Citar: Lexis N 2206/002843

PODER DE POLICA / 01.- Cuestiones generales / a) Generalidades

- Marienhoff, Miguel S.

TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

LexisNexis - Abeledo-Perrot

1997

TTULO NOVENO - POLICA. PODER DE POLICA

CAPTULO I - CONSIDERACIONES Y PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
SUMARIO: 1512. Planteamiento del problema. Situacin general de lo atinente a la actividad "policial" ("polica" y
"poder de polica").- 1513. "Polica" y "poder de polica". Trtase de nociones distintas.- 1514. El "poder de polica".
Est en crisis la nocin del mismo? Razones alegadas para ello. Debe seguir hablndose de "polica" y de "poder de
polica"? - 1515. "Poder de polica". Nocin conceptual. Potestad del legislador.- 1516. "Polica" y "poder de polica".
Origen de ambas expresiones. - 1517. "Polica". Significado y contenido: evolucin de stos.- 1518. "Estado-Polica".
Origen y sentido de esta expresin.- 1519. "Medidas de polica de la propiedad" y "limitaciones a la propiedad privada
en inters pblico". Diferencia entre ambas nociones. - 1520. "Contenido" del poder de polica. La cuestin en nuestro
pas. Polica de la "emergencia" y polica de la "prosperidad".- 1521. Continuacin. Los dos criterios existentes
respecto al "contenido" del poder de polica. Criterio "restringido" ("narrow") y criterio "amplio" ("broad and plenary").
- 1522. Continuacin. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin y su concepto sobre el poder de polica. Evolucin de
la jurisprudencia.- 1523. Fundamentos, jurdico y positivo, del poder de polica.- 1524. Lo atinente a la "transferencia"
del poder de polica: a) enajenacin; b) delegacin.- 1525. Las normas de polica tanto pueden imponer obligaciones
negativas como positivas.- 1526. Formas jurdicas en que se traduce el ejercicio del "poder de polica" y de la

"polica".
1512. Todo lo atinente a la actividad "policial" (polica y poder de polica) constituye una materia cuyo
concepto y contenido aparecen imprecisos. De esto hzose eco la doctrina (881) .
Conceptualmente, "polica" y "poder de polica" son considerados como cosas o valores distintos,
aunque apreciados de muy diversa manera por los tratadistas y por los tribunales de justicia. De ah
las marcadas diferencias conceptuales acerca de "polica" y de "poder de polica" que se observan
en el mundo jurdico, a travs del tiempo y del espacio. Por de pronto, no es igual el concepto de
esto en Europa que en Amrica; en aqulla el concepto es restringido ("narrow"), en sta es amplio
("broad and plenary").
Desde luego, hay expositores que discurren sin hacer distincin alguna entre "polica" y "poder de
polica". Hablan simplemente de "poder de polica", lo que, al menos didcticamente no es plausible.
Otros escritores critican y objetan esta distincin. Pero advirtase que incluso la aparicin de ambos
trminos, como expresin de los respectivos conceptos, temporal y espacialmente es distinta: la
nocin de "polica" aparece en Francia a principios del siglo XV, pasando luego a Alemania a fines de
dicho siglo; la expresin "poder de polica" es de creacin moderna, pues aparece en 1827 en la
jurisprudencia de la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos de Norte Amrica, a travs de
una sentencia del eminente Marshall.
Dado el "contenido" que se les asigna tanto a la "polica" como al "poder de polica", se ha
considerado que tales conceptos o nociones deben ser eliminados del campo del derecho, porque
nada hay que permita diferenciar ntidamente la actividad "policial" de otras funciones estatales. De
ah que se hable de "crisis" de la nocin de polica.
Tal es el cuadro general que ofrece esta institucin jurdica.
Con todo, se hace indispensable un estudio sistemtico de lo relacionado con la "polica" y con el
"poder de polica".
1513. En el terreno doctrinario aparecen las expresiones "polica" y "poder de polica". Se trata de
nociones equivalentes, sinnimas, o, por el contrario, implican conceptos distintos?

La generalidad de la doctrina sostiene que se trata de conceptos diferentes: "polica" es funcin o

