar con nuestro sistema imperante, y
nadie puede negar que su fundamento estaba netamente inspirado en principios
de economa por sobre los jurdicos. Y as tambin se opin en el propio cuerpo
legislativo por varios seores Senadores cuando fundamentaron su votacin.
Dicho proyecto estimamos que resume el sentimiento de quienes son partidarios
del libre ejercicio, y por ello lo traemos a colacin, pues adems nos sirve de
apoyo para esbozar algunas ideas en defensa del numerus clausus.
El proyecto de ley ya en su exposicin de motivos emplea trminos como que la
actividad de los notarios puede ser "regida por las leyes del mercado";que "el
presente proyecto al pretender regir a los notarios por las leyes del mercado"; que
se debe "permitir el libre acceso al mercado", la conveniencia de "establecer la
libertad de precios"; "que los aranceles ... debern ser publicitados en la forma y
bajo las sanciones sealadas en la Ley de Proteccin al Consumidor", etc.
Se deca que el proyecto no afectara la fe pblica, "bien jurdico que,
indudablemente interesa proteger". Sin embargo, nada se explicitaba en cuanto a
cmo se mantendra un eficaz control de la funcin notarial, elemento
indispensable para asegurar una sana fe pblica. De acuerdo al sistema libre de
generacin de oficios de notario que se propona, es evidente que el actual
rgimen de visita bimestral por la autoridad judicial pasara a ser letra muerta,
pues, por una parte, no habra jueces suficientes ni con tiempo disponible para
ello.
El rgimen notarial existente en nuestro pas, y lo repitieron tambin varios
Senadores, ha funcionado bien y la fe pblica ha estado siempre bajo buena
custodia. Ello en gran parte por la idoneidad y honorabilidad de los propios
notarios, como de la eficacia del sistema de Visitas.
458

Ello no significa que no pueda ser necesario ser ms estricto en las

fiscalizaciones para evitar prcticas que no son recomendables y que en
ocasiones se hacen precisamente "para dar una buena atencin al exigente
cliente", el cual cuando la necesita la pide, pero que cuando le afecta la niega, la
cuestiona y la lapida.
EL NUMERUS CLAUSUS, REALMENTE IMPORTA UN MONOPOLIO?
Aparentemente as pareciera serlo. Y no hay duda que los legos sern quienes
con ms facilidad lleguen a creerlo, pues para ellos es la nica forma de explicar
por qu solamente algunos, de entre varios con las mismas condiciones, pueden
llegar a ejercer la funcin.
Para aquellos, liberalizar el ejercicio notarial significara destruir ese pretendido
monopolio y posibilitar que existieran tantos oficios de notario como interesados
tengan pretensin de serlo.
Es aqu donde conviene detenerse un instante, porque desde ya el empleo de la
palabra "monopolio" sugiere que al tema se le quiere asignar una connotacin
econmica. Y no debemos olvidar, como hemos insistido tantas veces, que
estamos tratando un tema que por sobre lo econmico es netamente jurdico: la
garanta de una fe pblica eficaz.
Pero con todo, no cabe duda alguna que quien se inspira en principios de
economa, si es consecuente igualmente debe interesarle que en definitiva la
contratacin actuada ante el notario sea sana, eficaz y seria. De otro modo su
buen negocio en mbito comercial puede resultar un mal negocio en el campo
jurdico. En el aspecto econmico puede ser de una ganancia proyectada, pero si
el clculo econmico no va apoyado en una certeza jurdica, puede que al final
resulte en prdida.
Y cmo el numerus clausus puede asegurar lo anterior?
Una de las consecuencias de un nmero limitado de funcionarios es que estos
pueden cumplir con la llamada "necesidad social de la imparcialidad".
La independencia que debe caracterizar el actuar funcionario slo puede
lograrse a travs de asegurar a quienes ejercen la funcin un nivel de vida acorde
a las altas responsabilidades que conlleva su misin fedataria y que lo alejarn de
sucumbir a las tentaciones de ofrecimientos diversos. Aun cuando el notario
atienda a una gran empresa debe estar siempre presente en su actuacin el
garantizar a todos su imparcialidad. Nunca deber ni podr ser notario de una de
las partes en desmedro de la otra. Debe ser notario de todas haciendo abstraccin
de quien sea aquel que le haya proporcionado la oportunidad de prestar su
concurso.

459

Por el contrario, mltiples notarios, con la incertidumbre de una legtima

ganancia suficiente, "por el exiguo trabajo e ingresos que muchos de ellos
tendran, los que lleguen a financiarse, transformaran al sistema notarial chileno,
hoy eficiente, seguro y expedito, uno de los mejores, ms modernos y barato, en
un gran conjunto de mininotaras, instaladas precariamente, en cualquier parte y
en cualquier forma, incluso itinerantes, sin personal capacitado y de seleccin, sin
tecnologa, sin seguridad alguna...", y "A corto plazo, se tendran notarios
amanuenses, puertas adentro, privados de los grupos econmicos, empresas,
bancos, consultorios de abogados, corredores de propiedad, etctera, sin la
independencia que requiere la funcin notarial".23
Y esto est ntimamente unido a la fe pblica. Nadie lo puede desconocer.
Como dice el clebre tratadista uruguayo Eduardo J. Couture, "el concepto de fe
pblica se asocia a la funcin notarial de manera ms directa que a cualquier otra
actividad humana", y agrega: "el concepto que se tenga de la fe pblica es el
concepto que se tenga del derecho notarial".
Retomando nuestra pregunta de hace un rato, es realmente efectivo esto del
monopolio?
Creemos que en alguna forma hemos dado respuesta a esta interrogante, pero
debemos insistir en ello, ahora precisando la idea de la necesidad de un control
eficaz al funcionario, el cual slo es posible en cuanto exista un nmero exacto y
selecto de funcionarios con poder de dar fe.
La necesidad que la fe pblica est slo en manos de unos pocos que siendo
civil y penalmente responsables por su actuacin puedan ser eficientemente
controlados para evitar los posibles desbordes de ilegalidad en que pudieren
incurrir, con lo cual se causara un perjuicio que no slo afectara a los
directamente involucrados en el tema sino a la sociedad toda por la prdida de la
confianza en las afirmaciones del ministro de fe. Y los efectos de ello no se veran
en una primera instancia sino con el correr del tiempo. Lo que es an ms
perjudicial, pues expone los contratos a la incertidumbre.
NUESTRA LEGISLACIN, QU DICE AL RESPECTO?
Segn el texto legal que rige nuestra actividad, tampoco puede hablarse
seriamente de la existencia del sealado monopolio.
El art. 400 del Cdigo Orgnico de Tribunales en su inciso primero seala
que, "en cada comuna o agrupacin de comunas... habr a lo menos un notario".
Y el inciso segundo dice que: "En aquellos territorios jurisdiccionales formados
por una agrupacin de comunas, el Presidente de la Repblica, previo informe
favorable de la Corte de Apelaciones respectiva, podr crear nuevas notaras...".
460

Y que estas normas encuentran plena aplicacin lo dice la opinin no ya de un

notario, sino del H. Senador don Juan Hamilton, en la sesin de 5 de junio de
1995, cuando se discuta el proyecto del Senador Piera: "Desde 1982, esa ley
se refiere a la nmero 18.181 que trata sobre diversas materias del rgimen
notarial, ha operado los siguientes efectos: a) Desde la dictacin de la Ley
N 18.181 el nmero de notaras se ha triplicado en especial en las grandes
ciudades...;".
Ms adelante agrega, "La Ley N 18.181 se ha acentuado en sus efectos con la
dictacin en enero de 1989, (sic) que incorpor al Poder Judicial y a los auxiliares,
entre ellos, a los notarios, a la regionalizacin. Ella obliga a crear nuevas notaras
donde se creen nuevos juzgados de letras".
Nuestra legislacin no protege monopolio alguno, por el contrario, de acuerdo a
ella es posible crear nuevos oficios notariales siempre y cuando las condiciones
para ello existan. No en forma indiscriminada.
Lo que s existe, y esto es lo importante de recalcar para que no se olvide, es la
necesidad evidente de REGULAR el nmero de oficios para que quienes
desempean el cargo sean fcilmente ubicables, identificables, y objeto de una
fiscalizacin funcionaria adecuada.
La responsabilidad que conlleva el ser depositario y garante de la fe pblica no
puede estar entregada al libre ejercicio.
En mrito a ello es que la ley, para crear nuevos oficios, exige el informe
favorable de la Corte de Apelaciones respectiva. Porque entre otras cosas este
Tribunal deber analizar qu posibilidad cierta tiene ella o sus jueces, segn
corresponda, de ejercer un control eficaz del ejercicio funcionario.
A la Corte slo habr de preocuparle que el servicio que se preste sea bueno y
que el control a que deba someterse el funcionario sea posible de realizar en
forma oportuna y eficiente.
No hay que olvidar en este instante la sobrecarga del trabajo que afecta a los
tribunales y que ha hecho pretender desde muchos sectores un deterioro en la
administracin de justicia. De adoptarse un sistema de libre ejercicio la labor de
ministros y jueces se vera an ms complicada, lo cual transformara el sistema
en un caos cada vez que un nuevo interesado en el oficio notarial se incorporara al
sistema por el simple expediente de "querer ser notario".
Sobre este particular estimamos que a travs del informe que la Corte de
Apelaciones debe emitir sobre la creacin de nuevos oficios notariales, se permite
a este Tribunal analizar cada caso con la suficiente detencin. El Tribunal estudia
si la necesidad de un nuevo oficio se aviene al "equilibrio demogrfico-prestacin"
del que hemos hablado, pero tambin a si el control de fiscalizacin que la ley le
impone realizar a travs de sus ministros, o los respectivos jueces, puede ser
461

desempeado en forma oportuna y eficiente. No podra la Corte, sin atentar

gravemente a sus propias obligaciones, aceptar de buenas a primeras la creacin
de un nuevo oficio descuidando la eficacia del control necesario para que el
sistema funcione en forma correcta.
No hay que ser muy gil de pensamiento para captar la imposibilidad que se
pueda dar al control eficaz de que hemos hablado y que estimamos necesario en
su mayor eficacia.
Un nmero indeterminado de notarios, aumentando en cualquier momento por
un nuevo interesado, podra ser eficientemente visitado por los jueces al tenor
del art. 565 del Cdigo Orgnico de Tribunales?
As, igualmente, lo consider el informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del H. Senado, cuando en el estudio del
proyecto que hemos aludido seal que: "la supresin de la limitacin de los
cargos de notario traera como consecuencia el acceso de muchas personas al
ejercicio de esta funcin pblica, lo que, a su vez, implica que la Corte de
Apelaciones respectiva debera ejercer sus labores de fiscalizacin en un mayor
nmero de notaras, con el consiguiente aumento de horas y de costos que
debera solventar el propio Poder Judicial".
POR QU PARA NOSOTROS EL NUMERUS CLAUSUS ES GARANTE DE LA FE PBLICA?
Porque un notario perfectamente identificado, ubicable en un oficio establecido,
responsable de sus actuaciones, y supervisado eficazmente por la autoridad
judicial es idneo para otorgar una fe pblica sana, con la consiguiente ventaja ya
tantas veces dicha de que su afirmacin en tal o cual sentido ser garanta de
certeza jurdica.
La fe pblica tiene por finalidad el imponer a todos los individuos que viven en
sociedad, por el poder coactivo del Estado, la veracidad de los hechos que
interesan al Derecho y evitar toda duda sobre el hecho afirmado, en trminos tales
que se obvie todo entorpecimiento simple que afecte la estabilidad de las
relaciones jurdicas.
Por ello, con razn, se dice que la existencia del "Numerus clausus" se basa
fundamentalmente en el hecho de que el Estado, del que emana esa delegacin
de la fe pblica, por el imperio que posee, debe velar por el severo control de los
profesionales a quienes ha investido de ese atributo que le pertenece.
El H. Senador Sr. Hamilton, en su intervencin que hemos citado sobre este
punto seala: "El notario es una institucin pblica llamada a proteger el inters
pblico mediante la fe pblica, y la limitacin en su nmero corresponde a esa
necesidad.

462

El notariado es una funcin altamente profesionalizada y especializada, que

requiere dedicacin exclusiva, buena conducta, honestidad, vocacin y estricto
cumplimiento de las leyes. Ahora, para que se cumplan, estos requisitos, las
Cortes de Apelaciones ejercen un cercano control y fiscalizacin sobre las
notaras...".
Cuando la fe pblica est entregada "a quien quiera otorgarla", porque ese es en
el fondo el espritu de quienes luchan por la libertad de oficios, no puede existir
seguridad ni garanta de la idoneidad del funcionario. Y cuando hablamos de
idoneidad no nos estamos refiriendo slo al aspecto moral, sino al profesional,
pues la actividad notarial importa una especializacin dentro del mbito de la
aplicacin del derecho, la cual se adquiere con el ejercicio de la funcin durante un
tiempo largo y que es imposible desconocer, mxime hoy en da cuando todas las
actividades y profesiones requieren muchas veces especialidades dentro de las
especializaciones.
No existe tampoco un organismo, y menos el Poder Judicial, que pueda
asegurar una tuicin directa, cierta y efectiva sobre los respectivos agentes
cuando ellos exceden el nmero adecuado.
Sin embargo, existe un aspecto que, a ms de los anteriores, demuestra una
inconsistencia en el proyecto.
Hoy en da el notario ejerce su funcin en un lugar determinado. Fijo y
perfectamente conocido. Cuando deja de ejercer la funcin, por jubilacin,
traslado, muerte, etc., quien le reemplace llega al mismo lugar, ocupa a los
mismos funcionarios, y todo sigue igual.
Pero, cuando alguno de esos notarios de ejercicio libre, suponiendo que tuviera
una oficina en un lugar determinado y estable, se imposibilitara de continuar en el
cargo, qu pasara con los libros que llevaba?, habra alguien que le
"sucediera" en el cargo como ocurre hoy?, qu pasara con los funcionarios que
le prestaron colaboracin? Estas y muchas otras interrogantes surgen del proyecto
en cuestin.
Lo seal en su exposicin ante el Senado el H. Senador Sr. Barra cuando
dijo: "Esos abogados ...podran aprovechar el estatuto contemplado en este
proyecto de ley, en la eventualidad de ser aprobado, para establecer un oficio
notarial a fin de resolver problemas puntuales, no para atender al pblico,
ydespus abandonar la notara, pues en el articulado no hay disposicin alguna
que les impida hacerlo".24
ES EFICAZ LA LIBERTAD DE EJERCICIO EN OTROS PASES?
Ya nos hemos referido a la experiencia argentina de hace unos aos.

