Las Obligaciones

Se han intentado una serie de definiciones:

Para Planiol, la obligacin es: es un vnculo jurdico entre dos o ms personas determinadas, por el cual una de ellas, el
acreedor, tiene la facultad de exigir algo de otra, llamada deudor.
Para Baudry - Lacantinerie, la obligacin es, desde el punto de vista de la situacin en que se coloca el deudor: un
vnculo de derecho por cual una persona est constreida para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Para Hmard, la obligacin es: una relacin jurdica entre personas determinadas en virtud de la cual una (deudor) est
ligada para con otra (acreedor) para ejecutar una prestacin.
Una de las definiciones que involucra a todos sus elementos es:
Vnculo Jurdico en virtud del cual una persona determinada se encuentra en la necesidad de dar, hacer o no
hacer una cosa, respecto de otra persona determinada.
El trmino obligacin, proviene del trmino Ob - Ligare, que significa ligar o atar, ello, porque en la primera poca del
derecho romano, el deudor que no pagaba su deuda era amarrado o encadenado, a peticin del acreedor, hasta que
cumpliera su obligacin.
El concepto de obligacin, objeto de nuestro estudio, contempla un vnculo de derecho, es decir, que est sancionado por
la ley. La persona obligada no puede desasirse a voluntad sino, en general, realizando la prestacin debida.
El derecho romano primitivo estableca un modo de ejecucin sobre la persona del deudor, la manus inectio: si el
deudor no cumpla su obligacin, el acreedor poda echar mano sobre l y tena derecho para pedir la adjudicacin del
deudor con el fin de convertirlo en su esclavo, o si eran varios los acreedores, para matarlo.
El concepto fue evolucionando, de manera que la obligacin ya no fue un derecho que se ejerca sobre la persona del
deudor, obligarse ya no implic comprometer la propia persona, sino que comprometer su fe, obligarse bajo palabra de
honor. Se lleg en definitiva al concepto moderno, en el cual queda de manifiesto que se compromete el patrimonio del
deudor.
No Obstante la importancia de las obligaciones, el Cdigo Civil no las defini. Sin embargo, se refiere a ellas en el
artculo 1.438. Este artculo lo que hace es determinar los efectos de las obligaciones a raz de los contratos; tiene un
carcter limitativo.
Aplicaciones del trmino obligacin
De las muchas aplicaciones y alcances que se le da a las obligaciones debemos distinguir algunas aplicaciones
terminolgicas:
1. -

Sirve para indicar la situacin jurdica en que se encuentra el sujeto pasivo, que es el deudor.

2. -

Sirve tambin, para expresar ttulos de crdito, ejemplo los ttulos u obligaciones de crdito.

3. -

El Cdigo Civil tambin le da el significado de documento en el cual consta el crdito u obligacin correlativa. El
artculo 2.523 inciso 1 y N 1, se refiere a esto.

Se debe tener cuidado, ya que en la modernidad se ha tendido ha definir a las obligaciones de la misma forma que lo
hace el Cdigo Civil, y eso es inapropiado, ya que naturalmente es mucho ms restrictivo, puesto que se refiere slo a la
generacin de contratos. En cambio la definicin que vimos, es mucho ms amplia y engloba todo los factores que
revisamos, incluyendo el sentido genrico que vimos en el artculo 1.438.
Contractualmente equivale a dar, hacer o no hacer, pero hay obligaciones que naturalmente no nacen de una vinculacin
jurdica voluntaria como lo sera un contrato, sino que porque lo dispone la ley, ejemplo la obligacin que la ley dispone al
padre para dar alimento a sus hijos.
Elementos de la Obligacin
1.-

Vnculo jurdico: Es una relacin jurdica que liga a una persona con otra de un modo sancionado por el
ordenamiento jurdico. La persona obligada no puede romper el vnculo y liberarse a voluntad, sino, en general,
cumpliendo la prestacin debida.
Por su parte, el vnculo jurdico est compuesto por dos elementos: la deuda y la responsabilidad, segn lo ha
desarrollado la teora alemana.
1

La deuda indica el deber de realizar la prestacin. La responsabilidad es la sumisin o sujecin al poder coactivo del
acreedor, en otras palabras es el deber de compensar los daos y perjuicios causados por el incumplimiento de la deuda.
El problema es determinar si estos elementos son conjuntos o autnomos entre si.
Si resolvemos el problema sosteniendo que son autnomos, existiran casos de:
a) Responsabilidad sin deuda. Por ejemplo, la fianza, la prenda e hipoteca concedidas sobre un bien propio para
garantizar una deuda ajena.
b) Deuda sin responsabilidad. El nico caso que existira sera el de la obligacin natural, aunque los autores lo critican
sealando que no es una deuda en un sentido jurdico.
c) Deuda con responsabilidad limitada. Seran casos en donde la deuda es mayor que la responsabilidad en que se
incurre. Por ejemplo, la responsabilidad por las deudas del causante en una herencia con beneficio de inventario, pero se
critica porque la responsabilidad proviene de una circunstancia externa y ajena a la estructura de la obligacin.
En cambio si sostenemos que son conjuntos siempre deben estar ambos elementos.
En cuanto a las caractersticas del vnculo jurdico, observamos las siguientes:
a) Debe ser jurdico. No basta cualquier vnculo, ste debe ser jurdico, es decir, protegido por el derecho objetivo; solo
as se diferencia de los deberes morales o sociales.
b) Es un vnculo excepcional. Las obligaciones son excepcionales en el derecho, puesto que implican una limitacin a
la voluntad del individuo, puesto que en virtud del artculo 1.698 del Cdigo Civil, corresponde probar la obligacin a
quien la alega.
c) Es un vnculo temporal. Este vnculo puede tener mayor o menor duracin, pero es siempre temporal, puesto que
limita la libertad del deudor. La ley no permite vnculos perpetuos y esto lo protege a travs de la renuncia y el desahucio.
2.-

Elemento personal o subjetivo: Se compone de dos sujetos entre los cuales rige la relacin jurdica. Uno pasivo,
obligado al cumplimiento del deber jurdico, deudor; y otro activo, titular del derecho personal o crdito, "acreedor"
(del latn credere, creditum, creer, tener confianza, llamado as porque hace fe en el deudor, cuenta con su
fidelidad en el cumplimiento de sus compromisos).

Acreedor y deudor pueden ser una o muchas personas (artculo 1438).

Deudor y acreedor deben ser personas determinadas, debe establecerse quien tiene derecho a reclamar el beneficio
de la obligacin y quien est en la necesidad jurdica de soportar el gravamen que impone.
En todo caso, la determinacin -particularmente del acreedor-, debe existir al momento de ejecutarse la obligacin, y
no necesariamente al nacer sta (como ocurre tratndose de los ttulos al portador, como acontece con el que reclama
el pago de un boleto de lotera o del kino; y en el caso de aqul que encuentra una especie perdida y reclama la
recompensa ofrecida por su dueo). El Profesor Meza Barros, nos seala que con todo, el sujeto puede ser
indeterminado, particularmente el acreedor, con tal que se le determine en el momento de ejecutarse la obligacin. En el
caso de los Documentos al portador, el acreedor sera el tenedor del documento.
Tambin puede ocurrir que la persona del deudor est indeterminada, lo que acontece en una obligacin real, esto
es, en aquella obligacin que sigue al dueo de la cosa (por ejemplo, los gastos comunes o las contribuciones, que debe
pagar el actual propietario, sin importar que se hubieren devengado cuando el inmueble perteneca a otro).
3.-

Objeto de la obligacin: El deudor debe ejecutar en favor del acreedor una determinada prestacin, positiva o
negativa, una accin o una omisin. La prestacin positiva puede ser un dar o un hacer; la negativa, un no hacer.
Este es el elemento objetivo.

La prestacin es el comportamiento o conducta que, en inters del acreedor, debe observar el deudor.
La cosa debida u objeto de la obligacin, es aquello que el acreedor tiene derecho a exigir del deudor; es lo que el
deudor debe dar, hacer o no hacer. (Alessandri).
Reglamentacin y crticas
Como ya se ha adelantado, las obligaciones estn reguladas en el Libro IV De las obligaciones en general y de los
contratos, con 42 ttulos. Sin perjuicio de ello, encontraremos algunas regulaciones tambin en otras partes del Cdigo
Civil, as como tambin encontraremos materias que no dicen relacin con las obligaciones en este Libro IV.

Tal y como lo seala el mensaje del Cdigo Civil, se tuvo a la vista para elaboracin de este Libro IV, el Cdigo Civil
francs.
Con todo y como apunta el profesor Daniel Peailillo, se han formulado crticas a la reglamentacin de esta materia a
saber:
a)

No existe, al igual como ocurre con el acto jurdico, una reglamentacin orgnica, que sentara las bases de su
funcionamiento, cualquiera que fuera su fuente.

b)

En este Libro IV se regulan otras materias que no pertenecen a las obligaciones, tales como los regmenes
matrimoniales y prescripcin adquisitiva.

c)

Existen defectos de ubicacin: as la cesin de crditos, aparece como un contrato, en circunstancias que no lo es,
y los hechos ilcitos aparecen tratados inapropiadamente junto a los contratos.

Sin embargo, hay dos grades recomendaciones que se efectan actualmente a la nomenclatura de nuestro cdigo, y que
cdigos civiles extranjeros ya tratan. Nos referimos a instituciones como la imprevisin, el enriquecimiento sin causa,
entre otros.
Fuentes de las Obligaciones
Podemos definirlas como los hechos o actos jurdicos que generan o producen las obligaciones, los antecedentes de
donde stas emanan.
Fuentes o clasificacin tradicional.
Tres disposiciones conforman la triloga de las fuentes de las obligaciones: artculos 1.437, 2.284 y 2.314. A ellas
podemos agregar el artculo 578, que al definir los derechos personales, deja en claro que los sujetos se obligan, ya por
su voluntad (al celebrar un contrato), ya por disposicin de la ley (tratndose de las dems fuentes).
De ellas se desprende la enumeracin tradicional: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley.
Crtica a la clasificacin tradicional
Esta clasificacin tradicional, que es la adoptada por casi todos los Cdigos modernos y a que se refieren casi todos los
tratadistas de Derecho, es una clasificacin falsa, superficial, que no corresponde a la realidad de las cosas.
Un estudio detenido de las fuentes de las obligaciones, nos tendr que llevar a la conclusin forzosa de que en
realidad solo han sido dos, en las cuales pueden agruparse las restantes y que las crticas que se han hecho a la
clasificacin tradicional, son justas. Planiol y Baudry Lacantinerie sealan como nica fuentes de las obligaciones: el
contrato y la ley, agrupando en esta segunda, en la ley, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y las obligaciones que
nacen propiamente de ellos.
En el contrato, la fuente de la obligacin es la voluntad de las partes, que determina el objeto, el alcance y la extensin
de la obligacin. La ley, en materias de contratos no interviene, sino por un doble motivo: o bien para sancionar la obra
de las partes, otorgndole a stas los modos para obtener su reconocimiento, o bien, para vigilarlas a fin de que en sus
convenciones no puedan menoscabar el orden pblico o las buenas costumbres. Pero fuera del contrato no puede haber
obligacin, sino por disposicin de la ley; fuera del contrato no es la voluntad de las partes la que genera la obligacin,
sino que es la disposicin de la ley.
As tenemos que esta clasificacin es:
a)
b)
c)

Incompleta. No comprende a la declaracin unilateral de voluntad y al enriquecimiento sin causa.

Inexacta. Esto por cuanto las figuras del cuasicontrato y cuasidelito son formaciones hibridas.
No hay fundamento para la existencia autnoma de los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos. Ellas se
basan en la ley.

Con todo, a la clasificacin que rene como nicas fuentes de las obligaciones a la ley y al contrato, se le han formulado
las siguientes crticas:
1.-

Existe dificultad de sistematizar las obligaciones legales. Ello por cuanto son muy heterogneas, incluyndose
fenmenos muy diversos uno del otro.

2.-

Es una clasificacin incompleta. Deja fuera a la declaracin unilateral de voluntad, la cual no puede ser incluida
dentro de la figura contractual. Doctrinariamente se ha pretendido ampliar las obligaciones contractuales a las
obligaciones voluntarias.
3

3.-

La obligacin contractual tiene su fuente normativa en la ley.

1. - El Contrato

Por ahora, diremos, siguiendo la nomenclatura de nuestro cdigo, es una convencin generadora de obligaciones.
Est en el artculo 1.438.
Es conocida la crtica que se le realiza a este artculo, sealndose que se confunde al contrato con la convencin. Se
dice que es una relacin de Gnero (convencin) a Especie (contrato).
La Convencin, es un acuerdo de voluntades sobre un objeto de inters jurdico que podr consistir en crear, modificar o
extinguir derechos.
El Contrato, es una especie, clase o tipo de convencin que tiene por objeto, crear derechos personales o crditos. En
otros trminos, el contrato es la convencin generadora de obligaciones, como ya vimos.
Esta definicin, ha confundido lo que es el objeto del contrato y el objeto de la obligacin. El objeto del contrato, es la
obligacin u obligaciones que genera; el objeto de la obligacin, es dar, hacer o no hacer. Media entre el contrato y la
obligacin una relacin de causa a efecto. El contrato es la causa; la obligacin, su consecuencia.
La Voluntad, juega un rol preponderante en los contratos. Primeramente es lo que diferencia a un contrato de un
cuasicontrato. Inspira los preceptos legales que rigen los contratos el principio de la autonoma de la voluntad. Las
partes contratantes son libres de crear toda suerte de relaciones contractuales. La ley slo interviene para sancionar el
acuerdo de voluntades y encuadrarlo en el marco de lo lcito.
2. - El Cuasicontrato
El artculo 2.284 define al cuasicontrato. Doctrinariamente se define como un hecho voluntario, lcito y no
convencional que genera obligaciones.
Este concepto o definicin, Planiol no lo acepta diciendo que no tiene la caracterstica de un hecho voluntario. Seala
que el hecho voluntario, que produce el efecto de generar las obligaciones, va con las obligaciones que producen el
mismo hecho. Dice que el resultado de este hecho voluntario, no es el querido por el que realiz el hecho; el efecto est
sealado por la ley. Si bien en el cuasicontrato, la voluntad, no genera la obligacin, las obligaciones generadas por el
cuasicontrato, no generan los efectos deseados por las personas.
Critica que existe un afn al asimilar el contrato al cuasicontrato. Son instituciones que difieren, tienen elementos
comunes, pero en cuento a los efectos que producen son diferentes; los efectos del contrato son queridos, pero el efecto
del cuasicontrato, no son los queridos.
El efecto que generan los contratos, se pueden modificar, pero el efecto que genera la ley, ese no se puede modificar.
Los principales cuasicontratos, estn tratados en el Cdigo Civil. Existen 3 principales:
1. - Cuasicontrato de Agencia Oficiosa.
2. - Cuasicontrato del Pago de lo No Debido.
3. - Cuasicontrato de Comunidad.

3. - Hechos Ilcitos
El 1.437 seala que los actos ilcitos, son los que producen dao. El artculo 2.314, ya seala que:
1. - Si hay Dolo, existe un Delito Civil.
2. - Si hay Culpa, existe un Cuasidelito Civil.

Estas figuras corresponden a las figuras de la Responsabilidad Extracontractual.

Existe el elemento dao. Debe existir un hecho que produzca dao; as nacen las responsabilidades Extracontractuales.
El delito y el cuasidelito son, tambin, figuras de carcter penal. Importa distinguir el delito y el cuasidelito civil del delito
y cuasidelito penal.
Lo que singulariza el delito y el cuasidelito, en materia penal, es la circunstancia de estar tipificados por la ley. Cada
delito est definido y sancionado y el Cdigo Penal es un largo catlogo de los delitos y de las penas que les son
aplicables.

El Cdigo Civil, entre tanto, seala una formula genrica; los delitos y cuasidelitos son hechos ilcitos que causan dao,
castigados con una pena nica: la indemnizacin de los perjuicios proporcionada al dao causado.
El dao, acompaa al delito penal; los hechos delictuosos, por tanto, constituyen normalmente, a la vez, un delito penal y
un delito civil. Pero el dao, que no es esencial en el delito penal, es de la esencia del delito civil.
De esta diferencia de criterios resulta que no siempre los delitos y cuasidelitos penales sern delitos o cuasidelitos civiles
y viceversa.
Sern nicamente delitos penales aquellos que la ley penal castiga y que no causan un dao, como la vagancia, la
mendicidad, el delito frustrado y la tentativa de cometer un delito. Por la inversa, sern delitos civiles exclusivamente
aquellos, que, a pesar del dao que causen, no tienen asignada una pena por la ley penal, como la ingratitud del
donatario y los daos causados culpablemente a las cosas, porque el Cdigo Penal slo castiga los cuasidelitos contra
las personas.
La gran diferencia entre los delitos y cuasidelitos civiles de los penales, que los Penales estn tipificados en la ley, y los
Civiles No.
4. - La Ley
Ya el mismo 1.437 nos seala un ejemplo: ...ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos de familia. .
El ejemplo es muy claro.
Estas obligaciones, tiene un carcter excepcional, ya que necesitan de un texto expreso de la ley que las establezca. La
ley es la que determina las consecuencias de lo que las persona hacen. Ejemplo, en el contrato de matrimonio, la ley es
la que determina los efectos si tiene un hijo, o si muere uno de los cnyuges.
Cuando la obligacin nace de la ley, no existe la posibilidad de disminuir el efecto.
Fuentes o clasificacin no tradicional
1.- Declaracin Unilateral de Voluntad
La doctrina, desde mediados del siglo pasado, ha venido ocupndose, particularmente en Alemania, de una nueva fuente
de las obligaciones: la declaracin unilateral de voluntad.
Se trata de averiguar si una persona puede resultar obligada por su propia voluntad de obligarse, sin que intervenga por
su propia voluntad de obligarse, sin que intervenga an la voluntad de la persona en cuyo beneficio se contrae la
obligacin.
La aceptacin del beneficiario ser indispensable para que nazca su derecho de crdito, porque a nadie es posible
imponer un derecho contra su voluntad; pero no sera menester para la formacin de la obligacin.
La doctrina de la declaracin unilateral de voluntad tiende a explicar la fuente de ciertas obligaciones que no son,
notoriamente, el resultado de un concierto de voluntades.
Encuentra su aplicacin en la oferta o propuesta de celebrar un contrato. El contrato se perfecciona por la aceptacin
pura y simple de la propuesta. Pero la sola oferta liga a su autor y le obliga a esperar una contestacin (artculo 99 del
Cdigo de Comercio) y, an, a indemnizar los gastos en que la persona a que se dirigi haya incurrido y los daos y
perjuicios que hubiere sufrido, a pesar de arrepentirse antes de la aceptacin (artculo 100 del Cdigo de Comercio).
2.- Enriquecimiento sin causa
Para algunos, otra fuente sera la reparacin del enriquecimiento sin causa, considerando la amplia recepcin que
tiene en nuestro derecho civil, lo que queda de manifiesto, por ejemplo, en la accesin, artculos 658; 663; 668; 669; en
las prestaciones mutuas, artculos 905 al 917; en la nulidad de los actos de un incapaz y con igual criterio, en la nulidad
del pago: artculos 1.688; 1.578; en la lesin en la compraventa: artculos 1.889; 1.890, 1.893; en la accin de reembolso
del comunero contra la comunidad: artculo 2.307; en la accin de restitucin del pago de lo no debido: artculos 2.295;
2.297; y 2.299; en la obligacin de indemnizacin por los responsables civiles por hechos de terceros: artculo 2.325.Clasificacin de las Obligaciones
La clasificacin de las obligaciones tiene considerable importancia, porque segn su clase producen efectos particulares
y caractersticas.
Se clasifican las obligaciones de muy diversa manera, segn el punto de vista que se adopte. Pueden clasificarse
atendiendo al objeto, al sujeto, a sus efectos.
1. -

En cuanto a la naturaleza de la sancin:

5

a)
b)

Civiles o Perfectas. Se les llama tales, porque estn resguardas por una Accin y una Excepcin. Se
puede exigir su cumplimiento forzado.
Naturales o Imperfectas. Solo confieren Excepcin. No les da el atributo para poder exigir el
cumplimiento.

2. -

En cuanto a forma como existen:

a)
Principales. Nacen de un acto que puede subsistir por si mismo. Ejemplo, el mutuo.
b)
Accesorias: Nacen de un acto que no puede subsistir por si mismo, sino que est subordinado a otro.
Ejemplo, la fianza.

3. -

En cuanto a sus efectos:

a)
Puras y Simples. Producen sus efectos de Inmediato
b)
Sujetas a Modalidades. Producen sus efectos una vez que se verifica la modalidad. Ttulo IV Artculo
1.473 y siguientes.

4. -

En cuanto a su ejecucin:
a)
Instantnea. Se entienden cumplidas de inmediato.
b)
De Tracto Sucesivo. Se cumplen de manera sucesiva en el tiempo. Ejemplo: El arrendamiento.

5. -

En cuanto a los elementos del vnculo obligatorio. Artculo 1.460

a)
Positivas. El deudor debe llevar a cabo una prestacin.
b)
Negativas. El deudor realiza una abstencin.

6. -

En cuanto a su mayor o menor determinacin del objeto debido: Se clasifican de esta forma, segn la mayor o
menor determinacin del objeto debido
a)
Especie o Cuerpo Cierto. Son aquellas en que se debe determinadamente un individuo de una clase o
gnero determinado.
b)
Gnero. Son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado.
Artculo 1.508.

Inters de la clasificacin:
1. Son distintos los efectos y la forma de cumplirse. La obligacin de dar una especie o cuerpo cierto debe
cumplirse entregando exactamente la cosa debida, que el deudor debe conservar y cuidar hasta que se verifique
la entrega. Tratndose de las obligaciones de gnero, el deudor las cumple entregando cualquier cosa del
gnero, de una calidad a lo menos mediana. Por la misma razn, no est obligado a conservar la cosa
originalmente adeudada, pudiendo disponer de la misma, siempre que subsistan otras para el cumplimiento de la
obligacin (arts. 1509 y 1510).
2. Las obligaciones de especie o cuerpo cierto se extinguen por la prdida fortuita de la cosa debida (art. 1670); en
las de gnero no ocurre tal: el gnero no perece.
7. -

Segn el nmero de cosas que componen el objeto de la obligacin.

a) Singular
b) Mltiples.

i) De simple Objeto Mltiple. Conjunto de obligaciones es de objeto nico y se le llama as siempre que las causas que
las originan sean las mismas y las partes sean las mismas.
ii) Alternativas. El artculo 1.499 las define. Obligacin alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal
manera que la ejecucin de una de ellas, exonera de la ejecucin de las otras.
Se plantea la disyuntiva, en el artculo 1.507 que si se tiene duda si la obligacin es facultativa o alternativa, ser
siempre Alternativa.
iii) Facultativas. El artculo 1.505 define. Obligacin facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero
concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa.
Inters de la distincin entre obligaciones alternativas y facultativas:
1. En las obligaciones alternativas se deben varias cosas, mientras que en las facultativas se debe una sola y en
estricto rigor stas ltimas no son obligaciones de objeto plural.
2. En las obligaciones facultativas, el acreedor slo puede reclamar el pago de la nica cosa debida (art. 1506); en
las obligaciones alternativas, el acreedor no puede pedir una cosa determinada de las varias que se deben, a
menos que a l le corresponda la eleccin (art. 1501).
3. La prdida fortuita de la cosa debida extingue la obligacin facultativa (art. 1506); la obligacin alternativa, en
cambio, slo se extingue ante la prdida fortuita de todas las cosas debidas alternativamente (art. 1504).
8. -

Atendiendo al elemento subjetivo o pluralidad del sujeto:

a)
Simplemente conjuntas o mancomunadas . El artculo 1.511 inciso 1 define. En general, cuando se ha
contrado por muchas personas o para con muchas las obligacin de una cosa divisible, cada uno de los
6

b)
c)
9.-

deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los
acreedores, en el segundo, slo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crdito.
Solidarias. El artculo 1.511 inciso 2 define. Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley
puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y
entonces la obligacin es solidaria o inslidum.
Indivisibles.

En cuanto a su objeto
a)

Obligaciones de dar. En un sentido tradicional, obligacin de dar es la que tiene por objeto transferir el
dominio o constituir un derecho real. Por ende, la obligacin de dar se origina en aquellos contratos que
constituyen ttulos traslaticios de dominio (artculo 703 del Cdigo Civil). Se cumplen tales contratos mediante
la tradicin.

La obligacin de dar contiene la de entregar. En efecto, la obligacin de transferir el dominio implica que debe ponerse la
cosa a disposicin del acreedor. Tanto en los muebles como en los inmuebles, se requiere la entrega material al
adquirente: artculos 1.548 y 1.526 N 2.
b) Obligaciones de hacer. La obligacin de entregar, sin embargo, puede ser autnoma, no siempre es una
consecuencia de una obligacin de dar: tal ocurre en el arrendamiento, comodato, depsito, etc. En estos
casos, quien recibe la cosa, slo adquiere la mera tenencia. Por ello, la doctrina califica la obligacin de
entregar como una obligacin de hacer, puesto que consiste en la ejecucin de un hecho.
En nuestra legislacin, sin embargo, se suelen confundir ambas obligaciones: as ocurre en los artculos 1.443, 1.793 y
2.174 y a juicio de algunos en el 1.824, aunque resulta discutible la confusin en este ltimo caso.
La obligacin de hacer tiene por objeto la ejecucin de un hecho cualquiera, material o jurdico (artculo 1.554, inciso
final).
c) Obligaciones de no hacer. Obligacin de no hacer consiste en que el deudor se abstenga de un hecho que,
de otro modo, le sera lcito ejecutar.
Importancia de esta clasificacin:
1. En el mbito de la obligacin de dar, si la cosa es una especie o cuerpo cierto, el deudor est obligado a conservarla
hasta el momento de la entrega: artculos 1.548 y 1.549.
2. Vara la ejecucin forzada de la obligacin.
3. En la calificacin de muebles o inmuebles de los derechos y acciones correlativos. En las obligaciones de dar, los
derechos y acciones tienen una u otra calidad segn la cosa debida (artculo 580); los derechos y acciones que
emanan de obligaciones de hacer y de no hacer son siempre muebles (artculo 581).
4. Slo en las obligaciones de dar y hacer es preciso que el deudor est en mora para que el acreedor tenga derecho a
reclamar indemnizacin de perjuicios; en las obligaciones de no hacer, se deben los perjuicios desde que se
infringen.
10.-

Obligaciones de medios y de resultados. Esta distincin fue planteada por Ren Demogue. No todo deudor se
obliga a lo mismo. En algunos casos, el obligado se compromete a desplegar todas las conductas que
razonablemente pueden exigrsele a cualquiera que est en su situacin, pero sin que pueda asegurar un
determinado resultado. Tal ocurre con un mdico que asume la responsabilidad e efectuar una intervencin
quirrgica o un abogado que asume la representacin de su cliente en un litigio.
a) Entonces, nos encontramos ante obligaciones de medios. Se las define como aquellas en que el deudor
asume el deber de observar una conducta diligente para alcanzar el resultado deseado por las partes, que
cede en beneficio del acreedor. El deudor cumple su obligacin, sea que se cumpla o no la prestacin
convenida, a condicin de que su comportamiento haya sido prudente y diligente.
b) En cambio, la obligacin de resultados supone que el obligado debe cumplir efectivamente con la prestacin
convenida. As, por ejemplo, el arquitecto que se obliga a construir una casa y entregarla llave en mano en
cierto plazo; o el transportista que se obliga a trasladar ciertas mercaderas a determinado lugar. Se las ha
definido como aquellas en que el deudor se compromete a obtener la prestacin deseada por el acreedor, de
manera que si ese fin no se realiza el deudor incurre en incumplimiento.
I. - Obligaciones Civiles y Naturales

Obligacin civil, es aquella que da accin, para exigir su cumplimiento y la natural es la que carece de esta accin y solo
da excepcin para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de aqulla.
Veremos las obligaciones naturales, ya que conforman la excepcin. Las civiles son las que estudiaremos a travs del
curso.
7

OBLIGACIONES NATURALES
Se ha dicho por los autores que las obligaciones naturales se encuentran en una situacin intermedia, entre el deber
moral y lo que es propiamente esta obligacin natural.
De acuerdo al artculo 1.470 del Cdigo Civil, obligacin natural es el vnculo jurdico entre personas determinadas,
en cuya virtud una se encuentra en la necesidad de ejecutar en favor de la otra una determinada prestacin, pero
que no confiere al acreedor accin para demandar su cumplimiento, sino nicamente excepcin para retener lo
que se ha dado o pagado en razn de ella.
Las obligaciones naturales son excepcionales, puesto que por regla general, la obligacin otorga al acreedor accin para
exigir su cumplimiento. Por lo tanto, no hay obligacin natural sino en virtud de un texto expreso de la ley.
Obligacin natural y deber moral
De la propia definicin que el artculo 1.470 del Cdigo Civil entrega a las obligaciones naturales, podemos afirmarnos,
en la tesis que plantea que se confunden con el deber moral. Sin embargo, segn se dir existen notables diferencias
entre ellas.
Cumplir con una obligacin natural, es ms que la mera liberalidad, es cumplir con una obligacin moral. Se diferencia,
as la obligacin del deber moral o de la conciencia.
Se encuentran en la obligacin natural perfectamente determinados el deudor, el acreedor y la cosa debida, requisitos sin
los cuales una obligacin no se concibe. En el deber moral hay completa indeterminacin al respecto; no est
determinado ni el deudor, ni el acreedor y se satisface con una prestacin que fija la conciencia individual.
Un deber moral puede ser el mvil de la voluntad, el motivo determinante de que se contraiga una obligacin civil.
Quien cumple un deber moral, realiza una liberalidad, hace una donacin; el que cumple una obligacin, sea, civil o
natural, verifica un pago. As, tenemos una verdadera triloga: obligacin civil, obligacin natural y deber moral.

Fundamento de las obligaciones naturales

Si se pasa revista a los casos de obligaciones naturales que enumera el artculo 1.470 del Cdigo Civil, se percibe de
inmediato la razn de por qu el acreedor se encuentra privado de accin y por qu, en cambio, pagadas
espontneamente por el deudor, no es posible repetir lo pagado.
No puede el legislador legitimar la violacin del orden jurdico establecido y por ello priva de la accin al acreedor de
obligaciones nulas, prescritas o que han sido desestimadas en juicio por falta de prueba bastante.
Sintetizando, siguiendo a Alessandri, slo hay obligacin natural donde existi o pudo existir una obligacin civil.
Es taxativa la enumeracin del artculo 1.470?
De la clasificacin que se da en el artculo 1.470 del Cdigo Civil, la primera pregunta que surge, es si es taxativo.
Hay autores que estiman que el artculo 1.470 del Cdigo Civil es taxativo, sealan que en esta disposicin se emplea el
adjetivo demostrativo tales, lo que indicara que a continuacin se detallan slo las obligaciones que renen los
caracteres de la definicin antes indicada.
Adems, se fundan en el inciso final del artculo 1.470 del mismo cdigo, que al sealar las condiciones que debe reunir
el pago para que no pueda pedirse la restitucin hace referencia expresa a estas cuatro clases de obligaciones.
Otro sector de la doctrina estima, por el contrario, que el artculo 1.470 del Cdigo Civil no es taxativo. Se fundan en que
existen algunos casos, fuera de dicha disposicin, en el Cdigo Civil en que se seala el efecto de irrepetibilidad propio
de las obligaciones naturales.
Otros casos de obligaciones naturales.
En la doctrina, se han sealado otros casos, distintos de los indicados en el artculo 1.470 del Cdigo Civil a saber:
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1.-

Juego lcito con predominio del esfuerzo intelectual. La ley distingue entre juegos lcitos y juegos ilcitos o de
azar. A su vez, entre los primeros, se distingue entre aquellos en los que predomina el esfuerzo fsico (por ejemplo,
carreras de caballos), los que producen accin, son verdaderas obligaciones civiles, siempre y cuando no infrinjan
las leyes y ordenanzas de polica local; y aquellos en que predomina el esfuerzo o destreza intelectual (artculos
2.260 y 2.263 del Cdigo Civil). En este caso, se produciran los efectos de toda obligacin natural.

2.-

Multa en los esponsales (artculos 98 y 99 del Cdigo Civil). Se producira tambin aqu el efecto fundamental de
las obligaciones naturales: la ley niega el derecho a demandar la multa, pero pagada, autoriza a retener lo pagado.
Al respecto, se dice que no hay obligacin natural, porque la ley expresamente establece que los esponsales no
producen obligacin alguna (artculo 98 del Cdigo Civil); siendo el derecho a retener lo pagado una sancin al
esposo que falt a un deber moral.

3.-

Pago de intereses no estipulados en el mutuo: Artculo 2.208 del Cdigo Civil. Lo anterior es vlido en el mbito
del contrato de mutuo, regido por el Cdigo Civil, pero distinta es la norma en las operaciones de crdito de dinero,
reguladas por la Ley N 18.010. En estas, se presume el pago de intereses, siendo necesario pacto expreso para
excluirlos. Por lo tanto, en el mbito de la ltima ley, quien paga intereses no estipulados paga una obligacin civil
(artculo 12 de la Ley N 18.010: la gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero).

4.-

Pago por un objeto o causa ilcitos: Artculo 1.468 del Cdigo Civil. Se dice sin embargo que no se trata de una
obligacin natural, sino de una sancin por haber actuado conociendo la ilicitud del objeto o de la causa.

5.-

Heredero que goza de beneficio de inventario y que sin embargo paga ms de lo que recibe en herencia
(artculo 1.247).

6.-

El deudor que goza de beneficio de competencia y paga deudas mayores al monto que se obliga (artculo
1.625).

En estos dos ltimos casos sin embargo, hay verdaderas obligaciones civiles y una renuncia del heredero o deudor a las
limitaciones de su responsabilidad.
Esto nos ayuda a sealar que el artculo 1.470 no es taxativo.
Clasificacin de las obligaciones del artculo 1.470 del Cdigo Civil
1. -

Nulas y Rescindibles. N s 1 y 3.

2. -

Civiles Desvirtuadas. N s 2 y 4.
Nulas y Rescindibles
I. - Obligaciones nulas contradas por incapaces Artculo 1.470 N 1

Se trata pues de obligaciones contradas por personas relativamente incapaces, con infraccin de las formalidades
establecidas por la ley, destinadas a su proteccin y que, en consecuencia, adolecen de nulidad relativa.
Primeramente deben descartarse las obligaciones contradas por personas absolutamente incapaces, ya que el 1.447 del
Cdigo Civil dice que ni siquiera producen obligaciones naturales.
El disipador de interdicto, que es el otro incapaz relativo, es descartado de igual forma, porque no tiene suficiente juicio y
discernimiento. El prodigo puede que no carezca de discernimiento, pero no lo tiene suficiente y se encuentra
justificadamente en interdiccin por la repetida ejecucin de actos de dilapidacin que manifiestan una falta total de
prudencia.
Se ha planteado por algunos autores que para que opere esta causal de transformacin, es necesario que se declare por
sentencia judicial. La nulidad es relativa, ya que estamos hablando de incapaces relativos, especialmente de los
menores adultos.
Una vez ms tenemos dos posiciones al respecto:
1.-

Doctrina que requiere la Sentencia Judicial. Para que opere la causal de transformacin de civil a natural se
requiere sentencia de nulidad. Artculo 2.375 N 1 del Cdigo Civil.

Algunos sostienen que la nulidad debe haber sido declarada por sentencia judicial ejecutoriada para que la obligacin
sea natural. Se funda, esta opinin, en que mientras no se haya declarado la nulidad el acto o contrato produce todos
sus efectos como si hubiera sido legalmente celebrado y que slo en virtud de la declaracin judicial de la nulidad
comenzar sta a modificar la situacin jurdica de las partes, artculo 1.687 del Cdigo Civil.

La nulidad, se dice, no produce efectos, ni entre las partes ni respecto de terceros, sino en virtud de su declaracin por
sentencia firme. Artculo 1.684 y 1.687 del Cdigo Civil. Mientras el acto no se declare nulo debe reputrsele vlido y, en
suma el que paga una obligacin civil, que no se ha declarado nula, paga una obligacin civil.
El Profesor Alessandri seala que para que las obligaciones contradas por estas personas sean naturales, se necesario,
que la nulidad haya sido declarada por sentencia judicial, porque con arreglo a los artculos 1.684 y 1.687 del Cdigo
Civil, la nulidad no produce efectos jurdicos entre las partes ni respecto de terceros, sino en virtud de sentencia judicial
que la declare. Mientras la sentencia no sea dictada, el acto goza de presuncin legal de que es vlido y que se ha
ajustado a la ley en su celebracin. De manera que todo deudor que pague una de estas obligaciones antes de
producirse la sentencia judicial que la declare nula, paga una obligacin civil, aunque los vicios que la hicieron anulable o
rescindible hayan desaparecido. Por el contrario, el deudor que paga una obligacin civil declarada nula en los casos
del artculo 1.470 N 1, habr pagado una obligacin natural.
Prosigue diciendo, hay pues, tres etapas jurdicas distintas en las obligaciones a que se refiere este N 1 del artculo
1.470: antes de declararse la nulidad, la obligacin es civil, pero expuesta a anularse o rescindible; despus de
declarada la nulidad, la obligacin es meramente natural; y la tercera etapa se presenta despus que la obligacin se ha
saneado por la prescripcin o por la ratificacin, en cuyo caso se trata de una obligacin civil perfecta que no merece
reparo de ninguna especie.
2.-

Doctrina que no requiere la Declaracin Judicial. El profesor Manuel Somarriva, dice que opera por este solo
hecho. No es requerida la declaracin previa de la Nulidad. Se estima que la obligacin nace como natural. Se
seala que es la incapacidad para contratar la que produce el efecto que la obligacin contrada por el incapaz sea
natural y no civil.

Indica, adems, que el artculo 1.687 del Cdigo Civil establece el efecto retroactivo de la nulidad, segn el cual
declarada sta las partes vuelven al estado anterior a la celebracin del acto, considerndose ste como no celebrado.
Cmo entonces un acto que no tiene existencia puede dar lugar a una obligacin, aunque sta sea natural?
Por ltimo, destaca que el artculo 1.470 del Cdigo Civil dice las contradas, lo que revela que considera que las
obligaciones sealadas en su nmero 1 nacen como naturales.
Con relacin a la nulidad relativa, si la declaracin de nulidad fuese necesaria, nunca el saneamiento dara lugar a una
obligacin civil; para que el saneamiento tenga lugar y el acto se purifique del vicio de que adolece, es parecido que no
se haya pronunciado la nulidad. Declarado nulo por sentencia firme, no puede el acto sanearse.
De acuerdo con lo dicho, distinguimos tres situaciones:
a)

Antes de pronunciarse la nulidad, la obligacin existe como natural por el solo hecho de adolecer de un vicio
que la hace rescindible;

b)

Si la nulidad se sanea por la ratificacin o por el lapso de tiempo, la obligacin se convierte en civil, y

c)

Pronunciada la nulidad, la obligacin sigue siendo natural porque la sentencia que la declara no extingue, o
sea, deja vigente la obligacin natural.

II. - Obligaciones nulas que provienen de actos a que faltan las solemnidades legales Artculo 1.470 N 3
Las obligaciones de que trata son, tambin, nulas por omisin, esta vez, de requisitos formales establecidos en
consideracin al acto mismo. Son, por lo tanto, absolutamente nulas.
En este caso, a diferencia del anterior se trata de actos sancionados con nulidad absoluta; ello porque se ha omitido
un requisito esencial del acto jurdico, la solemnidad que la ley exige y prescribe como nico medio de manifestar la
voluntad.
La ley en el nmero en anlisis pone un ejemplo: el legado que se contiene en un testamento nulo por haberse omitido
las solemnidades.
As un legado impuesto en un testamento que no cumple los requisitos de los artculos 1.021 y 1.023 del Cdigo Civil, es
nulo conforme al artculo 1.026 del mismo cdigo. Pero si los herederos cumplen el legado no pueden pedir, con
posterioridad repeticin de lo pagado, porque cumplieron una obligacin natural.
Unilaterales o bilaterales
Por otro lado, el nmero tercero del artculo 1.470 del Cdigo Civil se refiere a los actos, y con ello se plantea, el
problema de saber si se refiere slo a los actos unilaterales o si comprende tambin los bilaterales.
Segn algunos, dice relacin slo con los actos jurdicos unilaterales, ello porque la ley emplea la expresin actos
refirindose a los unilaterales, puesto que cuando hace referencia tanto a los unilaterales como a los bilaterales usa las
palabras actos y contratos.
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Por otra parte, de acuerdo al Mensaje del Cdigo Civil los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espritu
de una ley en su aplicacin, luego, en este caso atendido a que el ejemplo del nmero tercero es de un acto unilateral
deben excluirse los bilaterales.
Adems, los precedentes histricos de esta disposicin (Partidas, Proyecto de 1851) se refieren slo a los actos
unilaterales.
Por ltimo, se indica que de estimarse lo contrario resultara que en un contrato si una de las partes cumple
voluntariamente su obligacin, a pesar de la nulidad del acto por haberse omitido las solemnidades, no podra pedir la
repeticin de lo entregado por haber cumplido una obligacin natural; en tanto que la otra parte podra no cumplir su
obligacin asilndose en que se trata de una obligacin natural y que por lo tanto no puede exigrsele su cumplimiento.
Otros autores, en cambio, sostienen que no existe razn valedera para excluir los actos bilaterales de esta
disposicin. Sealan que el Cdigo Civil emplea en algunos casos la expresin actos para referirse a los bilaterales.
As, el profesor Claro Solar cita el artculo 1.386 del Cdigo Civil: la donacin es un contrato y si embargo en dicha norma
se la califica de acto.
La nica causal de nulidad absoluta que produce obligaciones naturales es la falta de solemnidad de un acto jurdico.
Ninguna otra causal de dicha clase de nulidad puede dar nacimiento a tales obligaciones. Al respecto cabe tener
presente, que don Claro Solar, sostiene que en nuestro Cdigo tendra aplicacin la Teora de la Inexistencia Jurdica.
Se requiere declaracin judicial?
Tambin en este caso puede discutirse si la obligacin nace como natural desde que se contrae o si tiene tal calidad
desde que se declara judicialmente la nulidad. El problema y los argumentos se plantean en la misma forma que en el
caso anterior.
El profesor Alessandri, dice que como en el caso del N 1, del artculo 1.470 del Cdigo Civil, slo hay obligacin natural
una vez que la nulidad haya sido declarada por sentencia judicial, pues en caso contrario, no cabe hablar de obligacin
natural; habra una obligacin civil, nula absolutamente, que si el deudor paga, podr repetir lo pagado pidiendo la
nulidad de la obligacin. Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Santiago, tom la tesis contraria.
Civiles Desvirtuadas
II. - Extinguidas por la Prescripcin. Artculo 1.470 N 2
Se debe tener presente los artculos 2.492 y 2.514 del Cdigo Civil. En el primero se define a la prescripcin, y en el
segundo se define a la prescripcin como modo extinguir las obligaciones o prescripcin extintiva.
Son obligaciones naturales, las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin, dice el 1.470 del Cdigo Civil. Esta
vez la obligacin naci perfecta a la vida del derecho, el acto que le dio origen es impecable, pero el transcurso del
tiempo la priv de su plena eficacia.
La prescripcin extingue la accin, puesto que deja subsistente una obligacin natural, la prescripcin, ms bien que las
obligaciones, extingue las acciones, nunca las obligaciones.
El problema que surge aqu, es si acaso, es necesaria la declaracin judicial de la prescripcin o no. Existen dos
posiciones al respecto:
1.-

Doctrina que requiere la Declaracin Judicial. Existe una parte de la doctrina, que seala que es imprescindible
la declaracin judicial de la prescripcin, por la razn de texto del artculo 2.493 del Cdigo Civil. El artculo 1.470
del referido cdigo exige que se trate de obligaciones extinguidas por la prescripcin. Pues bien, la prescripcin
para que pueda extinguir un derecho, en este caso la accin, debe ser declarada judicialmente, ya que el juez no
puede declararla de oficio, salvo los casos expresamente exceptuados.

En contra, encontramos el artculo 2.514 del Cdigo Civil, el que seala que solo se requiere cierto lapso de tiempo,
durante el cual no se hayan ejercitado las acciones correspondientes, el deudor, habr adquirido una excepcin
perentoria para oponer a la demanda del acreedor.
Si renuncia a dicha excepcin, y paga la deuda, no ejecuta una liberalidad, sino que cumple una obligacin natural. No
olvidemos que el cumplimiento de una obligacin natural siempre importa la renuncia a prevalerse de una excepcin.
Otro argumento que defiende la sentencia que declara la prescripcin, es que todas los nmeros del artculo 1.470 del
Cdigo Civil, requieren de una sentencia judicial previa, entonces por qu no la relativa a la prescripcin.
Todo el que quiera aprovecharse de la prescripcin, debe alegarla. Es el argumento ms slido, amparado por el artculo
2.493 del Cdigo Civil, lo que nos lleva a guiarnos por esta tesis.

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2.-

Doctrina que requiere solo el transcurso del tiempo. Otra parte minoritaria de la doctrina donde encontramos a
Fbres y Urrutia, sealan que solo opera por el transcurso del tiempo. Se apoyan en el artculo 2.514 del Cdigo
Civil, el que seala que para que se extingan las acciones y derecho ajenos se requiere solamente el transcurso
de cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones o derechos. Cuenta, en definitiva,
desde que la obligacin se hizo exigible.

II. - Obligaciones no reconocidas por falta de prueba. Artculo 1.470 N 4

Se trata de obligaciones que no pudieron ser establecidas en un litigio por no haber pruebas que acreditaren su
existencia. No pudieron ser probadas por el actor. Son obligaciones naturales, en fin, las que no han sido reconocidas
en juicio por falta de prueba.
En este caso, como en el anterior, se trata de obligaciones civiles perfectas, pero, demandado el deudor, el acreedor no
logr acreditar su existencia.
La sentencia absolutoria del deudor debe fundarse necesariamente en que el demandante no prob su derecho.
Con todo, la disposicin no es aplicable si el deudor es absuelto por otra causa. Ms claro es que dictada la sentencia,
rechazada la accin por falta de prueba, se est en frente de una obligacin natural.
Debe reiterarse que la obligacin natural existe solo si la demanda del acto ha sido rechazada por falta de pruebas y no
si el actor ha perdido por otras razones.
Efectos de las Obligaciones Naturales
Los efectos son:
1. -

Dan excepcin para retener lo dado o pagado por la obligacin: este es el principal efecto en lo que se refiere
al acreedor. Lo establece el artculo 1.470 del Cdigo Civil al definir la obligacin natural y sealar como
caracterstica suya la irrepetibilidad de lo pagado en su cumplimiento, concuerda con esto al artculo 2.296 del
mismo cuerpo legal. Con todo, el pago debe reunir ciertos requisitos:
a) Debe ser un pago voluntario: El inciso final del artculo 1.470 del Cdigo Civil dispone: Para que no pueda
pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clase de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho
voluntariamente por el que tena la libre administracin de sus bienes.

Pago voluntario es el pago espontneo, el que se hace sin que medie dolo, violencia o intimidacin.
b) Quien paga debe tener libre administracin de sus bienes: como el pago significa un desprendimiento de
bienes del deudor, implica una prestacin de su parte es indudable que para que sea vlido debe ser hecho por
el que tena la libre disposicin de sus bienes.
El Cdigo dice libre administracin de sus bienes, pero es indudable que, como se trata de una enajenacin, se refiere
a la libre disposicin. Si el deudor no ha tenido la libre disposicin de sus bienes, al pagar, se podr repetir lo pagado;
artculos 1.470 inciso final y 2.262 ambos del Cdigo Civil.
c) El pago debe hacerse conforme a la Ley: El pago debe efectuarse en conformidad a las reglas generales, es
decir debe cumplir con los requisitos de todo pago de obligacin. Estas reglas las veremos al estudiar el pago como
modo de extinguir obligaciones.
2. -

Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas, artculo 1.472 del Cdigo Civil. Este artculo establece
que las cauciones constituidas por terceros para garantizar una obligacin natural son vlidas. Agrega, adems,
que valen las clusulas penales, las que no son calificadas de caucin en el artculo 46 del Cdigo Civil, pero que
tienen tal carcter por lo dispuesto en el artculo 1.472.

Que la caucin en este caso sea otorgada por un tercero es una exigencia lgica. Si ella fuere constituida por el mismo
deudor como la obligacin principal es natural, la accesoria - caucin - debe seguir la misma suerte de aquella, es decir,
tampoco generara accin en favor del acreedor para demandar lo debido. No tendra ninguna utilidad la caucin. Al ser
otorgada por un tercero, para l no es obligacin natural, es decir se obliga civilmente y puede exigrsele por parte del
acreedor mediante una accin el cumplimiento.
Si el tercero que constituy la caucin paga, no tiene derecho a repetir en contra del deudor principal, puesto que si el
acreedor no poda hacerlo menos podr hacerlo l. As resulta del artculo 2.375 N 1 del Cdigo Civil, que, en materia
de fianza, dispone que la accin de reembolso que confiere el artculo 2.370 al fiador que pag en contra del deudor
principal no tendr lugar cuando la obligacin del principal deudor es puramente natural; y no se ha validado por la
ratificacin o por el lapso de tiempo.
12

Debe ser caucionada antes o despus de que se transform en natural?. Al respecto hay posiciones divergentes.
Por un lado se sostiene que debe ser constituida la caucin cuando la obligacin ya es natural; por otro lado, se sostiene
que como la ley no lo exige, podra constituirse antes o despus.
a) Se constituy despus que la obligacin result ser natural. De una lectura del artculo 1.472 del Cdigo Civil a
esta situacin se estara refiriendo la norma, puesto que seala a estas obligaciones las naturales por cierto. Luego,
la norma exige que valgan es decir que tengan la fuerza de una obligacin civil, para exigir su cumplimiento (el de la
caucin)
b) Se constituy antes de que la obligacin fuera natural. Segn la doctrina habr que estarse caso a caso, puesto
que la situacin de la caucin depender de la razn por la cual la obligacin principal lleg a ser natural. Por ejemplo, si
es el 1.470 N 1, el tercero no podr alegar la nulidad relativa, pero si es el N 3 la nulidad es absoluta y si podra.
En el fondo se puede constituir antes o despus, pero si se constituye despus vale la caucin, segn lo dispone el
artculo 1.472, pero si se constituye antes, su suerte depender de la validez.
Con relacin al artculo 2.375, el fiador, es el tercero y es quien cauciona. Si el fiador paga una obligacin natural, paga
bien, no se le puede exigir el cumplimiento de la obligacin, porque est extinguida la obligacin principal, pero sigue
vigente, ya que por un sentido tico o moral, sigue teniendo una obligacin natural. No olvidemos que no si la obligacin
se valida por la ratificacin o por el lapso del tiempo, la obligacin se transforma nuevamente en civil.
3. -

Las obligaciones naturales pueden ser novadas. El artculo 1.630 del Cdigo Civil dispone para que sea
vlida la novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin sean vlidos a lo
menos naturalmente.

4. -

No puede alegarse respecto de las obligaciones naturales la excepcin de cosa juzgada , artculo 1.471. La
norma citada dispone que si el acreedor demanda al deudor y en la sentencia se rechaza su accin por tratarse de
una obligacin natural y por lo tanto desprovista de accin, no se extinga la obligacin natural. La sentencia lo
nico que hace es establecer que se trata de una obligacin natural y que no se dispone de accin para cobrarla.
Es decir, reconoce la obligacin natural, lo que en otros juicios debiera mantenerse, razn por la cual es
improcedente alegar la excepcin de cosa juzgada.

5. -

Las obligaciones naturales no pueden compensarse. La compensacin, como modo de extinguir las
obligaciones no procede respecto de la obligacin natural, porque el artculo 1.656 del Cdigo Civil exige para que
haya compensacin, entre otros requisitos segn veremos, que ambas deudas sean actualmente exigibles, y las
obligaciones naturales no son ni actual ni futuramente exigibles. No producen accin, de manera que nunca
pueden exigirse, a menos de convertirse en civiles por el reconocimiento del deudor

Extincin de las obligaciones naturales

Las obligaciones naturales se extinguen por las mismas razones que las civiles, aunque por su naturaleza especial,
alguno de los medios aplicables a stas no tienen cabida respecto de aquellas.
El artculo 1.567 del Cdigo Civil enumera los modos de extinguir obligaciones, y de stos no tienen aplicacin respecto
de las obligaciones naturales los siguientes:
1. -

La compensacin legal, por la razn indicada en el nmero 5 precedente.

2. -

La prescripcin, pues esta da precisamente nacimiento a las obligaciones naturales, adems el artculo 2.514
seala que el plazo de prescripcin se cuenta desde que la obligacin se ha hecho exigible y la obligacin natural
no es nunca exigible.

Conversin de la obligacin natural en civil

Es un tema discutido, el hecho que una obligacin natural, pueda volver a ser civil. La conversin tendra lugar mediante
una declaracin en que el naturalmente obligado se compromete a pagar. Pero en virtud de ese acuerdo se puede
exigir su cumplimiento?. Un ejemplo que da el profesor Daniel Peailillo, ocurre cuando el deudor quiere pagar, pero no
est en condiciones de hacerlo actualmente; un compromiso de pago constituye una obligacin civil y vendra a ser
aquello en lo que se convirti la obligacin natural?
En principio, la factibilidad de aquello resulta admisible, puesto que como dijimos, una obligacin natural se parece
mucho a un deber moral. En Chile se ha sostenido que depender del caso.
Sera aceptable en aquellos casos en donde el saneamiento del defecto de que adoleca la obligacin civil que la
transform en natural lo permita. As, en el caso del artculo 1.470 N 1 la conversin se efectuara al confirmarse el acto
rescindible; en el N 2, al renunciarse a la prescripcin; en el N 4 al renunciarse a la cosa juzgada del litigio. Pero en el
N 3 no sera posible puesto que la nulidad es absoluta, y ste tipo no permite una confirmacin.
Otros autores sostienen que en definitiva lo que hay es una especie de novacin, puesto que segn vimos este tipo de
obligaciones puede ser novada.
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Transmisibilidad: Es perfectamente posible.

OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS

1. Simplemente Conjuntas
2. Solidarias
3. Indivisibilidad
Generalidades
Lo normal es que la obligacin sea un vnculo entre dos personas, pero puede suceder que varias personas contraigan
una obligacin respecto de otra u otras, sea como acreedores o deudores. En tal caso la obligacin se califica como de
pluralidad de sujetos. Es decir la obligacin puede ser de sujeto simple o con pluralidad de sujetos.
Las obligaciones con pluralidad de sujetos pueden ser: simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e
indivisibles.
Estas obligaciones no siempre nace como tales. A veces una obligacin de sujeto simple se convierte en obligacin con
pluralidad de sujetos, en tal evento se habla de pluralidad derivativa, por ejemplo una obligacin del causante que deben
pagar sus herederos. En cambio si nace con varios sujetos se trata de pluralidad originaria.
I. - OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O MANCOMUNADAS
Es aquella en que existen varios acreedores, o varios deudores o varios acreedores y deudores a la vez, de manera que
cada acreedor puede slo exigir su cuota en el crdito y cada deudor est obligado a su cuota en la deuda, artculos
1.511 inciso 1 y 1.526 inciso 1.
El Cdigo Civil no trata de estas obligaciones en especial, sino que se refiere a ellas en los artculos mencionados.
La obligacin simplemente conjunta es la regla general en las obligaciones con pluralidad de sujeto.
En nuestra legislacin la regla general es que la obligacin en cuanto al sujeto sea simple. Pero cuando ella es con
pluralidad de sujetos la regla general es la obligacin simplemente conjunta, artculos 1.511 inciso 1 y 1.526 inciso 1.
Se requiere de una convencin, declaracin en el testamento o disposicin de la ley para que sea solidaria.
Luego, en Chile, a toda obligacin con pluralidad de sujeto debe calificrsela en principio de mancomunada, salvo que
expresamente se le haya negado tal calidad y dado otra.
Pero, en la prctica, es raro encontrar obligaciones mancomunadas originarias, Habitualmente si hay varios deudores es
porque el acreedor as lo ha exigido para mayor seguridad y entonces impone la solidaridad. Ms frecuentes son las
obligaciones mancomunadas derivativas, las que se originan principalmente en el caso de fallecimiento de una de las
partes.
Principio fundamental
En las obligaciones mancomunadas hay, en realidad, tantas obligaciones como acreedores y deudores.
Externamente, aparentemente, se observa una sola obligacin. Aun ms desde el punto de vista material hay un slo
ttulo, como sucede cuando en un mismo contrato varias personas se obligan para con otra, pero jurdicamente hay
tantas obligaciones como partes.
Por ejemplo A, B y C deben a X $900.000, aunque se obliguen en un slo contrato existen en realidad tres obli gaciones,
A con X por $ 300.000; B con X por $300.000 y C con X por $300.000.
Forma en que se dividen las obligaciones mancomunadas entre los acreedores y deudores
Por regla general, las obligaciones mancomunadas se dividen entre los acreedores y deudores por partes iguales.
El Cdigo Civil no lo establece expresamente, pero los precedentes histricos as lo establecen.
comprueba con el artculo 2.307.

Adems ello se

La forma de divisin sealada puede ser alterada por convencin de las partes o por la ley, ejemplo de esto ltimo es el
artculo 1.354.
14

Requisitos de la obligacin mancomunada

a)

Debe haber varios acreedores o varios deudores;

b)

Debe existir un slo ttulo, es esta caracterstica la que da fisonoma propia a la obligacin mancomunada. No
tendra inters el estudio de obligaciones contradas par varios y en ttulos diversos, pues estaramos ante
obligaciones de sujetos singular.

c)

Debe existir unidad de prestacin, es decir, la cosa debida debe ser una misma para todos los deudores. Si cada
deudor se obliga a cosas distintas no tendramos sino obligaciones de sujeto simple.

d)

La prestacin debe ser divisible. Esto es debe admitir una divisin en partes, artculo 1.511 inciso 1. Si no puede
ejecutarse por partes la prestacin, la obligacin sera indivisible.

Efectos de la obligacin mancomunada

1. -

Pago de la deuda. Cada deudor no est obligado sino al pago de su cuota o parte en la deuda y cada acreedor no
puede exigir sino el pago de su parte o cuota en el crdito.
Lo que se dice del pago es aplicable a los dems modos de extinguir las obligaciones, as si entre el acreedor y
uno de los deudores se produce confusin o compensacin, ello no afecta a los dems obligados. El Cdigo Civil
se refiere a esta materia en el artculo 1.690.

2. -

La interrupcin de la prescripcin, la que favorece a uno de los acreedores o perjudica a uno de los deudores,
no aprovecha ni perjudica a los otros, artculo 2.519.

3. -

La mora. La constitucin en mora de uno de los deudores por el requerimiento del acreedor, no coloca en igual
situacin a los dems, y a la inversa el requerimiento hecho por un acreedor al deudor no beneficia a los dems
acreedores.

4. -

La insolvencia de un deudor. La cuota del deudor insolvente no grava a los otros deudores, artculo 1.526 inciso
1.

5. -

Otros modos de extinguir. Lo que se dice del pago rige para todos los modos de extinguirse las obligaciones y,
as, si entre el acreedor y uno de los deudores se produce confusin, ello no afecta a los dems obligados.

6. -

Clusula penal. Como lo vimos en su oportunidad, el artculo 1.540 inciso 1, establece que si la obligacin
principal de cosa divisible, la pena en principio es conjunta.

Los efectos anteriores son una consecuencia de que en la obligacin mancomunada haya en realidad tantas
obligaciones como acreedores y deudores.
Excepciones a la conjuncin
Las reglas anteriores sufren una excepcin en 2 casos:
1. -

En la solidaridad, en la cual cada acreedores puede demandar el total de la deuda, estando cada deudor obligado
al pago total de ella.

2. -

En la indivisibilidad, en que la prestacin por su naturaleza o la convencin no puede cumplirse por parcialidades.
II. - OBLIGACIONES SOLIDARIAS

La regla general en nuestro derecho en materia de obligaciones con pluralidad de sujetos es la obligacin
mancomunada, pero en virtud de estipulacin expresa, sea de las partes, del testamento o de la ley, existiendo varios
acreedores, cualquiera de ellos puede exigir el cumplimiento total de la obligacin, y habiendo varios deudores puede
estipularse o disponerse que cada uno de ellos est obligado al pago de toda la deuda si el acreedor as lo exige. En
ninguna de estas situaciones puede el o los deudores exigir que la obligacin se divida, como sucede en la obligacin
mancomunada. Tampoco puede un deudor solicitar al acreedor que se dirija primero en contra de otro de los deudores.
Pero extinguida la deuda por uno de los deudores o respecto de uno de los acreedores la obligacin se extingue para los
dems respecto del sujeto activo de la relacin solidaria.
15

Obligacin solidaria es Aquella en que hay varios deudores o varios acreedores, y que tiene por objeto una
prestacin que, a pesar de ser divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno
de los deudores, por disposicin de la ley o de la voluntad de las partes, en trminos que el pago efectuado a
uno de aquellos o por uno de stos extingue toda la obligacin respecto de los dems.
Segn Ren Abeliuck: Es aquella en que debindose una cosa divisible y existiendo pluralidad de sujetos activos y
pasivos, cada acreedor est facultado para exigir el total de la obligacin y cada deudor est obligado a cumplirla
ntegramente.
El Seor Alessandri sola definirla como: Aquella en que hay varios deudores o varios acreedores, y que tiene por objeto
una prestacin que, a pesar de ser divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de
los deudores, por disponerlo as la ley o la voluntad de las partes, en trminos que el pago efectuado a aluno de aqullos
o por uno de stos extingue toda la obligacin respecto de los dems.
Clasificacin
1. -

Solidaridad Activa, es la pluralidad de acreedores, y cada uno de ellos puede exigir el total de la obligacin al
deudor;

2. -

Solidaridad Pasiva, si hay varios deudores y un slo acreedor que puede demandar a cualquiera de los deudores
el total de la deuda, tiene este carcter.

3. -

Solidaridad Mixta, cuando a la vez concurren varios acreedores y pluralidad de deudores, de manera que
cualquiera de los primeros puede exigir a cualquiera de los segundos el total de la obligacin.

Requisitos de la solidaridad
La solidaridad, de cualquier clase que sea, debe reunir los siguientes requisitos:
1. 2. 3. 4. -

Pluralidad de sujetos;
Unidad de prestacin;
Divisibilidad del Objeto de la obligacin;
Ley, Testamento o Convencin como origen.
1. - Pluralidad de sujetos

Es un requisito obvio, si la obligacin es de sujeto simple, el acreedor puede demandar y el deudor esta obligado a pagar
toda la prestacin y de una manera completa, artculos 1.568 y 1.591.
2. - Unidad de prestacin
Es un requisito esencial de la solidaridad, para que exista es indispensable que la "cosa debida sea una misma" para
todos. Si se trata de cosas diferentes debidas por cada deudor o a cada acreedor, no se estara en presencia de una
obligacin, sino de varias obligaciones conexas, de sujeto simple.
Este requisito lo exige el artculo 1.512 que establece "la cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos,
ha de ser una misma...". Para que haya solidaridad basta que cada deudor se obligue a la misma cosa, sin que la ley
exija que la cosa se deba de la misma manera. El que cada deudor deba la cosa de distinta manera no obsta a la
solidaridad, es decir, como lo indica el artculo 1.512, si bien la cosa debida ha de ser una misma para todos, uno puede
deberla bajo condicin, otros a plazo y otro pura y simplemente, de manera que ser menester que se cumpla el plazo o
la condicin para poder exigir la cosa en su totalidad a los que as la deben.
La cosa, pues, ha de ser una misma, pero puede deberse de distintas maneras.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha resuelto que si una persona se obliga a entregar a otra tres pelculas y un
tercero a pagar $20.000 al acreedor si no se le entregaban las pelculas; no exista unidad en la prestacin, pues las
obligaciones eran distintas. (R.D.J. Tomo 32, sec. 1a. pg. 188).
Pero si la prestacin es una sola, existe pluralidad de vnculos, tantos cuantas seas las partes que intervienen. Y as, si
son tres los codeudores solidarios y uno el acreedor, hay tres vnculos jurdicos que son como hilos que parten de la
mano del acreedor hacia cada uno de los deudores, segn una imagen muy usada. Por ello es que el artculo 1.512,
despus de sentar el principio de que la cosa debida debe ser la misma, agrega ...aunque se deba de diversos modos...
Este principio es riqusimo en consecuencias jurdicas:
1. -

Alguno de los vnculos puede estar afecto a modalidades. El mismo artculo 1.512 seala como ejemplo de
que la cosa nica se deba de distintas maneras que los sea, pura y simplemente respecto de unos, bajo condicin
o plazo respecto de otros.
16

As, en el caso que estamos usando es posible que A deba pura y simplemente, en cuya situacin puede exigirle el
cumplimiento de inmediato; B debe cumplir a 3 meses fecha y como su deuda es a plazo, no puede pedirse antes
de su vencimiento, y finalmente, la de C es condicional, sujeta a la condicin suspensiva de que perciba un crdito
que se le debe; mientras esto no ocurra no se le puede demandar el pago. Todo es perfectamente posible por el
principio que comentamos.
2. -Puede ser diversa la causa de las obligaciones. En el mismo ejemplo, los $30.000 del mutuo le han sido facilitados
a A, B y C que se han obligado solidariamente con l para su pago; tratndose de un contrato unilateral, la causa
para A es la entrega que se le ha hecho del dinero, pero para B y C puede ser la mera liberalidad a fin de ayudar a
A para obtener su crdito, lo que sin la solidaridad no habra conseguido, o la recompensa que ste les ofrece,
etc.
3. -

Pueden ser diversos los plazos de prescripcin, segn la naturaleza del vnculo jurdico. As se ha fallado.

4. -

Puede ser nula la obligacin respecto de algunos de los obligados y vlida para los dems . Lo veremos con
detencin cuando estudiemos los efectos de la solidaridad.
3. - Debe recaer sobre cosa divisible

La cosa debida debe ser divisible, si as no fuere la obligacin sera indivisible, sera la naturaleza de la cosa la que hara
que cualquier deudor tuviera que pagar toda la cosa, puesto que esta no admitira otra forma de hacerlo. En la
solidaridad el que se deba pagar la totalidad de la cosa no depende de la naturaleza de esta sino de la convencin de las
partes, de la ley o de la disposicin del testamento.
La solidaridad es una modalidad introducida en obligaciones de objeto divisible.
La propia ley exige este requisito, artculo 1.511 inciso 1 y 2.
4. - Declaracin expresa de la solidaridad
La solidaridad es una situacin de excepcin dentro de las obligaciones con pluralidad de sujetos, y, por consiguiente,
debe establecerse en forma expresa. Por lo dems, as lo exige el artculo 1.511 inciso final del Cdigo Civil. En
consecuencia, la ley no la presume ni subentiende y debe establecerse claramente por su condicin de excepcin a las
reglas generales del derecho, que, como hemos dicho varias veces, en nuestra legislacin son las mancomunadas.
No puede, al ser una situacin excepcional aplicarse por analoga.
Fuentes de la solidaridad
De acuerdo con el artculo 1.511 inciso 2 la solidaridad en Chile puede tener como fuentes la ley, el testamento o la
convencin.
1. -

Solidaridad Legal: La ley impone la solidaridad como sancin, de lo cual resulta que los casos de solidaridad legal
son de solidaridad pasiva, entre deudores. No se conocen casos en nuestra legislacin ni en la legislacin
extranjera, donde la solidaridad sea activa por causa de la ley, es propia de la pasiva.
Algunos casos de solidaridad legal son los de los artculos 201, 927, 2.189 y 2.317, el que se refiere para los
coautores de un mismo hecho ilcito civil.
En algunos casos la ley impone la solidaridad como manera de proteger a los incapaces, artculo 419. En otros la
solidaridad legal resulta de una interpretacin de la voluntad del testador o de las partes, artculo 1.281.
En materia comercial, son numerosos los casos en que se la establece: el artculo 370 del Cdigo de Comercio
para los socios de la sociedad colectiva mercantil, el artculo 79 de la ley 18.092 sobre Letras de Cambio y
Pagars para todos los que firmen una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes o endosantes.

2. -

Solidaridad Testamentaria: Es la voluntad del testador la que establece la solidaridad entre sus sucesores, por
ejemplo si deja un legado a Pedro y establece la obligacin solidaria de todos sus herederos para su pago. El
legatario podr demandar el total del legado a cualquiera de ellos.
Tambin debe estar claramente establecida.

3. -

Solidaridad Convencional: La convencin es la fuente ms comn de la solidaridad, sobre todo de la solidaridad

pasiva, que constituye una excelente caucin para el acreedor.

El ejemplo es: si he prestado a, A B y C $30.000 y hemos estipulado solidaridad, puedo cobrar a cualquiera de ellos
los $30.000 y no nicamente $10.000, como ocurre en las obligaciones conjuntas.
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No es necesario que se pacte coetneamente con el nacimiento de la obligacin; puede acordarse posteriormente
siempre que sea claramente establecida en relacin con sta.
Hay otras fuentes de la solidaridad?
En algunas legislaciones se admite, adems de las sealadas, otra fuente de la solidaridad que es la Sentencia
Judicial, tal sucede en Argentina.
Ello no se da en Chile, porque el juez no est facultado para establecer solidaridad y no puede darse atribuciones que la
ley no le ha conferido imponiendo una solidaridad que no deriva de alguna de las fuentes indicadas. (R.D.J. Tomo 29,
sec. 1. pg. 480; Tomo 59, sec. 2a. pg. 43) Adems, en el artculo 1.511 nos e contempla como tal.
Algunos sostienen que hay una excepcin a este principio, y que la solidaridad puede tener su origen en sentencia
judicial en el caso del artculo 1.635 del Cdigo Civil.
De esta forma, se desprende que la solidaridad es una modalidad del acto jurdico que tiene a la solidaridad.
La solidaridad no se presume
La solidaridad debe declararse expresamente por las partes o por el testador cuando no la establece la ley. Resulta, as,
que la solidaridad no es regla general y no puede presumirse. Si nada dice la ley en forma expresa o nada han dispuesto
las partes o el testador, la obligacin ser simplemente conjunta o mancomunada, artculo 1.511 inciso 1 y 1.526 inciso
1.
Para establecer la solidaridad no se requieren frmulas sacramentales, no siendo necesario, por consiguiente, el empleo
de la expresin "solidaridad". Basta con que quede en claro que el acreedor tiene el derecho de exigir toda la deuda a
uno de los deudores o que uno de los acreedores puede demandarla por entero al deudor.
El juez como resultado de una labor de interpretacin del contrato puede deducir la solidaridad; para llegar a esta
conclusin deber fundar su resolucin en el espritu de las partes, de manera que no quede duda que la intencin de
ellas fue pactar solidaridad.
Prueba de la solidaridad
Siendo la solidaridad una excepcin y debiendo ser expresa, sin que pueda imponerse por el juez, quin sostenga la
existencia de solidaridad en una obligacin debe probarla.
Obligacin y contribucin a la deuda
En la obligacin solidaria estamos en presencia de una "modalidad" de las obligaciones mancomunadas. En estas
existen tantas obligaciones como partes hayan. La regla sigue siendo igual en la obligacin solidaria: existen tantas
deudas como deudores, pero en virtud de la solidaridad, cada deudor puede ser obligado a pagar el total. Es decir, cada
deudor, en sus relaciones con el acreedor es mirado como deudor de toda la obligacin, pero como en realidad no debe
toda la cosa, una vez efectuado el pago, deber existir entre los deudores las prestaciones que hagan que en definitiva
cada deudor no soporte sino su cuota.
Por eso se dice que la solidaridad existe en las relaciones entre deudores y acreedores, pero no entre deudores.
Tambin se seala que en la obligacin solidaria, cada deudor debe la cosa TOTUM es TOTALITER, es decir, debe la
cosa al acreedor, como si l solo fuese el obligado. La debe toda y en forma total. Pero extinguida la obligacin hacia el
acreedor, quedan las relaciones entre deudores, pero no respecto del acreedor. Lo mismo ocurre si la solidaridad es
activa. Extinguida la deuda a un acreedor, ya no hay ms solidaridad y tendrn los acreedores que realizarse
prestaciones mutuas.
As se llega a distinguir dos cuestiones: el derecho del o los acreedores para demandar toda la cosa al deudor y las
relaciones internas o reparticiones entre los acreedores y deudores. En el primer caso se habla de "obligacin a la
deuda" y en segundo, de "contribucin a la deuda".
Los hermanos Mazeaud dicen al respecto "La solidaridad constituye pues una excepcin importante a la regla de que el
acreedor no puede exigir ms que lo debido a l, y de que el deudor debe pagar slo su deuda". Se advierte as como se
disocian dos nociones que suelen coincidir: de una parte, el crdito o la deuda y de otra, el cumplimiento. El acreedor
solidario tiene derecho a demandar ms de lo que se le debe y el deudor est obligado a cumplir con ms de lo que
debe.
Pedro, Juan y Diego piden un prstamo a Gustavo por $900.000. Se obligan solidariamente a su pago. Esa solidaridad
existe slo en cuanto a la "obligacin a la deuda". En ese aspecto Pedro, Juan y Diego estn obligados a toda la
deuda. Gustavo podr exigir el total a cualquiera de ellos. Supngase que paga Pedro. Viene entonces la cuestin
entre los deudores. Pedro pag todo, pero como l no era el nico deudor y como pag ya no hay solidaridad, los otros
18

dos, Juan y Diego, deben devolverle lo que aquel pag por ellos. Cada uno debe pagar $300.000, que es la cuota
individual. Este ltimo aspecto es el de la "contribucin a la deuda".
En sntesis, la solidaridad slo existe en las relaciones entre acreedores con deudores, pero no en las relaciones internas
entre los acreedores o entre los deudores, una vez satisfecha la deuda por uno o a uno de ellos.
Naturaleza jurdica de la solidaridad
El principal efecto de la solidaridad, es el derecho que tiene cada acreedor de poder exigir de cualquier deudor el pago
total de la obligacin, as como la principal obligacin del deudor es pagar el total al acreedor que lo demande.
Pero, adems, existen otros efectos que podran llamarse secundarios, como por ejemplo los de los artculos 2.519,
1.512, etc.
Los primeros efectos, que podran denominarse principales, se explican clsicamente a travs de las ideas de unidad de
la prestacin pero con pluralidad de vnculos.
Pero cmo explicar los efectos secundarios?. Para ello se han elaborado varias doctrinas.
En la tesis romanista cada acreedor es dueo del crdito total, lo que se explica por una razn histrica dado que en
Roma, no se aceptaba sino imperfectamente la cesin de crditos, se recurra a la figura del mandato para cobrar, unido
a la solidaridad a fin de que el cesionario pudiera exigir ntegramente el crdito que le haba sido cedido. Como dueo
del crdito, el acreedor, puede disponer de este en sus propios beneficios, prescindiendo de los dems coacreedores.
Desde el punto de vista pasivo, la solidaridad se fundaba en la nocin de que cada deudor est obligado por el total,
lo es de toda la deuda y puede operar con ella como el deudor nico puede hacerlo con la suya, aun cuando sus actos
perjudiquen a los dems deudores.
En la concepcin francesa va envuelta la idea de representacin, esto es se acta por cuenta de los coacreedores o
de los codeudores, en su caso.
a)

En la solidaridad activa, cada acreedor no es dueo del crdito total sino nicamente de su parte o cuota y, en
consecuencia, no puede efectuar actos de disposicin del crdito integro sino en virtud de un mandato tcito y
recproco que esta doctrina supone que existe entre los co - acreedores. Tcito, porque no se expresa, y
recproco, porque cada uno de ellos lo tiene respecto de los dems. Es entonces como mandatario que cada
acreedor puede cobrar el total de la deuda y tomar providencias conservativas en favor de los dems, esto es
ejecutar actos en beneficio comn, pero no propio. De ah su principal diferencia con la tesis romana, en que el
acreedor como supuesto dueo del crdito total, puede como todo propietario, disponer de l en su favor.

b)

En la solidaridad pasiva, adems del principio sealado de unidad de prestacin y de la pluralidad de vnculos,
muchos efectos secundarios se explican con la doctrina del mandato tcito y recproco que existira entre todos los
codeudores solidarios en sus relaciones con el o los acreedores y establecido en beneficio de stos.

Respecto a cul es la doctrina que inspira nuestra legislacin, existe disparidad de opiniones.
Claro Solar y Alessandri creen que el Cdigo Civil adopta la doctrina romana para la solidaridad activa y pasiva,
basndose en los siguientes argumentos:
1. -

El artculo 1.513 permite a cada acreedor remitir, novar y compensar el crdito solidario. Ello prueba que es dueo
del crdito total como lo sostiene la doctrina romana, pues dispone en su propio beneficio de l, lo que no se
acepta en la de la representacin, como lo demuestra la solucin inversa que da al punto el artculo 1.198 del
Cdigo Francs.

2. -

Bello lo dice expresamente en nota al margen del artculo 1.690 del Proyecto indito, equivalente al actual artculo
1.513.

Otros autores, en cambio, estiman que debe distinguirse entre solidaridad activa y pasiva. En cuanto a la primera no hay
duda que el Cdigo Civil sigui la doctrina romana como se desprende del artculo 1.513. No sucede lo mismo con la
segunda, porque todas las soluciones que da el legislador se fundan en la doctrina francesa, y adems porque la nota de
Bello al artculo 1.690 del Proyecto indito, actual artculo 1.513 dice "El proyecto se separa aqu del Cdigo francs
y sigue el Derecho romano" y el artculo citado reglamenta la solidaridad activa solamente.
La jurisprudencia, sin hacer distincin entre solidaridad activa y pasiva, pero en fallos referidos slo a esta ltima ha
declarado uniformemente que nuestra legislacin acepta la doctrina del mandato tcito y recproco. ( R.D.J. Tomo 17,
sec. 1a. , pg. 19; Tomo 19, sec. 1a. pg. 171).

19

Solidaridad Activa
Es aquella en que existiendo varios acreedores cada uno de ellos puede demandar la totalidad de la deuda y el pago que
el deudor haga a cualquiera de ellos extingue la obligacin.
Es de mnima aplicacin prctica, pues no tiene muchas ventajas, al menos para los acreedores y puede ser fuente de
problemas entre ellos. Si algn inters puede tener, es para el deudor, quien podr pagar la deuda a cualquiera de los
acreedores y extinguirla respecto de todos, sin tener que entenderse con cada uno de ellos. Los efectos prcticos para
los acreedores puede obtenerse igual a travs de un mandato, que permite las mismas ventajas y elimina muchos
riesgos.
Algunos aspectos que es necesario considerar en relacin con la solidaridad activa:
1. -

Fuentes de la solidaridad: Si bien tericamente son las mismas que en el caso de la solidaridad pasiva, en el
hecho slo lo son la convencin y el testamento, pues no existen casos de solidaridad activa legal.

2. -

Efectos de la solidaridad Activa en las relaciones entre acreedores y deudores:

3. -

a)

Cada acreedor puede exigir el total de la obligacin, artculo 1.511 inciso 2; Salvo. El caso de que el
deudor haya sido demandado por alguno de los acreedores, pues entonces deber pagarle a ste (al
acreedor que demanda). Artculo 1.513 inciso 1.

b)

El deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores que elija, a menos la excepcin vista en el nmero
anterior.

c)

El pago hecho por el deudor a uno de los acreedores extingue la deuda respecto de los dems, y lo que se
dice del pago se extiende a los otros modos de extinguir obligaciones, artculo 1.513 inciso 2;

d)

La sentencia dictada en juicio seguido entre el deudor y uno de los acreedores produce cosa juzgada
respecto de los dems acreedores;

e)

La interrupcin de la prescripcin hecha por uno de los acreedores, aprovecha a los dems, artculo 2.519,
y

f)

Constituido el deudor en mora por uno de los coacreedores, queda en mora respecto de los dems.

g)

La Remisin, Compensacin, Novacin que intervenga entre uno de los deudores y cualquier acreedor
solidario extingue la deuda respecto de cualquiera o todos los acreedores.

Relaciones entre los Coacreedores: la regla es la misma que en la solidaridad pasiva: el crdito se distribuye
entre los acreedores el proporcin al inters de cada uno de ellos en la deuda. Pero nada dijo el cdigo.

Con la teora del mandato tcito y recproco se producen los efectos propios de este contrato, o sea, el acreedor que
extingui la deuda debe rendir cuenta a sus mandantes: los dems acreedores.
Solidaridad Pasiva
Si escasa es la aplicacin de la solidaridad activa, enorme es, en cambio, la importancia de la pasiva por el carcter de
caucin que segn veremos tiene.
Para estudiar sus efectos es necesario distinguir entre los que se producen en cuanto a la "obligacin a la deuda", es
decir, los que se refieren a la relacin entre acreedor y deudores, y aquellos relativos a la "contribucin a la deuda", es
decir los que se originan entre los codeudores.
No debe olvidarse el principio de que los deudores solidarios lo son del total slo respecto del acreedor, pero entre ellos
la deuda se divide, de manera que en definitiva, cada uno resulta obligado slo segn el inters que tenga en la
obligacin.
Naturaleza Jurdica
1. -

Puede ser una sancin en el caso de la solidaridad pasiva. Ejemplo los que cometen delito son solidariamente
responsables.

2. -

Ser una garanta personal. No es considerada caucin, puesto que en trminos generales no es una obligacin
accesoria, sino ms bien una modalidad de la obligacin.
20

La solidaridad pasiva como garanta

La razn de porque la solidaridad pasiva es garanta es porque el acreedor va a poder hacer efectivo su crdito en tantos
patrimonios cuantos sean los deudores, de manera que si uno de ellos es insolvente siempre le queda el recurso de
cobrarles a los otros.
El carcter garantista de la solidaridad pasiva se hace ms patente cuando alguno de los codeudores solidarios no tiene
inters en la deuda; ha accedido a ella exclusivamente para garantizar el crdito.
Como garanta difiere la solidaridad pasiva de la Clusula Penal, porque ste la puede constituir el propio deudor o un
tercero, y aun en este caso, porque aqulla supone una sola obligacin, mientras la clusula penal exige dos: la principal
garantizada y la pena para el caso de no cumplirse aqulla. Y supera como garanta la solidaridad a la clusula penal,
porque si sta la ha constituido el propio deudor, su efectividad es meramente psicolgica, y si un tercero, es necesario el
incumplimiento del deudor principal para que el acreedor le pueda cobrar. En cambio en la solidaridad, el acreedor elige
al deudor a quien exigir el pago.
Ms semejanzas existen entre la solidaridad y la fianza, porque sta tambin supone como mnimo dos deudores, uno
principal y el otro subsidiario. Pero la diferencia reside justamente ah: en la fianza hay dos obligaciones, una
subordinada a la otra, mientras en la solidaridad puede haber varios obligados, pero una obligacin tan slo.
Tambin la solidaridad pasiva ofrece mayor garanta que la fianza, principalmente en dos sentidos:
1. -

Porque el fiador goza normalmente de beneficio de excusin, en cuya virtud podr exigirle al acreedor que se dirija
primero contra el deudor principal y slo si ste no le paga, proceda en contra suya. Por ello se le llama deudor
subsidiario. Semejante beneficio no existe en la solidaridad pasiva, puesto que el acreedor puede dirigirse
indistintamente contra cualquiera de los deudores.