actividad "administrativa", que tiene por objeto la proteccin de la seguridad, moralidad o salubridad
pblicas, y de la economa pblica en cuanto afecte directamente a la primera; "poder de polica" es
una potestad atribuida por la Constitucin al rgano o "poder" legislativo a fin de que ste
reglamente el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales de los
habitantes (882) . Tal punto de vista ha sido objetado (883) .
Considerada en su aspecto didctico, la expresada distincin entre "polica" y "poder de polica" es
aceptable, pues suministra una base que permite distinguir lo que, en este orden de ideas,
estrictamente le incumbe a la Administracin y lo que le incumbe al Legislador.
1514. Sin perjuicio de lo dicho en el pargrafo precedente, desde hace tiempo diversos autores
sostienen que la "nocin" misma del poder de polica est en crisis, por lo que el concepto de polica
debe eliminarse del campo jurdico. No niegan la existencia de la actividad del Estado que
habitualmente se encuadra en el concepto de polica; pero s niegan que esa actividad sea de
naturaleza distinta a la actividad general del Estado, por lo que entonces no es menester recurrir a la
nocin de polica o de poder de polica para hacer referencia a la misma. Se dice que "no existe hoy
en da una nocin autnoma y suficiente de poder de polica; no existe porque esa funcin se ha
distribuido ampliamente dentro de toda la actividad estatal" (884) .
En concordancia con lo expuesto, otro autor, que escribi en Viena en el ao 1927, dijo que ninguna
de las notas diferenciativas aportadas, ni la suma de todas ellas, permite destacar la polica
diferencindola del resto de la actividad estatal general y del resto de la propia actividad
administrativa. Como consecuencia de esto se impone la "eliminacin del concepto de polica". Todo
lo que se diga de la actividad policial es tambin aplicable a otras funciones reconocidamente no
policiales (885) .
Se niega, pues, que la actividad de "polica" tenga notas especficas o propias que la distingan de la
dems actividad estatal.
Las precedentes objeciones a la nocin de "polica" y de "poder de polica" son exactas, pues
efectivamente lo que se encuadra en el concepto de "polica" y de "poder de polica"
substancialmente no difiere de las restantes actividades y funciones del Estado: tanto aquellas como
estas actividades y funciones estatales hllanse subordinadas al orden jurdico fundamental del pas,
y tienen sus respectivos idnticos fundamentos, como tambin sus obvias limitaciones. En realidad,
para referirse a tales actividades y funciones no habra para qu recurrir a las nociones autnomas o
especficas de "polica" y de "poder de polica", pues bastara hacer mrito de las pertinentes
atribuciones de los rganos legislativo y ejecutivo. Para justificar tal afirmacin, baste advertir que la
locucin "poder de polica" se la da como sinnima de "poder de legislacin", y que con la expresin
"polica" se hace referencia a una parte de la habitual actividad o funcin de la Administracin
Pblica (886) .
No obstante, como lo advierte un autor, "el trmino polica tiene una larga tradicin en la literatura
publicstica que justifica el mantenimiento de su empleo, incluso frente a otros trminos (por ejemplo:
intervencionismo o actividad de limitacin) quiz ms acordes con la moderna sistemtica del
Derecho Administrativo" (887) .
1515. El "poder de polica" es definido por la doctrina como una potestad reguladora del ejercicio de
los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes.
Dicho "poder", dadas las limitaciones que apareja en la esfera jurdica de los habitantes del pas, es
una atribucin perteneciente al rgano legislativo de gobierno, nico con competencia para
establecer tales limitaciones.
La doctrina hllase de acuerdo con lo expuesto (888) .

Advirtase que la Constitucin Nacional, al referirse a la regulacin del ejercicio de los derechos
esenciales del habitante, no emplea las expresiones "polica" o "poder de polica": slo habla de las
"leyes que reglamenten su ejercicio" (artculo 14 Ver Texto ); el "poder de polica", pues, se concreta
en la potestad del legislador para regular el ejercicio de esos derechos individuales (889) .
1516. Las expresiones "polica" y "poder de polica" son de distinto origen.
La nocin de "polica" aparece en Francia a principios del siglo XV. Se refieren a ella unas
ordenanzas reales del ao 1415, que hablan de la prosperidad pblica, del bienestar colectivo. A
fines de dicho siglo esa expresin pasa a Alemania (890) .
La locucin "poder de polica" es de fecha relativamente reciente. Aparece en el ao 1827 en la
jurisprudencia de la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos de Norte Amrica, a travs de
una sentencia de John Marshall, quien en su voto se refiri al "police power" (891) .
1517. El "contenido" y "significado" de "polica" ha variado con el tiempo.
"Polica" viene de "poltica". En griego "politeia" significaba gobierno o administracin de la ciudad.
La polica griega se refera a todas las formas diferentes de gobierno. Era un concepto de amplio
contenido equivalente a actividad total del Estado; luego se limit a actividad total de la
Administracin Pblica, y actualmente slo implicara una parte de la actividad de sta (892) . En el
terreno doctrinal -dice Garca Oviedo- fue Ptter quien por vez primera defendi el criterio restrictivo
de la polica: sostuvo que la promocin del bien comn no pertenece a la esfera de la polica (893) .
1518. En las obras o libros de derecho es comn hacer referencia al "Estado-polica". De dnde
proviene y a qu responde esta expresin?
Ella se origin como consecuencia del sistema que imper en Alemania. Segn lo advierte Garrido
Falla, haba ah "una serie de asuntos civiles cuya decisin estaba en manos de los Tribunales de
Justicia; para otros asuntos, en cambio, estos Tribunales no tenan competencia. As como los
asuntos civiles judiciales estn dominados por el principio de legalidad y por la posibilidad de recurrir
siempre a una instancia judicial independiente, hay otros asuntos que resuelve inapelablemente el
Prncipe en virtud del viejo principio im Polizeisachen gilt Keine Appellation (en los asuntos de polica
no hay apelacin). La existencia de este importante poder discrecional en manos del Prncipe
-agrega el autor citado- es un rasgo tan fundamental del rgimen, que la literatura jurdico-poltica
ulterior lo ha configurado por antonomasia como Estado-polica" (894) . Tal es el origen de la
expresin. Era la poca del Estado absoluto, por lo que Estado absoluto fue identificado como
Estado de polica (895) .
1519. Conviene distinguir las nociones de "medidas de polica de la propiedad" y "limitaciones a la
propiedad privada en inters pblico".
La ciencia jurdica presenta como nociones distintas las "limitaciones a la propiedad privada en
inters pblico" y las "medidas de polica de la propiedad". No obstante, trtase de conceptos
interdependientes, al extremo de que no siempre ser fcil afirmar si se est en presencia de una o
de otra de esas limitaciones.
La "medida de polica" es de mayor amplitud o alcance posibles que la "limitacin a la propiedad
privada en inters pblico", pues la medida de polica no slo puede referirse al ejercicio del derecho
de "propiedad", sino tambin al ejercicio de la "libertad" individual.
De esta cuestin me he ocupado en el n 1237, texto y notas, al cual me remito.
1520. En nuestro pas, el "contenido" que se le asigna al "poder de polica" es amplsimo, de
contornos difciles de establecer, pues en realidad tal "poder" se confunde con el "poder de
legislacin" (896) : la invalidez de que pueda adolecer una ley llamada de "polica" es la misma de