463

Pero muchas veces por los detractores de nuestro sistema se hace alusin a los
EE.UU. de Norteamrica, y se le quiere presentar como un rgimen si no perfecto,
por lo menos digno de imitar en alguna forma.
Se olvida de varios aspectos, como que las costumbres de nuestros pueblos son
diametralmente opuestas; nuestra historia es diferente; nuestros sistemas
legislativos, procesales y administrativos son igualmente distintos. La forma de
hacer negocios es tambin diversa. Nuestro sentido de lo humanista es muy
opuesto a la forma capitalista de ver y sentir las cosas. Nos separa un mundo.
Sin embargo, aquello que aparece como tan conveniente tiene en el mismo pas
del norte su contraprestacin.
No hay seguridad en los atestados que hace el "ministro de fe", y por ello existe
la institucin del "seguro de ttulo" que asegura al receptor no perder dinero si el
documento resulta falso. Pero que aumenta el costo del negocio al no existir una
fe pblica suficientemente resguardada.
Es decir, colateralmente a la actuacin barata del "notario" estadounidense
que puede serlo cualquiera, apareci un fructfero negocio de seguros. Ello es,
evidentemente, una prctica neta de una sociedad en que lo que primero importa
es el capital.
Al respecto es sumamente ilustrador un artculo aparecido en El Mercurio del 13
de marzo de 1996 (cuerpo B, p. 8), en donde se seala por la articulista Margaret
Jacobs que: "a diferencia de sus colegas en Amrica Latina, que deben cursar
estudios universitarios similares a los de un abogado y donde realizan tareas
mucho ms sofisticadas que incluyen redaccin de todo tipo de contratos, los
notarios de EE.UU. slo deben ser mayores de 18 aos y haber pagado entre
US$25 y US$30 por un permiso que los habilita para notarizar documentos. En
algunos estados incluso se mandan los sellos notariales por correo, sin requerir
prueba alguna de que el receptor est autorizado para usarlos".
Cabe agregar algo ms para aquellos que admiran el "sistema notarial"
estadounidense?
COROLARIO
Finalmente deseamos transcribir algunos prrafos de las opiniones contenidas
en el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento
del Senado, reproducidas en el Boletn Informativo de la Asociacin de Notarios,
julio 1995, y tambin prrafos de las emitidas por algunos Senadores en la sesin
de discusin del proyecto:
De la Comisin: "Los problemas o irregularidades que el sistema presenta en la
actualidad deben tratar de corregirse, pero no justifican desbaratarlo, porque ha
464

cumplido con el objetivo para el cual fue creado, de garantizar la fe pblica. Su

modificacin, en la forma que propone la iniciativa, puede significar que se
produzca lo que ocurre en otros pases, en que deben tomarse seguros de ttulo,
con el consiguiente aumento de costos, porque las escrituras no ofrecern
garanta suficiente".
Del H. Senador Muoz Barra: "Las plazas de notario requieren de cierta
estabilidad. Creo que hay consenso en estimar que ellas deben ser objeto de una
estricta fiscalizacin, y no pueden quedar sujetas a la ley de la oferta y la
demanda". "Las plazas de notario requieren de cierta estabilidad".
Del H. Senador Hamilton: "Por otra parte, la proliferacin de oficios, por el exiguo
trabajo e ingreso que muchos de ellos tendran, los que lleguen a financiarse,
transformaran el servicio notarial chileno, hoy eficiente, seguro y expedito, uno de
los mejores, ms modernos y baratos, en un gran conjunto de mininotaras,
instaladas precariamente, en cualquier parte y de cualquier forma, incluso
itinerantes, sin personal capacitado y de seleccin, sin tecnologa, sin seguridad
alguna y extremadamente difcil de fiscalizar por el poder Judicial ni otros agentes
pblicos, inclusive de ubicar fsicamente por los usuarios, abogados y dems
interesados en consultar sus protocolos o sus archivos. Todo tipo de riesgos y
desorden en los protocolos notariales. Falta de idoneidad e irregularidades, que
podran elevar el nmero de conflictos sobre el dominio de la propiedad raz". "A
corto plazo se tendran notarios amanuenses, puertas adentro, privados de los
grupos econmicos, empresas, bancos, consultorios de abogados, corredores de
propiedad, etc., sin la independencia que requiere la funcin notarial".
El H. Senador Sr. Adolfo Zaldvar dijo: "Junto con reiterar que apoyar el informe
de la Comisin, debo sealar mi discrepancia con el autor de la iniciativa, en su
esencia y en su fondo, por creer que ella atenta (por decirlo con palabras ms
simples) contra nuestra idiosincrasia y manera de ser".
El H. Senador Sr. Martin: "El proyecto termina con la carrera funcionaria para
llevar a las notaras a los abogados de buena voluntad ...as se reemplaza a
quienes hoy se desempean despus de larga carrera y de prolongado
aprendizaje en uno de los cargos de mayor responsabilidad en la vida jurdica del
pas".
El H Senador Sr. Caldern: "Sin embargo, la solucin propuesta por el
Senador Sr. Piera es muy radical, aunque acorde con su lgica, con su
extremismo de libre mercado...".

465

18. LAS DISPOSICIONES Y ESTIPULACIONES PREVIENDO LA FUTURA

PROPIA INCAPACIDAD ABSOLUTA
RESUMEN
El presente trabajo aborda un aspecto del derecho que en forma muy incipiente
se est desarrollando en algunas legislaciones en que impera el derecho latino.
No ha sido tratado en nuestro sistema legal tanto en el derecho positivo como en
la doctrina. Creo, a mucha honra, haber sido si no el primero en haber planteado
algunas ideas sobre el particular, un casi solitario estudioso de ello.
La legislacin extranjera ha sido ms audaz. E incluso algunos se han
aventurado a tratar este tema estimando que basta para aplicarlo la actual
normativa legal de cada pas.
Hace poco le en una revista del notariado argentino que los actos y registros de
autoproteccin ya estn operando en algunas provincias de la Repblica y con
bastante aceptacin. Con todo, el uso ms generalizado de ello es an muy lento.
As nos lo confirmaron los colegas argentinos Walter Schmidt y Eduardo Ballina en
nuestra Jornada de Estudios en la ciudad de Concepcin, en octubre de 2013.
La doctrina, por otra parte, ha dejado sentado cual es el sentido y alcance de
este asunto y un concepto muy generalizado es aquel que con claridad seala la
revista notarial que tuve en mis manos. As dice que el acto de autoproteccin es
aquel acto jurdico en el cual, "una persona expresa su voluntad anticipadamente,
en previsin de la prdida de su discernimiento o de una disminucin o alteracin
de sus aptitudes psicofsicas permanente o transitoria".
Si hay que dar un nombre a estos actos jurdicos, aunque largo, hemos preferido
llamarlas "Disposiciones y Estipulaciones previendo la propia incapacidad futura".
Para nosotros consisten las "Disposiciones y Estipulaciones previendo la propia
incapacidad futura" en un acto jurdico que debe ser unilateral y otorgado teniendo
como fundamento de ello el principio de la "Autonoma de la Voluntad" que, como
es sabido, nos permite celebrar y otorgar todo tipo de actos jurdicos siempre que
ellos no sea prohibidos o contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres.
Los profesores Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva (ya fallecidos,
pero cuyos pensamientos permanecen plenamente vigentes y de consulta) en su
ya clsica obra sobre las Fuentes de las Obligaciones, nos sealan que "en
materia de contratos, la suprema ley es la voluntad de las partes, ella es la que
dicta el derecho, la que elige la regla jurdica por la cual se van a regir el o los
vnculos que se crean. Los contratos necesitan el acuerdo de voluntades de dos o
ms personas y es este acuerdo de voluntades, salvo ciertas restricciones

466

establecidas por la ley para proteger a los incapaces y en inters pblico o de la

moral, el que determina su alcance, extensin, efectos y duracin.
Esta facultad de las partes para determinar a su entera voluntad y sin ms
restriccin el alcance, efectos y duracin del contrato que celebra, constituye la
autonoma de la voluntad".25
Nos dicen estos autores que este principio, que tuvo su apogeo en el siglo
pasado26comienza hoy a batirse en retirada. Lo cual no deja de ser evidente y en
alguna forma preocupante, si se considera la gran cantidad de contratos
existentes actualmente y que han pasado a contener clusulas de las llamadas
"de adhesin". As, a va de ejemplo, es posible recordar los contratos de seguros
en todos sus tipos, los contratos de mutuo hipotecario, los contratos de suministro
de ciertos servicios, etc.
Decimos que ello es preocupante, pues desaparece la igualdad en la
contratacin, pasando a ser las clusulas contractuales imposiciones de la parte
ms poderosa.
Recuerdo que en nuestras primeras clases de derecho civil en la Universidad,
hace ya bastante tiempo, se nos inculcaba que las clusulas de adhesin casi no
existan. Hoy la realidad nos hace topar con ellas a cada instante.
Para Alessandri y Somarriva una definicin de la autonoma de la voluntad, "es
la libre facultad de los particulares para celebrar el contrato que les plazca y
determinar su contenido y alcance".27
Ya se ha sealado que este principio admite algunas restricciones que
se justifican por s mismas. Hay otras que se justifican por la naturaleza propia de
los contratos. As, no pueden las partes, por ejemplo, alterar aquellas cosas que
son de la esencia de los contratos, o tambin hacer pactos libres en materia de
derecho de familia o sucesorio.
En cuanto a lo que se relaciona a nuestro tema, la doctrina est conteste en
sealar que en los contratos de derecho patrimonial la ley es la voluntad de las
partes, como igualmente lo sealan los autores nombrados.
El acto jurdico que estamos hoy comentando mira hacia nuestro futuro en el
evento que, siendo plenamente capaces hoy, nos veamos expuestos en cualquier
instante de nuestra existencia a ser privados absolutamente de capacidad de
disponer y administrar por un hecho que afecte nuestro intelecto.
Su utilidad aparece de manifiesto.
Sobre todo si pensamos que quien mejor puede disponer del destino de sus
bienes es uno mismo y cuando se es plenamente capaz.
467

Al parecer se requiere slo ponerse de acuerdo y comenzar a otorgar este tipo

de actos jurdicos para ir sentando las bases de un necesario reconocimiento
legislativo. Por lo dems la experiencia y nuestro trnsito en el campo del derecho
nos ensea que casi siempre las leyes responden a necesidades manifiestas de la
sociedad.
---------------INTRODUCCIN
Desarrollemos el tema.
Pero para iniciar este trabajo me veo en la necesidad de rendir un
reconocimiento muy especial a la escribana argentina Nelly Taiana de Brandi
quien es conocida en su pas y en nuestro continente como la precursora de este
tema. Ella ha sido quien nos ha incentivado a su estudio.
En el mes de febrero de 1998 se llev a efecto en el puerto de Veracruz, Mxico,
la VIII Jornada Notarial Iberoamericana. Uno de los temas propuestos a la mesa
de dilogo fue el referente a las "Disposiciones y Estipulaciones para la propia
incapacidad".
La delegacin chilena, al igual que las de los otros pases que asistieron, debi
presentar un trabajo al respecto, el cual est contenido en el estudio que se
entrega en esta oportunidad y para el cual fuimos designados por la Asociacin de
Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales de Chile y que preparamos con
dedicacin.
Comenzamos nuestro estudio en aquella ocasin sealando que debamos
reconocer que no nos haba sido fcil al tomar conocimiento del tema, captar el
sentido y alcance que el involucraba. As fue como al iniciar la bsqueda de
informacin al respecto debimos asumir que estbamos no slo frente a nuestro
desconocimiento del tema, sino que adems debamos hacernos cargo de la
escasa o nula atencin que en el medio jurdico de nuestro pas se le asignaba. Lo
cual, nos dimos cuenta ms adelante, en absoluto significaba un atraso jurdicocultural de nuestro medio, pues la legislacin fornea igualmente desconoce este
asunto.
Al avanzar en la poca literatura que encontramos, (slo de algunos pases,) nos
fue fcil entender las razones que el notariado internacional tena para elegir este
tema como de anlisis. Las disposiciones y estipulaciones para la propia futura
incapacidad absoluta sern, a no dudarlo en el futuro, algo comn en las
relaciones patrimoniales de las personas.
Asumido que nuestra literatura jurdica, hasta donde hemos podido averiguar, no
ha tratado este tema, y que tampoco ha habido jurisprudencia sobre el mismo,
468

debimos necesariamente recurrir a quienes aparecen, para nuestro pensamiento,

como los impulsores de la discusin. Nos referimos a los colegas notarios
argentinos Nelly A. Taiana de Brandi y Luis Rogelio Llorens, quienes ya en el ao
1996 sacaron a luz en Buenos Aires un libro que gentilmente ante nuestra solicitud
nos lo hicieron llegar.
Despus de revisar los trabajos que otras delegaciones presentaron en dicha
Jornada, pudimos tambin comprobar que mucha de la literatura entregada cita en
buena parte a dicho libro, el cual ha sido, entonces, como lo bsico para conocer
la materia.
Ya metidos en el tema y entusiasmados con su contenido, quisimos escuchar la
opinin de distinguidos colegas, notarios, abogados y jueces, quienes sin
excepcin, manifestaron un inusitado inters por conocer los alcances y
proyecciones de lo que se les planteaba. Reconocieron, y esto puede ser una
conclusin anticipada de este trabajo, la nula legislacin existente como la
necesidad de poder llegar algn da a tener un trato legislativo que reconozca
formalmente el derecho a poder estipular y disponer para el caso futuro de
incapacidad absoluta. A lo cual nadie est libre de verse afectado por innmeras
razones.
Algunas de las interrogantes que trataremos de responder en este trabajo y que
son indudablemente las que decidirn sobre el uso y vigencia de las
estipulaciones y disposiciones para la incapacidad propia, son "es posible?", "
cmo"?, "de qu forma"?, "cundo"?, "qu validez tienen"?, etc.
El estudio que presentamos en Mxico en nombre de la delegacin chilena, se
orient fundamentalmente bajo el prisma de nuestra legislacin, aun cuando no
fue posible sustraernos al derecho comparado que se ha preocupado de buscar
nuevas formas jurdicas para orientar y dar solucin a los problemas que la vida
moderna plantea.
EL FUNDAMENTO BSICO DE LA POSIBILIDAD DE DISPONER Y ESTIPULAR PARA LA PROPIA
FUTURA INCAPACIDAD ABSOLUTA
Sin duda que el fundamento jurdico de ello se encuentra en el principio de la
autonoma de la voluntad, que es aquel que nos permite otorgar, pactar, convenir,
celebrar u otorgar todo acto que tenga connotacin jurdica en tanto ello no est
expresamente prohibido por la ley.
Todos los actos que se originan en las disposiciones y estipulaciones para la
propia incapacidad se ubican dentro de la autonoma privada, pues, como dice
Emilio Betti, segn refiere Nelly Taiana, son "actos de autodeterminacin, de
autorregulacin de los intereses propios de los mismos interesados".