2. -

Porque el fiados goza tambin del beneficio de divisin, de manera que si ellos son varios, slo es posible
demandar a cada uno por su parte o cuota en la fianza; en la solidaridad, como es obvio no hay nada parecido.
Artculo 1.514.
Efectos de la solidaridad pasiva
I. - Efectos entre acreedor y deudores

1. 2. 3. 4. 5. -

La demanda del Acreedor.

La extincin de la deuda.
La interrupcin de la Prescripcin y la Mora.
Otros efectos de menor trascendencia.
Las excepciones del deudor demandado.
1. - La demanda del acreedor

El artculo 1.514 establece cmo debe cobrar el acreedor su crdito: podr dirigirse contra todos los deudores solidarios
conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por ste puede oponrsele el beneficio de divisin.
El acreedor entonces escoge a su arbitrio, esto es, sin que pueda alegrsele abuso del derecho: si quiere demanda a
todos sus deudores conjuntamente, o procede contra uno o ms de ellos. En el ejemplo de que nos valemos, si quiero
demando a A, B y C por los $30.000 o a cualquiera de ellos por esta misma suma.
Los deudores no pueden oponer el beneficio de divisin, que es una caracterstica fundamental de la moderna
solidaridad pasiva, y es una de las diferencias que le anotbamos con respecto a la fianza.
Tambin que la solidaridad se comunica a todas las acciones del acreedor que afecten a todos los deudores; ello a
propsito de la accin resolutoria que el acreedor puede intentar contra cualquiera de los deudores solidarios. Dicho de
otra manera, tratndose de un contrato bilateral, el derecho alternativo del acreedor en caso de incumplimiento a exigir el
pago forzado o la resolucin del contrato, se sujeta a la misma regla del artculo 1.514.
Ahora bien qu ocurre si el acreedor ha demandado a uno solo de los deudores y no obtiene el pago integral?. El
artculo 1.515 nos da la respuesta la demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no
extingue la obligacin solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado.
Este derecho a perseguir a los restantes codeudores mientras haya una parte insoluta de la deuda slo se extingue
cuando deja de haberla, esto es, la obligacin est ntegramente pagada. Hay 2 problemas que debemos analizar:
1. -

Cosa juzgada: en virtud del principio de la representacin legal existente entre los codeudores solidarios, la
conclusin es que existe cosa juzgada para todos los efectos, pues los restantes codeudores solidarios han estado
21

representados en el juicio por el demandado. La nica salvedad es que ello es sin perjuicio de las excepciones
personales que puedan corresponderles a los que no actuaron en el juicio.
Sin embargo, la Corte Suprema, ha dicho que no existe accin de cosa juzgada para hacer cumplir la sentencia en
contra de los deudores que no figuraron como demandador en el juicio. Su en el ejemplo, he demandado a A y la
sentencia ha declarado la deuda y la solidaridad, querra decir que no podra demandar a B o C ejecutivamente
para hacerla cumplir, lo que es criticado por la doctrina por la razn antes apuntada. Lo que si no podra ser el
acreedor es demandar a uno de los deudores y embargar los bienes de otro; la medida debe trabarse en los
bienes del demandado.
2. -

Crdito privilegiado respecto de un deudor. Puede ocurrir que el crdito sea privilegiado, o sea, tenga
preferencia para su pago respecto de todos los deudores, como ocurre, por ejemplo, en los crditos del pupilo en
caso de pluralidad de guardadores.
Pero puede ocurrir, que por la diversos de vnculos, la situacin sea inversa: el crdito es privilegiado respecto de
alguno o algunos de los codeudores solidarios, pero no de los dems, como su en el ejemplo propuesto un tercero
se constituye en codeudor en codeudor solidario de los guardadores para mejor garantizar la responsabilidad de
stos frente al pupilo.
En tal caso se presenta el problema de determinar si el crdito pasa a ser tambin privilegiado respecto de este
tercero. Doctrinariamente la solucin debe ser negativa, porque el privilegio es inherente al crdito a que accede y
no se comunica a los dems obligados, sin embargo de los cual la Corte Suprema dio solucin contraria en el caso
de una Fianza Solidaria a favor del Fisco por derechos de aduana.
2. - Extincin de la deuda

Extinguida la obligacin por uno de los deudores, ella perece igualmente para todos los dems en sus relaciones con el
acreedor; es la contrapartida de lo anterior: si el acreedor puede exigir el cumplimiento ntegro a cualquier deudor, el
pago hecho por ste libera a los dems, y lo que se dice del pago el vlido para todos los dems modos de extinguir las
obligaciones. Algunos de ellos requieren un comentario especial:
1. -

Novacin y dacin en pago. El artculo 1.519 se preocup especialmente de la novacin; si ella se efecta entre
el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, la novacin liberta a los otros, a menos que stos
accedan a la obligacin nuevamente constituida. Es as, porque la novacin es un modo de extinguir las
obligaciones. Lo que el Cdigo dijo de la novacin, hay que entenderlo igual para la dacin en pago: si uno de los
deudores por un acuerdo con el acreedor le entrega una cosa diversa a la debida, la obligacin se extingue.

2. -

Imposibilidad en el cumplimiento (prdida de la cosa debida). Si la cosa debida solidariamente perece, es

necesario hacer un distingo.
a)

Si hay caso fortuito, la obligacin se extingue respecto de todos los codeudores solidarios , efecto que se
explica habitualmente por el principio de la unidad de la prestacin.

b)

Pero si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan
obligados solidariamente al precio, salva la accin de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la
accin de perjuicio a que diera lugar la culpa o mora, no podr intentarla el acreedor sino contra el deudor
culpable o moroso Artculo 1.521
Es decir, se separa el precio de la cosa y la indemnizacin de perjuicio. El primero lo deben solidariamente
todos los deudores, culpables o inocentes, sin perjuicio de derecho de stos a repetir contra aqullos.
Pero en la indemnizacin termina la solidaridad: slo es obligado a ella el o los deudores culpables o
morosos. Se crtica porque se aleja de la teora del mandato.

3. -

Transaccin. Es un contrato instuito persona, segn el artculo 2.456 y por ello el artculo 2.461 dice que la
transaccin no surte efecto sino entre los contratantes y en consecuencia si hay muchos interesado, la consentida
por uno de ellos no perjudica no beneficia a los dems, salvo, los efectos de la novacin en la solidaridad.
No olvidemos que la transaccin por ser un pacto complejo puede llevar otros pactos, entre los cuales puede estar
la novacin.
Por regla general no afecta a los dems codeudores, pero los libera en caso de novacin.

4. -

Remisin. Si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores solidarios, se extingue la obligacin. Pero si la
remite a uno o ms de ellos, pero no a todos, de acuerdo al artculo 1.518 no puede dirigirse contra los dems que
an permanecen obligados sino con rebaja de la cuota que corresponda al o los remitidos en la deuda. En el
ejemplo que utilizbamos, si condono la deuda a A, no puedo cobrar a B y C los $30.000 primitivos, sino
nicamente el saldo de $20.000. Ellos se explica perfectamente, porque segn veremos, el deudor que paga la
22

deuda tienen el derecho de repetir contra los dems deudores por su parte o cuota en ella. Por eso, se considera
a la remisin como excepcin mixta.
5. -

Compensacin. Puede ocurrir que alguno de los codeudores solidarios sea a su vez acreedor del acreedor
comn.
Si se opone la compensacin al ser demandado por ste, la obligacin se extingue, y tendr derecho a cobrar a los
dems codeudores su parte en la deuda. Pero los dems codeudores solidarios no pueden oponer la
compensacin sino cuando el que es acreedor a su vez del acreedor de todos ellos les ha cedido su derecho.
Tambin es una excepcin Mixta.

6. -

Confusin. Operada la confusin, el deudor podr repetir contra cada uno de los codeudores por la parte o cuota
que respectivamente les corresponda en la deuda. Artculo 1.668.
3. - Interrupcin y mora

El Cdigo resuelve expresamente lo relativo a la prescripcin en el artculo 2.519, en cuya virtud la interrupcin de ella,
sea civil o natural, pues el precepto no distingue que opera respecto de uno de los codeudores solidarios, perjudica a los
dems: la solucin es, pues justamente la inversa de las obligaciones conjuntas.
No dijo en cambio la ley expresamente que colocado en mora uno de los deudores todos ellos lo quedan, pero es
uniformemente aceptado por la doctrina.
4. - Otros efectos de la solidaridad pasiva
1. -

La clusula penal estipulada por todos los codeudores solidarios para el caso de incumplimiento de la obligacin
solidaria, puede demandarse a cualquiera de ellos.

2. -

Para el perfeccionamiento de la cesin de crditos respecto del deudor y terceros es necesario que se notifique a
aqul, o que acepte la cesin. Si la deuda es solidaria, basta la notificacin o aceptacin de uno de los deudores,
porque ste representa a todos.

3. -

Finalmente, hay una serie de situaciones que pueden producirse entre el acreedor y un deudor solidario, que
pueden perjudicar a los dems. De acuerdo con la teora del mandato, ellas deberan afectar a los otros
codeudores, como por ejemplo, la aceptacin de la demanda, la confesin en juicio, etc.
5. - Las excepciones del deudor demandado

El deudor demandado podr defenderse oponiendo excepciones dilatorias o perentorias; el Cdigo se preocupa de estas
ltimas y de los artculos 1.520 y 2.354 se desprende una clasificacin de ellas en reales, personales y mixtas, que
analizaremos:
1. -

2. -

Excepciones Reales. Se las llama tambin comunes, de la naturaleza o inherentes a la obligacin y miran a sta
objetivamente considerada. De acuerdo al artculo 1.520 inciso 1, las puede oponer cualquiera de los deudores
solidarios, por la misma razn de que afectan a toda la deuda. Ejemplos:
a)

La nulidad absoluta. Puede oponerla quien tenga inters en ello.

b)

Modos de extinguir las obligaciones. Deben afectar a stas en s mismas, como pago, novacin,
prescripcin, etc.

c)

La cosa juzgada. Artculo 2.354.

d)

Las modalidades. Aquellas que afecten a todos los vnculos jurdicos, como si la deuda es a plazo no
vencido para todos los deudores.

e)

La excepcin de contrato no cumplido. Artculo 1.552 del Cdigo Civil. Si el contrato bilateral no se ha
cumplido, cualquier de los codeudores demandadores puede negarse al cumplimiento.

Excepciones Personales. Las excepciones personales son las que ataen a las situaciones particulares del
deudor que la invoca, y lgicamente slo puede oponerlas aqul en que inciden. As lo seala el artculo 1.520
inciso 1: el deudor solidario, adems de las reales, puede invocar todas las personales suyas.

En ello reside la diferencia entre las reales y las personales: las primeras las puede oponer cualquiera de los codeudores
solidarios, pero no puede invocar las personales de otro codeudor. Ellas, en consecuencia, perjudican a los dems
codeudores que siempre quedan obligados al total. Tales son:

23

3. -

a)

Causales de nulidad relativa. Ellas solo pueden ser invocadas por aquel en cuyo beneficio se han
establecido. Ejemplo, incapacidad relativa, vicios del consentimiento.

b)

Las modalidades. Solo en cuanto afecten al vnculo del deudor que la opone como excepcin.

c)

La transaccin. Salvo en cuanto envuelva una novacin.

d)

Privilegios. Aqullos concedidos a ciertos deudores, como el beneficio de competencia, la cesin de bienes.
Artculo 1.623

Excepciones Mixtas. Especficamente como lo decamos son la remisin y compensacin y se les otorga este
carcter de excepciones mixtas, porque producen efectos especiales, segn vimos en la Extincin de la Deuda.

Si la remisin es total, es real lisa y llanamente, y si ha beneficiado a alguno de los deudores es personal, porque solo el
favorecido la puede oponer, pero tambin real en cuanto los dems deudores exijan la rebaja que les concede el artculo
1.518 por la parte del deudor condonado.
La compensacin es igualmente persona del deudor que es acreedor del acreedor comn, pero su l ya la opuso o cedi
sus derechos del acreedor comn, pero si l ya la opuso o cedi sus derechos a los dems codeudores, todos ellos
pueden oponerla.
II. - Efectos entre los codeudores solidarios extinguida a deuda
Contribucin a la deuda
Pagada la deuda por alguno de los codeudores, la solidaridad ya ha cumplido su funcin en beneficio del acreedor; resta
nicamente determinar qu relaciones se producen con los dems deudores que no han contribuido a la extincin.
Efectuado el pago, ella debe ser solventada por el que realmente debe y hasta el monto de lo adeudado. Es la llamada
contribucin a las deudas. Para determinarla en la solidaridad pasiva se hace preciso efectuar una serie de distingos de
los cuales resultar quien soporta en definitiva la extincin:
1. - Caso en que haya operado un modo no satisfactorio de la obligacin
Como veremos, existen modos de extinguir las obligaciones que importan la satisfaccin del crdito de la manera normal
(pago, o por otra va que le equivale (dacin en pago, compensacin, novacin, confusin), que es el trmino que
precisamente utiliza el artculo 1.522.
Pero hay otros casos en que no satisfacen el crdito, y en consecuencia, no imponen ningn sacrificio econmico al
deudor, como la remisin total, prescripcin extintiva, imposibilidad en el cumplimiento, plazo extintivo, etc.
Si nadie ha desembolsado nada para extinguir la duda, no hay relacin alguna posterior entre los codeudores. Cesan
todos los efectos de la solidaridad con la extincin.
Pero si ella ha significado algn sacrificio econmico para el deudor, que le puso trmino ante el acreedor, entonces
debern, en principio, contribuir con su parte o cuota aquellos que no han intervenido en la cancelacin de acuerdo a los
nuevos distingos que previamente deben hacerse.
2. - Caso en que la solidaridad interesaba a todos los deudores
La primera diferencia que debe hacerse es si acaso la solidaridad estaba establecida en beneficio de todos los deudores
o interesaba slo a algunos de ellos. Esta separacin la hace el artculo 1.522.
La disposicin est repetida en el artculo N 3 del artculo 1.610, que se refiere precisamente a los casos de
subrogacin legal, y aplicada a una situacin particular por el artculo 1.668 en la confusin.
Pero esta subrogacin legal presenta algunas particularidades con respecto a los dems casos de ella:
a)

En primer lugar, porque normalmente la subrogacin opera a favor de un tercero ajeno a la deuda que la ha
pagado, y aqu en beneficio de uno de los propios deudores.

b)

Enseguida, porque la subrogacin es una institucin propia del pago, y en la solidaridad se extiende a otros modos
de extinguir equivalentes a l, como confusin, novacin, compensacin, dacin en pago.

c)

Finalmente, en la subrogacin el crdito pasa al nuevo acreedor exactamente igual como era antes. Involucra
todos los acreedores de la deuda, entre los cuales ira incluida normalmente la solidaridad. Y as, si en vez de
alguno de los codeudores solidarios pagare un tercero extrao, ste podra siempre cobrar solidariamente a
aquellos.
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Pero si la extincin la efecta uno de ellos, el artculo 1.522 no lo permite; la obligacin pasa a ser conjunta entre los
codeudores solidarios; la obligacin pasa a ser conjunta entre los codeudores solidarios, y en el ejemplo que utilizamos,
si paga A, ste puede cobrar slo $10.000 a B y otro tanto a C. La razn de la disposicin es de fcil comprensin; la
solucin contraria transformara la solidaridad en un cuento de nunca acabar: A cobra el total a B, ste a su vez se
subrogara para cobrar el total A o a C, y as sucesivamente, formndose un circuito cerrado insoluble.
3. - Caso en que la Solidaridad Interesaba a algunos de los deudores
En virtud del principio de la pluralidad de vnculos, es posible que alguien se obligue solidariamente con el nico objeto
de caucionar las obligaciones de los restantes codeudores solidarios. En consecuencia, tiene obligacin a la deuda, pero
ninguna contribucin a la misma.
Respecto de este codeudor solidario para determinar los efectos de la extincin de la obligacin por un modo
satisfactorio de ella, hay que distinguir segn si la cancelacin la efecto el mismo o los dems codeudores solidarios.
Artculo 1.522 inciso 2:
a)

Si la deuda fue extinguida por alguno de los deudores interesados en ella, nada pueden cobrarle al que no tena tal
inters, porque la ley lo asimila al fiador, y el deudor subsidiario nada debe si la obligacin la paga el deudor
principal. Y por ello se ha resuelto que si la obligacin concerna a uno solo de los deudores solidarios y ste la
paga, no tiene derecho a repetir contra nadie.

b)

A la inversa, si la cancelacin la efectu quien no tena inters en la deuda, tendr derecho a repetir por el total
contra los restantes codeudores o contra cada uno de ellos, porque el precepto lo considera como fiador, y ste
cuando paga, se subroga al acreedor y si la deuda es solidaria, se beneficia de ella.

Cuota del deudor insolvente

"La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun
aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad", artculo 1.522 inciso 3.
Qu sucede si una vez pagada la deuda por uno de los deudores, al dirigirse ste contra los dems, uno de estos cae
en la insolvencia?. En conformidad al artculo 1.522 inciso 3, la cuota del deudor insolvente se reparte entre los dems
codeudores, comprendidos incluso aquellos a los que el acreedor perdon la solidaridad. Se hace as excepcin al
artculo 1.526 inciso 1, que establece el principio general en las obligaciones mancomunadas: la cuota del deudor
insolvente no grava a los dems deudores.
La cuota del deudor insolvente afecta incluso al deudor a quien se exoner de la solidaridad, porque cosa distinta es
perdonar la solidaridad que remitir la deuda.
En el ejemplo que nos hemos propuestos, si A ha pagado los $30.000 de la deuda, puede cobrar $10.000 a B y otro tanto
a C, pero si ste ltimo es insolvente A y B deben cargar con su cuota, y, en consecuencia, el primero podr cobrar a B,
$15.000, $10.000 que en su propia cuota, y $5.000 que le corresponden por la parte del insolvente.
Pago parcial hecho por uno de los codeudores
Si uno de los deudores paga slo parte de la obligacin total, se subroga por esa parte en la accin del acreedor en
contra de los dems deudores, pero cediendo preferencia al acreedor por el resto de la obligacin, artculo 1.612 inciso
2.
Extincin de la solidaridad
Una vez que se extingue la obligacin se extingue tambin, y como lgica consecuencia, la solidaridad, que no es sino
una modalidad de la misma.
Pero cuando se habla de la extincin de la solidaridad, en realidad se est haciendo referencia a aquellos casos en que
mantenindose la obligacin de los deudores deja de existir la solidaridad. Es decir, se extingue slo la solidaridad y no
la obligacin.
Entonces podemos clasificar la extincin de la solidaridad en 2 vas:
1. -

Principal.

2. -

Convencional.

Principal: Si se extingue la obligacin principal, automticamente se extingue la solidaridad.

25

Convencional: No se ha extinguido la deuda, pero desaparece la solidaridad.

Tal cosa sucede cuando: el acreedor renuncia a la solidaridad y en caso de muerte de uno de los deudores.
1. - Renuncia de la solidaridad por parte del acreedor, artculo 1.516.
El artculo 12 del Cdigo Civil permite renunciar los derechos que revisten inters slo para el renunciante, aplicacin de
este principio es el artculo 1.516.
Se debe distinguir la renuncia de la solidaridad de la renuncia de la deuda o remisin. La primera extingue la solidaridad
solamente, mientras la segunda extingue incluso la deuda.
La renuncia a la solidaridad puede ser expresa o tcita, y tambin total o parcial.
La renuncia es expresa cuando se hace en trminos formales y explcitos, bastando para cumplir con ello que la
intencin del acreedor de dividir la deuda aparezca claramente, no siendo necesario el uso de frmulas sacramentales.
La renuncia tcita consiste en una conducta del acreedor que hace concluir que ha renunciado a los derechos que le
confiere la solidaridad, a esta renuncia se refiere el artculo 1.516 inciso 2.
Hay renuncia tcita, cuando se renen las tres circunstancias del inciso 2 del precepto:
1. -

Que el acreedor haya demandado la cuota de uno de los deudores o le haya recibido el pago de ella; estas dos
circunstancias no son copulativas, sino disyuntivas;

2. -

Que de ello haya quedado constancia en la demanda o en la carta de pago (recibo).

3. -

Finalmente, que el acreedor no haya hecho reserva especial de la solidaridad o general de sus derecho.

La renuncia puede ser tambin total o parcial. Es total si el acreedor consiente en la divisin de la deuda respecto de
todos los deudores, artculo 1.516 inciso final.
Es parcial, si slo dice relacin con alguno o algunos de los deudores, pero no con los dems.
Cualquiera que sea la clase de renuncia que haya hecho el acreedor la deuda no se extingue, ella sigue existiendo entre
acreedor y deudores, pero los efectos varan segn la clase de renuncia que se haya hecho:
1. -

Si la renuncia es total, la obligacin subsiste como mancomunada o simplemente conjunta. El acreedor slo podr
cobrar a cada deudor su cuota en la deuda, artculos 1.511 inciso 1 y 1.526 inciso 1.

2. -

Si la renuncia es parcial, el acreedor slo podr exigir al pago de su cuota al deudor a quien liber de la
solidaridad. Pero, conserva la accin solidaria contra los dems. Luego, podr dirigirse por el total contra
cualquiera de los deudores respecto de los cuales no ha renunciado a la solidaridad, o bien, exigir el deudor
liberado de ella su cuota y dirigirse por el resto en forma solidaria en contra de los otros, artculo 1.516 inciso 3.

Cuando la solidaridad dice relacin con una obligacin que consiste en pensiones peridicas, al renunciar a la solidaridad
el acreedor slo lo hace respecto de las pensiones devengadas, es decir, de aquellas que tiene derecho a cobrar, pero la
solidaridad subsiste en cuanto a las pensiones futuras, pero si lo expresa en la renuncia puede extenderse a stas,
artculo 1.517.
2. -

Muerte de uno de los codeudores solidarios que deja varios herederos, artculo 1.523

En este caso es necesario distinguir:

a)

El codeudor fallecido dej un slo heredero: Este pasa a ocupar la situacin del causante y responde de las
deudas de ste incluso con sus propios bienes, artculo 1.097.

Tratndose de una obligacin solidaria si uno de los codeudores fallece y deja un solo heredero, ste queda en lugar del
deudor fallecido, de manera que el acreedor podr cobrarle el total de la deuda a ese heredero o a los dems deudores.
La solidaridad subsiste.
b)

El deudor fallecido tena varios herederos: Es a este caso al que se refiere el artculo 1.523. El acreedor podr
cobrar toda la deuda a los deudores que viven, puesto que respecto de ellos no se ha producido cambio alguno en
la obligacin. Pero, tambin puede dirigirse en contra de los herederos del deudor fallecido, y en tal evento podr
cobrar TODA la deuda, pero a TODOS los herederos. En otros trminos, el acreedor puede cobrar toda la deuda a
los herederos siempre que los demanda conjuntamente. Al demandar a todos los herederos, est accionando
contra quienes representan la persona del causante.
26

Pero tambin puede dirigir su accin en contra de cada uno de los herederos del deudor fallecido, en tal caso la
solidaridad no pasa a los herederos, cada uno de ellos responde de la parte de la deuda que corresponde a su porcin
hereditaria.
Sin embargo de que la solidaridad, segn se ha sealado, no pasa a los herederos del deudor fallecido, nada obsta para
que se pacte entre el acreedor y deudores que en caso de fallecer uno de ellos pase la solidaridad a los herederos, de
manera que el acreedor pueda cobrar el total a cualquiera de los herederos.
III. - OBLIGACIONES INDIVISIBLES
El Cdigo Civil trata de esta materia en el ttulo X del Libro III, artculos 1.524 a 1.534.
No obstante que la teora de la indivisibilidad es de origen romano, su desarrollo moderno data de Dumoulin quien, a
expuso en su obra "Desentraamiento del laberinto de lo divisible e indivisible".
Las doctrinas de Dumoulin fueron tomadas por Pothier y de ste pasaron al Cdigo Civil Francs (artculos 1.217 y
siguientes) y a travs de l llegaron al Cdigo Civil chileno, Bello cita en las notas correspondientes al Cdigo de
Napolen.
Cosas divisibles e indivisibles
El concepto de divisibilidad y el de indivisibilidad existente en el Derecho no es el mismo que tienen las ciencias fsicas.
Desde el punto de vista de estas ltimas la divisibilidad es una propiedad general de los cuerpos, en cuya virtud stos
pueden ser fraccionados, as todos los cuerpos pueden dividirse.
Pero jurdicamente debe distinguirse entre la divisibilidad fsica y la divisibilidad material.
Para el Derecho una cosa es divisible fsica o materialmente, cuando puede dividirse sin perder su individualidad, sin
dejar de ser lo que es, sin perder las cualidades propias que le confieren individualidad, ejemplos de cosas divisibles son
un terreno, una cantidad de trigo.
La divisin es intelectual o de cuota, cuando a pesar de ser la cosa fsicamente indivisible, es idealmente divisible
porque su utilidad puede aprovecharse por varias personas. Es decir, ms que a la cosa esta divisin atiende al derecho
que en ella se ejerza. La cosa puede ser indivisible, pero el derecho puede dividirse en cuotas, por eso la divisin
intelectual se llama tambin de cuota. Desde este punto de vista la gran mayora de las cosas son divisibles, pero hay
algunas indivisibles como la servidumbre de trnsito.
De ah que se define la obligacin indivisible como "aquella en que existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, la
prestacin no es susceptible de efectuarse por parcialidades, y en consecuencia, cada acreedor puede exigirla y cada
deudor est obligado a cumplir su totalidad".
Clasificacin de la indivisibilidad
Puede ser activa, pasiva y mixta, segn se presente en el acreedor, en el deudor o en ambos a la vez.
La indivisibilidad puede ser, tambin, originaria o derivativa: la primera su desde un comienzo exista pluralidad de
partes y la obligacin en si o por estipulacin de las partes era indivisible; la segunda, cuando la obligacin era de sujeto
singular y se transforma en de pluralidad de sujetos (fallecimiento de una parte) y la prestacin por su naturaleza o por la
convencin de las partes es indivisible.
Tambin se clasifica en absoluta, relativa y de pago.
Indivisibilidad absoluta o natural
Es aquella impuesta por la naturaleza de la prestacin, de modo que no depende de la voluntad de las partes,
quienes no podrn derogarla o modificarla. Es Irrenunciable.
Ejemplo: la obligacin de constituir una servidumbre, si ella afecta a un predio y ste es dividido en tres partes
seguir afectando a cada uno de los tres propietarios. Este es el ejemplo del artculo 1524 inciso 2 y es difcil
encontrar otro.

Indivisibilidad relativa o de obligacin

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Es aquella en que el objeto de la obligacin puede ser dividido y la prestacin cumplirse por parcialidades, pero
para los fines previstos por las partes resulta indispensable que se cumpla en forma total y no parcial. Es su
contenido el que impone la indivisibilidad. Es renunciable.
Ejemplo: artculo 1.524 inciso 2, la obligacin de construir una casa, por naturaleza es divisible: primero se hacen
los cimientos, luego los muros, despus el techo y finalmente las terminaciones; pero el objeto buscado es la
construccin de la casa y no estar cumplido sino cuando el edificio este terminado. Luego, si son varios los que se
comprometieron a la ejecucin de la obra, estn obligados al total de ella.
Se diferencia esta situacin de la anterior en que las partes pueden alterarla, pues ella no depende de la naturaleza.
Indivisibilidad de pago o convencional
Se explica ms bien como una excepcin a la divisibilidad. En ella la obligacin es divisible, la cosa objeto de ella se
puede dividir, pero las partes han querido que el cumplimiento de la obligacin sea como si fuese indivisible. Por ello se
habla de indivisibilidad de pago, porque lo nico indivisible es el pago. La obligacin se hace indivisible en su pago
porque las partes as lo establecen. As sucedera con la obligacin de pagar una suma de dinero, si se estipula que
podr exigirse toda la suma debida a cualquiera de los herederos del deudor. Se trata de una obligacin divisible, pero
las partes han querido que los herederos del deudor la cumplan como si fuera indivisible. A esta indivisibilidad se refiere
el artculo 1.526.
Indivisibilidad en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer
La obligacin de dar es normalmente divisible y la excepcin es la de constituir una servidumbre. En los dems casos
cada deudor puede transferir su parte en el dominio o constituir en los derechos reales y viceversa por los acreedores.
La obligacin de entregar una especie o cuerpo cierto es indivisible.
Las obligaciones de hacer son por regla general indivisibles, ejemplos: ejecucin de una obra, la de las partes de un
contrato de promesa de celebrar el contrato prometido.
En las obligaciones de no hacer este aspecto no tiene mucha importancia, pues su incumplimiento se traduce en
indemnizacin de perjuicios que es divisible.
Indivisibilidad Activa
Es aquella en que hay varios acreedores que puede exigir el total de la obligacin al deudor. Sus efectos son:
a)

Cada uno de los acreedores de una obligacin indivisible tiene derecho a exigir su cumplimiento total, artculo
1.527; la misma regla se da para los herederos del acreedor, artculo 1.528;

b)

El pago hecho a uno de los acreedores extingue la obligacin;

c)

Entregada la cosa a uno de los acreedores se extingue la obligacin indivisible en las relaciones entre acreedores
y deudor. Quedan por solucionar las relaciones internas de los acreedores, desde que en realidad cada uno slo
es dueo de su cuota en el crdito y si puede exigir el total es por la naturaleza de la cosa. Esas relaciones se
reglan de manera semejante a la de las obligaciones solidarias.

d)

La prescripcin en favor de uno de los acreedores, aprovecha a los dems.

Indivisibilidad Pasiva

Si hay varios deudores de una cosa, hecho o abstencin que no admite divisin fsica, intelectual o de cuota, se est en
presencia de una obligacin indivisible pasivamente.
El acreedor tiene derecho a exigir el pago total de la cosa a cualquiera de los deudores. El codeudor demandado no
debe toda la cosa, sino la cuota respectiva, pero la naturaleza fsica de la cosa o la que le ha dado la intencin de las
partes, no admite el pago en cuotas, sino su cumplimiento total, artculo 1.527 y 1.528.
Pero, demandado un deudor, la ley le permite pedir un plazo al acreedor, con el fin de entenderse con sus codeudores y
pagar entre todos la cosa, artculo 1.530. Sin embargo, ello no siempre es posible, porque en ciertos casos la obligacin
puede ser de tal naturaleza que slo el deudor demandado puede cumplirla. En dichas situaciones, ste debe cumplir y
le quedan a salvo las acciones para demandar el reembolso de lo pagado a los dems codeudores, artculo 1.530.
Al igual que en la indivisibilidad activa, la accin de perjuicios, en caso de retardo, de incumplimiento debido a dolo o
culpa de un deudor no es indivisible y slo se puede intentar por el acreedor en contra del culpable o moroso y si son
varios por la parte que a cada uno corresponde.

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Si la obligacin consiste en un hecho que deba ser realizado en comn por dos o ms deudores y uno de ellos no quiere
cumplir o retarda el cumplimiento, con lo que causa perjuicios al acreedor, el deudor que retarda o rehsa el
cumplimiento es responsable de los perjuicios, artculo 1.534.
Extinguida la deuda la obligacin se divide entre los deudores en cuotas, las que normalmente sern iguales, a menos de
tener cada uno de ellos distinto inters en la obligacin, artculo 1.530 ltima parte.
Excepciones a la divisibilidad (Indivisibilidad de pago)
Se refiere a este material el artculo 1.526. Al respecto hay que precisar que:
a)

Estas obligaciones se rigen por entero por las reglas de las obligaciones divisibles, artculo 1.526 inciso 1, slo el
pago se hace indivisible;

b)

La enumeracin del artculo 1.526 es taxativa, y

c)

Debe existir pluralidad de partes.

Los casos de indivisibilidad de pago son:

1. -

Artculo 1.526 nmero 1. En este caso se trata de una obligacin divisible garantizada con una prenda o una
hipoteca. El acreedor dispone en consecuencia de dos acciones: la accin personal en contra de los deudores,
destinada a obtener el pago de la deuda, y una accin real, que se dirige en contra de la cosa empeada o
hipotecada.

La accin personal es indivisible. Pero, la accin real se dirige en contra de la cosa empeada o hipotecada, a fin de que
ella se venda en pblica subasta y que con el producido se le pague, esta accin real es indivisible, artculos 1.526 N
1, 2.396 y 2.405.
En la accin prendaria la indivisibilidad se traduce en lo siguiente: la prenda, aunque recaiga en una cosa divisible est
garantizando toda la obligacin y cada una de sus partes. Ejemplo: Un acreedor, tres deudores, una obligacin por
$300.000 garantizada con una prenda sobre 3.000 quintales de trigo, dichos quintales garantizan el cumplimiento integro
de la obligacin principal. Si uno de los deudores paga la obligacin principal, esto es su cuota en ella, pero los otros no
lo hacen, la indivisibilidad de la prenda se manifiesta en dos aspectos: el deudor que pag no puede exigir que se le
entregue la parte de la prenda que corresponda a lo que pag, ni uno de los varios acreedores puede devolver la parte
de la prenda que corresponda a la cuota que recibi. Toda la prendas garantiza toda la obligacin. Slo una vez pagada
toda la deuda podr devolverse toda la prenda.
En consecuencia, la prenda no se extingue mientras no se extinga totalmente la obligacin que garantiza, artculos
1.526 N 1 y 2.396.
Pero, no slo la cosa empeada es considerada como indivisible, sino tambin lo es la accin prendaria misma. Por eso
es que la accin prendaria debe dirigirse contra el deudor que posea la cosa empeada en todo o parte. Si son varios
los deudores que poseen la prenda contra todos debe dirigir la accin el acreedor. Por otra parte, si los acreedores son
varios, no pueden dirigirse en contra de la prenda cada uno sino por su cuota, pero satisfecha esa cuota la prenda se
mantendr para los dems hasta que se haya pagado a todos.
Podran tambin todos proceder de consuno y obtener as el pago de toda la deuda. Todo ello es consecuencia de que
se trata de una indivisibilidad pasiva.
La accin prendaria se dirige por ser indivisible, por el total de la deuda contra el que posea en todo o parte la cosa
empeada. La accin personal en cambio no puede dirigirse contra ninguno por el total, sino contra cada deudor por su
cuota.
Cosa semejante sucede con la accin hipotecaria, artculo 2.408. Mientras la deuda garantizada con la hipoteca no se
cancele en su totalidad por todos los deudores no puede obtenerse la cancelacin de la hipoteca. Tampoco puede en
caso de haber varios acreedores uno de ellos cancelar la hipoteca mientras no se haya pagado a todos los acreedores.
Tambin puede observarse la indivisibilidad de la accin hipotecaria desde el punto de vista del bien dado en hipoteca, ya
que la accin hipotecaria se dirige contra quien posea en todo o en parte el bien raz hipotecado. De manera que no
obteniendo el pago, puede exigirse el total del crdito al deudor que posea el inmueble hipotecado. Si el bien raz se
dividi en lotes, todos estos siguen hipotecados y el acreedor puede dirigirse en contra de cada uno por el total. As, todo
el inmueble y cada una de sus partes garantizan toda la deuda.
La indivisibilidad de la accin hipotecaria o prendaria, es un elemento de la naturaleza, de manera que el acreedor en
cuyo beneficio se estableci puede renunciarlo de manera de hacer divisible la accin.
2. -

Artculo 1.526 nmero 2. Se trata del caso de quien como acreedor tiene derecho a pedir una especie o cuerpo
cierto. Hay varios deudores, pero es obligado a entregarlo aquel que posea el cuerpo cierto. Se trata, segn el
29

Cdigo de una excepcin a la divisibilidad, pues si bien es cierto que el cuerpo cierto puede ser dividido
intelectualmente, en cuanto varias personas pueden ser copropietarios del mismo, desde el punto de vista del
cumplimiento ha de ser entregado de una sola vez, en forma indivisible. En realidad, cada codeudor no debe sino
su cuota, pero la naturaleza de lo debido repugna a la divisibilidad y hace imposible la entrega por partes.
Algunos autores estiman que la obligacin de dar un cuerpo cierto es un caso de indivisibilidad absoluta y no de pago.
3. -

Artculo 1.526 nmero 3. Cuando una obligacin no puede ser cumplida por hecho o culpa de un deudor, se
resuelve en la obligacin de indemnizar perjuicios al acreedor por el incumplimiento.

Si son varios los deudores y por el hecho o culpa de uno de ellos la obligacin no puede cumplirse, ese es
exclusivamente responsable de todos los perjuicios causados al acreedor. No podra este dirigirse por los perjuicios en
contra de los dems deudores, artculo 1.533 inciso 2.
Si los culpables o dolosos son varios, segn Alessandri todos ellos son responsables de los perjuicios, pero no
solidariamente sino que cada uno responde de su cuota. De manera que la expresin "solidariamente" que emplea el
artculo 1.526 nmero 3 es impropia y contradictoria con la idea de exclusividad en la responsabilidad de los perjuicios
que ella consigna.
Otros por el contrario sostienen que cuando los culpables son dos o ms se convierten todos en responsables de los
perjuicios y en forma solidaria, de manera que se le podr cobrar todos los perjuicios a cualquiera de los culpables o
dolosos. As se justifica el empleo de la expresin " solidariamente " en el artculo mencionado.
4. -

Artculo 1.526 nmero 4. Este nmero trata de dos cuestiones separadas:

a)

Inciso primero. Se refiere al caso de varios herederos a quienes corresponde pagar una deuda del
causante. Pero, ellos sin la intervencin del acreedor convienes que uno slo de ellos deber pagar el total
de la deuda, o igual cosa establece el causante en su testamento, o en la particin de impone esta
obligacin a uno de los herederos. Como el acreedor no ha intervenido en esos actos podr optar para
cobrar su deuda, entre respetar el acuerdo de los herederos, el testamento o el laudo arbitral y dirigirse
contra el heredero a quien se ha impuesto la obligacin por el total, o bien, como esos actos le son
inoponibles, cobrar a cada uno su cuota. En este ltimo caso cobra la deuda como divisible, en tanto que en
el primero est haciendo valer la indivisibilidad de pago existente.

En realidad, en este caso no hay propiamente indivisibilidad, sino un acuerdo privado de los herederos, al cual, si
as lo quiere, el acreedor adhiere tcitamente cobrando el total a los herederos respectivos.
La norma en anlisis concuerda con los artculos 1.358 y 1.359 que agregan que si el acreedor decide cobrar su cuota
a cada heredero, aquellos que segn la convencin, el testamento o el laudo arbitral no deban pagar, podrn dirigirse
contra aquel sobre el cual pesaba la totalidad de la obligacin para que les devuelva lo pagado por ellos. La razn de
esto es que los herederos deben respetar la particin, el testamento o lo acordado entre ellos; si a uno se impuso pagar
el total, l debe en definitiva soportar la deuda. Es decir, debe distinguirse entre relaciones entre herederos con acreedor
y las que se producen entre los herederos.
El acreedor puede dirigir su accin contra cada heredero en base al artculo 1.354.
b)

Inciso segundo. En este caso el acreedor y el deudor convienen en que el pago debe hacerse en
forma indivisible, de manera que los herederos del deudor en caso de su fallecimiento, no podrn
pagar por cuotas, sino que podr cobrarse el crdito en su totalidad a cualquiera de ellos, o bien,
obligar a uno de los herederos a entenderse con los dems para pagar toda la obligacin . El
heredero que paga conserva una accin para dirigirse contra sus coherederos para que estos le reembolsen
sus partes.

El acreedor disponer de una opcin: o bien dirige su accin contra el heredero que elija cobrndole el total de la deuda, o
se dirige contra uno de los herederos para que se entienda con los dems y paguen entre todos la deuda.
Este caso de indivisibilidad de pago tiene su fuente exclusivamente en la voluntad de las partes.
Situacin aparte de las anteriores es la contemplada en el inciso tercero de este nmero cuatro, en l se dispone que los
herederos del acreedor no pueden exigir en forma indivisible la deuda. Es decir, existiendo varios herederos del acreedor
no puede uno de ellos pedir al deudor que le pague toda la deuda, sino que slo puede exigir su cuota. Slo puede
cobrarse el total si todos los herederos demandan conjuntamente. Esta disposicin ratifica que los casos de
indivisibilidad de pago son de indivisibilidad pasiva.

Necesitarn los herederos del acreedor para intentar su accin en contra del deudor, cada uno por su cuota,
esperar la particin de la herencia? Al respecto hay dos posiciones:
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1. Alessandri estima que el inciso tercero del nmero cuarto del artculo 1.526 no establece que los crditos de dividan
de pleno derecho entre los herederos del acreedor de manera que habra que esperar la particin de la herencia para
que cada heredero pudiese cobrar su cuota en el crdito. Antes de la particin slo podran demandar
conjuntamente.
Hasta antes de la particin existe el derecho real de herencia, que es distinto de los bienes que forman la herencia. El
heredero, antes del acto particional, es dueo no de los bienes determinados que constituyen la herencia, sino de una
cuota o parte sobre la universalidad jurdica. Tiene una cuota abstracta, no material. Ninguno de los herederos puede
decirse dueo de tal o cual bien, mientras la particin no se lo adjudique.
2. Gonzalo Barriga Errzuriz sostiene que antes de la particin, estando los herederos en estado de indivisin, pueden
stos exigir el pago de la deuda a prorrata de sus cuotas. Se funda para hacer esta afirmacin en la historia de la ley,
pues los proyectos de Cdigo permitan la divisin de los crditos entre los herederos antes de la particin, principio,
que segn l, se mantiene en el Cdigo.
Agrega que el artculo 1.354 no est en oposicin al 1.526 N 4, pues ambos regulan cosas distintas, el
primero las relaciones entre herederos y el segundo, las del acreedor y los herederos.
5. -

Artculo 1.526 N 5. En este caso propiamente no existe un caso de indivisibilidad, sino ms bien de
interpretacin de la presunta voluntad de las partes. La obligacin es perfectamente divisible, pero en su pago se
hace indivisible, por eso es que se habla de indivisibilidad de pago.
La ley supone que cuando se trata de la entrega de una cosa indeterminada y que si ella se hace por partes se
perjudica al acreedor, ste querr recibir el pago en forma indivisible. ej. : entrega de un terreno.
Habr que examinar la obligacin y ver si la entrega por partes es o no perjudicial para el acreedor. Si no causa
perjuicios, la deuda se podr pagar como obligacin divisible. Pero, si la entrega por partes causa perjuicios al
acreedor la obligacin aunque divisible tendr que cumplirse como indivisible.
El inciso final no hace sino repetir los mismas reglas del inciso final del nmero 4 de este artculo.

6. -

Artculo 1.526 nmero 6. Esta disposicin se pone en el caso de una obligacin alternativa en que existan varios
deudores o varios acreedores.
Como hay varias cosas debidas para cumplir la obligacin la eleccin deber hacerse de consuno por los
acreedores o deudores segn corresponda.

Efectos
1. -

El acreedor puede demandar a cualquier deudor y a sus herederos, demandado uno goza de la excepcin de
plazo para entenderse con sus codeudores. Salvo que slo l puede cumplir la obligacin. Artculo 1.530.

2. -

El pago de uno de los codeudores extingue la obligacin respecto de todos. Artculo 1.531

3. -

La interrupcin de la prescripcin que obre en uno de los codeudores perjudica a los dems.
Paralelo entre la solidaridad y la indivisibilidad

1. -

2. -

Semejanzas. Ambas clases de obligaciones tienen semejanzas de tal modo que el legislador ha credo oportuno
decir que: El ser solidaria una obligacin no le da el carcter de indivisible. Artculo 1.525.
a)

En ambas clases de obligaciones el sujeto activo o pasivo es mltiple.

b)

En ambas clases de obligaciones el acreedor tiene derecho a demandar el pago integro y cada deudor est
en la necesidad de efectuar el pago total.

c)

En fin, en ambas categoras de obligaciones el pago que hace cualquiera de los deudores a cualquiera de
los acreedores extingue la obligacin respecto de todos.

Diferencias. Las diferencias entre ambas clases son considerables. En la obligacin solidaria cada deudor debe el
total y por esto puede reclamrsele el pago integro. En la obligacin indivisible, cada deudor no debe sino su
cuota, pero se ve forzado a efectuar un pago integral, porque la obligacin no es susceptible de ejecucin parcial.
a)

La solidaridad tiene como fuente la ley, un testamento o una convencin que determinan que no pueda
cumplirse por partes una prestacin naturalmente divisible. La indivisibilidad resulta de la prestacin misma
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que no puede dividirse por su naturaleza de la prestacin misma que no puede dividirse por su naturaleza o
por voluntad de las partes.
b)

La solidaridad no pasa a los herederos (artculo 1.523); la indivisibilidad pasa a los herederos y para ellos la
obligacin sigue siendo indivisible. Artculo 1.528.

c)

Si perece la cosa debida en la obligacin indivisible, la obligacin se torna divisible; los deudores deben
cada cual su parte o cuota del precio y de los perjuicios (artculo 1.533) Si perece la cosa en la obligacin
solidaria, la obligacin de pagar el precio, que reemplaza a la cosa debida, es tambin solidaria. Artculo
1.521.

d)

En la obligacin solidaria cada acreedor se reputa dueo absoluto del crdito y puede condonar la deuda,
novarla, etc. (artculos 1.518, 1.519). En la obligacin indivisible cada acreedor es dueo de su cuota; no
puede novar la obligacin o remitirla (artculo 1.532).

e)

En las obligaciones solidarias, como cada deudor lo es del total, no puede oponer ninguna excepcin para
pedir el concurso de los codeudores para efectuar el pago. En las obligaciones indivisibles puede el deudor
pedir un plazo para entenderse con sus codeudores y cumplir de consuno. Artculo 1.530.
OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDAD

Las modalidades alteran el efecto normal de las obligaciones.

Modalidad se dice que son clusulas insertadas, por la ley y por las partes en una obligacin para modificar sus
efectos, sea en cuanto a su existencia, ejercicio o en cuanto a la extincin de la obligacin.
En este sentido es modalidades la condicin el plazo el modo.
Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad
La regla general es que las obligaciones produzcan sus efectos de inmediato, sin limitaciones o restricciones. La
intencin de las partes ser obtener inmediatamente los beneficios de la obligacin. La obligacin, entonces, es pura y
simple.
Excepcionalmente, estos efectos normales no se producen por la introduccin de ciertas clusulas que son las
modalidades, que subordinan al hecho que las constituye el nacimiento o extincin de la obligacin, el ejercicio de los
derechos que confiere al acreedor o imponen una determinada manera de cumplirla.
Las modalidades son, en suma, ciertas clusulas que se introducen en la obligacin y que modifican sus efectos desde el
punto de vista de su existencia, de su ejercicio, de su extincin.
Estas modalidades son:
1. -

Condicin: Es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho La
incertidumbre que caracteriza la condicin comunica a la obligacin y se torna incierto su nacimiento o extincin.

2. -

Plazo: Es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extincin del derecho. La doctrina lo define como:
Es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin. Artculo 1.494

3. -

Modo: Artculo 1.089: Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a
un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una
condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada.

El modo es una forma particular de cumplir la obligacin, que impone al obligado la realizacin de ciertas obras o la
sujecin a ciertas cargas. No suspende la adquisicin del derecho, ni influye en la extincin de la obligacin, a menos de
estipularse expresamente una clusula resolutoria.
A. Obligaciones a Plazo
Hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extincin de un derecho.
Artculo 1.494: El plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin, y puede ser expreso o tcito.
La determinacin no es lo que precisa la naturaleza de esta modalidad, sino que la certidumbre que el hecho se
realizar. La obligacin existe ya, pero sus efectos se realizarn cuando venza el plazo. Si el deudor paga antes del
plazo, paga bien y renuncia al derecho que nacera con el plazo.

32

La definicin del artculo 1.494 no abarca sino un aspecto de esta modalidad. Ciertas obligaciones son contradas para
ser cumplidas en un plazo determinado; otras se contraen para producir sus efectos hasta una determinada poca.
Ms acertadamente, el artculo 1.080 previene que las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas por plazos o
das de que dependa el goce actual o la extincin de un derecho. La disposicin, sin embargo, solo seala los efectos
del plazo, sin cuidarse de expresar en qu consiste.
En relacin con el deudor, si paga, no puede repetir. Simplemente renuncia al plazo. Hay una renuncia tcita del plazo.
La frmula para computar el plazo son el artculo 48, 49 y 50.
Caracteres del Plazo
Dos circunstancias caracterizan el plazo: la futuridad y la certidumbre.
Al igual que la condicin, el plazo es un acontecimiento futuro, que ha de verificarse en el porvenir; pero, al revs que la
condicin, el acontecimiento es cierto, esto es, se tienen la certidumbre de la realizacin del hecho en qu consiste.
La certidumbre de que se verificar el hecho determina los efectos del plazo, diversos de los que produce la condicin.
El derecho subordinado al plazo existe perfecto desde que se celebra el contrato, y la modalidad slo posterga su
ejercicio; por otra parte, hay certeza de que el derecho no sobrevivir a la poca fijada.
Certidumbre y Determinacin
Lo que importa y caracteriza el plazo es la certidumbre de que el hecho se verificar, aunque se ignore la poca en que
ha de suceder, esto es, el tiempo sea indeterminado. La muerte de una persona es un plazo.
Las obligaciones, del mismo modo que las asignaciones testamentarias, pueden ser a plazo o da y el da ser cierto o
incierto, determinado o indeterminado.
El da es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cundo: el da tal de tal mes y tal ao. Artculo
1.081 inciso 1.
El da es cierto e indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cundo; el da de la muerte de una
persona. Artculo 1.081 inciso 2.
El da es incierto y determinado si se puede llegar o no, pero suponiendo que ha de llegar, se sabe cundo: el da en que
una persona cumpla 25 aos. Artculo 1.081, inciso 3.
El da es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cundo: el da en que una persona se case. Artculo
1.081 inciso 4.
Clasificacin
1. -

Determinado e Indeterminado. Artculo 1.081. No hay un contrasentido, porque la indeterminacin se sabe que
va a ocurrir pero no cuando. Ejemplo, la muerte. La certidumbre dice relacin con las posibilidades de realizacin
del hecho; la determinacin con el conocimiento que se tenga de la poca de su verificacin.

2. -

Expreso y tcito. El expreso es el que se establece en forma explcita. El tcito es aquel indispensable para
cumplirlo, esto es, el que resulta de la naturaleza de la prestacin o del lugar en que deba cumplirse, diverso de
aquel en que se contrajo. As la compra de una partida de trigo de la prxima cosecha lleva implcita el plazo
necesario para que ste se efecte; la compra de una mercadera en el extranjero supone, para la entrega, el
tiempo necesario para que arribe al pas. Al plazo tcito se refiere tambin el artculo 1.551 N 2. Artculo 1.494
parte final del inciso 1.

3. -

Legal, Convencional o Judicial.

a)

Voluntario o Convencional. Es el que se establece por la voluntad del autor o autores del acto jurdico.

b)

Legal. Es el que tiene su origen en la ley. No es muy frecuente. Ejemplo, artculo 2.200.

c)

Judicial. Es el que fija el juez. No tiene el juez, en principio, la facultad de fijar plazos; solamente est
autorizado para hacerlo cuando la ley lo ha investido expresamente de esta facultad. El artculo 1.494 inciso
2 es concluyente: No podr el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, sealar plazo para el
cumplimiento de una obligacin. Ejemplos, artculos 904, 378, 1.094, 1.276 y 1.655.

33

4. -

5. -

Fatal y no Fatal.
a)

Fatal es aquel cuyo transcurso, por el ministerio de la ley, extingue el derecho. La ley los califica como
fatales o se establecen con las expresiones en o dentro de. El artculo 49 se refiere a ellos. Son la regla
general en material procesal, artculo 64 del Cdigo de Procedimiento Civil. Ejemplo de plazo fatal en el
Cdigo Civil es el artculo 1.879

b)

No es fatal el plazo que por su llegada no extingue el derecho y ste puede ejercerse tilmente despus de
vencido el trmino. El plazo para cumplir una obligacin no es regularmente fatal porque el deudor puede
satisfacerla a posteriori.

Suspensivo y Extintivo. De acuerdo con el 1.080, el plazo puede ser suspensivo o extintivo y depender de l
goce actual o la extincin de un derecho.
a)

Plazo Suspensivo, es aquel que posterga el ejercicio del derecho, difiere la exigibilidad de la obligacin.
No afecta el plazo a la existencia del derecho, como la condicin suspensiva; la obligacin existe desde el
momento en que se contrajo, pero su ejecucin queda postergada hasta la llegada del da.

b)

Plazo Extintivo es aquel que por su cumplimiento extingue un derecho. El plazo extintivo limita la duracin
de la obligacin.
Efectos del Plazo
1. - Plazo Suspensivo

El plazo suspensivo posterga el ejercicio del derecho.

El plazo suspensivo no afecta a la existencia del derecho. El derecho nace en el momento de la celebracin del acto que
da origen a la obligacin, como una lgica consecuencia de la certidumbre del hecho que constituye el plazo.
Afecta el plazo solamente al ejercicio del derecho, a su goce actual; el acreedor no puede demandar el cumplimiento de
la obligacin, el ejercicio de su derecho permanece en suspenso.
Estas ideas aparecen claramente consignadas en el artculo 1.084. La asignacin desde un da cierto y determinado,
otorga al asignatario, desde la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada, pero no le faculta para reclamarla
antes de que llegue el da. El asignatario, pues, adquiere el dominio, pendiente el plazo, pero no puede ejercitar an su
derecho.
Plazo Suspensivo y Condicin Suspensiva
Difiere sustancialmente el plazo de la condicin. La condicin afecta a la existencia misma de la obligacin, mientras que
el plazo afecta a su ejecucin.
De esta diferencia fundamental entre el plazo y la condicin resulta esta consecuencia que prev el artculo 1.495: Lo
que se paga antes de cumplirse el plazo, no est sujeto a restitucin. Entre tanto, lo que se hubiere pagado pendiente la
condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere cumplido. Artculo 1.485 inciso 2.
Si para el deudor condicional, cumple una obligacin que puede no llegar a existir y que a la sazn no existe an. Si
paga el deudor a plazo, satisface una deuda existente y que, con toda certidumbre, se ver ms tarde en la necesidad de
cumplir; el pago no puede repetirse porque importa, lgicamente, una renuncia del plazo.
Efectos del plazo suspensivo
Para precisar los efectos del plazo es menester distinguir si est pendiente o cumplido.
1. -

El plazo suspensivo pendiente produce un efecto fundamental y diversos otros efectos secundarios.
a)

El efecto fundamental del plazo suspensivo consiste en que el acreedor no tienen derecho para demandar el
cumplimiento de la obligacin, mientras, por su parte, el deudor est autorizado para rehusar el
cumplimiento. El artculo 1.496 dispone que el pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el
plazo.

b)

Pendiente el plazo suspensivo, no corre, por regla general la prescripcin. Artculo 2.514.

c)
Las obligaciones no pueden ser compensadas durante el plazo, porque no son actualmente exigibles.
Artculo 1.656 N 3.
2. -

El plazo suspensivo cumplido o vencido produce efectos que son obvios.

34

a)

b)

La obligacin se torna exigible, el acreedor puede demandar su cumplimiento y el deudor queda en la

necesidad de ejecutarla; corre la prescripcin y puede operarse la compensacin legal.

El vencimiento del plazo suele constituir en mora al deudor que retarda el cumplimiento ms all del trmino.
Artculo 1.551 N 1 y 2.

Extincin del Plazo

El plazo se extingue por el vencimiento, por la renuncia y por la caducidad.
El Vencimiento es la forma ordinaria de extinguirse el plazo y, en verdad, no merece un comentario. Interesa considerar
la renuncia del plazo y su caducidad.
Renuncia del Plazo
La renuncia ser posible para aquella de las partes en cuyo favor se ha fijado el trmino, porque las renuncias, en
general, son viables a condicin de que el derecho o ventaja de que se abdica mire al inters particular del renunciante.
En principio, el plazo se entiende establecido en beneficio del deudor. El Cdigo Civil no lo establece de modo expreso;
pero el artculo 1.497 aplica el principio en cuestin. Por lo tanto, puede el deudor renunciar al plazo y cumplo
anticipadamente la obligacin.
El artculo 1.497 dispone: El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes
estipulado lo contrario, o que la anticipacin del pago acaree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso
manifiestamente evitar. En el contrato de mutuo a inters se observar lo dispuesto en el artculo 2.204.
De este modo la regla general de que el deudor puede renunciar el plazo tienen limitaciones o excepciones.
1. -

No le est permitida al deudor la renuncia cuando le estuviere expresamente prohibida. El artculo 12

previene que son renunciables los derechos, con tal que miren al inters particular del renunciante, y, adems, no
est prohibida su renuncia. La prohibicin puede tener su origen en un testamento o en un contrato.

2. -

Tampoco puede renunciar el deudor cuando de la renuncia se siga un perjuicio para el acreedor que la
fijacin del plazo pretendi notoriamente evitar. La razn es obvia; el plazo, en casos semejantes, no
aprovecha nicamente al deudor.

En el depsito, por ejemplo, la estipulacin de un plazo para la restitucin est manifiestamente encaminada a beneficiar
al depositante, esto es, al acreedor, puesto que el depositario no tienen inters en conservar por un cierto tiempo la cosa
de que no puede servirse (artculo 2.220), y no recibe remuneracin (artculo 2.219).
3. -

Para las operaciones de crdito de dinero, rige la regla del artculo 10 de la ley 18.010, conforme a la cual, el
deudor de una operacin de crdito de dinero puede anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor,
siempre que:

a)

Tratndose de operaciones no reajustables, se pague el capital y los intereses estipulados, que corrern hasta la
fecha del vencimiento pactado;

b)

Tratndose de operaciones reajustables, pague el capital reajustado hasta el da del pago efectivo y los intereses
estipulados, calculados sobre dicho capital, por todo el plazo pactado para la obligacin.

El derecho a pagar anticipadamente que se establece en este artculo es irrenunciable, por disponerlo as la ley.
Caducidad del plazo
El plazo impide al acreedor accionar contra el deudor; pero, en ciertos casos, sera fatal para el acreedor esperar la
llegada del trmino para reclamar el pago. La ley le ampara con la caducidad del plazo, que hace exigible la obligacin y
le permite perseguir al deudor antes de expirado el plazo.
Seala el artculo 1.496 las causales de caducidad. El pago de la obligacin puede exigirse, sin esperar el vencimiento
del trmino:
a)

Al deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria insolvencia; y

b)

Al deudor cuyas cauciones, por su hecho o culpa, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor.

Caducidad del plazo por quiebra o insolvencia del deudor

35

Con sobrada razn el legislador ha dispuesto que la quiebra o insolvencia del deudor producen la caducidad de los
plazos de las obligaciones por l contradas.
Si hubiera el acreedor de esperar el vencimiento quedara expuesto a sufrir un grave e irreparable dao; los acreedores
de obligaciones puras y simples se haran probablemente pago con los bienes del deudor, y al vencimiento del trmino, el
acreedor de la obligacin a plazo no encontrara bienes en que satisfacerse.
Por otra parte, la exigibilidad de las obligaciones del fallido ha parecido al legislador necesario para facilitar la liquidacin
general que la quiebra hace indispensable. El artculo 67 de la Ley de Quiebras dispone que en virtud de la declaracin
de quiebra, quedan vencidas y exigibles, respecto del fallido, todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los
acreedores puedan intervenir en la quiebra.
La insolvencia del deudor ha de ser notoria. Corresponde al acreedor, que invoca la caducidad del plazo e intenta cobrar
de inmediato su crdito, probar la notoria insolvencia del deudor.
Caducidad del plazo por extincin o disminucin de las cauciones
Cuando la obligacin se ha garantizado con una caucin, debe suponerse que el acreedor ha contratado y se ha
acordado al deudor el beneficio de un plazo, en vista de las especiales seguridades ofrecidas por ste. Es natura pues,
que la extincin o disminucin de las cauciones operar la caducidad del plazo.
Del artculo 1.496 N 2, resulta que la caducidad del plazo se produce cumplindose los siguientes requisitos:
1. -

Que las cauciones se extingan o disminuyan de valor en forma considerable.

2. -

Que esta extincin o disminucin de la garanta provenga del hecho o culpa del deudor.

Pero la caducidad del plazo por la extincin o menoscabo de las cauciones no es fatal e inevitable. El artculo 1.496
establece que el deudor podr reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.
2. - Plazo Extintivo
El Cdigo Civil no se ocupa del plazo final o extintivo. Reglamenta nicamente el plazo suspensivo.
El plazo de que se trata extingue las obligaciones. Por su cumplimiento, el derecho correlativo se extingue. La extincin
tiene lugar de plano derecho, pero sin efecto retroactivo. Entre tanto, pendiente el plazo, el acto produce sus efectos
como si fuera puro y simple.
B. - Obligaciones Condicionales
Dispone el artculo 1.473 que se llama obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es, de un
acontecimiento futuro que puede suceder o no. A su vez, el artculo 1.070 denomina asignacin condicional la que
depende de una condicin, o sea, de un suceso futuro e incierto.
De este modo, la condicin se caracteriza por estas dos circunstancias: Futuridad e Incertidumbre.
Se la define como un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho.
Excepciones a que un Acto Jurdico puede someterse a condicin
a)
Matrimonio.
b)
Aceptacin de una herencia o la repudiacin de una asignacin testamentaria. Artculo 1.227.
c)
La Legtima Rigorosa. Artculo 1.192

Elementos
1. -

Hecho Futuro: Artculo 1.473. El acontecimiento constitutivo de la condicin ha de estar por venir, verificarse en el
tiempo que sigue a la celebracin del acto de que procede la obligacin. Un hecho presente o pasado no es
condicin. Los artculos 1.071 y 1.072, regulan la poca:

a)
Artculo 1.071. Dispone que la condicin que consiste en un hecho presente o pasado no suspende el
cumplimiento de la disposicin: Si existe o ha existido, se mira como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la
disposicin. En suma, un hecho semejante tiene el nombre pero no los efectos de una condicin. Por ejemplo,
terminada la cosecha de trigo de mi fundo, compro cierta cantidad de sacos, siempre que la cosecha exceda de 2.000
quintales. O bien, la cosecha excede de esa cantidad y la venta ser pura y simple, o bien ser menor y el contrato, en
tal caso, quedar frustrado, es decir, no habr venta.

36

b)
Artculo 1.072. Regula la condicin que consiste en un hecho presente o pasado en las asignaciones
condicionales. Aqu el legislador se ha desentendido del rigor de este principio. Supngase que el testador asigna
$10.000 a Pedro si se recibe de abogado y ste ya haba obtenido su titulo. Si el testador supo el hecho de la condicin
al testar:

2. -

i)

Si el testador no supo la ocurrencia del hecho: Se mira como cumplida y la asignacin ser pura y
simple.

ii)

Si el testador la supo: Se distingue:

1.
Si el hecho no fue ignorado y puede repetirse, se presume que el testador repite.
2.
Si el hecho es de cuya repeticin es imposible, se mira a la obligacin como cumplida.

Hecho Incierto: Es el elemento objetivo. El hecho ha de ser de tal naturaleza que pueda acontecer o no, que su
realizacin sea problemtica, imposible de prever con certidumbre.
Si el suceso es futuro, pero no es incierto, constituye un plazo; de tal manera que la incertidumbre es lo que
singulariza la condicin y la distingue del plazo.
Un acontecimiento para ser incierto ha de ser necesariamente futuro y el legislador habra podido limitarse a
sealar el primero de estos caracteres. El hecho pasado puede ser incierto en concepto de las partes que ignoran
su ha sucedido, pero no puede serlo objetivamente.
Por esto la muerte de una persona es un plazo. Se sabe que ha de ocurrir, aunque se ignore cuando; el da,
aunque indeterminado, es cierto. Ser condicin cuando a la muerte se Agreguen ciertas circunstancias de
realizacin problemtica, como antes de tal fecha, de tal enfermedad.
Clasificacin de las Condiciones

1. -

De acuerdo a su origen:
a) Legales.
b) Convencionales.

2. -

De acuerdo a como se manifiestan:

a) Expresas: Son las establecidas en virtud de una clusula formal.
b) Tcitas: Son las que se subentienden sin necesidad de una declaracin de voluntad explcita.

3. -

De acuerdo a la Naturaleza Jurdica del Hecho: Artculo 1.474.

a) Positiva: Consiste en que acontezca una cosa.
b) Negativa: Consisten en que una cosa no acontezca.

4. -

Como se manifiesta la voluntad: Artculo 1.477

a)

Potestativa: Es la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor. (te vendo mi casa de preferencia
si me decido a vender: potestativa del deudor; te pago $300 si cortas el rbol que me molesta la vista:
potestativa del acreedor). Ciertamente la condicin potestativa debilita el vnculo que liga a las partes. Estas
pueden ser:

i)
Meramente o Puramente Potestativas. En ellas slo existe la voluntad del deudor o del acreedor. En un caso,
pues, la condicin pende de un hecho voluntario; en el otro, de la mera voluntad. Dice el artculo 1.478: Son nulas las
obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga. La
explicacin de la regla es la falta de seriedad de la voluntad.
La disposicin deja claro que si la obligacin depende de la sola voluntad del acreedor valdr. La circunstancia de que el
vnculo dependa de la sola voluntad del acreedor no impide que una persona se encuentre en la necesidad de dar, hacer
o no nacer algo. As ocurre en la venta a prueba o al gusto (te vendo mi vino si te agrada); en la promesa unilateral de
venta (te vendo mi casa en $500.000 si deseas comprarla a ese precio); en el pacto de retrovenda.
Pero si depende solo de la voluntad del obligado, deudor, no ha existido verdadera, serie intencin obligarse. Es cierto
que en la simplemente potestativa, dependiente del deudor vale, en donde es igualmente decisiva su voluntad, pero al
ser un hecho voluntario ya no hay una sola voluntad que pueda ser caprichosa; se entiende que el hecho demostrativo
de una voluntad compartida con circunstancias que la alejan de una actuacin caprichosa o antojadiza.
Pero no obstante la generalidad de los trminos del artculo 1.478, es forzoso convenir que no es nula la obligacin
contrada bajo una condicin meramente potestativa del deudor; cuando es resolutoria. Tal condicin se presenta en las
donaciones revocables en que depende de la sola voluntad del donante resolver la donacin. Esto puesto que en la
suspensiva la obligacin se formul pura y simplemente y es slo la extincin la sometida a la condicin.
37

De esta suerte, no vale nicamente la condicin meramente potestativa del deudor, cuando es suspensiva (te doy $5.000
si quiero, si me parece conveniente drtelos).
Otros autores sostienen que se aplicara a ambas, puesto que el Cdigo Civil no distingue. Lo que parece ser una
solucin ms acertada. Adems, en relacin al ejemplo de las donaciones revocables, no se altera esta regla: en la
donacin revocable se trata de una condicin con efecto resolutorio; para el donatario; pero es suspensivo para el
donante, lo que no importa, puesto que la revocacin est entregada a la sola voluntad del donante, quien no es deudor,
sino acreedor y, por tanto, es natural que se permita, ya que la regla anula la obligacin cuando la condicin depende de
la sola voluntad del deudor y a qu est dependiente de la voluntad del acreedor.
ii)
Simplemente Potestativas. Funcionan cuando depende de un hecho voluntario de cualquiera de las partes. Por
ejemplo si vas conmigo a Europa, te pago el pasaje: del acreedor; si voy a Francia te dejo mi casa: del deudor. Depende
de la voluntad de las partes ejecutar o dejar de ejecutar el hecho constitutivo de la condicin. Dice el artculo 1.478: Si la
condicin consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdr.
b)

Causal: Es la que depende de la voluntad de una tercero o de un acaso. (Si mueres antes que yo;
dependiente de un acaso; si Juan va a Europa: dependiente de un tercero).

c)

Mixta: Es la que depende en parte de la voluntad del acreedor o del deudor y en parte de la voluntad de un
tercero o del acaso. (si te casas con mi hija; dependiente de una parte y de un tercero; si t, Juan y yo
vamos al sur en el verano; dependiente de ambas partes y de un tercero)

5. -

Si se pueden cumplir:
a)

Posibles: Las condiciones lcitas son posibles; las ilcitas son imposibles.

b)

Imposibles: Est dada por 3 factores:

i)

Fsicamente Imposible: Es la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica. Si es fsicamente

imposible, no hay incertidumbre de su ocurrencia: no ocurrir.

ii)

Moralmente Imposibles: Es la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las
buenas costumbres o al orden pblico. No podr verificarse legtimamente y el resultado es
aproximadamente el mismo.

iii)

Ininteligibles: Se mirarn como imposibles las que estn concebidas en stos trminos. Para precisar
los efectos de la imposibilidad, es necesario distinguir si la condicin es positiva o negativa:

- Condicin positiva y suspensiva. Por ejemplo, si vas a Jpiter y matas a Pedro. Se reputa fallida, vicia la disposicin,
no hay obligacin. Artculo 1.480: Si la condicin suspensiva es o se hace imposible, se tendr por fallida. A la misma
regla se sujetan las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles. Y las condiciones
inductivas a hechos ilegales o inmorales.
- Condicin positiva y resolutoria Por ejemplo, me devuelves tal cosa si vas a Jpiter o matas a Juan. Se tiene por no
escrita. La condicin resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o
inmoral, se tendr por no escrita. Artculo 1.480
- Condicin negativa y suspensiva, cuando es fsicamente imposible. Por ejemplo, si no vas a Jpiter. Se tiene por
no escrita. Artculo 1.476 Si la condicin es negativa de una cosa fsicamente imposible, la obligacin es pura y simple.
Pero si fuere moralmente imposible o concebido en trminos inteligibles (si no matas a Pedro) se tendr por fallida.
- Condicin negativa y resolucin imposible fsica o moralmente o ininteligible. La condicin resolutoria que es
imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendr por no escrita. Artculo 1.480
inciso 4.
6. -

A la subordinacin del nacimiento o extincin del derecho:

a)

Suspensiva: Es la condicin que mientras no su cumpla, suspende la adquisicin de un derecho. La primera

subordina a un hecho futuro e incierto la existencia de la obligacin; se ignora si el derecho correlativo
llegar a existir, mientras penda la condicin.

b)

Resolutoria: Cuando por su cumplimiento se extingue un derecho. Subordina al hecho futuro e incierto la
extincin de la obligacin. La obligacin nace, expuesta a extinguirse por el evento de la condicin, mientras
tanto, produce sus efectos como si fuera pura y simple.
En el fondo, no hay sino una especie de condicin, la condicin suspensiva que, bien suspende el
nacimiento, bien mantiene en suspenso la extincin del derecho. Por esto los romanos reputaban la
38

obligacin sujeta a condicin resolutoria como pura y simple, resoluble bajo condicin, sub conditione
resolvitur.
Cmo debe ser cumplida la condicin
Artculo 1.483 y 1.484. Hay 2 casos:
1. -

La ley atiende a la intencin de las partes. Artculo 1.483: La condicin debe ser cumplida del modo que las
partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumir entendido que lo fuese, y se presumir que el
modo ms racional de cumplirla es el que han entendido las partes.
Por esto, si la condicin consiste en pagar una suma de dinero a un incapaz, debe entenderse racionalmente que
la intencin de quienes la estipularon ha sido que el pago se haga a su representante, y no se considerar
cumplida si el pago se hace al incapaz y ste lo dilapida. Artculo 1.483 inciso 2.

2. -

Debe cumplirse literalmente. Artculo 1.484: Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma
convenida. El precepto no tiene ms propsito de que zanjar viejas discusiones sobre la posibilidad de cumplir las
condiciones por equivalencia.

Estados de la Condicin
La condicin puede encontrarse en 3 estados:
1. -

Pendiente. Lo estar mientras no se haya verificado el suceso constitutivo de la condicin y se ignora si se

verificar. Se mantiene en suspenso la adquisicin del derecho, si es suspensiva, o la extincin si es resolutoria.

2. -

Cumplida. Lo est cuando se ha verificado el hecho que la constituye, si la condicin es positiva o no se ha

verificado, si es negativa. Nacer el derecho si es suspensiva o se extinguir si es resolutoria.

3. -

Fallida. Si no se verifica el acontecimiento, siendo positiva la condicin, o se verifica, si es negativa. No llega la

obligacin a formarse cuando es suspensiva y se consolidar definitivamente, cuando sea resolutoria.

Cundo se entiende cumplida o fallida la condicin?

Se reputa haber fallado la condicin positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no
suceder el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha
debido verificarse, y no se ha verificado. Artculo 1.482.
As es necesario distinguir si la condicin es positiva o negativa y si se ha sealado o no un plazo para su cumplimiento:
1. -

Condicin positiva y se ha fijado un plazo.

a)
Cumplida. Se entiende cumplida si el acontecimiento que la construye sucede dentro del plazo.
b)
Fallido. Se entiende fallida si transcurre dicho plazo.

2. -

Condicin negativa y se ha sealado un plazo.

a)
Cumplida Se entender as cuando no se realiza el hecho dentro del plazo fijado.
b)
Fallida. Ser fallida si acontece el hecho en el plazo fijado.

3. -

Condicin positiva y no se ha fijado plazo.

a)
Cumplida. Se entiende cumplida en cualquier tiempo en que el hecho se verifique, que no dase de 10 aos.
b)
Fallida. En cualquier tiempo en que se tenga la certeza de que el hecho no se verificar o transcurran 10
aos sin que se verifique.

4. -

Condicin negativa y no se ha fijado un trmino.

a)
Cumplida. Se entiende cumplida en cualquier tiempo en que se tenga la certidumbre de que no ocurrir el
hecho previsto o cuando transcurra el plazo de 10 aos sin que se haya verificado el hecho.
b)
Fallida. Se reputar fallida en cualquier momento en que el acontecimiento se produzca, dentro de los
referidos 10 aos.

La condicin debe fallar sin culpa del deudor

Es necesario que la condicin falle por circunstancias ajenas a la voluntad del obligado. De otro modo, se aplica la regla
del inciso 2 del artculo 1.481: Con todo, si la persona que debe prestar la asignacin se vale de medios ilcitos para que
la condicin no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no
coopere a l, se tendr por cumplida.

39

Modo de cumplir las obligaciones

La condicin debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumir que
el modo ms racional de cumplirla es el que han entendido las partes.
Cuando, por ejemplo, la condicin consiste en pagar una suma de dinero a una persona que est bajo tutela o curadura,
no se tendr por cumplida la condicin, si se entrega a la misma persona, y sta lo disipa. Artculo 1.483.
Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida. Artculo 1.484
Aparentemente son contradictorias estas normas, puesto que el artculo 1.483 dispone que debe estarse a la intencin
de las partes y el artculo 1.484 dice que debe estarse al tenor literal del acto.
La regla del artculo 1.483 es una aplicacin fundamental de la interpretacin de los contratos, en cuya virtud conocida
claramente la intencin de los contratantes, se estar a ella ms que a lo literal de las palabras. As establecida la forma
como ha de realizarse la condicin, segn la intencin de los contratantes se atender al tenor literal. El artculo 1.484 no
tiene ms propsito que zanjar viejas discusiones sobre la posibilidad de cumplir las condiciones por equivalencia.
El hecho que forma la condicin debe verificarse totalmente para que se repute cumplida la condicin. Artculo 1.485
inciso 1.

Efecto de las Condiciones

Condicin Suspensiva
1. -

Condicin Suspensiva Pendiente. No hay derecho ni obligacin. El acreedor tiene un derecho embrionario que
no le confiere atributos de ninguna especie. Veamos:
a)

No puede exigir el cumplimiento de la obligacin. Dice el artculo 1.485: No puede exigirse el cumplimiento
de la obligacin condicional, sino verificada la condicin totalmente.

b)

El deudor no est obligado a pagar la deuda. Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la
condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere cumplido. Artculo 1.485 inciso 2 y 1.495.

c)

La prescripcin corre desde que se cumple la condicin. Artculo 2.514.

Como excepcin, se transmite y los herederos pueden cobrar, por el hecho de existir un germen de derecho. Artculo
1.492. Existen ciertas circunstancias que demuestran que hay un germen de derecho:
a)

Pendiente la condicin, el acreedor podr impetrar de acuerdo con el artculo 1.492, las providencias
conservativas necesarias. La misma facultad otorgan al asignatario condicional el artculo 1.078 y al
fideicomisario. Artculo 761. Puede el acreedor solicitar, as, medidas precautorias que cautelen su
derecho futuro y eventual.

b)

El derecho del acreedor condicional que fallece, pendiente la condicin, se transmite a sus herederos
y, del mismo modo, se transmite la obligacin del deudor. Artculo 1.492 inciso 1.
Por tanto, los herederos del acreedor podrn ejercitar el derecho y los herederos del deudor debern
cumplir la obligacin, una vez que la condicin se cumpla. La condicin, en otros trminos, puede
cumplirse tilmente despus de la muerte del acreedor o del deudor.
Esta regla, dice el artculo 1.492, no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las
donaciones entre vivos. El artculo 1.078, a su turno, expresa: Si el asignatario muere antes de
cumplirse la condicin, no transmite derecho alguno.
El artculo 1.492 no es exacto, sin embargo, cuando afirma que la regla no es en absoluto aplicable a
las asignaciones y donaciones. El derecho del acreedor, derivado de una donacin o asignacin
testamentaria, no se transmite a los herederos; pero la obligacin condicional que proviene de un
testamento o donacin entre vivos es transmisible a os herederos.
Dono a Pedro $ 5.000 si mi nmero es premiado en el sorteo de la lotera. Si fallece Pedro antes que
yo, nada transmite a sus herederos porque deba existir al tiempo de cumplirse la condicin; pero si yo
falleciere, no es dudoso que mis herederos deben cumplir la obligacin.

2. -

Condicin Suspensiva Cumplida. Si se cumple, el germen de derecho se transforma en un derecho perfecto de

manera definitiva. Cumplida la condicin, la incertidumbre desaparece y, como consecuencia, el germen de
derecho se transforma en un derecho perfecto para el acreedor. Nace el derecho, se crea la obligacin.
40

Y, por tanto, podr el acreedor demandar el cumplimiento de la obligacin; se ver el deudor en la necesidad de
cumplir y ya no le ser posible repetir lo pagado mientras pendi la condicin; correr la prescripcin, puesto que
la obligacin se habr tornado exigible.
3. -

Condicin Suspensiva Fallida. Desaparece el germen de derecho que tena el acreedor condicional,
definitivamente.
Quedarn sin efecto las medidas conservativas que el acreedor haya impetrado; podr el deudor repetir lo pagado
pendiente la condicin; las enajenaciones que el deudor hubiere efectuado quedarn definitivamente consolidadas.

Efecto retroactivo de la condicin

Surge la pregunta desde cundo se consolida el derecho una vez cumplida la condicin?
Las alternativas seran:
1. -

Desde que se celebra el acto o contrato. (Retroactivamente).

2. -

Desde que se cumple la condicin.

La solucin tiene un carcter doctrinal. No hay solucin expresa en el Cdigo Civil. Podemos esbozar algunas ideas
para solucionar el derecho:
El mensaje, generalmente acepta la retroactividad, usada expresamente en la ley, es decir, la ley expresamente seala
que tiene efecto retroactivo. Sera la Excepcin. A contrario sensu, la acepta. Los artculos 77 y 2.413 reafirman esta
posicin. Cada vez que el legislador subordina la plenitud del derecho a la realizacin de un hecho futuro e incierto, lo
expresa en la ley. Pero este argumento es para las dos partes, porque puede que la ley lo exprese, pero a su vez, puede
ser la excepcin y la regla general sea que no produzca el efecto retroactivo.
El acreedor puede impetrar medidas conservativas mientras se encuentra pendiente la condicin, con el objeto de
resguardar la cosa y tiene derecho sobre los frutos que se produjo la cosa, mientras estaba suspendido el nacimiento del
derecho o se esperaba que se materialice.
Las enajenaciones y gravmenes practicados por el deudor condicional, caducan al cumplirse la condicin. Esto sugiere
que si mientras el deudor estaba pendiente del nacimiento del derecho, grav la cosa; al momento de cumplirse esta
condicin y nacer el derecho, los gravmenes caducan de pleno derecho. Esto consolida la tesis que opera con efecto
retroactivo, porque al celebrar el contrato se contrat sin gravmenes, por lo que al cumplirse la condicin, se puede
gozar de la cosa sin ningn vicio o carga.
Pero, los artculos 1.490 y 1.491, solucionan el problema de que si se verifica este principio, pone en grave conflicto los
intereses del acreedor condicional y de los terceros en cuyo favor el deudor ejecut un acto de enajenacin.
En resumen estos artculos, resuelven el conflicto de inters, y establece en suma, una importante limitacin al efecto
retroactivo de la condicin: la condicin cumplida nicamente afecta a los terceros de mala fe. En otras palabras, la
condicin no opera retroactivamente en perjuicio de los terceros de buena fe. Artculos 1.490 y 1.491 ambos del Cdigo
Civil.
De esta manera, cumplida la condicin suspensiva, el derecho del acreedor habr nacido desde que la obligacin se
contrajo, como si hubiera sido pura y simple. Fallida la condicin, el acreedor no habr tenido nunca ningn derecho y el
deudor jams habr estado obligado.
Excepciones a la retroactividad
Suele suceder que la aplicacin rigurosa de un principio acarrea perniciosas consecuencias y por ello el legislado no
disimula la gravedad.
1. -

Los frutos producidos por la cosa debida bajo condicin deben pertenecer al acreedor, aplicando el principio
rgidamente. Pero la necesidad en que el deudor se encontrara de restituir los frutos creara un estado de
incertidumbre perjudicial. El deudor, no hara ningn esfuerzo porque la cosa produjera.

Por ello la ley ha dicho que verificada una condicin resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el tiempo
intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo
contrario. Artculo 1.488.
2. -

Las enajenaciones hechas por el deudor condicional caducan, una vez cumplida la condicin. Pero la aplicacin
del principio pone en grave conflicto los intereses del acreedor condicional y de los terceros en cuyo favor el
deudor ejecut un acto de enajenacin.
41

Los artculos 1.490 y 1.491 resuelven este conflicto limitando el efecto retroactivo de la condicin: la condicin cumplida
nicamente afecta a los terceros de mala fe.
Cuestin de los riesgos pendiente la condicin
Quin soporta las consecuencias de la perdida de la cosa debida pendiente la condicin?
El peligro de prdida o deterioro a que est expuesta una cosa objeto de una relacin jurdica amenaza, tambin, al
derecho que se tiene a su respecto. El riesgo, consiste en el peligro de perder un derecho en virtud de la perdida fortuita
de la cosa.
El problema se genera en los actos jurdicos que generan obligacin recprocas y se traduce en averiguar si la extincin
de la obligacin que una parte contrae, por obra de un caso fortuito, extingue o deja subsistente la obligacin de otra. El
riesgo ser de cargo de aquella de las partes cuya obligacin subsiste, a pesar de la extincin de la obligacin recproca
de la otra parte.
Distingue la ley si la prdida es fortuita o culpable, si es total o parcial.
1. -

Si antes del cumplimiento de la condicin la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin.
Artculo 1.486 inciso 1. Es decir, la convencin misma desaparece, el contrato se frustra, aunque la condicin
posteriormente se cumpla, como consecuencia de la desaparicin del objeto. Junto con extinguirse la obligacin
del deudor, se extingue la obligacin recproca del acreedor. El riesgo es de cargo del deudor, porque ha de
soportar la perdida sin recibir ninguna compensacin.

2. -

Si la prdida es parcial y fortuita, debe soportarla el acreedor que est obligado a recibir la cosa en el estado en
que se encuentre, sin derecho a ninguna rebaja del precio. Como contrapartida hace suyos los aumentos o
mejoras. Dice el inciso 2 del artculo 1.486: Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condicin, se debe en el
estado en que se encuentre, aprovechndose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa,
sin estar obligado a dar ms por ella, y sufriendo su deterioro o disminucin, sin derecho alguno a que se le rebaje
el precio.