que puede adolecer cualquier otra ley, lo que no es de extraar, pues unas y otras son expresin de
la soberana del Estado. Ms: incluso respecto a la "emergencia", que tambin se invoca como
fundamento de la ley de "polica", la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo que est sujeta en
un Estado de Derecho a los mismos principios que amparan la propiedad en pocas normales
(897) .
Tan amplio es el mbito atribuido al "poder de polica" que, aparte de recurrirse a la nocin de
"emergencia" para justificar la "validez" de su ejercicio, se recurre tambin a la nocin de
"prosperidad", conceptos ambos imprecisos y carentes de lmites fijos.
De modo que, adems de los objetivos tradicionales de la polica -seguridad, salubridad y moralidadhabra, tambin, una polica de la "emergencia" y una polica de la "prosperidad". A esta ltima se la
fundamenta en el prembulo de la Constitucin, en cuanto habla de "promover el bienestar general"
y en el artculo 67 Ver Texto , inciso 16, de la misma, en cuanto atribuye al Congreso la facultad de
proveer lo conducente a la prosperidad del pas" (898) ; la primera -polica de la "emergencia"- se la
justifica por el "razonable" ejercicio de la atribucin de reglamentar las garantas y derechos
constitucionales (899) .
La "emergencia" -como resulta comprensible- se caracteriza por lo "transitorio" de la situacin que la
motiva. Pero lo cierto es que, a veces, leyes llamadas de "emergencia", como las de locaciones
urbanas, por ejemplo, tienen una duracin muy larga (900) , lo que es inconcebible. Un pas que viva
en estado o situacin de "emergencia" es un pas institucionalmente en quiebra (901) . La
"emergencia" slo se concibe para lapsos breves que trasuntan una anormal situacin aguda. Desde
luego, la "emergencia" puede responder a muy diversas y variadas causas, sean stas fsicas,
econmicas, polticas, etc. (902) - (903) .
Si bien algunos autores excluyen la promocin de la "prosperidad" como contenido de las leyes de
polica (904) , lo cierto es que tal criterio no se aviene con disposiciones de nuestra Constitucin
(905) .
1521. En el terreno de la jurisprudencia y de la doctrina aparecen dos criterios acerca del contenido
posible del poder de polica: el criterio "restringido" y el criterio "amplio".
El primero, tambin llamado en ingls criterio "narrow", impera en Europa, especialmente en Francia
y en Italia; el segundo, llamado tambin en ingls "broad and plenary", rige, actualmente, en los
Estados Unidos de Amrica del Norte y tambin en nuestro pas (vase el n 1522).
De acuerdo con el criterio restringido ("narrow"), el poder de polica limtase a medidas tendientes a
proteger la seguridad, moralidad y salubridad pblicas.
Conforme al criterio amplio ("broad and plenary"), el poder de polica aparte de los objetivos
indicados, extindese a la defensa y promocin de los intereses econmicos de la colectividad y al
bienestar general de la misma (906) . De ah que se admita una polica de la "emergencia" y una
polica de la "prosperidad". Vase el n 1520, texto y notas.
Dirase que, a raz del amplio contenido asignado actualmente al "poder de polica", su nocin
conceptual vuelve al originario punto de partida: gobierno de la ciudad; totalidad de las actividades
estatales; actividad pblica o estatal; totalidad de la Administracin interna. Vase el n 1517 (907) .
1522. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin evolucion en su concepcin del poder de polica.
Originariamente, en una sentencia breve y clara, consider incluida en el poder de polica la facultad
de proveer lo conducente a la seguridad, salubridad y moralidad pblicas. Por eso estim correcta la
ley dictada por la Provincia de Buenos Aires que prohiba las corridas de toros (908) . El alto
Tribunal, a travs de su referida sentencia, aparece sosteniendo el criterio "restringido" ("narrow") de
poder de polica.