469

QU PODEMOS ENCONTRAR AL RESPECTO EN LA LEGISLACIN CIVIL Y/O COMERCIAL

CHILENA
Pensando que tanto nuestro Cdigo Civil como el de Comercio son los ms
apropiados para encontrar en ellos alguna norma que pudiera relacionarse con el
tema en estudio, dirigimos principalmente a ellos nuestro camino. Pero, salvo
normas muy generales como las que informan el principio de la autonoma de la
voluntad, la interpretacin de los contratos, etctera, no fue posible ubicar alguna
disposicin ms directamente relacionada al poder disponer y estipular para el
evento de nuestra propia futura incapacidad.
Y por supuesto que era muy difcil tener la suerte de encontrar algo al respecto
si consideramos la poca en que fue elaborado nuestro Cdigo Civil (ao 1895),
en que no slo las expectativas de vida sino tambin las prcticas y costumbres
distaban mucho de lo que hoy somos testigos. Todo ello sin considerar, adems,
que este tema tan slo es preocupacin de la poca presente.
As, cualquier disquisicin sobre el particular debera ser hecha buscando
interpretar lo que en forma indirecta se refiere a aspectos relacionados a la
cuestin.
Una vez que hayamos aceptado que es posible otorgar actos o celebrar
contratos que nos permitan estipular y disponer para la futura propia incapacidad,
habremos de convenir que no habiendo legislacin aplicable solamente el uso
reiterado, la prctica habitual, y las experiencias que de ello resulten, se nos ir
dando la estructura definitiva que habremos de dar a esta novedosa institucin y al
instrumento que la llegue a contener. Cuando llegue el momento de legislar sobre
el particular, sin duda que la prctica que se haya hecho del tema, su orientacin y
en general toda la problemtica que estar involucrada en su formulacin, sern
una ayuda importante para que la ley no cree una nueva institucin sino que slo
d forma a algo que se ha impuesto por la necesidad de contar con ella y que esta
obedece a una razn de conveniencia social.
Si bien para nuestro ordenamiento civil la costumbre "no constituye derecho sino
en los casos en que la ley se remite a ella", como seala el artculo 2del Cdigo
Civil, no por eso debemos dejar de considerarla ya que, como siempre se ha
dicho, las leyes, en el fondo, no dejan de ser ms que resultados de lo que la vida
diaria de relacin va, sino imponiendo, por lo menos aconsejando en tal o cual
sentido.
Pero a ms de ello, quienes desempeamos la funcin notarial sabemos que
precisamente en ella podemos encontrar un eficaz auxilio que nutre y estimula el
naciente Derecho Notarial.
Tambin en este sentido nuestro derecho comercial se nutre de la costumbre
mercantil, "cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos,
470

generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y

reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por
los juzgados de comercio", segn reza el artculo 4 del Cdigo de Comercio.
Decimos que fundamentalmente el nuevo derecho notarial nos servir para el
implemento de las declaraciones y estipulaciones para la incapacidad
futura, porque las prcticas o usos notariales en nuestro sistema, cuando ha
habido ausencia de norma legal adecuada, han sido de suyo importantes y
decisivas para que en definitiva la cuestin que ellas han contribuido a solucionar
tengan un reconocimiento o bien legislativo o bien reglamentario.
As, en nuestro libro "Derecho Notarial Chileno" hemos sealado que el ejercicio
diario de nuestro quehacer nos ensea a cada instante que por sobre las normas
de derecho positivo afloran una serie de usos y prcticas que van enriqueciendo el
nuevo derecho notarial en primer trmino, y ms tarde, una vez probada la
necesidad y eficiencia de la institucin forman parte incorporada por el legislador
al Derecho Civil o el Comercial, el Tributario, etc.
Por todo ello la costumbre ha llegado a ser una frtil causa para que ciertas
prcticas o usos vayan cubriendo el vaco que la legislacin presenta ante los
diversos y cotidianos requerimientos de la realidad, y puedan tener en algn
instante un reconocimiento legislativo que, adems, regule su alcance y
formalidades.
Con razn respecto de la incidencia de la costumbre dice Betti, "la sancin del
Derecho se presenta como algo aadido y lgicamente posterior, como un
reconocimiento de la autonoma exactamente. En virtud de tal reconocimiento, los
negocios de la vida privada asumen la calidad de negocios jurdicos, y trnanse
instrumentos que el Derecho mismo pone a disposicin de los particulares para
regir sus intereses en la vida de relacin, para dar existencia y desarrollo a las
relaciones entre ellos y, por tanto, permanecen siempre siendo actos de
autonoma privada".
Con todo, debemos admitir que el desconocimiento de las posibilidades de
estipular y disponer, y tambin del alcance prctico que dichas formulaciones
pueden tener y sus beneficios, ha sido el principal obstculo para que hasta la
fecha, (hasta donde sabemos), no se haya requerido a algn notario para el
otorgamiento de escrituras que las contengan. Y por lo mismo no se han dado las
condiciones necesarias para estimar que se ha ido "formando costumbre".
Ya entrando en materia, se nos ocurre que primeramente debemos dilucidar
por qu el hombre de esta poca, tan previsor en muchas cuestiones, no lo ha
sido, sin embargo, para administrar mejor su patrimonio en prevencin de una
futura incapacidad absoluta.

471

Muchas razones pueden haber para ello. Algunas que apuntan al

desconocimiento de la posibilidad legal de estipular, y otras que miran ms hacia
la propia personalidad del individuo.
Respecto del primer punto. Se desconoce por regla general si es posible otorgar
un instrumento, pblico o privado, que contenga disposiciones y estipulaciones
para la incapacidad futura; se ignora si existe legislacin que lo permita, prohba o
limite; tampoco se sabe cul sera la forma instrumental y contractual adecuada
para otorgarlo; ante quin; a quin nombrar como representante, o encargado; qu
nombre dar a esa persona de confianza, etc.
Si en la actualidad un notario es requerido para otorgar un instrumento en que
un interesado desee estipular para lo futuro previendo que en algn momento
pudiera resultar afectado de privacin de voluntad, qu actitud tomara? Se
negara a otorgar dicho instrumento? Si se negare, cul sera su razn dado que
un principio del ejercicio de la funcin notarial es la inexcusabilidad? Si, por el
contrario lo otorgara, cul sera el efecto jurdico de dicha estipulacin?
Hacia ello se dirigir nuestro estudio.
Pero tambin existen, como se ha sealado, otras razones, ms de intimidad de
la persona misma, porque miran a cmo ve l mismo su propio futuro.
Los autores argentinos Taiana de Brandi y Luis R. Llorens son
extraordinariamente claros y precisos en sealar en este punto algunas razones.
As, por ejemplo, mencionan como una posible causa el temor natural que asiste
al ser humano en representarse lo desgraciado que puede tener para l el futuro.
Todos sabemos que nuestra vida tiene un trmino. Sabemos que algn da, en
cualquier momento, este fin llegar. Pero no queremos, o nos asusta, saber cmo
y cundo llegar ese fin.
Por lo mismo, nunca pensamos, o mejor, nunca deseamos detenernos a pensar
en ello.
Esto explicara, del mismo modo y en un aspecto relacionado, por qu un acto
tan importante en el ordenamiento de nuestro patrimonio para despus de
nuestros das como lo es el testamento, no sea un acto jurdico de ejecucin
habitual. Prcticamente el otorgar un testamento es hoy da un acto ms de
excepcin que cotidiano. Todos le reconocen su importancia y efectividad, pero
pocos recurren a l.
Personalmente en mi oficio he comprobado cmo muchas personas de aquellas
acostumbradas a otorgar actos ante notario, cuando concurren paraotorgar su
testamente se muestran nerviosas, con cierto grado de intranquilidad. De seguro

472

porque en ese instante se estn representando el hecho cierto, pero no querido de

la propia muerte.
Si no nos atrevemos a pensar en el trmino de nuestra existencia,
aparece igualmente como difcil que llegue a preocuparnos el hacernos la
representacin que en algn momento, el menos pensado, en cualquier lugar,
nuestra forma de vida pueda verse expuesta a que por causa de sufrir alguna
enfermedad o accidente quedemos privados de voluntad, de la facultad de
discernir y resultar en ese instante incluso impedidos de siquiera preocuparnos por
nosotros mismos y dejados a la buena, o mala, voluntad, cario y preocupacin de
nuestros parientes o amigos ms cercanos.
Resultan, por decirlo de alguna manera, en suspenso tanto nuestro futuro como
personas como adems el de nuestro patrimonio.
Los mandatos que se han otorgado bajo el imperio de la ley vigente quedan slo
como declaraciones de lo que fue nuestro pasado y carentes, desde ese
momento, de toda eficacia siempre y cuando se haya declarado la interdiccin
(artculo 2163, nmero 7, del Cdigo Civil).
Los autores nombrados discurren adems en la posible existencia de otras
causas aparte de la sealada, como por ejemplo el desarrollo de la ciencia y la
tecnologa que han ampliado nuestra media de vida lo que en alguna forma nos
hace pensar en las enfermedades como algo de los dems y no de nosotros, o en
una cura pronta y efectiva. Tambin, piensan ellos, y le asignan en su libro "quizs
la mayor importancia", al debilitamiento paulatino de la familia.
La verdad es que puede haber muchas otras razones, pero preferimos
quedamos con la primera, en "la natural reticencia del ser humano a aceptar las
realidades desgraciadas de la vida, especialmente la muerte y las enfermedades",
como muy claramente lo sealan Nelly Taiana de Brandi y Luis R. Llorens.
Puestas as las cosas pensamos que no hay otra razn de lgica que justifique
esta omisin, porque siendo el Derecho tan fructfero en dar soluciones a los
problemas de la vida cotidiana para evitar conflictos, lo cual por lo dems es su
razn de ser, no ha sido en cambio suficientemente gil para detenerse ante el
planteamiento que nos ocupa. El Derecho lo hacen los hombres, y son ellos los
que sufren esos temores al representarse el propio futuro.
No escapan a ello los filsofos del Derecho, que no han estudiado el tema con la
vehemencia que respecto de otras instancias s lo han hecho. La prueba est en
que al no discutir ellos el punto no ha logrado tampoco inquietar a los legisladores
y hacerles meditar en la conveniencia de dictar normas sobre el particular.
Adems que tampoco la presin ciudadana, inexistente en este caso, pudiera
haberlos llevado a preocuparse del tema.

473

Con todo, planteados ya en la temporalidad nuestra sobre la faz de la tierra y

especialmente de la fragilidad de nuestras condiciones mentales normales,
veamos en qu forma usando nuestra legislacin, podemos enfrentar el asunto
que nos preocupa.
Como una forma de ordenar el estudio quizs es conveniente desarrollarlo
partiendo de dos preguntas bsicas y que al parecer resumen el fondo del
problema.
a) Es legalmente posible para una persona plenamente capaz estipular y
disponer de sus bienes para el evento de una futura incapacidad absoluta?
b) Siendo ello factible, cal es el medio idneo?
Los autores argentinos citados agregan otras interrogantes ms bien
especficas. "Es posible sealar las personas que consideramos hbiles para
atender el manejo de los bienes ante una eventual incapacidad?, es posible
excluir a los parientes inmediatos que no consideramos suficientemente idneos?,
es posible fijarles sus facultades o curso de accin?".
PRIMERA CUESTIN: ES LEGALMENTE POSIBLE?
Sabiendo ya cul es el aspecto que debemos estudiar encontramos que el
primer obstculo que se nos habr de presentar es apuntado precisamente por los
autores argentinos nombrados al sealar en su libro cules son los "pases con
previsiones insuficientes" en el tema y refieren a nuestro pascitando la disposicin
del artculo 2163 numeral sptimo del Cdigo Civil, que dispone que el mandato
termina... "por la interdiccin del uno o del otro", haciendo referencia al mandante
y mandatario.
Es efectiva la existencia de la disposicin sealada, pero no le asignamos ms
limitante que en cuanto se refiere al mandato, y no nos preocupa para el caso de
las disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad futura, pues, como
veremos, no ser ella la legislacin en la cual basaramos nuestra alegacin de
factibilidad de otorgarlas.
Por otra parte, como ms adelante diremos, creemos que la aplicacin de dicha
norma al caso que nos preocupa en determinadas circunstancias puede ser
atacada mediante la alegacin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Por lo dems, la declaracin de interdiccin subsecuente al estado de
incapacidad absoluta del mandante en ningn caso podra contraponerse a
nuestras estipulaciones y disposiciones para el futuro, ya que la existencia de una
no afectara a la otra.

474

QUIN ES AQUEL QUE SE ENCUENTRA EN CONDICIONES DE DISPONER Y ESTIPULAR

PARA SU INCAPACIDAD FUTURA?
Solamente puede encontrarse en esta situacin el sujeto que actualmente se
encuentra en la plenitud de sus facultades mentales y por consiguiente cuenta con
plena capacidad de ejercicio.

LA INCAPACIDAD DE EJERCICIO EN NUESTRA LEGISLACIN POSITIVA

Nunca se imagin siquiera el sabio don Andrs Bello cuando redact nuestro
Cdigo Civil, la eventualidad que hoy da nos preocupa.
Nuestra legislacin a travs de las diversas normas positivas del Cdigo Civil y
referidas a la incapacidad de ejercicio nos remite siempre a la necesidad de
nombramiento de tutor o curador. Es decir, la ley vela por el incapaz cuando ya lo
es, pero no se preocup de establecer medios para que el individuo pudiera
prepararse para el evento de su incapacidad absoluta con la debida anticipacin.
No est, entonces, considerada "la posibilidad de la dictacin" de medidas para
enfrentar la propia futura incapacidad.
Ahora bien, el hecho que esa normativa no exista, crea la imposibilidad de
hacerlo?
Rotundamente pensamos que de ninguna manera.
Es ms, nuestra legislacin civil seala en el artculo 10 del Cdigo del ramo
que, "los actos que la ley prohbe son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto
designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravencin"
A contrario sensu, y esta es una verdad irrefutable, todo lo que la ley no prohbe,
est permitido.
Y no sabemos de la existencia de norma alguna que prohba estipular y disponer
para el futuro en que podamos estar afectos a incapacidad de ejercicio.
Lo que s es preciso e importante determinar es qu efecto, qu validez legal
puede tener la estipulacin que se haga hoy, cuando el da de maana deba
producir algn efecto o resultado.