3. -

Si la prdida es total e imputable a culpa del deudor, es obligado al precio, y a la indemnizacin de perjuicios.
Artculo 1.486. La obligacin subsiste y cambia de objeto: se debe el precio de la cosa perdida y una reparacin
del dao causado.

4. -

Si la prdida es culpable, pero parcial, el acreedor podr pedir o que se resuelva el contrato o que se le entregue
la cosa en el estado en que se encuentre y en ambos casos tiene derecho a indemnizacin.

Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que segn su naturaleza o segn la convencin se destina, se
entiende destruir la cosa. Artculo 1.486 inciso final.
Condicin Resolutoria
Efecto de la condicin resolutoria
Artculo 1.479. Si se cumple la condicin resolutoria se extingue el derecho.
Puede ser:
1. 2. 3. -

Ordinaria. Artculo 1.479

Tcita. Artculo 1.489
Pacto Comisorio:
a)
b)

Ordinario. Artculo 1.878

Calificado. Artculo 1.879
1. - Condicin Resolutoria Ordinaria

La definicin est en el artculo 1.479 ...cuando por su cumplimiento se extingue un derecho. Los autores han
agregado la frase: ...y que consiste en un hecho que no sea el incumplimiento de la obligacin emanada del contrato.
Es la que consiste en un hecho cualquiera, futuro e incierto, que no sea el incumpliendo de una obligacin, de
que depende la extincin de un derecho.
Se agrega esta frase por la condicin resolutoria tcita y diferenciarla de la ordinaria.
Puede encontrarse:
42

1. -

Pendiente. La obligacin nace pura y simple.

2. -

Fallida. El derecho puro y simple se consolida definitivamente. Se consolidan los efectos del contrato y se mira
como si nunca fue escrita la condicin.

3. -

Cumplida. Extingue el derecho. Se produce el efecto propio del artculo 1.487: Cumplida la condicin
resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya sido puesta en
favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere, renunciarle; pero ser obligado a declarar
su determinacin, si el deudor lo exigiere.
O sea, debe restituirse lo que hubiere recibido bajo el efecto de tal condicin. Se extingue el derecho. En
principio, las cosas se retrotraen al estado anterior, por ende deben restituirse las cosas, pero en este caso la
restitucin es limitada. Solo hay obligacin de devolver la cosa, y no los frutos producidos en el tiempo intermedio.
Excepcin: Artculos 1.875 inciso 1, en donde se devuelven los frutos; y el 1.080, donde tambin se restituyen
los frutos y la cosa.

Respecto de Terceros
Se debe distinguir:
1. -

Poseedores de Buena Fe. Artculo 1.490. Estaban en conocimiento de la condicin. No hay derecho a accin
reivindicatoria respecto de los terceros poseedores de buena fe.

2. -

Poseedores de Mala Fe. Saba que estaba la condicin, porque constaba en el ttulo inscrito y de todas maneras
procede la accin reivindicatoria.

Como consecuencia, toda persona que tenga inters en ello puede alegar la resolucin del contrato y puede oponerse a
toda persona, parte o tercer extrao al acto jurdico, con las limitaciones que prevn los artculos 1.490 y 1.491.
Forma de cmo opera la condicin resolutoria ordinaria
El artculo 1.479 seala que cuando por su cumplimiento se extingue un derecho, de pleno derecho se extingue. Si se
suscita controversia, la misin del juez se limita a verificar que la condicin se ha cumplido. Su papel, como dice con
acierto Alessandri, es el de un mdico ante un cadver: constatar la defuncin.
2. - Condicin Resolutoria Tcita
Est definida en el artculo 1.489: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado.
La condicin resolutoria tcita consiste en no cumplirse lo pactado, de tal modo que el hecho futuro e incierto es
el incumplimiento de una obligacin. Es una obligacin negativa simplemente potestativa.
Efecto
El inciso 2 del artculo 1.489 seala el efecto. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la
resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.

Fundamento
Hay autores que dicen que el fundamento est en la teora de la causa. Se afirman sealando que el incumplimiento de
una de las partes en un contrato bilateral, priva de causa a la otra parte o contratante diligente.
Pero si leemos el artculo 1.489, no es tan as. El cdigo no permite aplicar a la condicin resolutoria tcita los efectos
de la ordinaria. En este caso, nace un derecho alternativo que es:
1. -

La Resolucin;

2. -

El cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios.

43

El contratante diligente, vctima del incumplimiento, puede escoger libremente a su arbitrio, las acciones que otorga el
inciso 2 del artculo 1.489.
En cambio tratndose de la condicin resolutoria ordinaria, se debe aplicar el 1.479 parte final que dice que simplemente
extingue el derecho.
Entonces, realmente nuestro cdigo sigue la tesis que seala que el fundamento est en la teora de la causa? No.
Porque de todas maneras, aunque carezca de causa, tiene el derecho auxiliar de exigir el cumplimiento del contrato con
indemnizacin o la resolucin del contrato.
Meza Barros seala que se funda esta condicin resolutoria tcita en razones evidentes de equidad y, al presumirla, el
legislador interpreta la probable voluntad de las partes.
En los contratos bilaterales cada parte se obliga en vista de la obligacin recproca que la otra parte contrae. El
vendedor se obliga a dar una cosa en vista de la promesa del comprador de pagarle el precio y viceversa.
Es de toda equidad que su una parte rehsa el cumplimiento de sus obligaciones, la otra pueda demandar la resolucin
del contrato, tanto para liberarse ella de la obligacin recproca como para, en caso de haberla ejecutado, conseguir la
restitucin de lo que pag.

Campo de aplicacin de la condicin resolutoria tcita

El artculo 1.439 dice que el contrato es bilateral cuando las partes se obligan recprocamente. Entonces, el artculo
1.489, por expresa disposicin, debe aplicarse slo a los contratos bilaterales.
Se aplica slo a los contratos bilaterales, porque cuando el cdigo se refiere a los actos unilaterales, dice la palabra
actos.
La disposicin del artculo 1.489, parece resolver terminantemente que la condicin resolutoria tcita no tiene cabida en
los contratos unilaterales.
La doctrina no est acorde; para algunos autores, la condicin resolutoria tcita no tiene cabida sino en los contratos
bilaterales; para otros, cabra en todo contrato a titulo oneroso.
El cdigo, en el artculo 2.177 seala que habiendo un plazo pendiente, puede pedir la restitucin de la cosa
unilateralmente por no cumplirse por una de las partes lo pactado.
Otro artculo dudoso es el artculo 2.396 que se refiere a la Prenda. El deudor prendario, si el acreedor abusa de la
prenda, podr pedir la restitucin inmediata de la cosa empeada.
Es evidente que en los contratos unilaterales el incumplimiento de una parte no liberar a la otra que no ha contrado
obligacin alguna; pero dar derecho a que se la restituya al estado anterior al contrato y a que se la reembolse de lo que
haya dado con motivo o en vista del contrato.
En resumen: No se admite en los contratos que no sean bilaterales, salvo que la ley expresamente as lo
disponga.
Efecto de la condicin resolutoria tcita
No produce el efecto del 1.479. Produce el efecto del inciso 2 del artculo 1.489, o sea, origina un derecho alternativo
para el contratante diligente:
1. -

Resolucin del Contrato con indemnizacin de perjuicios.

2. -

Cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios.

Si no fuera as, se le entregara la suerte del contrato al contratante negligente. Sera una injusticia.
Paralelo entre la condicin resolutoria ordinaria y la condicin resolutoria tcita
1. -

La condicin resolutoria ordinaria, opera de pleno derecho, la condicin resolutoria tcita, exige sentencia .
Si as no fuera, la suerte del contrato quedara entregada al arbitrio de las partes; para resolver un contrato
bastara no cumplirlo. Si el contratante puede pedir el cumplimiento del contrato obviamente es porque se
encuentra vigente y no ha operado su resolucin por el solo incumplimiento. El mismo texto del artculo 1.489
sugiere esta idea con la frase pero en tal caso, que indica oposicin a lo anteriormente expresado.
44

2. -

No se puede evitar la resolucin de la condicin resolutoria ordinaria, pero en la condicin resolutoria tcita, una
vez cumplida la condicin puede detenerse la resolucin hasta que la sentencia definitiva est a firme. Puede
interponerse una excepcin de pago en cualquier instancia del pleito.

3. -

Cumplida la condicin resolutoria ordinaria, la ley determina que se extingue el derecho, pero no se pronuncia a
cerca de la indemnizacin. En la condicin resolutoria tcita, este derecho est expresamente sealado.

4. -

En la condicin resolutoria ordinaria, produce efectos universales. Cualquiera puede alegare la resolucin. En la
condicin resolutoria tcita solo el contratante diligente puede alegar la resolucin del contrato o el cumplimiento
del contrato con indemnizacin de perjuicios.

Cmo se ejercita la opcin?

Mediante una demanda judicial. No basta manifestar su voluntad de cualquier modo, su voluntad de resolver el contrato.
La opcin se traduce en el ejercicio de la accin resolutoria.
As lo demuestran numerosos disposiciones legales. El mismo artculo 1.489 dice que para pedir a su arbitrio. Otras
disposiciones como el artculo 1.873, 1.874, 1.878 y 1.879 se refieren a ello.

Basta el incumplimiento del contrato?

El incumplimiento no ha de ser fortuito, sino que imputable al deudor de la obligacin violada. Ms exactamente, es
menester que el contratante contra quien se pide la resolucin del contrato se encuentre en mora de cumplir.
El hecho de que el contratante est facultado para pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin
de perjuicios, es prueba de que es preciso que el deudor est en mora, requisitos indispensables para que proceda la
indemnizacin. Artculo 1.557.
Confirman lo expuesto el artculo 1.826 y 1.873. El primero faculta al comprador para perseverar en el contrato o
desistir de l, si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega y el artculo 1.873, ms explcito, faculta al
vendedor para ejercer los mismos derechos si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio. En el
mismo sentido puede consultarse el artculo 2.101.
La accin resolutoria corresponde al contratante diligente
Por su parte, el que pide la resolucin del contrato ha de ser contratante diligente, que ha cumplido por su parte o est
llano a cumplir.
De otro modo, como se comprende, no puede reprochar a su contraparte la infraccin del contrato y pretender que se le
sanciones con la resolucin del mismo. Adems, no estara la contraparte en mora. En los contratos bilaterales, de
acuerdo con el artculo 1.552, ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro
no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Basta cualquier incumplimiento?
La ley no distingue, por ello basta cualquier incumplimiento de las obligaciones que el contrato impone autoriza para
pedir su resolucin. El juez no puede excusarse de pronunciar la resolucin, con el pretexto de que el incumplimiento es
parcial y de que la obligacin incumplida es de importancia secundaria.
El juez no puede sealar plazo para los cumplimientos
No puede fijarle un plazo al deudor para que cumpla. La ley no lo faculta para ello; no le permite fijar plazos para el
cumplimiento de las obligaciones. No podr el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, sealar plazo para
el cumplimiento de una obligacin: slo podr interpretar el concebido en trminos vagos u oscuros, sobre cuya
inteligencia y aplicacin discuerden las partes. Artculo 1.494 inciso 2.
Cmo y cundo se produce la resolucin?
La condicin resolutoria tacita no opera de pleno derecho. La resolucin se produce en virtud de una resolucin judicial.
El contrato queda resuelto desde que pasa en autoridad de cosa juzgada el fallo judicial, desde que la sentencia se
encuentra firme.
Consecuencia de que la condicin resolutoria tcita no opera de pleno derecho
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El contrato queda resuelto desde que pasa en autoridad de cosa juzgada el fallo judicial, desde que la sentencia se
encuentra a firme o ejecutoriada.
Se sigue de los dichos una consecuencia de importancia capital. Como no queda resuelto el contrato una vez
ejecutoriada el fallo, el demandado puede cumplirlo, mientras dure la instancia.
En otros trminos, el demando puede enervar la accin resolutoria, ejecutando la obligacin cuyo incumplimiento motiv
la demanda de resolucin del contrato.
Ser necesario, por cierto, que demandado oponga la correspondiente excepcin de pago, en la oportunidad legal: antes
de la citacin para sentencia en primera instancia o antes de la vista de causa en segunda.
No bastar oponer la excepcin. El demandado deber pagar, si es necesario, por consignacin.
Crticas a la doctrina
Esta solucin adoptada por la doctrina y la jurisprudencia, no est exenta de inconvenientes y crticas.
No es dudoso que el contratante diligente puede optar por el cumplimiento o la resolucin del contrato y que tal eleccin
puede hacerla a su arbitrio. La eleccin no ser comnmente caprichosa; el actor elegir, al cabo de maduro examen, la
accin que ms crea conveniente.
Ahora bien, si el demandado puede cumplir durante la secuela de los juicios, en qu queda el derecho de opcin? Si el
contratante opta por la resolucin del contrato y el demandado puede obligarle a contentarse con el cumplimiento de la
obligacin, la facultad de optar desaparece.
3. - Pacto Comisorio
El artculo 1.877 est el objetivo del pacto comisorio: Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no
pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de venta.
Agrega la disposicin: Entindase siempre esta estipulacin en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el
nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse.
En el fondo el pacto comisorio es una estipulacin expresa de la condicin resolutoria tcita.
Ubicacin del Pacto Comisorio
Existe una suerte de discusin doctrinaria, sobre el lugar donde se encuentra el Pacto Comisorio. Acaso es exclusivo
del Contrato de Compraventa?
La Corte Suprema ha dicho que no obstante, la ubicacin, puede drsele utilizacin en cualquier contrato. Pero subsiste
la pregunta qu tipo de normas se le aplicaran a los otros contratos?
Si se acepta que el pacto se estipule en otros contratos, haba que aplicarle las normativas a que se refiere la
compraventa. Esta es solo una solucin jurisprudencial.
Qu significara el pacto comisorio en otro contrato? En el fondo sera una condicin resolutoria Tcita. O sea, se
resuelve el derecho, se extingue el derecho. Derivara el efecto al general que produce la condicin resolutoria Tcita.
La primera parte del artculo 1.877 dice: Entindase siempre esta estipulacin en el contrato de venta; Por regla
general siempre se entiende incorporado en el contrato de venta. Pero no es excluyente de otros contratos. No dice
solo en los contratos de venta.
Por lo mismo, el contrato, no se extingue de pleno derecho; ser preciso que se declare su resolucin por sentencia
judicial firme. Consecuencialmente, el deudor tiene la facultad de enervar la accin resolutoria, durante la instancia,
mediante el cumplimiento de la obligacin. As, el arrendatario podr impedir la terminacin del arrendamiento por falta
de pago de las rentas, solucionando su obligacin, antes de la ejecutoria del fallo que pronuncie la terminacin del
contrato.
Pero la cuestin se presenta en el pacto comisario calificado: cul sera el efecto de este pacto en un contrato diverso
del de compraventa, como en el de arrendamiento? El problema tiene dos aspectos:
1. -

El pacto comisario calificado no priva al contratante a quien no se ha satisfecho en su crdito del derecho a exigir
el cumplimiento de la obligacin o la resolucin del contrato. De otro modo, el contrato quedara a merced del
deudor; sera el deudor libre para no ejecutar lo pactado y carecera el acreedor de los medios para compelerlo.

46

2. -

La parte que ha violado su obligacin no tendr oportunidad de enervar la accin resolutoria. La regla del artculo.
1.879 que permite enervar la accin pagando dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin de la demanda, es
excepcional, como que limita el alcance de una estipulacin de las partes, cuya voluntad es regularmente
soberana.

Clasificacin del Pacto Comisorio

Puede ser:
1. 2. -

Simple.
Calificado.

Artculo 1.878
Artculo 1.879

A. - Pacto Comisorio Simple

Es aquel en que lisa y llanamente se estipula que se resolver el contrato en caso de no cumplirse lo pactado.
Esta estipulacin es ociosa, en los contratos bilaterales, porque el mismo efecto se produce en virtud de la condicin
resolutoria tcita que en ellos se subentiende. Su utilidad aparece en los contratos unilaterales. En el mutuo podr
estipularse, por ejemplo, que la falta de pago de determinado nmero de cuotas del capital o de intereses, dar derecho
al mutuante para exigir el reembolso inmediato del capital ntegro. Tal estipulacin es un verdadero pacto comisorio.
El artculo 1.878 expresa que por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la eleccin de acciones que le concede el
artculo 1.873. Dicho de otro modo, la estipulacin de un pacto comisorio, deja al contratante en libertad para pedir la
resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
De lo dispuesto en el artculo 1.878, se deriva una consecuencia importante: el pacto comisorio no opera de pleno
derecho, la resolucin del contrato en que se estipula. De otra manera no se concebira que el contratante pudiera
reclamar el cumplimiento de lo estipulado.
En suma, los efectos del pacto comisorio simple son los mismos de la condicin resolutoria tcita.
B. - Pacto Comisorio Calificado
Pacto comisorio calificado es aquel en que se estipula que si no se cumple lo pactado se resolver ipso facto el
contrato. Podrn emplearse expresiones equivalentes, como de pleno derecho, en el acto, sin ms trmite, etc.
Es obvio que en el pacto comisorio, estipulado en estos trminos, no entiende el acreedor renunciar a su derecho de
pedir el cumplimiento del contrato, si conviene a su inters. No le priva de elegir entre la resolucin y la ejecucin de lo
pactado. Artculo 1.878.
Si as no fuera, quedara el deudor en libertad de no ejecutar la prestacin debida y el acreedor sin medios de compelerle
a cumplir. Entre tanto, la estipulacin notoriamente cede en beneficio del acreedor.
Como el acreedor no queda privado del derecho de reclamar el cumplimiento del contrato, ste existe o, lo que es igual,
no se resuelve de pleno derecho. El pacto comisorio calificado, pues, tampoco opera ipso iure la resolucin del contrato.
Para que el contrato se resuelva, el acreedor ha de interponer una demanda para pedir que se pronuncie la resolucin.
En este pacto comisorio calificado se presenta un problema: Cul es el efecto de este pacto en un contrato diverso al
de la compraventa, por ejemplo, en el arrendamiento? Se distingue 2 cosas:
1. -

El pacto comisorio calificado no priva al contratante a quien no se ha satisfecho en su crdito del derecho de exigir
el cumplimiento de la obligacin o la resolucin del contrato. De otro modo, el contrato quedara a merced del
deudor, sera el deudor libre para no ejecutare lo pactado y carecera el acreedor de los medios para compelerse a
cumplir.

2. -

La parte que ha violado su obligacin no tendr oportunidad de enervar la accin resolutoria. La regla del artculo
1.879 que autoriza al deudor para hacer subsistir el contrato, pagando dentro de las 24 horas que siguen a la
notificacin d la demanda, es excepcional, como que limita el alcance de una estipulacin de las partes, cuya
voluntad es regularmente soberana.

El deudor puede enervar la accin pagando

El artculo 1.879 se refiere a los efectos. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva
ipso facto el contrato de venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en
las veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda.
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En el ordinario, el plazo para enervar la demanda, para hacer subsistir el contrato, es de toda la secuencia del juicio
hasta antes que haya sentencia.
En cambio, en el calificado, slo 24 horas despus de la notificacin de la demanda, se puede enervar la demanda para
hacer subsistir el contrato. Es necesario hacer la diferencia de que el plazo es de 24 horas y no de un da. Dice el
artculo 48 del Cdigo Civil: Todos los plazos de das, meses o aos de que se haga mencin en las leyes o en los
decretos del Presidente de la Repblica, de los tribunales o juzgados, se entender que han de ser completos; y corrern
adems hasta la medianoche del ltimo da del plazo.
El pago por otro lado, debe cumplir con todos los requisitos legales. Deber ser integro, puesto que el acreedor no est
obligado a recibir pagos parciales.
El plazo de 24 horas, Es Irrenunciable?
Interesa examinar si el plazo de 24 horas que establece el artculo 1.879 es irrenunciable. En otros trminos, si la
voluntad expresamente manifestada de los contratantes es capaz de privar al deudor del derecho de hacer subsistir el
contrato, pagando en el referido plazo.
El plazo sera irrenunciable porque, aunque las partes estipulen que el contrato se resolver ipso facto, la ley modifica los
efectos de la estipulacin y autoriza al deudor para enervar la accin resolutoria, pagando en el plazo perentorio que
seala la disposicin legal. Esto segn Alessandri.
Segn Meza Barros el plazo es renunciable. Si la ley no prohbe la renuncia, no se justifica una derogacin del precepto
legal que atribuye al contrato, legtimamente celebrado el carcter de una verdadera ley particular para los contratantes.
El pacto comisorio tiene cabida en todo contrato
Como que el pacto comisario no es, al cabo, sino la condicin resolutoria tcita que la ley reputa implcita en todo
contrato bilateral, sin necesidad de estipulacin, nada impide que se le estipule en todo contrato. El Cdigo Civil
reglamenta el pacto comisario a propsito de la compraventa por razones histricas.
Nada obsta para que el pacto comisario se estipule en contrato diverso del de compraventa. Asimismo, podr estipularse
que la compraventa se resolver por incumplimiento de la obligacin del vendedor de entregar la cosa.
Efectos de la Condicin Resolutoria
Efectos generales de la condicin resolutoria
La condicin resolutoria, segn su clase, produce sus efectos de diversa manera. Pero estos efectos son los mismos,
trtese de una condicin resolutoria ordinaria, de una condicin resolutoria tcita o de un pacto comisorio.
La condicin resolutoria pendiente
La condicin resolutoria no afecta a la adquisicin del derecho. La obligacin produce sus efectos como si fuera pura y
simple.
Nace el derecho, con todos sus atributos, pero existe la incertidumbre acerca de su ese derecho vivir permanentemente
o se extinguir por el evento de la condicin.
Como consecuencia, puede el acreedor demandar el inmediato cumplimiento de la obligacin; si el ttulo es traslaticio de
dominio y se sigue la tradicin, el adquiriente se hace dueo de la cosa, si bien su dominio queda expuesto al peligro de
extinguirse.
La condicin Resolutoria Fallida
Si falla la condicin resolutoria, se consolidan definitivamente los derechos emanados del acto jurdico; la condicin se
considera como no escrita y se reputa el acto como puro y simple desde su celebracin.
La condicin resolutoria Cumplida
Cuando se cumple la condicin resolutoria se extingue el derecho, desaparece la obligacin. El artculo 1.567 N 9
seala como uno de los modos de extinguirse las obligaciones el evento de la condicin resolutoria.
La condicin resolutoria cumplida opera retroactivamente. La resolucin de un contrato de compraventa por falta de
pago del precio aniquila el contrato, que se reputa no haber existido jams.
Las partes tendrn derecho, en principio, a que se las restituya al mismo estado en que se encontraran si no hubiesen
contratado.
48

Efecto de la resolucin en los contratos de tracto sucesivo

El efecto retroactivo de la condicin cumplida no puede tener lugar en los contratos de tracto sucesivo, como el
arrendamiento, la sociedad.
La vuelta de las partes al estado anterior a la contratacin es imposible. En el caso del arrendamiento claramente se
percibe que el arrendatario no puede restituir el goce que hay tenido de la cosa arrendada.
Efectos entre las partes y respecto de terceros
Para el estudio de los efectos de la condicin resolutoria cumplida conviene distinguir aquellos que se producen entre las
partes y aquellos que dicen relacin con los terceros.
Restitucin de la Cosa
La primera consecuencia de la resolucin es la necesidad en que se encuentre el que tienen la cosa de restituirla.
El artculo 1.487 dispone que cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal
condicin.
Parece obvio que la condicin resolutoria est establecida en el exclusivo beneficio del acreedor cuando, cumplida, debe
a ste restituirse la cosa; slo a l aprovecha la restitucin y como el derecho de pedirla mira nicamente a su particular
inters, puede renunciarlo (artculo 12). No ocurrira tal cosa s, cumplida la condicin, el bien debe restituirse a una
tercera persona.
Pero como la incertidumbre acerca de si la restitucin debe verificarse puede ser lesiva para el deudor, el acreedor ser
obligado a declarar su determinacin, si el deudor lo exigiere. Artculo 1.487
Restitucin de los Frutos
Como una lgica consecuencia del efecto retroactivo de la condicin cumplida, debera el deudor restituir los frutos
percibidos pendiente conditione. Imperativas razones, en principio, la solucin contraria.
En efecto, el artculo 1.488 dispone: verificada una condicin resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el
tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo
contrario
El principio de la retroactividad sufre, de este modo, una importante limitacin. En concepto del legislador, el deudor
adquiri condicionalmente la cosa fructuaria, pero se hizo dueo de los frutos pura y simplemente.
Se requiere, pues, un texto legal expreso o una expresa declaracin de voluntad para que se deban los frutos percibidos
pendiente la condicin.
El artculo 1.875 consagra una importante excepcin. La resolucin del contrato de compraventa, por no haberse
pagado el precio, dar derecho al vendedor para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del
precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin que corresponda la parte del precio que no hubiere sido pagada.
Ntese que esta regla es aplicable, de acuerdo con los claros trminos de la disposicin legal, nicamente en caso de
incumplimiento de la obligacin de pagar el precio; de esta suerte, el comprador no est obligado a restituir los frutos si el
contrato se resuelve por el evento de una condicin diversa.
Efectos de la condicin cumplida respecto de terceros
La restitucin de la cosa, cumplida la condicin, no ofrece dificultades cuando dicha cosa se encuentra en poder de uno
de los contratantes.
Pero cuando en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condicin el deudor ha enajenando la
cosa o la ha gravado con una hipoteca, una prenda, un usufructo, ser menester averiguar, cumplida la condicin, la
suerte que han de correr estas enajenaciones y gravmenes.
A vendi el fundo X a B quien, a su turno, lo enajen a C. Resuelto el contrato a instancia de A por no haber pagado el
precio, afecta a C la resolucin, esto es, se resuelve tambin la enajenacin de B a C y ste debe restituir?
Surge, en este caso, como en otros anlogos, un conflicto de intereses entre el acreedor condicional a quien debe
restituirse la cosa y los terceros en cuy favor se ha constituido un derecho.

49

Enfocada la cuestin desde el punto de vista del acreedor, se dir que el deudor no pudo transferir ms derechos que los
que tena y que la enajenacin debe caducar en virtud de la regla Resoluto jure dantis resolvitur jus a accipientis, del
mismo modo que los dems derechos reales, como usufructo, hipotecas, servidumbre.
Desde el punto de vista del tercero, preciso es reconocer que el contrato celebrado con el deudor es vlido, que ste
tena derecho para enajenar; especialmente milita en su favor la circunstancia de ser poseedor de la cosa.
Cul de estos intereses en juego debe prevalecer? Tal es la cuestin que deciden el artculo 1.490 y 1.491.
La resolucin no afecta a terceros de buena fe
En principio, el legislador niega al acreedor accin contra los terceros; las enajenaciones o gravmenes, consentidos por
el deudor, a pesar de la resolucin, subsisten. En otros trminos, la ley se inclina en favor del inters de los terceros.
Pero la proteccin de los terceros est condicionada a una circunstancia: su buena fe. El inters de los terceros slo es
digno de amparo preferente si se trata de los terceros de buena fe.
Concepto y prueba de la buena fe.
La buena consiste, en este caso en el desconocimiento de los terceros de la existencia de la condicin. Por el contrario,
la mala fe de quien adquirieron deba la cosa bajo condicin.
Pero, para juzgar la buena o mala fe de los terceros, la ley hace una marcada diferencia entre los bienes muebles e
inmuebles; a los primeros se refiere el artculo 1.490 y a los segundo el artculo 1.491.
a)

Por lo que a los bienes muebles se refiere, el artculo 1.490 se limita a expresar que la cosa no podr reivindicarse
contra terceros poseedores de buena fe.

La buena fe se presume (artculo 707) y a quien intente la accin contra los terceros tocar probar la mala fe, esto es, su
conocimiento de la existencia de la condicin.
A vende a B un automvil y ste queda adeudando parte del precio, de manera que el contrato de compraventa est
expuesto a resolverse por la condicin resolutoria de no cumplirse lo pactado. Posteriormente B enajena a C, y, como
consecuencia de la falta de pago del precio, se resuelve el contrato entre A y B. La resolucin afectar a C si ste
conoci, al tiempo de adquirir, la existencia de la condicin, esto es, si supo que B deba un saldo de precio que expona
su derecho a resolverse.
b)

Tratndose de bienes races, la regla es diferente. Siempre ser menester la mala fe del tercero para que las
consecuencias de la resolucin le afecten. Pero el legislador ha querido sustraer de las reglas generales de la
prueba la cuestin de la buena o mala fe de los terceros.

De acuerdo con el artculo 1.491, la resolucin afectar a los terceros, cuando la condicin constaba en el ttulo
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
Constando la condicin en el respectivo ttulo, no podrn los terceros alegar su ignorancia, se supone la condicin
conocida y, en fin, la mala fe se presume. Por la inversa, constando la condicin en el ttulo, se presume la buena fe de
los terceros.
El rgimen de la prueba de mala o buena fe vara sustancialmente, pues, para los muebles e inmuebles. Para los
primeros, rigen las reglas generales y debe probar la mala fe quien pretenda atribuirla al tercero. Para los inmuebles, la
ley establece una presuncin de derecho: el tercero se presume de mala fe cuando la condicin consta en el ttulo
respectivo, y de buena fe, en caso contrario.
Cundo se entiende constar la condicin en el ttulo respectivo?
El artculo 1.491 exige, para presumir la mala fe de los terceros, que la condicin conste en el ttulo respectivo inscrito u
otorgado por escritura pblica.
a)

Es preciso, por de pronto, que la condicin conste en el ttulo. Para ello no es necesario que haya sido
expresamente estipulada. Tambin podr constar en el ttulo la condicin resolutoria tcita de no cumplirse lo
pactado, cada vez que del ttulo aparezca que est pendiente el cumplimiento de una obligacin contractual.

Aunque la condicin resolutoria no se estipule formalmente, consta porque es manifiesta y cierta y constar significa
justamente ser cierta y manifiesta una cosa.
De este modo, si en el contrato de compraventa se expresa que el precio no se paga de contado, consta en el contrato la
condicin de no cumplirse lo pactado y el tercero queda suficientemente impuesto de lo precario del derecho de quien
adquiri. La jurisprudencia es unnime en este sentido.
50

b)

La condicin debe constar en el ttulo respectivo. El ttulo respectivo es el ttulo primitivo u original, esto es, el que
dio origen al derecho condicional. Por tanto, aunque el ttulo del tercero se encuentre muy distante, por
consecuencia de sucesivas transferencias y que en l no conste la condicin, ser considerado tercero de mala fe.

De aqu la necesidad en que se encuentra el adquiriente de examinar, no slo el ttulo de su predecesor inmediato, sino
los de todos sus antecesores, por lo menos durante los diez aos anteriores, porque slo al cabo de este plazo tendr la
certeza de que el derecho que adquiere es inexpugnable.
c)

Exige la ley, finalmente, que el ttulo se encuentre inscrito u otorgado por escritura pblica. nicamente de esta
manera el acto condicional tendr la publicidad necesaria para hacer presumir el conocimiento de la condicin por
los terceros.

El tenor del artculo 1.491 muestra que estas exigencias no son copulativas y que basta que el contrato se haya
otorgado por escritura pblica, aunque no se encuentre inscrito.
Pero, por una parte, todo contrato inscrito debe haberse otorgado por escritura pblica y, por la otra, dado el papel que la
inscripcin desempea en la adquisicin del dominio de los inmuebles, el ttulo del enajenante deber siempre estar
inscrito.
Regla especial aplicable a las donaciones entre vivos
El artculo 1.432 establece una regla especial para las donaciones que afectan a terceros: no dar accin contra terceros
poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas,
sino en los casos siguientes: 1. Cuando en escritura pblica de la donacin (inscrita en el competente registro, si la
calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la
condicin.
La condicin debe expresarse y contar siempre, trtese de bienes races o muebles, de una escritura pblica. El artculo
1.432, por lo tanto, modifica sustancialmente las normas de los artculos 1.490 y 1.491.
Accin Resolutoria
Es aquella que nace de la condicin resolutoria tcita o del pacto comisorio para pedir que se deje sin efecto un
contrato por incumplimiento de las condiciones contradas.
Es la que nace de la condicin resolutoria tcita, del pacto comisorio simple y del pacto comisorio calificado en el caso
del artculo 1.879 para pedir la resolucin del contrato por incumplimiento de las obligaciones contradas.
Es decir, la accin resolutoria deriva de la condicin resolutoria en los casos en que ella requiere de sentencia judicial
para operar.
No procede esta accin ni en la condicin resolutoria ordinaria, ni en el pacto comisorio calificado, salvo el caso del
artculo 1.879, situaciones en que la accin de que se dispone es la de restitucin, artculo 1.867.
La accin resolutoria slo compete al contratante que cumpli lo pactado en contra de aquel que no ha dado
cumplimiento a su o sus obligaciones. Tambin compete esta accin a los sucesores del contratante diligente, sean a
ttulo singular o universal.
Para que sea procedente la accin resolutoria es necesario que uno de los contratantes haya cumplido sus obligaciones
y que el otro no lo haya hecho y este en mora, artculo 1.551. En nuestro derecho es requisito esencial la constitucin en
mora para poder pedir la indemnizacin de perjuicios.
Su objetivo es aniquilar el contrato para destruir consecuencialmente las obligaciones derivadas del mismo. El
contratante que la entabla persigue desligarse de las obligaciones que el contrato le impuso, y la restitucin de lo que
hubiere dado a cambio de la obligacin violada.
Caractersticas de la accin resolutoria
Esta accin presenta las siguientes caractersticas:
1. -

Es una accin personal: Emana del incumplimiento de obligaciones contractuales; tiene por objeto hacer
efectivos derechos de crdito, y en consecuencia es una accin personal que corresponde al contratante diligente
en contra de aquel que no cumpli sus obligaciones.

Esta accin nace del contrato, y ste es ley slo para los contratantes, luego los efectos de esta accin son relativos,
afectando slo a las partes del contrato incumplido. Nace de la convencin, de los contratos, del acuerdo de voluntades,
no deriva de ningn derecho real y siempre va dirigida contra el contratante negligente.
51

Pero, la resolucin puede afectar a terceros, a condicin de que estn de mala fe; el contratando que ha obtenido que se
resuelva el contrato puede accionar contra esos terceros para reivindicar la cosa u obtener que se la purifique de los
derechos reales constituidos por el deudor condicional.
A vende a B una finca y ste, por su parte, la vende a C, a quien supondremos de mala fe. La resolucin del contrato
celebrado entre A y B, dar derecho para reivindicar la finca de C. Ahora bien por este motivo la accin resolutoria
dejar de ser una accin personal para convertirse en una real o mixta? La accin resolutoria no es un monstruo jurdico.
La condicin opera retroactivamente: el comprador no ha tenido jams derecho alguno, el vendedor nunca ha dejado de
ser dueo y esta circunstancia le permite recobrar su cosa de quien la posea por medio de la accin reivindicatoria.
No es la accin resolutoria la que afecta al tercero; ella se dirige exclusivamente en contra del contratante. Es la accin
reivindicatoria, derivada del dominio que el vendedor tiene y no ha perdido jams, la que se dirige en contra de los
terceros y les afecta.
2. -

En la accin resolutoria hay una especie de accin alternativa, pues el contratante diligente tiene una
opcin: o pide el cumplimiento o la resolucin. Puede solicitar una cosa en subsidio de la otra, pero no las dos
conjuntamente.

3. -

Es indivisible o divisible?: Hay dos posiciones:

a)

b)

Es indivisible. Esta indivisibilidad se manifiesta en dos aspectos:

i)

Objetivamente, porque el acreedor no puede pedir en parte el cumplimiento y en parte la resolucin, o

pide la totalidad de uno o de lo otro.

ii)

Porque siendo varios lo acreedores, todos ellos deben ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento
o la resolucin, y siendo ms de uno el deudor no podra el acreedor exigir a uno el cumplimiento y a
otro la resolucin. Artculo 1.526 N 6.

Es divisible. El profesor Meza Barros sostiene que la verdad es, por de pronto, que no existe una obligacin
alternativa. Qu debe el comprador cuando son varios vendedores? El comprador debe una sola cosa:
pagar el precio. No hay pluralidad de objetos y, por consiguiente, obligacin alternativa.
Se suele decir que sera absurdo que si son varios los contratantes puedan optar unos por la resolucin y
otros por el cumplimiento, con la consecuencia de que el contrato se cumplira en parte y se resolvera
parcialmente. Pero la verdad es que no hay inconveniente para que un contratante demande el
cumplimiento de su parte o cuota en el crdito, mientras otro insta por la resolucin, por lo que a l se
refiere, para liberarse de sus obligaciones y obtener que se le restituya lo que haya dado por su parte.
La ley admite expresamente que un contrato sea vlido para una parte y nulo para otra, cuando son varios
los que contratan. Artculo 1.690.
Por ltimo sera forzoso concluir que los varios acreedores deberan igualmente obrar de consuno para
demandar el cumplimiento del contrato, aunque el objeto de la prestacin fuera tan divisible como para
pagar el precio de una compraventa. Tal conclusin es absurda.

4. -

Puede ser mueble o inmueble, artculo 580.

5. -

Es patrimonial, ya que puede avaluarse en dinero atendiendo al monto de los bienes que ingresarn al patrimonio
del actor en virtud de la resolucin, e incluso de los perjuicios que cobra. Por ello es transmisible y transferible.

6. -

Es renunciable. Pues slo mira al inters individual de la parte y su renuncia no est prohibida, artculo 12.
Adems, el artculo 1.487 faculta expresamente la renuncia de la condicin resolutoria cuando ha sido puesta en
favor del acreedor. -

7. -

Alcanza a los terceros poseedores. Esto porque opera retroactivamente., y se piensa que la cosa nunca sali el
patrimonio del deudor.

8. -

La accin resolutoria y las acciones reales contra terceros deben entablarse en un mismo juicio. Para que
una accin reivindicatoria u otra accin real tengan xito contra los terceros, es necesario que la sentencia judicial
que pronuncia la resolucin les sea oponible.
El artculo 3 establece que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en
que actualmente se pronunciaren. La accin de cosa juzgada, consecuencia del fallo firme, no puede esgrimirse
sino ente las personas que han litigado.
En suma es necesario que los terceros sean partes en el juicio en que se pida y declare la resolucin del contrato;
de otro modo, las acciones en su contra no prosperaran y el tercero podra oponerse al ejercicio de la accin real,
en virtud de la mxima res Inter. alios judicata aliis non nocet.
52

Siguiendo un orden lgico, el contratante debera intentar primero la accin resolutoria, y luego, la accin real.
Pero los inconvenientes de un doble juicio son manifiestos. Por esto el Cdigo de Procedimiento Civil autoriza el
ejercicio de ambas acciones en un solo juicio. Dice el artculo 8 del Cdigo de Procedimiento Civil: En un mismo
juicio podrn intervenir como demandantes o demandados varias personas siempre que se deduzca la misma
accin, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente
por muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley.
Prescripcin de la accin resolutoria
Hay que distinguir, ya que hay distintos plazos:
1. -

Aquella que emana del pacto comisorio en la compraventa por incumplimiento de la obligacin del comprador de
pagar el precio, prescribe en el plazo fijado por las partes, siempre que no pase de 4 aos, contados desde la
fecha del contrato, artculo 1.880. Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya
estipulado un plazo ms largo o ninguno. Inciso 2.

Esta prescripcin corre contra toda clase de personas; como prescripcin de corto tiempo, no se suspende. Artculo
2.524. Corre la prescripcin, no desde que se hizo exigible la obligacin, sino desde la fecha del contrato Artculo 1.880
inciso 1.
Estas reglas tienen serias inconsecuencias:

2. -

a)

Ninguna razn justifica que el pacto comisario prescriba en 4 aos, mientras que la accin resolutoria que
deriva de la condicin resolutoria tcita prescribe en 5 aos.

b)

Menos justificada es la regla del artculo 1.880 que cuenta el plazo de prescripcin desde la fecha del
contrato; si el incumplimiento sobreviene pasados 4 aos, la accin habra prescrito antes de nacer.

c)

En fin, el plazo de prescripcin ms corto para el pacto comisario no se priva al contratante de la eleccin de
acciones que le concede el artculo 1.873. Prescrita la accin derivada del pacto comisario, quedara vigente
la resultante de la condicin resolutoria tcita.

En los dems casos deben aplicarse las reglas generales y la accin se extinguir conforme a las reglas de los
artculos 2.514 y 2.515. Es decir:
a)

La accin prescribe en el plazo de 5 aos. Artculo 2.515 inciso 1.

b)

Corre la prescripcin desde que la obligacin violada se hizo exigible. Artculo 2.514 inciso 2

c)

Se suspende a favor de las personas enumeradas en el N 1 del artculo 2.509, esto es, de los menores,
dementes, sordomudos y de todos los que estn bajo patria potestad, potestad marital, tutela o juradura.
Artculo 2.520

La resolucin debe pedirse en juicio ordinario.

Resolucin y rescisin
Importa distinguir la accin resolutoria de otras acciones similares. A menudo se confunden los conceptos de resolucin y
rescisin y el propio legislador ha incurrido en confusiones.
La resolucin es el efecto de la condicin resolutoria cumplida, tratase de una condicin resolutoria ordinaria, de una
condicin resolutoria tcita o de un pacto comisario. En la prctica, la resolucin se producir, generalmente, por el
incumplimiento de las obligaciones que impone el contrato.
La rescisin, entre tanto, es la nulidad relativa. Acto rescindible es aquel que adolece de un vicio que acarrea esta clase
de nulidad, como el error, la fuerza, el dolo, la relativa a la incapacidad.
Se prescribe claramente que la resolucin supone un acto plenamente vlido que el evento de una condicin destruye; la
rescisin supone un acto defectuoso y viciado que sucumbe en razn de estos vicios o defectos de que adolece.
Diferentes en las causas, la rescisin y la resolucin difieren en sus consecuencias:
1. -

De acuerdo con el artculo 1.689 la nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales, La resolucin solo alcanza en sus efectos a los terceros de
mala fe (artculos 1.490 y 1.491)

2. -

Resuelto un contrato, no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el
donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario. Artculo 1.488.
53

Entre tanto, pronunciada la nulidad o rescisin, se debern los frutos percibidos por quien, a consecuencia de la rescisin
o nulidad, debe restituir la cosa fructuaria, tomndose en cuenta la buena o mala fe de las partes, segn las reglas
generales. Artculo 1.687 inciso 2.
Tanto la accin resolutoria como la accin rescisoria, persiguen aniquilar el contrato y sus consecuencias; pero por sus
causas totalmente diversas y con resultados tambin distintos. En uno y otro caso se trata de volver o restituir a las
partes al estado anterior, como si el contrato no hubiera existido. Pero la rescisin tiene un efecto mucho ms radical;
esto se explica porque el acto que se resuelve fue legalmente ejecutado, mientras que el acto que s rescinde se ejecut
con infraccin de la ley.
El propio legislador, como se dijo, ha incurrido en confusiones. El artculo 1.486 autoriza al acreedor condicional, cuando
la cosa se deteriora o disminuye por culpa del deudor, para que rescinda el contrato o se le entregue la cosa, con
indemnizacin de perjuicios. El artculo 2.271 dispone que el acreedor de una renta vitalicia no pueda pedir la rescisin
del contrato, aun en el caso de no pagrsele la pensin.
Resolucin y terminacin
La resolucin toma el nombre de terminacin en los contratos de tracto sucesivo, entre los que se destaca el
arrendamiento.
La naturaleza de tales contratos, impide que la condicin resolutoria cumplida obre retroactivamente; los efectos de la
resolucin, pues, suprimen slo las consecuencias futuras del acto.
Revocacin
El trmino revocacin sirve para designar dos situaciones jurdicas muy diversas:
1. -

En un sentido, la revocacin es un modo de dejar sin efecto ciertos contratos, por un acto unilateral de voluntad. La
revocacin es excepcional. As el mandato termina por la revocacin del mandante (artculo 2.163 N 3) En el
contrato de arrendamiento recibe el nombre de desahucio, que es la noticia anticipada, dada por el arrendador o
arrendatario, de su intencin de hacer cesar el arriendo. Artculo 1.951.

2. -

En segundo sentido, revocacin es la invalidacin de un acto por medio del cual el deudor insolvente ha hecho
salir bienes de su patrimonio, en fraude de sus acreedores.
Efectos de la resolucin

Hay que distinguir los efectos entre las partes y los efectos respecto de terceros.
1. - Efectos entre las partes
Toda condicin resolutoria una vez cumplida produce los mismos efectos entre las partes: ella opera con efecto
retroactivo, es decir, se considera que no ha existido acto o contrato alguno, de manera que las cosas deben restituirse
y volver a sus dueos como si estos nunca hubieren dejado de serlo. Se produce la extincin de los efectos del acto
jurdico, esto es, la prdida de los derechos adquiridos en virtud del acto o contrato, artculo 1.487.
Sin embargo, esta regla del efecto retroactivo de la resolucin no es tan absoluta, pues se hace excepcin a ella en
materia de frutos, artculo 1.488. Verificada una condicin resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el tiempo
intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo
contrario.
No obstante lo dispuesto en esta norma, hay casos en que se deben los frutos:
1. 2. 3. -

En las asignaciones modales con clusula resolutoria, artculo 1.090.

Donaciones entre vivos, artculo, 1.426, y
Compraventa resuelta por no pago del precio, artculo 1.875.

2. - Efectos respecto de terceros

Se encuentran regulados en los artculos 1.490 y 1.491.
Las dos disposiciones tienen errores de redaccin, pues hablan del que "debe", y en ambos casos es necesario que haya
habido tradicin entre el tercero y el deudor cuyo dominio era resoluble, y si ha habido tradicin no puede deberse la
cosa.

54

Era ms apropiada la redaccin del Proyecto de Cdigo Civil de 1.845, en el cual se deca " el que posea". Por otra parte
el artculo 1.491 dice que " no podr resolverse la enajenacin...", siendo que la enajenacin no se resuelve, porque la
resolucin no afecta directamente al tercero; la accin que procede contra el tercero es la reivindicatoria.
En los efectos de la resolucin respecto de terceros hay que distinguir si el acto recay sobre bienes muebles o sobre
bienes inmuebles.
A. - Bienes muebles
El artculo 1.490 reglamenta la situacin de la transferencia de bienes muebles hechos a terceros pendiente la condicin
resolutoria. Dice: Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no
habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
Para percatarse mejor del alcance de la disposicin, as como del artculo 1.491 conviene recalcar que el propsito del
legislador ha sido amparar a los terceros de buena fe de las consecuencias del efecto retroactivo de la condicin
cumplida. La aplica rigurosa del principio de la retroactividad conducira a proclamar la completa ineficacia de las
enajenaciones y gravmenes de toda clase, constituidos pendiente la condicin.
Dicha norma se refiere, adems, a las cosas muebles a plazo y aquellas bajo condicin suspensiva, pero la regla debe
reducirse a la condicin resolutoria, no pudiendo alcanzar a los otros casos que contempla. No ha sido afortunado el
artculo 1.490 para expresar estas ideas:
1. -

El que debe una cosa mueble a plazo no puede enajenarla, no puede transferir el dominio de ella . Es obvio
que el acreedor de una cosa a plazo no puede reivindicar. Lo que la ley ha querido referirse, ms bien, es al que es
dueo de una cosa, cuyo dominio limita un plazo. El artculo 1.087 dispone que el que deba una cosa hasta cierto
da, determinado o no, es usufructuario, regla aplicable a las obligaciones entre vivos segn lo dispuesto en el
artculo 1.493. Luego, si el que debe una cosa a plazo es usufructuario slo puede transferir su usufructo. Por su
parte, el nudo propietario no puede reivindicar, pues no ha sido privado de su nuda propiedad. Ejemplo, Juan
vende un automvil a Pedro, pero se obliga a entregarlo dentro de 30 das; resulta que pendiente el plazo, Juan
enajena el vehculo a Manuel: puede reivindicar Pedro el vehculo respecto de Manuel? No, por la sencilla razn
que Juan, al efectuar la tradicin, solo se qued con el usufructo, y no pudo transferir ms que su usufructo a
Manuel.

2. -

Sugiere la disposicin legal que el acreedor de una cosa mueble a plazo o bajo condicin puede
reivindicarla contra terceros de mala fe, una vez cumplido el plazo o verificada la condicin.
Por ello, la verdad es que no puede el acreedor reivindicar, como se patentiza en un ejemplo. A dona a B un
automvil, si se recibe de abogado. A es, en consecuencia, deudor bajo condicin de B y ste su acreedor. Entre
tanto, A enajena el automvil a C y la condicin se cumple, enseguida, porque B recibe su titulo. En el supuesto de
que C estuviera de mala fe podra B reivindicar el automvil?
Es evidente que el acreedor no puede reivindicar, porque no es ni ha sido jams dueo y la accin reivindicatoria
compete al propietario. No podra reivindicar el acreedor puro y simple; menos podr hacerlo el acreedor
condicional.
La ley ha querido referirse, por lo tanto, al que tiene un derecho de dominio, pero limitado por un plazo o una
condicin y para expresar esta idea habra sido preferible que se hubiera referido al poseedor condicional, en vez
de referirse al deudor.
Supngase que A vende y entrega a B un automvil y ste queda adeudando parte del precio; el contrato est
expuesto al resolverse si el precio no se paga; cumplida la condicin resolutoria, si B ha enajenado a C la cosa,
podra A reivindicarla con tal de que C est de mala fe. Ntese que B posee la cosa y su dominio est expuesto a
extinguirse por el cumplimiento de una condicin. El efecto retroactivo de la condicin cumplida hace suponer que
B nunca ha sido dueo, que este dominio ha pertenecido siempre al vendedor A y, por tanto, le compete la accin
reivindicatoria.
En suma, el artculo 1.490 ganara en claridad y correccin si dijese el que tiene o posee una cosa mueble, en
lugar que debe una cosa de esta ndole.

3. -

Enseguida la disposicin se refiere al que debe una cosa mueble bajo condicin suspensiva o resolutoria
Tampoco ha sido afortunada, en esta parte, la redaccin del artculo 1.490. Lo que se debe bajo condicin
suspensiva, se posee bajo condicin resolutoria y viceversa.
As el comprador que no ha pagado el precio y a quien se ha hecho la correspondiente tradicin, posee la cosa
bajo condicin resolutoria; su derecho se extinguir si se verifica el hecho futuro e incierto de no pagar el precio. Al
mismo tiempo, el comprador es deudor de la cosa bajo condicin suspensiva. El vendedor entrega la cosa a
condicin de que vuelva a su poder si el precio no se paga y es acreedor de la cosa bajo condicin suspensiva, a
la vez que el comprador es deudor en la misma forma.
55

Pero es el aspecto extintivo o resolutorio de la condicin es el que interesa y, por ende, la disposicin debi en
suma, referirse al que tiene o posee una cosa mueble bajo condicin resolutoria.
4. -

Para que el problema que aborda el artculo 1.490 se plantee es necesario que la cosa mueble se enajene
La expresin enajenar designa la transferencia del dominio, o la constitucin de otro derecho real que lo limite;
pero, no obstante, la disposicin solamente alcanza a las transferencias del dominio.
Desde luego, varios de los derechos reales slo recaen sobre inmuebles; tal es el caso de los derechos de
servidumbre, hipoteca, censo y habitacin. De esta manera sobre bienes muebles slo pueden recaer los
derechos de prenda, usufructo y uso.
El artculo 1.490 es inaplicable a la prenda. El artculo 2.406 dispone que la prenda se extingue cuando en virtud
de una condicin resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tena sobre ella.
No excluye la ley al acreedor prendario de buena fe a quien se confiere, en caso de ignorar la condicin, el
derecho de exigir del deudor que le otorgue otra prenda u otra caucin componente y, en defecto de ambas cosas,
a reclamar el pago inmediato de la deuda, aunque haya plazo pendiente para el pago. Artculo 2.396.
Tampoco se aplica a los derechos de usufructo y uso que se extinguen por la resolucin del derecho del
constituyente. Artculos 806 y 812.
El texto del artculo 1.490 corrobora el aserto anterior. La idea de reivindicacin corresponde a una enajenacin
total o transferencia del dominio.
En conclusin, el artculo 1.490 slo se aplica al caso de la cosa debida bajo condicin resolutoria.
Para aplicar el artculo 1.490 deben concurrir los siguientes requisitos:

1. 2. 3. 4. -

Que se haya celebrado un contrato bajo condicin resolutoria. Sobre cosas muebles.
Que la cosa haya sido entregada al deudor condicional.
Que el deudor condicional haya enajenado la cosa mientras est pendiente la condicin, y
Que el tercero haya adquirido la cosa de mala fe.

Aqu la buena o mala fe dice relacin con el desconocimiento o conocimiento de la existencia de la condicin resolutoria
al momento de la adquisicin de la cosa. No tiene aplicacin el artculo 706 por referirse a otra materia.
Si el tercero est de buena fe no hay derecho a reivindicar en su contra.
La buena fe se presume: artculo 707. Esta regla, a juicio de los autores, es de aplicacin general no obstante su
ubicacin. En el caso en estudio no existe presuncin legal en contrario, de manera que el demandante deber probar la
mala fe del tercero.
Debe tenerse presente que el tercero debe conocer la condicin, de manera que no basta el conocimiento del contrato
celebrado entre el acreedor y el deudor.
Como el artculo 1.490 no distingue, debe entenderse el concepto de cosa mueble en sentido amplio, comprendiendo
tanto las corporales como las incorporales.
El concepto de enajenacin a que se refiere el artculo 1.490 es el restringido, esto es, la transferencia del dominio.
Qu pasa con el acreedor condicional: reivindicacin del precio
Si el vendedor no puede recuperar la cosa porque el tercero est de buena fe o por otra causa, puede dirigir su accin
contra el comprador para que ste le pague la parte del precio adeudado ms la indemnizacin de perjuicios, es decir
puede iniciar la accin de cumplimiento, tiene plena aplicacin el artculo 898.
B. - Bienes inmuebles
El artculo 1.491 reglamenta la situacin que se produce cuando un tercero adquiere el dominio u otro derecho real sobre
un inmueble afecto a condicin resolutoria. Dice: Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con
hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el
ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
En la expresin inmuebles que emplea el artculo 1.491 no se comprenden los inmuebles por adherencia o destinacin,
artculo 570, pues stos vuelven a su calidad de muebles si se separan permanentemente o dejan de estar destinados al
beneficio del inmueble y el artculo 1.491 requiere que sean inmuebles. Adems, el artculo 571 los considera muebles
para los efectos de constituir derechos en favor de persona distinta del dueo.
56

Para que exista accin en contra del tercero, en conformidad al artculo 1.491 deben concurrir los siguientes requisitos:
1. 2. 3. -

Que se haya enajenado el inmueble;

Que la condicin conste en el ttulo respectivo, y
Que el ttulo est inscrito u otorgado por escritura pblica.

No obstante que el artculo 1.491 se refiere a la resolucin, lo que procede contra terceros es la reivindicacin y no la
resolucin, la cual se produce entre las partes.
Anlisis
1. -

La ley exige que la condicin conste en el ttulo respectivo con ello se quiere decir que la condicin debe estar de
manifiesto en el ttulo respectivo. La cuestin no reviste mayor problema tratndose de la condicin resolutoria
ordinaria o del pacto comisorio, los que necesariamente deben constar en forma expresa. Pero, respecto de la
condicin resolutoria tcita hay un problema, pues ella no est de manifiesto en el negocio, sino que va
subentendida. Luego, consta o no la condicin resolutoria tcita?

Si en el ttulo respectivo aparece o est patente la existencia de obligaciones pendientes, se estima, en general, que hay
constancia de la condicin resolutoria tcita. Nada es ms fcil para el tercero que cerciorarse si existen o no
obligaciones pendientes, y si las hay, es indudable que ha tenido conocimiento de la condicin resolutoria tcita, pues
conforme al artculo 1.489 ella va subentendida en dicho evento. La ley se presume conocida de todos y el tercero no
puede aislarse en la ignorancia de ella para defenderse.
Por otra parte el artculo 1.491 no distingue y se refiere a la condicin resolutoria en general.
Adems, el artculo 1.876 que se refiere a los efectos respecto de terceros de la resolucin del contrato de compraventa
por no pago del precio, es decir por el cumplimiento de la condicin resolutoria tcita, se remite al artculo 1.491.
Por ltimo, la Real Academia dice que el verbo constar es ser cierta y manifiesta una cosa, y para ello no se requiere que
sea expreso, sino que basta que sea explcita, deducible.
2. -

El artculo 1.491 exige que la condicin conste para que proceda la reivindicacin contra terceros. Luego, si
ella no consta no procede la reivindicacin.

El artculo 1.491 exige que la condicin conste en el "ttulo respectivo". Es decir en el ttulo existente entre el acreedor y
el deudor condicional, y no que se haya dejado constancia de la condicin en el ttulo que existe entre el deudor y el
tercero. Es decir, la condicin slo debe constar en el ttulo originario. Lo mismo se deduce del artculo 1.876.
No basta que la condicin conste en el ttulo respectivo, ste adems debe estar inscrito. No se requiere que se inscriba
la condicin sino que el ttulo en que consta la condicin.
El artculo 1.491 dice que el ttulo debe estar inscrito u otorgado por escritura pblica. La circunstancia de que el ttulo en
lugar de inscribirse pudiere otorgarse por escritura pblica para suplir la inscripcin estaba destinada al tiempo en que
vigente el Cdigo Civil no se haba dictado el Reglamento del Registro Conservatorio, artculo 697.
El artculo 1.491 contiene una presuncin de mala fe? Se sostiene por algunos que reunindose los requisitos del caso,
el artculo 1.491 contiene una presuncin de mala fe. La ley presume en tal caso la mala fe y lo nico que habra que
probar sera el hecho que la condicin constaba y que el ttulo estaba inscrito. Probados estos requisitos se renen los
elementos de la presuncin de derecho de la mala fe. El artculo 1.491 sera entonces una excepcin al artculo 707.
Adems, si bien el artculo 1.491 no dice nada respecto de la buena o mala fe, en los proyectos de Cdigo Civil se dejaba
constancia de ello y se suprimi, al parecer, para evitar redundancias. (Proyecto de 1853).
La cuestin tiene importancia, pues, segn esta doctrina intentada la reivindicacin contra el tercero, ste no podra
alegar la prescripcin adquisitiva ordinaria, pues no sera poseedor regular ya que est de mala fe, artculo 702 y el
artculo 2.507 exige posesin regular para alegar la prescripcin adquisitiva ordinaria.
Se sostiene por otros autores que reunindose los requisitos del caso, el tercero puede alegar la prescripcin adquisitiva
ordinaria. Entienden que el artculo 1.491 tiene un concepto de mala fe distinto del artculo 706. Como para la
prescripcin adquisitiva ordinaria se requiere buena fe, pero entendida en el sentido del artculo 706 el tercero podra
perfectamente alegar dicha prescripcin. En efecto, el artculo 1.491 se refiere a una cuestin objetiva, como es la de si
en el ttulo consta o no la condicin, mientras que el artculo 706 contempla un aspecto subjetivo.
3. -

Nuevamente el legislador emplea la expresin el que debe. Ser del caso recordar lo dicho a propsito de los
mismos trminos que emplea el artculo 1.490 del Cdigo Civil. Pero esta vez no cometi el legislador el error de
referirse al plazo y la disposicin ha ganado considerablemente en propiedad.

57

4. -

El artculo 1.491 hace extensivos sus efectos no solo a las enajenaciones propiamente tales, sino a las hipotecas,
censos y servidumbres constituidas por el deudor de la cosa bajo condicin.

Importan establecer si la enumeracin del artculo 1.491 es taxativo o, por el contrario la regla debe hacerse extensiva a
otros derechos reales como los de usufructo, uso o habitacin.
La mayor parte de la doctrina nacional estima que el artculo 1.491 no es taxativo y que tambin puede aplicarse al
usufructo, uso, habitacin y fideicomiso. No hay razn para interpretar esta norma en forma restrictiva. El artculo 1.426
confirma esta doctrina.
Sin embargo Meza Barros sostienen que la regla del artculo 1.491 es excepcional, en cuanto deroga, a favor de los
terceros de buena fe, el principio general de la retroactiva de las condiciones y ampara, por lo tanto, solamente a
aquellos en cuyo favor se ha constituido una hipoteca, un derecho de censo o una servidumbre. La disposicin
excepcional de interpretarse restrictivamente. Para los gravmenes no enumerados regira el principio general. Los
usufructos, los derechos de uso y habitacin se extinguirn siempre por la resolucin del derecho de quien los constituy.
5. -

Se observa que, mientras el artculo 1.490 dice que no habr derecho a reivindicar la cosa, el artculo 1.491
dispone que no podr resolverse la enajenacin o gravamen. La idea que expresan ambas disposiciones es la
misma; pero como el Cdigo Civil, en el caso del artculo 1.491, habla de hipotecas, censos y servidumbres, no
crey prudente emplear el trmino reivindicar.

La expresin tiene el inconveniente de sugerir que se conceda la accin resolutoria contra los terceros poseedores de
mala fe. Entretanto, la accin resolutoria no podr jams dirigirse contra los terceros, los contratos se resuelven entre las
partes y la accin resolutoria es una accin personal.

Las enajenaciones sujetas a reivindicacin son slo las voluntarias o tambin puede aplicarse a las forzadas?
Se estima que se aplica a ambas, pues el artculo no distingue.
El arrendamiento no se rige por el artculo 1.491. Ello porque no es enajenacin ni gravamen. Por ello es que declarada
la resolucin se extinguir los arrendamientos convenidos or el deudor condicional, artculo 1.961 y 1.962.
Las prestaciones mutuas se regulan conforme a los artculos 904 y siguientes. Hay quienes sostienen que estas
prestaciones se regulan siempre sobre la base de las reglas de los poseedores de mala fe.
Los artculos 1.490 y 1.491 se aplican en los siguientes casos: resolucin de la venta por no pago del precio, artculo
1.876, resolucin de una permuta, artculo 1.900, pacto de retroventa, artculo 1.883, etc.
No se aplican los mencionados artculos, por regirse por disposiciones especiales a la resolucin de las donaciones,
artculo 1.432: a la adjudicacin, porque no es contrato: al caso en que en la escritura pblica de compraventa se haya
declarado que se pag el precio, artculo 1.876 inciso 2.
Es de gran aplicacin prctica.
Resumen
La Resolucin se produce en los contratos como consecuencia del cumplimiento de la condicin resolutoria. La
Rescisin deja sin efecto un acto o contrato por omisin de un requisito o formalidad en razn al estado de las personas.
La Rescisin supone un vicio. En la Resolucin, presupone un contrato vlido. Como consecuencia, la rescisin,
declarada, hay accin contra terceros poseedores. No importa si estn de buena o mala fe. Artculo 1.689. Declarada
la resolucin, solo habr accin en contra de los terceros poseedores de mala fe. La buena o mala fe, en estos contratos
consiste en el conocimiento del vicio. En la Rescisin el restablecimiento es absoluto, cosa y fruto. En cambio tratndose
de la resolucin, solo la cosa. Artculo 1.488.
La Resciliacin, es el acuerdo de las partes para poner trmino al contrato. Se habla del Mutuo Disenso que tiene lugar
antes de que las obligaciones se cumplan. La posterior en que se deja sin efecto el contrato, despus de cumplir el
contrato.
La Revocacin, es propia de las donaciones.
Principios bsicos, respecto de la restitucin de los frutos y de la cosa
58

1. -

La Resolucin solo afecta a los terceros poseedores de mala fe, a travs de la accin reivindicatoria.

2. -

La mala fe consiste en el conocimiento que se tena del conocimiento de la condicin. La buena fe se presume y
la mala debe probarse, artculo 706. La mala fe debe entenderse al momento de la adquisicin.

Para determinar la buena o mala fe de un tercero, se debe tomar en cuenta la naturaleza de la cosa adquirida: Se debe
tomar en cuenta el artculo 1.490 y 1.491.
Limitaciones: Artculo 1.432 en materia de donaciones irrevocables. Tambin en la propiedad fiduciaria y cuando ha
habido transmisin hereditaria. Tambin en el caso de particin. Y cuando alguien que tiene una cosa la tiene como
mero tenedor ejemplo el arrendatario.
El artculo 1.490 y 1.491, son nicamente aplicables a la compraventa, permuta y el pacto de retroventa
Pese a la generalidad de sus trminos, el artculo 1.490 y 1.491, tienen un campo de aplicacin bien limitado.
a)

Se aplican, en primer trmino, en la compraventa. El artculo 1.873 previene que el vendedor tendr derecho para
pedir la resolucin del contrato si el comprador se encuentra en mora de pagar el precio; el artculo 1.876 aade
que la resolucin por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores en
conformidad a los artculos 1.490 y 1.491.

El artculo 1.876, como una lgica consecuencia, establece que si en la escritura de compraventa se dice haberse
pagado el precio, no se admitir otra prueba en contrario que la de nulidad o falsificacin de la escritura y, en virtud de
esta prueba, habr accin contra los terceros.
Si en la escritura se declara pagado el precio, los terceros sern reputados siempre de buena fe; no habr accin en su
contra, a pesar de que el precio no se haya realmente pagado.
b)

Para la permuta rigen, en general, las mismas disposiciones que para la compraventa. Como a la compraventa se
aplican en la permuta las reglas de los artculos 1.490 y 1.491.

c)

En fin, el artculo 1.882 dispone: El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en
los artculos 1.490 y 1.491.
Efecto de las Obligaciones

Libro IV, Ttulo XII, artculos 1.545 y siguientes.

Son las consecuencias jurdicas que derivan del vnculo obligatorio. Estas consecuencias se miran desde un doble
aspecto:
1. - Acreedor.
2. - Deudor.
Deudor: La relacin con el deudor es la necesidad en que se encuentra de cumplir la obligacin.
Acreedor: Implica el conjunto de derechos que la ley le confiere al acreedor para exigir el cumplimiento ntegro, efectivo
y oportuno de la obligacin.
En materia de derecho positivo, el cdigo trata el efecto de las obligaciones, junto con el efecto de los contratos. No
separ las materias en relacin con estas.
Desde el punto de vista del acreedor hay 3 facultades bsicas:
1. -

Puede exigir el cumplimiento de la obligacin por naturaleza. Esto significa que se exige en los mismo
trminos en que se contrajo.

2. -

Puede exigir el cumplimiento de la obligacin por equivalencia. Tendr este derecho cuando no pueda
cumplirse de manera natural.

3. -

Le confiere, adems, los Derechos Auxiliares del acreedor. En trminos generales tienen por objeto asegurar
el cumplimiento de la obligacin. Para resguardar el patrimonio del deudor, como la accin pauliana o revocatoria,
la actio reinverso, etc.
I. - Exigir el cumplimiento por naturaleza

Le confiere al Acreedor Accin y Excepcin. La accin es simple.

59

La excepcin, es la del contrato no cumplido, que positivamente est en el artculo 1.489 con la condicin resolutoria
tcita. Adems, en el artculo 1.552 orgnicamente (la mora purga la mora) y en el 1.826 inciso 2 en materia de
compraventa.
Esta excepcin solo tiene lugar en ellos contratos bilaterales.
Con relacin a la causa, en relacin con este efecto, es que no hay causa para exigir el cumplimiento si la contraparte no
cumple con su obligacin.
La Accin, es el derecho positivo del acreedor, para algunos autores. Se exige la ejecucin forzada de la obligacin.
Esta ejecucin forzada se hace efectiva en el patrimonio del deudor. A esta ejecucin forzada de la obligacin, se le
conoce como el Derecho de Prenda, errneo por cierto.
Este es el llamado derecho de prenda general: en otros trminos se le da esta denominacin al derecho de ejecucin
que tiene el acreedor cobre los bienes del deudor, artculo 2.465 y 2.469.
El nombre de prenda general no es el ms apropiado, pues la prenda tiene una significacin bien precisa, artculo
2.384. Pero, en el caso en anlisis la palabra prenda no se usa en su sentido tcnico y slo sirve para expresar la idea
de que todos los bienes del deudor estn afectados a la satisfaccin de sus obligaciones.
Luego, en el sistema del Cdigo, el acreedor tiene un derecho sobre el activo del patrimonio del deudor, y ste a su vez
tiene una responsabilidad universal frente a sus acreedores. Este ltimo principio se encuentra atemperado por la
existencia de bienes inembargables, artculos 1.618 del Cdigo Civil y 445 del de Procedimiento Civil.
II. - Derecho del acreedor a exigir el cumplimiento por equivalencia
Es la llamada Indemnizacin de Perjuicios. Se le define como la cantidad de dinero que se mira como equivalente o la
ventaja o beneficio que hubiere reportado al acreedor el cumplimiento ntegro efectivo y oportuno de la obligacin.
III. - Derechos Auxiliares del Acreedor
El cdigo no los trata orgnicamente. Es labor de los estudiosos y del tribunal, darle una fisonoma propia a estos
derechos.
Tienen por objeto dejar afecto el patrimonio del deudor al cumplimiento de la obligacin.
Es la idea bsica, mantener la integridad del patrimonio, impidiendo la salida de bienes e incorporando aquellos que han
salido indebidamente.
Son los derechos que la ley confiere al acreedor para evitar el menoscabo del patrimonio del deudor, asegurando as el
cumplimiento de la obligacin. Junto con la ejecucin forzada y la indemnizacin de perjuicios constituyen los efectos de
las obligaciones. Estas son:
1. -

Medidas Conservativas.

2. -

El derecho de sustitucin por los acreedores en el ejercicio de ciertas acciones y derechos que le competen al
deudor. Accin Oblicua o Indirecta.

3. -

Beneficio de Separacin. Es lo opuesto al beneficio de inventario. Mediante l, los acreedores del causante
impiden que el patrimonio del heredero y del causante se confunda. Este beneficio tiene importancia, ya que el
deudor puede acarrear un patrimonio negativo. Debe impetrarse de manera muy rpida.

4. -

Ejemplo, el deudor, era un hombre solvente, normal, y al morir, hereda todo su patrimonio al hijo, que est
lleno de deudas, y entonces se dejan caer sobre el deudor fallecido, todos los acreedores del hijo, entonces
se establece el Beneficio de Separacin.

Accin Revocatoria o Pauliana, que tiene por objeto dejar sin efecto aquellos actos ejecutados por el deudor, en
fraude del acreedor. Artculo 2.468.
I. - Ejecucin Forzada

Si el deudor no se allana voluntariamente a la ejecucin de lo convenido, el acreedor se ver obligado a recurrir a un

cumplimiento forzado de la obligacin mediante los procedimientos que al efecto establece la ley.
Corresponde al juicio ejecutivo en materia de Derecho Procesal. Pero se seala como una suerte de derecho auxiliar,
porque tiene una relacin directa de como se hace efectiva la obligacin.
Este procedimiento ejecutivo es por esencia un procedimiento que tiene por objeto obtener el cumplimiento forzado de la
obligacin que consta de un ttulo fehaciente e indubitado.
La ley seala cuales son los ttulos ejecutivos en el artculo 434 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En la actualidad, slo el patrimonio del deudor se encuentra afecto a la ejecucin forzada de la obligacin.
60

Luego, el objeto de la ejecucin forzada son los bienes del deudor. Pero no slo ciertos y determinados bienes, pues el
deudor obliga, al contraer el vnculo, todo el activo de su patrimonio, ello sin perjuicio de las cauciones reales que afecten
ciertos bienes y por ciertas obligaciones.
Este derecho es un derecho auxiliar que lo tienen todos los acreedores, pero que en realidad es muy indirecto.
Todos los acreedores tienen derecho a exigir el cumplimiento forzado de sus obligaciones, as se deduce del artculo
2.469. Cualquiera que sea el origen del crdito, la naturaleza de la cosa debida, la fecha o causa de la obligacin, todos
los acreedores disponen de la posibilidad de ejecutar forzadamente al deudor.
De lo anterior se desprende que puede suceder perfectamente que varios acreedores tengan derechos respecto de un
mismo deudor Cmo se pagan esos acreedores? Cmo se distribuye el producto de los bienes del deudor?
Tales problemas son resueltos en el Cdigo mediante la Prelacin de Crditos, la cual se define como el conjunto de
reglas legales que determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor.
Esta ejecucin forzada es distinta si se trata de una obligacin de Dar, Hacer o No Hacer. Pero necesariamente el
acreedor debe tener un ttulo ejecutivo, sino se tramitar por el juicio ordinario.
Requisitos para la ejecucin en general
1. -

La Obligacin debe ser Lquida. Se refiere a la determinacin de la obligacin.

2. -

Debe ser Actualmente exigible.

3. -

Que no est prescrito el ttulo ejecutivo. Estos ttulos ejecutivos prescriben en un lapso ms corto. Debe
constar en un ttulo ejecutivo el crdito.

Respecto de la ejecucin forzada cabe destacar que existen procedimientos distintos para las obligaciones de dar, y de
hacer y no hacer, artculos 434 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, 1.553 del Cdigo Civil, 543 y 530 del de
Procedimiento Civil, 1.555 del Cdigo Civil y 544 del de Procedimiento Civil.
Tratndose de una obligacin de no hacer, tiene una derivacin en una indemnizacin de perjuicios.
La Prelacin de Crditos
Como se ha sealado la prelacin de crditos es el conjunto de reglas legales que determinan el orden y la forma
en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor.
La prelacin de crdito es el conjunto de normas que determinan la manera y el orden en que deben pagarse los varios
acreedores de un deudor.
Las normas del Cdigo Civil, Ttulo XLI del Libro IV, sobre prelacin de crditos, son de carcter general y se aplican
siempre que haya concurrencia de acreedores y siempre que aquellos que pretendan ser pagados con los bienes del
deudor sean dos o ms acreedores de ste.
Su fundamento general est dado por el Derecho General de Prenda, el cual seria ineficaz sin la Prelacin de Crditos.
No olvidemos que el crdito del acreedor, tiene otras protecciones como los Derechos Auxiliares del Acreedor, la
Caducidad del Plazo, etc.
Se ha discutido en un aspecto muy profundo, si acaso la Prelacin de Crdito es Constitucional o no. No se ha llegado a
una solucin doctrinal, pero jurisprudencialmente podemos decir que a diferencia que en el derecho romano, no estara
establecida la preferencia con relacin a la persona, sino que respecto al crdito.
Principio de la Igualdad entre los acreedores
Establecen los artculos 2.465 y 2.469 el principio de la igualdad de los acreedores. La facultad de perseguir los bienes
del deudor corresponde a todos los acreedores en idnticos trminos, de modo que con el producto de la realizacin de
los bienes del deudor se pagarn todos ntegramente, si fueren suficientes, y en caso de no serlo, a prorrata de sus
crditos.
Teora de las Preferencias
Preferencia
No obstante, lo sealado precedentemente, hay acreedores que no estn obligados a someterse a la regla de la igualdad
y se pagan con antelacin a los dems acreedores, as lo dispone el artculo 2.469 cuando dice: ... cuando no haya
causas especiales para preferir ciertos crditos.... Estos son los que gozan de un derecho de preferencia.
Las preferencias constituyen una excepcin al derecho comn; son por lo tanto de derecho estricto lo que es una lgica
consecuencia y las normas no pueden interpretarse sino restrictivamente, nunca por analoga, artculos 2.488 y 2.469.
61

El derecho que tienen ciertos crditos de ser pagados preferentemente antes que otros, con el producto de la
venta de algunos o todos los bienes del deudor.
Causas de preferencia
Lo importante aqu, es que los crditos se ven segn la naturaleza del Acto Jurdico y no segn la Persona.
La ley seala las causas de preferencia en el artculo 2.470.
Artculo 2470. Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.
Este artculo claramente establece que las nicas preferencias son el Privilegio y la Hipoteca, nada ms.
El artculo 2.471 indica que gozan de privilegio los crditos de primera, segunda y cuarta clase. De las dos dispo siciones citadas y del artculo 2.489 se deduce que los crditos pueden ser de cinco clases. De ellos gozan de
preferencia los crditos de tercera clase y son privilegiados los de primera, segunda y cuarta clase. Los crditos de
quinta clase no son preferidos y respecto de ellos rige el principio general de la igualdad de los acreedores y se
denominan valistas.
Artculo 2471. Gozan de privilegio los crditos de la 1., 2. y 4. clase.
Preferencia y Privilegio
El privilegio no es lo mismo que la preferencia. El privilegio es una especie de preferencia, una de las causas que da
derecho para pagarse de un crdito con prioridad a otros.
Las causas de preferencia son inherentes a los crditos
Las causas de preferencia constituyen uno de los elementos integrantes del crdito. Consecuencia de ello es que pasan
juntamente con el crdito a toda persona que los adquiera por cesin, subrogacin o de otra manera, artculo 2.470
inciso 2: Estas causas de preferencia son inherentes a los crditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan
con ellos a todas las personas que los adquieran por cesin, subrogacin o de otra manera.
Las preferencias no estn establecidas en consideracin a la persona de los acreedores, sino a los crditos.
Extensin de la preferencia
La causa de preferencia ampara al crdito y a los intereses que se devengan hasta su total cancelacin, artculo 2.491.
Artculo 2491. Los intereses corrern hasta la extincin de la deuda, y se cubrirn con la preferencia que corresponda a
sus respectivos capitales.
El artculo 3 del D.L. N 1.773, de 1977, ampli esta disposicin para la primera categora de crditos privilegiados,
estableciendo: Las preferencias sealadas en el artculo 2.472 del Cdigo Civil cubrirn los reajustes, intereses y multas
que correspondan a los respectivos crditos
Caractersticas
1. -

Constituye garanta para los acreedores. Es importante sealar que jams constituyen Caucin, ya que de
ninguna manera la Prelacin de Crditos equivale a la definicin que seala el artculo 46 del Cdigo Civil.

2. -

Es una situacin excepcional. Todos los acreedores tienen derecho a pagarse, por excepcin, unos se pagan
con preferencia.

3. -

Todos tienen origen legal. Artculo 2.488: La ley no reconoce otras causas de preferencia que las indicadas en
los artculos precedentes.

El artculo 1.641 seala claramente que la novacin extingue los privilegios. As la nica forma de que un
crdito tenga preferencia, es cuando la ley se la otorga: La ley no reconoce otras causas de preferencia que
las indicadas en los artculos precedentes.

4. -

Son renunciables. Es bsico y en virtud del artculo 12 del Cdigo Civil.

5. -

Son de Derecho Estricto. No se aplican por analoga, y el mismo 2.488 los dispone.

6. -

Es accesorio del derecho de crdito. No podra entenderse si no hay un derecho preestablecido.

Clasificacin de las preferencias

1. -

Atendiendo al Grado de Preferencia. Hay 5 clases.

a)

Del artculo 2.489 se deduce que 5 clases de crditos.

62

b)
c)
d)
e)
2. -

La 5 es valista.
Las clases 1, 2 y 4 son privilegiadas. Artculo 2.471.
La 3 son preferentes, pero no privilegiados.
Los 4 primeros son preferentes.

Atendido sobre los bienes que recaen.

a)

Preferencia General: Es la que afecta todos los bienes del deudor, de cualquier naturaleza que ellos sean,
son tales las que corresponden a los crditos de primera y cuarta clase.

b)

Preferencias Especiales: Son las que afectan a determinados bienes del deudor, de modo que slo pueden
invocarse respecto a esos bienes. Son tales los crditos de segunda clase (acreedor prendario) y de tercera
clase. De ah que si el producto de la realizacin de los bienes empeados o hipotecados son insuficientes
para cobrar la totalidad del crdito preferido, el dficit no goza de preferencia y pasa a ser un crdito no
privilegiado concurriendo con la quinta clase de crditos, artculo 2. 490.

Luego, las preferencias generales pueden hacerse efectivas sobre todo el patrimonio del deudor, las preferencias
especiales slo se extienden a los bienes afectos a ella, de modo que si estos bienes son insuficientes para cubrir la
totalidad del crdito, la preferencia se extingue.
El saldo insoluto no goza de preferencia y pasa a la quinta clase de crditos para ser pagada a prorrata con los otros
crditos valistas. Artculo 2.490
Artculo 2490. Los crditos preferentes que no puedan cubrirse en su totalidad por los medios indicados en los artculos
anteriores, pasarn por el dficit a la lista de los crditos de la quinta clase, con los cuales concurrirn a prorrata.
Clases de crditos
Para los efectos de la prelacin de crditos el Cdigo Civil los divide en cinco clases. Gozan de preferencia slo las
cuatro primeras, los de quinta clase son llamados comunes, valistas o quirografarios.

Primera Clase de Crditos

La primera clase de crditos comprende los que nacen de alguna de las causas que enumera el artculo 2.472. Estas
son:
1. -

Las costas judiciales que se causen en inters general de los acreedores. Comprende las costas procesales
como las personales. La general utilidad de los acreedores justifica el privilegio; no gozan de preferencia, por lo
tanto, las costas causadas en provecho particular de un acreedor. Ver artculos 21 N 13 y 119 de la 18.175.

2. -

Las expensas funerales necesarias del deudor difunto. Tiene por finalidad asegurar la sepultura de los difuntos,
que no siempre se obtendrn si quien hace los gastos consiguientes no gozar de una garanta para ser
reembolsado. Se justifica por razones tanto de humanidad como de salubridad pblica.

La ley circunscribe el privilegio a los gastos Necesarios, es decir, a los indispensables para procurar al deudor sepultura.
3. -

Los gastos de enfermedad del deudor. Sigue el artculo: Si la enfermedad hubiere durado ms de seis
meses, fijar el juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia;
Corresponde el privilegio a los gastos de medicinas, hospitalizacin, atencin mdica Se justifica por razones de
humanidad, para que el enfermo no sea privado de las atenciones necesarias por el temor de que los gastos que
se ocasionen no puedan ser satisfechos.

Toca al juez, cuando estos gastos parecieron excesivos, regular la cantidad hasta que alcanza el privilegio.
4. -

Los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido, los gastos de
administracin de la quiebra, de realizacin del activo y los prstamos contratados por el sndico para los
efectos mencionados;

5. -

Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares. El artculo 61 del Cdigo del Trabajo,
establece este privilegio. Gozan del privilegio del artculo 2472 del Cdigo Civil, las remuneraciones adeudadas a
los trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones o cotizaciones y dems aportes que corresponda
percibir a los organismos o entidades de previsin o de seguridad social, los impuestos fiscales devengados de
retencin o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que corresponda a los
trabajadores; todo ello conforme al artculo 2473 y dems pertinentes del mismo Cdigo.

Estos privilegios cubrirn los reajustes, intereses y multas que correspondan al respectivo crdito.
Para los efectos de lo dispuesto en el nmero 5 del Artculo 2.472 del Cdigo Civil, se entiende por remuneraciones,
adems de las sealadas en el inciso primero del Artculo 41, las compensaciones en dinero que corresponda hacer a
los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados.
63

6. -

Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su intermedio, para
ser destinadas a ese fin, como asimismo, los crditos del fisco en contra de las entidades administradoras
de fondos de pensiones por los aportes que aqul hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del
artculo 42 del decreto ley N. 3.500, de 1980;

7. -

Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los ltimos tres
meses. Alcanza el privilegio a las provisiones en la medida que son indispensables para el sustento del deudor y
los familiares suyos. Le debe a las personas establecidas en el artculo 815. Se limitan solo a los ltimos 3 meses.