Pero posteriormente, ao 1922, la Corte Suprema ampli su concepto sobre poder de polica,
sosteniendo que el Estado no slo tena la obligacin de atender a la seguridad, salubridad y
moralidad de los habitantes, sino que tambin tena el deber de proteger los intereses econmicos
de la comunidad. Fue as que declar vlida la ley n 11157 , que prohiba cobrar, durante dos aos
contados desde su promulgacin, por la locacin de casas, piezas y departamentos, destinados a
habitacin, comercio o industria, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el primero de
enero de 1920. Dijo el Tribunal que tal proteccin de los intereses econmicos se justifica ante el
requerimiento de la comunidad amenazada por el aprovechamiento abusivo de una situacin
excepcional (909) . De modo que a travs de este pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin abandon el criterio restringido ("narrow") de polica, para adoptar el criterio amplio ("broad
and plenary"), temperamento que mantiene hasta el presente. Vase el n 1520.
1523. Cules son los fundamentos, jurdico y positivo, del poder de polica?
Aunque la Constitucin Nacional en parte alguna menciona dicho poder (funcin o potestad), ste
surge no obstante de sus textos. Vase el n 1515.
Ante todo, advirtase que el poder de polica es inherente a todo gobierno. Campbell Black -citado
por Gonzlez Caldern- dijo que tal poder es un atributo necesario e inherente a toda soberana,
anterior a las leyes, y no necesita ser concedido ni reconocido por las constituciones porque es
inalienable (910) . "El poder de polica es, desde luego, como lo reconocen todos los autores, un
derecho incontrovertible de toda sociedad jurdicamente organizada, esencial a su propia
conservacin y defensa, y pertenece a todo gobierno constituido -sea de la Nacin, sea de las
provincias- para asegurar el logro de los fines sociales mediante el uso de los bienes que a ese
efecto sean adecuados" (911) .
En el derecho argentino, el fundamento "jurdico" del poder de polica radica en el carcter relativo, y
en modo alguno absoluto, de las prerrogativas del individuo, verbigracia "libertad" y "propiedad"
(912) .
Desde que la "polica" apareja esencialmente un poder de "reglamentacin" del ejercicio de los
deberes y derechos constitucionales de los habitantes, va de suyo que el fundamento "positivo" de
ese poder es el artculo 14 Ver Texto de la Ley Suprema, en cuanto dispone que todos los habitantes
de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que "reglamenten" su ejercicio
(913) .
Tales son los fundamentos, "jurdico" y "positivo", del poder de polica en el ordenamiento
constitucional argentino.
1524. Puede ser "transferido" el llamado "poder de polica", o sea la atribucin de reglamentacin
legal que l implica?
Esa "transferencia" requiere el anlisis de dos supuestos: la "enajenacin" de la respectiva
atribucin; la "delegacin" de la misma.
El ejercicio del poder de polica no puede ser enajenado; es inalienable, pues, siendo un atributo de
la soberana (ver n 1523), es inseparable de la misma (914) . De ah que el rgano Legislativo no
puede transferirlo a individuos o asociaciones (personas individuales o jurdicas) (915) . Dicha
"inalienabilidad" relacinase con personas de derecho privado, surgiendo ella de superiores
principios de ndole constitucional.
Pero el ejercicio del poder de polica puede ser "delegado" por el rgano Legislativo en el rgano
Ejecutivo de gobierno o en rganos administrativos menores dependientes de ste, verbigracia en
las "municipalidades"? Como se advierte, la "delegacin" -contrariamente a lo que ocurre con la
"enajenacin" de la atribucin- refirese al rgano Ejecutivo del Estado o a organismos
administrativos menores; no se refiere a personas de derecho privado.

Ya en otro lugar de esta obra dije qu deba entenderse, tcnicamente, por "delegacin" de
funciones (tomo 1, n 69). Me remito a lo dicho en ese lugar (916) . Por principio, tal delegacin es
improcedente. Por excepcin, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin acepta la validez de la
delegacin, cuando las facultades o atribuciones normativas otorgadas al rgano Ejecutivo lo sean
dentro de un mbito cierto y determinado expresamente (vase el tomo 1, lugar indicado).
Pero tambin he dicho en otro lugar de la presente obra que, sin tratarse precisamente de una
"delegacin" de funciones, puede tratarse de una "imputacin de funciones" o de una "atribucin de
competencia" (tomo 1, n 195, pginas 558-559). Esto ltimo, por principio, es procedente desde el
punto de vista constitucional, incluso tratndose de ejercicio del poder de polica.
En consecuencia, si bien el rgano Legislativo no puede delegar ("traspasar" el ejercicio de la
funcin en el rgano Ejecutivo o en un rgano administrativo menor, verbigracia una municipalidad,
descargando su respectiva atribucin en stos), s puede asignarle al Ejecutivo o a una
municipalidad, por ejemplo, la atribucin de estatuir sobre determinadas materias dentro de ciertos
lmites preestablecidos en la ley que efecta esa imputacin de funciones o que atribuye esa
competencia. Vase la nota 34. De ah, verbigracia, que el Congreso o las legislaturas puedan
facultar a las municipalidades para que stas, dentro de lmites precisos, estatuyan en materias de
"polica" (salubridad local, moralidad pblica, ornato, trnsito, etc.), y sancionen las infracciones
respectivas, debindose tener presente que la configuracin de las pertinentes figuras delictivas, por
leves que sean, y los lmites de las sanciones del caso, deben ser establecidas por el rgano
Legislativo (917) .
En sntesis: a) El ejercicio del poder de polica es "inalienable"; b) es, asimismo, "indelegable", pero
a su respecto, en las condiciones indicadas, puede ser objeto de una "imputacin de funciones" o de
una "atribucin de competencia", al rgano Ejecutivo de gobierno o a un rgano administrativo
menor, verbigracia una "municipalidad".
1525. Las normas de polica tanto pueden imponer obligaciones negativas (de no hacer, de
abstenerse), como positivas (de hacer).
Si bien son ms frecuentes las obligaciones de no hacer, excepcionalmente pueden consistir en
obligaciones de hacer (918) . Como ejemplos de estas ltimas pueden mencionarse: la de combatir
ciertas plagas en los animales, verbigracia la sarna ovina; la de vacunarse; la de identificar las
mercaderas o productos; la de instalar servicios de cloacas y agua potable; la de pintar o distinguir
con determinados colores los automotores de alquiler ("taxmetros"); la de usar determinada
indumentaria, impuesta a quienes ejercen ciertas actividades. Slo se requiere que la medida
exigida sea justa y razonable (919) ; etc.
1526. Ya en pargrafos precedentes (nmeros 1513 y 1514) qued dicho que toda la actividad
"policial", sea la ejercida por el rgano "legislativo" de gobierno a travs de las respectivas leyes
reglamentarias del ejercicio de los derechos y cumplimiento de los deberes constitucionales de los
habitantes ("poder de polica"), o la ejercida por el rgano "ejecutivo" de gobierno a travs de actos
administrativos (actividad "policial", propiamente dicha), en nada difiere de la restante actividad
legislativa o de la restante actividad administrativa del Estado. Si alguna diferencia existe, sta
refirese al "objeto" del respectivo acto legislativo o administrativo, pero en modo alguno se refiere al
rgimen jurdico de los mismos. Este "rgimen jurdico" es esencialmente igual en todos los
respectivos supuestos. De ah que los requisitos para la validez de las "leyes" de polica, o de los
actos administrativos de contenido policial, sean substancialmente los mismos que para la validez de
las dems leyes y de los dems actos administrativos.
Ocupndose de estas cuestiones, Merkl dijo acertadamente: "En lo que se refiere a la forma del
derecho de polica, ste puede manifestarse, fundamentalmente, en todas las fuentes jurdicas en
que aparece el derecho administrativo. No existe ninguna fuente especial del derecho policaco. Y si
la polica no se diferencia del resto del derecho administrativo por la forma de la norma, tampoco
existir, desde este punto de vista, ninguna necesidad sistemtica para desglosarlo del complejo