475

Y aqu es donde cabra la posibilidad de auxiliarnos con nuestro texto

Constitucional segn veremos.
LA CAPACIDAD DE EJERCICIO
De acuerdo a lo que dispone el artculo 1446 del Cdigo Civil chileno, "toda
persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces".
As, la norma general es la capacidad, y la incapacidad la excepcin.
Para establecer las incapacidades la ley atiende a la edad, y la salud mental.
Respecto de esto ltimo, el artculo 456 del Cdigo Civil dice que "el adulto que se
halla en un estado habitual de demencia, deber ser privado de la administracin
de sus bienes, aunque tenga intervalos lcidos".
Para nuestra ley el solo hecho de carecer de voluntad, o no poder expresarla
priva a esa persona de capacidad de ejercicio.
Por ello el artculo 1447 del mismo Cdigo sanciona que: "son absolutamente
incapaces los dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a
entender por escrito" Contina este artculo diciendo que, "sus actos no producen
ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin".
A. EL DEMENTE
Dos son los conceptos que entrega la disposicin del artculo 1447 del Cdigo
Civil y que son relacionados al tema de la incapacidad de ejercicio: el "demente", y
el "sordomudo que no puede darse a entender por escrito".
Estas personas son absolutamente incapaces de ejercicio y como se ha
sealado, sus actos no producen ni aun obligaciones naturales. Recordemos al
respecto que las obligaciones naturales son aquellas que no confieren derecho
para exigir su cumplimiento, pero que una vez cumplidas autorizan a retener lo
que se ha dado o pagado en razn de ellas (artculo 1470, Cdigo Civil).
Como se observa, respecto de los incapaces absolutos la ley es ms drstica
para sancionar a quien ha querido celebrar con ellos algn acto o contrato.
Quin es "demente"?
El trmino "demente", o "loco", como en algunas otras disposiciones lo seala
el Cdigo Civil (por ejemplo, el artculo 459, inciso 3), no tiene en nuestra poca
la significacin que se le asignaba en el tiempo de la redaccin del Cdigo.
Sin embargo, aplicando la norma de interpretacin que otorga el artculo 21 del
mismo cuero legal, es necesario entender que el legislador la tom en un sentido
476

genrico de toda enfermedad o anomala squica que produzca en el sujeto una

privacin o ausencia de la voluntad en trminos tales que este no pueda
manifestar en forma intelegible sus deseos o intenciones.
Nuestro Cdigo Penal tambin emplea expresiones similares en el
artculo 10, nmero 1, cuando seala que est exento de responsabilidad criminal
el "loco o demente".
En este sentido Eduardo Novoa M. dice que: "dentro de la terminologa en uso a
la poca en que se dict el Cdigo Penal, las expresiones 'loco o
demente' designaban a las personas que han perdido el juicio o que carecen de l
o lo que es igual, para expresarnos en trminos ms prximos al vocabulario
actual, a las personas que padecen de una grave alteracin mental, de carcter
permanente, de ndole morbosa, bastante para impedirle la adaptacin al
ambiente social corriente".
Por su parte el profesor Raimundo del Ro, enseaba en sus clases que el
alcance que se debe dar a los trminos loco o demente es el de comprender "a
todas las enfermedades mentales existentes y susceptibles de existir, es decir,
aquellas anomalas squicas que de acuerdo con los principios de la escuela
clsica impiden el normal funcionamiento del entendimiento o privan a la voluntad
de su libre determinacin".
Del mismo modo, Barros Errzuriz, seala que con la palabra demente se
comprende a todos aquellos estados en que puede encontrarse una persona
privada de razn.
Avelino Len dice que la ley al emplear el trmino "demente" no se ha referido
"slo a los que denomina tales la medicina legal moderna, sino a todos los que
estn privados de razn o que tengan sus facultades mentales substancialmente
alteradas".
As, debemos entonces concluir que al emplear el trmino "demente" o "loco",
nos estamos refiriendo a aquella persona privada de voluntad en trminos tales
que carece en forma total de discernimiento, por lo que no puede ejecutar ni
celebrar acto jurdico vlido alguno. Su voluntad es inexistente.
El estado de demencia
El estado de demencia se caracteriza por la total privacin de las facultades
mentales normales. Es decir, el sujeto afecto a dicho diagnstico se encuentra
absolutamente privado de voluntad y no puede, por lo mismo, discernir. Las
facultades intelectuales no existen.

477

Una persona cualquiera puede llegar a ese estado ya sea por causas naturales,
como el envejecimiento cerebral por razn de edad avanzada, o por causas de
accidentes ocurridos durante el transcurso de la vida.
Tambin es posible que cualquier persona nazca con alteraciones cerebrales
que llegada a la mayora de edad le privarn de voluntad y discernimiento en
trminos tales que su estado de incapacidad absoluta por razn de la minoridad se
prolongue en forma definitiva.
No cabe duda alguna que para nuestro trabajo no interesa aquel ser que naci
enfermo y que nunca lleg a gozar de voluntad, como tampoco el que habiendo
nacido sano posteriormente, antes de llevar a tener discernimiento o plena
capacidad sufri un accidente o enfermedad que lo afect en trminos de
incapacitarlo.
En cambio s tiene relevancia aquella persona que "adquiri" el estado de
"demencia" con posterioridad a su poca de plena capacidad. Es decir, que
durante un tiempo fue plenamente capaz y ms tarde por causa de
una enfermedad o accidente lleg a ser "demente", siguiendo los trminos de la
ley, o sordomudo que no puede darse a entender por escrito.
Y aqu aparece el inters del tema de nuestro trabajo.
Porque como se ha sealado, al presente no ha habido preocupacin por buscar
una solucin para que cualquier persona, anticipndose a una situacin de
privacin de voluntad, pudiera disponer y estipular sobre el destino de su
patrimonio para el futuro.
Aparece as como un contrasentido que un hombre capaz de ejercicio, dueo
absoluto de sus bienes, con todos los atributos que respecto de ellos le entrega el
dominio, es decir, con plenas facultades de administracin, uso, goce y
disposicin, no pueda seguir disfrutndolos o aprovecharse de ellos durante su
vida futura y de la forma como l mismo lo ha querido por causa de su estado de
"irracionalidad".
Sin embargo, de no tener toda persona en su estado de plena capacidad
de ejercicio limitacin alguna para disponer actualmente en favor de terceros
(enajenando, gravando, donando, etc.,) por qu no reconocerle derecho para
estipular y disponer hoy el destino de su patrimonio hacia el futuro si llegare a caer
en un estado de incapacidad? O, puesto de otro modo, si al no haber fallecido no
existe derecho alguno por parte de los eventuales herederos a asumir dominio?
A ttulo de qu se le podra desconocer un derecho que aparece no slo de
justicia, sino adems de aplicacin prctica de su derecho de propiedad?

478

No resulta atentatorio al derecho constitucional el poder libremente disponer de

nuestros bienes, sin ms limitacin que la que la ley impone como reiteraremos
ms adelante?
No podra siquiera esgrimirse como argumento un posible perjuicio o afectacin
en sus intereses que pudieren invocar aquellos que al momento de la incapacidad
aparecen como eventuales futuros herederos, puesto que el inters cierto de ellos
nace en el momento preciso en que la persona expira. Lo cual no ha ocurrido.
La verdad es que no hay hoy da razn alguna, ni de lgica ni de texto, que sera
evidentemente lo nico que podra impedir a toda persona estipular y disponer de
sus bienes para el futuro.
Ya hicimos una referencia a nuestro texto constitucional. Y pensamos no estar
errados cuando interpretamos favorablemente para la legalidad de las
estipulaciones y disposiciones futuras, el texto del artculo 19, nmero 24.
El artculo 19 seala que: "La Constitucin asegura a todas las personas:...", y el
nmero 24, en el inciso segundo, dispone que: "Slo la ley puede establecer el
modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones
y obligaciones que deriven de su funcin social". Ms adelante, en el inciso tercero
dice que: "Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien
sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio,
sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin...".
As, interpretando el lgico sentido de la disposicin citada parcialmente, cabe
concluir que la Carta Fundamental es precisa en reconocer al titular del dominio el
pleno derecho para gozar y disponer de la propiedad, no fijando como lmite a
dicho ejercicio ms causas que las que indica.
Por ello es preciso concluir que no habiendo una norma expresa que impida a
toda persona disponer y estipular sobre sus bienes para el futuro, es
perfectamente vlido cualquier acto jurdico que se pueda otorgar, y bajo la forma
que este asuma.
Si no se encuentra el encuadre jurdico exacto dentro de lo que actualmente
conocemos, tampoco ello puede ser un impedimento, pues bien sabido es que no
slo son actos o contratos validados por la ley aquellos que ya tienen un nombre y
trato legislativo o reglamentario apropiado, sino tambin aquellos que la doctrina
reconoce como "innominados". Estos, mientras no contengan disposiciones o
estipulaciones contrarias a derecho pueden ciertamente producir consecuencias
jurdicas.
De esta forma, a nuestro juicio amparado en lo que la Constitucin Poltica del
Estado seala, quien hoy es una persona absolutamente sana en su capacidad
intelectual, puede legtima y legalmente disponer y estipular sobre su patrimonio
479

para la eventualidad de su futura incapacidad. Simplemente est ejerciendo un

derecho que la Carta Fundamental le reconoce y uno de los atributos del dominio.
Y adems de los argumentos de corte legal esgrimidos creemos que puede
sealarse otro de tipo ms domstico.
Por qu impedir que una persona sana, plenamente capaz de ejercicio y
absolutamente consciente de sus derechos y obligaciones pueda confiar en un
tercero como depositario de sus inquietudes futuras?
Quien dispone y estipula para su futura eventual incapacidad absoluta toma en
consideracin varios factores respecto de qu pretende, siendo importantes: la
idoneidad, moralidad y responsabilidad de aquel en quien confa; el grado de
vinculacin y afecto que en ese momento lo liga con sus familiares, amistades y
relaciones; los compromisos que a la fecha pueda haber asumido, ya sea en sus
relaciones netamente comerciales, como familiares, de amistad y sociales en
general; la cuanta de su patrimonio, etctera.
Conociendo esta persona su real y exacta situacin, quin mejor que l puede
disponer de lo suyo para el evento que nos preocupa?
Nuestra primera conclusin
La Constitucin Poltica del Estado asegura a toda persona la libre disposicin
de sus bienes, sin ms limitacin que la que las leyes impongan.
Nuestro sistema legislativo no prohbe ni impide la estipulacin y disposicin de
toda persona sobre su patrimonio para el evento de la futura incapacidad de
ejercicio.
Segunda Cuestin. Cmo estipular y disponer?
Esta es la segunda interrogante que debemos contestar.
Problemas coetneos a la estipulacin a resolver
Puestos en la idea que ha quedado fuera de toda duda y discusin la posibilidad
de estipular y disponer para la futura incapacidad, nos aparecen ahora las
siguientes cuestiones ms principales que habr que resolver:
1. Forma instrumental que debe asumir este acto jurdico;
2. Forma contractual que debe asumir;
3. Comprobacin del estado de sanidad mental del estipulante;

480

4. Comprobacin del estado de insanidad mental del estipulante;

5. Forma de actuar del mandatario o del confidente y control de su actuacin;
6. Persona a quin se puede designar.
Veamos cada situacin por separado.
1. Forma instrumental que debe asumir el acto jurdico
No dudamos en sealar que el acto jurdico que al efecto se otorgue debe
asumir la forma de la escritura pblica.
Es conocida no slo la utilidad manifiesta de ella, sino adems de los
resguardos, formalidades y solemnidades a que est afecta. Ello contribuye a
considerarla como el instrumento adecuado al fin de la prueba de su existencia,
otorgamiento, contenido, etctera.
Siendo la escritura pblica un instrumento con una reglamentacin especfica y
a veces bastante casuista en nuestro Cdigo Orgnico de Tribunales, quizs si
dada la naturaleza del acto que contendr debiera estar revestida adems, al igual
que el testamento, por ejemplo, de algunas otras formalidades o solemnidades
que le dieran una connotacin especial.
Pero antes de sealar las que creemos pueden ser ms adecuadas, es
importante reiterar en este momento la norma del artculo 404 de nuestro Cdigo
Orgnico de Tribunales, en cuanto exige que las "escrituras pblicas deben
escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso...".
Dada la naturaleza y proyeccin en el tiempo que tendr una escritura que
contenga un acto o contrato de este tipo es indudable que su contenido debe ser
de una claridad tal que no resista la mnima interpretacin, lo cual, por lo dems,
no correspondera hacer al encargado, confidente o con la denominacin que se le
asigne.
La redaccin de las clusulas debe ser precisa, sin ambigedad y perfectamente
entendibles por cualquiera, aun, pensamos, el menos letrado.
En cuanto a otras formalidades o solemnidades se nos ocurren algunas como:
certificacin notarial acerca de encontrarse el actuante con sus facultades
mentales normales y la concurrencia asertiva en el mismo sentido de al menos
dos testigos, conocidos de aquel; la hora en que se suscribe el instrumento; la
lectura de l al otorgante por el notario, antes de la firma, sin perjuicio de la propia
del otorgante; la confidencialidad de la actuacin en forma similar a la que reviste
el otorgamiento de testamentos cerrados. En fin toda otra circunstancia que
permita dar al acto una caracterstica especial.
481

2. Forma contractual que debe asumir el acto jurdico

Sabemos que una de las formas de clasificacin que pueden asumir los
contratos es la de nominados e innominados, segn si ellos tienen o no nombre
propio y reglamentacin adecuada.
De acuerdo a la doctrina, es nominado aquel que no slo tiene nombre propio
sino que adems la ley misma lo reglamenta. Como lo han sealado Alessandri y
Somarriva, ms que la denominacin legal es la reglamentacin por la ley la que
sirve para designar a un contrato como nominado o innominado.
Los contratos innominados, que son los no reglamentados por la ley, pueden ser
celebrados absolutamente por los interesados en su otorgamiento y con plena
libertad. Ello a virtud del denominado principio de la "autonoma de la voluntad",
que autoriza para pactar cualquier contrato, cualquiera que sea su naturaleza,
siempre que en su otorgamiento se respeten el orden pblico, la moral y las
buenas costumbres. Lo que equivale a decir que son tantos como la ocurrencia
humana pueda idear.
Forma de contrato nominado
Aun cuando al mandato le cabe la aparente limitacin a que se refiere el artculo
2163, nmero 7, del Cdigo Civil, pensamos que dentro de loscontratos
nominados es esta la forma ms adecuada de cmo configurar las estipulaciones
y disposiciones para la incapacidad futura.
Parece ser la ms apropiada puesto que si bien como hemos sealado no es
imprescindible recurrir a un contrato nominado, en la prctica la normativa que rige
al mandato asegura una cautela de los intereses del mandante. As, por
ejemplo, estn las obligaciones que asuma el mandatario, sus responsabilidades,
la rendicin de cuentas, la terminacin, etc.
Sin embargo, por sobre aquellas normas cautelares que previene el Cdigo
Civil, la prudencia aconseja que el acto jurdico contenga lo ms claramente
posible las estipulaciones y disposiciones que interesan al otorgante.
Es tan importante una buena redaccin de las estipulaciones y disposiciones del
actuante, pues como ya sealamos, nadie, ni siquiera un tribunal, podra entrar a
interpretar el sentido y alcance de ellas.
En este contexto podemos concluir que una disposicin o estipulacin ambigua,
imprecisa, no clara, debiera ser sancionada como no escrita.
En cuando al mandatario, este debe comparecer aceptando el encargo
y comprometerse al fiel, correcto y eficaz desempeo.