8. -

Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los trabajadores,
que estn devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un lmite de tres ingresos mnimos
mensuales por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses por cada trabajador con un lmite de
diez aos. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarn valistas;

El privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales previsto en el nmero 8 del Artculo 2472 del Cdigo Civil,
no exceder, respecto de cada beneficiario, de un monto igual a tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de
servicio y fraccin superior a seis meses, con un lmite de diez aos; el saldo, si lo hubiere, ser considerado crdito
valista. Si hubiere pagos parciales, stos se imputarn al mximo referido.
Slo gozarn de privilegio estos crditos de los trabajadores que estn devengados a la fecha en que se hagan valer.
Los tribunales apreciarn en conciencia la prueba que se rinda acerca de los crditos privilegiados a que se refiere el
presente
9. -

Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y de recargo.

Caractersticas de los Crditos de 1 Clase

1. -

Gozan de un privilegio general: Es decir, afectan a todos los bienes del deudor sin distincin, incluso a los afectos
a privilegios de segunda clase y los hipotecarios. Como el heredero es representante del difunto las preferencias
que afectan los bienes del deudor difunto afectan de la misma manera a su heredero, con ciertas excepciones,
artculo 2.487.

El artculo 2.473 seala: Los crditos enumerados en el artculo precedente afectan todos los bienes del
deudor;

2. -

El privilegio de estos crditos es personal, y no pasa en caso alguno en contra de terceros poseedores, artculo
2.473 inciso 2: Los crditos enumerados en el artculo precedente no pasarn en caso alguno contra terceros
poseedores.

3. -

Se pagan con preferencia a todos los dems crditos del deudor. Pero, puede suceder que los bienes del deudor
no afectos a prenda o hipoteca sean insuficientes para pagar los crditos de primera clase. En tal caso los crditos
de primera clase tienen preferencia para pagarse sobre los bienes afectos a prenda e hipoteca, as lo sealan los
artculos 2.476 y 2.478.

Los artculos 2.476 y 2.478 presentan una contradiccin. El primero permite que los crditos de primera
clase se paguen con los bienes afectos a los crditos de segunda clase cuando todos los otros bienes del
deudor, incluso los hipotecados sean insuficientes: pero, segn el artculo 2.478 no se pueden pagar estos
crditos con las fincas hipotecadas, sino cuando todos los dems bienes, incluso los afectos a crditos de
segunda clase, sean insuficientes.

Se estima que la solucin es la siguiente: los crditos de primera clase deben enterarse primero sobre los
bienes hipotecados y si ellos no son suficientes, en los bienes afectos a los crditos de segunda clase,
porque stos estn antes que los de tercera clase y por alguna razn se les ha puesto en el segundo lugar.

Los artculos 2. 476 y 2. 478 no resuelven los conflictos entre los crditos de segunda y tercera clase, sino
los que se presentan entre los crditos de segunda con los de primera y los de tercera con los de primera.
As lo indica su redaccin y el lugar de su ubicacin.

4. -

Los crditos de primera clase prefieren en el orden de su enumeracin. Cualquiera que sea su fecha, y los
comprendidos en cada nmero concurrirn a prorrata, artculo 2.473: ...no habiendo lo necesario para
cubrirlos ntegramente, preferirn unos a otros en el orden de su numeracin, cualquiera que sea su
fecha...

5. -

Si es quiebra, los crditos se pagan cuando haya fondos.

6. -

Los Crditos de cada categora se prorratean. Dentro de cada nmero los diversos crditos deben
concurrir a prorrata, si los bienes no son bastantes para pagarlos todos.

El citado artculo 2.473, previene que ...los comprendidos en cada nmero concurrirn a prorrata.
64

Segunda Clase de Crditos

Est formada por aquellos crditos que pueden hacerse valer sobre determinados bienes muebles del deudor.
Se compone de los crditos enumerados en el artculo 2.474 del Cdigo Civil y de los bienes retenidos judicialmente,
artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Civil.
El artculo 2.474 del Cdigo Civil contempla los siguientes casos:

1.-

El crdito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos por ste en la posada mientras
permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se le debe por alojamiento, expensas o daos.

2.-

El del acreedor o empresario de transportes sobre los efectos acarreados que tenga en su poder o en el de
sus agentes o dependientes hasta concurrencia de lo que se le deba por acarrear, expensas y daos y con
tal que dichos bienes sean del deudor. Estos dos casos presentan caractersticas comunes:

3.-

a)

Que los crditos provengan de gastos de alojamiento, acarreo, expensas y daos;

b)

Que los efectos sobre los cuales puede invocarse estn en poder del acarreador o posadero;

c)

Que los bienes sobre los cuales se hace efectivo sean de propiedad del deudor y el artculo 2.474 " presume
que son de propiedad del deudor los efectos introducidos por l en la posada o acarreados por su cuenta".

Crdito del acreedor prendario sobre la prenda.

El derecho del acreedor prendario es un derecho real.

En el sistema del Cdigo Civil es inadmisible la pluralidad de prendas sobre una misma cosa, porque la prenda supone
necesariamente la entrega de la cosa al acreedor en razn de que es un contrato que se perfecciona precisamente en
esta forma. La excepcin estara dada por la Prenda Sin Desplazamiento.
La legislacin especial ha creado una nueva especie de prendas - llamadas "sin desplazamiento" - en las cuales la cosa
dada en prenda permanece en poder de quien constituye la caucin, pudiendo por lo tanto existir varias prendas sobre
una misma cosa. Tal ocurre con la prenda agraria y la prenda industrial por ejemplo, en las cuales la entrega de la cosa
ha sido sustituida por la escrituracin del contrato y la inscripcin en un registro especial.
Si hay diversas prendas agrarias o industriales en qu orden prefieren? La ley de Prenda Industrial resuelve el
problema al disponer que en caso de pluralidad de prendas sobre una misma cosa ellas se paguen en el orden de las
inscripciones, artculo 42 ley 5.687. En cambio la ley de Prenda Agraria nada dice al respecto, para solucionar el
problema se han dado dos soluciones:

I.-

El producto de la realizacin debe prorratearse, porque al no darse reglas especiales rige el principio de la
igualdad de los acreedores, adems, si la ley exige el consentimiento del primer acreedor - artculo 17 ley
4.097- para constituir una nueva prenda con ello demuestra que los crditos debe prorratearse;

II.-

Las prendas prefieren en el orden de sus inscripciones, se aplica el principio que el Cdigo Civil da para las
hipotecas y que tambin contempla la ley de prenda industrial.

El artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece otro crdito de 2 clase, y es el crdito del acreedor que goza
del derecho legal de retencin sobre bienes muebles, declarado judicialmente.
Caractersticas de los Crditos de 2 Clase

1. -

Gozan de un privilegio especial, slo se otorga sobre determinados bienes del deudor. Si estos son
insuficientes el saldo insoluto pasa a la categora de los crditos comunes y se paga junto con ellos,
artculo 2.490.

2. -

Se pagan con preferencia a los dems crditos, a excepcin de los de primera clase. Artculo 2.476:
Afectando a una misma especie crditos de la primera clase y crditos de la segunda, excluirn stos a aqullos;
pero si fueren insuficientes los dems bienes para cubrir los crditos de la primera clase, tendrn stos la
preferencia en cuanto al dficit y concurrirn en dicha especie en el orden y forma que se expresan en el inciso 1.
del artculo 2472.

3. -

Por regla general no pasan contra terceros. La ley prescribe expresamente que el posadero y el acarreador o
empresario de transportes gozan de preferencias mientras los bienes permanecen en su poder.

Por excepcin pasa contra terceros el privilegio del acreedor prendario, por el carcter real que el derecho
de prenda tiene.
Tercera Clase de Crditos
65

Est formada por los crditos hipotecarios, los censos debidamente inscritos y el derecho legal de retencin que recae
sobre bienes races judicialmente declarado e inscrito en el Registro de Hipotecas y Gravmenes correspondiente,
artculos 2.477 y 2.480 del Cdigo Civil y 546 del de Procedimiento Civil.
Estos son:
1. -

Los crditos hipotecarios. Artculo 2.477. Se incluyen en estos crditos los garantizados con hipoteca de naves y
pertenencias mineras.

2. -

Los Censos debidamente inscritos. Artculo 2.480. Dispone que: Para los efectos de la prelacin los censos
debidamente inscritos sern considerados como hipotecas.

3. -

El Derecho Legal de Retencin que recae sobre bienes races, judicialmente declarados e inscrito en el registro
de hipotecas y gravmenes correspondientes. Artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Civil.

4. -

El Derecho del Aviador. Derivado del contrato de Avo, artculo 206 del Cdigo Minero. Los crditos de tercera
clase presentan las siguientes caractersticas:

A. - Gozan de una preferencia especial: recae sobre la finca hipotecada, acensuada o a cuyo respecto se
declar el derecho legal de retencin. Artculos 2.477 y 2.479. Si el valor de la finca es insuficiente para
cubrir los crditos, la preferencia desaparece, porque es inherente a la hipoteca misma, respecto de los
crditos hipotecarios no cubiertos con el valor del inmueble hipotecado. La parte insoluta de estos
crditos no goza de preferencia y pasa a la categora de los crditos comunes o valistas o de 5 clase.
B. -

Los crditos hipotecarios se pagan con los bienes hipotecados con preferencia a todos los dems crditos
del deudor, a excepcin de los de primera clase, los que prefieren sobre los crditos hipotecarios en la parte
que no han sido pagados con los dems bienes del deudor, artculo 2.478 inciso 1: Los crditos de la primera
clase no se extendern a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros
bienes del deudor.
El inciso es una excepcin con relacin a que dice que: El dficit se dividir entonces entre las fincas hipotecadas
a proporcin de los valores de stas, y lo que a cada una quepa se cubrir con ella en el orden y forma que se
expresan en el artculo 2472.

C. -

Los crditos hipotecarios y los censos debidamente inscritos, que se consideran como crditos hipote carios, prefieren en el orden de las fechas de la respectiva inscripcin. Si varias hipotecas se han inscrito en
una misma fecha preferirn en el orden material en que se encuentren inscritas en el Registro Conservatorio,
artculo 2.477 y 2.480. Es importante para esto ltimo recordar el artculo 2.477 inciso 2: Las hipotecas de una
misma fecha que gravan una misma finca preferirn unas a otras en el orden de su inscripcin.
La inscripcin debe hacerse en el orden de presentacin de los ttulos, artculo 27 del Reglamento del
Conservador, hecho del cual queda constancia en el Repertorio, que debe expresar la hora de esta presentacin.
Artculo 24 N 4 del mismo Reglamento.

D. -

Los acreedores hipotecarios pueden solicitar "un concurso particular hipotecario", que no es ms que la
realizacin aislada de la finca hipotecada, para proceder, con su producido, a la cancelacin de los crditos
hipotecarios, artculo 2.477 inciso 2, sin necesidad de aguardar el resultado de la quiebra.

Adems, los acreedores hipotecarios no estn obligados a esperar las resultas del concurso general
(quiebra) para proceder a ejecutar sus acciones en contra de las respectivas fincas, ya que el artculo 2.479
los faculta para pagarse de sus crditos, siempre que rindan caucin o garanta por la responsabilidad que
pueda caberles en el caso de dficit en el pago de los crditos de primera clase y con la obligacin de
restituir a la masa las cantidades que sobraron despus de cubierta sus acciones. As, los acreedores
hipotecarios pueden proceder de inmediato a la realizacin del bien hipotecado si tiene 2 requisitos:
a)

Que consignen lo necesario para el pago de los crditos de la primera clase, o cauciones su valor.

b)

Que restituyan el excedente a la masa una vez satisfechos sus crditos hipotecarios.

El artculo 2.477 inciso 4 dice que: En este concurso se pagarn primeramente las costas judiciales
causadas en l.
Cuarta Clase de Crditos

Son aquellos que se tienen contra ciertos administradores de bienes ajenos. Los enumera el artculo 2.481, y son tales:

1. -

Crditos del fisco contra los recaudadores o administradores de bienes fiscales. Artculo 2.481 N 1.
Comprende los crditos que el fisco tiene en contra de aquellos individuos que hayan administrado su
patrimonio, cualquiera que sea la denominacin que se les d.
66

2. -

Crditos de ciertas instituciones pblicas contra los recaudadores y administradores de sus bienes,
artculo 2.481 N 2. La disposicin sealada es de derecho estricto, luego slo gozan de este privilegio las
personas jurdicas que en ella se sealan. Ha de tratarse de crditos de establecimiento educacionales de
beneficencia nacionales, esto es, del Estado, como la Universidad de Chile, la Universidad de Santiago de Chile,
en contra de quienes han administrado sus bienes.

3. -

Los crditos de la mujer casada por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los de
ste. Este privilegio no slo se confiere a los matrimonios celebrados en Chile, sino tambin a los que se han
contrado en pas extranjero, artculo 2.484. Comprende la preferencia, los bienes races, o derechos reales en
ellos, que la mujer hubiere aportado al matrimonio y hayan entrado en poder del marido y a favor a favor de todos
los bienes en que justifique el derecho, por inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de
adjudicacin, escrituras pblicas de capitulaciones matrimoniales, de donacin, venta, permuta u otra y de igual
autenticidad.
El privilegio en anlisis origina tres problemas:
a) Derechos o bienes de la mujer que quedan amparados por el privilegio de cuarta clase: Comprenden no
slo los bienes que el marido est obligado a restituir en especie a la mujer, sino tambin los crditos que la
mujer tenga contra el marido por los precios, saldos o recompensas de los bienes que ella aport o adquiri a
ttulo gratuito durante el matrimonio.
b) Bienes sobre los cuales la mujer puede hacer efectiva la preferencia: El privilegio se extiende a todos los
bienes del marido, incluso los que le pertenecen por concepto de recompensas o gananciales.
c) Momento en que la mujer puede invocar la preferencia: Slo puede hacerla valer una vez disuelta la
sociedad conyugal y no estando ella pendiente, aunque el marido sea declarado en quiebra. La mujer no
puede exigir el pago de sus bienes ni el de los saldos, precios o recompensas, sino disuelta la sociedad
conyugal. Artculo 2.473.

4. -

Crditos de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que fueron administrados por el padre o
la madre, sobre los bienes de stos. La patria potestad confiere al padre o madre la administracin de los
bienes del hijo, los crditos que resulten en favor del hijo de familia como consecuencia de esta
administracin estn amparados por el privilegio, el que se hace efectivo sobre los bienes del padre o
madre que ha ejercido la patria potestad.

5. -

Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o curadores. Compete
la administracin de los bienes del pupilo al guardador, artculo 391. Este debe conservarlo, repararlos y
cultivarlos. Expirada la guarda debe rendir cuenta de gestin, pagar los saldos en su contra, artculo 415 y restituir
los bienes del artculo 417.

6. -

Los del pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artculo 511.
Este nmero, en cuanto se refiere al artculo 511, no tiene aplicacin como consecuencia de la nueva redaccin
que a dicho artculo dio la ley 5. 521.

7. -

Crdito del adoptado contra el adoptante: la ley 19.620, confiere al adoptado un crdito privilegiado en los
mismos trminos que al hijo de familia, en contra del adoptante.

El artculo 2.483 dispone, aunque no muy claramente que las preferencias de los nmeros 3, 4 y 5 del
artculo 2.481 protegen todos los derechos que la mujer, hijo o pupilo tengan en poder del marido o
representante legal a fin de asegurar su devolucin cuando se extinga la patria potestad, etc.
Otros Crditos de la 4 clase

Leyes especiales, han agregado otros crditos de 4 clase:

1. -

Los Depsitos de ahorro, verificados en e Banco del Estado de Chile, gozan de preferencia sobre todas los
dems crditos que puedan existir contra dicha institucin, con excepcin de los crditos de 1, 2 y 3
clase del Cdigo Civil.

2. -

El crdito correlativo de la obligacin del propietario de un piso o departamento por expensas comunes.
Pruebas admisibles para invocar la preferencia del artculo 2. 481

Respecto de los nmeros 1 y 2 no hay problema, pues estn sometidos a las reglas generales, pero en lo que dice
relacin con los nmeros 3, 4 y 5, se dan normas especiales que rechazan o no admiten la confesin del marido, padre,
tutor o curador, artculo 2.435.
La razn de esta norma especial es que se teme la confabulacin entre estas personas, dados los vnculos que las ligan,
para perjudicar a otros acreedores.

67

Adems, conforme al artculo 2.483 para invocar las preferencias de todos los nmeros referidos (3, 4 y 5) del artculo
2.481 es necesario acreditar el dominio de los bienes administrados por los representantes legales por actos legales de
particin, testamentos, escrituras pblicas de venta, permuta, etc. En suma, la preferencia debe acreditarse por
instrumentos pblicos.
Caractersticas de los crditos de cuarta clase
Estos crditos presentan las siguientes caractersticas:
1. -

Los privilegios de cuarta clase son de carcter general;

2. -

Corresponden a ciertas personas contra los administradores de sus bienes;

3. -

Los privilegios de cuarta clase son personales: no pasan en contra de terceros poseedores de los bienes del
deudor, artculo 2.486.

4. -

Se pagan una vez que se han satisfecho los crditos de las tres primeras clases, artculo 2.486. Para cumplir esta
disposicin es necesario recordar que los crditos de la segunda y tercera clase confieren una preferencia especial
y que, en caso de no ser suficientes los respectivos bienes, el dficit no goza de preferencia y pasa a la quinta
clase de crditos por el saldo insoluto, artculo 2.490. Es decir, los crditos de cuarta clase de pagan despus de
los de primera, y tambin de los de los de segunda y tercera, respecto de los bienes especialmente afectos a esos
crditos.

5. -

Los crditos de la cuarta clase prefieren segn la fecha de sus causas. Mientras los crditos de primera clase
prefieren en el orden de su enumeracin, cualquiera que sea su fecha, los de cuarta prefieren segn la fecha de
sus causas.

Si varias personas gozan de un privilegio de cuarta clase, cuya causa sea de la misma fecha (hijos mellizos, etc.) la ley
no seala normas sobre la concurrencia en este caso, pero se estima que se debe proceder a prorratear dentro de cada
categora.
Los privilegios de cuarta clase y los de primera se hacen efectivos en las mismas condiciones sealadas sobre los bienes
del heredero del deudor difunto, a menos que dicho heredero acepte la herencia con beneficio de inventario o los
acreedores gocen del beneficio de separacin, en cuyo caso el privilegio slo puede hacerse efectivo sobre los bienes
del deudor fallecido, artculo 2.487.
Quinta Clase de Crditos
Est formada por los crditos no preferidos que se pagan con el sobrante de los bienes de la masa, a prorrata de sus
valores y sin consideracin alguna a su fecha, artculo 2.489.
El principio dominante es el de la igualdad de los acreedores.
Entran a la quinta clase de crditos los dficit de la segunda y tercera clase no cubiertos con los bienes afectos a ellos.
Crditos de Grado Superior
Se ha sostenido que por sobre las cinco clases de crditos que seala el Cdigo Civil existira una nueva clase de
crditos, creados por el legislador en diversas leyes especiales, tal sera la de los " crditos de grado superior ", lo que
quedaran colocados sobre los de primera clase y se pagaran con antelacin a toda otra clase de crditos. (Esta tesis es
sustentada por don Galvarino Palacios en su memoria de prueba)
Estos crditos de grado superior presentaran las siguientes caractersticas:
1. -

Su privilegio es especial: se ejerce sobre determinados bienes;

2. -

Se pagan con antelacin a todo otro crdito;

3. -

No pueden hallarse en concurrencia con otros crditos, ya que se ejercen sobre bienes distintos respecto de cada
crdito;

4. -

El dficit de estos crditos pasa a la quinta clase.

5. -

Por regla general pasan contra terceros poseedores.

Quedaran comprendidas en esta clase de crditos la prenda agraria y la prenda industrial.

Pero respecto cabe sealar que la ley 19.250, publicada en el Diario Oficial del da 30 de septiembre de 1993, en su
artculo 5 agreg el siguiente inciso final al artculo 148 de la ley 18.175: Los crditos privilegiados de primera clase
preferirn a todos otro crditos preferente o privilegiado establecido por leyes especiales.
II. - Indemnizacin de Perjuicios
Sabemos que si el deudor no cumple voluntariamente su obligacin, el acreedor dispone de acciones que le permiten
obtener la ejecucin forzada de ella. Pero, el legislador quiere, adems, que si el deudor no cumple su obligacin el
68

acreedor quede indemne, quede en situacin semejante a aquella en que se habra encontrado si se hubiera cumplido la
obligacin. Por ello, en el evento de incumplimiento confiere al acreedor un derecho secundario que consiste en poder
exigir que se le indemnicen los perjuicios que el incumplimiento le ha causado.
Se le ha definido doctrinariamente como: La indemnizacin de perjuicios es el derecho que tiene el acreedor para
que el deudor le repare los daos ocasionados por el no cumplimiento efectivo y oportuno de las obligaciones
nacidas del contrato.
Ella se traduce en un deber de prestacin, en una prestacin en dinero que deber pagar el deudor al acreedor y que
debe corresponder al beneficio que este ltimo habra reportado si se hubiese cumplido oportunamente la obligacin.
La ley no explica cmo se indemniza ni que es.
La indemnizacin de perjuicios, segn el criterio ms aceptado, debe hacerse en dinero. Significa entonces reemplazar el
cumplimiento en especie por una suma de dinero, o ms bien, por una obligacin de pagar una suma de dinero.
Pero, no siempre es as, y la doctrina, ha sealado que existen otros sistemas de indemnizaciones:
1. -

As, sostiene que la nulidad es una forma de indemnizar.

2. -

La resolucin de los contratos. Artculo 1.489. Condicin resolutoria Tcita.

3. -

La vctima de injurias o calumnias, puede pedir que se publique la sentencia in integrum o especial que fue
calumniado por fulano y que es mentira lo que dijo.

La Indemnizacin de Perjuicios no es motivo de lucro

La indemnizacin de perjuicios, sea moratoria o compensatoria, persigue dejar indemne al acreedor, trata que ste no
resulte lesionado. Pero ello no significa que el acreedor pueda hacer de la indemnizacin motivo de lucro, no puede
obtener una ganancia a travs de las indemnizacin de perjuicios.
Siguiendo con el tema de que la indemnizacin en dinero no es la nica forma de indemnizacin, otros autores sostienen
que la indemnizacin lucrativa, no es la nica forma, tambin existira la indemnizacin compensatoria. No obstante
discutirse el valor compensatorio que tiene la nulidad, hay un caso que es de mucho peso:
La Clusula Penal del artculo 1.535, constituira una excepcin al principio que la indemnizacin es en dinero. Las
partes de colocan de acuerdo en el caso de incumplimiento, fijar una pena. La indemnizacin puede tambin consistir,
en este caso, en hacer algo y no necesariamente en dar algo. La clusula penal es aquella en que una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no
ejecutar o de retardar la obligacin principal. Las partes hacen una evaluacin anticipada de los perjuicios.

Clases de Indemnizacin
1. - Compensatoria
Esta forma de indemnizar solo tiene lugar en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, porque en el fondo, lo que se
obtiene o que se pretende con la indemnizacin compensatoria es reemplazar el objeto de la obligacin (dar, hacer o no
hacer). El artculo 1.672 inciso 1, dice Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin
del deudor subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.
Esta indemnizacin, sustituye al objeto de la obligacin, no puede, en principio, pedirse al mismo tiempo el cumplimiento
de la obligacin y el pago de una indemnizacin de esta ndole. La acumulacin importara un cumplimiento doble de la
obligacin. El artculo 1.537, dispone que constituido en mora el deudor, no puede el acreedor pedir a un tiempo el
cumplimiento de la obligacin principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio.
Pero, se discute, que se pueda demandar la pena (clusula penal) y la indemnizacin de los perjuicios. Puede pedirse el
cumplimiento de la obligacin y la indemnizacin compensatoria cuando, en la clusula penal, se estipula expresamente
que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal. Otra excepcin, sera en la transaccin,
donde rige la regla del artculo 2.463 si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transaccin, habra
lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes.
Pero estas disposiciones de carcter excepcional demuestran que, como regla general, la acumulacin no es factible.
Pero puede demandarse indistintamente la obligacin principal y la indemnizacin de perjuicios? Vimos que juntas no,
pero separadas. No cabe duda en las obligaciones de hacer, ya que el artculo 1.553 faculta al acreedor para demandar,
a eleccin suya, los perjuicios derivados de la infraccin del contrato o la ejecucin del hecho controvertido.
Lo mismo ocurre en las obligaciones de no hacer. Pero en las obligaciones de dar no tiene el acreedor el derecho de
pedir el cumplimiento o la indemnizacin, que convertira las obligaciones de esta clase en alternativas. Solamente podra
pedir la indemnizacin cuando no sea posible el cumplimiento. Excepcionalmente si hay clusula penal, constituido el
deudor en mora, puede el acreedor pedir cualquiera de las dos cosas a su arbitrio artculo 1.537.
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2. - Moratoria
Es la cantidad de dinero que se mira como equivalente a la ventaja o beneficio, que habra reportado al acreedor el
cumplimiento oportuno de la obligacin. Artculo 1.557 y 1.551.
Reemplaza o compensa el retardo culpable en el cumplimiento de la obligacin.
La indemnizacin moratoria, resarce los daos que ocasiona el retardo; en este caso puede acumularse al
cumplimiento de la obligacin o a una indemnizacin de perjuicios compensatoria.
El deudor a lo que se obliga es a entregar una cantidad de dinero que reemplaza a la obligacin. Est pendiente el
cumplimiento de la obligacin, si la cumple o no ms adelante es otra cosa. Por ende, nada obsta a que un acreedor
pida la indemnizacin compensatoria y la moratoria conjuntamente. Porque retardo el cumplimiento de la obligacin
durante un tiempo y eso ya produjo un perjuicio.
As el artculo 1.537 que es muy importante dice Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor
demandar a su arbitrio la obligacin principal o la pena, sino slo la obligacin principal; ni constituido el deudor en mora,
puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligacin principal y la pena, sino cualquiera de las dos
cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya
estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal. Este artculo permite que se
pueda pedir el cumplimiento de la obligacin principal y la pena cuando aparezca haberse estipulado la pena por el
simple retardo.
De este artculo 1.537 extraemos 2 ideas principales:
1. -

Estando el deudor en mora, no puede el acreedor pedir de una sola vez ambas indemnizaciones, sino que una de
ellas a su arbitrio.

2. -

Pactado por las partes la pena por simple retardo o que se estipule que el por pago de la pena no se extingue la
obligacin principal, se podra elegir ambas indemnizaciones.

Otra excepcin, estara dado en el artculo 2.463, en materia de transaccin. Si se ha estipulado una pena contra el
que deja de ejecutar la transaccin, habr lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas sus
partes. Aqu da derecho a la doble indemnizacin, pero debe haber una estipulacin expresa.
En el primer caso, se permite acumular una indemnizacin moratoria al cumplimiento de la obligacin; en el segundo, a
una indemnizacin compensatoria.

Requisitos de la Indemnizacin de Perjuicios

1. 2. 3. 4. -

Incumplimiento de una Obligacin.

Que cause dao o perjuicios.
Que el incumplimiento sea imputable al deudor si se trata de contratos.
Que est en mora el deudor.
Generalidades

Mora, es retardo culpable en el cumplimiento de la obligacin ms all de la poca fijada por la voluntad del acreedor.
Que sea ms all de la voluntad del acreedor, es que el nico perjudicado es el acreedor y es l quien determina cuando
se ejecuta.
Para que el deudor deba indemnizar perjuicios es menester, por regla general, que se encuentre en mora. El artculo
1.557 consagra esta norma Se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o,
si la obligacin es de no hacer, desde el momento de la contravencin.
Sin embargo, la constitucin en mora del deudor no es un requisito general para que proceda la indemnizacin de
perjuicios.
Perjuicios, Es todo empobrecimiento del patrimonio del actor sea que sta consista en una prdida real y efectiva o bien
en la posibilidad de una ventaja o ganancia.
Doctrinariamente, no se incluye al dao moral, solo se indemniza el dao patrimonial. Pero el cdigo define al dao
emergente y al lucro cesante.
Dao Emergente, es el dao efectivo, real, inmediato. Es la disminucin o menoscabo que el acreedor sufre en su
patrimonio.
70

Lucro Cesante, es lo que dej de percibir.

cumplimiento de la obligacin

Es la privacin de la legtima ganancia que le habra reportado el

El artculo 1.698 inciso 1, seala que quien alega las obligaciones debe probarlas. La excepcin, al 1.698 es la
clusula penal. Ya est anticipadamente establecido el perjuicio. Basta probar el incumplimiento y se ejecuta la clusula.
La otra excepcin, est en el artculo 1.559 N 2. Si se cobran los intereses basta el hecho del retardo.
I. - Incumplimiento de una obligacin
1. - Inimputabilidad del Deudor
En este caso el deudor no responde. Tenemos:
1. - Caso Fortuito o Fuerza Mayor.
2. - Negligencia o culpa y Dolo.
El artculo 45 del Cdigo Civil, define lo que es la fuerza mayor o el caso fortuito. Este artculo hace sinnimos al caso
fortuito o la fuerza mayor, pero doctrinariamente se diferencian. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a
que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos por un funcionario pblico, etc.
1. 2. -

Caso Fortuito. Es el imprevisto de la naturaleza que no se puede resistir. Ejemplo un terremoto.

Fuerza Mayor: Corresponde a los actos de la autoridad.

Requisitos de la Fuerza Mayor o Caso Fortuito

1. -

Que el hecho sea independiente de la voluntad del deudor. Por esto el caso fortuito que sobreviene por culpa
o durante la mora del deudor, no le exime de responsabilidad. El deudor, en efecto, no es totalmente extrao a la
produccin del hecho que lo constituye.

2. -

Debe ser imprevisto. Que no sea ordinariamente posible calcular su ocurrencia.

3. -

Debe ser insuperable. El artculo 45 dice que sea imposible de resistir. El hecho de poner un obstculo al
cumplimiento que no pueda ser removido por el deudor. Si nicamente hace ms difcil o gravoso el cumplimiento
no constituye un caso fortuito.

4. -

Debe existir imposibilidad absoluta y permanente de cumplir la obligacin.

El artculo 1.677 tambin se refiere a ello. Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligacin del deudor,
podr exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o
culpa haya perecido la cosa.
Efectos del Caso Fortuito
1. -

Extingue la Obligacin.

2. -

Destruye los perjuicios que haya podido ocasionar al acreedor.

El artculo 1.558 inciso 2 es claro. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de
perjuicios
El caso fortuito, en principio, exime de responsabilidad al deudor. El deudor no es responsable del caso fortuito, dice el
inciso 2 del artculo 1.547.
Si el hecho que lo constituye tiene caracteres permanentes y el cumplimiento se torna imposible, se extingue la
obligacin. A lo imposible nadie est obligado. Por esto extingue la obligacin la prdida fortuita de la especie o cuerpo
cierto que se debe.
Pero si el hecho crea slo una imposibilidad temporal, es obvio que slo justifica una postergacin en la ejecucin de la
obligacin. Esta tardanza no ser imputable al deudor y no podr pretenderse que pague los perjuicios que haya
ocasionado. Aqu se cita el 1.558 inciso 2.
Casos en que el deudor responde del caso fortuito
El artculo 1.547 inciso 4, seala que sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes y de las estipulaciones
expresas de las partes.
En efecto, el deudor responde del caso fortuito:
1. -

Cuando Expresamente el deudor se hace cargo del caso fortuito. El artculo 1.673 seala: Si el deudor se
ha constituido responsablemente de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observar lo pactado.
Tambin el artculo 1.547 inciso final: Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicios de las disposiciones
especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
71

2. -

Cuando se produce por culpa del Deudor. Artculo 1.547 inciso 2. No hay caso fortuito en este caso.

3. -

Cuando el deudor est en mora. El deudor est totalmente ajeno al hecho que constituye el caso fortuito. Si el
cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que pudo no haber sobrevenido en poder del acreedor, debe el
deudor el precio de la cosa y la indemnizacin de los perjuicios por la mora. En cambio, si el caso fortuito es de tal
naturaleza que habra sobrevenido igualmente en poder del acreedor, la responsabilidad del deudor lgicamente
se aminora. Artculos 1.547 inciso final (1.672 inciso 2.)

4. -

Cuando la ley expresamente se lo impone al deudor. As el que ha hurtado o robado una especie o cuerpo
cierto no le ser permitido alegar, para excusarse de restituido, que ha perecido por caso fortuito. Artculo 1.676

Prueba del Caso Fortuito

Es el Onus Probandi. Debe aplicarse la regla del artculo 1.698 inciso 1. Incluso el artculo 1.547 establece que
corresponde la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todava ms el artculo 1.674 aade: El deudor es obligado a
probar el caso fortuito que alega..
2. - Teora de la Imprevisin
La fuerza mayor o caso fortuito pone un obstculo insalvable al cumplimiento de la obligacin. El hecho que lo
constituye, irresistible o insuperable, imposibilita la ejecucin de la obligacin y, por lo mismo, exime de responsabilidad
al deudor.
No existe fuerza mayor, o caso fortuito cuando el cumplimiento de la obligacin se hace solamente ms difcil u oneroso
puesto que, en tales casos, la ejecucin no es absolutamente imposible.
Pero circunstancias posteriores a la celebracin del contrato, que no se previeron ni pudieron lgicamente preverse,
pueden crear un estado de caos que haga el cumplimiento extremadamente oneroso para el deudor o gravemente
perjudicial para el acreedor.
Se plantea cuando hay un incumplimiento parcial de la obligacin. Se ha hecho ms onerosa o gravosa la obligacin
para el deudor. Esta es la premisa general.
Tiene lugar slo en los contratos de Tracto Sucesivo y que como consecuencia de hechos imprevistos, se coloca al
deudor en la situacin que debe cumplir de una manera desproporcionada de la obligacin.
Se explica ya que en los trminos iniciales en que se contrat, variaron, hay una desproporcin de orden econmico.
Ejemplo, hay un arrendamiento que su precio se paga en U.F. y sta sube de una manera escandalosa y
desproporcionada.
Esto est tratado en muchos cdigos del mundo, pero en el nuestro no. Tiene una inspiracin cannica.
Fundamentos de esta teora
El problema de la imprevisin promueve un conflicto entre la imperiosa necesidad que exige el respeto absoluto de los
contratos legalmente celebrados y loables razones de ndole moral y de equidad que pretenden temperar el rigor del
principio que consagra el artculo 1.545.
La doctrina se esfuerza por encontrar una base slida para justificar una revisin del contrato, de modo que no se atente
contra su necesaria estabilidad.
Parte de la doctrina se empea en buscar los fundamentos de la imprevisin en los textos positivos vigentes. As, se
sostiene que una revisin del contrato estara justificado por el precepto que establece que los contratos deben cumplirse
de buena fe. El contrato se cumple de buena fe cuando se ejecuta de acuerdo con la intencin de las partes y no puede
estar en ella que una se enriquezca a expensas de la otra. Se sostiene asimismo, que el fundamento de la imprevisin
puede bien interpretarse conforme a la intencin de las partes que seguramente subentienden que contratan en el
supuesto de que se mantengan las condiciones vigentes.
Otra parte de la doctrina, abandonando los textos de la ley positiva, busca la solucin en diversos principios generales de
derecho.
Piensan algunos autores que en el contrato puede subentenderse la clusula rebus sic stantibus, en cuya virtud las
partes quedan obligadas en la inteligencia de que las condiciones generales existentes subsistan al tiempo de la
completa ejecucin de la obligacin.
Otros autores fundamentan la imprevisin en el concepto de abuso del derecho. El acreedor que reclama el rgido
cumplimiento del contrato abusa de su derecho y comete una grave injusticia, ejercitndolo con excesivo rigor.
Una solucin que se le ha sealado a esta teora de la imprevisin, es que se revisen las estipulaciones del contrato para
adaptarlo a las condiciones nuevas e imprevistas.
Es, sin duda, la solucin que ms cuadra con el fundamento de la institucin y satisface el propsito de aminorar la carga
que la obligacin significa para el deudor a la vez que respeta los trminos del contrato.
72

Diferencias entre el Caso Fortuito y la Imprevisin

1. -

En la imprevisin apareja una prohibicin relativa de cumplir. En el caso fortuito la imposibilidad es permanente.

2. -

En el caso fortuito se extingue la obligacin; en cambio en la imprevisin, no se extingue la obligacin, subsiste la

obligacin.

3. -

La Imprevisin tiene un carcter subjetivo, y el caso fortuito es esencialmente objetivo. Artculo 1.545. Incluso el
artculo 2.003 N 1, evita la imprevisin.

No podemos nunca hablar de una imprevisin culpable, pero de responsable cuando...

3. - Responsabilidad
Nos lleva necesariamente a la Culpa. Implica a la culpa. La culpa es el fundamento de la responsabilidad. Tambin
veremos el Dolo
A. La Culpa
Se es responsable cuando se acta con culpa, cuando acta con discernimiento, con voluntad. La Voluntad, es
importante, porque si no hay voluntad, sera involuntario lo que nos lleva a otro mbito como la responsabilidad
extracontractual.
El deudor puede dejar de cumplir la obligacin por desidia, o negligencia, esto es, por su culpa. El incumplimiento es,
entonces, imputable al deudor.
La accin culpable es la que nos lleva a la indemnizacin. El que ejecuta un hecho culpable, crea la posibilidad de
indemnizacin.
La culpa es la falta de diligencia o cuidado, en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un hecho
cualquiera.
Segn Alessandri, hay responsabilidad cuando una persona debe reparar el dao que le infiri a otro.
Paralelo entre la Responsabilidad Contractual y Extracontractual
1. -

La Responsabilidad Contractual, tiene su origen en un vnculo jurdico preexistente, que es el Contrato.

2. -

La responsabilidad contractual, exige capacidad para contratar.

3. -

La responsabilidad extracontractual exige una capacidad especial. El artculo 2.319 seala que los infantes
y dementes no son responsables. No obstante esta responsabilidad se traspasa a otras personas, como lo
son las que estn a su cuidado. Es la famosa Responsabilidad por el Hecho Ajeno. Incluso ms, ni
siquiera es por el hecho ajeno, sealan alguno, sino que es por el hecho propio, porque es por la negligencia
del responsable de estas personas. Los artculos 2.320, 2.321, 2.322 y el 2.323, son los artculos
bsicos.

La responsabilidad contractual, slo admite pedir, reclamar por los perjuicios previstos o que a la poca de la
reclamacin del contrato eran previsibles. La limitacin, es el dolo. Artculo 1.558, el que deja fuera a los
indirectos.

4. -

La responsabilidad extracontractual, tiene su origen en la ley. Es un hecho ilcito posterior que produce un
dao que antes no exista, lo que obliga a indemnizar.

La Responsabilidad Extracontractual, en todo caso en lo delictual se responde de todos los previstos e

imprevistos.

La responsabilidad contractual, solo responde del Dao Material.

La responsabilidad extracontractual, se agrega, adems de los Daos Materiales el Dao Moral. Se ha

discutido si de la contractual, puede nacer el dao moral. Ejemplo, la negligencia mdica.

5. -

La responsabilidad contractual, es con culpa, en materia de prueba, no se presume.

6. -

La responsabilidad contractual, admite graduacin. Culpa grave o lata, leve y levsima.

7. -

La responsabilidad contractual admite alteracin. Puede ser atenuada o agravada.

La responsabilidad extracontractual no admite graduacin, es uno solo.

La ley reglamenta la culpa contractual a propsito de las obligaciones que derivan de un contrato (artculo 1.547) y la
culpa extracontractual a propsito de las que emanan de un delito o cuasidelito (artculos 2.314 y siguientes).
73

A las obligaciones nacidas de un cuasicontrato o de la ley, les son aplicables las reglas de la culpa contractual.
Constituyen puede decirse, el derecho comn. Por lo mismo la denominacin de culpa contractual resulta inadecuada.
La Culpa Contractual
Nuestro cdigo, siguiendo a Pothier y apartndose de su modelo habitual, el Cdigo Civil francs, hace de la culpa una
clasificacin tripartita; culpa grave, culpa leve y culpa levsima.
1. -

2. -

3. -

Culpa Grave. El artculo 44 dispone que culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no
manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios.

La culpa grave es, pues, el descuido maysculo, la negligencia mxima. El descuido es tan grande, la
desidia tan completa, que la actitud del deudor parece inspirada en el preconcebido propsito de daar. Por
este motivo esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Artculo 44.

La culpa grave o lata impone el mnimo de responsabilidad al deudor. Quien responde de esta clase de
culpa debe emplear al mnimo de diligencia y acuciosidad; pero si ni siquiera emplea este mnimo de
diligencia, su proceder se reputa doloso.

Culpa Leve. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios Artculo 44. La culpa leve es, por consiguiente, la falta de
cuidado ordinaria o comn: las gentes son, generalmente, descuidadas en cierta medida. Quien responde de la
culpa leve debe emplear un celo, una acuciosidad, una diligencia mediana.

La ley como punto de referencia, como modelo de administrador mediano, al buen padre de familia. El debe
administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Artculo
44.

Impone una responsabilidad mayor que la culpa lata, porque incurre en ella el deudor que no emplea un
cuidado mediano. La culpa leve constituye la regla general. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa
culpa o descuido leve. Artculo 44

Culpa Levsima. Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administracin de sus negocios importantes. Artculo 44

El que es responsable de esta clase de culpa debe emplear un cuidado esmerado, una diligencia ejemplar.
Impone al deudor el mximo de responsabilidad porque debe emplear una diligencia esmerada, como la que
en negocios importantes emplean los individuos acuciosos.

Determinacin del grado de culpa de que debe responder el deudor

Para determinar el grado de culpa del deudor, el artculo 1.547 hace, a su vez, una clasificacin tripartita de los contratos,
segn el beneficio que reportan a las partes.
1. -

El deudor es responsable de culpa grave o lata si el contrato, por su naturaleza, es til al acreedor . El
deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor.
Artculo 1.547 inciso 1 primera parte. Ejemplo, el depsito es un contrato que reporta provecho solamente al
acreedor y, en efecto, el artculo 2.222 dispone que el deudor a falta de estipulacin responda solamente de la
culpa grave.

2. -

El deudor es responsable de culpa leve, en los contratos que son beneficiosos para ambas partes. Es
responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes, artculo 1.547 inciso
1 segunda parte. Por ejemplo, el arrendamiento procura a las partes un beneficio recproco y, por ende, el
arrendatario emplear en la conservacin de la cosa el cuidado de un buen padre de familia. Artculos 1.939 y
1.979.

3. -

El deudor es responsable de la culpa levsima en los contratos en que solo a l le reporta beneficio . De la
levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio, artculo 1.547 inciso 1 tercera parte.
Por ejemplo, en el comodato, beneficia solamente al deudor, que goza gratuitamente de la cosa, y por eso el
comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservacin de la cosa y responde hasta la culpa
levsima. Artculo 2.178

Prueba de la culpa
El deudor debe emplear en el cumplimiento de la obligacin la diligencia o cuidado correspondiente. El incumplimiento de
la obligacin hace suponer que el deudor no emple el cuidado o diligencia debidos.
El artculo 1.547, inciso 3, dispone: La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo . Dicho
de otro modo, el incumplimiento de presume culpable.
74

El acreedor deber solo acreditar la existencia de la obligacin; toca al deudor demostrar que no la viol por su culpa,
porque ha empleado la diligencia o cuidado que corresponda. El artculo 1.671 es ms claro.
B. - Dolo
Con relacin a l artculo 44 inciso final lo define, pero a nosotros nos interesa, como la maquinacin fraudulenta
destinada a eludir el cumplimiento de una obligacin.
El dolo puede considerarse en 3 mbitos:
1. -

Como vicio del consentimiento. Toda maquinacin fraudulenta encaminada a inducir a la celebracin de un acto
jurdico.

2. -

Como elemento o fuente del delito civil. Es la definicin del inciso final del artculo 44.

3. -

Como causal de incumplimiento de las obligaciones. Es toda maquinacin fraudulenta destinada a eludir el
cumplimiento de una obligacin.

El dolo agrava la responsabilidad del deudor

El incumplimiento de las obligaciones que proviene del deliberado propsito del deudor tiene como consecuencia,
lgicamente, agravar su responsabilidad.
La ley sanciona al deudor que incurre en dolo, hacindolo responsable, en mayor medida, de los perjuicios resultantes
del incumplimiento.
Debe el deudor responder de todos los perjuicios que sean una consecuencia inmediata y directa del incumplimiento,
aunque no haya podido preverlos al tiempo de contratar. Artculo 1.558
Prueba del dolo
Con relacin a la prueba del dolo, el artculo 1.459 seala expresamente que el dolo no se presume, sino en los casos
expresamente sealados por la ley.
El dolo debe probarse por quien lo alega, de acuerdo con las reglas generales, y todos los medios probatorios son
adecuados al efecto. Hay algunas excepciones como en las indignidades para suceder (968 N 5), artculo 22 del D.F.L.
707 y artculo 1.301 del Cdigo Civil, en cuanto a los albaceas.
El dolo se equipara a la culpa grave
Tampoco olvidemos que el Dolo se equipara a la culpa lata, por lo que sus consecuencias son similares. Por este motivo,
las consecuencias legales del dolo y de la culpa grave equivales; una misma es la responsabilidad del deudor que incurre
en dolo o culpa grave.
Pero esta asimilacin no alcanza a la prueba. La culpa lata, como toda especie de culpa, desde
Clusulas Modificatorias de la Responsabilidad
Se le permite a las partes, agravar, atenuar o eximir la responsabilidad que determina la ley. El artculo 1.547 seala el
grado de culpa de que es responsable el deudor, segn la naturaleza del contrato que celebra, y aade que el caso
fortuito le exime de responsabilidad, todo esto sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes.
Por su parte el artculo 1.558 establece que si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios
que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que
fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su
cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios. Las
estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas.
De esta forma, la responsabilidad normal del deudor puede modificarse por disposicin de la ley o por acuerdo de las
partes.
Clusulas que agravan la responsabilidad del deudor
Nada obsta a que se pueda agravar. Pueden servir para estimular el cumplimiento de la obligacin.
1. -

Cuando el deudor pacta una clusula donde se hace cargo del caso fortuito. Artculo 1.673. Si el deudor se ha
constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observar lo pactado.

2. -

Cuando el deudor acepte un grado de culpa mayor al legal, de acuerdo a la naturaleza del contrato. Artculo 1.547
inciso final; por ejemplo, puede hacerse cargo de la culpa levsima en el caso del artculo 2.222: Las partes podrn
estipular que el depositario responda de toda especie de culpa.
75

3. -

El deudor se obligue a pagar perjuicios imprevistos. Predomina la autonoma de la voluntad. En este caso se
altera la norma del artculo 1.558.

Clusulas que atenan la responsabilidad

1. -

Artculo 2.222. Puede el deudor obligarse a responder de una culpa menor.

2. -

Aquellos en que las partes reduzcan los plazos de prescripcin.

3. -

Clusulas que limitan el monto de la indemnizacin o una suma determinada. Esto es slo en el caso de la
clusula penal.

Surge la pregunta de que si se puede alterar el peso de la prueba en materia de responsabilidad. La respuesta es que
no se puede, porque las disposiciones que fijan estas pruebas son de orden pblico. Excepcin. Pero el artculo 2.150
inciso final, invierte claramente el peso de la prueba. Pero las excepciones son rarsimas como sta.
Podra estipularse incluso que el deudor quede exento de toda responsabilidad, con la limitacin obvia, del dolo y la culpa
lata que se le equivale. El artculo 1.465 es claro: El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en
cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale. Prohibida
por la ley, la estipulacin adolece de objeto ilcito (artculo 1.466) y es nula de nulidad absoluta (artculo 1.682)
Clusulas de irresponsabilidad en el contrato de transporte
Tenemos el artculo 2.015, que est relacionado al Contrato de Transporte. El acarreador es responsable del dao o
perjuicio que sobrevenga a la persona por la mala calidad del carruaje, barco o navo en que se verifica el transporte. Es
asimismo responsable de la destruccin y deterioro de la carga, a menos que se haya estipulado lo contrario, o que se
pruebe vicio de la carga, fuerza mayor o caso fortuito. Y tendr lugar la responsabilidad del acarreador no slo por su
propio hecho, sino por el de sus agentes o sirvientes.
La ley le resta efecto a las clusulas que eximan de dolo o de a culpa lata. La condonacin del dolo futuro no vale.
Artculo 1.465.
II. - La Mora
La Mora, est en los artculos 1.557 y 1.538.
Necesidad de la constitucin en mora del deudor
Para que el deudor deba indemnizar perjuicios es menester por regla general, que se encuentra en mora.
El artculo 1.557 consagra esta norma: Se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en
mora, o, si la obligacin es de no hacer, desde el momento de la contravencin. Ver tambin 1.538
La constitucin en mora del deudor es necesaria aun cuando se haya determinado anticipada y convencionalmente el
monto de los perjuicios por medio de una clusula penal. Artculo 1.538.
Se exige slo en las obligaciones positivas. Se debe entender que incluye a la indemnizacin compensatoria y la
moratoria, porque la ley no distingue.
Regla aplicable a las obligaciones de No Hacer
Sin embargo, la mora no es un requisito general a todas las obligaciones para que proceda la indemnizacin. Dice el
artculo 1.557 Se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligacin
es de no hacer, desde el momento de la contravencin.
Exigibilidad de las obligaciones y el simple retardo
Las obligaciones deben cumplirse en determinada poca.
Si la obligacin es pura y simple, debe cumplirse inmediatamente de contrada.
suspensiva, una vez expirado el trmino o cumplida la condicin.

Si es a plazo o bajo condicin

As, el artculo 1.826 dispone que el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del
contrato o en la poca prefijada en l; y el artculo 1.872 dispone que el comprador es obligado a pagar el precio en lugar
y tiempo estipulados o en el lugar y tiempo de la entrega, a falta de estipulacin.
Llegada la poca en que la obligacin debe cumplirse, se dice que se ha hecho exigible; puede el acreedor demandar el
cumplimiento.
Si el deudor no cumple la obligacin que se ha hecho exigible, incurre en retardo en el cumplimiento.

76

Es obvio que el acreedor no est obligado a reclamar la ejecucin de la obligacin exigible; pero si no exige el
cumplimiento es lgico suponer que, tcitamente, autoriza al deudor para darse un tiempo ms para cumplir y que el
incumplimiento no le ocasiona un perjuicio serio. Por lo que sera un simple retardo.
Por este doble motivo el simple retardo no da lugar a indemnizacin de perjuicios. Para que sea mora, debe el acreedor
interpelar al deudor.
Definicin de Mora
Es retardo culpable en el cumplimiento de la obligacin ms all de la poca fijada por la voluntad del acreedor.
La expresin mora sugiere retardo, dilacin o tardanza del deudor en el cumplimiento de la obligacin.
Pero, para que proceda la indemnizacin de perjuicios, es necesario algo ms, porque como se dijo, la actitud pasiva del
acreedor, frente al retardo del deudor, hace suponer que no le causa dao y que le otorga un tiempo ms para satisfacer
la obligacin.
Del artculo 1.826, 1.872, 1.944, 2.180 incisos primeros, vemos que fija ciertos plazos.
La ley fija plazos fatales para poder cumplir la obligacin y sino se cumple dentro de estos plazos, solo hay retardo en el
cumplimiento de la obligacin, que no genera derecho a indemnizar.
Slo la voluntad del acreedor genera mora y da derecho a indemnizar. Debe intervenir la interpelacin, para que exista
mora.
Se dice que cuando la ley interpela hay retardo y cuando interpela el acreedor hay mora. Mientras el acreedor no
ha interpelado al deudor, la ley supone que el retardo no le es perjudicial; si el retardo persiste, el deudor advertido no le
es perjudicial; si el retardo persiste, el deudor advertido de que la tardanza lesiona los intereses del acreedor, se
encuentra en mora.
Pero la tardanza en el cumplimiento puede no ser imputable al deudor y provenir de causa totalmente ajenas a l, o sea,
de fuerza mayor o caso fortuito. Si tal es el origen de retardo, el deudor interpelado no se encuentra, sin embargo, en
mora.
Mora y Exigibilidad
Se entiende que es exigible cuando no hay plazo ni condicin. Si hay plazo o condicin, no es exigible hasta que se
cumpla el plazo o condicin.
Requisitos de la Mora
1. -

Accin del Acreedor de Interpelacin. Se define como el acto por el cual el acreedor manifiesta al deudor, que
el incumplimiento le causa perjuicios.

2. -

Que haya retardo en el cumplimiento de la obligacin. Es requisito esencial de la mora que el deudor difiera el
cumplimiento de la obligacin, que no la satisfaga en la poca debida.

3. -

Que el retardo sea imputable al deudor. O sea, que sea culpable, es decir, que provenga del hecho o culpa, y
con mayor motivo, del dolo del deudor. El retardo fortuito no es mora.

Con relacin a que el retardo sea imputable al deudor, el artculo 1.558 inciso 2 la mora producida por fuerza mayor o
caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios. Aunque la disposicin se refiere slo al ms importante de los
efectos de la mora, tiene un carcter general. El caso fortuito exonera de responsabilidad al deudor; no slo le liberta de
la obligacin de indemnizar al deudor; no slo le libera de la obligacin de indemnizar perjuicios por la tardanza en el
cumplimiento de la obligacin, sino de toda otra consecuencia de la mora.
El artculo 1.547 reafirme esto en forma negativa: El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya
constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran a la cosa debida, su hubiese sido entregada al
acreedor), o que el caso fortuito hay sobrevenido por su culpa.
Esto se explica, porque si la mora se produjo por el caso fortuito o fuerza mayor, el incumplimiento de la obligacin no da
derecho a indemnizacin de perjuicios. Pero si el caso fortuito se produjo despus de cumplido el plazo fijado para el
cumplimiento de la obligacin, el deudor es responsable del caso fortuito o fuerza mayor.
Interpelacin
Es la manifestacin de la voluntad del acreedor, en orden a que le est perjudicando el incumplimiento.
Puede ser:
1. - Contractual Expresa.
2. - Contractual Tcita.
3. - Extracontractual.
77

Anlisis del artculo 1.551 N 1

Contractual Expresa.
Hay casos que en el mismo momento se produce la exigibilidad y la mora. Artculo 1.551 N 1 El deudor est en
mora, N 1 Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales
exija que se requiera al deudor para constituirle en mora.
Cuando dice dentro de, se est refiriendo a plazos fatales. Es decir, el solo cumplimiento del plazo coloca en mora al
deudor
La disposicin es inaplicable a las obligaciones que tengan una fuente diversa del contrato o a los contratos Unilaterales.
De esta manera, si en un testamento se expresa que el heredero pagar un legado de $100.000 en el plazo de un ao, el
transcurso del plazo no le constituir en mora. No es ste, en verdad, un plazo estipulado. La fijacin del trmino no
proviene de un acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor.
Excepcin, es cuando el N 1 del 1.551 dice que se requiera al deudor para constituirlo en mora. En tales casos de
excepcin, no estara el deudor en mora, a pesar de la expiracin del plazo estipulado.
As ocurre, en efecto, en el caso previsto en el artculo 1.949. Para que el arrendatario sea constituido en mora de
restituir la cosa arrendada, ser necesario requerimiento del acreedor, y, si requerido no restituye, ser condenado al
pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora.
Tambin sera una excepcin el artculo 1.538 cuando dice: Hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba
cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligacin
es positiva. Es excepcin, porque el N 1 del 1.551 dice en su regla general, que debe haber un plazo determinado o
pactado, pero este 1.538 dice hyase estipulado o no un plazo.
Ocurre lo mismo en las Letras de Cambio y su protesto. La interpelacin de estos ttulos, se llama protesto.
Anlisis del N 2 del artculo 1.551
Contractual Tcita
El deudor est igualmente en mora cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de
tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar son darla o ejecutarla.
La naturaleza de la prestacin determina que deba cumplirse en cierta poca para que reporte al acreedor el beneficio
cabal que persigue.
As, si se arrienda una casa para la temporada de verano, el deudor est en mora transcurrida esta temporada son haber
puesto la casa a disposicin del arrendatario. Del mismo modo, se compra una partida de sacos para envasar la
cosecha sin que haya dado cumplimiento a la obligacin.
En verdad, en tales obligaciones existe tambin un plazo estipulado, tcito esta vez, que, como dice el artculo 1.494, es
el indispensable para cumplirlo.
Anlisis de la regla N 3 del artculo 1.551
Extracontractual.
En fin, el deudor est en mora, en los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
La norma que, como se advirti, constituye la regla general, se aplica cada vez que no haya un plazo estipulado, expreso
o tcito o si, habindolo, la ley exige que se requiera al deudor.
Recobra su imperio el principio de que es necesario que el acreedor interpele a su deudor. La disposicin pone de
manifiesto que esta interpelacin debe hacerse justificadamente. Ninguna otra reclamacin o protesta del acreedor es
bastante para constituir en mora al deudor.
Es necesario que el deudor sea reconvenido o requerido, trminos que la ley emplea como sinnimos. Requerimiento o
reconvencin equivalen a demanda judicial.
Constituir en mora al deudor la demanda formal que el acreedor entable para reclamar el cumplimiento de la obligacin.
As, pondr en mora al deudor la demanda en que se pida la resolucin del contrato.
Una simple Notificacin Judicial en que el acreedor haga saber al deudor su propsito de que la obligacin se cumpla y
que inejecucin le causa perjuicios, no sera bastante para ponerlo en mora.
Excepcin de contrato no cumplido

78

Se debe tener en cuenta dentro de los requisitos de la mora el artculo 1.552 en donde se establece una importante
excepcin, cuando dispone: En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Si el demandante aspira a que se declare que se cumpla el contrato y se le indemnicen los perjuicios por el
incumplimiento de ste, tal pretensin no puede aceptarse si no ha cumplido a su vez la obligacin principal que tiene
todo comprador de pagar el precio en la forma convenida, de acuerdo al artculo 1.552 del Cdigo Civil. (Corte de
Apelaciones de Santiago, sentencia 11 de Septiembre de 2001, Rol N 3589-09, Corte Suprema declar inadmisible
casacin, sentencia 16 de mayo de 2002, Rol N 4269-01)
Por tanto, aunque se haya pactado o estipulado un plazo o requerido al deudor, ste no se encontrar en mora si su
acreedor, que es a la vez su deudor, no ha cumplido o est pronto a cumplir su obligacin recproca.
El estado de mora del deudor supone que la obligacin es exigible y que se retarda culpablemente el cumplimiento. En
los contratos bilaterales, si el acreedor no cumple su obligacin, puede reclamar del deudor el cumplimiento de la suya?
El artculo 1.826 soluciona expresando que si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podr el
comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de l, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado
de los perjuicios segn las reglas generales. Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o est pronto a pagar el
precio ntegro o ha estipulado pagar a plazo.
De este modo, si el comprador no ha pagado el precio o no est pronto a pagarlo, a menos que deba hacerlo a plazo, no
tiene derecho para pedir el cumplimiento del contrato y reclamar del vendedor la entrega de la cosa vendida.
Requisitos para que la mora purgue la mora
Los requisitos para que la Mora Purgue la Mora son:
1. -

Que se trate de contratos bilaterales. Es una consecuencia de la reciprocidad de los contratos.

2. -

Que la contraparte contra quien se opone la excepcin no haya cumplido ni se allane a cumplir alguna
obligacin emanada del contrato. As no tiene lugar la excepcin, si el contratante a quien se pide el
cumplimiento debi cumplir primero su obligacin.

3. -

Por ejemplo, el vendedor se encontrar en mora de entregar la cosa vendida, pese a que el comprador no
ha pagado el precio, si ste ha estipulado pagar a plazo, porque la estipulacin del plazo para el pago
determina que el vendedor deba cumplir primeramente su obligacin.

Que la obligacin del acreedor contra quien se opone la excepcin sea exigible. Artculo 1.826 inciso 3.

Efectos de la Mora
Se distingue entre la Mora del Deudor y del Acreedor.
I. -

Mora del Deudor

1. -

Se genera el derecho al acreedor de indemnizacin de perjuicios. Artculo 1.557 y 1.537.

2. -

Hace al deudor responsable del caso fortuito que sobreviene durante la mora. Artculo 1.547 inciso 2 y 1.672.
Excepcin, a menos que se demuestre que la cosa hubiere perecido de igual forma si se la hubiese entregado al
acreedor.

3. -

Pone a cargo del deudor el riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe. Artculo 1.550.
II. -

Mora del Acreedor

El incumplimiento de la obligacin puede provenir de la negativa o ausencia de comparecencia del acreedor para recibir
la prestacin del deudor. El acreedor puede estar, a su turno, en mora.
Pero mientras el legislador ha reglamentado con minuciosidad cundo el deudor se encuentra en mora, no ha expresado
de qu manera se constituye en mora al acreedor.
El artculo 1.548 dispone que la obligacin de dar una especie o cuerpo cierto contiene la de conservarla hasta el
momento de la entrega, so pena de indemnizar perjuicios. Al acreedor que se ha constituido en mora de recibir. El
artculo 1.680 aade que el deudor es solamente responsable de la prdida de la cosa que proviene de culpa grave o
dolo, si perece en su poder despus que ha sido ofrecido al acreedor, y durante el retardo de ste en recibirla. En fin, el
artculo 1.827 prescribe que si el comprador se constituye en mora de recibir, debe abonar al vendedor el alquiler de los
almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido y el vendedor queda descargado del cuidado ordinario en
la conservacin de la cosa, de suerte que slo ser responsable de dolo o culpa lata.
Tales son las nicas disposiciones que se ocupan de la mora del acreedor.
79

La mora del acreedor, pues, supone un retardo de su parte en recibir la prestacin del deudor. Pero ser preciso,
adems, que el deudor ofrezca el pago de su obligacin; el acreedor est en mora, como dice el artculo 1.680, cuando
la cosa debida ha sido ofrecida al acreedor.
La exigencia es lgica, porque el acreedor slo podr estar en situacin de recibir el pago de un deudor que intenta
verificarlo. La oferta del deudor equivale a la interpelacin de acreedor y encuentra su justificacin en el mismo orden de
consideraciones.
No ha expresado la ley cmo debe hacerse la oferta. Parece lgico que esta oferta se verifique en la forma que
prescribe el artculo 1.600 para el pago por consignacin.
A la pregunta desde cundo est en mora el acreedor? Es difcil y muy discutida su solucin. Se han Planteado 2
teoras que veremos en el Pago por Consignacin.
1. -

Desde la Consignacin del Pago.

2. -

Desde la Notificacin de la Oferta.

Efectos de la Mora del Acreedor

La mora del acreedor produce efectos anlogos a la mora del deudor:
1. -

Descarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa y le hace responsable slo de su culpa lata o dolo. Artculo
1.680 y 1.827. Por consiguiente, la mora del acreedor atena la responsabilidad del deudor; pero no alcanza a
liberarle de responsabilidad por las prdidas o deterioros que provengan de actos suyos dolosos o gravemente
culpables.

2. -

El acreedor debe indemnizar al deudor por los perjuicios que su mora le ocasione, por ejemplo, abonarle los
gastos de almacenes, vasijas, etc., en que haya incurrido para la conservacin de la cosa debida. Artculo 1.827.

3. -

Pero la mora del acreedor no justifica, sino en la medida indicada, el incumplimiento del deudor. La resistencia del
acreedor para recibir el pago no justifica el incumplimiento del deudor, ni le exonera de la ejecucin de lo
convenido. El deudor, en tal caso, debe pagar por consignacin.
III. Perjuicios (Dao)

Para que el acreedor tenga derecho a demandar perjuicios es obviamente indispensable que los haya sufrido.
El dao es un elemento esencial de una accin encaminada a repararlo. Se entiende por perjuicio toda disminucin del
patrimonio del acreedor, as como la prdida de la legtima utilidad que deba reportarle el contrato, y de que el
incumplimiento le priva.
La prueba de los perjuicios, por regla general, incumbe al acreedor como una aplicacin de las reglas generales que
presiden el onus probandi, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1.698 Esta regla tiene 2 excepciones:
1. -

En las obligaciones que consisten en el pago de una suma en dinero. Artculo 1.559 N 2.

2. -

En la clusula penal. Artculo 1.542.

Liquidacin de Perjuicios o Avaluacin de los Mismos

Puede ser:
1. 2. 3. -

Legal.
Judicial.
Convencional.

Hay que tener presente que existen Perjuicios Materiales y Morales.

A. - Avaluacin Legal
La base es el artculo 1.559 del Cdigo Civil. En general, corresponde a las obligaciones cuyo cumplimiento debe ser en
dinero.
La indemnizacin de perjuicios se traduce en el pago de intereses sobre la suma debida.
Se comprende que el legislador slo haya estimado los perjuicios en esta clase de obligaciones, partiendo de la
suposicin lgica de que el dinero, tardamente pagado, ha privado al acreedor de los intereses de su capital.
Tratndose de otra clase de obligaciones intervienen factores tan varios que no es posible que el legislador dicte normas
rgidas para estimar los perjuicios.
Caractersticas
80

1. -

La ley regula la indemnizacin moratoria. La indemnizacin compensatoria, en efecto, consiste en una suma de
dinero que sustituye al objeto de la obligacin. Esta transformacin o sustitucin requiere, como se comprende,
que el objeto debido no sea dinero; de otro modo, se cambiara dinero por dinero. La indemnizacin, en suma,
tiene por objeto reparar los daos que al acreedor reporta el cumplimiento tardo de la obligacin.

En las obligaciones de hacer, si se establece la compensatoria. Esto es, porque el no cumplimiento de la

obligacin de hacer, se debe compensar el incumplimiento en dinero, ms la moratoria que seran los
intereses.

Por otra parte el artculo 1.559 destaca este carcter cuando expresa que, a las reglas que seala, se sujeta
la indemnizacin de los perjuicios por la mora

2. -

El acreedor no tiene la necesidad de acreditar perjuicios. El monto de la indemnizacin se encuentra

determinado de antemano por la ley y representa una proporcin del capital adeudado. La ley los regula
anticipadamente e independiente del dao realmente sufrido por el acreedor. La indemnizacin de perjuicios se
traduce en el pago de los intereses.

3. -

La avaluacin se practica anticipadamente. La judicial es posterior. Segn las reglas generales, el acreedor
debe probar los perjuicios. Entre tanto en las obligaciones que tienen por objeto el pago de una suma de dinero se
seala que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del
retardo. Artculo 1.559 N 2. Los perjuicios se presumen.

Intereses
Para el cdigo, los intereses, son sinnimo de indemnizacin. Cada vez que el cdigo habla de determinar perjuicios en
materia de obligaciones de dinero, se habla de intereses. Constituye una forma de indemnizar perjuicios determinados
por la ley en las obligaciones de dinero.
Es Inters toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo, por sobre el capital. Artculo 2 de
la ley 19.810. Jurdicamente son frutos civiles, del artculo 647.
La propia ley distingue en forma de escala, cuales son los Inters. Son distintos dependiendo de quin debe responder:
1. 2. 3. -

Legales.
Corriente.
Convencional.

Inters Legal
Estn en el artculo 2.207: Si se estipulan en general intereses sin determinar la cuota, se entendern los intereses
legales.
Si solo se habla de intereses, y no tiene apellido este inters, se entiende que son legales.
La ley 18.010, regul las operaciones de crdito de dinero. Las normas de esta ley, en materia de intereses, son de
aplicacin general. El artculo 19 de la misma dispone: se aplicar el inters corriente en todos los casos en que las
leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario. Conviene precisar, en consecuencia, que el
llamado inters legal, ha sido sustituido por el inters corriente.
Inters Corriente: Limites de los intereses
Es el que fija la superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, y es el obtenido del inters medio que se cobra
en las operaciones bancarias.
En nuestro pas el cobro de intereses est sujeto a la voluntad de las partes, con ciertos lmites.
Para establecer tales lmites, la Ley N 18.010 consagra el inters corriente, que es promedio cobrado por los bancos y
las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pas. La ley entrega a la
Superintendencia determinar dicho inters corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional
reajustables y no reajustables, o segn los plazos pactados en tales operaciones.
Intereses que debe el deudor moroso
Los intereses que debe el deudor moroso, estn en el artculo 16 de la ley 18.010 y es el inters corriente desde la fecha
del retardo y a las tasas que rijan durante ese retardo, salvo estipulacin en contrario o que se haya pactado legalmente
un inters superior. En consecuencia, debe entenderse modificado en esta parte el artculo 1.559 N 1 del Cdigo Civil.
En las obligaciones regidas por esta ley slo pueden estipularse intereses en dinero. Los intereses se devengan da por
da. Para los efectos de esta ley, los plazos de meses son de treinta das, y los de aos, de trescientos sesenta das.
Artculo 11.
Lmite de los intereses en las obligaciones no regidas por la ley 18.010
81

La regla general en nuestra legislacin, es que las partes fijen el inters. Pero existe un slo lmite y que es la propia ley.
El artculo 2.206 es claro: El inters convencional no tiene ms lmites que los que fueren designados por ley especial;
salvo que, no limitndolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido inters corriente al tiempo de la
convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez a dicho inters corriente.
La ley 18.010 es de aplicacin general a toda la legislacin. Por lo tanto no puede estipularse un inters que exceda en
ms de un 50% al inters corriente que rija al momento de la convencin, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este
lmite de inters se denomina intereses mximo convencional.
La propia ley en su artculo 8 seala que no se tendr por escrito todo pacto de intereses que exceda al mximo
convencional y, en tal caso, los intereses se reducirn al inters corriente que rija al momento de la convencin. Esta
disposicin contiene, en consecuencia, un caso tpico de conversin del acto nulo, puesto que una estipulacin contraria
a derecho se traduce en un acto vlido modificado, sin perjuicios, por cierto, de lo que proceda en materia de
responsabilidad penal (delito de usura).
Otras obligaciones regidas por la ley 18.010
1. -

En todo lo que se refiere a la determinacin de los intereses. Artculo 2.

2. -

Se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda al mximo convencional, reducindose en tal caso el
inters al corriente.

3. -

Derecho del deudor de pagar antes del vencimiento. Artculo 10.

I. - Inters Penal Moratorio: Artculo 1.559 N 1.

1. 2. 3. -

Se siguen debiendo los convencionales. Si se pact uno superior al legal.

Empiezan a Deberse en el caso contrario.
Si no se pactaron intereses, se deben los legales al da de la mora. (corrientes)
II. - El acreedor si solo cobra intereses no necesita probar perjuicios

Est en el artculo 1.559 N 2: El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses;
basta el hecho del retardo.
Esta es una excepcin a que el acreedor debe siempre probar los perjuicios. Es una excepcin al onus probando del
artculo 1.698.
Segn el profesor, no podra ser una presuncin, porque si as lo fuera, sera una presuncin legal y habra la posibilidad
de probar lo contrario.
Esta norma, es una norma imperativa, y de orden pblico, por el hecho que favorece a todos los acreedores.
En esta disposicin se utiliza el retardo, expresin notoriamente impropia y ha llevado a algunos autores a sealar que no
sera necesaria la mora del deudor, bastando el hecho del retardo. Esto no es as, porque el inciso 1, dice claramente
que se trata de una indemnizacin por la mora.
En relacin a la pregunta si puede el acreedor cobrar otros perjuicios?
El artculo 1.559 N 2, dice claramente que no es necesario que pruebe los perjuicios cuando slo cobra intereses.
Pero en el caso de querer demandar otros perjuicios, deber justificarlos. No se oponen a que se pueda demandar otros
perjuicios que, obviamente, debe probar.
III. - Anatocismo Jurdico: Intereses Atrasados
Est en el N 3 del 1.559 dice: Los intereses atrasados no producen inters. Esta regla rige para las operaciones no
regidas por la ley 18.010.
El anatocismo es el pacto de intereses sobre intereses. En otros trminos, los intereses se capitalizan o agregan al
capital para producir nuevos intereses.
Hasta la dictacin de la ley 18.010, el artculo 2.210 del Cdigo Civil prohiba el anatocismo. En verdad, ya desde antes
de la entrada en vigencia de esa ley, en materia de operaciones de crdito de dinero, el anatocismo era una situacin
comn.
El artculo 9 de la Ley 18.010 dispone que podr estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizndolo en
cada vencimiento o renovacin consagrndose de este modo legalmente el anatocismo. En ningn caso la capitalizacin
puede ser inferior a 30 das.
De todas maneras tiene limitaciones:
1. -

La ley determina que en ningn caso la capitalizacin podr hacerse por periodos inferiores a 30 das.
82

2. -

Del mismo modo, en conformidad al inciso final del artculo 9, los intereses correspondientes a una operacin
vencida que no hubiese sido pagados se incorporarn a ella, a menos que se establezca expresamente lo
contrario. De esta forma, el anatocismo constituye hoy da un elemento de la naturaleza de las operaciones de
crdito de dinero, pero dicho anatocismo se refiere slo a los intereses devengados entre el otorgamiento de la
operacin y su vencimiento, y no a los intereses que se devenguen durante la mora; y

3. -

Cabe hacer presente que la norma del anatocismo es propia de las operaciones de crdito en dinero. Como ya
vimos no se aplica a las obligaciones en dinero en general, a menos, claro est que se haya pactado. Por lo tanto,
si se conviene una clusula penal, que consiste en el pago de una multa, en caso de mora en el pago de ella, no
hay lugar al anatocismo, a menos que se haya pactado expresamente.

Entonces, una vez capitalizados los intereses en el acreedor, no se puede seguir cobrando inters.
Regla aplicable a las rentas, cnones y pensiones peridicas
Artculo 1.559 N 4. Las rentas, cnones y pensiones peridicas atrasadas si producen inters.
B. - Avaluacin Convencional
Clusula Penal
El artculo 1.535 define claramente la clusula penal.
En primer trmino debemos indicar que no procede dentro de las obligaciones puras y simples, sino que solo en las
obligaciones sujetas a una modalidad.
La avaluacin legal de los perjuicios procede slo en las obligaciones de dinero; la avaluacin que hace el juez plantea al
acreedor graves dificultades en cuento a la prueba y es problemtico que le satisfaga ntegramente de los daos que el
incumplimiento le haya ocasionado.
Por este motivo, las propias partes contratantes suelen hacer la evaluacin de los perjuicios, estipulando una clusula
penal.
Esta clusula comprende 2 aspectos:
1. 2. -

Liquidacin Anticipada.
Garanta.

Objetivos y ventajas de la clusula penal

1. -

No es necesario probar perjuicios.

Artculo 1.542.

Libera al acreedor del arduo problema de la prueba de los perjuicios.

2. -

No es necesario discutir la cuanta de los perjuicios. Permite escapar a las partes de lo que tiene
necesariamente de arbitrario y contingente la avaluacin de los perjuicios por el juez y asegurar la ms exacta
correspondencia posible entre el dao y la indemnizacin. El artculo 1.535 al sealar: ...se sujeta a una pena...

3. -

Es una Garanta. Es una caucin personal. La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligacin. Artculo 1.535.

4. -

De lo anterior se desprende que se permite reclamar la pena de un tercero. Artculo 1.472. Otorga al acreedor
una accin que, de otro modo, carecera. Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constituidas por
terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrn.

La pena puede consistir en dinero o en la ejecucin de un hecho. Es independiente absolutamente de la obligacin

principal. Por lo que si la obligacin principal constituye en no hacer, la pena vale de todas formas.
Naturaleza Jurdica
1. -

Es una obligacin condicional. De lo mismo debe consistir en un hecho futuro e incierto. En general es un
obligacin Suspensiva, por naturaleza y por siempre.

2. -

Es una obligacin accesoria. La clusula penal supone una obligacin principal a que accede, cuyo
cumplimiento se garantiza por medio de ella.
Se extingue como obligacin accesoria si se hace efectiva la principal. La prescripcin de la obligacin principal,
extingue la obligacin accesoria. La accin prescribe, en la clusula penal, conjuntamente y queda al cobro de la
obligacin principal, artculo 2.516, es claro.

83

La nulidad de la obligacin principal, significa la nulidad de la pena, pero si la pena es nula, no anula la obligacin
principal. Artculo 1.536. En verdad, la clusula penal no es propiamente nula por el hecho de serlo la obligacin
principal. La ley ha querido significar que la clusula penal no puede subsistir si la obligacin principal es nula. Por
ejemplo, si la obligacin principal se contrae por un incapaz y la pena se la impone un tercero capaz. Ser nula la
primera y lgicamente valida la segunda; pero sta no podr subsistir sin aqulla.
3. -

Liquidacin Anticipada.

4. -

Es una caucin o garanta personal. Si se afecta a un inmueble, no pierde su calidad de caucin, porque sigue
siendo respecto del que compr o vendi el inmueble.
Clusula Penal en la promesa del hecho ajeno y la estipulacin respecto de un tercero
1. - Estipulacin Respecto de un Tercero

La estipulacin respecto de un tercero est contenida en el artculo 1.449 del Cdigo Civil. Un ejemplo claro es el
Contrato de Seguro.
El inciso 3 del artculo 1.536, establece la regla: Lo mismo suceder cuando uno estipula con otro a favor de un tercero,
y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido.
La estipulacin otorga nicamente al beneficiario el derecho de demandar su cumplimiento del promitente; no
puede hacerlo el estipulante, pese a que es parte en la estipulacin. Puede convenirse una pena para el evento de que
el promitente no cumpla la estipulacin; en tal caso, pese a que compete solo al beneficiario, puede el estipulante
demandar el pago de la pena e inducir, de esta manera, al promitente a cumplirla. El artculo 1.449 se refiere tambin a
ello.
En el contrato de seguro, una persona que es el estipulante, toma un seguro respecto de sus herederos que son los
beneficiarios y la compaa de seguros es el Promitente.
Pactada una clusula penal, hay 2 obligaciones:
1. -

Entre el promitente y el beneficiario. La relacin jurdica est en proceso de formacin. Ha nacido y se va a

completar con la aceptacin del beneficiario. La obligacin es del promitente para con el beneficiario de realizar
una prestacin en que la estipulacin consiste.

2. -

Entre el promitente y el estipulante. En este caso, la obligacin queda perfecta, desde que se conviene. De no
cumplir el promitente, se hace efectiva la pena, en caso de no cumplir lo prometido en favor de un tercero.

2. - Promesa del hecho ajeno

El artculo 1.536 inciso 2 establece la regla. Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponindose una pena
para el caso de no cumplirse por sta lo prometido, valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga efecto por
falta del consentimiento de dicha persona.
Sugiere la disposicin que, en este caso, por excepcin, la nulidad de la obligacin principal no acarrea la de la clusula
penal. No hay tal excepcin.
El artculo 1.450 est ligado a ste. Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera
persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no
contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de
perjuicios contra el que hizo la promesa.
Si el tercero cuyo hecho se promete no acepta la obligacin, sta no llega a generarse; pero la obligacin del promitente
es vlida y si no obtiene que el tercero d, haga o no haga aquello que l prometi que dara, hara o no hara, viola su
compromiso y debe indemnizar perjuicios. Estos perjuicios pueden ser avaluados mediante una clusula penal.
La clusula penal accede, pues, a la obligacin del promitente y no a la del tercero que no ha tenido efecto por falta de
consentimiento suyo.
Esta institucin no es comn.
La clusula penal como avaluacin convencional de los perjuicios
La clusula penal es una avaluacin anticipada que hacen las partes de los perjuicios a que puede dar lugar el
incumplimiento de la obligacin. Con todo, no es forzoso que nazcan juntas. Por el contrario, la clusula puede
convenirse junto con el nacimiento del contrato, o cuando la obligacin ya existe, y en tal caso ella no tiene por qu
forzosamente ser convencional. As lo confirma adems, el artculo 1.647, que se refiere precisamente al caso de que la
nueva obligacin pactada sea una pena para el caso e no cumplirse la primera, y determina cundo ello lleva envuelta
84

una novacin. Por ello la denominacin de clusula para esta convencin no es totalmente correcta, pero est impuesta
por el uso inveterado.
Como indemnizacin convencional la clusula penal es anticipada, porque el monto de los perjuicios queda fijado antes
de producirse, mientras que en la judicial y legal la avaluacin se realiza una vez ocurridos los mismos.
Puesto que la clusula pena es una indemnizacin de perjuicios, puede ser compensatoria y moratoria; as lo conforme el
artculo 1.535 que habla de no ejecutar o retardar la obligacin principal.
La pena, pues, es una indemnizacin de perjuicios que presenta ciertos caracteres particulares, pero que est sometido,
en principio, a las normas generales que rigen la indemnizacin. Pero igualmente tienen diferencias:
1. -

En la avaluacin judicial y legal los perjuicios se reparan en dinero; en la clusula penal puede contraerse una
obligacin de dar, como comprometerse a entregar un vehculo en caso de incumplimiento; de hacer como si al dar
en mutuo una cierta cantidad a un pintor, ste se obliga en caso de incumplimiento a pintar un cuadro; y aunque el
artculo 1.535 no lo diga, no habra inconveniente para que fuera una abstencin lo prometido para el caso de no
cumplirse la obligacin principal.

2. -

El acreedor tiene derecho a cobrar la pena, aun cuando realmente no haya habido perjuicios; no necesita
acreditarlos, ni tampoco el deudor puede eximirse de ella, alegando que no los hubo. As lo dispone el artculo
1.542, de modo que en definitiva buen puede ocurrir que el deudor sea obligado a pagar la pena, aun cuando el
acreedor ningn perjuicios haya sufrido, o, al contrario, haya resultado beneficiado.

Para que se deba la pena ser necesario que el deudor no cumpla la obligacin o lo haga en forma imperfecta o tarda,
que el incumplimiento sea imputable al deudor y que ste se encuentre en mora.
Su carcter distintivo ms saliente consiste en que el acreedor no est obligado a probar los perjuicios.
La clusula penal como caucin personal
La clusula penal tiene un indiscutible carcter de caucin personal; la seguridad que otorga es meramente psicolgica.
El deudor al verse ante el evento de pagar una pena, que puede ser considerable, para el caso de no cumplir su deuda,
se sentir ms forzado a pagarla buenamente que en aquellas en la cuales podr discutir judicialmente cada uno de los
posibles aspectos de los perjuicios.
Por ello, la mayor eficacia de la clusula pena depende de su monto y a fin de evitar excesos se contempla la reduccin
por lesin (clusula penal enorme)
El artculo 1.472 deja muy en claro que la clusula penal es una caucin persona, pues valida las fianzas, hipotecas,
prendas y clusulas penales constituido por terceros para la seguridad de las obligaciones naturales.
Por este carcter pueden explicarse muchas soluciones de la ley, y que mirndola como indemnizacin de perjuicios,
carecen de justificacin. Desde luego que puedan cobrarse perjuicios aunque no los haya.
Puede irse ms lejos an, y por estipulacin expresa de las partes, segn veremos, al acreedor le es posible cobrar tanto
la obligacin principal como la pena, y, por otro convenio tambin expreso, la pena y la indemnizacin ordinaria de
perjuicios; todo ellos sera inexplicable si se trata de una mera avaluacin convencional de los daos.
Como caucin no pasa a ser real, aunque consista en dar una especie o cuerpo cierto.
La clusula penal como pena civil
El Cdigo Civil en la propia definicin califica de pena a la clusula penal y en muchos contratos suele hablarse
demultas
Ello ha hecho sostener a algunos que en la clusula penal, adems de una caucin y una indemnizacin de perjuicios,
hay una pena civil, de aquellas que la ley faculta a los particulares para imponer.
Es indudable el carcter sancionatorio de la pena, comn por lo dems a toda indemnizacin de perjuicios, pero no
parece necesario recurrir a la calificacin de pena, porque tiende fundamentalmente a que la obligacin se cumple en
naturaleza, o por equivalencia.
Incumplimiento de la obligacin
Para que el deudor incurra en la pena es necesario que no cumpla la obligacin. As la clusula pena, es una obligacin
condicional. Puede demandarse la pena si el deudor no ejecuta o retarda la obligacin principal.
Mora del deudor
La pena, como toda indemnizacin de perjuicios, se debe a condicin de que el deudor se encuentre en mora, salvo que
la prestacin debida consista en no hacer algo.