total de la administracin. Cierto que el derecho de polica se diferencia de otras ramas del derecho
administrativo por el hecho de preferir determinadas fuentes jurdicas. Pero esto significa una
diferencia de grado, pero no de esencia, y no implica una cisura profunda entre el derecho policaco
y el resto del derecho administrativo, sino que revela una insensible transicin hacia esas otras
secciones del derecho administrativo, que se comportan igualmente en lo que se refiere a las
fuentes" (920) .
Por tanto, el ejercicio del "poder de polica", al implicar limitaciones a derechos esenciales del
individuo ("libertad" y "propiedad"), requiere una ley formal, en tanto que la actividad "policial",
propiamente dicha, slo requiere la existencia de un acto administrativo, poltico o de gobierno, que
por principio debe hallar fundamento en una norma "legal formal"; excepcionalmente puede fundarse
en un reglamento autnomo o en un acto administrativo, poltico o de gobierno, originario, de
contenido individual. Como ejemplo de medida de polica expresada en un acto originario, de
contenido individual, emanado del Poder Ejecutivo, puede mencionarse la conmutacin de pena
(Constitucin Nacional, artculo 86 Ver Texto , inciso 6), que no es acto "administrativo", sino
"poltico" o de "gobierno" (921) . Trtase de un acto "originario" del Poder Ejecutivo: su existencia no
depende de "ley formal" alguna, su fuente directa es la Constitucin Nacional. La potestad de
"conmutar" penas pertenece a la zona exclusiva reservada a la Administracin Pblica ("Poder
Ejecutivo") por la Ley Suprema.
En suma: la respectiva actividad "policial" del Estado se expresa a travs de idnticos instrumentos
jurdicos que la dems actividad del Estado. El "rgimen jurdico" de los respectivos actos es, en
todos los casos, el mismo: la "ley" de polica no tiene un rgimen juridico distinto al de las dems
leyes; el "acto administrativo", "poltico" o de "gobierno", emanado en ejercicio de una actividad
"policial" tiene el mismo rgimen que los dems actos administrativos, polticos o de gobierno: todos
estos tienen idnticos "elementos esenciales" cuya observancia es fundamental para la validez del
acto.
De acuerdo con lo expuesto, el acto administrativo de contenido "policial", tanto puede ser de
"alcance" general, como de "alcance" individual o particular (922) .
En cuanto a las "formas", el acto administrativo de contenido "policial" puede ser expreso, carcter
que se manifiesta a travs de la escritura, de la palabra oral o de actitudes, gestos y seas
(comportamientos materiales de la Administracin), pudiendo provenir estos ltimos directamente del
agente o agentes pblicos (verbigracia, indicaciones de un inspector o agente de trnsito; actitud
asumida por personal de la polica de seguridad que impide una manifestacin pblica o una
reunin), o de las cosas de que se vale la Administracin (verbigracia, semforos). El acto puede
tambin contener una declaracin "tcita" o "implcita" de la voluntad de la Administracin (923) .
Finalmente, cuadra advertir que la actividad "policial" de la Administracin Pblica, conceptualmente,
segn los casos, puede concretarse en actos administrativos o en actos de gobierno o polticos
(ejemplo de esto ltimo: medidas de polica adoptadas en el curso de una guerra, contra los
extranjeros originarios del pas contra el cual se est en guerra) (924) .
(881) Bullrich: "Nociones de Derecho Administrativo", paginas 528-529, Buenos Aires
1925, y "Curso de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 262, Buenos Aires 1932; Caetano:
"Manual de Direito Administrativo", n 329, pgina 677, Lisboa 1965; Villegas Basavilbaso: "Derecho
Administrativo", tomo 5, pgina 11; Julio Alberto dAvis S.: "Curso de Derecho Administrativo",
pgina 301; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pgina 205.
(882) Campbell Black, citado y transcripto por Gonzlez Caldern: "Derecho
Constitucional Argentino", tomo 3, pgina 464, Buenos Aires 1923; Villegas Basavilbaso: "Derecho
Administrativo", tomo 5, pginas 88, 114-116; Goicoa: "Locaciones urbanas en la jurisprudencia de
la Corte", pgina 4; Altamira: "Polica y Poder de Polica", pginas 24 y 57; Jorge Horacio Sarmiento:
"El poder de polica, las leyes de polica y la polica", en "Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas
y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata", pginas 427-431, La Plata 1963; Bidart Campos:

"Derecho Constitucional", tomo 2, pginas 543-548. Adems: Mayer: "Le droit administratif
allemand", tomo 2, pginas 1, 6-7; Rivero: "Droit Administratif", n 433, pgina 358.
(883) Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pginas 219-220. En doctrina se
critica la expresin "poder de polica", aduciendo que en el Estado no existe tal "poder", ya que slo
se conocen los rganos Legislativo, Ejecutivo y Judicial, entre los cuales hllase distribuido el
"poder" del Estado, poder que es nico (Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5,
pginas 97-103; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pginas 205-206). En realidad
tal crtica es ms formal que substancial, pues cuando se hace referencia al "poder" de polica no se
entiende referir a un "rgano" del Estado, sino a una "potestad" del mismo. Se habla de "poder" por
comodidad de lenguaje: pero no se habla de ello en sentido tcnico.
(884) Gordillo: "Estudios de derecho administrativo", pgina 9 y siguientes, Buenos Aires
1963; del mismo autor: "Derecho Administrativo de la Economa", pginas 214-215, Buenos Aires
1967. En sentido concordante: Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pgina 550,
Buenos Aires 1966.
(885) Adolfo Merkl: "Teora general del derecho administrativo", pgina 323, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid.
(886) Con relacin a lo expresado en el texto, dice Bidart Campos: "Nosotros estimamos
que si el poder de polica goza de tal amplitud, es redundante considerarlo con autonoma propia,
porque no es ms que el poder del estado aplicado a todas las materias necesarias, y utilizado en la
medida de lo oportuno y lo conveniente. Carece, pues, de diferencia esencial y de categora propia,
debiendo a nuestro juicio suprimirse por eso su invocacin cuando slo se trata de justificar el
ejercicio del poder, a secas, de todo estado. En cambio, si la polica es la especfica competencia
que la doctrina europea conoce, y que en nuestro pas comparten Bielsa, Villegas Basavilbaso,
Gonzlez Caldern, etc., nos inclinamos a reconocerla, en mrito a su propio y privativo mbito de
aplicacin dentro del poder estatal" ("Derecho Constitucional", tomo 2, pgina 548). Como alguien
dijo, "la crisis de la polica es evidentemente una crisis conceptual, no es una crisis institucional"
(Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 31).
(887) Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 141, Madrid
1960.
(888) Cooley: "Principios generales de Derecho Constitucional en los Estados Unidos de
Amrica", pgina 300; Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 3, pginas 135
y siguientes, 146 y siguientes y 463 y siguientes; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo",
tomo 5, nmeros 561 y 562, pginas 89-103; Linares Quintana: "Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional Argentino y Comparado", tomo 3, n 1779, pgina 300; Fiorini: "Poder de polica", n
35, pgina 260 y siguientes.
(889) La actual Constitucin Nacional, promulgada en 1994, en el artculo 75 Ver Texto ,
inciso 30, utiliza la expresin "poder de polica"; pero ah dicha mencin no est referida, precisa y
especficamente, al ejercicio de los derechos individuales del habitante.
(890) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 5, pgina 15; Fleiner: "Instituciones
de Derecho Administrativo", pginas 309-310; Garrido Falla: "Las transformaciones del rgimen
administrativo", pgina 110 y "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 141.
(891) Ramn F. Vsquez: "Poder de Polica", pgina 26; Villegas Basavilbaso: "Derecho
Administrativo", tomo 5, pgina 89; Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho
constitucional argentino y comparado", tomo 3, n 1764, pginas 292-293.
(892) Laferrire: "Cours de droit public et administratif", pginas 484-485; Oda: "Principes
de droit administratif du Japon", pgina 230; Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 2,
pgina 18; Fleiner: "Instituciones de Derecho Administrativo", pginas 309-310; Caetano: "Manual de
direito administrativo", pginas 673-674; Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 5, pgina
15; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 14-17; Bielsa: "Rgimen
jurdico de polica", pginas 10-11; Garrido Falla: "Las transformaciones del rgimen administrativo",
pgina 110, y "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 141; Bidart Campos: "Derecho
Constitucional", tomo 2, pgina 543; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pginas