482

Dado lo que se ha expresado en cuanto a las caractersticas propias que tendra

este mandato, es preciso sealar que no cabra aqu un mandato de los que
actualmente nuestra prctica conoce como "mandato general", en que el
mandante en forma amplia confiere poder al mandatario para, por ejemplo,
"vender, ceder y transferir bienes muebles o inmuebles". Estipulada una clusula
en dicha forma, actualmente un mandatario toma cualquier bien del mandante y lo
vende. Para nuestro gusto no tendra aplicacin en el caso de las disposiciones y
estipulaciones para la propia futura incapacidad una clusula tan vaga como la
sealada. Tampoco cabra alguna disposicin como aquella de los llamados
"albaceas fiduciarios".
Por el contrario, estimamos que un mandato tan sui generis debiera ser ms
bien especfico, y contener clusulas como, por ejemplo: "dispongo que mi
automvil marca ... modelo ... ao ... motor ... etc., sea vendido en una suma no
inferior a ..."; o bien "mi mandatario deber enajenar mi propiedad ubicada en ...,
conocida con el nombre de ... inscrita en el registro de Propiedades del
Conservador de Bienes Races de ... a fojas ... nmero ... correspondiente al ao
...". Luego de hecha la estipulacin debiera seguir la destinacin. Y as debiera
decirse: "Deseo que con el producto de la venta se puedan pagar tales o cuales
deudas, tales o cuales inversiones", etc.
La limitante a esta forma de estipulacin la da el sealado artculo 2163, nmero
7, del C. Civil, aun cuando, como se ha dicho, no impide ello alguna alegacin a
ese respecto de una inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Forma de contrato innominado
Por otro lado, otra forma como otorgar este tipo de acto jurdico es la del
contrato innominado, pactado libremente en virtud del principio de la autonoma de
la voluntad.
Este principio, que si bien muchos actualmente cuestionan en su vigencia, aun
cuando no en su validez, dada la gran importancia que han ido asumiendo los
contratos "de adhesin", que prcticamente lo anulan, pues una de las partes, si
desea contratar slo debe acatar las estipulaciones del contrario, mantiene, sin
embargo, su plena aplicacin en aquellos pactos que celebren los simples
particulares.
A propsito, nos viene a la memoria la defensa que de este principio hace el
jurista espaol Manuel Alonso Martnez, quien seala: "He condenado siempre
con energa el empeo en aprisionar la libertad humana en unas cuntas reglas
preestablecidas en la ley. Son vlidas y dignas de respeto cuantas combinaciones
invente el inters privado con tal que no sean contrarias a la moral y buenas
costumbres, quepan o no en las clasificaciones siempre estrechas e insuficientes
del legislador. Lo de menos es que los pactos y estipulaciones de los ciudadanos
estn de antemano clasificados y tengan un nombre tcnico en el Cdigo. No hay
quien pueda prever todas las combinaciones que es capaz de crear el ingenio
483

humano estimulado por el aguijn de la necesidad y del inters. En nuestro tiempo

se han descubierto formas de asociacin antes desconocidas, contratos
mercantiles y manifestaciones del crdito ignoradas de nuestros abuelos y aun de
nuestros padres. Y hemos de rechazarlos porque en los Cdigos les falte el
nombre de bautismo o porque no se acomoden a sus clasificaciones artificiosas,
interventoras y arbitrarias? No. La tutela del Estado no puede llegar hasta obligar a
los ciudadanos a que en sus convenciones se salgan del patrn que les ofrezca la
ley".
La autonoma de la voluntad nos seala que en materia contractual la voluntad
de las partes es soberana.
Es posible pactar de esta forma porque en esta materia estamos refirindonos a
cuestiones de ndole netamente patrimonial, asuntos en que la aplicacin del
principio tiene plena vigencia. No ocurrira lo mismo si se pretendiera invadir el
campo de las relaciones de familia, en que hay normas de orden pblico que se
sobreponen a la libre voluntad particular.
Aparte de las limitaciones antes sealadas en cuanto al apego a la ley, a la
moral y las buenas costumbres, los contratos innominados se rigen por algunas
reglas como: a) las generales de todo acto jurdico y que son bien conocidas por
cada uno; b) las propias estipulaciones de las partes; y c) la aplicacin analgica
de las reglas de contratos nominados semejantes cuando la modalidad especial
del contrato innominado lo permita.
De acuerdo a lo que sealamos, y cuidando en este caso que el contrato que se
otorgue no asuma la forma de un mandato, creemos tambin perfectamente
posible disponer y estipular para el caso de futura incapacidad.
El contrato que al efecto se otorgue debe, del mismo modo, cumplir con las
exigencias de claridad y concisin en los trminos que se han dicho ms arriba, y
ser detallado en lo que se quiere estipular y disponer. En este sentido rigen las
mismas prevenciones antes dichas.
Debemos insistir en que la redaccin que se d al contrato generado por la
autonoma de la voluntad debe ser concebido en forma tal que no importe la
celebracin de un mandato en los trminos que los regula tanto el Cdigo Civil
como el Cdigo de Comercio. Este aspecto es importante, pues pensamos que en
este evento, a su respecto, no podra tener aplicacin la norma especfica para el
mandato del artculo 2163 del Cdigo Civil. Con ello podremos evitar entrar en la
discusin si la declaracin de interdiccin que se pudiera provocar dara por
terminado el mandato y arrastrar las estipulaciones y disposiciones para futuro que
el mandato contiene, o atacar por la va de la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.
Al contrato innominado, al no estar reglamentado, no podra pretenderse que
tambin terminara por la declaracin de interdiccin.
484

Declaracin unilateral
Indudablemente que las disposiciones y estipulaciones para la propia
incapacidad tienen un carcter unilateral. La declaracin y estipulacin no
requieren de la presencia asertiva de nadie ms que el propio otorgante, y que, sin
embargo, tiene una caracterstica propia: vincula, aun cuando en forma muy sui
generis, al declarante con aquel a quien designa como ejecutor de sus
intenciones.
3. Comprobacin del estado de sanidad mental del estipulante u otorgante
Hay quienes piensan que el notario es soberano en la apreciacin del
comportamiento del compareciente ante l y que su juicio va a ser siempre
imparcial, exacto, y que nunca va a prestarse para favorecer una situacin que no
se ajuste a la realidad. Por ello, estiman, basta con que el notario acredite la
circunstancia de encontrarse el otorgante en su sano y entero juicio.
Sin embargo y buscando la transparencia de la actuacin, no es desaconsejable
la agregacin a la escritura de una certificacin al respecto otorgada por al menos
un mdico, de preferencia especialista.
Pensamos en ello como una forma de preconstituir una prueba que, de no
mediar la constancia del especialista, puede resultar de cierta dificultad.
Precisamente por el carcter no tcnico que asume el atestado del notario.
4. Comprobacin posterior del estado de insanidad mental del estipulante
Ahora bien, llegado el momento en que el estipulante haya llegado al estado
previsto de insanidad mental y por consecuencia, haberse convertido en un
absolutamente incapaz, cmo habra que hacerlo para que el "confidente",
(preferimos darle este nombre para no encasillarnos dentro del esquema del
mandato si se opta por el contrato innominado, y adems porque indudablemente
que su gestin tendr mucho de confidencia aun cuando sea expresa) asumiera el
cargo?
Esto es importante puesto que no podra asumir o desempear la gestin sino
tan slo una vez que la incapacidad sea declarada o reconocida.
Ocurrido el evento, quien habr de desempearse como el confidente debera
requerir la certificacin mdica de profesionales, lo cual tambin puede estar
contenido como exigencia en el contrato que se haya otorgado, circunstancia de
previsin del otorgante.

485

5. Pero, cmo asume el cargo?, En qu momento?

Esta es una etapa importante en el desarrollo de la cuestin y slo debemos,
nuevamente, echar a volar la imaginacin buscando el medio ms adecuado.
Lo ms importante a considerar en este momento es que la claridad de la
actuacin, su transparencia, necesita de la certeza que debe presidir toda
actuacin extrajudicial para su validez y aceptacin por los terceros.
Podra, por ejemplo, concurrir el confidente o mandatario ante un tribunal y
solicitar le sea tomado juramento de fiel y dedicado desempeo como ocurre en
otras situaciones?
Por qu no podra dejar estipulado el otorgante en la escritura pblica
respectiva la forma cmo debera hacerse la asuncin al desempeo del cargo?
Por qu no jurar y aceptar el cargo ante el mismo notario ante quien se otorg
el contrato?
Coetneo al juramento y asuncin al cargo como una forma de dar mayor
claridad y transparencia a la gestin el mandatario o confidente debiera, si no se le
ha establecido en la escritura respectiva, levantar un inventario sobre el patrimonio
del otorgante, y especficamente sobre aquellos bienes respecto de los cuales se
le ha instruido. Y este inventario debiera no slo ser una simple y exhaustiva
enumeracin de los bienes, sino adems contener su estado, calidad y valor
estimativo de realizacin.
6. Forma de actuar del confidente y control de su actuacin
Aquel en quien el incapacitado ha confiado debe actuar con estricto celo y
apego a las instrucciones que ste le entreg. Por ello, debemos reiterar lo antes
sealado en el sentido de ser la escritura clara y precisa en su contenido.
Como una norma general acerca de la forma de actuar del confidente o el
mandatario reiteramos lo sealado hace un rato. Si por ejemplo, el otorgante no
encarg la venta de determinado bien, en forma expresa y detallada, incluyendo
precio y forma de pago, o las condiciones de establecerlo, no podra el mandatario
o confidente entrar a enajenar ninguno. Del mismo modo no podra entrar a
distribuir el producto de la venta autorizada en forma arbitraria, sino con sujecin
estricta a las directrices entregadas.
Ello implica que en ningn caso el mandatario o confidente debera entender y
tomar su gestin como abierta a cualquier actuacin arbitraria de su parte. Slo
tendra aplicacin para el eficaz actuar suyo aquello que en forma detallada,
precisa, hubiera estipulado y dispuesto el otorgante.

486

En cuanto al control de la actuacin del confidente, es indudable que tambin

ella debiera estar sujeta a una fiscalizacin. De esta forma se sigue el principio de
vigilancia que establece toda la legislacin aplicable a quienes cuidan o
administran patrimonios de incapaces.
En el caso que nos ocupa debiera ser tambin esta una preocupacin del
otorgante y fijar en el contrato la forma y medios de control. La solicitud se hara
conforme el artculo 680 nmero 8 del Cdigo de Procedimiento Civil, que seala
que el procedimiento sumario se aplicar, "a los juicios en que se persiga
nicamente la declaracin impuesta por la ley o el contrato, de rendir una cuenta,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 696".
Podra realizar esta gestin cualquier interesado.
7. Persona a quien se puede designar como confidente en la escritura
Tambin un aspecto de la cuestin que conviene detenerse a analizar, es quin
puede ser sujeto de la designacin de mandatario, confidente, o como quiera
llamrsele.
Puede ser cualquier persona que goce de la confianza del otorgante?
Debera ser ms apropiado que la designacin se efectuara de entre aquellas
personas a las cuales la ley civil reconoce un mejor derecho para asumir curatela?
Si pensamos que el argumento ms importante para nosotros en el sentido de
posibilitar el otorgamiento de estipulaciones y disposiciones para la futura
incapacidad es la autonoma de la voluntad, no hay duda que en este caso, tanto
como contrato nominado como innominado, ser el propio otorgante quien decidir
en uno u otro sentido.
Adems, si bien la ley prefiere a ciertos parientes, la verdad es que ello es
excluyente en el caso de la guarda legtima del hijo (artculo 367, del Cdigo Civil y
artculo 29, de la Ley N 7.163 sobre Adopcin).
Por lo dems, cuando el otorgante decide celebrar el acto jurdico que le
interesa, que va a ser algo ms que de ejercicio de exclusiva confianza sino,
diremos de ntima confianza, indudablemente que habr de preferir para el cargo a
aquellas personas, parientes o no, que le son ms cercanas, fieles y conocedoras
de sus deseos, aun los ms personales. Y esto pudiera llegar a excluir a alguno de
los parientes ms cercanos. Adems que el grado de parentesco que pueda tener
el estipulante con alguno de sus seres ms cercanos no es tampoco certeza ni
garanta de lealtad, cario o entendimiento.
Situacin que plantea el art. 2163 nmero 7 del Cdigo Civil

487

Asumido que una forma contractual de estipular y disponer para el futuro sea la
del mandato, el artculo 2163, nmero 7, del Cdigo Civil nos plantea un problema
aparentemente insalvable para la supervivencia del uso de este medio jurdico, y a
lo que ya nos hemos referido.
En este caso, de acuerdo a la clara cita legal, no habra ms que hacer una vez
que algn interesado obtuviera la declaracin de interdiccin del incapacitado.
Mientras alguien no obtuviera la declaracin de interdiccin la actuacin del
mandatario sera absolutamente vlida.
Una vez declarada la interdiccin, qu ocurre con la actuacin del mandatario a
quien se estipul para la incapacidad futura?
Somos de la opinin que el problema admite dos situaciones bien diferentes.
La primera, respecto de aquellas disposiciones y estipulaciones para la futura
propia incapacidad que en forma clara y precisa el mandante hubiere entregado al
mandatario. La segunda, respecto de aquellos bienes o situaciones que no fueron
considerados como objeto de encargo para el mandatario.
A nuestro parecer la declaracin de interdiccin no podra afectar al mandato en
aquella parte del patrimonio que hubiere sido incluido expresamente en las
estipulaciones o disposiciones a futuro.
En cambio, s lo extinguira en todo aquello cuanto no se hubiere estipulado o
dispuesto. Dicho de otro modo, si se encarg como disposicin para futuro la
venta de tal propiedad, este mandato no se vera afectado por la declaracin de
interdiccin. En cambio, s quedara afecto respecto de lo que el mandante nada
dijo.
Aqu radica tambin, segn podemos observar, lo antes sealado en cuanto a la
necesidad de estipulaciones muy precisas y determinadas.
En qu basamos nuestra pretensin de validez del mandato por sobre la
declaracin de interdiccin?
En lo ya tambin antes sealado, del claro tenor y sentido de la norma del
artculo 19, nmero 24, de la Constitucin Poltica.
Es decir, si el mandante, mientras fue persona plenamente capaz, dispuso y
estipul concreta y determinadamente sobre ciertos bienes de su patrimonio,
sobre ellos ejerci en ese momento el derecho o garanta constitucional de
"disponer" de bienes de su dominio.
No cabe duda alguna que siendo plenamente capaz de ejercicio era
hbil tambin para ejecutar actos de disposicin, aun cuando esa disposicin no
488