85

Establece el artculo 1.538: Hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal, el
deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligacin es positiva.
Si la obligacin es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a
abstenerse.
Por su parte el artculo 1.537 expresa: Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su
arbitrio la obligacin principal o la pena, sino slo la obligacin principal...
Cuando se encuentra el deudor en mora
La ley no ha establecido reglas especiales y el deudor, por tanto, se encuentra en mora conforme a las reglas generales.
El artculo 1.538 no es una excepcin, de tal manera que sea necesario para que se torne exigible la pena, un
requerimiento judicial, a pesar de la estipulacin de un plazo para cumplir la obligacin principal.
Puede indistintamente pedirse la obligacin principal o la pena
El artculo 1.537 dispone que, mientras el deudor no se encuentre constituido en mora, el acreedor slo tiene derecho
para demandar la obligacin principal.
Pero constituido el deudor en mora, adquiere el acreedor un derecho alternativo para demandar la pena o el
cumplimiento de la obligacin principal cualquiera de las dos cosas a su arbitrio Artculo 1.537
La disposicin es excepcional. Por regla general, en las obligaciones de dar no tiene el acreedor derecho para pedir,
indistintamente, el cumplimiento de la obligacin o la indemnizacin de perjuicios. Solo puede pedir la indemnizacin
cuando no sea posible demandar el cumplimiento.
Pueden demandarse conjuntamente la obligacin y la pena?
En principio no puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligacin principal y la pena, sino cualquiera
de las dos cosas a su arbitrio. Artculo 1.537. Sin embargo, esta regla tiene excepciones:
1. -

Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transaccin, habr lugar a la pena, sin perjuicio de
llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes. Artculo 2.463.

2. -

Asimismo cuando aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo. Artculo 1.537. En otros trminos, la
acumulacin es posible cuando la pena es simplemente moratoria. Tal sera el caso, por ejemplo, de la estipulacin
en que el constructor de una casa se obliga a pagar $5.000 por cada da de atraso en la entrega de la casa
terminada.

3. -

Puede acumularse la pena y la obligacin principal, siempre que se haya estipulado que por el pago de la pena no
se entiende extinguida la obligacin principal. Artculo 1.537. La pena, esta vez, es compensatoria y se requiere
una expresa estipulacin para que pueda demandarse junto con la obligacin principal.

Derecho del acreedor para cobrar perjuicios en la forma ordinaria

La clusula penal libera al acreedor de la carga de la prueba de los perjuicios; pero puede ocurrir que los daos sufridos
superen los que las partes previeron y avaluaron. Debe contentarse el acreedor con la pena que no le resarce
ntegramente del dao, pero que, en cambio, le exonera del onus probandi? Puede demandar perjuicios
ordinariamente?
El artculo 1.543 dice que no podr pedirse a la vez la pena y la indemnizacin de perjuicios, a menos de haberse
estipulado as expresamente; pero siempre estar al arbitrio del acreedor pedir la indemnizacin o la pena.
Por ello, siempre puede el acreedor desentenderse de la estipulacin de la clusula penal y cobrar perjuicios en la forma
ordinaria. Le est vedado reclamar la pena e intentar, en la forma ordinaria, un cobro de perjuicios suplementario, salvo
expresa estipulacin en contrario.
Divisibilidad o Indivisibilidad de la Clusula Penal
La regla general son las Obligaciones Simplemente Conjuntas.
El artculo 1.540 se refiere a ello. Cuando la obligacin contrada con clusula penal es de cosa divisible, la pena, del
mismo modo que la obligacin principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias.
El heredero que contraviene a la obligacin, incurre pues en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota
hereditaria; y el acreedor no tendr accin alguna contra los coherederos que no han contravenido la obligacin.
La excepcin, a esto, es que las Obligaciones Solidarias, no pueden ser divisibles ni en su objeto ni en la pena. La otra
excepcin es la Indivisibilidad.
Paralelo entre la liquidacin ordinaria de la indemnizacin de perjuicios y la clusula penal
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1. -

En la liquidacin ordinaria, la indemnizacin es siempre en dinero. En cambio, en la clusula penal, adems de

proceder ser en dinero, puede ser una obligacin de otra ndole, como una dacin en pago, la ejecucin de un
hecho.

2. -

En la liquidacin ordinaria, se deben probar los perjuicios. En la clusula penal no es necesario probar los
perjuicios.

3. -

En la liquidacin ordinaria, el monto es variable. El juez determina la indemnizacin considerando el Dao

Emergente y el Lucro Cesante. En la clusula penal quedas determinados los montos al momento de la
convencin.

4. -

Se puede extender la clusula penal, a la clasificacin que se aplica a la indemnizacin ya sea compensatoria o
moratoria o ambas.

5. -

Por regla general, no puede exigirse conjuntamente el cumplimiento de la clusula penal y la obligacin principal.
Artculo 1.537.
Excepcin: Es cuando se ha pactado la indemnizacin de perjuicios moratoria (simple retardo) y; (1.537) Cuando
se pacta expresamente que por el pago de la pena no se extingue la obligacin principal. (1.537)

6. -

No puede acumularse el pago de la clusula penal a la indemnizacin de perjuicios ordinaria . No se puede,

porque se indemnizara 2 veces.
Excepcin. Estipulacin en contrario. Artculo 1.543

Momento para exigir el Cumplimiento de la Clusula Penal

El artculo 1.537 da la regla general. Propone 2 formas:
1. -

Antes de Constituirse en Mora el Deudor: El acreedor solo puede demandar el cumplimiento de la obligacin
principal. Salvo, que haya plazo o condicin.

2. -

Una vez constituido en Mora: Nace un derecho alternativo para el acreedor, la obligacin principal o la pena.
Salvo, que la pena se sea moratoria (que baste el simple retardo) o que se haya pactado que por el pago de la
pena no se entiende extinguida la obligacin principal.

No es necesario probar los perjuicios

La importancia de la clusula penal y su eficacia como caucin proviene, justamente, de que el acreedor no est obligado
a probar los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligacin.
Puede decirse que se presume de derecho que los perjuicios se han ocasionado y en la medida en que las partes los
previeron en la clusula penal.
Dice el artculo 1.542: Habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda
alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.
No resulta excesivo que el acreedor pueda cobrar la pena si no ha sufrido daos y, al contrario, ha tenido un beneficio?
La verdad es que la pena no es slo un medio de resarcir al acreedor y avaluar anticipadamente los daos. Es tambin,
un medio de inducir al deudor al cumplimiento de lo estipulado: constituye una caucin.
Forma de constituir al deudor en mora para exigir el pago de la pena
La pena, como toda indemnizacin de perjuicios, se debe con la condicin de que el deudor se encuentre en mora, salvo
que la prestacin debida consista en no hacer algo.
El artculo 1.538 dispone que el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligacin es
positiva.. Y aade: Si la obligacin es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor
se ha obligado a abstenerse.
Por su parte el artculo 1.537 dispone: Antes de constituirse el deudor en mora no puede el acreedor demandar a su
arbitrio la obligacin principal o la pena, sino slo la obligacin principal.
Respecto a cundo se encuentra el deudor en mora, no ha establecido la ley reglas especiales y, en consecuencia, el
deudor se encuentra en mora de acuerdo con las reglas generales del artculo 1.551.
(El artculo 1.538 no constituye una excepcin, de tal manera que sea necesario, para que se torne exigible la pena, un
requerimiento judicial, a pesar de la estipulacin de un plazo para cumplir la obligacin principal.
Dicha disposicin no expresa sino la idea de que, en todo caso, es necesaria la constitucin en mora del deudor) Meza
Barros.
El artculo 1.538 sera una excepcin al artculo 1.551.
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Casos en que se reduce la pena por el pago parcial

El deudor tiene derecho a pedir que se reduzca proporcionalmente la pena. Artculo 1.539. Si el deudor cumple
solamente una parte de la obligacin principal y el acreedor acepta esa parte, tendr derecho para que se rebaje
proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligacin principal.
Extincin de la clusula penal
Como toda obligacin accesoria, puede extinguirse por va principal o accesoria.
1. -

Por va principal. Es la clusula penal la que se extingue, pero la obligacin principal subsiste. As ocurrir si se
anula judicialmente la pena, o consiste en la entrega de una especie o cuerpo cierto que perece

2. -

Por va accesoria. En cambio, extinguida la obligacin principal, con ella termina la clusula penal. As por
ejemplo, prescribir conjuntamente con la obligacin principal de acuerdo con el artculo 2.516.

El legislador se preocup expresamente de la nulidad en el inciso 1 del artculo 1.536: La nulidad de la obligacin
principal acarrea la de la clusula penal, pero la nulidad de sta no acarrea la de la obligacin principal
En los incisos 2 y 3 estableci dos excepciones a este principio, que ya sealados que no eran verdaderamente
excepciones, referentes a la estipulacin del hecho ajeno y a la estipulacin a favor de otro.
En cambio se aplica el artculo 1.701. La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto
alguno.
La clusula penal enorme
La pena convenida puede resultar excesiva en relacin con el monto de la obligacin principal. Ello ocurrir, a menudo;
cuando se estipula expresamente que el acreedor tendr derecho a exigir, al mismo tiempo, la obligacin principal y la
pena.
El acreedor, con este motivo, experimentar un inusitado enriquecimiento y el deudor sufrir un perjuicio injusto. La pena
habr dejado de ser una indemnizacin para convertirse en fuerte de lucro.
El artculo 1.544 autoriza la reduccin de la pena. Este artculo es uno de los pocos casos en que la ley admite la lesin
como factor capaz de alterar las estipulaciones de un acto jurdico.
La disposicin distingue 3 clases de contratos:
1. -

La pena enorme en los Contratos Conmutativos. Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a
pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste
asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda
al duplo de la primera, incluyndose sta en l. Artculo 1.544. Para que se aplique la disposicin es necesario:
a)

Que se trate de un contrato oneroso conmutativo. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de
las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama
aleatorio.

b)

Que la obligacin de una de las partes consista en dar una cantidad determinada.

c)

Que la pena consista, tambin, en pagar una determinada cantidad de la misma cosa.

Concurriendo tales requisitos, la pena ser excesiva si excede del duplo de la obligacin principal,
incluyndose esta obligacin en dicho duplo. Se rebajar la pena en todo lo que exceda de este duplo.

2. -

La pena enorme en el Mutuo. Al mutuo de dinero se le aplican las disposiciones de la ley 18.010. Segn su
artculo 16 se expresa: El deudor de una operacin de crdito de dinero que retarda el cumplimiento de su
obligacin, debe intereses corrientes desde la fecha del retardo y a las tasas que rijan durante ese retardo, salvo
estipulacin en contrario o que se haya pactado legalmente un inters superior, estipulacin sta ltima que no
puede exceder al inters mximo convencional.

3. -

La clusula penal en las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En las obligaciones de valor
inapreciable o indeterminado no ha podido el legislador sealar normas rgidas. Ha debido necesariamente dejar
entregada a la prudencia del juez la reduccin de la pena que pareciera excesiva.

El artculo 1.544 dispone, al respecto, que en tales obligaciones se deja a la prudencia del juez moderarla,
cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme. Se ha establecido que era enorme la pena
estipulada entre un abogado y su cliente, en que ste se obligaba a pagarle la mitad de su cuota hereditaria
en caso de revocar el poder que tena conferido al primero.
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III. Avaluacin Judicial

Es la que hace el juez y constituye la forma ms frecuente, en la prctica, de avaluar los perjuicios. Tiene lugar cada vez
que las partes no han convenido en el monto de la indemnizacin o cuando la ley no lo regula.
Solamente el juez regula los perjuicios causados por un delito o cuasidelito.
Juicio de indemnizacin de perjuicios
Este juicio se tramita conforme a las reglas del juicio ordinario y est encaminado a cobrar los perjuicios.
Este juicio es siempre arduo, especialmente por las dificultades que para el demandante ofrece la prueba.
Por ello, el artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil, hace posible dividir la discusin en 2 etapas:
1. -

En un juicio se discute la procedencia de la obligacin de indemnizar perjuicios.

2. -

En un juicio posterior o para un incidente del primero, el debate acerca de su naturaleza y cuanta.

Qu comprende la indemnizacin de perjuicios?

La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la
obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptense los casos en
que la ley la limita expresamente al dao emergente. Artculo 1.556.
El incumplimiento de la obligacin puede causar un efectivo empobrecimiento al acreedor y, a la vez, privarle de las
ventajas que intentaba procurarse. La indemnizacin debe resarcirle del menoscabo de su patrimonio y de la justa
ganancia que le habra reportado el cumplimiento de las obligaciones.
1. -

El dao emergente es pues, la disminucin o menoscabo que el acreedor sufre en su patrimonio.

2. -

El lucro cesante es la privacin de la legtima ganancia que le habra reportador el cumplimiento de la obligacin.

Es clsico el ejemplo de Colmet de Santerre. Un empresario contrata con un cantante para que d un concierto; el artista
falta a su palabra y el concierto no se verifica. Los perjuicios debidos al empresario comprender los gastos de
propaganda, arriendo de local, etc.: el dao emergente. Pero adems, deber pagarle la ganancia que probablemente
habra obtenido del espectculo, deducidos los gastos: el lucro cesante.

Casos de excepcin
El dao emergente como que representa una disminucin cierta y concreta del patrimonio del acreedor, se indemniza
siempre. El lucro cesante suele no ser indemnizable.
El artculo 1.556 inciso 2 expresamente dice que se exceptan los casos en que la ley la limita expresamente al dao
emergente. Se requiere, por tanto, disposicin expresa de la ley para que la indemnizacin no comprenda el lucro
cesante.
De este modo, si el arrendatario es turbado en el goce de la cosa arrendada, a consecuencia de derechos que as u
respecto ejercitan terceros, tiene derecho a que se le indemnice de todo perjuicio; si la causa de estos derechos de
terceros no fue o no debi ser conocida del arrendador al tiempo del contrato no ser obligado el arrendador a abonar el
lucro cesante artculo 1.930
Tendr adems derecho el arrendatario, en el caso de que ponga trmino al contrato de arrendamiento, para que se le
indemnice el dao emergente, si el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior al contrato. Y si el vicio era conocido del
arrendador al tiempo del contrato, o si era tal que el arrendador debiera por los antecedentes preverlo o por su profesin
conocerlo, se incluir en la indemnizacin el lucro cesante. Artculo 1.933
Limitaciones de la regla del artculo 1.556
La indemnizacin de perjuicios, en principio, debe ser completa y abarcar todos los que ha sufrido el acreedor. Pero esta
regla tiene las importantes limitaciones que seala el artculo 1.558.
Para determinar los perjuicios de que es responsable el deudor es necesario averiguar si el incumplimiento proviene de
su culpa o dolo.
Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al
tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o
directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento. Artculo 1.558.
Las partes contratantes pueden modificar estas reglas, sea para agravar o atenuar la responsabilidad del deudor.
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En suma, por regla general, solo deben indemnizarse:

1. 2. 3. -

Los perjuicios directos y previstos;

En caso de dolo, se indemnizan los perjuicios directos aun imprevistos;
nicamente se deben indemnizacin por perjuicios indirectos, cuando las partes lo han estipulado.

Clasificacin de los Perjuicios

Se clasifican en Perjuicios Directos e Indirectos. Adems, en Previstos e Imprevistos.
1. -

Directos. Son perjuicios directos aquellos que constituyen una consecuencia inmediata y/o directa del
incumplimiento de la obligacin. El incumplimiento y el dao estn ligados por una inmediata relacin de
causalidad. Por ejemplo, dej de pagar.

2. -

Indirectos. Son aquellos en que el incumplimiento es slo una causa remota y directamente provienen de otras
causa extraas. No son una consecuencia inmediata, pero se ocasionan o se producen con ocasin del
incumplimiento. Don Victorio Pescio deca que es el perjuicio que produce el perjuicio.

Ejemplo de Pothier. Supngase que se vende una vaca enferma; sta contagia la enfermedad a los dems animales del
comprador; falto de animales, el comprador no cultiva sus tierras; carente de recursos no puede pagar sus compromisos
y su propiedad es vendida a vil precio. El vendedor del animal enfermo, responder de esta catstrofe?
El vendedor es responsable de la muerte del animal enfermo y de los dems animales a que se contagi la enfermedad;
pero la falta de cultivo de las tierras, la incapacidad de satisfacer el agricultor sus compromisos y la enajenacin de su
predio a precio vil, son perjuicios indirectos, que tienen slo como causa remota la enfermedad del animal objeto de la
venta.
Es indispensable detenerse en esta serie de deducciones. De otro modo, como observa con ingenio Colmet de Santerre,
si al cabo de estos desgraciados acontecimientos el comprador se suicida, habra que declarar al vendedor culpable de
homicidio.
No se indemnizan los perjuicios indirectos, ni aun por el deudor doloso, porque la indemnizacin comprende solamente
los daos de que se es real y verdaderamente autor.

Perjuicios Directos Previstos e Imprevistos

Los perjuicios directos pueden ser:
1. -

Perjuicios directos previstos. Son aquellos que se pueden prever al tiempo de la celebracin del contrato. Es la
regla general. Es casi lo que siempre se indemniza. Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de
los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato. Artculo 1.558.

2. -

Perjuicios directos imprevistos. Por la inversa, son aquellos que las partes no previeron ni pudieron
razonablemente prever cuando la obligacin se contrajo. En el caso que existiera dolo, la responsabilidad del
deudor se extiende a los perjuicios imprevistos. Pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron
una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su
cumplimiento. Artculo 1.558

Imagnese un arrendatario que tom una casa en arrendamiento por el plazo de 5 aos y es privado de ella
en virtud de los derechos que hace valer un tercero. El arrendador deber indemnizar los gastos de
mudanza del arrendatario y la mayor renta que deba pagar por otra casa durante el tiempo que falte para la
expiracin del arriendo. Pero si el arrendatario, despus del arriendo, instal en la propiedad un comercio y,
como consecuencia del desalojo, sufre quebrantos en su actividad comercial, el arrendador no est obligado
al indemnizarle, porque se trata de un dao que no se previ ni pudo preverse al tiempo del contrato.

Determinar si un perjuicio es previsto o imprevisto es cuestin de hecho, dependiente fundamentalmente de las

circunstancias. Es muy subjetivo.
Derechos Auxiliares del Acreedor
La finalidad y sus fundamentos, consisten en dejar afecto el Patrimonio del Deudor al cumplimiento de la obligacin.
Las obligaciones se ejecutan en el patrimonio del deudor. Todos sus bienes, con excepcin de los inembargables,
constituyen la prenda general de los acreedores. De poco serviran al acreedor, en efecto, sus derechos de pedir la
ejecucin forzada de la obligacin o la correspondiente indemnizacin de perjuicios, si no estuviera premunido de los
medios adecuados para velar por la integridad del patrimonio del deudor, en vista de la realizacin ulterior de los bienes
que lo componen.
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Tienen los acreedores, por tanto, un inters vital en que no se menoscabe el patrimonio del deudor, en trminos que los
bienes que lo integran resulten insuficientes para ejecutar sus crditos en ellos.
Los derechos auxiliares, como dijimos, persiguen como primer objetivo, impedir que el patrimonio del deudor disminuya
de modo que se torne insuficiente para responder de las obligaciones contradas.
Pero tambin interesa a los acreedores que el patrimonio del deudor se incremente; con ello se acrecienta la seguridad
de ser pagados de sus crditos.
Los derechos auxiliares persiguen como segundo objetivo, acrecentar el patrimonio del deudor, bien sea mediante la
incorporacin de nuevos bienes, bien por medio del reintegro de los que el deudor hizo salir, en fraude y con perjuicio de
sus acreedores.
1. - Medidas Conservativas (EXCLUIDAS)
Tienen por objeto asegurar el ejercicio de un derecho, y no el cumplimiento de la obligacin. Tienden a mantener intacto
el patrimonio del deudor, impidiendo que los bienes que lo integran se pierdan, deterioren o enajenen, para asegurar el
ejercicio futuro de los derechos principales del acreedor.
No establece el Cdigo Civil una disposicin general que establezca la facultad de los acreedores de impetrar medidas
conservativas y fije las condiciones o requisitos para impetrarlas.
Pueden mencionarse:
1. -

Artculo 761 Fideicomiso. El fideicomisario no obstante lo eventual de sus derechos, tienen la facultad de impetrar
providencias conservativas.

2. -

Artculo 1.078 Asignatario Condicional. Al igual que el fideicomisario otorga el derecho eventual de implorar
providencias conservativas.

3. -

Artculo 1.492 Acreedor Condicional. Al igual que los anteriores pueden impetrar providencias conservativas.

4. -

Los acreedores pueden solicitar la guarda y aposicin de sellos. Artculo 1.222.

5. -

Una finalidad anloga persigue la declaracin de herencia yacente. Artculo 1.240, pasados 15 das desde la
apertura de la sucesin, si no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiera albacea con tenencia
de bienes que haya aceptado el cargo, a instancias de cualquier interesado o de oficio, el juez declarar yacente la
herencia y proceder a designarse un curador.

6. -

Medidas que permiten impetrar providencias conservativas, son el embargo y el derecho legal de retencin que
compete al poseedor vencido. Artculo 914, al comprador (artculo 1.826), al arrendatario (artculo 1.937), al
arrendador (artculo 1.942), al mandatario (artculo 2.162) al acreedor prendario (artculo 2.401).

7. -

Merecen especial mencin las medidas precautorias que reglamenta el Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo
920 del Cdigo de Procedimiento Civil. Estudiar.

8. -

Todo acreedor hereditario que presente el ttulo de crditos (artculo 1.255), tiene derecho a asistir a la faccin de
inventario de los bienes del deudor difunto y de reclamar en cuanto le pareciera inexacto.

9. -

Tambin est el artculo 64 de la Ley de Quiebras. Declarada la quiebra podr ejercitar por s mismo todas las
acciones que exclusivamente se refieran a su persona y que tengan por objeto derechos inherentes a ella, y
ejecutar todos los actos conservatorios de sus bienes en caso de negligencia del sndico.

Requisitos para poder impetrar

1. 2. 3. -

Que sea un acreedor. Condicional o a plazo.

No es necesario que el deudor est en insolvencia, basta un riesgo para la ejecucin de una obligacin.
Debe haber una relacin entre el deudor y el monto de la deuda.
2. - Accin Oblicua o Subrogatoria (EXCLUIDO)

El derecho general de prenda, est muy restringida por el cdigo. En los trminos que seala el artculo 2.469 pueden los
acreedores pedir que se vendan todos los bienes del deudor, afectos a su derecho de prenda general.
Entre los bienes del deudor se cuentan las acciones y derechos que le pertenecen. Pero no sern estos derechos y
acciones lo que los acreedores realicen para pagarse, sino los bienes que, mediante el ejercicio de tales acciones y
derechos, ingresen al patrimonio del deudor. Previamente, ser necesario ejercitar estos derechos del deudor, a fin de
poder perseguir, enseguida, los bienes que se obtengan como consecuencia de su ejercicio.
Pero puede que el deudor no los ejerza. Los acreedores tienen inters en que el deudor ejerza sus derechos y su inercia
les perjudica. La accin oblicua est encaminada a sortear este inconveniente.
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La accin oblicua o subrogatoria consiste en el ejercicio por los acreedores de acciones y derechos que
competen al deudor para incorporar al patrimonio de ste bienes en que hacer efectivos sus crditos.
Necesidad de un texto legal expreso
El Cdigo Civil no tiene una norma que autorice a los acreedores para ejercitar las acciones o derechos que competen al
deudor.
Forzoso es concluir que el ejercicio de la accin oblicua slo es posible a los acreedores en los casos que expresamente
la ley seala.
Derechos en que pueden sustituirse los acreedores
La Primera pregunta sera cundo se admite la sustitucin?
1. -

Derechos Reales. Artculo 2.466. Pueden los acreedores subrogarse en los derechos reales de usufructo,
prenda e hipoteca pertenecientes al deudor.

La disposicin establece: Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razn de
dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarn sus derechos los respectivos dueos, sin
perjuicios de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario... en
todos los cuales podrn subrogarse los acreedores.

Entre los bienes del deudor, en otros trminos, puede haber bienes ajenos; tales bienes quedan fuera del
alcance, por lo mismo, de la persecucin de los acreedores. No otra cosa significa la frase conservarn sus
derechos los respectivos dueos.

Pero sobre estos bienes de dominio ajeno, puede el deudor ser titular de un derecho real de usufructo, de
prenda, de hipoteca, etc. Los acreedores estn autorizados para ejercer el por el deudor estos derechos.

Se exceptan de esta regla los usufructos legales y los derechos reales de uso y habitacin. Dichos
derechos son inembargables, de acuerdo con diversas disposiciones legales. (Artculos 1.618 N 9; 2.466
inciso 3 y 445 N 15 del Cdigo de Procedimiento Civil) y tienen un carcter de personalsimo.

2. -

El artculo 2.466, asimismo autoriza a los acreedores para sustituirse al deudor en el ejercicio del derecho de
retencin que se concedan las leyes.

3. -

El mismo artculo 2.466, faculta a los acreedores para subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o
como arrendatario, segn lo dispuesto en los artculos 1.965 y 1.968.

La primera de dichas disposiciones establece que, si se trabare ejecucin y embargo sobre un bien dado
en arrendamiento, subsistir el arriendo y el acreedor o acreedores se subrogarn en los derechos y
obligaciones del arrendador.

El artculo 1.968 establece que la insolvencia declarada del arrendatario pone fin al arriendo, pero el
acreedor o acreedores del arrendatario podrn substituirse a ste, prestando caucin a satisfaccin del
arrendador para lograr, de esta manera, la subsistencia del arrendamiento.

4. -

De acuerdo con el artculo 1.677, aunque se extinga la obligacin por la prdida de la cosa debida, podrn los
acreedores exigir que se les cedan los derechos y acciones que el deudor tenga en contra de los terceros por cuyo
hecho o culpa haya perecido la cosa.

5. -

Segn el artculo 1.238, los acreedores del que repudia una asignacin, en perjuicio de sus derechos, podrn
hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor.

6. -

En fin, con arreglo al artculo 1.394, no dona el que repudia una herencia, legado o donacin o deja de cumplir la
condicin de que depende un derecho eventual. Los acreedores, sin embargo, podrn hacerse autorizar por el
juez para sustituirse al deudor que as procede, hasta concurrencia de sus crditos.

7. -

La repudiacin, en tal caso, quedar sin efecto en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus
crditos y subsistir en el sobrante.

El excedente, si lo hubiere, pertenecer a los terceros a quienes aproveche la repudiacin o la falta de

cumplimiento de la condicin.

En el Cdigo de Comercio a propsito de la enajenacin de naves. Artculo 841, a propsito de la responsabilidad

de naviero.

Naturaleza Jurdica
El acreedor puede ejercer un derecho en representacin del deudor. Es una representacin forzada.
92

Conclusiones
1. -

El que ha sido demandado por el acreedor le competen todas las excepciones que haya tenido o que pudiere
oponer al deudor mismo.

2. -

El fallo que se dicte en el juicio, seguido entre el acreedor susbtituyente y el tercero produce efecto respecto de los
coacreedores.

3. -

Lo que ingresa al patrimonio del deudor, favorecer a los dems acreedores. Es una suerte de que nadie
sabe para quien trabaja. Se reparten a prorrata de los acreedores que puedan existir.

Los bienes que ingresan, lo hacen directamente al patrimonio del deudor, quedan afectos al derecho general de
prenda, por lo tanto todos los acreedores tienen acceso a ellos segn la preferencia.

Requisitos
1. - El acreedor debe tener inters en ejercer esta accin. El deudor debe estar en insolvencia. Artculo 1.968 y
2.466.
2. -

Es necesario, a diferencia de las medidas conservativas, que el acreedor lo sea puro y simple. La obligacin debe
ser pura y simple. Es decir, debe ser actualmente exigible. Artculo 1.496 N 1.

3. -

El deudor debe de ser negligente en el ejercicio de las acciones, es decir, el deudor debe rehusarse o descuidar el
ejercicio de los derechos que le pertenecen. La negligencia es lo que diferencia a la accin oblicua de la accin
pauliana, en sta debe haber fraude.

4. -

La Prueba Corresponde al Acreedor.

5. -

Como regla general, el acreedor no necesita autorizacin del juez, porque sera inoficioso, porque la autorizacin
para subrogarse, arranca de la ley no del juez. El ejercicio de la accin no importa apropiarse de bienes del
deudor; tiene solamente como finalidad obtener que ciertos bienes ingresen a su patrimonio, para enseguida, de
acuerdo con las reglas generales, conseguir el pago con el recio de su realizacin.

Excepcin: Artculos 1.238 y 1.394, es necesario que el juez autorice al acreedor para acepta por el
deudor la asignacin o donacin.

6. -

Debe existir perjuicio de los acreedores. No habr perjuicio si el acreedor posee bienes suficientes para satisfacer
ntegramente sus obligaciones
7. El crdito debe ser actualmente exigible.
Efectos
Incrementa el patrimonio del deudor negligente. Los acreedores ejercen derechos del deudor; los resultados deben ser
los mismos que si el deudor los ejerciera.
Los bienes que se obtengan ingresarn al patrimonio del deudor para constituir la prenda general de sus acreedores.
Por tanto, la accin oblicua o subrogatoria beneficia a todos los acreedores. Con los bienes obtenidos podrn
satisfacerse de sus crditos, ntegramente si los bienes fueren bastantes o a prorrata de sus crditos, en caso contrario,
cuando no hubiere causas de preferencia establecidas por la ley.
3. - Accin Pauliana o Revocatoria
La cre el pretor Paulo. Est en el artculo 2.468.
Es aquella que corresponde a los acreedores para solicitar la revocacin de los Actos Jurdicos ejecutados por
el deudor en fraude de sus derechos.
Si ya causa dao el hecho que el deudor no ejerza sus derechos, ms dao hace al acreedor cuando enajena sus
bienes. Los bienes que el deudor ha hecho salir de su patrimonio escapan a la persecucin de los acreedores; para
evitar el dao que de ello puede segurseles, los acreedores disponen de la accin pauliana o revocatoria. Mediante su
ejercicio pueden obtener que se dejen sin efecto las enajenaciones hechas por el deudor y que se reintegren a su
patrimonio los bienes enajenados.
Naturaleza Jurdica
Existen 3 doctrinas que tratan de explicar la naturaleza jurdica de la Accin Revocatoria:
1. -

Nulidad: En la doctrina comparada se ha aceptado por el hecho de que el artculo 2.468 N 1 al sealar que el
acto es rescindible, pareciera que fuera la nulidad su naturaleza. Pero:
a)

La nulidad opera con efecto retroactivo y afecta a todo el acto, en cambio la teora de la accin pauliana solo
deja sin efecto la parte que perjudica a los acreedores quedando subsistente los dems.

93

b)

2. -

Accin de Indemnizacin: Esta tesis, la planteo Planiol. Sostiene que la concurrencia del dolo o fraude pauliano,
degenera en un ciclo ilcito, que es dar lugar a la obligacin de accin pauliana: Revocar.

3. -

Es importante seala que la accin pauliana debe concurrir en dolo especial que es el fraude pauliano, como
todo es un vicio del consentimiento y la regla general es que el vicio del consentimiento solo puede ser
invocado por la parte perjudicada, en cambio en la accin pauliana, se permite que un tercero invoque el dolo.

Es una indemnizacin de perjuicio que adopta una actitud especial que es que se revoca en el acto ilcito.

Inoponibilidad: El contrato, junto con ser fraudulento, es perfectamente vlido entre el deudor y el adquiriente,
pero es inoponible al acreedor, quien puede por ello pedir que se deje sin efecto a su respecto, slo en la parte que
le perjudica. Por ser ilcito y haber fraude es inoponible respecto de los terceros. Pablo Rodrguez Grez.

Se explica sealando que el acto es perfectamente vlido y oponible entre las partes y en consecuencia no
podr ni el deudor que lo otorg, ni el tercero que celebr el acto, impugnar el acto, alegando fraude
pauliano, pero el tercero puede desconocer el acto privndolo de efectos respecto de l, en todo lo dems el
acto persiste, y en consecuencia slo le revoca en la parte que perjudica al acreedor que invoca fraude
pauliano.

Es la ms apropiada de las tres, pues funda la accin en el dolo o fraude del deudor que enajena bienes
para menoscabar su patrimonio en perjuicio del acreedor y esto es el fraude pauliano, y el efecto que se
sigue es una inoponibilidad que favorece al acreedor hasta el monto de su crdito para hacerlo efectivo en el
bien que reingresa al patrimonio del deudor.

Fundamento
Se encuentra en el derecho general de prenda que tienen los acreedores respecto de los deudores, para poner en
resguardo el patrimonio del deudor, por actos ejecutados en fraude del acreedor.
Se dice que es la sancin a un delito civil. El fraude equivale a dolo en materia civil. El Fraude debe probarse. Simular
un contrato tambin es un delito penal.
La ejecucin de actos fraudulentos importa una traicin del deudor a la confianza depositada en l por sus acreedores.
Es de toda justicia, pues, que el deudor no pueda comprometer, por medio de enajenaciones fraudulentas, el derecho de
prenda general de los acreedores, por cuya integridad debe velar.
Con lo dicho queda justificado que no todos los actos de enajenacin son susceptibles de atacarse por los acreedores.
Es necesario, en primer lugar, que el acto perjudique a los acreedores, provocando o acrecentando la insolvencia del
deudor. Pero, como el deudor puede empobrecerse como consecuencia de negocios desgraciados, el perjuicio no es
bastante para justificar la revocacin de sus actos. Es preciso, adems, que exista fraude o mala fe de parte del deudor.
Perjuicio de los acreedores y fraude o mala fe del deudor son los requisitos exigidos para el ejercicio de la accin. La
accin pauliana, en suma, tiene por objeto revocar los actos ejecutados por el deudor en fraude y con perjuicio de sus
acreedores.
Paralelo entre accin pauliana y accin oblicua
1. -

La Accin Oblicua se inspira en la Culpa.

2. -

En la Accin Oblicua el acreedor acta en representacin del deudor. Indirectamente.

3. -

En la accin pauliana el acreedor acta a nombre propio y se beneficia a nombre propio hasta su monto.

En la Accin Oblicua, ingresa al patrimonio del deudor bienes que nunca lo haban formado.

5. -

En la Accin Revocatoria, la accin se intenta de manera directa.

El que acciona a nombre del deudor beneficia a todos los acreedores.

4. -

La Accin Pauliana se inspira en el Dolo o Fraude.

En la accin pauliana los bienes retornan al patrimonio que fraudulentamente haban salido de l.

En la Accin Pauliana el crdito puede ser anterior al del acreedor.

En la Accin Oblicua, el crdito no puede ser anterior al del acreedor.

Anlisis del artculo 2.468: Requisitos para Intentarla

94

1. -

Debe haber perjuicio del acreedor y se entiende que lo hay cuando se ha provocado la insolvencia del
deudor o aumenta la insolvencia preexistente.

2. -

Fraude del deudor. Consiste en el conocimiento del mal estado de los negocios.

3. -

Debe estar de mala fe.

Perjuicio de los Acreedores

Est en el artculo 2.468. La razn de ser de esta exigencia es obvia; el perjuicio crea en los acreedores un inters en la
revocacin del acto.
Cundo sufren los acreedores un perjuicio? El acto es perjudicial para los acreedores cuando ocasiona o aumenta la
insolvencia del deudor:
1. -

La insolvencia debe ser contempornea con el ejercicio de la accin. O sea, si el deudor mantiene bienes
suficientes para satisfacer las obligaciones del acreedor no procede la accin. Es por eso que se dice que la
accin es subsidiaria, solamente pueden los acreedores recurrir a ella cuando les sea imposible obtener el pago de
sus crditos por otros medios.

2. -

Es necesario que la insolvencia provenga, total o parcialmente, del acto ejecutado por el deudor de cuya
impugnacin se trata.

Carcter subsidiario de la accin revocatoria

Corresponde al acreedor acreditar la insolvencia del deudor y que sta proviene, a lo menos parcialmente, del acto que
se trata de revocar.
Se dice por ello que la accin pauliana o revocatoria es subsidiaria. Solamente pueden los acreedores recurrir a ella
cuando les sea imposible obtener el pago de sus crditos por otros medios.
Los terceros a quienes habra de afectar el ejercicio de la accin podrn excepcionarse alegando que el deudor tiene
bienes bastantes para que el acreedores haga efectivo su derecho en ellos.
El acto ejecutado por el deudor debe disminuir su patrimonio
El derecho romano conceda la accin pauliana para atacar los actos del deudor que disminuan su patrimonio; no era
procedente cuando el deudor haba dejado solamente de incrementarlo.
La accin tiende a revocar los actos del deudor y supone, lgicamente, un acto positivo suyo. Por lo dems, no podra
razonablemente sostenerse que el deudor ha menoscabado fraudulentamente la garanta de sus acreedores cuando ha
omitido hacer una adquisicin.
Fraude o Mala Fe
El concepto de fraude o mala fe est definido por el artculo 2.468 que, de este modo, ha zanjado mltiples dificultades
tericas sobre el particular.
El fraude o mala fe consiste en el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor.
El deudor que sabe que su situacin patrimonio es precaria, no puede menos que saber que el acto que ejecute produce
o agrava su insolvencia y, consiguientemente, perjudica a los acreedores a sabiendas.
Actos a Ttulo gratuito y a ttulo oneroso
El acto ejecutado por el deudor supone la intervencin de un tercero. Si el deudor dona, hipoteca o constituye un
usufructo, habr un donatario, un acreedor hipotecario, un usufructuario a quienes la revocacin afecte.
Siempre es necesario que el deudor est de mala fe para que el acto por l ejecutado sea susceptible de revocarse.
Ser igualmente necesario que el tercero participe del fraude?
El artculo 2.468 hace, al respecto, una distincin que es tradicional. Distingue entre actos a ttulo Oneroso y actos a
ttulo gratuito.
Para la revocacin de actos a Ttulo Oneroso no basta la mala fe del deudor y es necesario que el tercero con quien
contrata est igualmente de mala fe.
Dispone, en efecto, el N 1 del artculo 2.468: Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos
onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el
otorgante y el adquiriente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
Para los actos a Ttulo Gratuito, basta la mala fe del deudor y no es preciso que el beneficiario de la liberalidad sea
partcipe del fraude.
95

Tal es la regla del N 2 del artculo 2.468: Los actos y contratos no comprendido bajo el nmero procedente, incluso las
remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la mala de del deudor y el perjuicio de
los acreedores.
Como se comprende, el ejercicio de la accin pauliana pone en conflicto los intereses de los acreedores y de los
terceros.
Si el tercero ha recibido del deudor una liberalidad, la invalidacin del acto no le causar propiamente una prdida, sino
que le privar de una ganancia. La ley se inclina, en tal caso, en favor de los acreedores que sufren un perjuicio
concreto. Por esto no interesa la buena o mala fe de los adquirentes a ttulo gratuito.
Pero si el tercero es un adquiriente a ttulo oneroso, su derrota no solamente le privar de una ganancia, sino que le
ocasionar la prdida de la contraprestacin que suministr al deudor. Su situacin no es menos estimable que la del
acreedor y, adems, es el poseedor de los bienes que se trata de reincorporar al patrimonio del deudor. La ley se inclina
en su favor, da preferencia a su derecho sobre el inters del acreedor, a menos que est de mala fe. Por esto la accin
pauliana no afecta a los terceros adquirentes de buena fe, a ttulo oneroso.
Situacin de los Subadquirentes
Se trata de saber si la accin pauliana o revocatoria afecta a los que adquirieron, a su turno, de los terceros y en qu
condiciones.
Hay 2 doctrinas que tratan de explicar:
a)

El tercero que contrat con el deudor no est afecto a la accin pauliana. Por ejemplo, el tercero adquiri a
ttulo oneroso e ignoraba el mal estado de los negocios del deudor.

b)

Es de toda evidencia que si la accin no procede contra el adquiriente, tampoco procede contra el
subadquirente.

Al tercero que contrat con el deudor le afecta la accin revocatoria. Supngase que adquiri a ttulo gratuito
o bien a ttulo oneroso, participando del fraude del deudor.

La doctrina romana resolva la cuestin con una frmula muy sencilla: procede la accin pauliana contra los terceros
Subadquirentes en los mismos trminos que contra los adquirentes de primer grado.
De este modo, la accin pauliana tendr xito contra el subadquirente a ttulo gratuito, con la condicin de que haya mala
fe del deudor y perjuicio de los acreedores. No afectar a los subadquirentes a ttulo oneroso de buena fe.
La doctrina mayoritaria es la ltima, o sea, que afecta la accin pauliana.
Prueba del Fraude
La prueba del fraude incumbe al acreedor que intenta la accin revocatoria o paulina.
Todo medio de prueba es admisible. La prueba de presunciones tiene especialsima importancia.
Sin embargo, segn veamos, en conformidad al artculo 75 de la Ley de Quiebras, se presume que el deudor conoca el
mal estado de sus negocios desde los 10 das anteriores a la fecha de cesacin de pagos. Se trata de una presuncin
de derecho que no admite prueba en contrario.
Quiebra
Para intentar la accin no es menester que el deudor est en quiebra o haya hecho cesin de bienes. El artculo 2.467
dispone que ...son nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho cesin o
de que se ha abierto concurso a los acreedores.... La Ley de Quiebras ha reemplazado el concurso por la quiebra,
aplicable hoy tanto a los deudores civiles como comerciantes.
Sancionados con la nulidad los actos del deudor posteriores a la cesin de bienes o a la declaratoria de quiebra, se
ocupa el artculo 2.468 de la suerte de los actos anteriores que son atacables por la accin revocatoria, ejecutados en
perjuicio de los acreedores y en fraude de sus derechos.
Fraude y perjuicio son los fundamentos de la accin y nada justifica que, para intentarle, sea menester que el deudor
haya sido declarado en quiebra o haya hecho cesin de bienes.
En resumen, no es necesario que exista declaracin previa. Cuando hay un solo acreedor esto no podra ejercitarse
frente a un deudor no comerciante.
A quin incumbe la accin?
La accin corresponde a los acreedores. La accin pauliana podr ser ejercida por el sndico, o individualmente por los
acreedores en inters de la masa.
Los acreedores que entablen dichas acciones en beneficio de la masa, tendrn derecho, si obtuvieren en el juicio, para
que se les indemnice con los bienes de la quiebra de todo gasto y para que se les abone el honorario correspondiente a
96

sus servicios. En caso de prdida, soportarn ellos solos los gastos y no tendrn derecho a remuneracin. Artculo 81 de
la Ley de Quiebras.
Efectos de la accin pauliana
Si la accin intentada por el acreedor tiene xito, la justicia pronunciara la revocacin del acto y el bien de que el deudor
se haba desprendido se reintegrar a su patrimonio. Los acreedores recobran la prenda de que se haban visto privados.
Pero la revocacin operada por la accin pauliana es relativa en un doble aspecto:
1. -

La revocacin no aprovecha sino a los acreedores; no beneficia, en caso alguno, al deudor a expensas del tercero.
Entre el deudor y el tercero el acto subsiste; el fraude del deudor no puede aprovecharle.

2. -

Por ejemplo, supngase que A don a B un inmueble en fraude de sus acreedores; stos intentaron
exitosamente la accin revocatoria, obtuvieron que el bien se reintegrara al patrimonio del deudor y
procedieron a venderlo para pagarse con el precio; pero el precio obtenido fue superior al monto de los
crditos y resta un saldo. El saldo ser para el donatario y no para el deudor; entre ambos la donacin
subsiste.

La revocacin no aprovecha a los acreedores indistintamente, sino a los que han sido partes en la instancia. La
revocacin es el resultado de un fallo judicial que slo tiene fuerza obligatoria en la causa en que se pronunci.

Sin embargo, en caso de quiebra, la solucin es diferente, segn veamos. La accin se ejerce por el sndico
o por cualquiera de los acreedores en inters de la masa.

Prescripcin de la Accin Pauliana

Con arreglo al N 3 del artculo 2.468, la accin pauliana o revocatoria prescribe en una ao contado desde la fecha del
acto o contrato.
Es, pues, una prescripcin de corto tiempo que corre contra toda clase de personas. Artculo 2.524.
En conformidad al artculo 80 de la Ley de Quiebras, la accin pauliana concursal prescribe en el plazo de un ao,
contado desde la fecha del acto o contrato.
Si el deudor no se encuentra en estado de quiebra, la accin revocatoria prescribir segn las normas del Cdigo Civil.
Renunciabilidad de la Accin Pauliana
Es una accin renunciable por el hecho de que afecta el patrimonio de una persona.
4. - Beneficio de Separacin
Tiene por objeto asegurar el patrimonio del causante impidiendo que se confunda con el patrimonio del heredero, que
puede estar recargado de deudas y son titulares de esta accin los acreedores hereditarios y testamentarios.
La confusin que puede suceder en este caso, puede ser fatal para los acreedores del causante, cuando el heredero se
encuentre acribillado de deudas.
El beneficio de separacin impide la fusin de los patrimonios del causante y heredero y permite a los acreedores
hereditario y testamentario pagarse con los bienes del difunto, con prioridad a los acreedores del heredero.
El artculo 1.378 se refiere a l: Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrn pedir que no se
confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de ese beneficio de separacin tendrn derecho
a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las
deudas propias del heredero.
A quienes incumbe
Corresponde este beneficio a los acreedores hereditarios, esto es, a los que el causante tena en vida y a los acreedores
testamentarios, o sea, aquellos cuyo crdito emana del testamento mismo. Artculo 1.097.
Puede invocar este beneficio el acreedor cuyo crdito no es actualmente exigible; corresponde al acreedor al plazo o
bajo condicin. Artculo 1.379.
En cambio, no pueden impetrar el beneficio de separacin de patrimonio los acreedores del heredero. Artculo 1.381.
Efectos del Beneficio de Separacin
El beneficio de separacin, que impide que los patrimonios del difunto y del heredero se confundan, produce los
siguientes efectos:
97

1. -

Los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho para satisfacerse ntegramente de sus crditos con
los bienes dejados por el difunto.

2. -

Satisfechos los acreedores hereditarios y testamentarios, el sobrante, si lo hubiere, se agregar a los bienes
propios del heredero para satisfacer a sus propios acreedores. Artculo 1.382.

3. -

Agotados los bienes del difunto, los acreedores hereditarios y testamentarios podrn perseguir los saldos de sus
crditos en los bienes del heredero, pero los acreedores del heredero podrn oponerse, hasta que se les satisfaga
a ellos ntegramente de sus crditos con los bienes de ste. Artculo 1.383.
Extincin de las Obligaciones

Concepto y Enumeracin
La extincin de las obligaciones est reglamentada principalmente en los Ttulos XIV a XX del Libro IV del Cdigo Civil.
El epgrafe del Ttulo XIV es "De los modos de extinguirse las obligaciones y primeramente de la solucin o pago
efectivo".
Los modos de extinguir las obligaciones son los hechos o actos jurdicos que tienen como consecuencia el que las
obligaciones dejen de producir efectos jurdicos, quedando por ello el deudor liberado de la prestacin a que se
encuentra obligado.
El artculo 1.567 hace una enumeracin no taxativa de los modos de extinguir obligaciones, indicando como tales:
1.2.3.4.5.6.7.8.9.10.11.-

La Resciliacin o Mutuo Consentimiento,

El pago,
La novacin,
La transaccin,
La remisin,
La compensacin,
La confusin,
La prdida de la cosa que se debe,
La declaracin de nulidad o rescisin
El evento de la condicin resolutoria, y
La prescripcin.

Seala, adems, la disposicin citada que "de la transaccin y prescripcin se tratar al fin de este Libro; de la condicin
resolutoria se ha tratado en el ttulo De las obligaciones condicionales".
La enumeracin del artculo 1.567, no obstante su extensin, no es taxativo, ya que omite los siguientes modos de
extinguir las obligaciones:
1. -

La dacin en pago;

2. -

La muerte del acreedor o del deudor, en los casos en que ella produce dicho efecto, y

3. -

El plazo extintivo.

Clasificacin de los modos de extinguir las obligaciones

Los modos de extinguir se pueden clasificar desde distintos puntos de vista:
1. -

El acreedor recibe un beneficio. Hay modos que extinguen la obligacin satisfaciendo al acreedor. Entre estos
tenemos por un lado el pago, que es el cumplimiento de la obligacin en la forma que fue convenida y que por ello
difiere de los otros modos de extinguir las obligaciones. Por otro lado encontramos aquellos en que se da
cumplimiento a la obligacin, pero no en la forma convenida sino en otra equivalente, como por ejemplo la
transaccin, la novacin, la dacin en pago, la compensacin. Entonces son:
a)
b)
c)
d)
e)

2. -

Pago.
Dacin en Pago.
Novacin.
Compensacin.
Confusin.

En otros casos el modo opera en la causa o fuente de la obligacin. Existen otros modos que producen la
extincin de la obligacin pero no satisfacen al acreedor en su acreencia ni en la forma convenida ni en otra
equivalente, tales son la prescripcin extintiva, la remisin. Tambin quedan dentro de esta categora aquellos que
98

dijeren relacin no con la obligacin en s misma sino que con el acto jurdico que la gener, como sucede con la
condicin resolutoria y la nulidad. En definitiva son:
a)
b)

3. -

Nulidad o Rescisin.
Resolucin.

En otros casos se extingue la obligacin sin que el acreedor haya satisfecho su derecho . En general los
modos de extinguir las obligaciones pueden producir la extincin total o parcial de la obligacin. Son:
a)
b)
c)
d)
e)

Prescripcin.
Remisin.
Prdida de la Cosa Debida.
Muerte de una de las Partes.
Plazo Extintivo.
I. - La Resciliacin o Mutuo Consentimiento

El artculo 1.567 en su inciso primero dispone: "Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula."
La disposicin citada adolece de un defecto de redaccin ya que usa las expresiones "darla por nula", en realidad en la
Resciliacin no hay nulidad porque la obligacin no adolece de ningn vicio o defecto que la anule y adems, la
declaracin de nulidad no depende de la voluntad de las partes sino que debe ser hecha por sentencia judicial. Lo que,
en realidad, pretende sealar el legislador es que por medio de la Resciliacin las partes dejan sin efecto la obligacin,
como si ella no se hubiere contrado.
La Resciliacin o mutuo consentimiento es una aplicacin del principio: "las cosas se deshacen del mismo modo en
que se hacen". Es por lo dems una aplicacin de lo establecido en el artculo 1.545 en orden a que todo contrato es
una ley para las partes contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Se trata de una manifestacin ms del principio de la autonoma de la voluntad que impera en el campo de las
obligaciones.
La ley no limita la aplicacin de este modo de extinguir las obligaciones a las obligaciones contractuales, luego, en
principio podra sostenerse que es aplicable a las obligaciones cualquiera que sea su fuente, pero fuera del campo
contractual se presentan otras formas jurdicas, como por ejemplo renuncia de un derecho en materia de responsabilidad
extracontractual si la vctima y el autor convienen que la primera no ser indemnizada, tambin puede revestir la forma
de una remisin. Por ello es que este modo de extinguir es ms propio de las obligaciones contractuales, no obstante
que hay algunos contratos a los cuales no les es aplicable, especialmente al de matrimonio ( Muchos estiman que el
matrimonio no es un contrato, sino que tiene otra naturaleza jurdica)

Requisitos de la resciliacin
La ley slo exige capacidad para disponer del crdito.
Adems de ste debern concurrir todos los requisitos necesarios para la validez y eficacia del acto jurdico.
Pero, la Resciliacin o mutuo consentimiento es un modo de extinguir las obligaciones, de ello concluye la doctrina que
aun cuando la ley no lo dice expresamente, para que sea posible la Resciliacin es necesario que no estn ntegramente
cumplidas las obligaciones, y la razn es obvia, el artculo 1.567 dice que las obligaciones pueden extinguirse por una
convencin de las partes y slo puede extinguirse aquello que aun existe, pero no lo que ha dejado de producir sus
efectos. De manera que si ha operado un modo de extinguir las obligaciones, no podr tener lugar la Resciliacin. (Ren
Abeliuck, "De las Obligaciones", Pg. 770).
Si el contrato ha sido ntegramente cumplido, las partes pueden de comn acuerdo disolverlos, pero en este caso la
situacin es distinta de la sealada precedentemente. As don Luis Claro Solar sostiene "Si el contrato ha tenido un
principio de ejecucin, no pueden las partes dejar sin efecto el contrato, borra los efectos que ha producido, ni afectar por
lo mismo los derechos de terceros que pudieran haberse constituido en el tiempo intermedio entre la formacin del
contrato y el mutuo consentimiento que lo disuelve. As, por ejemplo, en el contrato de compraventa de un inmueble, si
el vendedor ha entregado el inmueble al comprador, inscribindose el contrato en el Registro Conservatorio, la
adquisicin del dominio del inmueble por ste no podra desaparecer por el mutuo consentimiento del comprador y el
vendedor de dejar sin efecto el contrato de compraventa que ya haba producido este efecto; y por consiguiente ser
necesario que el comprador transfiera al vendedor el dominio del, inmueble por una nueva compraventa y la competente
inscripcin. (Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. Tomos XI, Pg. 492, N 1. 040).
Don Ren Abeliuck, por su parte, sostiene que si el contrato ha sido ntegramente cumplido las partes todava pueden
dejarlo sin efecto de comn acuerdo, pero en verdad lo que ocurre es que se ha celebrado un nuevo contrato. Por
99

ejemplo, si el que se deja sin efecto es el de compraventa, por el nuevo contrato el comprador se obliga a restituir la cosa
y el vendedor, el precio. (Op. cita Pg. 114, N 162).
Efectos de la resciliacin
Por la resciliacin se produce la extincin de la obligacin, quedando las partes desligadas de ella.
II. - El Pago
La definicin est en el artculo 1.568. El pago se aplica a toda forma de obligacin.
El pago, adems, admite modalidades: formas segn la manera como se efecta:
1. -

Con la voluntad del Acreedor o Pago Efectivo.

2. -

Contra la voluntad del Acreedor o Pago por Consignacin.

3. -

Cuando la efecta el mismo deudor se extingue.

4. -

Cuando la efecta un tercero, se extingue la obligacin respecto del primitivo acreedor, pero subsiste en la persona
que realiz el pago; sta es por Subrogacin.

5. -

Segn si el pago se realiz de manera forzada o voluntaria.

6. -

Segn su el pago se hace efectivo en todo el patrimonio del deudor: Pago con Beneficio de Competencia.
La solucin o pago efectivo

El artculo 1.568 define el pago efectivo sealando que "es la prestacin de lo que se debe".
En su acepcin jurdica, que es la que da el artculo citado, el pago efectivo es el cumplimiento de la prestacin
convenida, cualquiera que esta sea, en la forma en que ella fue estipulada por las partes. As en un contrato de
compraventa, paga el vendedor cuando entrega la cosa vendida y tambin lo hace el comprador cuando entrega el
precio a su contraparte, en el arrendamiento paga el arrendador al proporcionar el goce pacfico de la cosa arrendada y
el arrendatario al calentar la renta. En el lenguaje corriente, no obstante, se entiende por pago el cumplimiento de una
obligacin de dinero.
El pago, prestacin de lo que se debe, supone necesariamente la existencia de una obligacin, civil o natural, destinada
a extinguirse. Si no existe dicha obligacin el pago carece de causa y habra pago de lo no debido, artculos 2.295 y
siguientes.
El pago, es tambin una convencin, esto es un acto jurdico bilateral ya que requiere un acuerdo de voluntades entre el
deudor que paga y el acreedor que recibe el pago.
Por otra parte, tratndose de las obligaciones de dar, esto es aquellas por las cuales se transfiere el derecho de dominio
o se constituye un derecho real, el pago se confunde con la tradicin del derecho.
1.- Quin puede pagar?
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1.572 son varias las personas que pueden hacer el pago, tales son:
a)

El deudor, que es la situacin normal;

b)

Terceros:
i)

Determinadas personas, que sin ser directamente deudoras, tienen inters en la extincin de la obligacin, y

ii)

Un tercero totalmente extrao a la obligacin.

El hecho que puedan efectuar el pago personas distintas al deudor, se debe a que lo que interesa al acreedor es que se
le pague, sindole, normalmente, indiferente quin lo haga.
1. -

Pago hecho por el deudor. Por deudor se entiende no slo la persona misma de ste, sino que se comprenden
tambin sus representantes legales, sus mandatarios, sus herederos o el legatario a quin el causante impuso la
obligacin de pagar la deuda.

100

Conforme al artculo 1.448 el pago hecho por un representante legal o convencional del deudor produce respecto de
ste los mismos efectos que si lo hubiere hecho el mismo.
Por su parte tratndose del pago efectuado por un heredero del deudor, de acuerdo al artculo 1.097 stos son
continuadores de la persona del difunto, en consecuencia se considera como si hubiera pagado el propio deudor.
El pago efectuado por el deudor, sus representantes legales o convencionales, o sus herederos o legatarios en el caso
sealado, no presenta mayor problema, ya que produce la extincin de la obligacin sin que se origine relacin jurdica
alguna con posterioridad.
2. -

Pago hecho por Terceros: Puede ser:

a)

Pago hecho por ciertas personas que si ser deudores directos tienen inters en la extincin de la
obligacin. Hay personas que no siendo directamente deudoras, pueden ser obligadas a pagar en caso que
el deudor propiamente tal no lo haga, luego tienen un evidente inters en la extincin de la obligacin.

Se encuentran es esta situacin: el codeudor solidario, el fiador o codeudor subsidiario y el tercer poseedor de la finca
hipotecada.
Si paga uno de los codeudores solidarios para determinar los efectos que de ello se siguen hay que analizar, segn se ha
visto, si el que pag es o no el nico interesado en la obligacin o si hay ms interesados, como tambin si el que pag
no tiene inters. En general si paga uno de varios interesados conforme al artculo 1.522 se subroga en la accin del
acreedor con todos sus privilegios y seguridades, norma que est prcticamente repetida en el artculo 1.610 N 3.
El fiador o deudor subsidiario que paga la obligacin del deudor principal se subroga en los derechos del acreedor con
todos sus privilegios y seguridades, artculo 1.610 N 3.
Si quin ha hipotecado un bien raz para garantizar una deuda ajena, o ha adquirido el inmueble gravado con una
hipoteca, paga la deuda garantizada con dicha caucin, se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos
que el fiador, artculos 2.429 inciso 2 y 1.610 N 2.
b)

Pago hecho por un tercero totalmente extrao a la obligacin; Sin inters. El pago efectuado por un
tercero extrao es aceptado porque no ocasiona ningn perjuicio ni al acreedor ni al deudor. No perjudica al
acreedor porque este ve satisfecho su crdito, tampoco al deudor, cuya situacin en realidad no cambia, ya
que deber cumplir su obligacin. Por ello se acepta que pague un tercero extrao aun contra la voluntad
de deudor, del acreedor o de ambos.

Esta regla tiene una excepcin en el artculo 1.572 inciso 2, ya que tratndose de una "obligacin de hacer, y si para
la obra de que se trata se ha tomado en consideracin la aptitud o talento del deudor, no podr ejecutarse la
obra por otra persona contra la voluntad del acreedor".
En los dems casos si el acreedor se niega a recibir el pago del tercero extrao, ste puede pagar por consignacin.
Adems, es necesario que el tercero extrao que paga sepa que est extinguiendo una obligacin ajena, porque si cree
que es propia estaremos ante la figura del pago de lo no debido.
El tercero extrao que paga una obligacin ajena puede hacerlo:
A. Pago hecho por un tercero con el consentimiento del deudor. Si el tercero paga con el consentimiento expreso o
tcito del deudor, acta en calidad de mandatario de ste, es un diputado para el pago. Para obtener el reembolso de lo
pagado el tercero puede ejercitar las acciones del mandato, artculo 2.158.
Pero, adems, el tercero dispondr de la accin subrogatoria que el artculo 1.610 nmero 5 otorga "al que paga una
deuda ajena consintindolo expresa o tcitamente el deudor". Pero, para que opere esta subrogacin legal es necesario
que el tercero haya pagado con bienes propios, pues si ellos fueran del deudor habra pagado ste.
B. Pago hecho por un tercero sin conocimiento del deudor. En este caso el tercero acta como el cuasicontrato de
agencia oficiosa. El artculo 2.286 dispone "La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, llamada comnmente
gestin de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se
obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos" .
La situacin de este tercero es diferente de la de aquel que paga con el consentimiento del deudor, pues no opera en su
favor la subrogacin legal, y dispondr nicamente de accin para que el deudor le reembolse lo pagado, artculo 1.573.
A diferencia de la accin subrogatoria, la de reembolso, que es propia del gestor, no goza de los privilegios y cauciones
de la obligacin pagada.
Ms explicativamente, decimos que se atribuye un poder que no tiene. Podra incluso ser un caso de enriquecimiento sin
causa porque el deudor se beneficia.
101

C. Pago hecho por un tercero contra la voluntad del deudor. En esta caso el deudor ha prohibido al tercero efectuar
el pago. Se plantea aqu un problema ya que hay dos disposiciones del Cdigo aplicables a la materia y que se
contradicen entre si, tales son los artculos 1.574 y 2.291.
Conforme al artculo 1.574 "el que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse
lo pagado, a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su accin". Es decir, salvo que el acreedor le ceda su
crdito o le subrogue convencionalmente, el tercero no pude pretender que se le reembolse lo que pag.
Por su parte el artculo 2.291 seala "El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado,
no tiene demanda contra l, sino en cuento esa gestin le hubiere sido efectivamente til, y si existiere la utilidad al
tiempo de la demanda, por ejemplo, si de la gestin ha resultado la extincin de la deuda".
Para solucionar esta contradiccin hay dos interpretaciones diversas:
a. Don Leopoldo Urrutia sostiene que si el pago ha sido til al deudor se aplica el artculo 2.291, en tanto que si no lo
ha sido se aplica el artculo 1.574.
b. Otros estiman que no hay contradiccin entre las dos disposiciones, ya que tienen campos de aplicacin distintos, as
el artculo 1.574 se refiere al caso de un pago aislado, en tanto que el artculo 2.291, a aquel en que el pago se efecta
dentro de la administracin de negocios ajenos, es decir, dentro de las gestiones que el tercero ejecuta como agente
oficioso, y el pago es til.
Requisitos del pago cuando tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real (obligaciones de
dar)
El artculo 1.575 seala los requisitos que debe reunir el pago en que se debe transferir el dominio, que son los
siguientes:
1. -

El que paga debe ser el dueo de la cosa con que se paga, o pagar con el consentimiento del dueo . En
una obligacin de dar el deudor se obliga a transferir el dominio, por consiguiente, debe se dueo de la cosa, ya
que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene.

Cabe recordar que en nuestro sistema jurdico la enajenacin de cosa ajena es vlida, porque al acto no le falta ningn
requisito de validez. Pero el pago (tradicin) efectuado por quin no es dueo no es suficiente para transferir el dominio,
porque nadie puede transferir ms derechos que los que tiene, pero si concurren los dems requisitos legales, como
pone al adquiriente en posesin de la cosa lo habilita para adquirir el derecho por prescripcin. Si la tradicin fuera nula,
lo sera absolutamente y no podra procederse a su posterior validacin que el lo que precisamente permite el artculo
682.
Es decir, el pago efectuado con cosa ajena es vlido, pero sin perjuicio de los derechos del verdadero dueo mientras no
se extingan por prescripcin.
2. -

El que paga debe tener capacidad para enajenar, ya que el pago es una transferencia de dominio y la
realizacin de un acto de disposicin, artculo 1.575 inciso 2.

3. -

El pago debe efectuarse con las solemnidades legales. As si se trata de pagar una obligacin de dar un bien
inmueble ello deber hacerse mediante la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races
respectivo, artculo 686.

No obstante lo sealado precedentemente el inciso final del artculo 1.575 reconoce validez al pago hecho por quin no
era dueo o no tena facultad para enajenar, cuando concurren los siguientes requisitos:
1. -

Que se trate de cosas consumibles, la ley habla de "fungibles", pero del contexto parece desprenderse que se
refiere a las consumibles.

2. -

Que le acreedor las haya consumido de buena fe. La buena fe es la ignorancia del acreedor de que quin pag no
era el verdadero dueo o que careca de capacidad para enajenar.
2.- A quin debe hacerse el pago?

Determinar la persona a quin debe hacerse el pago es una cuestin de especial importancia, porque si el deudor paga a
quin no corresponde, a quin no es el acreedor, no se producir la extincin de su obligacin. Ello por aplicacin del
aforismo "el que paga mal paga dos veces".
El artculo 1.576 seala a quin debe hacerse el pago para ser eficaz, para que sea vlido, esto es para que produzca el
efecto de extinguir la obligacin. Dichas personas son:
1. -

El acreedor,
102

2. -

Los representantes del acreedor, y

3. -

El poseedor del crdito, aunque despus aparezca que no le perteneca.

a) Pago hecho al acreedor

El pago hecho al acreedor es la situacin normal, y l produce la extincin de la obligacin. Bajo la expresin acreedor
se entienden comprendidos los herederos, el legatario del crdito y el cesionario del mismo. Los derechos personales
pueden transferirse, no as las deudas.
Sin embargo, hay casos en que el pago hecho al acreedor no es vlido y que el artculo 1.578 sanciona con nulidad,
tales casos son:
1. -

El pago hecho al acreedor que no tiene la administracin de sus bienes. De acuerdo con el artculo 1.578 N
1, es nulo el pago hecho al acreedor incapaz. Esto no es otra cosa que una aplicacin de los principios generales
en materia de incapacidad. Sin embargo, esta regla tiene una excepcin, en que el pago hecho al acreedor
incapaz es vlido "en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor" y este en
consecuencia se ha hecho ms rico. El artculo 1.688 al que se remite el artculo 1.578 seala que "se entiende
haberse hecho ms rico, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido
necesarias; o en cuento las cosas pagadas o las adquiridas con ellas que no le hubieren sido necesarias,
subsistan y se quisiere retenerlas".

2. -

Cuando se ha embargado la deuda o mandado retener su pago. Tambin es nulo el pago hecho al acreedor
cuando el juez ha ordenado embargar la deuda o mandado retener su pago. El crdito como consecuencia de
estas medidas deja de ser exigible, ya que en virtud de ellas se produce el efecto de retirar el bien embargado del
comercio jurdico, por ello el artculo 1.464 N 3 seala que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas
embargadas por decreto judicial. Esto concuerda con el artculo 681.

3. -

Si el acreedor se encuentra declarado en quiebra. El pago hecho al acreedor declarado en quiebra y realizado
en fraude de los derechos de sus acreedores, es nulo, artculo 1.578 N 3 que concuerda con el artculo 2.467.
b) Pago hecho al representante del acreedor

El pago efectuado al representante del acreedor produce los mismos efectos que si se hubiera hecho a ste.
La representacin del acreedor puede ser:
1. -

Legal. Representacin legal es la que tiene su origen en la ley, artculo 1.579.

2. -

Judicial. La representacin judicial se origina en una resolucin judicial, se refieren a ella los artculos 1.576 y
1.579. Las personas nombradas por el juez para recibir el pago pueden ser un secuestre, artculos 290 y 291
del Cdigo de Procedimiento Civil, o un depositario judicial

3. -

Convencional. La representacin convencional se origina en el mandato conferido por el acreedor para recibir el
pago. Este mandato recibe el nombre de "diputacin para recibir el pago", artculos 1.580 a 1.586.
Diputacin para recibir el pago

De acuerdo con lo establecido en el artculo 1.580 la diputacin para recibir el pago puede conferirse:
a)

Por un poder general para la libre administracin de todos los negocios del acreedor. En conformidad al
artculo 2.132 el mandatario general est facultado para cobrar los crditos del mandante que pertenezcan al giro
ordinario.

b)

Por un mandato especial para la libre administracin del negocio o negocios en que este comprendido el
pago. La ley ha delimitado la expansin de los poderes especiales para determinados actos, artculo 2.142.

c)

Por un poder especfico, esto es el que se refiere precisa y exclusivamente al crdito que se cobra, y es a l al
que se refiere al artculo mencionado cuando dice un simple mandato comunicado al deudor".

Cabe destacar que para ser diputado para el pago basta con ser relativamente incapaz, as lo dispone el artculo 1.581
haciendo aplicacin de las reglas generales del mandato en materia de capacidad del mandatario, artculo 2.132.
Facultades del mandatario judicial
El mandatario judicial requiere de facultad expresa para recibir el pago, artculo 1.582 que concuerda con el artculo 7
inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, que requiere de mencin expresa para que se entienda conferida al
mandatario judicial la facultad de percibir.
103

Extincin de la diputacin para recibir el pago

La extincin o terminacin de la diputacin para recibir el pago se produce en general por todas las causas que hacen
expirar el mandato, artculo 1.586. Las causales de extincin de mandato estn sealadas en el artculo 2.163. No
obstante el legislador reglament en forma particular algunas causales de extincin de la diputacin para recibir el pago,
tales son:
1. -

Muerte del mandatario: El mandato es un contrato instuito persona, luego termina por la muerte del mandatario,
as lo dispone el artculo 2.163 N 5, norma que se repite en el artculo 1.583 para la diputacin para recibir el
pago.

2. -

Los contratos pueden ser dejados sin efecto por el mutuo acuerdo de las partes, pero el mandato como
contrato de confianza puede quedar sin efecto por la revocacin unilateral hecha por el mandante. Esta
regla tambin es aplicable a la diputacin para recibir el pago. Por excepcin sta no puede revocarse cuando se
ha designado al diputado de comn acuerdo por las partes, y cuando se ha convenido que el pago pueda hacerse
indistintamente al acreedor o a un tercero, artculos 1.584 y 1.585.

3. -

Inhabilidad del mandatario, artculo 1.586.

c) Pago hecho al poseedor del crdito

Es vlido el pago hecho de buena fe al poseedor del crdito, aunque despus aparezca que no le perteneca, artculo
1.576 inciso 2.
Para que este pago sea vlido deben concurrir dos requisitos:
1. -

Que el pago sea hecho al poseedor del crdito: esto es que quin aparece como acreedor debe estar en
posesin jurdica del crdito, no siendo suficiente la tenencia material del ttulo en que este consta. En otras
palabras debe tratarse de quin aparece como acreedor sin serlo realmente, ejemplo falso heredero o legatario,
cesionario del crdito que despus deja de serlo.

2. -

Que el pago haya sido hecho de buena fe. La buena fe consiste en la conviccin de que se est pagando al
acreedor. Como la buena fe se presume el peso de la prueba recae sobre el verdadero acreedor.

El artculo 1.576 inciso 2 tiene especial importancia doctrinaria por dos aspectos:
1. -

Da cabida a la teora de la apariencia y del error comn y;

2. -

Se refiere a la posesin de los derechos personales.

La posesin de los derechos personales y la de los derechos reales presentan grandes diferencias, ya que esta ltima
conduce a la prescripcin adquisitiva, en tanto que la primera slo tiene como efecto legitimar el pago hecho a la persona
del poseedor.
Pago hecho a otras personas
El pago hecho a persona distinta de las sealadas es ineficaz, no extingue la obligacin pudiendo el acreedor obligar al
deudor a pagarla de nuevo.
Hacen excepcin a la regla sealada los casos que contempla el artculo 1.577, que son:
1.-

Cuando el acreedor ratifica expresa o tcitamente el pago hecho a persona distinta de las sealadas por la ley,
siempre que legtimamente pueda hacerlo. En tal caso la ratificacin opera retroactivamente.

2.-

Cuando el que ha recibido el pago sucede al acreedor en su crdito, sea como heredero o a cualquier otro ttulo.
3. - Dnde debe pagarse?

Los artculos 1.587, 1.588 y 1.589 contienen las reglas relativas al lugar en que debe efectuarse el pago. Dichas
disposiciones se refieren a las obligaciones contractuales y entre ellas especficamente a las de dar, pero en principio no
hay impedimento para aplicar dichas reglas a las obligaciones de hacer y no hacer, desde que el pago es uno de los
medios de extinguir cualquier obligacin. Tambin se estima que son aplicables a las obligaciones Extracontractuales
con las limitaciones propias de estas.
En primer lugar y conforme a lo dispuesto en el artculo 1.587 "el pago debe hacerse en el lugar designado por la
convencin", esto es en el lugar que las partes de comn acuerdo han fijado en el contrato. Esto no es otra cosa que
una aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad.
104

Si no hay estipulacin de las partes a este respecto se aplica el artculo 1.588 que distingue entre las obligaciones de
especie o cuerpo cierto y todo las restantes:
1. -

Si lo debido es una especie cuerpo cierto el pago debe efectuarse en el lugar en que dicho cuerpo cierto exista al
tiempo de constituirse la obligacin;

2. -

Si se trata de otra cosa, el pago debe hacerse en el domicilio del deudor. Se produce un discusin respecto a que
debe entenderse por domicilio del deudor, si el que tena al momento de la convencin o el que tiene al momento
del pago: La doctrina en general se inclina por sostener que es aquel que tena al momento de la convencin,
porque el artculo 1.589 se pone precisamente en el caso de cambio de domicilio, sealando que si el acreedor o
el deudor hubieren mudado de domicilio entre la celebracin del contrato y el pago, se har siempre ste en el
lugar en que sin dicha mudanza correspondera, salvo que las partes dispongan de comn acuerdo otra cosa.

Gastos del pago

Los gastos en que se incurra para los efectos del pago sern de cuenta del deudor, sin perjuicio de lo estipulado y de lo
que el juez ordenare acerca de las costas judiciales, artculo 1.571
Como lo seala la propia disposicin citada, la regla general indicada tiene las siguientes excepciones:
1. -

La convencin de las partes, el artculo 1.571 es meramente supletorio como parece claramente de su texto,

2. -

La disposicin de la ley, que en ciertos casos establece otra forma de distribuir los gastos del pago, ejemplo, pago
por consignacin, artculo 1.604.

3. -

Lo que el juez ordene respecto de las costas judiciales.

4. - Cmo debe hacerse el pago?

El pago debe hacerse en conformidad al tenor de la obligacin, esto es para que haya pago debe efectuarse la
prestacin en que consiste la obligacin, artculo 1.569.
La doctrina sostiene que la regla sealada comprende tres principios:
1. -

La identidad del pago, esto es que debe pagarse lo establecido y no otra cosa;

2. -

La integridad del pago, esto es debe cumplirse ntegramente la obligacin, y

3. -

La indivisibilidad del pago, esto es que ste debe hacerse de una sola vez (artculo 1.591).
Identidad del pago

Esto es que el pago debe hacerse de acuerdo con el tenor de la obligacin, y ello porque todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes.
El acreedor no puede ser obligado a recibir en pago una cosa distinta de la que se le debe "ni aun a pretexto de ser de
igual o mayor valor la ofrecida ", artculo 1.569. Ahora, si el acreedor acepta voluntariamente que se le entregue en
pago una cosa diferente de la que se le debe, estrictamente no estaremos ante un pago sino de una dacin en pago.
Tambin constituyen excepcin a este principio las obligaciones facultativas y todos los casos de cumplimiento por
equivalencia.
Si se paga con una espacie o cuerpo cierto o de gnero:
1. -

Especie o cuerpo cierto. Artculo 1.509. Debe entregarse en el estado que se encuentra al momento del pago.
Si hay perjuicios:
a)

Caso Fortuito: Lo soporta el acreedor.

b)

Dems casos: Se distingue si tiene o no importancia.

i)
Es importante. El acreedor opta:
1.
Pedir la cosa con indemnizacin de perjuicios.
2. - Pedir la resolucin del contrato.
ii)

2. -

No es importante, el acreedor deber recibir el pago, y tendr derecho a indemnizacin de perjuicios.

Gnero Artculo 1.509.

105

Integridad e indivisibilidad del pago

De acuerdo con el artculo 1.591 el pago debe realizarse ntegramente no pudiendo el deudor obligar al acreedor a que
reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convencin contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes
en casos especiales. Es necesario que se trate de obligaciones de sujeto singular. La regla del artculo 1.591 tiene
excepciones:
1. -

Si el deudor fallece, la obligacin se divide transformndose en simplemente conjunta, y cada heredero responde
solamente de su cuota y el acreedor est obligado a recibir de cada heredero su parte en el crdito. Artculo 1.354,
es decir, sus herederos se dividen a prorrata de sus cuotas.

2. -

Si hay controversia sobre el monto de la deuda, o sobre sus accesorios, de acuerdo al artculo 1.592 el juez
puede ordenar, mientras se decide la cuestin, el pago de la cantidad no disputada.

3. -

Por el beneficio de excusin el fiador puede pedir al acreedor que antes de accionar en su contra se dirija
previamente contra el deudor principal solicitando el cumplimiento de la obligacin, y si los bienes del deudor
principal no alcanzan a cubrir la totalidad de la obligacin, el acreedor est obligado a recibir el pago parcial y no
puede reconvenir al fiador sino por la parte insoluta, artculo 2.364.

4. -

Artculo 1.593: Si la obligacin es de pagar a plazos, se entender dividido el pago en partes iguales; a menos
que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo.

La indivisibilidad del pago tiene un principio que es una consecuencia del anteriormente sealado, ya que si el acreedor
fuera obligado a recibir el pago en forma fraccionada no obtendra el integro cumplimiento.
5. - Qu se debe pagar?
Al respecto hay que distinguir entre el pago de las obligaciones de especie y el de las obligaciones de gnero. A esto nos
referimos anteriormente:
1. -

Pago de las obligaciones de especie: De acuerdo con el artculo 1.590 el acreedor est obligado a recibir el
cuerpo cierto en el estado en que se encuentre, pero si est deteriorado, el deudor responder por los
menoscabos en los siguientes casos:
a)

Cuando los daos se han producido por hecho o culpa suyos,

b)

Cuando se han originado por caso fortuito producido durante la mora del deudor,

c)

Cuando han tenido su causa en el hecho o culpa de terceros respecto de los cuales el deudor es civilmente
responsable.

En cambio, el deudor no responde de los deterioros de la especie o cuerpo cierto en los siguientes casos:
i)

Cuando ellos se han producido por caso fortuito.

ii)

Cuando el deudor estaba en mora, pero de haberse cumplido oportunamente la obligacin la cosa se
habra deteriorado igualmente en poder del acreedor,

iii)

En el caso del artculo 1.680 que dispone "la destruccin de la cosa en poder del deudor, despus que ha
sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de ste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por
culpa grave o dolo".

Cuando existe responsabilidad del deudor por el deterioro o los daos que ha experimentado la especie cuerpo cierto, el
acreedor puede optar entre:

2. -

i)

Demandar la resolucin del contrato ms indemnizacin de perjuicio, por su incumplimiento,

ii)

Recibir la especie en el estado en que se encuentra,

iii)

Si los deterioros fueran de poca importancia pedir slo la indemnizacin de perjuicios.

Pago de las obligaciones de gnero: de acuerdo a lo establecido en el artculo 1.509, el pago de una obligacin
de gnero debe hacerse con una especie cualquiera del gnero debido, con tal que se de calidad a lo menos
mediana.
6. - Cundo debe hacerse el pago?

106

La obligacin debe cumplirse - pagarse - cuando se haga exigible. Esto es, si la obligaciones pura y simple, el pago
debe hacerse al momento de contraerla; si es a plazo, cuando este haya llegado, y si es condicional suspensiva, una vez
cumplida la condicin.
Imputacin del pago
Se plantea el problema de la imputacin del pago cuando entre un acreedor y un deudor existen varias obligaciones de la
misma naturaleza, o una obligacin principal y accesorios de la misma, como intereses, y el pago que efecta el deudor
no es suficiente para satisfacerlas en su totalidad.
Los requisitos para que se presente este problema son:
1. 2. 3. -

La existencia de diversas obligaciones entre el mismo deudor y el mismo acreedor;

Que dichas obligaciones sean de igual naturaleza; y
Que el pago hecho por el deudor no alcance a satisfacerlas en su integridad.

Las reglas sobre esta materia estn dadas en los artculos 1.595 a 1.597, y segn ellos la imputacin del pago
corresponde:
a)

En primer lugar al deudor, quin debe elegir la obligacin a la cual se va destinar el pago. Pero como el
ejercicio absoluto de esta facultad podra causar perjuicios al acreedor, la ley impone ciertas limitaciones a esta
facultad del deudor:

Si se deben capital e intereses el pago debe asignarse en primer trmino a los intereses, salvo que el acreedor consienta
expresamente que se imputen al capital, artculo 1.595.
Si hay pluralidad de deudas, el deudor puede abonar la cantidad que paga a la deuda que elija, pero sin el
consentimiento del acreedor no puede preferir las deudas no exigibles, debiendo en consecuencia aplicar el pago a las
obligaciones que se encuentren vencidas. Artculo 1.596. "Devengar" es adquirir derecho a alguna percepcin o
retribucin.
Tambin si hay pluralidad de deudas, el deudor debe imputar el pago a aquellas que queden canceladas en su totalidad.
b)

Si el deudor no efecta la imputacin puede hacerla el acreedor en la carta de pago, y si el deudor la

acepta sin reclamar, no le ser lcito hacerlo despus, artculo 1.596.

c)

Si ni el deudor ni el acreedor hacen la imputacin, el artculo 1.597 seala que se preferir la deuda que al
tiempo del pago estaba devengada sobre la que no lo est, y si no hay diferencias a este respecto la imputacin la
har el deudor. Es decir, en este caso la imputacin la hace la ley, pero si todas las deudas estn en iguales
condiciones, vuelve a entregarse esta facultad al deudor.

Prueba y presunciones de pago

Para probar el pago el deudor puede valerse de cualquiera de los medios de prueba que establece la ley, con las
limitaciones propias de la prueba testimonial, artculos 1.708 y 1.709.
La forma normal y corriente de probar el pago es mediante el correspondiente recibo o carta de pago. El Cdigo de
Comercio en su artculo 119 dispone: "el deudor que paga tiene derecho as exigir un recibo, y no est obligado a
contentarse con la devolucin o entrega del ttulo de la deuda."
El legislador en algunos casos ha establecido presunciones de pago. Las ms importantes son:
1. -

Artculo 1.595 inciso 2 que dispone que " si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los
intereses, se presumen stos pagados ". Por su parte el artculo 17 de la ley 18.010 relativa las operaciones de
crdito de dinero dispone " Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el
reajuste en su caso".

2. -

El artculo 1.570 dispone que en los pagos peridicos la carta de pago de tres perodos determinados y
consecutivos har presumir los pagos de los anteriores perodos, siempre que hayan debido efectuarse entre el
mismo acreedor y deudor". Coincidente con este precepto es el artculo 18 de la ley 18.010 que establece El
recibo por los intereses correspondientes a tres perodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores
han sido cubiertos. Lo dispuesto en este artculo se aplicar tambin a los recibos por el capital cuando ste se
deba pagar en cuotas.