206-207; Carlos M. Muiz: "Bases nacionales para una poltica internacional", pginas 17-18,
Buenos Aires 1969.
(893) Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 19. Adems: Gordillo:
"Derecho Administrativo de la Economa", pgina 207.
(894) Garrido Falla: "Las transformaciones del rgimen administrativo", pgina 111.
(895) Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 18.
(896) Comprese: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 99.
(897) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 237, pgina 38 y siguientes,
especialmente pginas 46-47, in re "Nacin Argentina c/Valdemar Dring Lausen", sentencia del 15
de
febrero
de
1957
Ver
Texto
.
Acerca de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en materia de polica de la
"emergencia", vase el n 1618.
(898) Por cierto que no todos coinciden en cundo se est en presencia de un supuesto
que cae dentro de la polica de la "prosperidad". As, mientras la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin encuadr en la defensa y promocin de los intereses econmicos de la colectividad, la
obligacin impuesta a los que ofrecen espectculos cinematogrficos de presentar "nmeros vivos"
("Fallos", tomo 247, pgina 121 Ver Texto y siguientes, especialmente pginas 129-131, in re "Cine
Callao", sentencia del 22 de junio de 1960), Bielsa ("Nerva") considera que eso no es materia de
polica, sino de proteccin econmica con caracteres de asistencia social ("La Ley", tomo 100,
pgina 46).
(899) Vase Goicoa: "Locaciones urbanas en la jurisprudencia de la Corte", pginas 95 y
siguientes, 103-106, Buenos Aires 1964.
(900) La legislacin especial sobre alquileres -polica de la emergencia- subsistente desde
1943, recin fue dejada sin efecto por la ley n 17368 , de agosto de 1967.
(901) Villegas Basavilbaso, con acertado razonamiento, critica la "prrroga" de las leyes
represivas del agio (leyes de "emergencia") ("Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 514, nota 4).
(902) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 238, pgina 76 y siguientes,
especialmente 126-127, in re "Juan Domingo Pern" Ver Texto , sentencia del 21 de junio de 1957.
La ley de moratoria hipotecaria, declarada constitucionalmente vlida por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, contempl un supuesto de "emergencia econmica" ("Fallos", tomo 172,
pgina 21 y siguientes, in re "Agustn Avico s/Sal G. de la Pesa s/consignacin de intereses" Ver
Texto
,
sentencia
del
7
de
diciembre
de
1934).
Las leyes sobre prrroga de locaciones urbanas se declararon constitucionalmente vlidas, por
contemplar un supuesto de "emergencia social" ("Fallos", tomo 243, pgina 467 y siguientes,
sentencia del 15 de mayo de 1959).
(903) Respecto a la "emergencia", tngase presentes las leyes del ao 1989, nmeros
23696 Ver Texto , denominada de reforma del Estado, y 23697 Ver Texto , denominada de
emergencia econmica. Adems, tngase presentes las siguientes decisiones de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, en las que el Tribunal se pronunci acerca de la constitucionalidad de la
emergencia: "Fallos", tomo 313, pgina 863, in re "Dromi, Jos Roberto (Ministerio de Obras y
Servicios Pblicos de la Nacin) s/avocacin", en autos "Fontenla, Moiss Eduardo c/Estado
Nacional", fechada el 6 de septiembre de 1990; tomo 313, pgina 1638, in re "Videla Cuello,
Marcelo, sucesin de c/La Rioja, Provincia de s/daos y perjuicios", fechada el 27 de diciembre de
1990; tomo 313, pgina 1513, in re "Peralta, Luis Arcenio c/Estado Nacional (Ministerio de
Economa) s/amparo"; y "Cocchia, Jorge Daniel c/Estado Nacional y otro s/accin de amparo",
fechada el 2 de diciembre de 1993.
(904) Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 21.
(905) Ver precedentemente, texto y nota 17, donde menciono sendas disposiciones del
prembulo y del artculo 67 Ver Texto , inc. 16, como fundamento de ese tipo de leyes. Por su parte,
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo que "dentro de los objetos propios del poder de
polica ha de estimarse comprendido -junto a la seguridad, la moralidad y la salubridad pblicas- la
de defensa y promocin de los intereses econmicos de la colectividad. Esta doctrina ha tenido