fuera de efecto inmediato. La nica e importante diferencia con un acto de

disposicin o estipulacin para futuro es, como el mismo nombre lo seala, que
esta es para producir plenos efectos en un tiempo ms adelante. Y respecto de
ello no existe ley alguna que impida actuar.
El recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
Si alguien pretendiera desconocer la validez de las estipulaciones y
disposiciones para la propia futura incapacidad, nos asiste la posibilidad de
impugnar la aplicacin a este caso de la norma del artculo 2163 por la va de
obtener declaracin de inaplicable por inconstitucional dicho artculo en su nmero
7.
El artculo 80 de la Constitucin Poltica del Estado seala que: "La Corte
Suprema, de oficio o a peticin de parte, en las materias de que conozca, o que le
fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestin que se siga ante otro
tribunal, podr declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto
legal contrario a la Constitucin. Este recurso podr deducirse en cualquier estado
de la gestin, pudiendo la Corte ordenar la suspensin del procedimiento".
Y no podra decirse lo mismo respecto de la norma del artculo 456 del Cdigo
Civil en cuanto seala que: "el adulto que se halla en un estado habitual de
demencia deber ser privado de la administracin de sus bienes aunque tenga
intervalos lcidos", si esta persona en estado de plena capacidad hubiere tambin
dispuesto para futuro?
Es claro que en este caso, como en el anterior de la declaracin de interdiccin,
no se ataca la designacin de curador como consecuencia del estado habitual de
demencia, ni en el otro caso la designacin de curador o la declaracin de
interdiccin del mandante incapacitado, sino que lo que se defiende es el
reconocer el derecho del mandante a poder disponer de lo suyo sin limitacin en
cuanto al tiempo en que sus disposiciones podrn tener efecto.
Sin embargo, pensamos que la declaracin de interdiccin es siempre desde
todo punto de vista justificable y necesaria, pues nuestra alegacin de vigencia de
las estipulaciones y disposiciones para el futuro se refiere a aquellas situaciones
que el ahora incapacitado haya previsto en su estado de normalidad volitiva.
Como es absolutamente imposible que el otorgante pudiere prever con quizs
cunta anticipacin todas las situaciones que podran ocurrir despus de su
incapacidad, todas aquellas no cubiertas con la estipulacin y disposicin deben
quedar al amparo de la actuacin de un curador.
B) SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER POR ESCRITO
Nota: A tener en cuenta. El siguiente texto fue escrito antes de la modificacin
al Cdigo Civil respecto a la capacidad de estas personas para celebrar contratos.
489

Este punto est tratado en el captulo que sigue por lo cual deber atenerse el
lector a ello).
Distinta es, en cambio, la situacin del sordomudo que no puede darse
a entender por escrito, aun cuando cabra distinguir dos situaciones diferentes. La
primera, cuando la persona ha sido capaz de ejercicio y ha llegado a este estado
de incapacidad por alguna enfermedad o accidente sobreviniente. La segunda,
cuando ha estado en esa situacin de enfermedad desde que lleg a la edad en
que una persona normal pasa a ser plenamente capaz.
Para la primera situacin estimamos como lgico aplicar los mismos argumentos
dados en el caso del que lleg a ser "demente" y que estn expuestos
precedentemente.
En el segundo caso, esto es cuando la persona nunca ha llegado a poder
expresarse, la situacin es clara: el artculo 342 del Cdigo Civil dice que estn
"sujetos a curadura general".
Persona que lleg a estado de sordomudez y que no puede darse a entender
por escrito
El sujeto afecto a esta incapacidad lleg a este estado por consecuencias de
una enfermedad o accidente que no necesariamente lo transform en "demente".
Si esta persona fue previsora de su incapacidad y dispuso y estipul en la forma
que lo habra hecho el que ahora es "demente", cabra aqu aplicar las mismas
consideraciones antes dichas.
La norma del artculo 342 del Cdigo Civil
Esta norma legal previene que, "estn sujetos a curadura general... los que por
prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar su bienes;
y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito".
Esta disposicin aparece a primera vista poniendo un lmite a nuestra pretensin
de qu es posible estipular y disponer para la futura incapacidad.
Sin embargo, reiteramos aqu nuestra posicin en el sentido que es posible
hacer prevalecer el acto jurdico de estipulacin y disposicin otorgado antes por
razn de la norma del artculo 19, nmero 24, de la Constitucin Poltica del
Estado.
Conclusin general
De todo lo dicho fluye que en nuestra legislacin, al igual que en la de la gran
mayora de los pases, no se ha pensado an en dar una solucin alproblema que
490

nos interesa. Es ms, ni siquiera nuestro legislador se ha puesto en el caso de la

ocurrencia futura de la incapacidad. Toda la legislacin se ha preparado cuidando
al incapaz en su estado ya de inhabilidad, pero no se elabor para que esta
persona pudiera dictar las normas que van a velar por su propia proteccin.
Sin embargo, el objeto de nuestro estudio no es dejar establecida la existencia
de esta situacin negativa, sino hurgar en la posible solucin que se pueda dar al
problema que ahora conocemos existe.
Las posibles soluciones que se han esbozado, aun cuando dentro de un marco
legal mnimo, y quizs para algunos casi escapndose de l, pretenden demostrar
que a pesar de las limitaciones legales es posible encontrar una va de escape a la
inquietud. Por lo dems, como ya hemos sealado, una declaracin de interdiccin
o la actuacin de un curador, no tendran por qu ser obstculo para la vigencia de
las estipulaciones y disposiciones a futuro, y estas para lo otro, pues, a nuestro
juicio, cada una tendra aplicacin en mbitos diferentes: lo previsto por el ahora
incapaz y en lo no previsto por l.
Si el legislador buscara una solucin jurdica, enhorabuena. Pero mientras
aquello no ocurra, nuestro intento debe ir por otro lado.
Discurrido que los medios pensados sean el mandato o el contrato innominado,
siempre habr de emerger como nico medio idneo a tal fin: la escritura pblica.
Ella deber, de todos modos, estar revestida de condiciones o formalidades
especiales.
Aparte de la claridad de los trminos que se empleen, debe preocuparse el
redactor del contrato, sea el abogado asesor del compareciente, o el propio
notario, de estipular la forma de asuncin al desempeo del cargo, la forma de
cmo vigilar la administracin por el que hemos querido llamar confidente, la forma
de cmo hacer efectiva la responsabilidad de ste, etc.
Con este trabajo creemos haber abierto para nuestro pas la primera pgina de
un estudio que a medida que pase el tiempo habr de ser cada vez ms
necesario. Por lo mismo, deber ser ms acucioso, ms documentado y mejor
analizado.
Finalmente damos una excusa.
El nico libro que pudimos consultar y que es el referido de los colegas
transandinos, nos muestra que sus autores han incursionado tambin hurgando en
doctrinas de su pas y forneas, en las provisiones para el cuidado futuro de la
propia persona. Incluso han entregado opiniones sobre la eutanasia, el testamento
biolgico y lo que ellos llaman "el encarnizamiento teraputico".

491

La verdad es que por razones ms de falta de conocimientos y de material para

consulta, por ahora hemos preferido escabullir tocar ese aspecto de la cuestin
que nos parece tanto o ms trascendente que lo antes comentado.
Las estipulaciones y disposiciones para la propia incapacidad en el derecho
comparado
Argentina. En septiembre de 2002 los colegas argentinas Nelly Taiana de Brandi
y Maritel Brandi Taiana publicaron en el Suplemento del peridico LaLey (12 de
septiembre 2002, ao 2, N 1, p. 2) un nuevo ensayo sobre el tema.
Sealan que el comentario que entregan "modifica un tanto la ptica ... con que
fue tratado el tema en el libro a que hemos aludido varias veces y publicado con el
escribano Llorens".
Sealan que estn convencidas las ensayistas en que el
instituto muy til en el Derecho de Autoproteccin.

FIDEICOMISO

es "un

Para mejor ilustrar el punto hacen referncia a la Ley N 24.441 que introdujo en
el ordenamiento argentino al fideicomiso. El artculo primero seala que:"Habr
fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de
bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de
quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo a cumplimiento de un
plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario".
Para el caso de la incapacidad, y en base a la normativa que rige al fideicomiso
en la Argentina, sealan que ser posible establecer "un fideicomiso en el que la
transmisin de los bienes al fiduciario designado en el contrato estuviera sujeta a
la condicin suspensiva que el fiduciante deviniera incapaz, ya sea por su
declaracin judicial o por disminucin de su capacidad natural".
Agregan que una ventaja que tendra este sistema respecto de las dems clases
de fideicomiso, "es que el fiduciante no se desprende de la titularidad de sus
bienes sino hasta que acaece su incapacidad". El fideicomiso podra
instrumentalizarse a travs de poderes especiales irrevocables que contempla
el artculo 1977 del Cdigo Civil argentino.
No obstante ser la propuesta que efectan, a juicio de ellas, como la ms
acertada al fin que se persigue, tiene algunos inconvenientes, por lo que la
sugerencia es su uso slo en el aspecto patrimonial. Tambin, siempre existe,
dicen, el riesgo que el poder sea revocado a solicitud de familiares del incapaz
mediante una resolucin judicial, nico medio para revocar un mandato
irrevocable. Y, finalmente, sealan los grandes costos que significa el
procedimiento.

492

Antes, en el 2001 (en el suplemento de Actualidad del peridico La Ley, Ao

LXV, N 113, p. 3) Nelly Taiana de Brandi y Luis Rogelio Llorens,refirindose a la
posibilidad de estipular y disponer para la propia incapacidad, sealan que, si bien
la legislacin argentina "se muestra hostil" a aceptar este tipo de manifestaciones
de voluntad, existen algunas normas civiles, comerciales y constitucionales que
abriran una brecha. As, mencionan el art. 383 del Cdigo Civil que permite a la
madre y al padre nombrar tutor a sus hijos que estn bajo la patria potestad, y
curador por testamento a los mayores de edad dementes o sordomudos (art.
479), siempre que haya prefallecido el cnyuge. Y se preguntan "cmo impedir
que una persona durante su salud pueda hacer lo mismo consigo misma?".
Tambin, dice, la "interpretacin integrativa, funcional y teleolgica del artculo
144 del Cdigo de Comercio admite la subistencia de la actuacin del factor
producida la incapacidad del principal".
Mxico
"En el actual estado del Derecho mexicano, las declaraciones de voluntad
relativas al cuidado de la salud, o a la propia incapacidad no estn reconocidos
expresamente, muchas de ellas, por el ordenamiento jurdico. Por esta razn es
necesario que en el anlisis particular de cada una de estas declaraciones de
voluntad se tengan en cuenta diversos factores para determinar la naturaleza de
los efectos que pueden producir y si, en ciertos casos, estos efectos son efectos
jurdicos que reconozca el ordenamiento legal".
Sealan los notarios mexicanos que en el derecho de su pas, los efectos que la
declaracin unilateral que se efecta al respecto producir sobre los terceros
dependen de circunstancias como: a) si se trata de disposiciones sobre la propia
persona o sobre su patrimonio. En ellas se estar en presencia de normas del
derecho de Familia y de las Personas, de suyo siempre ms rgidas que las
normas que regulan las relaciones slo patrimoniales. La eficacia en estos casos
estar dada por lo que las normas particulares establezcan. b) si las disposiciones
tienen algn reconocimiento legislativo. En este caso la respectiva norma ser la
que le asigne el efecto correspondiente. c) si existen usos o prcticas que
importen en alguna medida un reconocimiento a tales declaraciones. En este caso
la eficacia ser dada de la misma forma antes indicada. d) si hay normas de orden
pblico que impidan o no permitan tales declaraciones.
Con todo, sealan los autores del trabajo si bien ciertas declaraciones no
tendrn efectos jurdicos vinculantes a terceros, "su contenido como deseo,
recomendacin o instruccin a mdicos, familiares o jueces, podrn tener un
cumplimiento espontneo por su carcter de deber moral" del declarante.
Finalmente sealan: "puede obtenerse actualmente la vinculacin de familiares,
legatarios, herederos y aun de mdicos e instituciones hospitalarias con las
disposiciones objeto de nuestro estudio, a travs de instrucciones que su autor
entregue o el facultamiento que haga a sus propios herederos y albaceas, para
493

que exijan su cumplimiento o las responsabilidades que resulten y el

condicionamiento que haga el autor de las declaraciones (lo que es absolutamente
libre, art. 1344 del Cdigo Civil) de la operancia de legados y herencia a que los
instituidos cumplan con las instrucciones y facultamientos".
Propician los notarios mexicanos una reforma al Cdigo Civil para que, "la
vinculacin pueda obtenerse a travs de poderes y mandatos duraderos que
subsistan despus de la incapacidad de poderdantes y mandantes y que legitimen
a apoderados y mandatarios para cumplir la voluntad del incapacitado".
En Colombia
El representante colombiano seala que: "Nuestra legislacin civil no contempla
esta situacin. Acepta las disposiciones y estipulaciones testamentarias per se con
efectos jurdicos para despus de la muerte, no para la incapacidad. No obstante
proponemos como ensayo para una posible regulacin de la materia en la
legislacin civil colombiana los siguientes aspectos", y detall temas referentes al
cuidado de los bienes que integran el patrimonio, el nombramiento de curador
para la incapacidad, etc.
En Alemania
El trabajo presentado en la misma reunin por el notariado alemn expresa en
una de sus partes que: "el Derecho alemn diferencia dos disposiciones para el
caso de la propia incapacidad: Primero, el afectado puede hacer disposiciones
para el caso que se decrete una asistencia. Puede elegir a un futuro asistente o
puede expresar deseos sobre la gestin del asistente. El Tribunal y el asistente
tienen que tener en cuenta estos deseos del asistido. Estas disposiciones reciben
el nombre de 'Betreuungsverfugung'".
Termina el interesante estudio haciendo un comentario crtico: "La gran
popularidad que hoy en da tiene el poder de previsin tambin hay que verla de
forma crtica. Se conceden muchos poderes sin que el otorgante haya reflexionado
suficientemente sobre el alcance, las consecuencias jurdicas y los riegos
econmicos".
En Espaa
En la oportunidad el notariado present un extenso y bien documentado trabajo
sobre este tema. En su Introduccin seala que: "el problema est falto de una
polucin normativa general. En Espaa se puede citar como Excepcin a Catalua
y referido slo a la autodelacin de la tutela con la Ley N 11/1996 de 29 de julio".
Se seala adems que: "en verdad sorprende que an no se haya buscado, en los
ordenamientos jurdicos, el molde general adecuado para atender esta necesidad
humana".