Las presunciones sealadas son simplemente legales, ya que admiten prueba en contrario, y su objeto es descargar al
deudor del peso de la prueba.
107

Efectos del pago

No es otro que extinguir la obligacin y todos sus accesorios, como ser prendas, fianzas, hipotecas, etc.
Sin embargo, en los casos que se indican a continuacin el pago puede producir efectos posteriores:
1. -

Cuando es parcial y el acreedor lo ha o se visto obligado a aceptar, ya que en tal situacin hay incumplimiento
parcial producindose los efectos propios de ella,

2. -

Cuando se da alguna de las modalidades que puede presentar el pago, por ejemplo en el pago por subrogacin,
en el cual la deuda subsiste con distinto acreedor.
Modalidades del Pago

En las modalidades del pago se alteran algunas de la reglas propias de ste, y son tales principalmente el pago por
consignacin y el pago con subrogacin. Tambin se comprenden dentro de ellas el pago por cesin de bienes, por
accin ejecutiva y con beneficio de competencia. Se discute si tiene esta calidad la dacin en pago.
No referiremos a continuacin slo al pago por consignacin y al pago con subrogacin como modalidades del pago.
1. - El Pago por consignacin (EXCLUIDO)
Concepto y aplicacin
Lo normal es que el acreedor este llano a recibir el pago, pero puede darse el caso que se resista a ello. Pues bien, al
deudor puede interesarle efectuarlo por muchas razones, como ser impedir la resolucin del contrato, liberar bienes
constituidos en prenda o liberarla de las hipotecas, evitar que se haga efectiva una clusula penal, liberarse del pago de
intereses, etc.
Por ello es que la ley permite expresamente el pago efectuado contra la voluntad o sin la concurrencia del acreedor,
artculos 1.572 y 1.598.
Cabe sealar que la negativa del acreedor a recibir el pago no justifica el incumplimiento del deudor.
El deudor puede verse obligado a recurrir al pago por consignacin por varios motivos:
1. -

Por negativa del acreedor a recibir el pago. Ello puede deberse por ejemplo a que el acreedor estima que lo
que se le ofrece en pago no corresponde a lo debido o bien a mala fe de ste para hacer incurrir al deudor en
incumplimiento de su obligacin con las consecuencias propias de ello,

2. -

Porque el acreedor no comparece a recibir el pago, y

3. -

Porque hay incertidumbre respecto de la persona del acreedor, por ejemplo cuando este falleci y no se sabe
quines son sus herederos.

Cabe sealar que para que el pago por consignacin tenga validez no se requiere de la voluntad del acreedor, ms aun,
procede precisamente cuando hay voluntad en contrario de ste. Adems, procede esta forma de pagar cuando el
acreedor se niegue a recibir el pago de un tercero extrao al deudor.
Procedimiento del pago por consignacin
El pago por consignacin consta de dos etapas fundamentales, cuales son las siguientes:
1. -

La oferta, que es el acto por el cual el deudor o un tercero manifiesta al acreedor su intencin de pagar;

2. -

La consignacin que es "el depsito de la cosa que se debe, hecha a virtud de la repugnancia o no comparecencia
del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de ste, y con las formalidades necesarias, en
manos de una tercera persona", artculo 1.599.
2. - El Pago con subrogacin

La subrogacin es la sustitucin de una persona o cosa por otra, que pasa a ocupar idntica situacin jurdica
que la anterior.
De lo sealado se desprende que la subrogacin puede ser:

108

1. -

2. -

Personal, que es la sustitucin de una persona por otra. Artculo 1.608. El pago con subrogacin es un caso de
subrogacin personal, y se acostumbra definirlo en la siguiente forma: "es una ficcin jurdica, en virtud de la cual
cuando un tercero paga voluntariamente con dineros propios una obligacin ajena, sta se extingue entre el
acreedor y el deudor, pero subsiste tendiendo por nuevo acreedor al que efectu el pago. Esta puede ser:
a)

Legal. Artculo 1.608 del Cdigo Civil.

b)

Convencional. Artculo 1.610 del Cdigo Civil.

Real que es la sustitucin de una cosa por otra. Se radica en la universalidad jurdica del patrimonio.

El artculo 1.608 da un concepto de pago con subrogacin diciendo que es "la transmisin de los derechos del
acreedor a un tercero que le paga". Se critica esta definicin por una parte porque emplea la expresin "transmisin"
que es propia de la sucesin por causa de muerte y no de los actos entre vivos, y, adems, porque no da una idea clara
de la subrogacin.
El pago con subrogacin supone la concurrencia de los siguientes requisitos (1.611 Convencional):
1. -

Que se trate del pago de una deuda ajena, es decir, el pago deba hacerlo un tercero.

2. -

El pago debe ser voluntario, porque si se ha pagado por error se estara ante el pago de lo no debido, o sea, el
acreedor debe consentir con el tercero que pag.

3. -

Quin paga debe hacerlo con fondos que no sean del deudor, porque si son de este se produce la extincin
definitiva de la obligacin. Por esto el mandatario no se subroga en los derechos del acreedor, a menos que haya
pagado con recursos propios.

4. -

El que paga debe quedar en la misma situacin jurdica del acreedor, si ello no sucede no hay subrogacin. Es
decir, que la subrogacin se haga segn la Cesin de Derechos.

5. -

La subrogacin, debe efectuarse al momento del pago.

Paralelo entre la cesin de crditos y la subrogacin

1. -

La Cesin de Crdito es siempre solemne. La subrogacin no siempre es necesaria.

2. -

En la Cesin de Crdito, el cesionario tiene facultad para cobrar el total del crdito. En la subrogacin solo
hay facultad para subrogar en la cantidad que pag.

Clases de subrogacin
Segn su fuente la subrogacin puede ser legal o convencional, artculo 1.609. La primera se produce por el solo
ministerio de la ley cuando concurren los requisitos pertinentes, la segunda requiere de un acuerdo de voluntades entre
el acreedor y el tercero que paga.
Las dos clases de subrogacin indicadas se diferencian slo en cuanto a su origen, ya que sus efectos son los mismos
"traspasar al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el
deudor principal, como contra cualesquiera terceros obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda", artculo 1.612.
En cuanto a su extensin la subrogacin puede ser total o parcial.
I.- Subrogacin legal
La subrogacin legal opera por el solo ministerio de la ley en los casos expresamente establecidos y sin que se requiera
de la voluntad del acreedor ni del deudor. Su finalidad es proteger los intereses del tercero que realiza el pago.
La subrogacin legal requiere de un texto expreso que la autorice. Los casos principales de subrogacin legal estn
contemplados en el artculo 1.610. Dicho norma no es taxativa, lo cual se desprende de su propio texto que dice que "
se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del deudor, en todos los casos sealados
por las leyes, y especialmente a beneficio. ...."
Casos de subrogacin legal
Los casos de subrogacin legal que contempla el artculo 1.610 son los siguientes:
1. -

Del que paga a un acreedor de mejor derecho:. De acuerdo con el nmero 1 del artculo 1.610 la subrogacin
legal se produce "en favor del que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de un privilegio o hipoteca"
109

En este pago quin paga no es un tercero totalmente extrao sino que tambin es acreedor del mismo deudor, y
con su pago quedar como titular de dos crditos: su crdito primitivo y el del acreedor a quin pag y en el cual
se subroga. Para que opere esta subrogacin legal deben cumplirse los siguientes requisitos:
a)

Que quin efecta el pago no sea un tercero totalmente extrao, sino otro acreedor del mismo deudor.

b)

El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho. La ley seala cuando el acreedor cumple con esta
caracterstica: si su crdito goza de privilegio o hipoteca superior a la del acreedor que efecta el pago.

Este caso de subrogacin tiene importancia para el acreedor comn o de menor preferencia, ya que le permite evitar la
realizacin de los bienes del deudor que pretenda realizar el acreedor de grado superior en condiciones desfavo rables
para los acreedores de grado posterior y buscando slo el pago de su crdito, sin importarle que el producto de la
enajenacin alcanza o no para pagar a los dems acreedores. Por este medio pagan al acreedor de grado preferente,
subrogndose en sus derechos, pudiendo realizar los bienes del deudor en una forma que sea ms favorable a sus
intereses.
No se trata de un privilegio o hipoteca. Ejemplo, al que se le declara el derecho legal de retencin. Es este otro caso.
2. -

Del que adquiere un inmueble y es obligado a pagar a los acreedores a quienes ste estaba hipotecado. Se
opera la subrogacin legal en beneficio del que "habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble estaba hipotecado", artculo 1.610 N 2. Dos son, tambin en este caso, las
condiciones que deben concurrir para que opere la subrogacin legal:
a)

Que el tercero que paga sea el comprador de un inmueble hipotecado;

b)

Que el pago se haga a un acreedor a quin el inmueble estaba hipotecado.

Esta norma se restringe exclusivamente a la compraventa, que es al nico ttulo traslaticio al cual se refiere, luego no
puede extenderse a otros. El objeto que se persigue con esta disposicin es proteger al comprador del inmueble
hipotecado que ha pagado la hipoteca que lo afectaba y que despus es privado de su dominio.
La Corte Suprema en sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 33, seccin 1 Pg. 245, ha
sealado respecto de esta disposicin: "La justicia moral del precepto sealado es ostensible. Merced a l se conservan
las hipotecas establecidas en las propiedades que se enajenan, en beneficio de los que las han comprado, a objeto de
resguardar el capital que se ha invertido en ellas de los perjuicios que puedan sobrevenir a consecuencia de las posibles
evicciones futuras que, por ausencia de amparo legal de dicho N 2 dara margen a que la fortuna de los que ejercitaran
las acciones encaminadas a aquel fin prosperara a expensas del respectivo adquiriente, sin la concurrencia de ninguna
causa que contribuyera a legitimar semejante resultado."
Tambin se ha resuelto que "el comprador que al adquirir una propiedad, en pago de parte del precio, se hace cargo de
una deuda a favor de la Caja de Crdito Hipotecario, a la cual le cancela esta deuda, se subroga legalmente en sus
derechos y puede hacerla valer en caso de que se le ordene restituir la propiedad a un tercero que la reivindica" . (Revista
de derecho y Jurisprudencia, Tomo 43, seccin 1, Pg. 491)
3. -

De codeudor solidario o subsidiario. De acuerdo con el N 3 del artculo 1.610 la subrogacin legal se produce
en favor "del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.

La subrogacin en favor del codeudor solidario tiene lugar en los trminos que seala el artculo 1.522, materia ya
analizada en relacin con la contribucin a la deuda en las obligaciones solidarias. Debe sealarse si los siguiente, en
relacin con este caso de subrogacin legal, ella se produce cuando la obligacin es extinguida no slo por el pago sino
tambin por un modo equivalente al pago; quin paga no es un tercero extrao, sino quin tiene la calidad de codeudor, y
en virtud de ella el nuevo acreedor slo puede cobrar a los dems deudores su parte o cuota en la deuda, salvo que no
tenga inters alguno en ella.
Si el que paga es un fiador est satisfaciendo una obligacin totalmente ajena y por ello se subroga en los derechos del
acreedor en contra del deudor principal por el total de lo pagado. Si los fiadores son varios se aplica el artculo 2.378.
El fiador que paga la obligacin que afianza dispone, adems de la accin subrogatoria que le otorga el artculo 1.610 N
3, de la accin personal derivada de la fianza, artculo 2.370.
4. -

Del heredero beneficiario. En conformidad al N 4 del artculo 1.610 la subrogacin legal se produce en favor
"del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia". Para que opere este caso de
subrogacin legal deben concurrir los siguientes requisitos:
a)

Que pague un heredero que goza de beneficio de inventario;

b)

Que, el, pago lo haga con bienes propios.

El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones
hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado, artculo 1.247.
110

Los herederos como continuadores de la persona del difunto son obligados al pago de las deudas hereditarias y
testamentarias sin limitacin alguna, salvo que hagan uso del beneficio de inventario, en cuyo caso responden slo hasta
concurrencia del valor recibido.
Este caso de subrogacin legal permite conjugar los intereses de los acreedores del causante y de los herederos
beneficiarios, ya que los primeros les interesa que el pago se haga lo ms pronto posible y a los segundos que la
realizacin de los bienes hereditarios se haga en las mejores condiciones posibles. Pues bien, el pago hecho por el
heredero de las deudas hereditarias con bienes propios extingue la obligacin respecto de los acreedores y el que pag
puede quedarse, en virtud de la subrogacin con los bienes hereditarios, y realizarlos en la forma ms conveniente a sus
intereses, si as lo desea.
Algunos hablan incluso que tiene un efecto de separacin de patrimonios. Otros dicen que es una limitacin de la
Responsabilidad. Esta ltima, es la ms aceptada por la jurisprudencia.
5. -

Pago hecho con el consentimiento del deudor. En conformidad al N 5 del artculo 1.610 la subrogacin legal
se produce en favor del que "paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el deudor".

El pago debe hacerlo un tercero extrao a la obligacin pero con el consentimiento del deudor. Quin paga es en
realidad un mandatario del deudor. El consentimiento del deudor puede ser expreso o tcito.
Para que proceda este caso de subrogacin deben concurrir los siguientes requisitos:

6. -

a)

El pago debe efectuarse por un tercero extrao a la obligacin,

b)

El deudor debe consentir expresa o tcitamente en dicho pago, y

c)

El tercero debe pagar con dineros propios, ya que si lo hace con bienes del deudor, es ste quin cancela
producindose la extincin definitiva de la obligacin, no siendo procedente la subrogacin.

Prstamo de dinero al deudor para el pago. Se produce la subrogacin legal conforme al artculo 1.610 N 6 en
favor "del que ha prestado dinero al deudor para el pago constando as en la escritura pblica de prstamo, y
constando adems en la escritura pblica del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero".
Este es un caso muy particular de subrogacin, porque el pago no lo hace un tercero sino el deudor con fondos
que se le han dado en prstamo. Adems es solemne.
Para que se produzca esta clase de subrogacin es necesario:
a)

Que un tercero preste dinero al deudor para el pago. Debe tratare de un mutuo de dinero hecho para pagar
la deuda;

b)

Debe dejarse constancia en la escritura pblica de mutuo que el dinero est destinado al pago de la
obligacin;

c)

El pago debe hacerse con el dinero prestado por el tercero, y

d)

Debe dejarse constancia en la escritura pblica de pago que ste se hizo con las sumas prestadas por el
tercero.

Luego, tanto el mutuo como la cancelacin deben constar por escritura pblica.
El tercero que prest el dinero, tiene dos acciones en contra del deudor: la accin emanada del mutuo y la accin
subrogatoria.
II.- Subrogacin convencional
De acuerdo con el artculo 1.611 la subrogacin convencional se efecta "en virtud de una convencin del acreedor,
cuando ste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones
que le corresponde como tal acreedor".
Esta forma de subrogacin tendr lugar cuando no pueda aplicarse la subrogacin legal.
La subrogacin convencional se produce en virtud de un acuerdo entre el acreedor y un tercero que paga una deuda
ajena con recursos propios.
Los requisitos que deben concurrir para que haya subrogacin convencional son los siguientes:
1. -

Que el pago sea hecho por un tercero ajeno a la obligacin;

111

2. 3. -

Consentimiento o voluntad del acreedor en orden a subrogar al tercero que pag;

Cumplimiento de las formalidades de la subrogacin, que son:

a)

Que debe hacerse en la carta de pago o recibo, no existiendo otra oportunidad para efectuarla, artculo
1.611, y

b)

Deben cumplirse las formalidades de la cesin de crditos, artculo 1.611, es decir para el
perfeccionamiento de la subrogacin convencional se requiere: que el acreedor entregue el ttulo en que
consta el crdito al tercero que pag y que el deudor acepte la subrogacin o bien que sta le sea notificada.

Efectos de la subrogacin
La subrogacin legal y la convencional producen los mismos efectos que seala el artculo 1.612 el cual dispone: "la
subrogacin tanto legal como convencional traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas
e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal, como contra cualesquier tercero obligados solidaria o
subsidiariamente a la deuda".
De acuerdo con este precepto pasan al tercero todos los derechos y acciones que correspondan al acreedor, de modo
que si ste poda obrar ejecutivamente, tambin podr hacerlo aquel, si la obligacin era mercantil continuar con la
misma calidad en manos del tercero, los plazos de prescripcin no sufren alteracin de ninguna especie.
Adems, la doctrina en forma uniforme sostiene que la subrogacin transfiere la calidad de contratante, lo cual tiene
importancia, porque si el tercero ha pagado el saldo de precio de una compraventa por ejemplo, podr demandar la
resolucin del contrato.
Pero, si bien la subrogacin traspasa al tercero las acciones, derechos, etc. , ello dice relacin slo con aquellos que son
inherentes al crdito, pero no se traspasan aquellos que se han otorgado exclusivamente en consideracin a la persona
del acreedor.
Si bien los efectos de la subrogacin legal y de la subrogacin convencional son los mismos puede sealarse una
pequea diferencia entre ambas: "el acreedor no puede modificar los efectos propios de la subrogacin legal, a menos
que contara con el consentimiento del tercero pues ste puede, de acuerdo al artculo 12, renunciar a ella, pues es un
beneficio establecido en su favor; en cambio en la subrogacin convencional, el acreedor, puede restringir sus efectos,
desde el momento en que la ley lo faculta para no consentir en la subrogacin", se hace aplicacin de principio de que
quin puede lo ms puede lo menos.
Se plantea qu es lo que se radica en el tercero?. Se distingue:
a)
b)

El Crdito mismo.
Los Accesorios.

Mercad, dice que slo lo accesorio. Pero le critican diciendo porque no se puede traspasar solo accesorio.
accesorio sigue la suerte de lo principal.

Lo

Otros autores dicen que es una simple cesin de crditos.

Otros autores dicen que estamos solo frente a un mandato legal y que se parte del lgico jurdico y la finalidad es
proteger al tercero, con las garantas del crdito que se extingui. Capitant.
Consecuencias de que la Subrogacin no produce cambios. Salvo el de la Persona
1. 2. 3. 4. 5. 6. -

Los intereses continan corriendo.

La prescripcin tambin contina corriendo.
La calidad de Contratante que tena el acreedor subsiste en el tercero.
Subsisten los privilegios.
Se transfieren los derechos contra los codeudores solidarios o los fiadores. Artculo 1.612.
Se transfiere las garantas del crdito.

Tratndose de hipotecas, debe subinscribirse. Pero solo para mantener la inscripcin del Conservador. Y responde de
esa manera, a la pregunta del por qu debe subinscribirse si opera de pleno derecho.
7. -

La obligacin subsiste ntegramente y por ello se mantienen las modalidades del contrato.

Traspaso de hipotecas

112

El problema que se plantea a este respecto es el de determinar si el traspaso de las hipotecas, del acreedor al tercero
que pago, como consecuencia de la subrogacin, requiere de inscripcin en el Registro Conservatorio.
En general se estima que no es necesaria una nueva inscripcin porque: el artculo 1.612 no requiere de inscripcin
alguna, por el contrario est redactado sobre la idea de que el traspaso se produce de pleno derecho. Adems, la
inscripcin de la hipoteca es la tradicin del derecho real de hipoteca, y como tal requiere de la voluntad del tradente, y
en la subrogacin por regla general no existe dicha voluntad, ya que el traspaso de la hipoteca se produce por el slo
ministerio de la ley.
Subrogacin parcial
Hay subrogacin parcial cuando el tercero paga al acreedor slo parte de su crdito. alcanzando su efecto solo hasta el
monto de lo pagado. El decir el crdito va a pertenecer en parte al acreedor y en parte al tercero que hizo el pago
parcial. Al respecto el incisos 2 del artculo 1.612 dispone: si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr
ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una parte del
crdito."
3. - Pago con accin ejecutiva
Tiene como antecedente la insolvencia del deudor. Es ms bien una situacin de hecho. La misma insolvencia produce
efectos propios. Trae aparejada la cesin de bienes:
a)
b)
c)
d)

Si es notorio acarrea la caducidad del Plazo. Artculo 1.496 N 1.

Pone trmino a ciertos contratos. Ejemplo, el mandato artculo 2.163 N 6; la sociedad, artculo 2.106.
Autoriza a la mujer a pedir a separacin de bienes.
En materia de compraventa luego del contrato viene menguada la fortuna del comprador. Artculo 1.826 inciso
final.

Se obtiene mediante Juicio Ejecutivo:

a)
b)

Debe constar en un Ttulo Ejecutivo. Adems, la obligacin debe ser lquida.

Obligacin actualmente exigible.

Tiene como fundamento el derecho general de prenda. Artculo 2.465.

4. - Pago con cesin de bienes (EXCLUIDO)
Artculo 1.614: La cesin de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o
acreedores cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas.
Requisitos:
1. 2. 3. -

El mal estado de los negocios del deudor sea ajeno a su voluntad (inculpabilidad del deudor). Al deudor le
incumbe probar. Artculo 1.616.
Es necesario que se trate de un deudor no comerciante. Si fuera comerciante sera causal de quiebra.
Los acreedores estn obligados a aceptar la cesin en 5 casos, artculo 1.617:
a)
b)
c)
d)
e)

Si el deudor ha enajenado, empeado o hipotecado, como propios, bienes ajenos a sabiendas;

Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificacin o quiebra fraudulenta;
Si ha obtenido quintas o esperas de sus acreedores. Se refiere a prrrogas.
Si ha dilapidado sus bienes.
Si no ha hecho una exposicin circunstanciada y verdica del estado de sus negocios, o se ha valido de
cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores.

Efecto
No transfiere el dominio de los bienes cedidos a los acreedores. No es un ttulo traslaticio de dominio, slo faculta a
disponer y gozar de los frutos hasta pagarse de sus crditos.
Extincin
-

Cuando el deudor, haciendo uso del derecho del 1.620, se abstiene de la cesin y paga la deuda

Por convenio entre el deudor y el acreedor.

El artculo 1.618 seala las cosas que no pueden embargarse.

113

5. - Pago con beneficio de competencia (EXCLUIDO)

El artculo 1.625 define el Beneficio de Competencia: Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudor
para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles en consecuencia lo indispensable para
una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna.
Es un derecho personalsimo, fundado en la equidad.
alimentario.

Puede oponerse en cualquier juicio, teniendo un carcter

Requisitos principales: El deudor debe haber hecho cesin de bienes, debe estar de buena fe.
Iii. - La Dacin en Pago
La dacin en pago es uno de los llamados "modos equivalentes al pago"
Puede definirse la dacin en pago como "un modo de extinguir las obligaciones en que, por acuerdo de las partes, el
deudor satisface la suya con una cosa diferente a la debida "
Ren Abeliuck, dice: La dacin en pago consiste en que por un acuerdo del acreedor y deudor la obligacin se cumpla
con un objeto distinto al debido.
Las obligaciones deben cumplirse en la forma convenida, el acreedor no est obligado a recibir una cosa distinta de la
que se le debe, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida, artculo 1.569. Sin embargo y por aplicacin
del principio de la autonoma de la voluntad, el acreedor puede renunciar a este derecho y aceptar que se le pague con
una cosa distinta de la que se le debe.
El Cdigo Civil no reglamenta la dacin en pago en forma sistemtica, slo existen algunas disposiciones que hacen
referencia a ella, como son los artculos 2.382 en la fianza, 1.913 N 2 en la cesin de derechos litigiosos, 1.773,
liquidacin de la sociedad conyugal; artculo 1.913 del Cdigo de Comercio, para la entrega de documentos al portador;
artculo 12 de la ley de Letras de Cambio y Pagars; artculos 76 N 2 y 245 de la ley de Quiebras; artculos 2.397 y
2.424 para la prenda y la hipoteca del Cdigo Civil; 499 y 500 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La dacin en pago importa, en consecuencia, un cumplimiento de la obligacin , pero no en forma que ella est
establecida; es un modo de extinguir la obligacin, y equivale al pago, ya que el deudor se libera de la obligacin, y el
acreedor sin no exactamente lo debido, obtiene la satisfaccin del crdito. Por ello se dice que la dacin en pago es un
sustituto o un subrogado del pago. Lo que pasa es que constituye un cumplimiento por equivalencia voluntario de las
partes.
Naturaleza jurdica de la dacin en pago
Es un problema bastante discutido y tiene importancia prctica para los efectos de determinar los casos en que existe y
sus efectos. Las principales doctrinas al respecto son:
1. -

De la dacin en pago y la compraventa. Se sostiene que entre el acreedor y el deudor se produce una
compraventa en relacin al objeto dado en pago, en virtud de la cual el acreedor pasa a ser deudor, debiendo el
precio de la venta a su propio deudor. Es decir las partes pasan a ser recprocamente acreedoras y deudoras,
producindose la extincin de las obligaciones por compensacin.
Se critica esta tesis por ser muy artificial, ya que no cabe duda que las partes, en la dacin en pago, slo han
tenido en consideracin la extincin de una obligacin existente y jams han tenido en mente la celebracin de un
contrato de compraventa. Adems restringe la dacin en pago slo a las obligaciones de dinero, nicas en que
habra precio para la compraventa.
En Chile se seala, adems, que no puede aceptarse esta opinin a la luz de lo dispuesto en el artculo 1.773,
que seala que en la liquidacin de la sociedad conyugal si a la mujer se le adeuda algo en ella tiene derecho a
deducirlo como cosa previa a la liquidacin, y que no siendo suficientes los bienes sociales, puede la mujer hacer
las deducciones que le correspondan sobre los bienes propios del marido elegidos de comn acuerdo, y si este no
se produce, elegir el juez.
Cuando la mujer recibe en pago de lo que se le adeuda, bienes del marido, no hay adjudicacin como sucede
cuando se le entregan bienes sociales, ya que sobre los bienes de aquel no tena derecho alguno, en este caso
habra una dacin en pago. Pues bien, el artculo 1.796 prohbe la compraventa entre cnyuges no divorciados a
perpetuidad y en tanto el 1.773 acepta la dacin en pago a la mujer de bienes del marido, sin hacer cuestin
sobre la causal de disolucin de la sociedad conyugal, por lo cual el matrimonio puede subsistir.

2. -

De la dacin en pago y la Novacin. La novacin es la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior que
queda por tanto extinguida, la novacin puede producirse por el reemplazo de cualquiera de los elementos de la
obligacin, sea por cambio de deudor, de acreedor o de objeto.
114

Gran parte de la doctrina estima que la dacin en pago es una novacin por cambio de objeto. En virtud de la
dacin en pago se extingue una obligacin siendo sustituida por otra que tiene por objeto la cosa dada en pago, la
que est destinada a extinguirse de inmediato.
Pero existen fundamentales diferencias entre ambas instituciones. En primer lugar puede sostenerse que en la
novacin se extingue una obligacin porque nace una nueva que la sustituye, en tanto que en la dacin en pago
no nace una nueva obligacin, sino que se cumple una de una manera distinta de la convenida. Adems en la
novacin existe el nimo de novar, en tanto que en la dacin en pago, ste es el de pagar.
3. -

Modalidad del pago. Se sostiene, por otros, que la dacin en pago es un pago con variantes, por lo cual debe ser
considerada una modalidad de ste.
Ella se asemeja al pago en cuanto es el cumplimiento de una obligacin, pero se diferencia de l en que el
cumplimiento no se hace en la forma convenida sino en otra distinta aceptada por el acreedor.
La dacin en pago tiene mucho de este, desde que es un cumplimiento por equivalencia, lo que se traduce en que
se le aplican muchas normas de ste.

Requisitos de la dacin en pago

Los requisitos de la dacin en pago son:
1. -

La existencia de una obligacin primitiva;

2. -

Que dicha obligacin se cumpla en una forma distinta de la convenida primitivamente;

3. -

Consentimiento y capacidad de las partes. El deudor debe tener capacidad para transferir la cosa que da en pago
y el acreedor para adquirirla.

4. -

Cumplimiento de las solemnidades legales. La dacin en pago en si misma es consensual. Pero si se trata de dar
una cosa, es ttulo traslaticio de dominio, y por consiguiente deber cumplir los requisitos del acto de que se trate.
As si se dan en pago bienes races, ello deber hacerse por escritura pblica.
IV. - La Novacin

La define el artculo 1.628 como: "la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto
extinguida."
La novacin presenta la particularidad que por una parte extingue una obligacin y por otra crea una nueva. La deuda
que surge en su virtud pasa a tomar el lugar de la que se extingue.
En clases vimos que hay slo 2 significados:
1. -

Uno como Modo de extinguir Obligaciones. Artculo 1.628.

2. -

Otro como Contrato. Artculo 1.630

Caractersticas de la Novacin
La Novacin presenta las siguientes caractersticas:
1. -

Carcter Extintivo: Por ella se produce la extincin de la obligacin anterior, aspecto que es esencial en ella, de
tal manera que si ella no se produce, no hay novacin. Este carcter justifica planamente su incursin como modo
de extinguir obligaciones.
Si bien el acreedor no recibe la prestacin convenida, algo obtiene por la extincin de la deuda: un nuevo crdito
que reemplaza al anterior.
Que extinga la obligacin anterior es esencial, y aun concurriendo los requisitos posteriores, si subsiste la anterior
obligacin no hay novacin.

2. -

Carcter Substitutivo: Tambin es elemento esencial el nacimiento de una nueva obligacin. Que reemplace a la
anterior, si esto no se produce no hay novacin.
115

3. -

En Convencin y Contrato: Es convencin porque extingue la obligacin primitiva y es contrato porque crea una
nueva. El artculo 1.630 habla del contrato de novacin.

Cuando versa sobre una obligacin de dar es un ttulo traslaticio de dominio. Ejemplo, tiene este efecto respecto de un
automvil que el deudor se comprometi a entregar en vez de los $50.000 adeudados. El ttulo traslaticio de dominio del
automvil es el contrato de novacin, y la propiedad se adquiere una vez que se efecte su tradicin.
Requisitos de la novacin: La novacin, cualquiera que sea la forma que revista, debe cumplir con los siguientes
requisitos:
1. 2. 3. 4. 5. -

Que exista una obligacin vlida destinada a extinguirse,

Que nazca una obligacin vlida que reemplace a la anterior,
Que entre la obligacin extinguida y la nueva existan diferencias esenciales
Que las partes sean capaces de novar, y
Que exista la intencin de novar, esto es el "animus novandi".

1. - Que exista una obligacin vlida destinada a extinguirse

Para que haya novacin tienen que existir dos obligaciones:
a)

Una que se extingue y;

b)

Una nueva que la reemplaza.

No hay duda que entre estas dos obligaciones tiene que existir una relacin de causalidad e interdependencia
indiscutible entre ambas, una de las cuales se extingue para que nazca la otra, de manera que si alguna de ellas no
existe la novacin es imposible.
Esta obligacin destinada a extinguirse tiene que ser vlida, el artculo 1.630 dispone: "para que sea vlida la novacin
es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin sean vlidos a lo menos naturalmente".
Dos problemas se presentan:
1. -

Nulidad de Alguna de las Obligaciones. La razn de esto es que si la primitiva obligacin fuese nula la nueva
obligacin carecera de causa, y si es esta la que adolece de nulidad no habra novacin en virtud del efecto
retroactivo de aquella. Es por eso que el artculo 1.630 dice que al menos, sta debe ser natural.

El punto se discute con razn respecto a la nulidad relativa cuando de la primera obligacin, ya que las partes pueden
confirmarla; en el fondo la novacin vendra a equivaler a un saneamiento de la nulidad relativa por esta va, siempre que
las partes hubieren sabido la existencia del vicio; de ah que Cdigos ms modernos como el brasileo peruano, italiano
(artculo 1.234), etc., reconozcan eficacia a la novacin en tal evento. Lo que s es discutible es que la nulidad, aun
relativa, de la nueva obligacin impide la novacin.
2. -

Obligacin bajo condicin suspensiva. Si la obligacin primitiva est sujeta a condicin suspensiva, mientras
est pendiente la condicin no hay novacin. Ello porque mientras est pendiente la condicin la obligacin no ha
nacido y como no existe la obligacin primitiva falta uno de los presupuestos de la novacin. Artculo 1.633 inciso
1.

Si la condicin falla o si antes de su cumplimiento se extingue la obligacin primitiva, no habr novacin, artculo 1.633.
Estas normas son supletorias de la voluntad de las partes, artculo 1.633 inciso 2.
2. - Que nazca una obligacin vlida que reemplace a la anterior
El nacimiento de una nueva obligacin tambin es un elemento esencial de la novacin.
Esta nueva obligacin debe ser vlida a lo menos naturalmente, artculo 1.630.
Si la nueva obligacin est sujeta a una condicin suspensiva, mientras dicha condicin se encuentre pendiente no hay
novacin, porque en tal caso no ha nacido la nueva obligacin que es un elemento esencial de sta. Si la condicin falla
no hay novacin, artculo 1.633.
3. - Que entre la obligacin antigua y la nueva existan diferencias sustanciales
La obligacin primitiva y la nueva obligacin debe presentar diferencias fundamentales (esenciales) entre s, es decir
debe variar uno de sus elementos esenciales y no uno meramente accidental.
116

Se entiende que vara un elemento esencial, esto es que la nueva obligacin es distinta de la antigua, cuando cambia el
acreedor, o el deudor, o el objeto, o la causa de la obligacin:
1. 2. -

Si cambia el acreedor o el deudor, se produce la llamada novacin subjetiva;

En tanto que si lo que vara es el objeto o la causa, la novacin es objetiva.

De acuerdo a lo sealado no hay novacin en los casos siguientes:

1. -

Cuando la modificacin de la obligacin es aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera ,
artculo 1.646. Si bien no hay novacin, el artculo citado discurre sobre la base de la existencia de dos
obligaciones. Ej.: si la obligacin primitiva no devenga intereses, y posteriormente se acuerda que ellos se deban.
Los intereses no son elementos de la esencia de la obligacin, sino meramente accidentales, por ello si hay
variacin a su respecto sea que se incluyan o que se eliminen no se est modificando un aspecto esencial de la
obligacin sino que uno accidental por lo cual no hay novacin.

2. -

Agregacin o eliminacin de cauciones: Las cauciones son obligaciones accesorias, por lo que cualquier
modificacin que ellas experimenten no afectan a la obligacin principal. Por ello no hay novacin tanto si se
establecen cauciones que no existan o se eliminan o modifican las existentes.

Mencin especial requiere la Clusula Penal pactada con posterioridad a la obligacin principal, reglamentada en el
artculo 1.647:
I.
II.
III.

3. -

No hay novacin si el acreedor exige slo el cumplimiento de la obligacin principal o primitiva.

Tampoco la hay si el acreedor demanda conjuntamente la obligacin principal (primitiva) y la pena.
Si el acreedor exige la pena y no la obligacin principal, se entiende que sta se extingue y es reemplazada
por la pena, concurriendo, por consiguiente los requisitos de la novacin.

Modificacin de las modalidades de la obligacin: Las modalidades son elementos accidentales de la

obligacin por lo cual su modificacin no significa novacin, ya que no hay variacin de un elemento esencial de
ella.

El artculo 1.649 y 1.650 del Cdigo Civil reglamentan la situacin de la modificacin del plazo en una obligacin. Toda
alteracin en el plazo de una obligacin afectar su exigibilidad, pero no implica el nacimiento de una nueva obligacin.
El artculo 1.649 regula la ampliacin del plazo de una obligacin, estableciendo que ella no produce novacin, pero que
ella produce la extincin de la responsabilidad de los fiadores y de las prendas e hipotecas constituidas sobre bienes de
terceros, salvo que stos accedan expresamente a la nueva obligacin.
Si se modifica el plazo, se est alterando un elemento accidental de la obligacin por lo cual no hay novacin, pero los
terceros que son ajenos a la ampliacin del plazo no pueden ser perjudicados por ella, pues ellos se han comprometido
en determinadas condiciones (atendiendo al plazo original)
Por su parte el artculo 1.650 se refiere a la reduccin del plazo, estableciendo que ella no constituye novacin, pero que
no podr accionarse contra los codeudores solidarios o subsidiarios, sino una vez que ha expirado el plazo primitivo, ya
que este es el que ellos tuvieron en cuenta al obligarse.
4. -

Tampoco hay novacin en los casos de sentencia judicial. Con la sentencia judicial no hay una obligacin
nueva; es a la misma obligacin que se cobraba anteriormente a la que el deudor es condenado a pagar. En la
transaccin o reconocimiento de deuda, ya que en ellos no nace una nueva obligacin sino que slo hay una
alteracin de la existente o su confirmacin.

5. -

Cuando se altera el lugar del pago. Artculo 1.648.

Principios
a)
b)
c)
d)

La modificacin de los elementos accidentales no produce novacin, pero los que accedieron a ella con terceros,
la modificacin de los elementos esenciales quedan exentos de su responsabilidad.
La reduccin a escritura pblica de una obligacin no es novar.
La modificacin del inters y garantas, no es novacin.
El abono a la deuda no es novar.

4. - Que las partes sean capaces de novar

117

El legislador al reglamentar la novacin no se refiere a la capacidad de las partes, pero en doctrina se estima que el
acreedor debe tener capacidad para disponer del crdito y el deudor, que contrae la nueva obligacin, debe ser capaz de
celebrar el contrato de novacin.
La regla general est en artculo 1.629. La novacin puede tener lugar por intermedio de un mandatario, pero ste slo
est habilitados para novar:
a)

Si tienen facultad especial para ello.

b)

Si administran libremente el negocio a que pertenece la obligacin.

c)

Si administran libremente los negocios del comitente, o sea, tienen poder general de administracin. Artculo
1.629.
5. - Que exista intencin de novar, esto es el "Animus Novandi"

Para que haya novacin es indispensable que exista en las partes la intencin de novar, esto es el llamado "animus
novandi". Ello porque es posible que entre las mismas partes de una nueva obligacin se contraigan nuevas obligaciones
sin que exista la intencin de extinguir la primitiva.
La intencin de novar no se presume, artculo 1.634, pero puede ser tcita, no siendo por consiguiente necesario que se
exprese, pudiendo deducirse del contrato, siendo si preciso que no haya duda respecto de ella. Sin embargo de acuerdo
a los artculos 1.629 y 1.635 la voluntad de novar debe ser expresa:
a)

Para pactar la novacin por medio de mandatario y;

b)

En el caso de la novacin por cambio de deudor.

I. - La novacin objetiva

Se refiere a esta especie de novacin el artculo 1.631 N 1 que dispone que la novacin puede efectuarse:
sustituyndose una nueva obligacin a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor. Luego esta novacin puede
producirse por cambio de objeto o por cambio de causa.
Hay novacin por cambio de objeto cuando vara el contenido mismo de la obligacin, cuando vara la prestacin, Ej. X
debe una determinada cantidad de dinero; se pacta con posterioridad la entrega de un vehculo, en vez de la entrega del
dinero. Ya hemos sealado que si la nueva obligacin es de dar, constituye ttulo traslaticio de dominio.
En la novacin por cambio de causa lo que cambia es el motivo, la razn de la prestacin; esta es una forma muy
especial de novacin porque aparentemente la obligacin primitiva permanece igual, los mismos sujetos, el mismo
objeto, lo nico que cambia es la causa. Ej. : X compra un inmueble a Z y le queda adeudando un saldo del precio,
mediante una convencin posterior se estipula que la cantidad adeudada la deber en calidad de mutuo.
Aparentemente no se ve el objeto de esta novacin, cuya calidad de tal incluso se discute, pero tiene importancia, porque
en el ejemplo propuesto por el Sr. Bello importa decir que la obligacin de pagar el precio de la compraventa ha quedado
extinguida, y en consecuencia no procedera ni la accin resolutoria, ni la excepcin del contrato no cumplido, etc.
En efecto, como la obligacin de pagar el precio se extingui por novacin, y naci en su reemplazo una nueva de pagar
la misma suma a ttulo de mutuo, si esta deuda no se paga, no podra el acreedor pedir la resolucin de la compraventa,
sino nicamente exigir el pago del mutuo, ni podra el deudor si se le cobra el mutuo, oponerse diciendo que el vendedor
no ha cumplido sus propias obligaciones, etc.

Aumentos o Disminuciones en la Prestacin

El artculo 1.646 se pone en el caso de que la modificacin de la obligacin consiste simplemente en aadir o quitar una
especie, gnero o cantidad a la primera.
En tal caso no hay novacin, pero el precepto considera que hay dos obligaciones distintas, puesto que habla de
segunda obligacin y de ambas obligaciones.
Ejemplo puesto por don Andrs Bello.
Ren Abeliuck, Tomo II, pg. 916.

Se explica con mayor detencin el punto que es ms complicado.

118

Un ejemplo tpico es que la obligacin primitivamente no devengare intereses, y posteriormente las partes convengan en
que se puede faltar en la obligacin, no comprometiendo su existencia; de ah que si varan, no hay novacin, y por ello
se ha resuelto que no se produce si las partes se han limitado a elevar la tasa de los intereses que se devengaban.
Esta modificacin o nueva obligacin, de todos modos no puede perjudicar a los terceros que en ella no han intervenido,
segn el principio que hemos dejado sealado y por eso que el precepto dice que los codeudores solidarios y
subsidiarios podrn ser obligados hasta la concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen. En el
ejemplo, propuesto, no estaran obligados a los nuevos o mayores intereses estipulados.
La disminucin de la deuda no constituye novacin, sin embargo se ha fallado errneamente lo contrario.
II. - La Novacin Subjetiva
Esta forma de novacin puede producirse por cambio de acreedor o de deudor.
a) Por cambio de acreedor
El artculo 1.631 N 2 se refiere a la novacin por cambio de acreedor y seala que ella se produce "contrayendo el
deudor una nueva obligacin respecto de un tercero y declarndose, en consecuencia, libre de la obligacin primitiva al
primer acreedor".
Por ejemplo, A debe $50.000 a B, y por una convencin se acuerda que los pague a C. Esta forma de novacin supone
la intervencin de tres personas, el triple consentimiento de ellas:
1. -El del deudor, ya que contrae una nueva obligacin; A en el ejemplo, puesto que contrae la obligacin.
2. -

El del primitivo acreedor, que debe declarar libre, a su respecto, al deudor, es decir da por extinguido su crdito,
y; B en el ejemplo, que debe dar por libre a su respecto al deudor A. Con esto, B da por extinguido su crdito, y
es lgico que deba intervenir su voluntad.

3. -

El del nuevo acreedor, pues va a adquirir un derecho y ello no es posible sin su voluntad.

La novacin por cambio de acreedor presenta bastante semejanza con la cesin de crditos y la subrogacin, pero en el
hecho existe entre estas instituciones notorias diferencias:
1. -

En la novacin por cambio de acreedor se produce la extincin de la primitiva obligacin en tanto que en la cesin
de crditos y en la subrogacin la obligacin permanece.

2. -

La novacin por cambio de acreedor requiere del consentimiento del deudor, en tanto el no es necesario en la
cesin de crditos y la subrogacin, las cuales incluso pueden producirse contra su voluntad.
II.- Por cambio de deudor

La novacin por cambio de deudor est establecida en el artculo 1.631 N 3 que dispone que ella se efecte
"sustituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.
Esta clase de novacin requiere del consentimiento del acreedor y del nuevo deudor.
1. -

El consentimiento del acreedor se va a traducir en liberar al primitivo deudor de su obligacin, a su respecto va a

cambiar el deudor. El consentimiento del acreedor debe ser expreso, artculo 1.635. "A falta de esta expresin se
entiende que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con
l solidaria o Subsidiariamente, segn parezca deducirse del tenor o espritu del acto." Para el acreedor la
persona del deudor es de especial importancia, ya que normalmente se contrata atendiendo a ella y sus
condiciones, por ello la exigencia de su consentimiento es esta forma de novacin.

2. -

Tambin se requiere el consentimiento del nuevo deudor, ya que nadie puede contraer una obligacin
convencional en contra de su voluntad.

Si el acreedor ha dado por libre al primitivo deudor hay novacin y por consiguiente la obligacin de ste se encuentra
extinguida, y consecuencialmente el acreedor no tiene accin en su contra aunque el nuevo deudor sea insolvente,
artculo 1.637. Esta regla presenta las siguientes excepciones:
1. -

Que el acreedor en la novacin haya hecho expresa reserva de sus derechos,

2. -

Que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior a la novacin y pblica, y

3. -

Que la insolvencia haya sido anterior a la novacin y conocida del nuevo deudor, aunque no fuere pblica.
Acreditando cualquiera de estas situaciones el acreedor tendr accin en contra del primitivo deudor.
119

Este tipo admite clasificacin.

1. 2. 3. 4. -

Se llama delegacin cuando se cambia con el consentimiento del primitivo deudor, sin el consentimiento del
acreedor.
Se llama expromisin en el caso contrario.
La delegacin es perfecta cuando el acreedor consiste en liberar al primitivo acreedor.
Es imperfecto cuando el acreedor no expresa este consentimiento. No hay normativa.

La Delegacin
La delegacin es una institucin poco clara. El Cdigo Civil la reglamenta junto con la novacin, porque la delegacin
puede ser novacin, en el caso que el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor, y, adems, por una razn
histrica, ya que as la trata el Cdigo Civil francs.
El cdigo no dio una definicin de la delegacin, sino que se limit a decir que si la novacin por cambio de deudor se
efecta con el consentimiento de ste, el nuevo deudor se llama delegado del primero.
Hasta el nombre resulta inapropiado, porque la delegacin es una figura del mandato, en cuya virtud el mandatario
encarga la ejecucin del poder que ha recibido a otra persona, y si bien hay parecido entre la delegacin de deuda y el
mandato, tambin hay graves diferencias.
En general se puede decir que la delegacin es una institucin jurdica en virtud de la cual una persona llamada
"delegante", solicita a otra denominada "delegado" que se obligue respecto de una tercera persona, el "delegatario".
Es el acto por el cual una persona llamada delegante pide a otra llamada delegada que se obligue para con un tercero
llamado delegatario (novacin por cambio de deudor).
La delegacin supone, en todo caso, la intervencin de tres personas:
1. -

El primitivo deudor que se llama Delegante, quien acuerda con el delegado que ste se obligue con el delegatario.

2. -

El Delegado, que es quien se obliga frente al delegatario, y;

3. -

El Delegatario, que es el acreedor y recibe de parte del delegado la promesa de pago, o el pago acordado entre
delegante y delegado.

La delegacin, no obstante el lugar en que la reglamenta el Cdigo Civil puede tener lugar aun cuando entre las partes
que en ella intervienen no exista una relacin jurdica previa. El ejemplo clsico es aquella de una persona que desea
hacer una donacin a otra, pero que carece de medios para ello y solicita a una tercera que se obliga a entregar a sta
una suma determinada. Pero tambin se presenta cuando tal relacin anterior existe como es el caso en que una
persona que debe una determinada suma a otra pide a un tercero que se haga cargo de esa deuda y se obligue para con
el acreedor.
Cuando en la delegacin existe una relacin jurdica anterior, puede darse que sta exista entre delegante u delegatarios,
Ej. : Pedro, delegante, adeuda a Juan, delegatario, la suma de $ XX y solicita a Diego, delegado, que se obligue a
pagarle a Juan la suma por l adeudada. Esta delegacin puede o no constituir novacin, segn si el delegatario (Juan)
acepta expresamente en dar por libre al delegante (Pedro).
Pero, tambin el vnculo puede darse entre el delegante y el delegado, como sera el caso en que el delegante Juan, es a
la vez deudor del delegatario, Pedro, acreedor del delegado; Diego. Si el delegatario consiente en dar por libre la
delegante se va a producir la extincin de dos obligaciones.
Delegacin y novacin
Como decamos, nuestro cdigo concibe a la delegacin con la novacin estrechamente unida, pero aun en la
concepcin del cdigo, no se confunden ambas instituciones:
1. -

Porque hay delegaciones de deudas que no tienen nada que ver con la novacin, pues no existe una obligacin
primitiva del delegante con el delegatario.

2. -

Porque aun cuando exista dicha obligacin primitiva, puede ocurrir que el acreedor no consienta expresamente en
dar por libre al deudor primitivo, en cuyo caso nos encontramos ante una llamada delegacin imperfecta.

3. -

Porque aun en el evento de que la delegacin sea novatoria, siempre conserva una diferencia con la novacin por
cambio de deudor. Como vimos, en esta forma de novacin puede contar con el consentimiento del primitivo
deudor, en cuyo caso hay delegacin novatoria, y puede hacerse sin l, tomando entonces el nombre de
expromisin.
120

I. - Delegacin que no supone novacin por faltar el vnculo primitivo entre las partes
Decamos que si bien el Cdigo slo se ha puesto en el caso de la novacin, la delegacin puede tener lugar aun cuando
entre las partes no hubiere previamente relacin jurdica alguna; ello por el principio de la libertad contractual.
El ejemplo clsico es: una persona, A, desea efectuar una donacin a otra, B, pero carece de medios para ello. Recurre
entonces a un tercero, C, solicitndole que se obligue con B. A es el delegante; B, el delegado, y C el delegatario. En
este ejemplo no habra nunca novacin, porque sta exige una obligacin previa destinada a extinguirse para dar lugar a
la que la sustituye. La delegacin da en este caso nacimiento a la obligacin.
Ms bien parece un claro ejemplo de la Estipulacin a favor de un tercero, o a una delegacin imperfecta que veremos.
II. - Delegacin con vnculo anterior entre las partes
La delegacin vista en el nmero anterior es ms bien rara; ella supone normalmente un vnculo jurdico previo entre dos
de las partes, delegante y delegatario. Pero tambin puede haber, adems otro vnculo jurdico previo entre delegante y
delegado. A continuacin, veremos a las 2 categoras de la novacin con vnculo previo entre las partes:
1. - Delegacin Perfecta o Novatoria
Esta clase de delegacin se produce cuando el delegatario acepta al delegado y da por libre al delegante, del
cumplimiento de su obligacin.
La delegacin perfecta no es otra cosa que una novacin por cambio de deudor, con la caracterstica de requerir el
consentimiento del primitivo deudor, artculo 1.631 inciso final, por lo que requiere cumplir con todos los requisitos de la
novacin.
Luego, adems de los requisitos comunes toda novacin requiere un triple consentimiento:
1. -

El del primitivo deudor (delegante); en esto estriba justamente la diferencia entre la delegacin y la expromisin;
sta no requiere el consentimiento del primitivo deudor. En cambio la delegacin lo exige.

2. -

El del acreedor que da por libre al deudor original (delegatario). Nadie puede ser obligado contra su voluntad.
Artculo 1.636.

3. -

El del nuevo deudor que acepta obligarse (delegado). Este debe aceptar la delegacin y dar por libre al
delegante, primitivo deudor, segn lo dispuesto en el artculo 1.635; si no ocurre esto, estamos ante una
delegacin imperfecto.

El artculo 1.636, en relacin con esta materia, dispone que "si el delegado es sustituido contra su voluntad al delegante,
no hay novacin, sino solamente cesin de acciones del delegante a su acreedor; y los efectos de este acto se sujetan a
las reglas de la cesin de acciones." El precepto se est poniendo en el caso de que el delegante sea acreedor del
delegado, pues si no, no existiran derechos de ninguna clase que aquel pudiera ceder al delegatario.
2. - La delegacin imperfecta
Se presenta en el caso en que del delegatario no libere al delegante de su obligacin, esto es si el acreedor no da por
libre al deudor del cumplimiento de su obligacin.
De acuerdo con lo que dispone el artculo 1.635 la delegacin imperfecta no produce novacin, y el nuevo deudor slo
puede ser considerado como diputado para el pago, o como codeudor o fiador segn el caso, es decir, el acreedor, podr
perseguir al delegante a quien no ha dado por libre, como al delegado, el cual ser considerado como deudor solidario o
subsidiario, segn se desprenda de la convencin de las partes.
Entonces, cuando hay delegacin imperfecta, el acreedor dispone de dos acciones para obtener el cumplimiento de la
obligacin:
1. -

Una contra el delegante (su deudor) al que no liber de su obligacin;

2. -

Otra contra el delegado que se oblig como nuevo deudor (solidario o subsidiario).

Casos en que el delegante no era deudor del delegado o ste del delegatario
Se encuentra en los artculos 1.638 que se refiere al caso en que el delegado se obligue con el delegatario creyendo ser
deudor del delegante, sin serlo realmente, y el artculo 1.639, a la inversa, de que el delegante no era deudor del
delegatario.

121

1. -

Caso en que el Delegado no era deudor del delegante. A esto se refiere, como decamos el artculo 1.638. Si
B como delegado, acept la delegacin que le haca el delegante A, para que pagara al delegatario C, creyendo B
ser deudor de A. Si posteriormente B descubre que no era deudor de A, no por ello deja de estar obligado a
pagarle a C, porque ste es extrao a los motivos que tuvo B para aceptar la delegacin que se le haca.
Pero naturalmente que el delegado, B, tiene derecho a exigir al delegante que pague por l, y si ya pag al
acreedor, tiene derecho a pedir que pague por l, y si ya pag al acreedor, tiene derecho a pedir que le reembolse
lo pagado; de no ser as, habra para el delegante un evidente enriquecimiento sin causa.

2. -

Caso en que el delegante no era deudor del delegatario. Si A, delegante, no era deudor de C, delegatario, y ha
comprometido a B, delegado, para que pague al delegatario por l, en este caso, el artculo 1.639 resuelve.

La diferencia con el caso anterior, es que en realidad, el delegatario no era acreedor; falt la relacin entre delegante y
delegatario, y por ello la ley faculta al delegado B para que no le pague, ya que este pago carecera de causa.
Si B ya pag, no tiene por qu perjudicarse con el error del delegante, y extinguida su propia obligacin con ste, si la
haba; esto es, la deuda de B, delegado con A, delegante, se extingue. Pero ste podr repetir contra el delegatario lo
indebidamente pagado. Se produce un verdadero pago de lo no debido, con la particularidad que lo efectu un tercero;
el delegado.
Insolvencia del delegado
El artculo 1.637 dispone que "el acreedor que ha dado por libre al deudor primitivo, no tiene despus accin contra l,
aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia". Es decir, si la delegacin es perfecta, recaer sobre el delegatario la
insolvencia del delegado, pues su accin contra el delegante se extingui junto con la primitiva obligacin.
No obstante la norma sealada establece tres excepciones en las cuales la insolvencia del delegado no pesa sobre el
delegatario, ellas son:
1. -

Cuando el delegatario se reserva expresamente el derecho de entablar la accin correspondiente contra el

delegante,

2. -

Cuando el delegado era insolvente al momento de celebrarse el contrato de novacin, ya que se estima que la
reserva se hizo tcitamente, y

3. -

Cuando la insolvencia era anterior y pblica y conocida del primitivo deudor.

Efectos de la novacin

La novacin tiene por efecto la extincin de la obligacin anterior y el nacimiento de una nueva obligacin.
Sobre este punto nada debemos discutir, porque es claro.
Extincin de los Accesorios de la deuda primitiva
Aqu radica justamente la trascendencia y el principal inconveniente de la novacin y la importancia de determinar si es o
no novacin. Junto con lo principal se extingue:
a)

Los Intereses. Artculo 1.640: De cualquier modo que se haga la novacin, quedan por ella extinguidos los
intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario.

b)

Los Privilegios. Artculo 1.641: Sea que la novacin se opere por la substitucin de un nuevo deudor o sin ella,
los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novacin.

c)

Cauciones Reales. Artculo 1.642 inciso 1, primera parte: Aunque la novacin se opere sin la sustitucin de un
nuevo deudor, las prendas e hipotecas sin la sustitucin de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la
obligacin primitiva no pasan a la obligacin posterior...

d)

Cauciones Personales. Artculo 1.645: La novacin liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no
han accedido a ella. Igualmente si la obligacin primitiva tena clusula penal, sta se extingue.

e)

Cesa la Mora. Si el deudor de la obligacin primitiva haba sido colocado en mora, ella cesa desde que opera la
novacin.

f)

Se extinguen las Modalidades. La novacin pone trmino a los plazos, condiciones, etc., a que estuviere sujeta
la obligacin anterior. Si se trata de un contrato bilateral, implica la extincin de la accin resolutoria y de la
excepcin del contrato no cumplido.
122

g)

La Obligacin de Conservacin. Si la deuda primitiva era de especie o cuerpo cierto desde que opera la
novacin, cesa la obligacin de conservacin, etc.

Pero por aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad las partes pueden estipular que las obligaciones
accesorias subsistan mediante la institucin de la reserva. A continuacin la analizaremos:
I. - No se permite la reserva de privilegios
Existen diversas razones:
1. -

Estos no los crean las partes sino que los establece la ley; no est en consecuencia a la disposicin de ellas
asignarlos a una nueva obligacin.

2. -

Adems los artculos 1.640, 1.642, 1.645 permiten expresamente la reserva de las prendas e hipotecas, en tanto
que el artculo 1.641 indica solamente que la novacin extingue los privilegios de la obligacin primitiva no
contemplado la posibilidad de su reserva.

3. -

Porque es la misma solucin que la ley da en otras situaciones, como por ejemplo, en el pago por consignacin,
cuando sta es retirada en conformidad al artculo 1.607 con consentimiento del acreedor; el precepto declara que
en tal caso se extingue los privilegios y cauciones, pudiendo stas renovarse, pero sin que nada diga de renovar o
mantener los privilegios.
II. - Reserva de prendas e hipotecas

Como se ha anticipado, las partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, pueden, en virtud de un pacto
expreso convenir que los accesorios de la obligacin primitiva no se extingan sino que subsistan accediendo a la nueva
obligacin.
La reserva de las prendas e hipotecas no importa la constitucin de una nueva caucin, por consiguiente su fecha
contina siendo la de su constitucin. El legislador no ha exigido para la reserva que se practique una nueva inscripcin
de la hipoteca, pero es conveniente anotar la reserva al margen de la inscripcin hipotecaria primitiva.
La reserva puede perjudicar a los dems acreedores, razn por la cual la ley ha establecido algunas limitaciones al
respecto:
1. -

Si la hipoteca o la prenda ha sido constituida por terceros ajenos a la deuda, o el bien empeado o hipotecado ha
sido enajenado por el deudor a otra persona, para la validez de la reserva se requiere el consentimiento del
propietario del bien, artculo 1.642 inciso 2. La razn est en que no es posible que se altere la obligacin sin el
consentimiento de aquellos que pueden ser afectados por ello, si alguien constituye una caucin lo hace para
garantizar una determinada obligacin y no es oponible que se le haga extensiva a otra diferente, salvo que
consienta en ello.

2. -

Tambin se produce la extincin de las prendas e hipotecas constituidas por los codeudores solidarios de aquel
que ha pactado novacin con el acreedor y la reserva slo tiene lugar respecto del deudor que pact la novacin y
la reserva, salvo que los codeudores accedan expresamente a la nueva obligacin, artculo 1.643 inc. 2.

3. -

La reserva debe continuar afectando al mismo bien gravado con la prenda o la hipoteca, de ah que se prohba lo
que se llama el "salto de prenda o hipoteca", artculo 1.643.

4. -

De acuerdo con el artculo 1.642 inciso final "tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin tenga de
ms que la primera". As si la primera obligacin no produca intereses y la segunda si los produce, la hipoteca de
la primera no se extiende a los intereses.

5. -

El artculo 1.644 dispone que en todos aquellos casos en que no es posible efectuar la reserva de prendas e
hipotecas, podr constituirse nuevas garantas, cumpliendo con las formalidades que se requieren para
constituirlas por vez primera y su fecha ser la que corresponda a la renovacin.

Respecto de la reserva en general debemos insistir entonces en determinadas circunstancias:

1. 2. 3. 4. 5. -

No se permite la reserva de privilegios.

La reserva de cauciones reales y sus limitaciones.
Cauciones reales constituidas por terceros.
La reserva slo puede tener lugar en los mismos bienes afectos a la garanta.
La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda excede a la anterior.

V. - La Remisin
123

Este modo de extinguir obligaciones puede definirse como "la renuncia que de su crdito hace el acreedor". Se le
conoce tambin condonacin, en el Ttulo 16 del Libro 4, artculos 1.652 a 1.654.
Como decamos, la remisin no es ms que un modo extintivo de los crditos; no tiene ningn otro efecto que ste, y es,
adems, no satisfactorio, pues nada recibe el acreedor por su derecho renunciado.
Ren Abeliuk, la define como: la renuncia o perdn que efecta el acreedor de su crdito de acuerdo con el deudor.
La renuncia, normalmente, es un acto unilateral del renunciante, y as, el Cdigo en el artculo 885 N 3, declara
extinguida la servidumbre por la renuncia del dueo del predio dominante, y el inciso final del artculo 806 seala lo
propio para el usufructo por la renuncia del usufructuario, etc., sin que en ninguno de estos casos intervenga otra
voluntad que la del renunciante.
En conclusin, la remisin no es sino la renuncia de los derechos personales, y como renuncia que es, sufre la aplicacin
del artculo 12. En consecuencia, sern renunciables todos los derechos personales, siempre que la renuncia no est
prohibida por la ley. Un derecho personal irrenunciable es el de los alimentos. Artculo 334.
La remisin se caracteriza porque se extingue la obligacin sin que el acreedor obtenga satisfaccin de la prestacin que
se le adeudaba.
En la mayor parte de los casos la remisin es un acto a ttulo gratuito que cede exclusivamente en beneficio del deudor,
en tal caso la ley, artculo 1.653 la considera o califica de donacin. Cabe sealar que el artculo 1.652 requiere que el
acreedor sea capaz de disponer de la cosa objeto de la remisin para la validez de sta. Adems, el propio artculo
1.653 en su parte final requiere de insinuacin en los mismos casos en que esta se necesita para la donacin entre
vivos.
La remisin admite las siguientes clasificaciones:
1. -

Remisin testamentaria y convencional: Segn provenga de un acuerdo de voluntades, en el cual siempre se

requiere la voluntad del deudor aceptando la extincin de la deuda o de un acto testamentario, en el cual el
testador (acreedor) declare la voluntad de perdonar la deuda, ello importa un legado, artculos 1.128, 1.129 y
1.130.

2. -

Remisin gratuita y onerosa: En general la remisin ser gratuita, pero ello no es de su esencia, y es posible que
constituya un acto oneroso pactado en beneficio del acreedor o del deudor, lo que sucede por ejemplo cuando el
deudor llega a un convenio con sus acreedores y estos le remiten parcialmente sus deudas, lo cual tiene un
carcter oneroso porque se pacta en beneficio de los acreedores.

De manera que la remisin puede ser de dos clases, segn el espritu de liberalidad que anima al acreedor al efectuarla;
si no hay ms que el inters de favorecer al deudor, es una donacin, y se sujeta a los requisitos de sta, segn
veremos. Artculo 1.653 en concordancia con el artculo 1.397.
La remisin no ser enteramente gratuita si el acreedor renuncia a su crdito, porque tiene un inters propio
comprometido en la renuncia, y no slo la intencin de beneficiar al deudor, como, por ejemplo, si condona una deuda
menor con tal que el deudo le pague de inmediato una mayor.
3. -

Remisin total y parcial: Segn si el acreedor renuncie a la totalidad de su crdito y sus accesorios o slo a parte
de ella o a uno de sus accesorios, como por Ej. si slo perdona los intereses.

4. -

Remisin expresa y tcita: Por regla general ser expresa, puesto que de acuerdo al artculo 1.393 la donacin
no se presume. Sin embargo, ser tcita en el caso del artculo 1.654: Hay remisin tcita cuando el acreedor
entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruye o cancela, con nimo de extinguir la
deuda.

La voz ttulo, est utilizada en este precepto en el sentido de documento que da cuenta de la deuda; el legislador
presume la remisin, porque es lgico deducirla de la actitud del acreedor que se priva del medio de cobrar su crdito. La
presuncin es meramente legal y se puede destruir probando una de dos cosas:

5. -

a)

Que la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria;

b)

O que estos actos no fueron realizados con nimo de condonar la deuda.

Forzada. En la Quiebra, la decisin de la mayora de la masa de acreedores puede obligar a la minora de los
acreedores a remitir la deuda.

Requisitos de la remisin
No puede establecerse una regla general a este respecto ya que la remisin pude presentarse en formas y condiciones
diversas, por ello stos deben ser analizados en cada caso en particular.
124

Pero intentaremos algunos requisitos:

1. -Capacidad de disposicin del acreedor. Artculo 1.652. La exigencia es lgica, porque, o bien la remisin es
donacin, en cuyo caso, de acuerdo al artculo 1.338, el donante debe tener la libre disposicin de lo que dona, o
de todos modos importa una disposicin del crdito; el acreedor se desprende de algo que es suyo, y pasa a
extinguirse.
2. -

Consentimiento. Si constituye una donacin, se altera la regla general para la formacin del consentimiento del
Cdigo de Comercio y si se requiere la notificacin de la aceptacin de la oferta al donante. Artculo 1.412. En un
caso excepcional, el artculo 1.654, permite que la voluntad puede manifestarse tcitamente.

3. -

Formas de Remisin. No hay una regla nica al respecto, puesto que la remisin puede adoptar distintas
maneras, y deber, en consecuencia, cumplir las solemnidades del acto de que se trate.
a)
b)

En el testamento por ser un acto unilateral, requiere la solo voluntad del acreedor.
En la convencional, basta la mera liberalidad.

c)

En todo caso, debe existir el nimo de remitir y por el otro el nimo de aceptar la remisin.

Efectos de la remisin
Son los que corresponde a todo modo de extinguir las obligaciones, esto es se pone trmino a la existencia del crdito y
de sus accesorios, salvo que el acreedor limite sus efectos, ejemplo, refiriendo la remisin respecto de los intereses.
La remisin puede perfectamente referiste a alguno de los accesorios de la obligacin, sin que ello afecte al crdito en si
mismo, artculo 1.654.
En la solidaridad, produce efecto especiales como si el acreedor remite a todos los deudores solidarios, se ha extinguido
ntegramente la obligacin, pero si condona a alguno de ellos, puede siempre cobrar la deuda a cualquiera de los
restantes, con rebaja de la parte correspondiente al deudor a quien remiti la deuda.
VI. - La Compensacin
El artculo 1.655 seala que "cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una
compensacin que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse".
Tomando en consideracin lo sealado se acostumbra a definir la compensacin como un modo de extinguir las
obligaciones reciprocas existentes entre dos personas, hasta concurrencia de la de menor valor.
La expresin compensar implica la idea de comparar, balancear dos cosas para equipararlas.
Requisitos de la Compensacin
Los requisitos para que opere la compensacin son los siguientes:
1. -Las partes deben ser personal y recprocamente acreedoras y deudoras,
2. - Las obligaciones deben ser de igual naturaleza;
3. - Las obligaciones deben ser exigibles,
4. - Liquidez de ambas deudas.
5. -

Que la ley no haya prohibido la compensacin.

1. - Las partes deben ser personal y recprocamente acreedoras y deudoras

El artculo 1.657 inciso 1 establece que "Para que haya lugar a la compensacin es preciso que las dos partes sean
recprocamente deudoras". Pero no basta que las partes tengan la una de las otras ambas calidades de deudor y
acreedor, es necesario que lo sean personalmente, esto es por s mismas. Este principio produce las siguientes
consecuencias;
I. -

El deudor principal no puede oponer a su acreedor, por va de compensacin lo que ste debe a su fiador; en
la fianza, la compensacin es una excepcin personal. En la solidaridad, es una excepcin mixta, porque en
principio slo puede oponerla aquel de los codeudores solidarios que es acreedor del acreedor comn, y los
dems slo pueden hacerlo si aqul ya la aleg o les ha cedido su derecho.

Requisitos que encontramos en el Tomo II, pg. 971 de Ren Abeliuk.

Los requisitos son explicados segn el libro de las obligaciones de Ren Abeliuk.
125

II. -

El deudor de un pupilo no puede oponer al guardador la compensacin por lo que ste le adeude a l. Artculo
1.657 inciso 3. En consecuencia, si el representante cobra un crdito del representado, no puede el deudor
oponer en compensacin los crditos que tenga contra el primero personalmente, y viceversa.

III. -

Un deudor solidario no puede compensar su deuda con los crditos que sus codeudores tengan contra el
mismo acreedor, salvo que stos le hayan cedido sus crditos, artculos 1.657 y 1.520.

Pero hay casos de excepcin en que la compensacin puede tener lugar no obstante que las partes no sean personal y
recprocamente acreedoras y deudoras, ellos son los que contemplan los artculos 1.658 y 1.659, esto es:
I. - El Mandato: Artculo 1.658
El caso del mandatario demandado por el acreedor de su mandante, quin puede oponer, en compensacin, tanto sus
propios crditos contra el acreedor como los que tenga su mandante en contra de ste, pero prestando en este segundo
caso caucin de que su mandante ratificar lo obrado.
El mandatario demandado por un acreedor personal suyo puede oponer, en compensacin, un crdito que tenga su
mandante en contra del mismo acreedor, siempre que este debidamente autorizado por aquel.
Pero en cuanto al mandatario demandado, segn decimos, se distingue dos situaciones diferentes:
a)

El acreedor demanda al mandatario por un crdito que tiene contra el mandante, y a su turno el mandatario es
acreedor personal del demandante.

En tal caso, el mandatario puede oponer por la va de la compensacin el crdito personal que el tiene contra el acreedor
de su mandante, pero siempre que otorgue caucin de que ste ratificar lo obrado, exigencia un tanto exagerada,
puesto que la compensacin est beneficiando al mandante.
Por ejemplo, A, mandatario de B, es demandado por C por un crdito contra el mandante, B, pero A, a su turno, es
acreedor de C; puede oponerle la compensacin rindiendo caucin.
b)

La situacin inversa a la anterior, o sea, es el mandatario el que ha sido demandado por un crdito personal suyo:
no puede oponer en compensacin los crditos que su mandante tenga contra su acreedor, a menos que el
mandante lo autorice expresamente para ello.

En el ejemplo anterior, es A el demandado personalmente, y B quien tiene un crdito contra C, acreedor demandante del
mandatario A. Slo si B lo autoriza, puede ste oponer la compensacin. El precepto no hace sino aplicar la regla ms
general del mandato del artculo 2.147 en orden a que ste debe ejecutarse en la forma ms beneficiosa para el
mandante.
Todas las normas del artculo 1.658 puede sintetizarse diciendo que el mandatario puede oponer la compensacin en
cuanto ella beneficie al mandante, y no est facultado a la inversa para favorecerse l mismo con la compensacin del
mandante.
Por ltimo, si el mandatario es el demandante y acta por cuenta propia, no pueden oponrsele en compensacin los
crditos que el demandado tenga contra el mandante; y si demanda por cuenta del mandante, no le pueden oponer en
compensacin los crditos que el deudor del mandante tenga contra el mandatario personalmente.
II. - Cesin de Crditos
Mencin especial requiere la situacin de la cesin de crditos contemplada en el artculo 1.659, norma que al respecto
distingue si la cesin de crditos se perfeccion por aceptacin o notificacin del deudor.
1. -

Si la cesin de crditos se perfeccion por aceptacin del deudor, como ste ha manifestado su voluntad en
un acta que le era inoponible ha sido aceptado por l y por ello no puede oponer en compensacin los crditos que
haya tenido contra el cedente a la poca de la cesin, salvo que haya hecho reserva de su derecho.

2. -

En tanto que si la cesin se ha perfeccionado por la notificacin al deudor, ste no ha manifestado su

voluntad y por ello podr hacer valer contra el cesionario todos los crditos que haya tendido contra el cedente con
anterioridad a la notificacin, aun cuando ellos hayan llegado ser exigibles despus de la notificacin.

2. - Las obligaciones deben ser de igual naturaleza.

Para que haya compensacin es requisito indispensable que ambas obligaciones sean de igual naturaleza, artculo
1.656 N 1. No tiene importancia que las obligaciones tengan diverso origen, lo que se requiere es que sean de igual
naturaleza.
126

En el hecho la compensacin operar normalmente entre obligaciones de dinero, siendo muy difcil que tenga lugar en
otra clase distinta a en dinero, ya que el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de la que se le debe.
Por ello la compensacin no tiene lugar en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, en las de hacer y en las de no
hacer.
3. - Las obligaciones deben ser exigibles.
Se requiere que las obligaciones sean exigibles por el artculo 1.656 N 3, por cuanto la compensacin importa, en
realidad, un doble pago, y este slo puede ser requerido si la obligacin suyo cumplimiento se pretende es exigible.
Es decir, las dos obligaciones deben estar vencidas y puede exigirse su cumplimiento.
Luego, no procede, la compensacin por no ser exigibles, respecto de:
a)

La obligacin natural,

b)

Cuando hay una condicin suspensiva pendiente, y;

c)

Si hay un plazo suspensivo no vencido. Respecto del plazo el inciso final del artculo 1.656 dispone que "las
esperas concedidas al deudor impiden la compensacin, pero esta disposicin no se aplica al plazo de gracia
concedido por un acreedor a su deudor".
4. - Liquidez de ambas deudas.

El artculo 1.656 N 2 exige para que opera la compensacin que "ambas deudas sean lquidas", esto es que este
determinada la cantidad que se debe. Hay que tener presente que la deuda es lquida no slo es cuando ya est
liquidada, sino tambin cuando puede liquidarse mediante simples operaciones aritmticas que el mismo ttulo suministre
(artculo 438 N 3 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil).
5. - Que la ley no haya prohibido la Compensacin.
Tambin se seala como requisito de la compensacin el que la ley no la hay prohibido. El legislador excluye de la
compensacin determinadas obligaciones, por tal causa no puede oponerse:
1. -

En perjuicio de terceros; Hay 2 casos importantes, sin perjuicio de otros, que es el del embargo del crdito y la
quiebra:
a)

Embargo del Crdito. La prohibicin, se inspira en la concepcin del doble pago abreviado de la
compensacin, pues, no puede cumplirse al acreedor si se ha embargado el crdito o mandado retener el
pago por decreto judicial. La justificacin es que en caso contrario quedaran burlados quienes trabaron el
embargo o prohibieron el pago. Igualmente perjudicados resultaran si pudiera operar con posterioridad al
embargo un compensacin; el acreedor, cuyo crdito ha sido objeto de embargo o prohibicin, no recibira el
pago, pero igualmente quedara extinguido el crdito por la compensacin.

b)

Quiebra. El artculo 69 de la ley de Quiebras, impide la compensacin de crditos adquiridos contra el

fallido con posterioridad a la declaracin de la quiebra. Esto se explica mediante la universalidad de este
juicio, que coloca a todos los acreedores, exceptuados los preferenciales, en un mismo plano de igualdad
para cobrar sus crditos a prorrata de lo que produzca la liquidacin del patrimonio del fallido. Si se
permitiera la compensacin, se otorgara un privilegio al acreedor que al mismo tiempo es deudor del fallido.

2. -

A los crditos no embargables; Artculo 1.661 inciso 1. El cdigo lo ha dicho para un caso especfico como lo
es el caso de alimentos, pero parece obvio que si el crdito es inembargable no se puede oponer la
compensacin, pues el artculo 2.465 excluye expresamente del derecho de garanta general de los acreedores
las cosas no embargadas. Aplicacin de este principio general es el artculo 1.662, en cuya virtud no podr
oponerse compensacin a la demanda de alimentos no embargable. El artculo 335 y 336 recalcan el punto.

3. -

A la demanda de restitucin de una cosa injustamente arrebatada o dada en comodato o depsito; De

acuerdo con el artculo 1.662 inciso 1. Hasta aqu las excepciones tienen escasa trascendencia pues sera muy
difcil que existiera otra obligacin de igual naturaleza entre las mismas partes, pues generalmente se refieren a
especies o cuerpos ciertos; la tendr s en el caso del depsito irregular en que el depositario recibe dinero y
puede emplearlo con cargo a restituir otro tanto en la misma moneda. Artculo 2.221.

La disposicin adquiere, en cambio, su verdadera trascendencia cuando por prdida imputable de la cosa injustamente
despojada o dada en comodato o depsito, la obligacin del demandado se ha transformado en la de indemnizar su valor
en dinero, como lo seala el propio inciso 1 del artculo 1.662. El deudor no podr en tal caso oponer en compensacin
los crditos que pueda tener contra el injustamente despojado, comodante o depositante.

127

4. -

A la demanda de indemnizacin de un acto de fraude o violencia; Inciso 2 del artculo 1.662. Para que a la
indemnizacin pueda oponerse compensacin o el acreedor de ella est en situacin de hacerlo, es necesario que
haya sido fijada por los tribunales, pues slo entonces reunir los requisitos de lquida y exigible.

5. -

A los crditos del estado u otros organismos pblicos. Esta limitacin ya no est en el Cdigo Civil, sino que
es sealada por la doctrina. En general la constitucin y las leyes han delimitado esta posibilidad. Ejemplo, si el
Fisco est cobrando impuestos que se le adeudan, no se le podra oponer por la va de la compensacin lo que l
adeuda al contribuyente, por ejemplo, por sueldos, provisin de mercaderas o servicios, rentas de arrendamiento,
etc.

6. -

No pueden compensarse crditos pagaderos en distintos lugares. Artculo 1.664 Se justifica este caso con
la nocin de que la compensacin envuelve pagos, y el acreedor no est obligado a recibir ste en lugar distinto de
aquel en que debe cumplirse la obligacin.

Pero la limitacin pierde mucho de su importancia con la excepcin que seala, ya que no se aplica a las deudas de
dinero, con la condicin de que quien la opone tome en cuenta los gastos de la remesa, y hemos sealado que
prcticamente la compensacin opera nicamente en obligaciones de esa naturaleza.
Efectos de la compensacin
Para los efectos de la compensacin, debemos distinguir entre:
1. 2. -

Compensacin Legal.
Compensacin Judicial.

3. -

Compensacin Convencional.

En general, los efectos de la compensacin son producir la extincin de las obligaciones recprocas hasta concurrencia
de la menor. Conjuntamente con la obligacin principal se extinguen las accesorias, como las cauciones y los privilegios
que gozan los crditos.
Compensacin Legal
En cuanto a la forma que opera este tipo de compensacin, hay 4 aspectos:
1. -

2. -

La Compensacin opera de pleno derecho. El artculo 1.656 inciso 1 lo dispone. Este inciso se interpreta
diciendo que la compensacin es un pago forzoso, impuesto por la ley, y que no deriva, al producirse, de la
voluntad de las partes. Tiene lugar cuando se cumplen los requisitos legales, y con posterioridad intervendrn la
voluntad de las partes para invocarla renunciarla, etc. De ah se dice que:
a)

La compensacin tiene lugar entre incapaces. Nada importa la incapacidad de las partes, porque opera de
pleno derecho, la ley la hace operar, no las partes.

b)

La sentencia que acoge la compensacin es declarativa. No la establece, la declara, puesto que ella se ha
producido en el momento que ambas partes invistieron las calidades recprocas de deudoras y acreedoras
de obligaciones de igual naturaleza, exigibles, lquidas o liquidables y siempre que la ley no las haya
excluido expresamente.

La compensacin debe ser alegada. Es no obstante que opera de pleno derecho. En materia civil la regla
general es que el juez no acta de oficio; ello es ms lgico an en la compensacin, pues el tribunal normalmente
va a ignorar la existencia de crditos compensables. Quien alega la compensacin, asevera la extincin de su
propia obligacin, por lo cual deber probar la concurrencia de sus requisitos legales, y entre ellos su propio
crdito. Por otra parte, al oponerla, est reconociendo la deuda propia, salvo que lo haga en subsidio para el caso
que ella tenga por establecida en la sentencia. Pero esta sentencia, no olvidemos, que es solo declarativa, porque
efectivamente la compensacin oper de pleno derecho.

3. -Renuncia de la compensacin. A pesar de que como se ha sealado la compensacin opera de pleno derecho, ella
es perfectamente renunciable por el demandado, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 12. Adems, el artculo
1.660 dispone que: Sin embargo de efectuarse la compensacin por el solo ministerio de la ley, el deudor que no
la alegare, ignorando un crditos que puede oponer a la deuda, conservar junto con el crdito mismo las fianzas,
privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad."
Si el deudor demandado no invoca la compensacin a sabiendas que puede hacerlo, se estima que est renunciando
tcitamente a ella, pero como la renuncia es de efectos relativos y la compensacin se produce de pleno derecho, las
cauciones constituidas por terceros se extinguen.

Idntico caso sucede con la prescripcin, que para que produzca efecto se requiere que se declare judicialmente, pero opera de pleno derecho al encontrarse
cumplidos sus requisitos.

128

Y a la luz del artculo 1.660 si no saba que tena derecho a la compensacin, no hay renuncia tcita de la
compensacin, pero como ella no se invoc, finalmente no se produjo, de ah que subsistan el crdito y sus accesorios.
4. -

Caso en que haya varias deudas compensables. La situacin est en el artculo 1.663. Es una nueva remisin
a las normas de ste; La eleccin, con ciertas limitaciones, corresponde al deudor; pero ocurre que en la
compensacin ambas partes invisten esta calidad. Debemos entender en consecuencia por deudor en ella al que
debe varias obligaciones compensables. Por ejemplo, A es acreedor de varias obligaciones contra B, y ste a su
vez tiene un crdito en contra suya. La eleccin es un principio de B. Aqu nos regimos por las reglas de la
imputacin del pago.

Debemos consignar que entonces la compensacin, tiene lugar cuando se cumplen con los requisitos legales, y tiene
efecto retroactivo, pero tiene su excepcin en el artculo 1.662 que vimos respecto del 5 requisito.
Compensacin Voluntaria y Judicial
Puede suceder que por faltar algunos de los requisitos que la ley exige no pueda operar la compensacin de pleno
derecho que establece la ley, en tal caso, las partes, por aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad, pueden
convenir en la compensacin, la cual queda entregada enteramente a lo que ellas convengan al respecto. Hay autores
que la denominan Resciliacin tcita.
Respecto de la compensacin judicial, puede sealarse que tiene lugar cuando en un litigio en que ha habido
reconvencin, el juez acoge la demanda y aqulla, compensndolas y dejando una sola cantidad debida. Por lo
expuesto, jams tendr efecto retroactivo.
VII. - La Confusin
La reglamenta el Ttulo XVIII del Libro IV, en los artculos 1.665 a 1.669.
La primera de estas disposiciones seala que si "concurren en una misma persona las calidades de acreedor y
deudor se verifica de derecho una confusin que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago."
Por ejemplo, A es deudor de B por $10.000 y ste fallece, dejndolo como heredero nico. A pasa a ser deudor de s
mismo, y por ello la obligacin extingue.
Luego se puede definir la confusin como un modo de extinguir obligaciones que tiene lugar cuando las
calidades de acreedor y deudor se renen en una sola persona.
La explicacin jurdica que se da de la confusin es la siguiente: toda obligacin supone un vnculo jurdico entre
personas cuyos patrimonios quedan enfrentados el uno al otro. Si se confunden las calidades de acreedor y deudor en
una sola persona, los respectivos patrimonios van a correr la misma suerte, de tal manera que se va a producir una
imposibilidad en la ejecucin de la obligacin, ya que desaparecer el vnculo el inters y la accin. En consecuencia, la
confusin en el derecho excede el campo de las obligaciones.
La confusin es un modo de extinguir que no slo se aplica al campo de las obligaciones sino que tambin a los
derechos reales, como sucede por ejemplo en la propiedad fiduciaria, artculo 763 N 6; en el usufructo, artculo 806;
las servidumbres, artculo 885 N 3; el derecho de prenda, artculo 2.406. La sociedad, persona jurdica, se disuelve si
todas las cuotas sociales se renen en una misma mano, como si por ejemplo A y B son socios, y el segundo cede al
primero todos sus derechos en la sociedad. Ocurre incluso en las Sociedades Annimas Artculo 103 N 2 de la
18.046.
La confusin como equivalente al cumplimiento
En nuestro Cdigo Civil, la confusin es indudablemente un sustituto del cumplimiento, le equivale plenamente. En
doctrina se ha pretendido discutir esta equivalencia al cumplimiento de la confusin, considerando que el acreedor nada
recibe materialmente; pero la sustitucin del pago est en que su bien el acreedor nada recibe, en cuanto a deudor ha
economizado la prestacin, y ste es el beneficio que como acreedor obtiene y le significa cumplimiento.
Como queda claro, la confusin se asemeja mucho a la compensacin, mxime porque ambas operan de pleno derecho,
segn veremos: es como si compensara lo que A debe pagar como deudor, con lo que el mismo A, como heredero de B,
debe recibir como acreedor, pero difieren fundamentalmente porque en la compensacin desde luego hay dos crditos y
porque, adems, en la confusin se extingue la obligacin, porque se destruye el vnculo; no hay posibilidad alguna de
cumplimiento efectivo, porque A no puede pagarse a s mismo, mientras que en la compensacin puedan operar los dos
pagos que ella evita.