siempre, en el derecho argentino, la firme base de sustentacin proveniente del artculo 67 Ver Texto
, inciso 16, de la Constitucin Nacional" ("Fallos", tomo 247, pgina 121 Ver Texto y siguientes,
especialmente paginas 129-130, in re "Cine Callao", sentencia del 22 de junio de 1960).
(906) Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y
comparado", tomo 3, n 1770, pgina 296; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5,
pginas 79-80 y 92-93; Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pginas 543-545; Jorge
Horacio Sarmiento: "El poder de polica, las leyes de polica y la polica", en "Anales de la Facultad
de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata", pgina 423, La Plata 1963;
Vanossi: "Situacin actual del federalismo", pginas 75-76, Buenos Aires 1964; Goicoa: "Locaciones
urbanas en la jurisprudencia de la Corte", pgina 9, Buenos Aires 1964.
(907) En sentido concordante: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5,
pgina 80.
(908) "Fallos", tomo 7, pginas 150-153, in re "La Empresa Plaza de Toros quejndose de
un decreto expedido por el gobierno de Buenos Aires", sentencia del 13 de abril de 1869.
(909) "Fallos", tomo 136, pgina 161 y siguientes, especialmente pginas 171-172, in re
"Agustn Ercolano c/Julieta Lanteri Renshaw s/consignacin", sentencia del 28 de abril de 1922.
(Este fallo se dict por mayora, pues cont con la disidencia de uno de los ilustres miembros del
Tribunal, doctor Antonio Bermejo).
(910) Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 3, pgina 135. En
igual sentido, Bielsa: "Derecho Constitucional", pgina 460.
(911) Gonzlez Caldern, op. cit., tomo 3, pgina 147.
(912) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 103-105.
(913) Los artculos 19 Ver Texto y 28 Ver Texto de la Constitucin no constituyen,
precisamente, "fuentes" del poder de polica, sino "limitaciones" al mismo.
(914) En igual sentido: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina
91.
(915) En igual sentido: Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina
192; Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado",
tomo 3, n 1785, pgina 304; Fiorini: "Poder de Polica", pgina 139.
(916) Dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: "no existe propiamente delegacin
sino cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a
otra autoridad o persona descargndolo sobre ella... Existe una distincin fundamental entre la
delegacin de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un
cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de
aqulla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admisible..." (vase la sentencia de la Corte
Suprema que he transcripto en el tomo 1, nmero 69).
(917) En sentido concordante: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5,
pginas 187-193. Asimismo, vase: Vsquez: "Poder de Polica", pgina 57; Fiorini: "Poder de
Polica", pginas 139-140; Linares Quintana: "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional
Argentino
y
Comparado",
tomo
3,
n
1787,
pginas
304-305.
Para algunos autores, las atribuciones de las comunas en materia de polica, son de origen
constitucional, en virtud de que la Ley Suprema, en su artculo 5 Ver Texto , establece que las
provincias deben asegurar su rgimen municipal (Jess Luis Abad Hernando: "El poder de polica
comunal", en "Cuadernos de los Institutos", n 70, publicado por la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, pgina 52, Crdoba 1963). Agrega este autor: "No
se trata de una administracin municipal, sino de un rgimen que debe establecerse, de una esfera
de poder, de un mbito de gobierno" (op. y loc. cit.). Pareciera que Abad Hernando estima que a las
municipalidades les corresponde "jure proprio" el ejercicio del poder de polica. Si tal fuere el
pensamiento de dicho expositor, disiento con el mismo. Ya en el tomo 1 de la presente obra, n 176,
pginas 502-505, hice conocer mi punto de vista acerca de la naturaleza de las municipalidades
provinciales, como as respecto al "rgimen" municipal a que alude la Constitucin Nacional en su
artculo 5 Ver Texto . Aparte de que "rgimen" municipal y "facultades" atribuidas a las

municipalidades son cosas distintas, insisto en que las municipalidades que se creen, fuera de las
funciones bsicas propias de tales rganos, no tienen otras atribuciones que las que las provincias
consideren oportuno conferirles al imputarles funciones o al atribuirles competencia a travs de las
leyes orgnicas. Las "ordenanzas" municipales no son "leyes formales", sino meros actos
administrativos de alcance general, siendo, por tanto, insuficientes como fundamento del poder de
polica. Las municipalidades, al estatuir sobre "faltas", por ejemplo, y al fijar las sanciones
correspondientes, no pueden proceder sino dentro del marco que al respecto les haya fijado el
legislador, conforme lo dejo expresado en el texto.
(918) Bielsa: "Derecho Constitucional", pgina 457; Gordillo: "Derecho Administrativo de la
Economa", pgina 228.
(919) Bielsa: "Derecho Constitucional", pgina 457, Buenos Aires 1959. Este autor escribe
lo
siguiente:
"Hace algo ms de cuarenta aos se oblig a los cocheros de la Capital Federal a usar galera de
tipo determinado. Una razn de decoro y de esttica justific la medida, suprimindose el uso del
chambergo,
la
boina,
etc.
"Los mozos de cordel pueden ser uniformados y numerados para su individualizacin y vigilancia en
las estaciones; se trata de medidas de seguridad para individualizarlos en medio de las
agrupaciones
de
personas.
"Puede igualmente imponerse el empleo de delantal blanco y rigurosamente limpio a los
preparadores y vendedores de artculos alimenticios, a los peluqueros, a los que ejercen profesiones
curativas, auxiliares o no, etc." (obra citada, pgina 457, nota 68).
(920) Merkl: "Teora general del derecho administrativo", pginas 329-330. En sentido
concordante: Maurice Hauriou: "La jurisprudence administrative de 1892 1929", pgina 16; Fiorini:
"Poder de Polica", pgina 260 y siguientes; Rivero: "Droit Administratif", n 437, pginas 361-362.
(921) La naturaleza jurdica de la conmutacin de pena, efectuada por el Poder Ejecutivo,
es similar a la del indulto, o sea trtase de un acto poltico o de gobierno. Vase el tomo 2, n 570,
pginas
710-711.
La conmutacin de pena puede considerarse como una medida de polica: en lo pertinente -y
aunque siempre debe "beneficiar" la situacin del condenado- trasunta una "regulacin" del derecho
de libertad afectado por el delito determinante de la condena. La conmutacin de pena, en definitiva,
siempre se concreta en una "limitacin" al derecho de libertad: limitacin "favorable" al condenado,
pero siempre es una "limitacin", contrariamente a lo que acaece con el indulto. Este ltimo no debe
considerarse como medida de polica, pues importa una medida total y absolutamente favorable al
condenado, o sea no apareja "limitacin" alguna a su derecho de libertad.
(922) En igual sentido: Rivero: "Droit Administratif", n 437, pginas 361-362.
(923) Vase el tomo 2, n 409, pgina 310.
(924) Vase el tomo 2, pgina 707, nota 989.