494

Puerto Rico
La delegacin de Puerto Rico en el Congreso sealado sorprendi cuando
manifest que la actual prctica notarial impone la autorizacin de disposiciones y
directrices sobre el propio tratamiento mdico, no obstante la ausencia de ley
especfica, circunstancia de la que dejan constancia los notarios en el documento
respectivo.
Conclusin
En la jornada notarial en Mxico, como lo seala la Revista Notarial argentina,
"en febrero de 1998, en Veracruz, el 'derecho de Autoproteccin' obtuvo su partida
de nacimiento. Recibi ese reconocimiento por el voto unnime, coincidente de los
pases asistentes a la VIII Jornada Notarial Iberoamericana".
En esta ocasin se han entregado los primeros apuntes sobre un tema que sin
duda es apasionante. Es de esperar que algn estudioso recoja el guante e
incursione en este aspecto del derecho ya sea criticando mi propuesta o
presentando mejores soluciones para algo que, como se dice ms arriba, creemos
es "una necesidad social".
El tema en absoluto ha sido agotado, por el contrario, slo se han esbozado
algunas opiniones, pero hay mucho que profundizar.

19. EL SORDOMUDO ANALFABETO ANTE LA LEY N 19.904. ALGUNAS

INTERROGANTES QUE SE PLANTEAN
...............................
Con fecha 3 de octubre de 2003 se public en el Diario Oficial la Ley N 19.904
que modifica varios textos legales, entre los cuales, principalmente, se encuentra
el artculo 1447 del Cdigo Civil que podra decirse es el que fija la regla general en
materia de otorgar capacidad a personas que hasta la fecha de vigencia de la ley
eran absolutamente incapaces por razn de padecer de sordomudez y no poder
expresar su voluntad por escrito.
En los artculos 342, 355 y 1447, inciso primero, del Cdigo Civil, agrega la
expresin "sordos o" antes del vocablo "sordomudos" y sustityase la expresin
"por escrito" por el adverbio "claramente". En otras disposiciones del mismo
cuerpo legal hace similares modificaciones.
Condicin fijada por la ley a la aptitud para contraer obligaciones es que el
sordomudo analfabeto pueda darse a "entender claramente".

495

A nuestro parecer la modificacin legal a travs de los varios artculos que

modifica, diferencia o establece cuatro situaciones distintas en las que puede
encontrarse el sordomudo y todas ellas dependiendo del tipo de acto jurdico
que l vaya a celebrar.
PRIMERA SITUACIN: EN EL OTORGAMIENTO DE TESTAMENTOS
La modificacin al nmero 5 del artculo 1005 del Cdigo Civil establece el
derecho del sordomudo analfabeto a testar cuando puede expresar "su voluntad
claramente".
Luego, en el artculo 1019 del mismo cuerpo legal dice que, "el ciego, el sordo o
el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito,
slo podrn testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las
veces de tal".
En el caso del ciego el testamento deber leerse en alta voz dos veces, la
primera por el notario y la segunda por el testigo que el testador elija al efecto.
"Tratndose del sordo o del sordomudo, la primera y la segunda lectura debern
efectuarse, adems, ante un perito o especialista en lengua de seas, quien
deber, en forma simultnea, dar a conocer al otorgante el contenido de la
misma".
Debe dejarse mencin especial de estas solemnidades en el testamento.
La modificacin legal no exige en forma explcita la segunda lectura en el caso
del sordo o del sordomudo como lo hace respecto del ciego, en el inciso segundo,
pero es claro que la intencin legislativa es aplicar la misma doble lectura, como
por otro lado lo seala en el inciso tercero.
La novedad que plantea este artculo es que slo para el caso testamentario
exige "un perito o especialista en lenguaje de seas", lo cual en las restantes
situaciones no se contempla.
Pareciera as ser ms exigente la ley en el otorgamiento de un testamento que
en las ocasiones restantes, como es el contraer matrimonio o actuar como testigo
en juicio.
Se exige para el testamento un "perito o especialista en lenguaje de seas", en
tanto que en los casos restantes se requiera que el discapacitado manifieste su
voluntad por intermedio de una o ms personas "que puedan entenderse con ellos
por medio de la lengua de seas, por signos, o que comprendan a los sordos o
sordomudos" (art. 12 en su inciso agregado de la "Ley de Matrimonio Civil"). Igual
exigencia se hace para el caso del testigo en juicio.

496

Perito o especialista en lenguaje de seas

La cuestin que se plantea al funcionario ante quien se otorga el acto
testamentario es determinar quin es "perito", y quin es "especialista", ya que
para la ley por la conjuncin disyuntiva "o" que emplea ambas calidades no son lo
mismo. Dicho de otra forma, quien es perito, no necesariamente es especialista, y
viceversa.
Si nos atenemos a lo que el Diccionario define por perito debemos entender que
es, en una acepcin restringida, "el que en alguna materia tiene ttulo de tal,
conferido por el Estado", y en una acepcin ms amplia el "sabio, experimentado,
hbil, prctico en una ciencia o arte".
Para la palabra "especialista", el Diccionario nos dice que es "el que con
especialidad cultiva un ramo de determinado arte o ciencia y sobresale en l".
Salvo el matiz del "ttulo conferido por el Estado", debemos concluir que tanto el
"perito" como el "especialista" poseen suficiente idoneidad para conocer la
voluntad del sordomudo analfabeto y para dar a conocer a este lo que se est
leyendo.
No sabemos si en las Cortes de Apelaciones existen nminas de peritos en esta
rea como lo es respecto de otras actividades o profesiones. Por averiguaciones
que hemos efectuado no existen nminas de peritos expertos en lenguaje de
seas. De haber dicha nmina es claro que el problema de saber quin es apto
para el cometido no se presentara y obviamente el notario debiera recurrir a ellas
para buscar al perito o especialista que lo asesore. En esta forma no se le
presentara la duda de cmo calificar la idoneidad.
Si por el contrario, no existe dicha lista, sin duda que el notario estar enfrentado
a una calificacin de idoneidad para lo cual la ley no le ha entregado medio alguno
de control.
Qu antecedentes solicitar a la persona que concurre ante l y que le es
presentado como perito o especialista en lenguaje de seas?
Indudablemente que la acreditacin de un ttulo profesional o tcnico tiene que
estar relacionado al servicio que debe prestar el "perito o especialista" debiera ser
suficiente.
Como la calificacin que efecte el notario debe ser rigurosa, si no demuestra
tener ttulo o antecedentes idneos queda, en todo caso a criterio suyo,aceptar o
no la intervencin de esta persona en el testamento.
...xxxxxx

497

Hecha la calificacin de la idoneidad de la persona que se presenta como perito

o especialista habr necesidad que preste juramento de desempear bien la
funcin? La ley no lo ha dicho, por lo que estimamos que no es un requisito de la
actuacin.
Con todo, estimo que el notario s debiera dejar constancia en el testamento de
la forma cmo se le acredit la idoneidad, o de la forma como l lleg a la
conclusin de que se trata de una persona apta para tal cometido.
En lo que estimamos no puede haber duda alguna es que slo corresponde al
notario efectuar el juicio de calificacin de la aptitud de quien se le presenta como
perito o experto en el lenguaje de seas, y por lo mismo asumir la responsabilidad
subsecuente.
Admitido el perito o especialista en lenguaje de seas, el notario deber dejar
constancia en el documento testamentario de lo actuado.
SEGUNDA SITUACIN DE LA LEY. EN EL MATRIMONIO
La segunda situacin se refiere al hecho de contraer matrimonio.
Pareciera, como se ha sealado, que en este caso la ley no es tan exigente
como en el caso del otorgamiento de testamentos, ya que pide que la diligencia de
informacin y la de manifestacin matrimonial se efecten por "intermedio de una
o ms personas que puedan entenderse con ellos por medio de la lengua de
seas, por signos, o que comprendan a los sordos o sordomudos". Dichas
personas debern ser hbiles para ser testigos en el matrimonio.
Aqu el legislador slo exige que la persona que auxilia al sordomudo analfabeto
pueda entenderse con ellos por medio de signos, (que no constituyen
necesariamente el lenguaje de seas), por medio del lenguaje de seas, o que
solamente "comprendan", lo que el contrayente sordomudo quiere manifestar.
Evidentemente que las exigencias de la ley son menores.
Nuevamente queda a juicio del funcionario ante quien se acta el trmite de
determinar la idoneidad de la persona que auxilia al sordomudo.
La pregunta que aparece es qu quiso decir el legislador con la expresin
"signos".
De acuerdo al Diccionario, de entre las varias acepciones (?) la ms atingente a
este tema es aquella que dice que lo es, "el que nos hace venir en conocimiento
de una cosa por la analoga o dependencia natural que tiene con ella". Un "signo"
entonces puede ser un dibujo o una representacin grfica.

498

En este sentido debiramos convenir que cuando el legislador nos dice que el
"intrprete" debe comunicarse con el discapacitado por "signos", debiera ser
suficiente para el ministro de fe que interviene en el acto el advertir o percibir en
forma clara que entre el "intrprete" y el discapacitado existe suficiente
comunicacin y entendimiento. La forma cmo el ministro de f, Oficial Civil, llega
a ese convencimiento, es tambin personal y privativo.
TERCERA SITUACIN. LOS DEMS ACTOS Y/O CONTRATOS
La tercera situacin es ms bien la general y que se refiere a la celebracin por
parte del sordo o sordomudo que no pueden darse a entender claramente, en todo
tipo de actos o contratos y aplicando la norma general del artculo 1447 del Cdigo
Civil.
Nada dice el legislador para la generalidad de los actos o contratos que puede
ahora celebrar vlidamente dicha persona. Slo, como se ha dicho, se ha limitado
a tratar casos bien especiales: el testamento, el matrimonio y la declaracin como
testigos en juicio.
Ac la ley seala que el "sordo o sordomudo que no puede darse a entender
claramente" es absolutamente incapaz.
O sea, que quien puede darse a "entender claramente" es plenamente capaz,
siendo condicin para considerarlo as el que pueda darse a entender claramente.
Esta es la regla general de la capacidad plena de esta persona. La
palabra "claramente" es repetitiva en las modificaciones de la Ley N 19.904 y la
que,como se ha dicho, es la que fija esta condicin general.
Pero, cmo se determina que una persona se da a "entender claramente"?
Cmo el notario puede aceptar el hecho que el sordomudo analfabeto se
encuentra en condiciones de entendimiento del acto en que desea intervenir,para
admitir su voluntad materializada en la impresin pulgar?
Al no haber fijado pautas el legislador, debiera quedar este aspecto dejado por
entero al criterio del ministro de fe. La situacin admite sus riesgos y por ello el
notario debiera ser exigente, y cuidar en alguna forma los intereses del
discapacitado. Situacin esta que, por lo general, no se da, ya que el notario ante
una contratacin debe actuar siempre con independencia del inters de los
contratantes. La independencia es una caracterstica de la funcin notarial que
hace al fedatario no partcipe del negocio en favor de uno u otro contratante. Esto,
sin embargo no se contradice a la necesaria, y habitual, asesora que presta el
notario a ambos contratantes por igual y que es un atributo del carcter latino de
nuestro sistema de fe pblica notarial.

499

Nuevamente entonces deber el notario asumir el rol de calificador de la

situacin y resolver en consecuencia.
CUARTA SITUACIN. EN EL CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
Para el discapacitado que acta como testigo, dice el nuevo artculo 382, inciso
cuarto, del Cdigo de Procedimiento Civil, su declaracin debe ser recibida por
intermedio de una o ms personas que puedan entenderse con l por medio de la
lengua de seas, por signos o que comprendan a los sordos o sordomudos.
Nada dice la ley acerca de la calidad que debieran tener estas personas aparte
de poder entenderse con el testigo.
Quedar en este caso a criterio privativo del tribunal determinar si quien
concurre auxiliando al discapacitado posee la suficiente idoneidad e imparcialidad
necesarias.
....
Una propuesta de clusula a insertar en escrituras
En nuestra prctica profesional, en las situaciones que se nos han
presentado, hemos usado una clusula que obviamente puede ser mejorada a
medida que se vaya adquiriendo ms experiencia en el tema.
En el testamento:
"Presente a este acto don ... quien manifiesta ser perito (o especialista en
lenguaje de seas), lo que acredita mediante ... y que por dicho medio se
encuentra en condiciones de comunicarse y entenderse perfectamente con el
testador don ... Que por dicho medio este le ha hecho saber su voluntad en orden
a otorgar acto testamentario, el tenor, sentido y alcance de las declaraciones y
disposiciones contenidas en el documento que tiene a su vista, y que de la misma
forma, sin duda o cuestionamiento alguno el testador le ha hecho saber que
acepta y toma como suyas las dichas estipulaciones. Habiendo hecho la
manifestacin de intencin correspondiente, en comprobante el testador pone su
impresin digito pulgar derecha, firmando en el mismo instante y a su ruego el
intrprete ya individualizado".
En una compraventa:
"Se deja especial constancia que la vendedora se encuentra en la situacin
especial prevista en el artculo 1447 inciso primero del Cdigo Civil en su
modificacin por la Ley N 19.904, de tal forma que su calidad de sordomuda que
no puede darse a entender por escrito no le es impedimento para celebrar este
contrato, pues puede dar a entender claramente su intencin de contratar la
500

compraventa en la forma que se ha escriturado. Al respecto, y con el objeto de

tener por establecido en forma fehaciente que la vendedora toma debido
conocimiento del tenor del presente contrato de compraventa sobre el inmueble de
su propiedad, se hace acompaar, de don ... quien concurre a este acto y jura que
conoce y domina perfectamente el lenguaje de seas con el cual puede
comunicarse con la vendedora, (o que: jura que con la vendedora se entiende
perfectamente por signos; o que entre l y la vendedora se comprenden
perfectamente en cuanto a la intencin de la primera). Expresado lo anterior es
requerido por el notario en cuanto a dar a conocer a la vendedora ... el tenor y
sentido del contrato que antecede. Don ... procede a comunicarse con la
vendedora mediante (lenguaje de seas, por signos o mediante los ademanes y
expresiones corporales que entre ellos acostumbran) y del mismo modo la
vendedora... procede a dar su respuesta afirmativa, estando presente en todo
momento el notario que autoriza. Terminado este procedimiento don ... expresa de
viva voz al notario que la vendedora ... ha tomado conocimiento y manifestado
estar de acuerdo al contrato por lo que efectivamente esta presta su
consentimiento y para constancia de ello deja su impresin digito pulgar derecha,
firmando a su ruego al mismo tiempo como testigo don ...".
O tambin:
"Presentes a este acto don ... y don ... declarando ambos que conocen
personalmente al cedente don ... y que no obstante la discapacidad oral, auditiva y
analfabetismo de este pueden comunicarse con l mediante lenguaje de seas.
En este sentido expresan al notario que han puesto en conocimiento suyo el tenor,
sentido y alcance del contrato que antecede y que este mediante las seas que
acostumbran usar entre ellos les ha hecho saber claramente que su voluntad es
contratar. Para constancia el cedente deja su impresin digito pulgar derecha
firmando en el mismo acto los declarantes.
..............
Normas Generales
Poder Legislativo
Ministerio de Agricultura
20. LEY N 19.386. ESTABLECE NORMAS PARA ENAJENACIN DE BIENES
COMUNES PROVENIENTES DE LA REFORMA AGRARIA
Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su aprobacin al
siguiente
Proyecto de ley:

501

"Artculo 1. Sin perjuicio de las normas generales sobre liquidacin de

comunidades, establcense las siguientes normas especiales de procedimiento
para la enajenacin de los bienes comunes comprendidos dentro de la asignacin
individual de predios provenientes de la reforma agraria:
a) Dos o ms titulares de derechos sobre un bien comn de los indicados
precedentemente, o quien represente el 20% o ms del total de los
mismos,podrn recurrir al Juez de Letras que sea competente para solicitar se cite
al resto de los comuneros a un comparendo, a objeto que se pronuncien sobre la
enajenacin del mismo.
En la solicitud deber indicarse si la enajenacin que se propone es a ttulo
oneroso o a ttulo gratuito. Si fuere a ttulo oneroso, deber sealarse el nombre
del oferente, precio, forma de pago y dems condiciones de la enajenacin.
Las enajenaciones a ttulo gratuito slo podrn proponerse con fines de
beneficio directo para la comunidad que habita en la localidad en que se encuentre
el inmueble, o para resolver problemas sociales existentes en ella. La donacin
slo podr hacerse al Fisco, municipalidades, iglesias, organizaciones
comunitarias constituidas conforme a la ley que las rige y entidades sin fines de
lucro. El donatario, durante el plazo de cinco aos contados desde la fecha de la
escritura de donacin, no podr efectuar acto alguno que importe enajenacin o
gravamen del bien donado o que permita su goce, tenencia o uso permanente por
otras personas naturales o jurdicas.
A la solicitud deber acompaarse un certificado del Servicio Agrcola y
Ganadero que acredite la existencia del bien comn, la nmina de los asignatarios
originales con derechos sobre dicho bien, con indicacin del porcentaje de sus
derechos; el nmero de la parcela con la que fueron asignados tales derechos e
inscripcin de dominio de la asignacin a nombre del asignatario original, si
existiere tal antecedente. El Servicio Agrcola y Ganadero adjuntar a su
certificado un listado emitido por el Servicio de Tesoreras, en el cual conste el
nombre de quienes figuren como actuales propietarios de las parcelas con
derechos sobre el bien comn a enajenar.
Si se presentaren dos o ms proposiciones respecto de un mismo bien comn,
todas ellas debern incluirse en la citacin. Con todo, en el comparendo podrn
orse y tratarse tambin otras proposiciones;
b) El juez citar a comparendo para da y hora determinados, en primera y
segunda citacin, a los actuales propietarios de las parcelas que se indiquen en el
certificado del Servicio Agrcola y Ganadero, y en su caso, en el listado del
Servicio de Tesoreras, poniendo como referencia el nombre del asignatario
original. La notificacin se har mediante dos avisos en el diario o peridico que
determine el tribunal, los que debern publicarse, uno el da 1 y el otro el da 15
del mes. En caso que el peridico que determine el tribunal no se edite en los das
sealados, la publicacin se har en la edicin ms inmediata a esas fechas.
502

Adems, el tribunal ordenar que se fijen carteles durante quince das en los
lugares pblicos que determine, y se entregue una cdula a cualquier persona
adulta que se encuentre en la morada que exista en la parcela correspondiente, y,
si esto no fuere posible, fijarla en algn lugar visible del bien comn cuya
enajenacin se propone. El juez podr tambin disponer que la colocacin de
carteles y la entrega de la referida cdula se practiquen por funcionarios del
Instituto de Desarrollo Agropecuario, a quienes su Director haya conferido la
calidad de receptor.
En los avisos, en los carteles y en las cdulas se deber indicar el objeto de la
citacin y sealar que la notificacin se hace bajo apercibimiento de presumirse de
derecho que la no comparecencia implica una aceptacin tcita e irrevocable de
proceder a la enajenacin del inmueble, en las condiciones que para sta se
acuerden. Entre la fecha de la ltima notificacin y la celebracin del comparendo,
deber transcurrir un plazo no inferior a treinta ni superior a cuarenta y cinco das
hbiles.
La omisin en la fijacin de avisos, colocacin de carteles o entrega de las
cdulas, sealadas en los incisos precedentes, acarrear la nulidad de la
notificacin.
La segunda citacin se entender hecha, sin necesidad de nueva notificacin,
para el da y hora que seale la resolucin en el evento que, en el comparendo de
la primera citacin, no se rena el quorum de comuneros necesario para adoptar
acuerdos. Entre la primera y la segunda citacin deber mediar un plazo no
inferior a diez ni superior a quince das hbiles. En primera citacin, se constituyen
vlidamente para enajenar los comuneros que representen no menos del 51% de
los derechos en los bienes comunes. En segunda citacin, se constituyen
vlidamente para enajenar los comuneros que concurran;
c) El quorum para acordar la enajenacin ser el del nmero de comuneros que
representen, a lo menos, el 51% de los derechos en la comunidad. En el
comparendo, los comuneros que asistan y que no sean asignatarios originales,
debern acreditar, mediante instrumentos pblicos, debidamente inscritos en el
Conservador de Bienes Races, sus derechos en la comunidad, a menos que
estn en el listado de Tesorera a que se refiere el inciso cuarto de la letra a). En
caso de disconformidad entre dicho listado y los referidos instrumentos pblicos,
se estar a estos ltimos;
d) Acordada la enajenacin, se levantar un acta, en la cual se dejar
constancia de las condiciones en que se efectuar la enajenacin y del acuerdo
adoptado. Esta acta ser suscrita por el juez y por los comuneros que concurran o
por el comunero que elijan los concurrentes que representen la mayora que
acord la enajenacin.
El juez suscribir la escritura pblica de enajenacin en representacin de la
totalidad de los comuneros, individualizando a todos los que asistieron al
503

comparendo y a los ausentes, por el nombre del asignatario original,

entendindose que esta ltima individualizacin comprende tambin a los actuales
propietarios que derivaron el dominio de stos. La individualizacin comprender,
adems, la indicacin del nmero de la parcela con la que se asign los derechos
en el bien comn.
En esta escritura se insertar la transcripcin del acta del comparendo en que se
hubiere acordado la enajenacin;
e) Si la enajenacin fuere a ttulo oneroso, el Juez percibir el precio a nombre
de la comunidad y lo distribuir entre los comuneros a prorrata de sus derechos.
Las cuotas de precio no retiradas por los comuneros dentro del plazo de tres
aos, contado desde la fecha de la escritura de enajenacin, pasarn a dominio
del Fisco, sin ms trmite y sin ulterior recurso;
f) Si se hubiere acordado efectuar la enajenacin a ttulo gratuito con la
oposicin de uno o ms comuneros, el juez dispondr que el bien comn sea
tasado por un perito y, sobre la base de su informe, valorar los derechos de los
comuneros que se opongan a la donacin. En tal caso y previo a la enajenacin, el
donante o donatario deber depositar el valor de los derechos del o los oponentes
en la cuenta corriente del tribunal dentro de los sesenta das siguientes al acuerdo
de enajenacin, vencido el cual, si ste no se hubiere efectuado, quedar sin
efecto el acuerdo de enajenacin a ttulo gratuito. Al retiro de las respectivas
cuotas se aplicar lo dispuesto en el inciso segundo de la letra anterior.
Efectuada la consignacin del valor total de los derechos del o de los oponentes,
el juez proceder a suscribir la correspondiente escritura de enajenacin, en la
forma indicada en el inciso segundo de la letra d) precedente.
Artculo 2. Sin perjuicio de lo establecido en el artculo precedente se declaran
indivisibles aquellos retazos de terreno de los bienes comunes inmuebles
destinados en forma permanente a actividades asistenciales, deportivas,
recreativas, religiosas, sociales o comunitarias.
Estos inmuebles podrn ser cedidos a ttulo gratuito a personas jurdicas sin
fines de lucro, con la obligacin de mantener su destino de origen.
Para enajenar tales inmuebles a ttulo oneroso, se requerir el acuerdo de los
comuneros que representen a lo menos las 3/5 partes de los derechos sobre el
bien comn. Para cambiar el destino de origen de estos bienes, se elevar
el quorum a 4/5, salvo cuando se trate de bienes inmuebles destinados en forma
permanente a actividades deportivas, en cuyo caso se requerir la unanimidad de
los comuneros.

504

Artculo 3. El procedimiento establecido en esta ley tendr el carcter de no

contencioso.
Las cuestiones que se susciten entre los comuneros durante el proceso de
enajenacin se tramitarn en el mismo expediente, en cuaderno separado, no
suspendern el procedimiento principal, y se sujetarn a las reglas de los
incidentes. De haberse terminado el procedimiento, toda cuestin que se suscite
con motivo o en razn de la enajenacin del bien comn, ser de competencia del
tribunal que conoci de ella y se tramitar conforme al procedimiento sumario.
Artculo 4. Las enajenaciones a ttulo gratuito de bienes comunes que se
efecten en conformidad con las disposiciones de esta ley, estarn exentas del
trmite de insinuacin y de los impuestos que graven tales actos.
Artculo 5. Los incapaces que tengan inters sobre los bienes comunes
actuarn por intermedio de sus respectivos representantes legales, los cuales
podrn disponer la enajenacin de los derechos de sus representados, en los
trminos acordados en el comparendo, sin que sea necesario obtener autorizacin
judicial o de cumplir cualquier otro trmite habilitante. En el caso que el incapaz no
tuviere representante legal, su representacin la asumir, de pleno derecho y en
forma gratuita, el Defensor Pblico.
Artculo 6. Las disposiciones de la presente ley no se aplicarn a la enajenacin
de aquellos bienes comunes que constituyan caminos, tranques y pozos, respecto
de los cuales regirn las normas generales.
Se excepta de lo dispuesto en el inciso anterior, la donacin de caminos al
Fisco con el solo objeto que ste los afecte al uso pblico, con el carcter de bien
nacional de uso pblico; y los terrenos asignados como tranques, en los cuales la
obra no se construy o se encontrare en desuso por deterioro por un perodo de
ms de cinco aos, circunstancias que sern acreditadas con un certificado del
Servicio Agrcola y Ganadero.
Artculo 7. La escritura pblica de enajenacin ser justo ttulo.
Toda accin que, directa o indirectamente, persiga dejar sin efecto la
enajenacin del bien comn prescribir en el plazo de un ao, contado desde la
fecha de inscripcin de la respectiva escritura en el Conservador de Bienes
Races.
Asimismo, toda accin se podr enervar mediante consignacin, ante el tribunal,
de la parte del precio del bien que hubiese correspondido al demandante, en caso
de venta, o del valor determinado por el tribunal, en caso de donacin.
Artculo 8. Facltase al Tesorero General de la Repblica para otorgar
facilidades hasta un ao, en cuotas peridicas, para el pago de las cuotas anuales
505

provenientes de los crditos fiscales derivados de la cartera de deudores ex CORAODENA, con sus respectivos recargos, siempre que aquellas se encuentren
morosas.
La celebracin del correspondiente convenio de pago de estas deudas morosas,
producir la inmediata suspensin de los procedimientos de apremio respecto del
deudor que lo haya suscrito. Esta suspensin operar mientras el deudor se
encuentre cumpliendo y mantenga vigente su convenio de pago.
En todo caso, el deudor acogido a estas facilidades de pago, no podr invocar
contra el Fisco el abandono del procedimiento respecto de la o de las cuotas
incluidas en los respectivos convenios ni su suscripcin constituir novacin de la
obligacin original.
Las formalidades a que debern someterse los mencionados convenios sern
establecidas mediante instrucciones internas dictadas por el Tesorero General de
la Repblica, quien podr facultar a los Directores Regionales de Tesorera y a los
Tesoreros Provinciales para celebrarlos en sus respectivas jurisdicciones".
Y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto promlguese y
llvese a efecto como Ley de la Repblica.
Santiago, 19 de mayo de 1995. EDUARDO FREI RUIZ-TAGLE, Presidente de la
Repblica. Emiliano Ortega Riquelme, Ministro de Agricultura. Mara Soledad
Alvear Valenzuela, Ministra de Justicia. Eduardo Aninat Ureta, Ministro de
Hacienda.
Lo que transcribo a Ud. para su conocimiento. Saluda atentamente a Ud., Carlos
Furche Guajardo, Subsecretario de Agricultura Subrogante.

BIBLIOGRAFA
BARROS ERRZURIZ, Curso de Derecho Civil, Volumen 4, Editorial Nascimento,
1949.
BETTI, Emilio, "Teora General del negocio jurdico", citado en p. 61, del Trabajo
presentado en la VIII Jornada Notarial Iberoamericana por la delegacin de
Mxico.
BETTI, Emilio, ob. cit., p. 61.
CDIGO CIVIL, DE COMERCIO Y CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE CHILE.
GATTARI, Carlos. Manual de Derecho Notarial, Ediciones Depalma. Buenos Aires,
1992.
506

LON, Avelino. La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos. Editorial Jurdica

de Chile, p. 297.
NOVOA M., Eduardo. Curso de Derecho Penal. Santiago de Chile, Editorial Jurdica
de Chile, p. 455.
PREZ FERNNDEZ
Mxico, 1997.

DEL

CASTILLO, Bernardo. Derecho Notarial. Editorial Porra,

PILLEBOUT, Jean-Francois y YAIGRE, Jean, Droit Professionnel Notarial, LexisNexis,

Pars, 2004.
PONENCIA DEL NOTARIADO ESPAOL. Citado por Juan J. Martnez. Editado en
Espaa, 1998. Veracruz, Mxico. Espaa, febrero 1998, p. 198.
PONENCIA PRESENTADA POR EL NOTARIADO DE COLOMBIA, p. 17, Santa Fe de Bogot.
D.C. 1998. Veracruz, Mxico, 1998.
PONENCIA
1998.

PRESENTADA POR EL NOTARIADO DE

ESPAA. Veracruz, Mxico, p. 191,

Revista Asociacin Nacional del Notariado Mexicano. A.C. Veracruz, Mxico, l998.
Revista Notarial Argentina. (Separata) Buenos Aires, 1999, p. 57.
ROS HELLIG, Jorge. "La Prctica del Derecho Notarial". Editorial McGraw-Hill,
Mxico, 1995.
TAIANA DE BRANDI, Nelly y LLORENS, Luis R. Disposiciones y Estipulaciones para la
propia incapacidad, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996.
TAIANA, Nelly, ob. cit., p. 2.
TAIANA, Nelly, ob. cit., p. 5.
TRABAJO PRESENTADO POR EL NOTARIADO ALEMN. Veracruz, Mxico, 1998, p. 10.
VIDAL D., Ignacio. Derecho Notarial Chileno, Editorial Fallos del Mes, Santiago,
1997.

507