Aplicacin de la confusin en el caso de pluralidad de patrimonios

129

El artculo 1.665 exige nicamente que se renan en una sola persona las calidades de acreedor y deudor, por lo que en
consecuencia, opera en toda clase de obligaciones: de dar, hacer o no hacer. Contractuales o Extracontractuales, y entre
toda clase de personas.
Pero se presenta un problema en el caso de que una persona sea titular de varios patrimonios y tenga la calidad de
acreedor en uno de ellos, y de deudor en el otro. Parece evidente concluir que en tal caso no se produce la confusin,
porque el cumplimiento es posible, y se traduce en un desplazamiento de un patrimonio a otro. As se va produciendo la
despersonalizacin de la obligacin.
Nuestro Cdigo no lo dispone as de manera general, pero es la solucin que da para el beneficio de inventario: los
crditos y deudas del heredero que acept con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y crditos
hereditarios. La disposicin est repetida en el artculo 1.259 a propsito de dicho beneficio.
En consecuencia, el heredero beneficiario est obligado a pagara la sucesin, y podr cobrarle sus propios crditos
contra el causante.
Este principio que consagra el precepto citado, permite sostener que en nuestro cdigo no se produce confusin entre
patrimonios diversos que tienen un mismo titular.
El problema puede plantearse en la sociedad conyugal, y estuvo presente en el siguiente caso fallado: la mujer recibi en
herencia un crdito contra el marido; dicho crdito ingresa al llamado haber relativo de la sociedad conyugal, con cargo
de una recompensa a favor de la mujer. Como durante la vigencia de la sociedad conyugal el haber de sta se confunde
con el del marido (artculo 1.750), se resolvi que la confusin haba operado.
Clases de confusin
La confusin puede clasificarse en:
a)

Por acto entre vivos y por causa de muerte;

b)

Total y parcial.

Confusin por acto entre vivos y por causa de muerte

Lo normal es que la confusin se produzca por causa de muerte y no por acto entre vivos. Para que pueda operar la
confusin por causa de muerte es necesario que el heredero acepte pura y simplemente la herencia, ya que segn los
dispone el artculo 1.669 "los crditos y deudas del heredero que acept la herencia con beneficio de inventario no se
confunden con las deudas y crditos hereditarios.
La confusin por causa de muerte puede presentarse en tres formas:
1. 2. -

El deudor es heredero del acreedor, o ste le lega el crdito;

El acreedor es heredero del deudor, y;

3. -

Un tercero es a la vez heredero del acreedor y del deudor, o sea, amabas calidades se renen en una persona
ajena a la obligacin.

La confusin por acto entre vivos puede producirse cuando el deudor adquiere por cesin de crdito.
Confusin total y parcial
La confusin es total si el deudor adquiere la calidad de acreedor de la totalidad de l, o si el acreedor asume la deuda
completa.
Pero tambin es posible que se produzca una confusin parcial, y ello suceder cuando las calidades de acreedor y
deudor concurren solamente respecto de una cuota, caso en el cual la obligacin se extingue hasta concurrencia de sta.
El Cdigo acepta la confusin parcial en el artculo 1.667.
Efectos de la confusin
De acuerdo con el artculo 1.665, la confusin opera de pleno derecho extinguiendo la obligacin y todos sus accesorios.
El legislador se refiere a los efectos de la confusin en la fianza y en la solidaridad, en los artculos 1.666 y 1.668.
Caso en que cesa la confusin
Nuestro legislador no se ha preocupado como otros Cdigos de determinar lo que ocurre si la confusin cesa, esto es,
vuelven a separarse las calidades de acreedor y deudo en distintas personas. Aplicando la regla general, es preciso
distinguir segn el motivo que pone fin a la confusin. Si la causal es de las que operar con efecto retroactivo,
130

principalmente la nulidad, la confusin queda sin efecto, porque la nulidad la borra y, en consecuencia, reviven el crdito
y sus accesorios.
Por ejemplo, A, deudor de B por $10.000, aparecer como heredero testamentario de su acreedor. La deuda se extingue
por confusin, pero se produce posteriormente la declaracin de nulidad del testamento, y el heredero pasa a ser C; la
nulidad, al operar retroactivamente, borra la confusin, y por ende A debe pagar a C.
Pero si la razn de separase las personas de acreedor y deudor es de las que no tienen efecto retroactivo, la confusin
producida de pleno derecho ya ha operado y no reviven el crdito y sus accesorios. Es el mismo caso anterior, pero el
testamento es vlido, y A cede sus derechos de herencia a C. El crdito no renace.
VIII. - Prdida de la cosa que se debe
El tratamiento que le ha dado el cdigo chileno, es muy parecido al tratamiento que le dado el Cdigo Francs. Merece
ciertas observaciones:
1. -

Que lo refiere nicamente a las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, en circunstancias que, segn
veremos, se aplica tambin a las obligaciones de hacer y de no hacer.

2. -

En cuanto a la denominacin, porque aun limitado a las obligaciones sealadas, la prdida de la cosa es slo un
caso de imposibilidad. Aunque es el caso ms importante.

3. -

Finalmente, en cuanto a la ubicacin dada a la materia, y aqu no se trata de una crtica al Cdigo sino de una
dificultad intrnseca a ella, porque la imposibilidad en el cumplimiento est ntimamente ligada a la responsabilidad
del deudor. En efecto, segn insistiremos luego, la imposibilidad extingue la obligacin cuando no es imputable al
deudor; en caso contrario, segn sabemos, da lugar a la indemnizacin de perjuicios. Por ello es que la base de la
institucin, que es el caso fortuito; por otra parte, el Cdigo tambin disemin las normas sobre incumplimiento
parcial y las relativas a la teora del riesgo, que es un efecto particular de la imposibilidad no imputable en los
contratos bilaterales.

Concepto: Podemos definir la imposibilidad en el cumplimiento como un modo de extinguir las obligaciones que se
presenta cuando por un hecho no imputable al deudor se hace imposible para ste cumplir la prestacin debido.

No hay duda que es un modo de extinguir las obligaciones, porque as lo trata el cdigo, jurdicamente el efecto es que
hace imposible cumplir la obligacin y junto con ella, se extinguen sus accesorios, garantas privilegios, etc.
Entre los modos de extinguir las obligaciones, la prdida de la cosa debida, es de aquellos en que el acreedor nada
recibe a cambio de su crdito; ste perece sin solucin efectiva equivalente.
Requisitos
1. -

La prdida debe ser Fortuita.

2. -

La prdida debe ser total.

I.- La prdida debe ser fortuita

Debe ser fortuita, porque si ha habido dolo o culpa suyos, la obligacin no podr cumplirse en la forma establecida, pero
en su lugar queda la obligacin del deudor de indemnizar los perjuicios ocasionados. En consecuencia, la imposibilidad
extingue la obligacin cuando se debe a fuerza mayor o caso fortuito.
Y porque se trata de una fuerza mayor o caso fortuito, la imposibilidad debe ser absoluta y sobreviniente.
II.- La prdida debe ser total
La imposibilidad debe ser absoluta, como lo seala el artculo 534 del Cdigo de Procedimiento Civil, a que luego nos
referiremos, porque la imposibilidad relativa no constituye caso fortuito y puede dar lugar a la aplicacin de la teora de la
imprevisin que supone precisamente una imposibilidad relativa, pero cuya procedencia entre nosotros hemos
rechazado.
Enseguida, debe ser posterior al nacimiento de la obligacin, porque si es coetnea, ya no hay imposibilidad extintiva,
sino nulidad de la obligacin, por defecto del objeto. Por ello es que se suele hablar de imposibilidad sobrevenida para
referirse a la extintiva.
Denominacin
131

Existe respecto de este modo de extinguir, una verdadera anarqua de la denominaciones.

Ya hemos dicho que es una imposibilidad y que la utilizada por el cdigo, es la prdida de la cosa debida, que es el caso
ms frecuente de imposibilidad, pero no los comprende a todos.
Por ello los autores generalmente se han aislado en la expresin que utiliza el artculo 534 del Cdigo de Procedimiento
Civil: imposibilidad en la ejecucin, al referirse a las excepciones del deudor en el juicio ejecutivo por obligacin de hacer.
De ah se extrajo para toda la institucin la denominacin de imposibilidad absoluta en la ejecucin, que es la frase que
utiliza el precepto citado, o ms brevemente imposibilidad en la ejecucin, pretendiendo incluir con ellas a todas las
situaciones involucradas.
Clases de Imposibilidad
Segn lo dicho anteriormente, la imposibilidad en s misma puede ser absoluta y relativa, imputable al deudor y no
imputable, y coetnea al nacimiento de la obligacin y posterior a l.
Esta, admite a, su vez, una doble clasificacin: total y parcial. Tambin puede ser definitiva y temporal, tratndose esta
ltima conjuntamente con la parcial.
Imposibilidad Total
Como vimos, el cdigo limit este modo de extinguir las obligaciones a las de dar una especie o cuerpo cierto. A
continuacin analizaremos como opera en las obligaciones de especie que trata el Cdigo, las de gnero, las de hacer y
las de no hacer.
I. - Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto
Analizaremos los siguientes casos:
1. -

Cuando existe imposibilidad. Al respecto el artculo 1.670 se refiere. No olvidemos que el cdigo se ha limitado
a la prdida de la cosa debida. Que una cosa perezca es lo mismo que se destruya. Sin embargo el cdigo ha
ampliado este significado a otros casos en que la cosa no se destruye, pero que jurdicamente equivalen a su
perecimiento, y producen los mismos efectos que ste.
En consecuencia, hay imposibilidad en el cumplimiento:

2. -

3. -

a)

Por la destruccin misma de la especie o cuerpo cierto debido. No es indispensable la destruccin total
de la cosa debida, pues de acuerdo al artculo 1.486 todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el
objeto o a que segn su naturaleza o la convencin se destina, se entiende destruir la cosa.

b)

Cuando la cosa desaparece y se ignora si existe. Se trata del extravo de la especie o cuerpo cierto.
Puede que exista, pero desaparece y se ignora si subsiste, en cuyo caso el legislador la considera perdida.

c)

Cuando deja de estar en el comercio jurdico. La cosa pasa a ser incomerciable, ejemplo si es
expropiada, o es embargada.

Casos en que la Prdida no Acarrea Responsabilidad al Deudor. El deudor no responde en los siguientes
casos:
a)

Si la cosa perece por caso fortuito, salvas las excepciones legales. Artculo 1.547

b)

Si la cosa perece en poder del deudor, durante la mora del acreedor en recibirla, y siempre que al primero
no pueda atribursele dolo o culpa grave. Artculo 1.680

c)

Si la cosa perece por obra de un tercero, del cual el deudor no es civilmente responsable. Artculo 1.677.

d)

Si la cosa perece por caso fortuito durante la mora del deudor (mora que lo hace responsable aun de la
fuerza mayor), pero sta hubiera destruido igualmente la cosa en poder del acreedor. Artculos 1.574 inciso
2 y 1.672 inciso 2.

Casos en que la prdida acarrea responsabilidad al deudor. Si el deudor responde de la imposibilidad en el

cumplimiento, la obligacin no se extingue, sino que cambia de objeto, naciendo en reemplazo la de indemnizar los
perjuicios.
El deudor es responsable:
a)
Si hay culpa o dolo de su parte. Artculo 1.672.
b)
Si hay culpa o dolo de las personas por las cuales el deudor es civilmente responsable. Artculo 1.679
132

c)
d)
e)

Si la cosa perece por caso fortuito, pero el deudor est en mora, y con la ya sealada salvedad de que la
cosa hubiere perecido igualmente en poder del acreedor. Artculos 1.574 inciso 2 y 1.676 inciso 2
Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular. Artculo 1.673.
Si ha hurtado o robado un cuerpo cierto. Artculo 1.676. Es una sancin para el autor de tales delitos.
II. - Obligaciones de Gnero

El cdigo ha limitado la prdida de la cosa debida a las obligaciones de especie o cuerpo cierto, porque el gnero no
perece. Por lo tanto, no hay imposibilidad, en el cumplimiento de las obligaciones de gnero.
Pero, ello es as mientras subsistan otras cosas con que cumplir la obligacin. Artculo 1.510. Si el gnero esta agotado
integralmente, habr imposibilidad en el cumplimiento, la causa ser inimputable y extinguir la obligacin sin
responsabilidad para el deudor, siempre que se debe a un caso fortuito. Esto ocurre en los casos de obligaciones de
gnero limitado.
Por esto, no se admite la prdida de la cosa debida en obligaciones de dinero.
III. - Obligaciones de Hacer
Como habamos dicho, el Cdigo Civil, no se refiri a la imposibilidad en las obligaciones de hacer, aun cuando
igualmente haba que concluir la extincin de las obligaciones por caso fortuito.
El artculo 534 del Cdigo de Procedimiento Civil, dice que se puede oponer la excepcin del juicio ejecutivo en las
obligaciones de dar, en el juicio por obligaciones de hacer, por lo que se puede oponer la excepcin que la imposibilidad
absoluta para la ejecucin actual de la obra debida.
Recalca la disposicin, que la imposibilidad debe ser absoluta, y es as, porque el artculo 1.553, ante el incumplimiento
de una obligacin de hacer el acreedor goza de un triple derecho, entre ellos de hacer ejecutar la obra por un tercero, de
manera que habr impedimento total, siempre que la obligacin no pueda ser cumplida por alguien ajeno a ella.
IV. - Obligaciones de No Hacer
En ellas, aunque ms difcil, tambin es factible que se presente una imposibilidad absoluta para que el deudor mantenga
su abstencin, como si por ejemplo el comprador de una cosa se hubiera obligado a no demolerla, y una decisin de la
autoridad se lo ordena hacer; en tal evento es evidente que no habr responsabilidad por el incumplimiento fortuito.
Efecto de la Imposibilidad Total
Slo hay extincin de la obligacin, segn lo hemos sealado, en el caso que la imposibilidad o la prdida, no sea
imputable al deudor.
La situacin vara en los contratos bilaterales, porque al extinguirse por caso fortuito la obligacin de una de las partes,
hay que determinar qu ocurre con la de la contraparte, obligacin que no se ha hecho imposible, y que puede estarse ya
cumplida o an pendiente. Nos remitimos a la teora del riesgo.
Radicalmente inversa es la situacin, donde el incumplimiento es imputable al deudor, esto es, si la imposibilidad ha
sobrevenido por su dolo o culpa. En cuyo caso, como vimos, la obligacin cambia de objeto simplemente, y pasa a ser
indemnizable.
Prueba de la Imposibilidad
Al alegar la imposibilidad absoluta no imputable, el deudor invoca la extincin de su obligacin, y de acuerdo con la regla
general del artculo 1.698, a l toca acreditarla.
Y lo hara probando su nico elemento: el caso fortuito o fuerza mayor. Esta prueba corresponde al deudor, segn lo
seala el Cdigo reiteradamente.
Igualmente si el deudor, estando en mora, pretende que el caso fortuito de todos modos hubiere destruido lo debido en
poder del acreedor, es suya tambin la prueba de esta circunstancia. Se ha resuelto que es cuestin de hecho
determinar si hubo imposibilidad en el incumplimiento.
Imposibilidad Parcial
El cdigo no se ha preocupado especficamente de 2 situaciones que hacen que la imposibilidad no sea total y definitiva:
1. -

Imposibilidad Parcial. El cdigo no se preocup de los deterioros de la especie o cuerpo cierto debidos, y no lo
hizo tampoco en el ttulo referente a la prdida misma de la cosa debida, sino a propsito del cumplimiento de la
condicin. Artculo 1.480 y en el pago, artculo 1.590.
133

Si la imposibilidad es imputable al deudor y es de importancia, el acreedor goza del derecho alternativo del artculo
1.489, esto es, pedir la resolucin del contrato o exigir el cumplimiento (parcial), en ambos casos con indemnizacin de
perjuicios.
Si la imposibilidad es imputable al deudor, pero no es de importancia, el acreedor slo puede exigir el cumplimiento
parcial y la indemnizacin de perjuicios.
Si la indemnizacin no es imputable al deudor, la obligacin se cumple en la parte que sigue siendo posible; tratndose
de una especie o cuerpo cierto, el acreedor debe recibirla como se encuentre, esto es, con sus deterioros.
2. -

Imposibilidad Temporal. Puede ocurrir que el imprevisto que impide cumplir la obligacin no sea definitivo, y slo
imposible al deudor para cumplir oportunamente, esto es, cuando la obligacin es exigible.

El cdigo se ha preocupado del problema slo en un caso: reaparecimiento de la cosa prdida. Artculo 1.675.
Se parte del supuesto de que el deudor ha sido responsable del extravo, y se vio, en consecuencia, obligado a pagar el
precio de la cosa como indemnizacin compensatoria, y los perjuicios por la mora; en tal situacin el acreedor puede
optar entre retener la indemnizacin recibida o reclamar la especie reaparecida, pero en este caso slo podr conservar
la indemnizacin moratorio, porque ella repar el retardo sufrido, pero deber devolver el precio recibido.
Si el extravo no fue imputable al deudor, parece obvio que el acreedor puede reclamar la cosa extraviada y reaparecida,
pero no pedir la indemnizacin, ya que el retardo no fue imputable (culpable).
La misma solucin puede extenderse a cualquier imposibilidad temporal: el deudor debe indemnizacin si es imputable, y
concluida la imposibilidad, el acreedor puede exigir la prestacin, devolviendo la indemnizacin compensatoria; si no es
imputable, la obligacin debe cumplirse cuando desaparezca la imposibilidad, pero sin indemnizacin moratoria.
IX. - La Prescripcin Extintiva
El legislador reglamenta conjuntamente las prescripciones adquisitiva y extintiva en el Ttulo XLII del Libro IV del Cdigo
Civil. Segn el artculo 1.567 las obligaciones se extinguen: N 10, por prescripcin.
En el artculo 2.492 se define conjuntamente ambas formas de prescripcin. Tomando los elementos que seala esta
disposicin se puede definir la prescripcin extintiva como "el modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por
no haberlos ejercido durante cierto lapso, concurriendo los dems requisitos legales". Cabe destacar que la ley
(artculo 2.492) no se refiere a la prescripcin extintiva como un modo de extinguir las obligaciones, sino como un modo
de extinguir "los derechos y las acciones..." La razn de esto se encuentra en el artculo 1.470 que seala que es
obligacin natural aquella extinguida por la prescripcin. Es decir, la prescripcin no extingue la obligacin, sino que la
obligacin civil, esto es, la accin para exigir el cumplimiento, pero la obligacin queda subsistente como natural.
En la definicin del Cdigo, fue muy preciso al decir que la prescripcin extintiva pone fin al derecho y su accin, y no a la
obligacin. Incurri en este ltimo error el artculo 1.567 N 10, en que enumer a la prescripcin entre los modos que
extinguen las obligaciones, y en el artculo 2.520, que habla tambin de la prescripcin que extingue las obligaciones.
La Prescripcin Extintiva no extingue la obligacin, usando este trmino as en general; extingue la obligacin civil, o sea,
la accin para exigir el cumplimiento, pero la obligacin la deja subsistente como natural, segn lo vimos oportunamente.
Fundamentos de la prescripcin extintiva
Los fundamentos de la prescripcin extintiva son principalmente dos:
1. -

Ella produce la estabilidad en las relaciones jurdicas, ya que si no existiera esta institucin sera necesario
mantener o establecer la constancia de la extincin de la obligacin por tiempo indefinido, y;

2. -

Es de presumir que transcurrido cierto tiempo prudencial si el acreedor no exige el pago es porque ella ha sido
cancelada o se ha extinguido por alguno de los medios que establece la ley.

Prescripcin y Caducidad
Conviene tambin caracterizar la caducidad de derechos y acciones que, especialmente cuando ambas se refieren al
ejercicio de acciones judiciales, mucho se asemeja a la prescripcin extintiva, siendo, en ocasiones, incluso, difcil la
distincin.
La teora de la caducidad es reciente, aunque ya Troplong la mencionaba, y se presenta en los casos que la ley
establece un plazo para ejercitar un derecho o ejecutar un acto, de el manera que si vencido el plazo no se ha ejercitado
el derecho o ejecutado el acto, ya no puede hacerse posteriormente; es una institucin muy relacionada con el plazo
fatal, ya que precisamente ste se caracteriza porque a su vencimiento ya no puede vlidamente ejecutarse el acto.
Artculo 49 del Cdigo Civil.
134

Nuestro Cdigo Civil no reglamenta la caducidad, pero tanto la doctrina y la jurisprudencia nacional reconoce
ampliamente su aplicacin cada vez que se da la circunstancia sealada; Ejercicio de un derecho, ejecucin de un acto,
entablando de una accin dentro de un trmino prefijado, pasado el cual ya no es posible intentar ni realizarlos.
En las leyes civiles no es frecuente la caducidad, aunque se presenta en el Derecho de Familia, en que por razones de
paz familiar el legislador sujeta a ellas algunas acciones como la de impugnacin de la legitimidad del hijo; en leyes
especiales, en cambio, es frecuente encontrar plazos de caducidad. El legislador recurre a ella cada vez que desea que
determinadas situaciones jurdicas se consolidan definitivamente en los trminos, generalmente breves, que establece.
Diferencias:
1. -

En la caducidad prima antes que nada el inters sealado del legislador de estabilizar rpidamente una situacin
jurdica; es su nico fundamento, mientras en la Prescripcin Extintiva hemos sealado la militancia de varios
intereses confluyentes.

2. -

Por la misma razn la caducidad puede y debe ser declarada de oficio; as, si se impugna la paternidad fuera de
plazo, el juez debe rechazar la demanda, mientras que, segn veremos, la Prescripcin Extintiva debe ser
alegada, y puede renunciarse una vez cumplido su plazo.

3. -

La Prescripcin Extintiva supone generalmente la existencia de un vnculo jurdico entre las partes, no as la
caducidad.

4. -

La Prescripcin Extintiva por regla general admite suspensin e interrupcin, mientras la caducidad no tolera ni
una ni otra.

Reglas comunes a toda prescripcin

Esta materia se analiz al estudiar la prescripcin adquisitiva. En todo caso dichas reglas estn contempladas en el
artculo 2.493, 2.494, 2.495, 2.496 y 2.497.
Dichas reglas comunes son:
1. 2. -

La prescripcin debe ser alegada,

Puede renunciarse, pero slo una vez cumplida, y

3. -

Corre por igual a favor y en contra de toda clase de personas

Nadie discute que la prescripcin extintiva puede alegarse como excepcin. Como excepcin presenta la particularidad
de que puede hacerse valer en cualquier estado del juicio, antes de la citacin para or sentencia en primera instancia y
de la vista de la causa en segunda, artculo 310 Cdigo de Procedimiento Civil. No obstante, en el juicio ejecutivo debe
oponerse en el escrito de excepciones, juntamente con las dems que haga valer el deudor.
Hay quienes discuten si la prescripcin extintiva puede alegarse como accin, y algunos afirman que no tendra objeto
aceptar que el deudor demande la prescripcin, provocando el juicio en circunstancias que el acreedor no lo hace. La
jurisprudencia es contradictoria en este punto.
Sin embargo, no hay en realidad inconveniente para que el deudor solicite que se le declare liberado de la obligacin que
pesa sobre l en virtud de haber operado la prescripcin extintiva. Cuando se hace valer como accin, se ha resuelto, no
tiene aplicacin lo dispuesto en el artculo, 310 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Requisitos del la prescripcin extintiva
Los requisitos que deben concurrir para que opere la prescripcin extintiva o liberatoria son los siguientes:
1. 2. -

Que la accin sea prescriptible;

Que transcurra cierto perodo de tiempo, y;

3. -

El silencio de la relacin jurdica, esto es, la inactividad de las partes.

1. - Accin prescriptible.

La regla general es que las acciones sean prescriptibles, ni siendo necesario para este efecto que el legislador indique
expresamente su prescripcin. Por el contrario se requiere de una disposicin expresa que establezca que una accin
es imprescriptible. As lo dispone el artculo 2.493.
Los casos de excepcin a la prescriptibilidad no son muy frecuentes, ente ellos pueden citarse:

135

a)

La accin de particin, el artculo 1.317 seala que la particin puede pedirse siempre, con lo cual est sealando
el carcter de imprescriptible de la accin de particin.

b)

La accin de demarcacin y cerramiento, la ley no seala expresamente que estas acciones sean imprescriptible,
pero es obvio que ello es as puesto que siendo manifestaciones del derecho de dominio, slo se extinguirn
cuenco este lo haga.

c)

La accin de reclamacin de estado civil, artculo 320.

Pues, bien, si las acciones son normalmente prescriptibles, qu ocurre con las excepciones? prescribiran stas?
En principio la respuesta debe ser negativa porque la excepcin reacciona ante la demanda contraria; faltara para la
prescripcin uno de sus supuestos: la inactividad de la persona en contra de quin se prescribe, ya que el demandado no
tiene forma ni razn para ejercitar su excepcin mientras no sea llevado a juicio.
2. - Transcurso del Tiempo.
El transcurso del tiempo es el elemento caracterstico y fundamental de la prescripcin extintiva, tanto es as que es el
nico requisito que seala el artculo 2.514. Esta norma dispone que para que un derecho o accin prescriba, es
necesario que no se hayan ejercitado durante cierto lapso.
Ahora bien, el lapso que se necesita para prescribir vara segn los casos, y ha marcado la separacin entre las
prescripciones de largo tiempo, y de corto tiempo, y de las distintas categoras existentes entre ellas.
En relacin con el requisito que se analiza deben analizarse los siguientes puntos:
a) Desde cuando comienza a correr el plazo para prescribir.
b) Forma de contar dicho plazo,
c) Modificacin de los plazos de prescripcin.
1. -

Desde cuando corre el plazo de prescripcin. El artculo 2.514 seala el momento en que comienza a correr el
plazo de prescripcin, disponiendo que "se cuenta desde que la obligacin se ha hecho exigible" , y ello sucede:
a)
b)
c)
d)

En el mismo momento, si la obligacin es pura y simple,

Desde que se cumple la condicin, si la obligacin est sujeta a una condicin suspensiva,
Desde el cumplimiento del plazo, si la obligacin est sujeta a ste;
Desde la contravencin, si se trata de una obligacin de no hacer.

En relacin con este punto cabe destacar que hay ciertos casos particulares, en que no se aplica la regla general de que
el plazo comienza a correr desde que la obligacin se hace exigible, sino que ste comienza a contarse desde la fecha
de celebracin del respectivo contrato, tal sucede:
a)

En el pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligacin de pagar el precio,

artculo 1.880, y ;

b)

En la accin pauliana, artculo 2.468 N 3.

2. -

Forma de contar el plazo de prescripcin. A este respecto se aplican los artculos 48, 49 y 50 del Cdigo Civil.

3. -

Modificacin de los plazos de prescripcin. El problema que se plantea a este respecto es si las partes pueden
convenir en modificar los plazos establecidos por el legislador, sea alargndolos sea reducindolos.

Las doctrinas en forma unnime estiman que no pueden aceptarse las estipulaciones de las partes que tiendan a ampliar
los plazos legales de prescripcin, porque ello puede significar e implicar una renuncia anticipada de la prescripcin, lo
cual no es aceptado por el legislador. Ello sin perjuicio de los casos en que la ley expresamente permite la ampliacin de
dichos plazos, como sucede en el artculo 1.886 sobre la accin redhibitoria.
En contra de la posibilidad de las partes en alterar los plazos de prescripcin fijados por la ley, milita el carcter de orden
pblico que se seala a la prescripcin, dados sus fundamentos, y la irrenunciabilidad que establece el legislador antes
de haberse ella cumplido. Fundado en estas consideraciones el Cdigo italiano declara la inderogabilidad por las partes
del estatuto legal de la prescripcin. Artculo 2.936 del Cdigo Italiano.
La situacin de las estipulaciones de las partes que tienen por objeto reducir, disminuir o limitar los plazos de prescripcin
se encuentran en una situacin distinta. En efecto, en general se estima que ello es posible, ya que el propio legislador
lo permite, como sucede por ejemplo en el pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la
obligacin de pagar el precio, en que cual las partes pueden fijar el plazo de prescripcin de ste siempre que sea inferior
a cuatro aos, artculo 1.880, y en el pacto de retroventa, artculo 1.885.
136

3. - El silencio de la relacin jurdica

Para que opere la prescripcin extintiva tambin es necesario que durante el plazo de prescripcin exista inactividad
jurdica en torno a la obligacin, esto es que ninguna de las partes acte en relacin con ella.
En realidad la prescripcin extintiva descansa sobre dos caractersticas fundamentas que son:
1. - La inactividad del acreedor, y;
2. - La presuncin de liberacin del deudor.
Esta inactividad de las partes puede desaparecer porque el acreedor deduce demanda en contra del deudor o porque el
deudor reconoce su obligacin para con el acreedor, es ms, para que el acreedor se le considere inactivo, tienen que
estar en condiciones de interrumpir la prescripcin; en la falta de esta capacidad se funda la suspensin de la
prescripcin.
La ruptura del silencio, llamada interrupcin puede producirse civil o naturalmente, artculo 2.518.
La Prescripcin de Largo Tiempo
Para determinar los plazos y formas de prescripcin de largo tiempo, debemos distinguir primero que nada, las acciones
reales de las personales.
Respecto de las primeras, hay que subdistinguir las acciones de dominio y herencia por una lado, de las garantas reales
por otro, y de las limitaciones del dominio por un tercero.
En las personales tambin deberemos subdistinguir tras clases de acciones: la ejecutiva, la ordinaria y las garantas
personales. Estas ltimas, por seguir las mismas reglas de las reales, las estudiaremos conjuntamente con stas.
En conclusin tenemos 6 categoras diferentes de Prescripcin:
1. 2. 3. 4. 5. -

Las Acciones Personales Ordinarias.

Las Acciones Personales Ejecutivas.
Las Acciones de Obligaciones Accesorias.
Las Acciones Reales de Dominio y Herencia.
Las Acciones reales Provenientes de las Limitaciones del Dominio.

6. -

Prescripcin del Derecho Real de Servidumbre.

I. - Las Acciones Personales Ordinarias

El artculo 2.515 en su inciso 1, seala que el tiempo de la prescripcin extintiva es, en general, de 5 aos.
Como lo seala el propio precepto, este plazo es la regla general para la prescripcin extintiva; en consecuencia, para
que no se aplique, se requiere una disposicin legal que expresamente seale otro, como ocurre, por ejemplo, segn lo
visto hasta ahora, en la indemnizacin del hecho ilcito, en el pacto comisorio, en la accin pauliana, en la nulidad, etc.
Si la ley no dice nada especficamente, la prescripcin extintiva es de 5 aos; recurriendo a esta norma general le hemos
asignado este trmino a la prescripcin de la accin resolutoria, de la accin de indemnizacin de perjuicios por
incumplimiento de una obligacin, de la accin de in rem verso, etc.
II. - Prescripcin (caducidad) de la accin Ejecutiva.
Sabemos que la accin ordinaria tiene por objeto establecer la existencia de la obligacin. Ya hemos sealado que si el
acreedor tiene ttulo ejecutivo puede omitir la declaracin de existencia de la obligacin, y proceder de inmediato a su
cobro forzado.
Segn el mismo artculo 2.515, el plazo de prescripcin de la accin ejecutiva, es en general de 3 aos; este trmino ha
experimentado parecida evolucin al de la ordinaria.
Esta regla general tiene ciertas excepciones, y es que si la ley ha fijado una regla especial para la prescripcin de la
accin ejecutiva; as ocurre por ejemplo, con la que puede emanar de un cheque protestado contra los obligados a su
pago, y que prescribe en 1 ao contado desde la fecha del protesto. Artculo 34 de la Ley 7.498.
La prescripcin de la accin ejecutiva tiene dos particularidades principales:
1. -

No es propiamente la accin de cobro la que prescribe, sino el mrito ejecutivo de ella. As el artculo 2.515 inciso
2 dice: la accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el paso de 3 aos, y convertida en ordinaria durar
solamente otros 2., de manera que la accin misma prescribe en 5 aos, durando 3 como ejecutiva si rene los
requisitos legales para ello, y los dos restantes como ordinaria.
137

2. -

Puede ser declarada de Oficio; en efecto, el artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil, estatuye que el
tribunal denegar la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de 3 aos, contados des de que la obligacin se
hizo exigible.

Por esto, ms que la prescripcin de la accin ejecutiva, estamos frente a la caducidad del mrito ejecutivo.

III. - Obligaciones Accesorias.

Siguiendo el principio de lo accesorio corre la suerte de lo principal, toda obligacin que tenga aquel carcter, sea real o
personal, prescribe juntamente con la obligacin a que accede. As lo dispone el artculo 2.516: la accin hipotecaria, y
las dems que procedan de una obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden.
Quedan incluidas dentro de la disposicin, las Cauciones Reales, como la hipoteca que menciona el artculo, La
Prenda, y las Personales como la fianza, clusula penal, etc.
En consecuencia, las cauciones no tienen ni plazo nico, no propio de prescripcin, sino que les corresponder el que
afecte a la obligacin principal a la cual acceden.
IV. - Acciones de Dominio y Herencia.
Artculo 2.517: Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo
derecho.
Esta disposicin significa: mientras el derecho personal no tiene otro fin que el cumplimiento de la obligacin
correlativa por parte del deudor y, en consecuencia, el acreedor de ella slo tiene una va para ejercer su derecho:
demandar al deudor para que la cumpla, los derechos reales pueden ser ejercitados en muchas formas diferentes, y sin
necesidad de que intervenga otra persona, puesto que se trata de derechos sobre una cosa. Y as el dueo de un objeto
exterioriza su dominio de diferentes maneras: usndolo, gozndolo, dndolo en arrendamiento, comodato, hipoteca, etc.
Por ello es que el dominio, como los dems derechos reales, no se extingue normalmente por el no ejercicio, dados sus
caracteres de absoluto y perpetuo; en consecuencia, el dominio se va a extinguir por prescripcin por el solo transcurso
del tiempo.
La accin que ampara el dominio que es la Accin Reivindicatoria, al igual que el derecho que tutela, no se extingue
por el solo transcurso del tiempo; para que ello ocurra es necesario que un tercero adquiera el dominio por prescripcin
adquisitiva, porque en el mismo momento en que este tercero se hace de la propiedad por este modo de adquirir, lo
pierde el anterior titular y se extingue su accin de reivindicacin.
As el artculo 2.517 dice; la accin reivindicatoria, por medio de la cual se ampara el dominio, se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho, esto es, cuando otro lo adquiere por este modo.
En consecuencia, no hay un plazo nico para la prescripcin de la accin reivindicatoria, sino que va a variar desde un
mnimo de 2 aos hasta un mximo de 10 aos (antes de 15), que es el de la prescripcin adquisitiva extraordinaria.
El Derecho Real de Herencia, se sujeta a la misma regla y explicacin del artculo 2.517: la accin para reclamarlo es
la de peticin de herencia (artculo 1.264), que tampoco se extingue por s sola, sino cuando la herencia es adquirida por
otra por prescripcin adquisitiva, poniendo de esta forma trmino al derecho del verdadero heredero.
La prescripcin adquisitiva de la herencia, extintiva de la accin de peticin de la misma, puede ser de dos clases, de
acuerdo a los artculos 704 inciso final, 1.269 y 2.512:
1. -

Prescripcin extraordinaria de 10 aos.

2. -

Prescripcin ordinaria de 5 aos, cuando al heredero putativo se le ha concedido la posesin efectiva de la

herencia.
V. - Limitaciones del Derecho de Dominio.

1. -

Usufructo, Uso y Habitacin. El Cdigo Civil, en los artculos 766 N 5, y en el 806, se dice que el usufructo, se
extingue por prescripcin. La Accin para reclamar el usufructo se extinguir por la prescripcin adquisitiva del
derecho de usufructo por otra persona, de acuerdo a la regla general del 2.517. El artculo 806 declara que el
usufructo se extingue por prescripcin; no hay duda que ello ocurre cuando el usufructo es adquirido por un tercero
por la prescripcin adquisitiva, pero se ha controvertido, en cambio, si el usufructo podra perderse frente al nudo
propietario por su no ejercicio por el usufructuario durante un cierto lapso.
138

Claro Solar, dice que el usufructo se extingue por la prescripcin extintiva ordinaria de 5 aos del artculo 2.515, y
por no haberse ejercido durante ese lapso. Se basa fundamentalmente en:
a)

El artculo 806 es parecido artculo 617 inciso 5 del Cdigo Francs que dice que el usufructo se extingue
por el no uso del derecho durante 30 aos. Dice que no hace distincin entre prescripcin extintiva por
haber operado una adquisitiva, y la meramente liberatoria; luego resulta lgico aplicarlo a ambas. La
diferencia es que el Cdigo Civil Francs seal el plazo de prescripcin.

b)

Resulta de una aplicacin del artculo 2.515. Este precepto se limita a establecer que en general el tiempo
para extinguir una accin es de 5 aos; no se le aplica al dominio, pero el usufructo, por ser una limitacin al
derecho de dominio, a la inversa, no hay inconveniente que se le aplique la disposicin.

Arturo Alessandri es contrario a esta opinin. Ren Abeliuck, sostiene la tesis del Seor Claro Solar, porque en caso
contrario el artculo 806 N 5, sera ms bien innecesario; a la misma conclusin habra llevado el artculo 2.517.
Las mismas soluciones se aplican a los Derechos de uso y Habitacin, en virtud del artculo 812: los derecho de uso y
habitacin se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo.
VI. - Prescripcin del Derecho Real de Servidumbre
Respecto de este gravamen, el legislador fue mucho ms claro, ya que el artculo 885 dispone que las servidumbre se
extinguen: 5 Por haberse dejado de gozar durante 3 aos.
Hay en consecuencia una prescripcin extintiva especial, por haberse dejado de gozar la servidumbre, lo cual es lgico
porque l no goce comprueba la inutilidad del gravamen. Y sta es una prescripcin extintiva lisa y llanamente.
Pero tampoco parece haber inconveniente para aplicar la regla general del artculo 2.517 de que la accin para reclamar
la servidumbre se extingue por la prescripcin adquisitiva de ella por un tercero.
Interrupcin de la Prescripcin
El silencio de la relacin jurdica, esto es la inactividad del titular puede verse afectada por la interrupcin de la
prescripcin y por la suspensin de la misma.
La interrupcin de la prescripcin puede producirse porque el acreedor sale de su inactividad y demanda el cumplimiento
de la obligacin al deudor, o porque el deudor reconoce su obligacin, producindose en ambos casos la prdida del
tiempo de prescripcin que ha transcurrido.
Principalmente es la actividad por parte del acreedor la que produce la interrupcin, pero segn hemos sealado puede
ella provenir tambin del reconocimiento del deudor.
La interrupcin de la prescripcin se clasifica en civil, que el la que se produce por la demanda del acreedor, y natural,
que es la que proviene del reconocimiento del deudor, artculo 2.518.
La norma del artculo 2.518 rige fundamentalmente para la prescripcin extintiva ordinaria. No se aplica a la
prescripcin de la accin ejecutiva, puesto que en realidad se trata de una caducidad. Si las interrupcin, se realiz por
haber operado la prescripcin adquisitiva respecto de un tercero, la interrupcin se rige por la prescripcin de la
prescripcin adquisitiva.
I. - Interrupcin natural de la prescripcin
El artculo 2.518 inciso 2 dispone refirindose a la prescripcin extintiva: "se interrumpe naturalmente por el hecho de
reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya tcitamente".
El legislador no reglamenta la forma en que se produce la interrupcin natural de la prescripcin, luego ella puede
deberse a cualquier acto del deudor que implique un reconocimiento, expreso o tcito, de su obligacin. Tambin se ha
resuelto que se produce cuando se reconoce la deuda, si los herederos incluyen alguna del causante en la confeccin
del inventario solemne.
No pude confundirse la interrupcin natural con la renuncia tcita de la prescripcin, pues esta se produce una vez
cumplida aquella solamente, en tanto que la interrupcin opera mientras el plazo de prescripcin se encuentra en curso.
II. - Interrupcin civil de la prescripcin
El artculo 2.518 inciso final dice: "Se interrumpe civilmente (la prescripcin) por la demanda judicial; salvo los
casos enumerados en el artculo 2.503".
La interrupcin civil de la prescripcin se produce, entonces por 4 requisitos copulativos:
139

1. -

Demanda Judicial: Esto es, el acreedor debe recurrir a los tribunales accionando contra el deudor para obtener el
cumplimiento de la obligacin.

Se ha suscitado el alcance de demanda judicial. Es cualquier gestin del acreedor tendiente a cobrar el crdito o una
accin directa para el cobro. El problema se presenta cuando se trata de la preparatoria de la va ejecutiva, que tiene por
objeto habilitar al acreedor para entablar un juicio ejecutivo.
Para algunos la voz demanda es clara procesalmente hablando, por lo que otra gestin no interrumpe. Argumentan
diciendo que se diferencia del artculo 2.503 N 1 que dice: recurso judicial, la que da alcance a cualquier gestin
judicial en amparo del crdito. As se fall durante un tiempo.
Para otros, la denominacin de demanda judicial, no debe ser tomada en su sentido procesal estricto, sino en uno
amplio, de que es necesario que el acreedor recurra a los tribunales en demanda de proteccin de su derecho de crdito.
La interrupcin civil, presuponer que el acreedor salga de su inactividad, y esta actividad se produce en los tribunales,
por lo que basta cualquier gestin para salir de la inactividad. Para ellos, no es necesario hacer distincin entre la
extintiva de la adquisitiva, por lo que el 2.503 N 1, sera lo mismo. Estos argumentos han hecho varias la posicin de
los tribunales y han sostenido actualmente que Demanda Judicial es cualquier gestin del acreedor efectuada ante la
justicia con el objeto de exigir directamente el pago, o preparar o asegurar el cobro. Es decir el concepto de demanda
judicial, no es al que se refiere el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil.
2. -

Notificacin Legal de la Demanda. Para que la demanda judicial produzca la interrupcin de la prescripcin es
necesario que ella sea Notificada y que la notificacin se haya efectuado antes de expirar el plazo de prescripcin.

Como decamos, la remisin del artculo 2.518 al artculo 2.503, implica que hay ciertos casos, los 3 que enumera esta
ltima disposicin, en que la demanda judicial no basta para interrumpir civilmente la prescripcin. Ello ocurre en primer
lugar si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal. Artculo 2.503 N 1. Si posteriormente se anula
la notificacin, no se ha interrumpido la prescripcin jams.
La Corte Suprema, haba entendido habitualmente que la notificacin deba hacerse antes que el plazo de la prescripcin
se hubiere cumplido, pues en caso contrario nada se obtiene con la notificacin, ya que la prescripcin ha operado. Sin
embargo, un fallo reciente de la I. Corte de Santiago sostiene que basta con que la demanda se intente antes de
cumplirse el trmino de la prescripcin, aunque la notificacin se haga posteriormente, pues ella retrotrae sus efectos a la
presentacin de la demanda. Es interesante esta posicin, pues si bien se mira la ley ha exigido nicamente demanda
judicial, y ha declarado solamente que ella es inepta para la interrupcin si no ha sido notificada en forma legal.
3. -

Que no haya mediado Desistimiento de la Demanda o Abandono del Procedimiento. Artculo 2.503 N 2,
aplicable a la prescripcin extintiva, por la remisin del artculo 2.518, la demanda no interrumpe la prescripcin, si
el demandante se desisti, o el demandado pidi el abandono del procedimiento.

4. -

Que el demandado no haya obtenido sentencia de Absolucin. Artculo 2.503 N 3. Sabemos que se aplica
por remisin del artculo 2.518. El tribunal ha rechazado la demanda del acreedor y de ah que en definitiva la
prescripcin no ha quedado interrumpida. La doctrina y jurisprudencia han sealado que si la absolucin se ha
fundado en motivos procesales, que permiten renovar nuevamente la misma accin, corrigiendo el vicio de que
adoleci con anterioridad, se ha concluido que no se pierde el efecto interruptor de la demanda deducida.

Efectos de la interrupcin de la prescripcin

La interrupcin de la prescripcin, sea natural o civil, produce el efectos de hacer perder todo el tiempo transcurrido hasta
el momento que ella se produce. Luego, la interrupcin de la prescripcin beneficia al acreedor y perjudica al deudor,
quin pierde todo el plazo transcurrido.
La interrupcin de la prescripcin es de efectos relativos, por ello el artculo 2.519 dispone: "la interrupcin que obra
en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios
codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos
del artculo 1.516."
La suspensin de la prescripcin
La suspensin de la prescripcin es un beneficio que la ley establece en favor de los acreedores incapaces y a la mujer
casada bajo sociedad conyugal en virtud del cual la prescripcin no corre en su contra mientras dure su incapacidad o la
sociedad conyugal.
El artculo 2.520 se refiere a la suspensin de la prescripcin extintiva, estableciendo "la prescripcin que extingue las
obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en N 1 del artculo 2.509" . Es decir, la suspensin de
la prescripcin se produce en favor de: los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estn bajo potestad
paterna, o bajo tutela o curadura.
La suspensin es una institucin de excepcin por lo cual slo favorece a las personas en cuyo beneficio fue establecida.
140

La suspensin de la prescripcin beneficia al acreedor incapaz y perjudica al deudor, ya que el derecho del acreedor a su
respecto no se extinguir por prescripcin mientras dure su incapacidad.
Pero, la suspensin de la prescripcin tiene un lmite de duracin, en efecto el artculo 2.520 dispone que
"transcurridos diez aos no se tomarn en cuenta las suspensiones en favor de los incapaces."
Respecto a la suspensin, cabe tener presente que ella se aplica sin lugar a dudas a la prescripcin extintiva ordinaria,
pero no a la ejecutiva.

Prescripciones de Corto Tiempo

Son aquellas que hacen excepcin a la regla general del artculo 2.515 de la prescripcin extintiva ordinaria.
Negativamente podramos decir que son todas aquellas prescripciones que tienen un plazo de prescripcin menor a 5
aos. Las prescripciones de corto tiempo tienen su fundamento en una presuncin de pago, y son de cuatro clases:
1. 2. 3. -

Prescripciones de 3 aos,
Prescripciones de 2 aos,
Prescripciones de 1, y

4. -

Prescripciones especiales (artculo 2.524)

1. - Prescripciones de 3 aos

El artculo 2.521 inciso 1 dispone que "prescriben en tres aos las acciones en favor o en contra del Fisco y de
las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos", es decir, las prescripciones tributarias. Este plazo se
cuenta desde que deba hacerse el pago, si la accin se ejercita por el Fisco o las Municipalidades, o desde el instante
en que se efectu el pago, si la accin corresponde a los particulares.
Cabe sealar que esta norma slo se aplica al Fisco y las Municipalidades y nicamente en las acciones en contra o a
favor de ellos provenientes de impuestos. Cualquier otra accin del Fisco o las Municipalidades, o en contra de ellas que
no digan relacin con impuestos quedan sujetas a las reglas generales.
Quedan exceptuados de la disposicin citada todos aquellos impuestos a los que leyes especiales han sujeto a normas
diferentes sobre prescripcin. Entre estas las de mayor importancia son las contenidas en el Cdigo Tributario, a cuyas
disposiciones quedan sujetas las acciones que se refieren a impuestos colocados bajo la competencia del Servicio de
Impuestos Internos. A este respecto la regla general es que prescriben en tres aos las acciones del Fisco para la
revisin y cobro de impuestos contados desde la expiracin del plazo en que debi efectuarse el pago de ellos, trmino
que se extiende a 6 aos si se trata de impuestos sujetos a declaracin del contribuyente, y sta no se hubiere
presentado o la presentada fue maliciosamente falsa (artculos 200 y 201 Cdigo Tributario).
Esta prescripcin no se suspende, y se interrumpe en los casos de artculo 201 del mismo Cdigo.
2. - Prescripciones de 2 aos
Quedan sujetas a ella "los honorarios de jueces, abogados, procuradores, los de mdicos y cirujanos, los de
directores y profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que
ejercen cualquier profesin liberal", artculo 2.521 inciso 2. Es decir quedan sujetos a la prescripcin de 2 aos los
honorarios de los profesionales por sus servicios.
Para la aplicacin de este plazo de prescripcin deben concurrir los siguientes requisitos:
a)

Debe tratarse de honorarios.

b)

Los honorarios deben haberse causado en el ejercicio de una profesin liberal. A este respecto debe
sealarse que los honorarios deben corresponder a servicios profesionales prestados accidentalmente y no
mediante una remuneracin peridica fija. Don Pedro Lira, dice que no se requiere un ttulo oficial para quedar
incluido en el precepto, a menos que la ley lo exija expresamente para el ejercicio de determinadas profesiones,
como ocurre con los mdicos, abogados, dentistas, etc. En consecuencia, un perito calgrafo, en cuanto a sus
honorarios por el peritaje, queda incluido en el precepto.

Los tribunales han resuelto que el plazo comienza a correr desde que termina la prestacin de servicios.
3. - Prescripciones de 1 ao

141

El artculo 2.522 dispone que prescriben en un ao la accin de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio
de los artculos que despachen al menudeo, como tambin el de personas por el precio de servicios que se prestan
peridica o accidentalmente, como posaderos, acarreadores, mensajeros, baeros, etc.
La enumeracin del artculo mencionado es enunciativa, siendo lo importante para la aplicacin de esta prescripcin de
corto plazo que se trate de servicios que se prestan peridica o accidentalmente y que no sean de los
comprendidos en el artculo 2.521.
Y en seguida, la accin debe corresponder al precio de los artculo que estas personas despachan, esto es, venden al
menudeo. Esta ltima expresin, ha suscitado una divisin entre los autores y fallos de los tribunales. Para la opinin de
mayora, que compartimos por razones de unidad legislativa, al menudeo, es lo mismo que al por menor, expresin
definida en el artculo 30 inciso 3 del Cdigo de Comercio, en los siguientes trminos se considera comerciante por
menor al que vende directa y habitualmente al consumidor. Luego, venta al por menor es la que se efecta
directamente al consumidos.
El inciso 2, se refiere a: toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan peridica o accidentalmente;
como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc.
Prescripciones de corto tiempo y la suspensin e interrupcin
A este respecto se aplica el artculo 2.523 que dispone en su inciso 1: Las prescripciones mencionadas en los dos
artculos precedentes corren en contra de toda clase de personas, y no admiten suspensin alguna" . Como la norma se
remite a los dos artculos precedentes, se aplica a las prescripciones de corto tiempo de tres, dos y un ao a que nos
hemos referido, siempre que se encuentren regidas por los artculos 2.521 y 2.522.
Por otra parte, estas prescripciones de corto tiempo, no se suspenden, pero se interrumpen en forma especial, el artculo
2.523 dispone que se interrumpen.
1. -

Interrupcin Natural de la Prescripcin de Corto Tiempo. La interrupcin natural se produce desde que
interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por el acreedor. Esta distincin entre pagar y
obligacin escrita carece de toda justificacin, ya que el primero no es sino una forma de la segunda, en el sentido
que le da el precepto, esto es, documento que da constancia de una deuda.
Otro caso de interrupcin natural es la concesin de plazo por el acreedor, para lo cual el legislador no exige que
ella conste por escrito, como lo hizo con el reconocimiento del deudor y lo estableca el proyecto del 1853.

2. -

Interrupcin Civil. el artculo 2.523 N 2 dice que las prescripciones de corto tiempo se interrumpen desde que
intervienen requerimiento. Se ha estimado que el requerimiento debe ser hecho judicialmente. Pero no deja de
llamar la atencin que el artculo 2.523 diga requerimiento a secas, incluso el artculo 2.503 se dice recurso
judicial y el 2.518, dice demanda judicial.

Efecto de la Interrupcin: La Intervencin

La interrupcin de la prescripcin de corto tiempo produce un efecto muy especial que en doctrina recibe el nombre de
intervencin: interrumpida civil o naturalmente la prescripcin de corto tiempo, deja de ser tal y pasa a ser de largo
tiempo. As lo seala el inciso final del artculo 2.523: en ambos casos sucede a la prescripcin de corto tiempo la del
artculo 2.515.
4. - Prescripciones Especiales
Segn el artculo 2.524 "las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones especiales que
nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los ttulos respectivos, y corren tambin contra toda
persona; salvo que expresamente se establezca otra regla."
Estas prescripciones especiales se encuentran dispersas en el Cdigo.
No se le aplican las reglas contenidas en el artculo 2.523 relativas a la interrupcin de la prescripcin, pues dicha norma
se refiere expresamente a las prescripciones mencionadas en los artculos precedentes, luego no incluye las del artculo
2.524. Luego, a la interrupcin de estas prescripciones se aplican las reglas generales, y cuyo efecto es hacer perder el
tiempo transcurrido en favor del deudor.
Estas prescripciones tampoco se suspenden, as lo dice expresamente el artculo 2.524.
Ahora bien, respecto de estas prescripciones especiales conviene tener presentes dos cosas:
1. -

Que ellas son de corto tiempo; as lo seala el artculo 2.524, y en consecuencia se aplicar este precepto
nicamente a las que tenga tal calidad, que son actualmente todas las que sean de manos de 5 aos, segn lo
dicho anteriormente.
142

2. -

Que a estas prescripciones no se aplican las reglas estudiadas en el prrafo anterior para las dems de corto
tiempo. En efecto, el artculo 2.523 es claro en orden a que quedan sujetas a sus reglas las prescripciones
mencionadas en los dos artculos precedentes. Luego, no incluye las del artculo 2.524 como decamos.

Clasificacin y Enumeracin
Sera intil de enumerar estas prescripciones. Podemos mencionar por ejemplo:
La accin de despojo Violento, que prescribe en 6 meses; la accin redhibitorias que prescribe en 1 ao; en general, las
que las leyes sealan como tales.

Todo lo relacionado con las obligaciones con pluralidad de sujetos, y las dems, incluyendo los modos de extinguir las obligaciones, en su mayora, fueron extractados
resumiendo el Tomo I y II, de Ren Abeliuk.

143

Transmisibilidad de las Obligaciones

Aspecto activo y pasivo de la obligacin
La obligacin ofrece dos aspectos: uno activo y otro pasivo.
1. -Activamente. Se analiza desde un punto de vista del acreedores. Constituye un derecho, un crdito, un elemento
activo del patrimonio.
2. -

Pasivamente. Se analiza desde un punto de vista del deudor. Es una deuda, una carga, un elemento del pasivo
patrimonial.

Las obligaciones, activa y pasivamente, pueden transmitirse; esto es, traspasarse a otra persona, bien sea el derecho a
reclamar la prestacin que constituye su objeto, bien sea la necesidad de llevar a cabo dicha prestacin.
Transmisin y transferencia
El traspaso de la obligacin puede tener lugar por causa de muerte o por acto entre vivos.
El traspaso que se verifica por causa de muerte se denomina propiamente transmisin, mientras que el traspaso que
tiene lugar por acto entre vivos se denomina, ms bien, transferencia.
1. Transmisin por causa de muerte
La muerte de una persona, por regla general, no extingue sus obligaciones. Es decir, las obligaciones se transmiten,
activa y pasivamente, por causa de muerte.
La transmisin puede verificarse a titulo universal o singular.
1. -

Transmisin a titulo Universal. El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. Artculo 951. Las asignaciones a
ttulo universal se llaman herencias. El asignatario de herencia se llama heredero. Artculo 954.

Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique
de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles. Artculo 1.097
Deudas hereditarias y testamentarias. Son deudas hereditarias las que el causante tena en vida. Son deudas
testamentarias las que se constituyen por el testamento mismo. Los herederos son tambin obligados a las cargas
testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas
personas. Artculo 1.097 inciso 2. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
Artculo 1.354 inciso 1.
Las cargas testamentarias no se mirarn como carga de los herederos en comn, sino cuando el testador no hubiere
gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular. Artculo 1.360. Los acreedores
testamentarios no podrn ejercer las acciones a que les da derecho el testamento sino conforme al artculo 1360. Artculo
1.373.
2. -

Transmisin por causa de muerte a titulo singular. El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms
especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero,
como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. Artculo 951. Las asignaciones a
ttulo singular, se llaman legados. El asignatario de legado, se llama legatario.

Los asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique
de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se
les confieran o impongan. Lo cual, sin embargo, se entender sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los
herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la accin de reforma. Artculo 1.104.
Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legtimas, de las asignaciones que se hagan con cargo a la
cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuando el testador destine a legados alguna parte de la porcin de
bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de
abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias. Artculo 1.362
Los legatarios que deban contribuir al pago de las legtimas, de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras o de
las deudas hereditarias, lo harn a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la porcin del legatario
insolvente no gravar a los otros. Artculo 1.363.
144

2. Transferencia de las obligaciones por acto entre vivos

El traspaso de las obligaciones por acto entre vivos difiere fundamentalmente del que se verifica por causa de muerte.
Por acto entre vivos se traspasa el crdito, pero no la deuda. En nuestro derecho no existe la cesin de deudas.
La cesin de los crditos est reglamentada por el Cdigo Civil en los artculos 1.901 y siguientes. El derecho cambia de
titular, conservndose el mismo. Mientras tanto, el cambio de deudor slo puede tener lugar en virtud de una novacin
que extingue la obligacin y la reemplaza por otra jurdicamente diversa.
Cesin de deudas
El Cdigo Civil no admite la cesin de deudas y no slo por razones doctrinarias. Es indiferente, de ordinario, debe a tal o
cual acreedor. La obligacin conserva su contenido y el deudor queda expuesto a las mismas vas de ejecucin. Entre
tanto, la personalidad del deudor es fundamental y el valor del crdito depende de quien debe, de la correccin, solvencia
y honorabilidad del obligado.
Por este motivo, aun en el Cdigo Civil Alemn que admite la cesin de deudas, debe esta cesin verificarse con el
consentimiento del acreedor. No puede darse al acreedor un nuevo deudor sin su anuencia.
Con todo, nuestro Cdigo Civil contempla algunos casos de cesin de deudas:
1. -

Impone al que adquiere una cosa arrendada, en los casos que seala, la obligacin de respetar el contrato de
arrendamiento. El adquirente asume el papel de arrendador y contrae, lgicamente, las obligaciones que a ste
incumban. Subsiste el contrato, se mantienen idnticas las obligaciones, pero cambia la persona del deudor.

2. -

Conforme al artculo 1.968, los acreedores del arrendatario insolvente podrn subsistirse a ste, rindiendo fianza a
satisfaccin del arrendador. Los acreedores, en tal caso, asumen las obligaciones del arrendatario.
Teora General del Contrato

En la actualidad el hombre que no contrata hoy en da simplemente no vive en sociedad; a cada momento estamos
contratando y se ha vuelto algo tan comn que parece innato.
Un contrato es una pequea ley, una especie de sentencia judicial, pero con la diferencia que es redactada por las
propias partes, fuente importantsima de derecho.
Principio relevante dentro de la Teora General del Contrato es evidentemente la autonoma de la voluntad. Este
principio ha evolucionado, desde la concepcin divina en donde Dios creaba las relaciones contractuales, pasando por
las concepciones sinalagmticas de igualdad.
Ya en los autores cannicos, en la escuela natural, un libro de un autor que influy en Pothier, quien fue el inspirador del
Cdigo Civil Francs, antecesor del Cdigo Civil Chileno, donde se deja de lado el formalismo y da cabida al
consensualismo. Por esto mismo, en Chile, nos quedamos anclados en esta antigua idea de que el consentimiento es lo
esencial en un contrato.
Concepto
El contrato es, sin duda, la ms importante de todas las fuentes de las obligaciones, tanto, que el propio epgrafe del
Libro IV del Cdigo Civil es De las obligaciones en general y de los contratos, y que toda la teora de los derechos
personales la haya tratado don Andrs Bello a propsito de ellos.
Segn el artculo 1.438 del Cdigo Civil Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a
dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
Crticas al concepto de contrato del Cdigo Civil.
1. -

Hace sinnimos los trminos contrato y convencin. Este error est tanto en el artculo 1.438 como en el
artculo 1.437, ambos del Cdigo Civil. Existe una relacin de gnero a especie, siendo conceptos diferenciables
entre si.

La convencin "es un acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones; en
cambio, el contrato es un acuerdo de voluntades destinado a crear derechos personales y las obligaciones
correlativas.

145

2. -

Existe un error en el objeto del contrato contemplado en la definicin legal. El objeto del contrato es la
obligacin, y el objeto de la obligacin es la prestacin (lo que se trata de dar, hacer o no hacer). Sin embargo el
artculo 1.438 da a entender que el objeto del contrato es la prestacin, cosa que no es as.

Nuestro Cdigo Civil sigue la tesis de Pothier, que al definir contrato, da ms bien el concepto de obligacin, aludiendo a
su mxima clasificacin en de dar, hacer o no hacer.
A pesar de las crticas que la doctrina tradicional realiza al contrato, debemos sealar que esta definicin de contrato
tiene su fuente en la del Cdigo Civil francs, que en su artculo 1101 define al contrato de la siguiente forma: El contrato
es la convencin por la cual una o ms personas se obligan, con otra u otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Sin embargo, cabe tener presente que esta confusin o identificacin entre convencin y contrato tambin la podemos
encontrar en otros cdigos civiles. Hoy, la mayora de los cdigos enfatizan el acuerdo de voluntades como elemento
esencial del contrato, y no su contenido o finalidad. As, el Cdigo Civil italiano (del ao 1942), para el cual contrato es el
acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relacin jurdica patrimonial. Por su parte,
el artculo 1137 del Cdigo Civil argentino, establece: Hay un contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo
sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a regular sus derechos (concepto atribuido a Savigny). El Cdigo
Civil peruano, por su parte, claramente basado en el Cdigo italiano, seala en su artculo 1351 que El contrato es el
acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.. El artculo 1254
del Cdigo Civil espaol, a su vez, dispone que El contrato existe desde que una o varias personas consienten en
obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algn servicio..
En la doctrina francesa, el distingo entre convencin y contrato es reconocido por Colin y Capitant, aunque relativizan su
importancia. Parten proponiendo como concepto de contrato el siguiente: El contrato o convencin es un acuerdo de dos
o ms voluntades con el fin de producir efectos jurdicos. Al contratar, las partes pueden proponerse, ya crear un vnculo
jurdico; crear o transferir un derecho real u originar obligaciones; ya modificar una relacin existente; ya, por ltimo,
extinguirla. El artculo 1101 parece distinguir el contrato de la convencin, hacer de sta el gnero y de aqul la especie.
En efecto, se reserva alguna veces el nombre de contrato para las convenciones que tienen por objeto originar o
transmitir un derecho, derecho de crdito o derecho real. Los autores franceses citan acto seguido a Pothier, quien
deca: La especie de convencin, que tiene por objeto formar alguna obligacin, es la que se llama contrato , dice
Pothier (Obligations, nm. 3, edicin Bugnet, tomo II, pg. 4). Las convenciones que no constituyan contrato sern,
pues, los acuerdos de voluntades destinados a modificar o extinguir derechos, como la novacin o el pago. Pero esta
distincin entre los contratos y las convenciones slo tiene un inters de terminologa; las mismas reglas generales se
aplican a unos que a otros. Y hasta en algunos casos el Cdigo emplea indiferentemente una u otra expresin.
No todos concuerdan, sin embargo, con la crtica formulada al tenor del artculo 1438 en cuanto confundira contrato
con la convencin. Patricio Carvajal, seala al respecto que Desde luego, se intuye como insatisfactoria una respuesta
que se basa en un error o una confusin de carcter tan elemental. Esto, pues no resulta fcil aceptar que el
codificador, don Andrs Bello, haya cometido un error que en la prctica resulta imperdonable incluso para un alumno
que rinde su examen del primer curso de Derecho Civil. Sostiene que la crtica incurre en un anacronismo, pues se
plantea a partir de la Teora del Negocio Jurdico, elaborada con posterioridad a la redaccin del Cdigo: En nuestra
opinin, el asunto no se puede solucionar al amparo de una aproximacin metodolgica sincrnica, que consiste en
analizar la cuestin nicamente a partir de nuestras concepciones actuales; vale decir, dando validez atemporal y
absoluta a la teora general del negocio jurdico. Esta doctrina, dice, desconoce las normas que nos obligan a asumir las
definiciones de los artculos 1437 y 1438 como trminos de significacin legal (artculo 20) y, adems, a desechar las
interpretaciones que generen problemas de correspondencia y armona con el propio Cdigo (artculo 22). Recuerda
Carvajal que en el Derecho francs, la convention lleg a identificarse con la categora general de contrato. Durante la
Edad Media, y principalmente por el aporte de los canonistas, se abandona la regla romana nuda pactio obligationem
non parit (no surge obligacin del simple pacto), enfatizndose en cambio que tanto valen una simple promesa o
convencin, como las estipulaciones del Derecho Romano. Se proclam entonces el deber de respetar la palabra dada,
las convenances, bajo la regla toutes convenances sont a tenir. Esta tendencia se plasmar en el artculo 1134 del Code,
que reza: Las convenciones legalmente celebradas tienen fuerza de ley entre aquellos que las han hecho. Luego,
nuestro Cdigo Civil adopta la frmula del Cdigo francs, asimilando las nociones de contrato y de convencin al
acuerdo de voluntades destinado a ser fuente de obligaciones. En tal contexto, la definicin del artculo 1438 debe
vincularse con el artculo 1437, tal como lo destaca Claro Solar, cuando afirma que el Cdigo da por establecido en esta
definicin (artculo 1438) que contrato y convencin son cosas sinnimas, indican la misma idea; pero esta asimilacin es
motivada, porque da aqu a la palabra convencin el mismo sentido que acaba de atribuirle el artculo 1437, de concurso
real de las voluntades de dos o ms personas destinado a ser fuente de las obligaciones. Consigna Carvajal que la
referencia a las fuentes de las obligaciones (artculo 1437) parece la clave ms importante para superar la aparente falta
de sistematicidad del Cdigo Civil al dar valores idnticos a los trminos contrato y convencin. Aceptando, as, que
contrato y convencin son sinnimos (y no puede ser de otra forma, si se tiene en consideracin el artculo 20) y que
dicha identificacin se refiere a las fuentes de las obligaciones, la cuestin se resuelve. Concluye Carvajal que resulta
claro que nuestro Cdigo Civil, siguiendo el francs, utiliza el concepto de convencin como criterio de clasificacin de
las distintas fuentes de las obligaciones, por un lado se encuentra el contrato , designado a estos efectos como
convencin; y del otro, las fuentes distintas del contrato: los cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley, todas ellas
designadas, en perfecta correlacin, como fuentes no convencionales . Vale decir, en un sistema en que el concepto
ordenante es el contrato, la oposicin entre fuentes contractuales y fuentes no contractuales viene designada en
cada uno de sus polos como fuentes convencionales y fuentes no convencionales . As, desde la perspectiva de las
fuentes de las obligaciones convencin funciona como concepto delimitador, adoptando la acepcin ms restringida de
contrato: contrato o convencin tienen, por tanto, un mismo significado.
146

Una definicin de contrato ms precisa, siguiendo al profesor Jorge Lpez Santa Mara, sera la siguiente: el contrato (es
un acto jurdico que) engendra obligaciones y () stas a su vez tienen por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa (la
definicin est contenida en Los Contratos. Parte General. Dos Tomos, segunda edicin actualizada del ao 1998, la
mejor obra en esta materia, y que seguiremos preferentemente en esta parte del curso).
Elementos de los Contratos
1. -

2. -

Requisitos de todo contrato. Artculo 1.445 del Cdigo Civil:

a)

El acuerdo de voluntades de dos o ms personas. El consentimiento.

i)
Consentimiento exento de vicios.
ii)
Capacidad de las partes.
iii)
Objeto Lcito.
iv)
Causa Lcita.
v)
Solemnidades cuando el contrato lo requiera as.

b)

Que este acuerdo tenga la intencin de crear obligaciones.

Requisitos propios de cada contrato Artculo 1.444 del Cdigo Civil. Este artculo hace una clasificacin,
inspirada en Pothier, de los elementos que constituyen cada tipo del contrato. Son:
a)

Esenciales. Son aquellos sin los cuales el acto o contrato no nace a la vida del derecho o degenera en otro
diferente. Ejemplo: cosa y precio en una compraventa, y si no hay precio, habr donacin.

b)

Naturaleza. Son las que sin ser esenciales se entienden pertenecerle al contrato sin necesidad de clusula
especial. Ejemplo, la obligacin que tiene el vendedor de sanear la eviccin en la compraventa.

c)

Accidentales. Son los que sin ser esenciales ni naturales le pertenecen al contrato, pero que se agregan
por medio de clusulas especiales. Ejemplo, las modalidades, pactos de retroventa, etc.
Funciones de los contratos

En trminos generales, los autores hablan de dos funciones que cumplen los contratos: econmica y social.
El contrato cumple sin duda una funcin econmica de la mayor importancia: es el principal vehculo de las relaciones
econmicas entre las personas. La circulacin de la riqueza principio fundante del Cdigo Civil y que hoy en da la
doctrina llama trfico de bienes o simplemente el trfico-, el intercambio de bienes y servicios, se cumple esencialmente
a travs de los contratos.
Ninguna persona en su actividad cotidiana, puede escapar al influjo de las normas legales que regulan a los contratos.
Sin ellos, el mundo de los negocios sera imposible. Como seala Messineo, El contrato, cualquiera que sea su figura
concreta, ejerce una funcin y tiene un contenido constante; el de ser el centro de la vida de los negocios, el instrumento
prctico que realiza las ms variadas finalidades de la vida econmica que impliquen la composicin de intereses
inicialmente opuestos, o por lo menos no coincidentes. Dichos intereses, por el trmite del contrato, se combinan de
manera que cada cual halla su satisfaccin; de esto deriva, en el conjunto, un incremento de utilidad, de la que participan
en varias medidas cada uno de los contratantes, mientras que indirectamente se beneficia tambin la sociedad.
Pero el contrato cumple tambin una funcin social: no slo sirve el contrato para la satisfaccin de necesidades
individuales. Adems, es un medio de cooperacin entre los hombres. Pensemos que el trabajo, la vivienda, el estudio, la
recreacin, la cultura, el transporte, etc., implican usualmente una dimensin social o una relacin de cooperacin entre
diversas personas. En algunos cdigos, se recoge explcitamente la idea de la funcin social del contrato, como en el
artculo 421 del Cdigo Civil brasileo: La libertad de contratar ser ejercida en razn y con los lmites de la funcin
social del contrato.
Advirtamos s que slo en el Siglo XX lleg a consolidarse la funcin social de los contratos, en una tendencia destinada
a corregir ciertos abusos que se amparaban en la nocin de contrato exclusivamente voluntarista, propia del Siglo XIX.
Ello hizo intervenir al legislador, dictando normas imperativas reguladoras de las clusulas ms importantes de aquellos
contratos considerados socialmente ms significativos. Aparece as el contrato dirigido, bajo la impronta del orden pblico
social o de proteccin de aquellos individuos dotados de menos poderes de negociacin, o sea, contratantes ms
dbiles, frente a otros colocados en una posicin ms fuerte.
Aclaremos s que no siempre la cooperacin se impone a los contratantes externamente, por el poder pblico, sino que
puede alcanzarse espontneamente, cuando los particulares anan esfuerzos en torno a un objetivo de relevancia social.
Desde otro punto de vista, la funcin social de los contratos se relaciona directamente con el principio de la buena fe, que
impone a cada contratante el deber de lealtad y de correccin frente a la otra parte durante todo el iter contractual, vale
decir, desde las negociaciones o conversaciones preliminares fase precontractual-, pasando por la celebracin del acto
jurdico hasta la ejecucin del contrato y abarcando incluso las relaciones postcontractuales.
147

Desglosando las funciones econmica y social de los contratos, distinguen los autores diversas subfunciones de los
contratos, en todo caso no taxativas:
1.-

Funcin de cambio o de circulacin de los bienes: que se realiza mediante los contratos traslaticios de
dominio, por ejemplo, la compraventa, la permuta, la donacin, el mutuo, la transaccin (cuando recae en un
objeto no disputado), el aporte en dominio a una sociedad, el cuasiusufructo y el depsito irregular. El contrato es
el vehculo de la circulacin de la riqueza. Este autor distingue diversas clases de contratos de cambio:
a)

Contratos de cambio dirigidos a realizar un do ut des, en los cuales la materia del cambio es un dar a ttulo
oneroso, como una compraventa o una permuta;

b)

Contratos de cambio, dirigidos a realizar un do ut facias, en los cuales la materia es un facere, es decir, la
asuncin de una obligacin de hacer por parte del deudor, contra una prestacin consistente en un dar,
como el arrendamiento o el contrato de trabajo;

c)

Contratos de cambio dirigidos a realizar un facio ut facias, en los cuales hay dos prestaciones de la misma
estructura, si bien no del mismo contenido, que se enfrentan, como ocurre con la prestacin de servicios
recprocos (por ejemplo, dos personas que acuerdan constituirse cada una mandatario de la otra);

d)

Contratos de cambio en los cuales se da una cosa o se asume una obligacin sin retribucin, cual es la
donacin.

2.-

Funcin de crdito: mutuo, contratos bancarios. Estas son figuras onerosas; excepcionalmente, esta funcin es
gratuita, como ocurre en el comodato o prstamo de uso.

3.-

Funcin de garanta: mediante contratos accesorios como la prenda, la hipoteca o la fianza, destinados a
fortalecer el derecho del acreedor a obtener el cumplimiento de la obligacin principal caucionada.

4.-

Funcin de custodia: a travs de contratos destinados a la guarda y conservacin de bienes ajenos, como el
depsito.

5.-

Funcin de uso y goce: que se concreta en contratos que proporcionan a un tercero el uso y a veces el goce de
una cosa, pero no el dominio, como el arrendamiento, el usufructo, los contratos que generan los derechos reales
de uso y la habitacin.

6.-

Funcin laboral: contrato de trabajo, contrato de arrendamiento de servicios, mandato (especialmente el mercantil
a comisionistas).

7.-

Funcin de previsin o de prevencin del riesgo social: seguros mutuos, seguros comerciales, renta vitalicia,
contratos con administradoras de fondos de pensiones, instituciones de salud previsional, etc.

8.-

Funcin cultural y educativa: contrato de prestacin de servicios educacionales, de investigacin cientfica, de

extensin, etc.

9.-

Funcin de recreacin: hotelera, transporte con fines tursticos, contratos de espectculos, el juego y la apuesta,
etc.

10.-

Funcin de cooperacin: si bien se encuentra prcticamente en todos o en casi todos los contratos, aparece ms
patente en los llamados actos intuitu personae, como el mandato, la donacin, las sociedades de personas, etc.

11.-

Funcin de previsin o de prevencin del riesgo jurdico: contratos dirigidos a prevenir o dirimir una
controversia, como son el compromiso o la transaccin.
Clasificacin de los Contratos

El Cdigo Civil los define, pero no los agota. Actualmente, su clasificacin, es variada, incluso se han sobrepasado las
clasificaciones del Cdigo Civil y se han llegado a crear Categoras Contractuales, que es lo ltimo en clasificaciones
contractuales.
Clasificacin Legal
I.- Unilaterales y Bilaterales
El criterio que tiene esta clasificacin es a cuantas partes le impone obligaciones, su contenido. Si una de las partes
es obligada es unilateral y si ambas resultan obligadas es bilateral. Artculo 1.439 del Cdigo Civil.
Elementos a considerar.
148

1. -

No debe confundirse con la clasificacin del Acto Jurdico en uni y bilateral; la cual apunta a la intervencin de las
voluntades; el contrato uni o bilateral, como contrato que es, es siempre convencin o acto jurdico bilateral, pues
supone acuerdo de voluntades.

2. -

Que la clasificacin no atiende al nmero de obligaciones que nacen, sino a las partes que resultan obligadas.

3. -

Que tampoco tiene importancia el nmero de personas que resultan obligadas, sino quedan obligadas ambas
partes o una de ellas. En efecto, de acuerdo al artculo 1.438 del Cdigo Civil, en el contrato cada parte puede ser
una o muchas personas.
a) Contrato Unilateral

Es aquel contrato por el cual, para una sola de las partes nace obligacin; uno de los contratantes es acreedor y el
otro deudor. Ejemplo, la donacin, mutuo, depsito, prenda, comodato, fianza. En ellos slo hay un obligado.
Esta clasificacin est muy ligada a la nocin de los contratos reales, que se perfeccionan por la entrega de la cosa,
concepcin que se encuentra en retroceso, tendindose a su transformacin en consensuales o solemnes y bilaterales.
b) Contrato Bilateral o Sinalagmtico
En el contrato bilateral o sinalagmtico, ambas partes contraen obligaciones; tal ocurre en la compraventa,
permuta, arrendamiento, etc. En ellos no hay una sola parte acreedora y una deudora, sino que ambas lo son
recprocamente, asumiendo los dos papeles al mismo tiempo. Los sinalagmticos se subclasifican en:
1. -

Perfectos. Son los bilaterales propiamente tal. Ambas partes resultan obligados desde el nacimiento del contrato.

2. -

Imperfectos. Son aquellos que nacen como unilaterales, pero circunstancias posteriores hacen el efecto de
mutacin y los transforman en bilaterales. La parte que no estaba obligada, posteriormente resulta obligada.
Ejemplo, es el depsito. El depositante puede resultar obligado si la cosa dada en depsito produce daos, y
quedara obligado a pagar estos daos. Artculo 2.335 del Cdigo Civil.

Importancia de la Clasificacin
Para la teora clsica de la causa, en los contratos bilaterales la obligacin de una de las partes es la causa de que la
otra se obligue a su vez. La subsistencia y exigibilidad de la obligacin de uno de los contratantes est muy ligada a la
suerte que corre la obligacin de su contraparte. Esto se refleja en 3 aspectos:
1. -

La condicin resolutoria tcita. Artculo 1.489 del Cdigo Civil. El acreedor de la obligacin no cumplida puede
solicitar o el cumplimiento de ella o la resolucin del contrato, y en ambos casos con indemnizacin de perjuicios;
segn los trminos del artculo 1489, la condicin resolutoria tcita sera inoperante en los contratos unilaterales.
No hay acuerdo en la doctrina.

Para algunos slo tiene cabida en los contratos bilaterales; para otros, cabe en todo contrato oneroso (que usualmente
ser tambin bilateral, pero segn veremos ms adelante, hay varios casos de contratos unilaterales y onerosos). El
Cdigo Civil, en todo caso, contempla la condicin resolutoria tcita a propsito de dos contratos unilaterales:
a)

En el comodato (artculo 2177) y;

b)

En la prenda (artculo 2396).

En ambas disposiciones, si el comodatario o el acreedor prendario infringen su obligacin (el primero, porque destina la
cosa a un uso que no corresponde al de su naturaleza y el segundo porque sencillamente usa la cosa, facultad de la que
por regla general carece), el comodante o el constituyente de la prenda podrn exigir la restitucin inmediata de la cosa
prestada o prendada, extinguindose por ende el contrato.
Cualquier incumplimiento, por insignificante que fuere, faculta al contratante diligente para demandar la resolucin del
contrato? Tradicionalmente, se ha respondido que s: basta se afirma- cualquier incumplimiento de las obligaciones que
emanan del contrato, para pedir la resolucin. Carece de importancia la magnitud de la infraccin y la importancia de la
obligacin infringida. Excepcionalmente, la ley considera la magnitud de la infraccin: en el arrendamiento (arts. 1939,
1972 y 1979); en la compraventa (cuando se trata de una cosa que no exista al momento de la celebracin del contrato,
artculo 1814; en la eviccin parcial, artculo 1852 inciso final; y tratndose de los vicios redhibitorios, artculo 1868); y en
el usufructo (artculo 809).
Sin embargo, la doctrina moderna, en relacin al nuevo derecho de la contratacin, comienza a sostener que es
necesario que este incumplimiento sea esencial.
2. -

La mora purga la mora. Artculo 1.552 del Cdigo Civil. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes
est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo
en la forma y tiempo debidos.
149

La excepcin de contrato no cumplido se descompone en dos hiptesis: non adimpleti contractus, cuando se opone dicha
excepcin al acreedor (y a la vez deudor tambin) que ninguna parte de su obligacin ha cumplido; y non rite adimpleti
contractus, cuando se opone la excepcin al acreedor (y tambin deudor) que slo ha cumplido una parte de su
obligacin. Procede en ambos casos? Nadie podra discutir que en el primero, la excepcin es completamente
admisible. En el segundo caso, la cuestin no es tan clara. Es cierto que el demandado, en cuanto es tambin acreedor
del demandante, tiene derecho a recibir un pago ntegro de su crdito, y si tal no ha ocurrido, podra levantar la
excepcin. Pero no es menos cierto que si el demandante ha cumplido con buena parte de su obligacin, han surgido
voces que han planteado que no parece razonable admitir que el demandado, quien en nada ha cumplido, pueda oponer
al actor la excepcin non rite adimpleti contractus. Esta cuestin viene a ser la otra cara del problema, ya mencionado, de
si puede el contratante diligente demandar la resolucin del contrato, cuando el demandado ha dejado de cumplir con
una parte insignificante de su obligacin. Por lo dems, bien podra afirmarse que si cumpli lo principal, es porque est
llano a cumplir con lo que resta.
3. -

La Teora de los Riesgos. Puede ocurrir que la obligacin de una de las partes se extinga por caso fortuito, como
si, para seguir con la compraventa, se debe un vehculo vendido y ste se destroza por accidente sin culpa del
vendedor.

Los Contratos Plurilaterales

La doctrina moderna ha elaborado el concepto del contrato plurilateral, en que al igual que en el bilateral resultan todas
las partes obligadas, pero no en la forma en que ocurre en este ltimo; sino contrayendo todas ellas obligaciones
anlogas y con una finalidad comn. El ejemplo ms tpico que podemos dar es el de la sociedad, en que todos los
socios contraen la misma obligacin: efectuar sus aportes.
La importancia que tiene distinguirlos de los bilaterales, es que si la obligacin de alguna de las partes no se cumple, ello
no afecta a la relacin contractual entre las dems, salvo que la intervencin de aqulla sea esencial.
II.- Contratos Gratuitos y Onerosos
Importante es el artculo 1.440 del Cdigo Civil: el contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.
La clasificacin atiende al contenido del contrato, a los derechos y obligaciones que de l emanan; en este sentido se
relaciona con ella, pero en esta se mira la utilidad del negocio. Para Lpez Santamara, ms que un criterio jurdico, es
un criterio econmico el que los diferencia.
De ah que el contrato bilateral sea siempre oneroso, y es la unilateralidad el que puede ser gratuito y oneroso. Esta
ltima visin, es muy criticada por Lpez Santamara. Para l no siempre los contratos bilaterales son onerosos. Lo
general es que as sea, pero no es una regla excluyente, es algo meramente estadstico. Un ejemplo propuesto de
contrato bilateral gratuito sera el mandato no remunerado.
1. -

Contratos Gratuitos. En el contrato gratuito, segn lo visto, una sola de las partes obtiene ventajas; pero debe
tenerse cuidado, porque la utilidad, puede no ser avaluable en dinero, y siempre la parte se habr gravado en
beneficio de la otra por ejemplo, una ventaja moral. Ejemplo, cuando compro una entrada a ver un espectculo en
el teatro. Un contrato por esencia gratuito es la donacin.

2. -

Contratos Onerosos. Es aquel que reporta un beneficio para ambas partes. El contrato oneroso, puede ser a su
vez:
a)

Conmutativo. Artculo 1.441 del Cdigo Civil. Es aquel que se presenta cuando una de las partes se obliga
a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez.
Ms precisa es la definicin que de estos contratos hace el jurista espaol Snchez Romn: Contratos
conmutativos son todos aquellos en los que cada una de las partes tiene en cuenta la adquisicin de un
equivalente de su prestacin, pecuniariamente apreciable, y bien determinado desde el momento mismo de
la celebracin del contrato, y aleatorios o de suerte, todos aquellos en que cada una de las partes tiene
tambin en cuenta la adquisicin de un equivalente de su prestacin, pecuniariamente apreciable, pero no
bien determinado en el momento del contrato, corriendo los contratantes un riesgo de ganancia o prdida.

b)

Aleatorio. Artculo 1.441 del Cdigo Civil. Se llama aleatorio, si el equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o prdida.

Si se vende un inmueble en $ 100.000, se consideran como equivalentes el inmueble y el precio pagado por l, y
decimos que se miran como equivalentes, porque la ley no exige una igualdad al ciento por ciento, ya que en todo
contrato oneroso ambas partes buscan su propia utilidad y si la obtienen, las prestaciones no resultarn totalmente
equilibradas. El legislador interviene solo si esa balanza se rompe (lesin enorme).

150

Hay contratos que siempre son aleatorios y existen otros que pueden ser conmutativos o aleatorios, segn la forma en
que se presenten. Se puede apreciar que el contrato aleatorio es siempre para ambas partes.
Importancia de la clasificacin entre aleatorias y conmutativas
1. -

La lesin y la imprevisin pueden tener cabida en los contratos conmutativos, pero nunca en los aleatorios, en que
de partida se sabe que no hay equivalencia en las prestaciones.

2. -

El legislador mira con malos ojos algunos de los contratos aleatorios, especialmente los ms tpicos de ellos: el
juego, la puesta y la cesin de derechos litigiosos.

Crticas a los Contratos Conmutativos y Aleatorios

1. -

Se critica que sea la equivalencia el punto de diferencia, ya que en nuestro derecho se permite la desigualdad,
pero no la desigualdad exagerada.

2. -

Deja fuera los contratos cuyo objeto son no hacer.

Importancia de la clasificacin de los contratos onerosos y gratuitos

1. -

Restricciones a las Libertades. El legislador es estricto con ellas, pueden llegar a daar seriamente el
patrimonio de quien las efecta, aunque estas limitaciones ataen principalmente a la donacin y no tanto a los
contratos desinteresados.

2. -

El error en la Persona. No existe en los contratos onerosos que no se celebran en consideracin a la contraparte,
pero s en los gratuitos, en los que, generalmente, el error en la persona acarrea la nulidad del contrato.

3. -

La Responsabilidad del Deudor. Segn al artculo 1.547 del Cdigo Civil, en el contrato oneroso, el deudor
responde de la culpa leve; en los gratuitos hay que distinguir, segn si ha sido otorgado en beneficio del propio
deudor o del acreedor.

4. -

Accin pauliana y pago de lo no debido. En ambos casos, para que estas acciones afecten a terceros si estos
actos se han otorgado a ttulo gratuito u oneroso. Artculos 2.468 y 2.303 del Cdigo Civil, respectivamente.

5. -

Los Gratuitos imponen un reconocimiento a la persona que otorg el beneficio. Artculo 1.428 y 321 N 5,
todos del Cdigo Civil.

6.-

Aplicacin de la lesin enorme. En algunos contratos conmutativos, cuando la ley expresamente lo dispone.
Recordemos que la regla general es que los contratos no sean rescindibles por lesin enorme, puesto que la
equivalencia es subjetiva, las prestaciones se miran como equivalentes por las partes (aunque en verdad bien
puedan no serlo). Excepcionalmente, esta equivalencia debe fijarse dentro de ciertos lmites, cuando la ley as lo
establece, y la sancin en caso de contravencin ser la nulidad relativa o la reduccin de la prestacin excesiva o
el aumento de la prestacin nfima. Tal acontece en la compraventa y la permuta de bienes races, por ejemplo.
Tratndose de la lesin enorme, la equivalencia deja de ser subjetiva y se torna objetiva, considerando la grave
desproporcin de las prestaciones que las partes miraron como equivalentes.

7.-

Aplicacin de la doctrina de la imprevisin (originada en Francia) o resolucin o revisin de los contratos

por excesiva onerosidad sobreviniente (originada en Italia). Esta doctrina slo podra tener cabida tratndose de
los contratos conmutativos. Nos remitimos a lo que explicamos sobre el particular, a propsito del estudio de los
actos jurdicos y principalmente de las obligaciones, al tratar de la Teora de la Imprevisin. A diferencia del Cdigo
chileno, en otros cdigos se contempla expresamente la figura: as, en el Cdigo Civil peruano, artculos 1440 a
1446, en el ttulo Excesiva onerosidad de la prestacin y en el Cdigo Civil brasileo, artculos 478 a 480, en la
seccin De la resolucin por onerosidad excesiva.

Son los contratos unilaterales son siempre gratuitos: regla general y excepciones?
Los contratos unilaterales son generalmente gratuitos, pero tambin pueden ser onerosos, como seala uniformemente
la doctrina. Tal ocurre:
a)

El mutuo: cuando se refiere a dinero, el mutuario debe devolver la suma recibida (el capital), ms los intereses
devengados (Ley nmero 18.010 sobre operaciones de crdito de dinero: la gratuidad no se presume en estas
operaciones. A falta de estipulacin, el mutuario debe pagar los intereses). El contrato entonces es provechoso
para ambas partes, pero sigue siendo unilateral, pues el nico que resulta obligado es el mutuario, a pagar las
sumas adeudadas. En cambio, si se estipula que la suma prestada no devengar intereses de ninguna clase, el
contrato ser unilateral y gratuito, pues no le reportar beneficio alguno al mutuante.

b)

En el depsito, cuando el depositario est facultado para usar la cosa en su provecho (artculos 2220 y 2222
nmero 2).
151

c)

En el comodato en pro de ambas partes (artculo 2179): por ejemplo, el perro de caza que se presta con la
obligacin de amaestrarlo; o la parcela que se presta gratuitamente, obligndose el comodatario a efectuar
innovaciones que incorporen nuevas tecnologas en el manejo de los frutales.

d)

En las cauciones constituidas por terceros, ajenos a la obligacin principal que se garantiza, en virtud de una
remuneracin o prestacin en general realizada o prometida por el deudor principal. En tal hiptesis, el contrato de
hipoteca, prenda, fianza, etc., tendr carcter oneroso, pues tiene por objeto la utilidad del acreedor y del garante
(Lpez Santa Mara). Sin embargo, algunos autores estiman que en el caso anterior, el contrato es unilateral pero
gratuito, pues para que fuere oneroso, las partes contratantes deben gravarse recprocamente, y en los casos
citados, es un tercero, ajeno el contrato, quien se grava a favor de una de las partes contratantes (Somarriva).

Distincin entre contratos aleatorios y condicionales.

No debemos confundir ambas clases de contrato. En los contratos aleatorios, no queda supeditada a una contingencia la
existencia o inexistencia de las obligaciones, como ocurre en los contratos condicionales. En los contratos aleatorios, lo
que queda supeditado a una contingencia es el resultado econmico del contrato, es decir, la mayor o menor utilidad que
obtendrn las partes. Pero el contrato aleatorio es un contrato puro y simple.
La condicin es un elemento accidental, que las partes voluntariamente incorporan al acto jurdico. En cambio, la
contingencia de ganancia o prdida, que tambin implica futureidad e incertidumbre, es un elemento de la esencia de los
contratos aleatorios, que las partes no pueden eliminar si acordaron celebrar un contrato de este tipo. Como seala
Messineo, El contrato aleatorio no puede confundirse con el contrato sometido a condicin porque el lea no es un
elemento autnomo con respecto al conjunto del contrato como, en cambio, lo es la condicin; y tambin porque el
contrato aleatorio es siempre un contrato puro y simple. Adems, el contrato aleatorio importa un riesgo en relacin a la
ventaja econmica, que est nsito en la estipulacin, mientras que el contrato condicionado hace depender la eficacia
(ejecutabilidad, o, respectivamente, resolucin) del contrato de un acontecimiento futuro e incierto que puede o no
realizarse.
Con todo, hay casos en los que existe gran analoga entre contratos condicionales y aleatorios, cuando del albur o
contingencia incierta depende ya no la extensin de lo que a una parte corresponde pagar, sino que si tiene o no que
pagar, es decir, si hay o no prestacin. As ocurre, por ejemplo, en los contratos de seguro contra determinados
siniestros.
Ejemplos de contratos conmutativos y aleatorios.
La mayora de los contratos onerosos son conmutativos: arrendamiento, mutuo con intereses, permuta, compraventa de
cosas que existen, etc.
De los contratos aleatorios trata el Cdigo Civil en los arts. 2258 a 2283 y entre ellos podemos mencionar la renta
vitalicia, el juego, la apuesta, el seguro, etc. Tambin se menciona como contrato aleatorio la venta de derechos litigiosos.
Hay contratos que pueden revestir carcter conmutativo o aleatorio, como ocurre en la compraventa de cosas que no
existen, pero se espera que existan (arts. 1461 y 1813). Si las partes, al celebrar esta clase de contratos, nada agregan,
se entiende que el contrato es conmutativo y condicional, y si la cosa en definitiva no llega a existir, se entender fallida
la condicin; por el contrario, si las partes estipulan que se compra la suerte, entonces estaremos ante un contrato puro y
simple, pero aleatorio
III.- Principal y Accesorio
Esta clasificacin est enunciada en el artculo 1.442 del Cdigo Civil en los siguientes trminos: El contrato es principal
cuando subsiste por si mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
Esta clasificacin atiende a la manera de como existen los contratos: los principales no necesitan de otros para subsistir,
y los accesorios, como tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, no existen si no hay otra
obligacin a la cual acceder.
Caucin y garanta
Sabemos que el deudor responde de su obligacin con todo su patrimonio embargable; es la seguridad que cualquier
crdito da al acreedor, pero ella puede resultar insuficiente frente a un deudor contumaz o insolvente. Por ello adquiere
una importancia fundamental para el acreedor contar con una garanta de cumplimiento.
No es lo mismo garanta que caucin; la primera es el gnero, la segunda, la especie. La garanta es cualquier
seguridad que se le otorga a un crdito, y de la cual no todos ellos gozan; la caucin es una obligacin accesoria;
supone, segn lo expresado, un contrato en que las partes constituyen esta seguridad para un crdito.

152

Constituyen una garanta pero no una caucin, la a) condicin resolutoria tcita, b) la excepcin del contrato no cumplido,
c) el derecho legal de retencin d) los privilegios y preferencias para el pago. No son cauciones, puesto que no son
accesorias.
Las cauciones, por su parte pueden ser personales y reales.
a)

Las personales garantizan al acreedor, porque va a haber ms de un patrimonio respondiendo de la obligacin. As

ocurre en la fianza, solidaridad pasiva y clusula penal, constituida por un tercero, que son especies de cauciones
personales.

b)

En la caucin real hay una mayor garanta, pues consiste en afectar un bien determinado, mueble o inmueble, al
cumplimiento de la obligacin. Son casos de ella la hipoteca, la prenda y la anticresis.

Importancia de la clasificacin de los contratos en principales y accesorios

Ella radica, de acuerdo al antiguo aforismo, en que el contrato accesorio sigue la suerte del principal, y as extinguida
la obligacin principal, por cualquiera de los modos de extinguir obligaciones, igualmente se extingue la accesoria que la
garantiza.
Este principio, con todo, no es absoluto. En efecto, cabe formular dos alcances:
a)

Hay casos en los cuales, no obstante extinguirse el contrato principal, subsisten contratos accesorios, como
ocurre, por ejemplo, en el caso de la reserva de las cauciones, al operar una novacin (artculos 1642 y 1643), o
en el caso de la clusula de garanta general, a la que aludimos seguidamente.

b)

Por otra parte, excepcionalmente puede ocurrir que el contrato accesorio influya en el contrato principal: as, por
ejemplo, si la cosa dada en prenda era ajena al constituyente o si el derecho que sobre sta tena se resuelve, el
acreedor que no reciba otra garanta equivalente podr exigir el cumplimiento de la obligacin (artculos 2406 en
relacin con el 2391); o si el inmueble hipotecado experimenta deterioros tales que deja de ser suficiente para la
seguridad de la deuda, podr el acreedor hipotecario exigir otra garanta y de no haberla, el pago inmediato de la
deuda, si ella fuere lquida (artculo 2427). En ambos casos, la extincin del contrato accesorio, repercute en el
contrato principal, operando la caducidad de los plazos convenidos para el cumplimiento de la obligacin pactada
en este ltimo contrato (artculo 1496).

La clusula de garanta general.

Si bien la lgica indica que el contrato principal debiera celebrarse antes o al menos coetneamente al contrato
accesorio, en ocasiones puede celebrarse un contrato accesorio no obstante que la obligacin principal an no existe. Tal
es el caso de la clusula de garanta general, cuya validez, respecto de la fianza y la hipoteca, admiten expresamente
los arts. 2339, inciso 2 y 2413, inciso 3 (nada dijo el Cdigo respecto de la prenda, por lo que algunos creen que no
podra estipularse en esta garanta).
En otras palabras, la ley admite la posibilidad de que se celebren contratos accesorios para caucionar obligaciones
principales futuras, que an no existen y que no es seguro que vayan a existir, y de un monto tambin indeterminado.
Usualmente, la clusula se redacta en los siguientes trminos: Se constituye hipoteca en favor del Banco X, para
asegurar el pago ntegro y oportuno de todas las obligaciones contradas por la sociedad Z, presentes o futuras, directas
o indirectas, en moneda nacional o extranjera, etc..
Contratos dependientes
La doctrina ha agrupado algunos de los contratos parecidos a los accesorios bajo la denominacin de contratos
dependientes. Son ellos los que necesitan tambin de otro acto jurdico para su existencia, en lo que se asemejan a los
accesorios, pero no aseguran el cumplimiento de una obligacin, en lo que se diferencian precisamente de ellos.
Podemos definirlos como el que est supeditado a otra convencin, pero no est garantizado su cumplimiento. Un
ejemplo tpico es la novacin que no puede nacer a la vida jurdica si no existe una obligacin primitiva a la cual extingue
para dar nacimiento a una nueva. Otro ejemplo, son las capitulaciones matrimoniales.
IV.- Contratos Consensuales, Reales y Solemnes
Artculo 1.443 del Cdigo Civil. Esta clasificacin atiende a la forma en que se perfecciona el contrato, y no como pudiera
pensarse a la mayor o menor importancia del consentimiento.
a) Contratos consensuales: consensualismo y formalismo
Como se seal en la primera parte, los contratos fueron en su origen, al igual que todos los Actos Jurdicos
estrictamente formales, siendo la mayora de las formalidades de orden religioso. Posteriormente apareci el contrato
real en que la formalidad es la entrega de la cosa; el crecimiento econmico y el desarrollo intelectual de los pueblos.
153

Nuestro cdigo sigui la tendencia consensual, la regla general es que todo contrato sea consensual, a menos que una
disposicin especial lo deje sujeto a la formalidad.
Sin embargo, el consensualismo no deja de tener inconvenientes, ya que el consentimiento puede prestarse en forma
precipitada, los terceros suelen ser perjudicados por su ignorancia del contrato que se ha celebrado, y las mismas partes
pueden encontrar inconvenientes para probar su existencia y sus estipulaciones.

b) Contratos solemnes
Segn el citado artculo 1.443 del Cdigo Civil, el contrato es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas
solemnidades especiales, de manera que sin ellas no produce efecto civil, esto es, es absolutamente nulo.
Ejemplos de contratos solemnes el Cdigo son la Compraventa de bienes races y la hipoteca, que deben constar por
escritura pblica, el contrato de promesa que debe hacerlo por escrito, etc. Los actos de familia son por general
solemne.
Clases de solemnidades.
1. -

La solemnidad objetiva. Es la que se exige con relacin al acto en s mismo, y es igual para todos los contratos
de la misma naturaleza, por ejemplo, la compraventa de bienes races en que la formalidad es el otorgamiento de
la escritura pblica. La inobservancia acarrea la nulidad absoluta, aunque en doctrina se habla de inexistencia.

2. -

La formalidad habilitante. Es la que se exige para la realizacin de ciertos actos de los incapaces, como ser, la
autorizacin judicial para la enajenacin de los bienes races del hijo de familia, artculo 255. La sancin por su
inobservancia es la nulidad relativa. La sola exigencia de estas formalidades no transforma el acto en solemne.

3. -

Las formalidades ad-probationem. Si no se cumple con estas formalidades no hay nulidades de ninguna
especie, no otra sancin sino que las partes quedan limitadas en cuanto a sus medios de prueba. El acto en
ningn caso pasa a ser solemne.

4. -

Las formalidades de publicidad. Estas se exigen en resguardo de los intereses de terceros en los casos que
pueden verse afectados, y su inobservancia no acarrea la nulidad del acto, sino que su inoponibilidad a terceros.

5. -

Las formalidades convencionales. Segn el principio de la autonoma de la voluntad, las partes pueden acordar
que un determinado contrato que va a celebrar no quede perfecto sin el otorgamiento de alguna formalidad, que
puede consistir en el otorgamiento de algn documento. Ejemplo, arrendamiento o compraventa.
c) Contratos reales

Segn el artculo 1.443 del Cdigo Civil el contrato real es el que se perfecciona por la tradicin de la cosa a que se
refiere. En realidad, el precepto comete una impropiedad en el uso de los trminos, pues la tradicin es un modo de
adquirir el dominio, y no en todos los contratos reales hay transferencia de l.
Por ello es ms propio definir el contrato real como el que se perfecciona por la entrega de la cosa.
Los contratos reales son todos unilaterales, pues slo nace la obligacin del que recibe la cosa de restituirla, pero
pueden derivar en sinalagmticos imperfectos.
La nocin de contratos reales se encuentra en franca decadencia y es muy posible que llegue a desaparecer. La
aparicin del contrato real puede considerarse un adelanto jurdico, ya que elimin las exigencias primitivas de frmulas o
palabras sacramentales, bastando la simple entrega de las cosas; fue, en consecuencia, un paso hacia la simplificacin y
el consensualismo.
Importancia de la clasificacin de los contratos en consensuales, solemnes y reales
Reside en la determinacin del momento en que se perfeccionan; para su validez, ya que la falta de solemnidad exigida
por la ley acarrea la nulidad absoluta del contrato, segn dijimos, y finalmente, para la prueba, conforme al adagio de que
el acto solemne se prueba por s solo. Incluso, si la exigencia es de un instrumento pblico como formalidad, su falta no
puede suplirse por la otra prueba (artculo 1.701), prueba que no tendra ningn objeto, por lo dems, puesto que el
contrato es nulo.
Clasificaciones Doctrinales
I. - Contratos Tpicos o Nominados y Contratos Atpicos o Innominados

154

El Cdigo Civil reglamenta ciertos y determinados contratos a partir del artculo 1.793. Pero, estos contratos que trata el
Cdigo Civil no son los nicos que existen, pues tambin hay otros contratos reglamentados en el Cdigo de Comercio y
en leyes especiales dispersas. Atendiendo a lo anterior, nos encontramos con que hay:
1. -

Contratos reglamentados por la ley: En este caso, se dice que el contrato es nominado, como ejemplos se
pueden citar: la compraventa, la permuta, el mandato, etc.

2. -

Contratos no reglamentados por la ley: En este caso, el contrato ser innominado. Los contratos innominados
pueden ser celebrados por las partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad que autoriza para la
celebracin de cualquier contrato siempre que se respete la ley, el orden pblico y las buenas costumbres.

Por qu normas se van a regir los contratos innominados?

1. -

En primer lugar, va a ser la voluntad de las partes la norma a aplicar.

2. -

Tambin se van a aplicar las normas generales a todo contrato, sobre formacin del consentimiento, causa y
objeto lcitos, etc.

3. -

Si hay un vaco, se recurre al contrato nominado ms semejante, siempre que sus normas sean posibles de aplicar
al contrato innominado.

En Chile, la celebracin de contratos innominados es perfectamente posible en virtud de lo que dispone el artculo 1.545.
Ahora, es muy frecuente que un mismo contrato se forme por la reunin de 2 o ms contratos nominados, cada uno de
los cuales conserva su individualidad y est, por consiguiente, sometido a sus propias reglas: es el llamado contrato
mixto o complejo. As tenemos el contrato de leasing (arrendamiento con opcin de compra)
II. - Contratos de ejecucin instantnea y contratos de tracto sucesivo
En los contratos de ejecucin instantnea las obligaciones nacidas del contrato se cumplen en un solo momento. En
cambio, en los contratos de ejecucin sucesiva o de tracto sucesivo, las obligaciones de las partes o de una de ellas a
lo menos, consisten en prestaciones peridicas o continuas, esto es, se desarrollan continuamente en el tiempo.
El tpico ejemplo de contrato de tracto sucesivo es el contrato de arrendamiento. Ahora, no debe confundirse el contrato
de tracto sucesivo con los contratos de ejecucin escalonada o a plazo o diferido, que son aquellos en que las
obligaciones de las partes se cumplen por parcialidades y en distintas oportunidades, como sera el caso de un contrato
de compraventa cuando se ha convenido un plazo para pagar el precio.
Importancia
1. -

En materia de condicin resolutoria: el efecto retroactivo de la condicin resolutoria se nos da en los contratos
de ejecucin instantnea y no en los de tracto sucesivo.

2. -

En materia de prdida fortuita del objeto debido. En los contratos de ejecucin instantnea la prdida fortuita
de la cosa debida produce como consecuencia que el deudor quede relevado de su obligacin (entregar la cosa),
no sucediendo lo mismo con la contraparte. En los contratos de tracto sucesivo, como las obligaciones que de
ellos emanan se desarrollan a travs del tiempo y la obligacin de una de las partes supone la obligacin de la
otra, la extincin de la obligacin de una de estas o la imposibilidad de su ejecucin produce la extincin del
contrato, o bien, su suspensin mientras dure el impedimento, segn sea el caso.

3. -

En cuanto a la teora de la imprevisin, la que sostiene que cuando se celebra un contrato se hace en las
condiciones existentes en ese momento y que son las que las partes conocan al contratar, de tal suerte que si por
circunstancias que las partes no pudieron prever al momento de celebrar el contrato se produce una modificacin
en las circunstancias, es posible entrar a la revisin del contrato para su modificacin. As solo sera aplicable a
los contratos de tracto sucesivo.

4. -

Nulidad. En los contratos de ejecucin instantnea y la diferida, se aplica el artculo 1.687, es decir, se retrotraen
los efectos. En los de Tracto Sucesivo donde operan hacia el futuro, puede operar el desahucio o terminacin
unilateral del contrato, slo en los de Tracto Sucesivo.
III. - Los Contratos Individuales y los Contratos Colectivos

1.-

Contrato Individual es aquel que para su formacin requiere el consentimiento unnime de las partes que lo
celebran. Lo que caracteriza a este contrato es justamente que l se perfecciona cuando todas las partes que
intervienen en l han dado su consentimiento.

2.-

Contrato Colectivo es aquel que afecta a todos los miembros de un grupo o una colectividad, aunque no hayan
consentido en l y los afecta por el hecho de formar parte de ese grupo o colectividad. Lo que caracteriza al
contrato colectivo es que afecta a las personas que no han consentido ni concurrido a su celebracin. En tanto que
155

en el contrato individual todas las partes tienen que consentir, de tal forma que este contrato slo afectar a
quienes han prestado su consentimiento.
IV. - Preparatorios y Definitivos
1.-

Los Preparatorios o Preliminares, son aquellos en que las partes se obligan en el futuro a celebrar un contrato
definitivo. Ejemplo, la Promesa.

2.-

Los Definitivos, son los celebrados en cumplimiento de uno preparatorio. Ejemplo si prepar una compraventa, el
definitivo ser la Compraventa.
V. - Contratos de Libre Discusin y Contratos de Adhesin

Lo que caracteriza a la relacin jurdica de Derecho Privado, es que consiste en una relacin de coordinacin, a
diferencia de la relacin de Derecho Pblico, que se caracteriza como una relacin jurdica de subordinacin. El contrato
libremente discutido o paritario es aqul fruto de la negociacin, deliberacin de las partes en cuanto a su contenido, en
un mismo plano de igualdad y libertad, en un ajuste de intereses contrapuestos que se produce en las negociaciones
preliminares o fase precontractual. La autonoma de las partes slo se ver limitada por la ley, el orden pblico, la moral y
las buenas costumbres
1.-

El contrato de Libre Discusin es aquel en que las partes estipulan libremente las distintas clusulas del contrato
por su propia voluntad. Esta es la regla general de acuerdo con el principio de la autonoma de la voluntad.

2.-

El contrato de Adhesin es aquel que se forma por la aceptacin por una de las partes de las condiciones que
seala otra. Una de las partes formula unilateralmente el contrato, sus trminos y modalidades y la otra parte se
limita a consentir. Se ha criticado ferozmente el contrato de adhesin por la doctrina, ya que se violan todos los
principios de autonoma de voluntad y la nica forma que se ha encontrado de regularlos es a travs de la
Proteccin al Consumidor.

Frente a quienes han llegado a sostener que el contrato de adhesin no tendra en verdad un carcter contractual,
atendida la falta de independencia de los contratantes e imposibilidad para uno de ellos de discutir los trminos del
vnculo proyectado, Colin y Capitan agregan que De hecho, semejante observacin es, acaso, fundada. En derecho es
inexacta. Con razn han persistido los jurisconsultos en ver en los contratos de adhesin verdaderos contratos. El que se
adhiere a las condiciones que se le proponen es, en realidad, libre para no aceptarlas; puede rechazarlas en bloque, y,
por consiguiente, cuando las acepta, da, sin duda, su consentimiento. Sera entrar en dificultades invencibles negar a
tales operaciones el carcter contractual.
Responden estos contratos a la masificacin de dichas relaciones jurdicas, a la exigencia de una rpida conclusin y a la
necesidad de unificar relaciones semejantes. Constituyen los contratos de adhesin una realidad insoslayable en el
mundo de los negocios. Constituyen un instrumento indispensable en un sistema de produccin y de distribucin de
masas. No cabe duda que el contrato de adhesin presenta beneficios para la actividad econmica. Uno de tales
beneficios es la reduccin de costos de transaccin que permite el contrato de adhesin, cuando la totalidad de estos
costos los asume el ofertante. Es decir, se tiene la ventaja que los costos de asesora, redaccin, debate y relaciones
precontractuales y el tiempo que demoran los asume el ofertante y ofrece un producto final al aceptante . El contrato de
adhesin permite adems un mejoramiento de la gestin de la empresa. Facilita la divisin de las tareas en el seno de la
empresa al concentrar el trabajo jurdico; reduce las necesidades de comunicacin; facilita la planificacin. No se trata
entonces de demonizar los contratos de adhesin, sino de hacerlos ms equitativos. Obtener, en otras palabras, que la
reduccin de costos para el ofertante, redunde tambin en un beneficio para el destinatario de la oferta, que puede
adquirir bienes y servicios a un menor precio.
Configuracin de la nocin de contrato de adhesin y doctrinas postuladas para explicar su naturaleza jurdica.
El primero que se refiri a la materia fue el jurista francs Raymond Saleilles, quien en su obra De la declaracin de
voluntad, publicada en 1901, sostuvo que exista en el Derecho contemporneo cierto gnero de convenciones en las
que no se presentaba el acuerdo de voluntades que deba constituir el nudo central de todo contrato y, en las que, en
consecuencia, uno de los contratantes es el que dicta la ley del contrato. Postul entonces Saleilles que estos actos no
podan explicarse mediante la aplicacin de la teora contractual tradicional, porque en realidad eran actos producto de
una sola voluntad y dio a los mismos la denominacin de contratos de adhesin.
En efecto, escriba Saleilles que hay unos pretendidos contratos que no tienen de contratos ms que el nombre () a
falta de una mejor definicin, podran llamarse contratos de adhesin, en los cuales existe la predominancia exclusiva de
una sola voluntad. Al poco tiempo, otro jurista francs, Georges Dereux, concluy que la expresin correcta era la de
contratos por adhesin, puesto que se quiere designar una convencin realizada por la simple adhesin de una
persona a una oferta cuyos trminos no ha podido discutir.A pesar de la rectificacin propuesta por Dereux, se mantuvo
en los textos la denominacin acuada por Saleilles, aunque en la obra de los autores nacionales Tapia y Valdivia, ellos
optan por la propuesta por Dereux.
Ante los planteamientos de Saleilles, surgen dos tendencias en la doctrina francesa. Una escuela es la de los publicistas
o normativistas, que niegan la existencia de un contrato en esa clase de actos, sosteniendo, por el contrario, que se trata
156

de actos emanados de una autoridad privada, cuyos efectos quedan determinados por la sola voluntad del ofertante.
Esta escuela tiene su origen en el propio Saleilles.
El contrato de adhesin debe interpretarse como declaracin unilateral de voluntad, por cuanto en l existe ms bien
una operacin reglamentaria consistente en la creacin de un estatuto al cual la voluntad de los dems debe
someterse pura y simplemente. No se tratara por ende de un contrato, sino de dos actos jurdicos unilaterales y entre s
independientes.
Junto a Saleilles, encontramos entre los publicistas a Duguit y Hariou. En el marco de esta doctrina, se habla entonces,
antes que de contrato de adhesin, de actos de adhesin. Para Hariou, el contrato de adhesin se descompone en la
emisin de una voluntad reglamentaria, a la cual se viene a adherir otra voluntad, importando slo la voluntad
reglamentaria en lo referente a la interpretacin de la convencin. De esta forma, La voluntad del adherente no tiene en
realidad ms que un rol completamente subsidiario. Duguit da como ejemplo probatorio de esta afirmacin el de los
distribuidores automticos, sosteniendo que es un error querer referir el acto mediante el cual una persona extrae de los
mismos un determinado producto al depositar una moneda, al tipo clsico de contrato. No hay dos voluntades dice- en
presencia una de la otra, que entran en contacto y se ponen de acuerdo. Las dos voluntades no se conocen y no pactan
por un acuerdo las condiciones del pretendido contrato. Tenemos una voluntad que, en efecto, ha establecido un estado
de hecho y no una situacin jurdica individual, un estado de hecho de orden general y permanente y otra voluntad que
quiere aprovecharse de ese estado de hecho () Acuerdo de voluntades no lo veo; no veo ms que una declaracin
unilateral de voluntad.
Seala Lpez Santa Mara que la finalidad perseguida por esta teora anticontractual consiste en atribuir al juez un poder
de apreciacin ms amplio de aqul del que goza a propsito de los contratos libremente discutidos. As, tratndose de
stos ltimos, el juez no puede no respetarlos, pues el artculo 1545 del Cdigo Civil, al consagrar el principio de su
fuerza obligatoria, le prohbe toda otra actitud (sin perjuicio, agregamos nosotros, del campo que se est abriendo
progresivamente a propsito de la doctrina de la revisin de los contratos por excesiva onerosidad sobreviniente, y que
ha buscado su fundamento positivo en el artculo 1546 del Cdigo Civil). En cambio prosigue Lpez Santa Mara-, en lo
que atae a los actos de adhesin, el juez podra rehusar la aplicacin de clusulas abusivas dictadas por el autor del
reglamento y que fuesen, por ejemplo, francamente contrarias a la equidad.
La otra escuela surgida entre los tratadistas franceses, se denomina de los contractualistas, agrupndose en ella, entre
otros, Dereux, Ripert, Colin, Capitant, Demogue, Josserand, Planiol, etc. Como puede observarse, toda un plyade de
juristas que tuvieron gran influencia entre los autores latinoamericanos en el decurso de los siglos XIX y XX, chilenos
incluidos. Los sostenedores de esta corriente rebaten los argumentos de los publicistas, afirmando que reducir a la nada
el rol de la voluntad del adherente es una inexactitud en el terreno de los hechos y que no puede rehusarse a considerar
esa voluntad como necesaria para la conclusin del acto. En este sentido, como dice Ripert, poco importa si la voluntad
est sujeta si ella es consciente y libre () Para la formacin del contrato la ley exige dos consentimientos; ella no mide
en el dinammetro la fuerza de las voluntades () quien da su adhesin sin discutir est decidido ante todo a contratar.
Agregan los contractualistas que La desigualdad econmica de las partes tampoco constituye causa suficiente para
descartar la nocin de contrato. En el mismo sentido, el jurista argentino Roberto Brebbia seala que No se puede
afirmar que el consentimiento se halle viciado en esta clase de actos por la ausencia de discusiones preliminares a la
convencin; no es requisito indispensable para que dos o ms personas se pongan de acuerdo que haya habido un
regateo sobre todas y cada una de las clusulas de una convencin cualquiera. Ni en el Derecho romano ni en ninguna
de las legislaciones, incluyendo la argentina, se ha establecido o establece como elemento esencial para la validez de un
contrato la discusin previa de las clusulas que integran dicho acto.
En lo que respecta a la doctrina nacional, Arturo Alessandri Rodrguez tambin se pleg a la doctrina contractualista,
sealando al efecto que en estos contratos hay consentimiento, ya que el adherente ha podido perfectamente elegir
entre contratar y no hacerlo; y en realidad, casi todos los contratos son de adhesin, porque se forman mediante la
oferta, en que una de las partes fija las condiciones y la aceptacin, en que la otra parte se limita lisa y llanamente a
admitirlas o rechazarlas. Conclua Alessandri, en trminos premonitorios, afirmando: No puede, pues, alegarse la
eficacia de estos contratos, que corresponden a las necesidades de la vida real; y si ellos tienen algn inconveniente,
puede fcilmente subsanarse si la ley restablece el equilibrio roto, lo que puede hacer prohibiendo la estipulacin de
ciertas clusulas onerosas, o haciendo obligatorias otras destinadas a amparar al contratante ms dbil; mientras tanto
los tribunales hacen bien en interpretar estos contratos a favor de las partes menos favorecidas. Entre los autores
chilenos contemporneos, Jorge Lpez Santa Mara admite tambin que estamos ante una clase de contrato, de
caractersticas particulares, segn veremos. Por su parte, Mauricio Tapia y Jos Miguel Valdivia concluyen en igual
sentido: Aunque la voluntad del adherente sea borrosa y se limite a la mera aceptacin del contrato de adhesin, es
su consentimiento el que desencadena sus efectos. Por ello, el contrato por adhesin es un autntico contrato, al que se
aplican las reglas generales en materia de formacin del consentimiento, capacidad, objeto, causa, interpretacin y
sanciones de ineficacia. No obstante, la oferta y la imposicin (de las clusulas por una de las partes) a que se ha
aludido justifican un tratamiento particular respecto de los requisitos de publicidad de sus clusulas, el control de su
contenido, la interpretacin de la voluntad de las partes y el alcance de la nulidad, que no desnaturalizan sino confirman
su carcter eminentemente contractual.
En sntesis, parece ms razonable admitir que nos encontramos ante un contrato y no ante un acto jurdico unilateral
impuesto por una persona. Pero aceptado que sea que nos encontramos ante un contrato, surge la interrogante
siguiente: nos encontramos ante un contrato de naturaleza particular o especial, que por sus caractersticas debiera ser
excluido del rgimen de derecho comn aplicable a los contratos, o sencillamente se trata de contratos en los cuales se
han incorporado nuevas modalidades, a consecuencia de las transformaciones experimentadas en la actividad
157

econmica, y que no obstante lo anterior, en lo esencial, continan rigindose por las normas contractuales de derecho
comn? Intentaremos responder la interrogante, a la luz de las caractersticas que seran propias de estos contratos.
Caractersticas de los contratos de adhesin.
Demogue cree encontrar el rasgo caracterstico de los contratos de adhesin como figura contractual diferente en el
objeto de los mismos, que es siempre a juicio de este autor- un servicio privado de utilidad pblica. Seran as tpicos
contratos de adhesin los celebrados con las empresas de servicios de luz elctrica, agua, gas, etc. La importancia del
servicio, que es de inters general, explica la predominancia de la voluntad del ofertante, siempre que se desenvuelva en
un lmite razonable y que no atente a su vez contra las exigencias del mismo servicio. Este enfoque ha sido rebatido sin
embargo, aducindose que es bien aleatorio el prever que una sociedad de seguros, una usina o una empresa teatral
pueden llegar a ser verdaderos servicios pblicos por el camino de una evolucin normal; y es todava ms difcil
definirlos por esa tendencia. Cul es la empresa con algn desenvolvimiento que no pueda pretender que algunos de
sus fines no son de inters colectivo y que por su importancia y por los servicios que rinde a la sociedad no sea digna por
tal causa de atraer la atencin del Estado?
As las cosas, Roberto Brebbia seala que si no se pueden precisar los caracteres de los contratos de adhesin, si no es
posible distinguirlos netamente de las dems figuras contractuales, quiere decir que, a juicio de este autor, no existe
jurdicamente dicha clase de contratos. No existen en realidad los contratos de adhesin. Lo que s existe son nuevas
modalidades en los actos jurdicos como producto de la evolucin industrial y econmica de las sociedades
contemporneas. Estas nuevas modalidades que han dado origen a la teora de la adhesin, pueden resumirse de la
siguiente forma:
1.2.3.4.-

La oferta tiene un carcter general y permanente.

La oferta emana de un contratante que goza de un monopolio de hecho o de derecho o de una gran potencia
econmica.
El objeto del contrato es la prestacin de un servicio privado de utilidad pblica.
La oferta se presenta bajo la forma de un contrato tipo cuyas clusulas esenciales no pueden discutirse.

5.-

El contrato contiene una serie de clusulas concebidas en exclusivo inters del ofertante.
Para Lpez Santa Mara, los signos distintivos del contrato de adhesin seran los siguientes:

a)

Se trata de contratos estrictos o rgidos, en el sentido que el adherente nada puede cambiar, se encuentra ante un
contrato-tipo. Existe un obvio desequilibrio en el poder negociador de los contratantes. El destinatario de la oferta,
siendo el ms dbil, no puede discutirla, circunscribindose a aceptarla. Esta caracterstica engloba los elementos
de predisposicin o redaccin anticipada del contrato y de imposicin de sus clusulas.

b)

Son generales o impersonales, usualmente, van dirigidos al pblico en general. La oferta est destinada a toda
una colectividad o grupo de contratantes potenciales. En todo caso, cabe advertir que la generalidad no es un
elemento indispensable para configurar un contrato de adhesin; por ello, las normas de los contratos de adhesin
se aplicarn an cuando estemos ante un contrato redactado por el oferente para un caso particular.

c)

Son permanentes: la oferta se formula por un determinado plazo, usualmente prolongado. La oferta suele
mantenerse vigente mientras su autor no la retira o modifica.

d)

Minuciosidad: la oferta es pormenorizada, reglamentndose todos los aspectos de la convencin, an aquellos

extremadamente hipotticos o improbables.

Remedios propuestos frente a los inconvenientes que presentan los contratos de adhesin.
La doctrina ha propuesto diversas vas para remediar los inconvenientes que surgen del contrato de adhesin. Las
examinaremos a continuacin:
1.-

Intervencin del legislador: como seala Brebbia, El primer remedio y, tal vez el ms eficaz, es la intervencin
legislativa en las relaciones contractuales, con el fin de nivelar la balanza cada del lado del contratante
econmicamente ms fuerte. La voluntad privada debe ceder as ante la regla obligatoria de orden pblico. A
travs de leyes y normas reglamentarias, se produce un intervencionismo estatal tendiente a evitar situaciones de
perjuicio y desigualdad para un determinado sector de la poblacin (arrendatarios, consumidores, etc.) que, de otra
manera, se vera aplastado por el poder econmico superior de otro sector circunstancialmente preponderante.

Planiol y Ripert hacan notar en su poca que este era un procedimiento utilizado antes en el Derecho, especficamente
en lo concerniente a La reglamentacin legal del trabajo, que prohbe un gran nmero de clusulas o de prcticas e
impone al empleador obligaciones imperativas, penalmente sancionadas, contrato que cronolgicamente fue el primero
en sufrir una intervencin del legislador, porque el trabajo humano remarcaban los ilustres juristas galos-, no puede
quedar enteramente librado a la libertad contractual.
La intervencin legislativa, como mecanismo de control de los contratos de adhesin, puede asumir dos formas: un
control abstracto y un control concreto. El primero es el que se le concede a rganos administrativos del Estado que
158

controlan el contenido de las condiciones generales de los contratos (al que aludiremos en el nmero 2). El segundo, es
el que realizan los rganos jurisdiccionales. Este ltimo es que ms difusin ha tenido en el derecho comparado.
Para Lpez Santa Mara, la intervencin del legislador da origen a una categora contractual especial, la del contrato
dirigido. Expresa dicho autor: En los casos marcados de abusos de los oferentes, v. gr., en los contratos individuales de
trabajo, en los arrendamientos, en los contratos de edicin, el legislador ha intervenido reglamentando imperativamente
las clusulas ms relevantes de estos contratos, cautelando as los intereses de los dbiles () La intervencin del
legislador es tanto ms fructfera cuando en lugar de reprimir, en ciertos casos y a posteriori, los abusos de quien dicta la
convencin como ocurre con cualquiera solucin jurisprudencial- permite anticiparse a la adhesin, evitndola de
manera general respecto a todos los casos de conclusin de la especie de contrato que el legislador reglamenta. Esta
intervencin del legislador, que ha dado a luz el llamado contrato dirigido, era indispensable.
De esta forma, concluye Lpez Santa Mara, En las situaciones subsanadas por el legislador por medio de la
transformacin de los contratos de adhesin en contratos dirigidos o reglamentados imperativamente, la contratacin
deja de ser la imposicin de la voluntad de una de las partes. Tanto el oferente como el aceptante, en el contrato dirigido,
consienten en vincularse por un marco legal preestablecido. De esta manera, los contratos de adhesin ms
caractersticos han sido sometidos a un estatuto de orden pblico que, previendo la proteccin del contratante ms dbil,
atribuye carcter obligatorio a ciertas clusulas, o prohbe otras.
Sin perjuicio de aceptar como una herramienta idnea la del intervencionismo del Estado a travs de la imposicin de
clusulas, puede resultar, como la experiencia lo ha demostrado, una prctica muy peligrosa. Recurdese, por ejemplo,
lo dispuesto en Chile, en algunas pocas, en las leyes relativas al arrendamiento de predios urbanos, que establecan
que, en algunos casos, la renta anual de arrendamiento no poda exceder de cierto porcentaje del avalo fiscal del
predio, situacin que a la postre se torn abusiva para los arrendadores, protegindose en exceso a los arrendatarios,
especialmente si tenemos en cuenta que el avalo fiscal de los inmuebles suele estar muy alejado del valor venal de los
mismos.
Por ende, gran prudencia ha de exhibir el legislador, cuando decide inmiscuirse en el terreno de la equivalencia de las
prestaciones, pues no cabe duda, como lo reconoce Lpez Santa Mara, que el contrato dirigido supone una ruptura del
principio de la libertad contractual. Los dismiles criterios ideolgicos que pueden inspirar a los gobiernos de turno, y las
circunstanciales mayoras parlamentarias que pueden tener, podran suscitar tambin, por la va que analizamos, una
grave ruptura al principio de la libertad contractual, siendo entonces, como dice al antiguo y sabio adagio, peor el remedio
que la enfermedad.
2.-

Homologacin de los contratos: una segunda va utilizada por el legislador para morigerar los efectos negativos
de los contratos de adhesin, consiste en La homologacin por el poder pblico de los modelos de contratos
estandarizados que van a ofrecerse despus a los consumidores. Todo contrato redactado e impreso de
antemano, para ser propuesto a los adherentes, previamente debera someterse al control y a la autorizacin de
una determinada autoridad, la que se preocupara, justamente, de tutelar los intereses de los futuros aceptantes.
Un ejemplo de esta modalidad de control, es el de los contratos de seguros, ya que de conformidad a lo dispuesto
en la Ley nmero 18.660, la Superintendencia de Valores y Seguros tiene la obligacin de mantener un registro
pblico de los modelos de los textos de las plizas y de sus modificaciones, quedando vedado a las compaas de
seguros proponer a sus clientes modelos de contratos que no hubieren sido previamente aprobados por el citado
organismo.

En esta direccin, cabe mencionar como ejemplo el caso de Mxico. Conforme a lo dispuesto en el artculo 86 de la Ley
Federal de Proteccin al Consumidor, dentro del captulo X concerniente al Reglamento y Estatuto Orgnico de la
Procuradora Federal del Consumidor, la autoridad podr sujetar contratos de adhesin a registro previo ante la
Procuradora, cuando impliquen o puedan implicar prestaciones desproporcionadas a cargo de los consumidores,
obligaciones inequitativas o abusivas, o altas probabilidades de incumplimiento. Las normas de sujecin podrn referirse
a cualesquiera trminos y condiciones, excepto precio. Los contratos de adhesin sujetos a registro debern contener
una clusula en la que se determine que la Procuradora ser competente en la va administrativa para resolver cualquier
controversia que se suscite sobre la interpretacin o cumplimiento de los mismos. Asimismo, debern sealar el nmero
de registro otorgado por la Procuradora. El artculo 86 quater previene que cualquier diferencia entre el texto del contrato
de adhesin registrado ante la Procuradora Federal del Consumidor y el utilizado en perjuicio de los consumidores, se
tendr por no puesta. El artculo 87, a su vez, consigna que los contratos de adhesin que requieran un registro previo
ante la Procuradora, debern ser presentados ante la misma por los proveedores, en forma previa a su utilizacin. La
Procuradora se limitar a verificar que los modelos se ajusten a las normas correspondientes y emitir su resolucin
dentro de los treinta das siguientes a la fecha de presentacin de la solicitud de registro. Entre los contratos de adhesin
cuyo registro es obligatorio, encontramos, por ejemplo, los relativos a: tiempo compartido; servicios funerarios; reparacin
y mantenimiento de automviles; lavanderas y tintoreras; eventos sociales, etc.
El registro del contrato de adhesin reporta ventajas tanto para el proveedor como para el consumidor. Para el proveedor,
porque le confiere mayor prestigio comercial; es considerado un proveedor confiable; facilita la solucin de controversias;
le da mayor certidumbre. Para el consumidor, porque tendr mayor seguridad al contratar un producto o servicio; le
permite presumir la buena fe del proveedor; y se sabe amparado por la Procuradora Federal del Consumidor.
En el caso argentino, y de conformidad a lo dispuesto en el artculo 38 de la Ley de Defensa del Consumidor, la
Direccin de Defensa del Consumidor de la Nacin verifica sistemticamente los textos, por rubros de actividad,
controlando que los contratos de adhesin no contengan clusulas abusivas. Para ello, luego de un riguroso anlisis,
emite un dictamen en el que se determinan si existen o no clusulas abusivas. En caso de existir, se requiere al
159

proveedor responsable que cambie la clusula o las clusulas, imponindole una sancin en caso que no lo haga. Si el
proveedor no comparte los trminos del dictamen de la autoridad, puede apelar ante la justicia, quien dirimir
definitivamente la cuestin.
3.-

Establecimiento de contratos-tipo bilaterales, acordados por grupos con intereses antagnicos: Lpez
Santa Mara menciona esta tercera va. Estos contratos-tipos visados, por as decirlo, por los principales actores,
serviran para subsanar las dificultades entre ambas partes o grupos opuestos. El texto aprobado de comn
acuerdo, ser despus empleado en la celebracin de numerosos contratos individuales, calcados sobre el modelo
preestablecido. El autor propone, como ejemplo, a fin de fijar las condiciones de la contratacin masiva de los
seguros voluntarios contra riesgos inherentes a la conduccin de vehculos motorizados, que los automovilistas
chilenos podran agruparse y negociar con las compaas aseguradoras una pliza tipo, que ms tarde sera
utilizada en los miles de contratos de seguros individuales, no siendo stos, en tal hiptesis, contratos de
adhesin, dada la participacin directa o indirecta del asegurado, durante la fase previa del contrato tipo bilateral.
Deseable sera entonces fomentar la celebracin de contratos colectivos entre grupos que en principio, tienen
intereses contrapuestos o complementarios.

4.-

Ampliacin del mbito de aplicacin de la lesin enorme: a partir del Cdigo Civil alemn de 1900 (artculo
138, citado), se ha abierto camino una nueva concepcin de la lesin enorme, que permite neutralizar los casos
ostensibles de abusos del oferente sobre el adherente. En tal sentido, frente a una concepcin restringida de la
lesin enorme en nuestro Derecho, circunscrita a muy pocos casos, el ms importante de ello a la compraventa
voluntaria de inmuebles, el Cdigo Civil alemn declara nulo cualquier acto jurdico por el cual alguien, explotando
la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de otro, obtiene, a cambio de una prestacin, ventajas patrimoniales
que se hallen en desproporcin chocante con el valor de dicha prestacin. Como dice Lpez Santa Mara, esta
concepcin amplia de la lesin, que tipifica el vicio de un modo genrico, aplicable respecto de todos los actos
jurdicos en que haya explotacin del otro contratante, presupone una slida confianza ciudadana en los jueces,
quienes asumen su papel de censores, revestidos del poder discrecional que con frecuencia es indispensable para
administrar justicia. El Cdigo Civil italiano, a su vez, en la misma lnea, establece, aludiendo a la accin general
de rescisin por lesin, que si hubiere desproporcin entre la prestacin de una de las partes y la de la otra y la
desproporcin dependiese del estado de necesidad de una de ellas, de la que se ha aprovechado para obtener
ventaja, la parte damnificada podr demandar la rescisin del contrato.

Limitaciones legales a los contratos de adhesin, en el Derecho chileno.

En parte como un modo de impedir o al menos morigerar la eventual inequidad que supone para una de las partes el
contrato de adhesin, se promulg la Ley nmero 19.496, que establece normas sobre proteccin de los derechos de los
consumidores. En el marco de esta ley, se define el contrato de adhesin como aqul cuyas clusulas han sido
propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido. Esta ley
ha constituido un avance para frenar los eventuales abusos en que puede incurrir quien redacta el contrato.
Especialmente importantes son las normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de
adhesin (art. 16).
Categoras Contractuales
Estas categoras contractuales, son una creacin de la Doctrina Moderna. Adems tiene la caracterstica de que ponen
en tela de juicio toda la teora contractual tradicional, pasando por encima de muchas instituciones como la libertad
contractual la misma autonoma de la voluntad.
1. -

El Contrato Dirigido.

Son aquellos tipos de contratos en que el legislador ha regulado en forma imperativa, sea la materia, contenido, efectos o
la persona con quien se contrata. Son innominados. La nota diferenciadora es que la norma se le impone.
En estos contratos, la ley, ya no regula supletoriamente, sino que obligatoriamente la materia, contenido, efectos, etc.
ejemplo de ellos son el Contrato de Trabajo. Este tipo de contratos se ha visto en regmenes donde el estado tiene
mucho intervencionismo.
Tambin se le conoce como contrato normado o dictado por el legislador. Usualmente, las normas legales relativas a los
contratos son supletorias de la voluntad de las partes, se aplican en el silencio de los contratantes. Tratndose de los
contratos dirigidos, por el contrario, las normas legales asumen un carcter imperativo. Las partes no pueden alterarlas,
sea en materia de contenidos o efectos de la convencin, sea en materia de personas con las cuales debe celebrarse
el contrato.
Algunos Cdigos establecen el dirigismo en trminos generales, como ocurre con el artculo 1355 del Cdigo Civil
peruano: Artculo 1355.- Regla y lmites de la contratacin. La ley, por consideraciones de inters social, pblico o tico
puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos.
Josserand subraya que el dirigismo contractual constituye uno de los fenmenos mayores del derecho contemporneo,
debido a causas polticas econmicas profundas primaca de lo social sobre lo individual ; acumulacin de capitales y
concentracin de empresas; desigualdad de poder entre los contratantes; necesidades de proteger a los individuos
160

contra la tirana de las agrupaciones, de las compaas, de las sociedades- no es particular de Francia, sino que se
afirma en todos los pases sin distincin entre regmenes polticos liberales y organizaciones totalitarias
Distingue Josserand entre el dirigismo jurisprudencial y el dirigismo legislativo. En el primer caso, seala como casos
admisibles, los siguientes:
a)

El derecho que se reconoce al juez de restituir a un acto jurdico su verdadero carcter, que haba sido disimulado,
falseado por las partes;

b)

Cuando estamos ante hiptesis de abusos de derechos;

c)

Al revisar el juez una convencin, para reducir los honorarios del mandatario, del arquitecto, del mdico, del
cirujano, etc. En este ltimo caso, la economa del contrato es entonces modificada, autoritariamente, por la
accin del tribunal, que salva al cliente de la lesin con que estaba amenazado por parte del profesional.

En cambio, mucho ms discutibles le parecen los siguientes casos de dirigismo jurisprudencial:

a)

La poltica de amplificacin del contenido obligatorio que se practica cada vez con mayor amplitud por la Corte de
Casacin, en virtud de la cual el juez hace surgir de la convencin obligaciones en las que no haban soado
siquiera las partes, y en las que una de ellas por lo menos no hubiera consentido, como por ejemplo, la obligacin
de seguridad absoluta que se reconoce a cargo del porteador de personas;

b)

Otro caso discutible, para Josserand, es el reconocimiento de la teora de la imprevisin, afirmando al respecto:
Pero sobre todo es discutible la tesis llamada de la imprevisin, la cual reconoce al juez el poder de tener en
cuenta, en el funcionamiento de la convencin, los acontecimientos imprevisibles o imprevistos- que
sobrevinieron durante su ejecucin y que, verdaderas circunstancias extracontractuales , han roto el equilibrio de
la operacin; el deudor, el proveedor, alcanzado por ese golpe del destino, va a poder exigir de quin con l
contrat, sino la rescisin, por lo menos la revisin de la carta contractual, cuyo equilibrio ser restablecido. En
cuanto al dirigismo legislativo, resalta Josserand que En el curso de los ltimos aos, el legislador se ha
distinguido en esta obra de flexibilizacin del contrato; incesantemente se ha inmiscuido en la vida de la
convencin, y siempre para acudir en ayuda del deudor, considerado por l como el ms dbil, el ms digno de
atencin. Menciona, entre otros, los siguientes casos:

i) La prctica de los trminos de gracia favorecida por varias disposiciones legislativas (alquiler de inmuebles,
prstamos hipotecarios, etc.);
ii) Cuando el legislador suspende, de pleno derecho, todos los procedimientos de ejecucin para cierta categora de
deudas o en provecho de ciertos deudores;
iii) Cuando se dictan leyes que imponen a una de las partes la continuacin o renovacin de la situacin jurdica que
haba sido establecida contractualmente;
iv) A la inversa, cuando el legislador favorece la rescisin anticipada de un contrato, y antes de expirar el perodo durante
el cual, segn la voluntad de las partes, tena que desarrollar sus efectos;
v) Cuando el legislador derrumba la economa de los contratos, modificando el equilibrio establecido entre las
prestaciones de las partes, al autorizar una revisin para disminuir o excepcionalmente para elevar la tasa de alquiler o
de la renta y para realizar as un ajuste de precios, etc. Concluye Josserand afirmando: Esta poltica no es condenable
en tesis general e indistintamente; todo depende del fin que persiga y de las aplicaciones que de ella se hagan: benfica
en cuanto tiende a la organizacin racional y equitativa del contrato, resulta nefasta cuando lleva a la desorganizacin, a
la anarqua y a la inseguridad. Nada mejor que los poderes pblicos se preocupen de organizar el contrato, fenmeno
social y no exclusivamente individual; sobre todo, es deseable que el juez y el legislador se esfuercen en proteger al ms
dbil contra el ms fuerte y en asegurar, con medidas preventivas o represivas, el equilibrio de la operacin (prohibicin
de clusulas leoninas; prevencin o represin de la lesin). En compensacin, se deben criticar y censurar duramente las
medidas que producen el efecto de desorganizar el contrato, permitiendo al deudor, llamado con excesiva ligereza, de
buena fe, sustraerse fcilmente a la ejecucin de los compromisos que adquiri libre y normalmente, y a derrumbar la
economa de una operacin considerada hasta ahora poco menos que intangible; el cambio de las condiciones
econmicas no debera, en tesis general, justificar la falta a la palabra empeada. Al contratar, las partes han podido, han
debido prever la posibilidad de tal cambio, y precisamente para asegurarse contra tal eventualidad, han adquirido
compromisos entre s; la destruccin del contrato es tambin la de la confianza y la de la seguridad jurdica; si se
generaliza, si bajo el benvolo pretexto de abrir las vlvulas de seguridad en salvaguardia de la paz social, se la hiciera
entrar en nuestras costumbres, llevara consigo el retorno a ese rgimen no contractual que, segn afirmacin de
Sumner-Maine, era el de las sociedades primitivas; nos hara retroceder a la edad de las cavernas. A qu contratar
cuando se sabe que los compromisos tomados no comprometen? Organizacin y socializacin del contrato, s;
desorganizacin y anarqua contractual, no.
En el Derecho nacional, respecto del contenido o los efectos de la convencin, son contratos dirigidos, por ejemplo: El
contrato de trabajo; el contrato de matrimonio; y el contrato de arrendamiento de predios urbanos.

161

Respecto a las personas con las que se celebra el contrato, cabe sealar, por ejemplo: Art. 25 de la Ley de Sociedades
Annimas, que establece en favor de los accionistas el derecho de compra preferente de las nuevas acciones que se
emitan; Art. 10 del Cdigo de Minera, por el cual se establece que el Estado tiene un derecho de compra preferente
respecto de ciertos minerales (en los que haya presencia de torio y uranio, ambos radioactivos).
El fenmeno del contrato dirigido se inicia a comienzos del Siglo XX, especialmente en el mbito del incipiente Derecho
Laboral. Van introducindose por el legislador una serie de derechos irrenunciables por el trabajador, que las partes por
ende no pueden excluir del contrato individual de trabajo.
Como se expres a propsito del estudio de los contratos de adhesin, el legislador ha reaccionado ante dicha clase de
contratos, creando precisamente la categora de contrato dirigido, destinado a proteger al contratante ms vulnerable.
2. -

El Contrato Forzoso.

Se conoce por tal, aquel contrato en que el legislador obliga a celebrar o da por celebrado un contrato. Dentro de este
contrato se configuran 2 formas:
1. -

La Ley le impone a una determinada persona la obligacin de celebrar un contrato, pero se le permite
buscar al co-contratante con quien se celebrar el contrato.No hay libertad para elegir con quien contratar,
pero al menos la autonoma se mantiene para decidir el contenido. Ejemplo, artculo 775 y 374 del Cdigo Civil.

2. -

El legislador impone ntegramente el contrato; en este caso se deja de lado la libertad de contratar, es decir, se
obliga a contratar y adems se le impone un determinado tipo de contrato y su contenido. Lpez Santamara, dice
que si es contrato. Seala que cuando se analiza un contrato, existen 2 formas de analizarlos:
a)

Como Fuente de las Obligaciones, que sera la forma tradicional.

b)

Como una Relacin Jurdica. Una vez que el consentimiento crea este chispazo de acuerdo de
voluntades, se crea una relacin jurdica, la que es regulada por la ley, la que se independiza absolutamente
del consentimiento.

Por cierto, si hablamos de contratos de naturaleza forzosa, estamos describiendo una realidad opuesta a la que
normalmente acontece, cual es que un contrato sea voluntariamente acordado.
El Cdigo Civil, parco a veces en definiciones y distingos, no se refiere explcitamente a los contratos forzosos, pero
segn revisaremos, s lo hace de manera implcita en diversas disposiciones. Por lo dems, aunque sea defectuosa, la
definicin de contrato del artculo 1438 no exige la voluntariedad del acuerdo como un elemento esencial del instituto. Por
cierto, estamos entrando en un terreno peligroso, pues a todos nos han enseado que el primero de los requisitos del
acto jurdico y por extensin de una convencin y en particular de un contrato, es la voluntad de los concertantes. Luego,
el artculo 1445 agrega que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario,
entre otros requisitos, que dicha persona consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio.
Aunque nadie podra discutir que lo anteriormente sealado es indubitado en el Cdigo, tampoco se puede rebatir que tal
escenario es el normal, ms no el exclusivo. Y por aadidura, comoquiera que los casos de contratos forzosos son ms
numerosos de lo que se cree usualmente, es dable concluir que el Cdigo en el artculo 1445 slo se refiere a la
situacin general, pero sin pretender que sea la nica que pueda acaecer.
La doctrina nacional tampoco trat de los contratos forzosos en las dcadas ulteriores a la vigencia del Cdigo Civil.
Arturo Alessandri Rodrguez, en sus clases recopiladas como apuntes por sus alumnos, no aluda a aquellos. Deca el
recordado maestro, y con razn, que Desde el momento que el contrato es un acto jurdico bilateral o convencin, y que
todo acto jurdico necesita de la voluntad para generarse, se comprende que no puede haber contrato sin el concurso de
las voluntades de las partes. Un autor popular de las ltimas dcadas del Siglo XX como Ramn Meza Barros, tampoco
se refiere a los contratos forzosos en su manual atinente a las fuentes de las obligaciones y cuando trata de las
limitaciones al principio de la autonoma de la voluntad, discurre ms bien acerca de hiptesis de contratos dirigidos,
aunque sin nominarlos de esa forma. Un diccionario jurdico clsico de mediados del Siglo XIX, como el de Joaqun
Escriche, no recoge ninguna entrada acerca del contrato forzoso, definiendo al contrato en condiciones muy similares a
lo que algunos aos despus hizo nuestro Cdigo Civil, esto es, como Una convencin por la cual una o ms personas
se obligan para con otra otras a dar, hacer o dejar de hacer alguna cosa.
Ocurre con el contrato forzoso algo similar a lo que acontece con el contrato de adhesin, a saber, ambos, de alguna
manera podemos decirlo, son el resultado de la masificacin de los vnculos contractuales, fenmeno creciente a partir
de la segunda mitad del Siglo XX.
Cuando decimos forzoso, estamos hablando de fuerza. En efecto, conforme al sentido natural y obvio, forzosa es
aquella precisin ineludible en que uno se encuentra de hacer algo contra su voluntad, mientras que forzar, implica
obligar o precisar a que se ejecute una cosa
As las cosas, el contrato forzoso constituye una severa restriccin al principio genrico de la autonoma de la voluntad y
particularmente a uno de sus subprincipios, el relativo a la libertad contractual. En efecto, el contrato forzoso afecta de
manera directa uno de los aspectos de la libertad contractual, cual es el de libertad de conclusin, esto es, la de celebrar
162

o no un contrato. La ley, en el caso del contrato forzoso, nos obliga a concluirlo, o en algunos casos extremos, lo da por
concluido, como si hubiramos manifestado nuestra voluntad.
En Chile, el mrito de haber subrayado la presencia de los contratos forzosos como una categora contractual
perfectamente discernible, corresponde al profesor Lpez Santa Mara. Distingue l dos categoras de contratos
forzosos, los ortodoxos y los heterodoxos. Por qu tales denominaciones? Tngase presente lo que el Diccionario de
la lengua espaola dice de tales expresiones. Lo ortodoxo es aquello conforme con la doctrina fundamental de
cualquier secta o sistema o con las doctrinas o prcticas generalmente aceptadas. A su vez, a contrario sensu, lo
heterodoxo corresponde a lo no conforme con la doctrina fundamental de una secta o sistema o con las doctrinas o
prcticas generalmente admitidas. Segn Lpez Santa Mara, el contrato forzoso ortodoxo se forma en dos etapas:
interviene, en primer lugar, un mandato de autoridad que exige contratar. Ms tarde, quien lo recibi, celebra el contrato
respectivo, pudiendo, generalmente, elegir a la contraparte y discutir con ella las clusulas del negocio jurdico. La
segunda etapa conserva, as, la fisonoma de los contratos ordinarios, pues la formacin del consentimiento implica
negociaciones o al menos intercambio de voluntades entre las partes. En cierta medida, entonces, subsiste la autonoma
contractual. El contrato forzoso heterodoxo, en cambio, se caracteriza por la prdida completa de la libertad contractual,
ya que el legislador constituye el contrato de un solo golpe, sin que distingamos etapas, y sin que el contrato precise
intercambio de voluntades. Tanto el vnculo jurdico como las partes y el contenido negocial se determinan de manera
heternoma por un acto nico del poder pblico.
Por nuestra parte, proponemos otra nomenclatura, que, pensamos, es ms directa para describir el fenmeno: a saber, la
de contrato forzoso propiamente tal y la de contrato forzoso ficto. En los primeros, si bien la ley nos obliga a celebrar el
contrato deja un margen para la autonoma de la voluntad y la libertad contractual, y corresponden por tanto a los
ortodoxos. En los segundos, la ley nos obliga a dar por celebrado el contrato, sin que sea necesaria la manifestacin de
las voluntades. Corresponden por ende a los heterodoxos. En rigor, en este ltimo caso estamos ante una ficcin de la
ley, que genera un contrato del que somos partes, como si hubiremos concurrido a celebrarlo.
A su vez, los contratos forzosos propiamente tales se pueden subclasificar en contratos celebrados sin intervencin de la
justicia, y en los cules por ende actan slo particulares, y aquellos celebrados por orden de la justicia, interviniendo el
juez como representante legal de una de las partes contratantes.
Ahora bien, Cundo nos encontramos realmente ante un contrato forzoso? Por cierto, no es suficiente un mandato de la
ley en orden a cumplir con una determinada conducta, como ocurre por ejemplo con las normas que obligan al pago de
alimentos a favor de ciertas personas. En este caso, la ley no genera ningn vnculo contractual. Para que tal ocurra, la
norma, adems de contener un mandato legal, debe sealar que los sujetos involucrados han de entenderse llamados a
una relacin contractual que ellos mismos deben acto seguido originar (contrato forzoso propiamente tal) o lisa y
llanamente concernidos en una relacin contractual que el propio legislador crea e impone (contrato forzoso ficto).
3. -

El Contrato Ley.

Son aquellos contratos en que el legislador establece estatutos jurdicos de excepcin beneficiosos, con el fin de darles
el carcter de intangibles e inmodificables por ley, posterior a su celebracin.
Este es un concepto muy discutido y discutible, en que van envueltos no slo criterios jurdicos, sino problemas polticos
y econmicos; entre nosotros es una construccin netamente jurisprudencial.
Derivan de la alta inestabilidad legislativa de nuestro pas, en que habitualmente se derogan modifican, dictan y alterar
las leyes que establecen las condiciones en que desenvuelven sus actividades los particulares. En tales circunstancias,
asegura el Estado la mantencin de las franquicias mediante un acuerdo con el particular, que somete a aprobacin
legislativa, o que cuenta con ella en forma general.
Pero posteriormente el Estado cambia de opinin y pretende derogar unilateralmente las franquicias concedidas. Frente
a esta tentativa, la Corte Suprema bajo vigencia de la Constitucin de 1925 construy la tesis de la existencia de los
contratos-leyes que otorgaran al particular un derecho adquirido, de propiedad, y, en consecuencia, la revocacin
unilateral por ley de las franquicias concedidas habra importando una violacin del artculo 10 N 10 de dicha
Constitucin.
Esta concepcin ha recibido consagracin legislativa; un caso muy representativo es el artculo 18 del D.F.L. N 2, del
ao 1959 (vulgarmente llamado Plan Habitacional), cuyo texto definitivo se contiene en el D.S. de Obras Pblicas N
1.101, publicado en el Diario Oficial de 18 de julio de 1960. Segn dicho precepto, el permiso de edificacin de una
vivienda econmica acogida a las disposiciones de dicho D.F.L., ser reducido a escritura pblica que firmarn el
Tesorero Comunal respectivo en representacin del Estado y el interesado, y esta escritura tendr el carcter de un
contrato, en cuya virtud las franquicias, exenciones y beneficios que concede la ley no se pierden no obstante cualquier
modificacin posterior que puedan sufrir parcial o totalmente las disposiciones referidas
La Constitucin actual no mantuvo esta disposicin, y bajo su vigencia no ha habido discusin sobre los contratos-leyes.
Los cambios en la reglamentacin del derecho de propiedad (artculo 19, N 24) y el recurso de proteccin le han
restado la importancia que llegaron a tener.
4. -

El Subcontrato.
163

Es un contrato derivado y dependiente de otro celebrado con anterioridad de la misma naturaleza. Ejemplos de
subcontratos, es el Subarrendamiento, que est en el artculo 1.946 y la Delegacin del Mandato del artculo 2.135.
En el caso del subcontrato, se celebra este subcontrato, en razn del contrato base que es el Arrendamiento. En este
subcontrato, hay 3 partes:
a)

El Primero es el Contratante (en el ejemplo, el arrendador), es parte de un solo contrato que el contrato base.

b)

El Intermediario (que en el ejemplo, sera el arrendatario que ser subarrendador), el que participa en ambos
contratos.

c)

El Co-Contratante, que es parte solo en el subcontrato.

5. -

El Autocontrato.

Es el celebrado con la intervencin de una sola persona, quien puede representar a 2 ms partes o patrimonios.
Hiptesis
1. -

Una persona que contrata por s y en representacin de otro. Ejemplo, el mandatario que compra para s lo
que le mandaron a vender.

2. -

La Persona que contrata como representante de ambas partes. Ejemplo, la persona que es mandatario (se le
encarga comprar) y a su vez es vendedora.

3. -

La Persona que celebra consigo mismo como titular de 2 patrimonios. Ejemplo, la mujer casada bajo
sociedad conyugal. Esta, puede llegar a tener 3 patrimonio: uno es de la sociedad conyugal, otro es el patrimonio
reservado del artculo 150 y otro puede ser por una donacin de bienes con reserva expresa que los administre
ella. En el caso, ella puede celebrar un contrato de compraventa para traspasar un bien a otro patrimonio.

Naturaleza Jurdica
1. -

Acto Jurdico Unilateral. Es la que sostienen Alessandri y otros, lo que implica que se le quita el carcter de
contrato, porque no pueden haber contratos como Actos Jurdicos Unilaterales. Simplemente es un Acto Jurdico
que produce efectos en 2 patrimonios.

2. -

Es un Contrato. Luis Claro Solar y Lpez Santamara, sostienen que es un contrato, porque las obligaciones que
produce son puramente contractuales.

Condiciones
1. -

Que no est legalmente prohibido. Es evidente que no podr otorgarse un autocontrato si la ley lo ha excluido
expresamente.

2. -

Que haya sido autorizado expresamente, o no exista conflicto de intereses. Ejemplo de lo primero en nuestra
legislacin son los artculos 2.144 y 2.145 del Cdigo Civil para el mandato, en que por regla general el
mandatario no puede comprar para s lo que el mandante le ha ordenado vender.
Los Efectos de los Contratos
Se debe distinguir, primeramente, entre los efectos que se producen en:

1. 2. -

Las partes.
Respecto de terceros: a su vez, hay que subdistinguir:
a) Terceros absolutos.
b) Terceros relativos.
1. - Efectos de los contratos entre las partes

La regla general es que el contrato afecta exclusivamente a las partes que lo celebraron. El Cdigo Civil no lo dice
expresamente, a diferencia del Cdigo Civil francs que contempla una norma expresa que seala que el contrato afecta
slo a las partes que concurrieron a su celebracin.
2. - Efectos de los contratos respecto de terceros
Son terceros todos los que no han concurrido a la celebracin del contrato. Dentro de estos terceros hay que hacer una
distincin entre ellos:
164

1. -

Terceros absolutos. Son aquellos que nunca estn en relacin jurdica con las partes. A los terceros absolutos,
esto es, a aquellos que no concurrieron a la celebracin del contrato y que con posterioridad no entran en relacin
jurdica con las partes, no les puede afectar el contrato. A ellos no les alcanzan ni los derechos ni las obligaciones
que surjan del contrato. Pero, a este respecto tambin hay excepciones:

a)

Este principio tiene plena aplicacin en materia de contratos patrimoniales, pero no respecto de los contratos de
familia.

b)

Otra excepcin de este efecto relativo de los contratos lo encontramos en los contratos colectivos.

2. -

Terceros Relativos. Son aquellos que con posterioridad a la celebracin del contrato entran en relacin jurdica
con alguna de las partes, siendo afectados por el contrato. A su vez, los terceros relativos pueden ser:
a)

b)

Sucesores a Ttulo Universal. Los sucesores a ttulo universal son los herederos (artculo 1.097). De aqu
viene aquel adagio que dice que "quien contrata lo hace para s y para sus herederos". Excepciones:
i)

No se ven afectados los herederos cuando las obligaciones contradas fueran intransmisibles.

ii)

Tampoco se ven afectados cuando las obligaciones emanan de un contrato intuito persona, como
ocurre con el contrato de mandato, por ejemplo.

iii)

Tampoco se ven afectados cuando as se hubiere estipulado expresamente.

Sucesores a Ttulo Singular. Los sucesores a ttulo singular (artculo 1.104): el legatario es un sucesor a
ttulo singular.
La autonoma de la voluntad
Su formulacin original y su declinacin.

El principio de la autonoma de la voluntad se formula en el marco de la doctrina segn la cual, toda obligacin reposa
esencialmente sobre la voluntad de las partes. Esta es la fuente y medida de los derechos y obligaciones que el contrato
produce.
Decir que la voluntad es autnoma significa que ella es libre para crear los derechos y obligaciones que le plazcan. La
voluntad se basta a s misma.
La doctrina de la autonoma de la voluntad sirve de teln de fondo a la mayora de los principios fundamentales de la
contratacin. Ejemplo de lo anterior es el art. 1545, que coloca las voluntades privadas de las partes en el mismo plano
que la ley.
Cinco son los grandes principios fundamentales de la contratacin:
1 Principio del consensualismo.
2 Principio de la libertad contractual.
3 Principio de la fuerza obligatoria de los contratos.
4 Principio del efecto relativo de los contratos.
5 Principio de la buena fe.
Los cuatro primeros aparecen como subprincipios o derivaciones de la autonoma de la voluntad, mientras que el ltimo,
que ha ido cobrando mayor fuerza en los ltimos aos, es independiente de ella.
El consensualismo y la libertad contractual dicen relacin con la formacin o nacimiento del contrato; la fuerza obligatoria
y el efecto relativo conciernen, en cambio, a los efectos del contrato. El principio de la buena fe, por su parte, se proyecta
en todas las fases contractuales o iter contractual, exigindose a las partes que se porten leal y correctamente desde los
tratos precontractuales hasta el cumplimiento ntegro de las obligaciones e incluso, si la hubiere, en la fase
postcontractual.
La autonoma de la voluntad, del Siglo XVIII en adelante, ha sido el fruto del liberalismo econmico, conforme al axioma
de que el Estado debe dejar hacer y dejar pasar, permitiendo que los individuos concluyan en la ms amplia libertad sus
intercambios de bienes y servicios. Segn los juristas del siglo XIX, lo contractual es necesariamente justo. El contrato,
para ellos, garantizaba la justicia y la utilidad social, pues el libre juego de las iniciativas individuales asegura
espontneamente la prosperidad y el equilibrio econmico. Todo vnculo jurdico que reconozca un contrato como fuente
es justo, puesto que resulta de la libertad. Al contrario, toda obligacin no consentida sera una tirana injusta, una
violacin de la libertad, un atentado contra el Derecho. Para la doctrina de la autonoma de la voluntad, el concepto
superior de la justicia y las consideraciones de solidaridad social son irrelevantes.
165

Sin embargo, hoy en da la doctrina no cree en la necesaria identidad de lo contractual con lo justo. Sobre el particular,
Lpez Santa Mara seala que Salta a la vista que la identidad de lo contractual con lo justo es una falacia. Unicamente
en circunstancias de real igualdad entre los contratantes, podra tal idea tener alguna verosimilitud. Pero la afirmacin de
la igualdad de los hombres, vlida en el terreno de los principios, como debe ser, no corresponde a lo que son las cosas
en la prctica. El ms fuerte o el ms astuto o el con mayor experiencia, generalmente impone las condiciones o
contenido del contrato al ms dbil, al ms cndido o al ms inexperto.
Tambin es inexacto que la libertad contractual produzca siempre resultados econmicos socialmente tiles. Como indica
el autor citado, Dejados solos, los hombres de ordinario no se orientan a las actividades ms convenientes para el
inters general, sino que a las ocupaciones ms rentables, buscando el mximo de lucro individual con el menor
sacrificio posible.
De ah a que en los ltimos decenios, sin perjuicio de reconocer el importante papel jurdico de la voluntad, se concluye
que no es soberana. Es ostensible la declinacin del dogma de la autonoma de la voluntad.
El principio del consensualismo contractual y su deterioro.
El consensualismo contractual a travs de la historia.
El examen del principio consiste en averiguar si los contratos surgen a la vida jurdica como simples pactos desnudos,
por la sola manifestacin de la voluntad de las partes (tesis consensualista) o por el contrario, si es menester cumplir con
ritualidades externas, para que los contratos tengan existencia y produzcan efectos. Para ser consecuente con el dogma
de la autonoma de la voluntad, ha debido afirmarse la vigencia del principio del consensualismo contractual. Los
contratos quedaran perfectos por la sola manifestacin de las voluntades internas de las partes, ya que cualquiera
exigencia de formalidades externas, vendra a contradecir la premisa segn la cual la voluntad todopoderosa y
autosuficiente es la fuente y medida de los derechos y de las obligaciones contractuales.
Esta proclama es histricamente falsa. A travs de los siglos, casi siempre los contratos han sido formales. En Grecia,
Roma y los pueblos germnicos, los contratos fueron esencialmente formales. Dicha formalidad no implicaba que el
contrato fuere necesariamente escrito: en Roma, las formalidades ms importantes no consistieron en escriturar los
actos, sino que en pronunciar palabras sacramentales y rgidas o en entregar materialmente un objeto. Ms tarde, salvo
en Espaa, durante la Edad Media no existe el contrato consensual.
El consensualismo slo surge en los Tiempos Modernos, por lo que la idea del contrato como simple acuerdo verbal de
voluntades es reciente. Como sealan Colin y Capitant, el rgimen de contrato consensual fue siempre excepcional en el
Derecho Romano y en la Edad Media, hasta el Siglo XIII, cuando por efecto de las necesidades econmicas crecientes
en importancia y en complejidad, exigen ms libertad en la formacin de los contratos. El proceso de declinacin del
formalismo se consolidar en los albores del Siglo XVII, poca en la que Loysel pudo por fin escribir: Se sujeta a los
bueyes por los cuernos y al hombre por las palabras, y tanto vale una simple promesa o convenio como las
estipulaciones del Derecho Romano.
Grupos de contratos consensuales.
En nuestro Derecho, es posible distinguir dos grupos de contratos consensuales:
a)

Contratos propiamente consensuales: que corresponden a la concepcin moderna del contrato como pacto
desnudo. Por ejemplo: contrato de compraventa de cosa mueble; contrato de transporte; etc.

b)

Contratos consensuales formales: hay contratos que siendo consensuales, en cuanto no son solemnes ni
reales, estn sin embargo inmersos en el universo de los formulismos, pues requieren, para tener plena eficacia,
del cumplimiento de formalidades habilitantes, de prueba, de publicidad o convencionales. Estos contratos no
tienen de consensuales ms que el nombre. Por ejemplo: artculo 9 del Cdigo del Trabajo, que establece que el
contrato de trabajo es consensual, pero que no obstante lo anterior, deber constar por escrito; tratndose del
arrendamiento de predios urbanos, cuando el contrato no consta por escrito, se presumir que la renta ser la que
declare el arrendatario (artculo 20 de la Ley nmero 18.101); en el caso del contrato de depsito, a falta de pacto
escrito, ser credo el depositario respecto de los aspectos esenciales del contrato (artculo 2217).

Excepciones y atenuantes al principio del consensualismo contractual.

1.-

Excepciones: las constituyen los casos de contratos solemnes y reales. Es obvio que el consensualismo
desaparece completamente ante esta clase de contratos, pues en lugar de un acto jurdico desnudo encontramos
actos vestidos, ya sea por la imprescindible formalidad requerida en atencin a la naturaleza del acto jurdico, ya
sea por el acto externo consistente en la entrega material del objeto. Los contratos solemnes y reales son
excepciones al principio del consensualismo, pues en lugar de regir el principio de que lo que obliga es el mero
consentimiento o acuerdo de voluntades, el ordenamiento jurdico exige, para el nacimiento y eficacia del contrato,
que las partes se sometan a la ritualidad prescrita por el legislador.

2.-

Atenuantes: las constituyen las formalidades distintas a las exigidas en atencin a la naturaleza del acto jurdico,
vale decir, las habilitantes, las de prueba, la de publicidad y las convencionales. Se les suele llamar, en su
conjunto, atenuantes al consensualismo, para expresar con ello que la ruptura del consensualismo sera menos
166

intensa que en los casos de las excepciones. Pero, en verdad, los efectos del incumplimiento de estas
formalidades son tan radicales (nulidad relativa, imposibilidad de utilizar ciertos medios de prueba, inoponibilidad,
derecho a retractarse de la celebracin del contrato) que tambin ellas derogan el principio de que bastara el solo
consentimiento de los contratantes.
El principio de la libertad contractual y su deterioro.
a) Concepto.
La libertad contractual comprende la libertad de CONCLUSIN y la libertad de CONFIGURACIN INTERNA de los
contratos. En base a la libertad de conclusin, las partes son libres para contratar o no contratar, y en caso afirmativo,
para escoger con quien contratar. En base a la libertad de configuracin interna, las partes pueden fijar las clusulas o
contenido del contrato como mejor les parezca.
La libertad contractual es una expresin tan caracterstica de la autonoma de la voluntad que incluso algunos autores
(Alessandri) confunden la primera con la segunda, en circunstancias que, en estricta doctrina, la libertad contractual es
un subprincipio de la autonoma de la voluntad.
Messineo formula un distingo, entre la libertad para contratar y la libertad contractual propiamente tal. Entiende que la
libertad para contratar es la libertad de estipular o no estipular (es decir, lo que entre nosotros se denomina libertad de
conclusin). La libertad contractual, en cambio, correspondera a la que se llama por la doctrina nacional libertad de
configuracin interna.
b) Acepciones del principio de la libertad contractual.
Expresa Messineo que el principio de la libertad contractual puede tomarse en varias acepciones:
1.

Libertad contractual significa que ninguna de las partes puede imponer unilateralmente a la otra el contenido del
contrato y que ste debe ser el resultado del libre debate entre ellas.

2.

Libertad contractual significa que con tal que se respeten las normas legales imperativas del rgimen contractual
general y particular, esto es, el relativo a cada uno de los contratos- el contenido del contrato puede ser fijado por
las partes a su voluntad, es decir, se autoriza la autodeterminacin de cada una de las clusulas concretas del
contrato.

3.

Un tercer significado de la libertad contractual, implcito en el anterior, es el de la facultad, dejada a las partes, de
derogar las normas dispositivas o supletorias puestas especialmente para los contratos nominados singulares y
de sustituir a ellas un rgimen diverso fijado por la voluntad de las partes, esto es, una disciplina distinta de la
legal.

4.

Otro significado concierne a los contratos innominados, en cuanto faculta a las partes a concluir contratos con
finalidades aun no previstas por la ley, pero subordinando su reconocimiento a la condicin de que el contrato
innominado se dirija a realizar intereses merecedores de tulela, segn el ordenamiento jurdico.

c) La libertad contractual en el derecho comparado.

A diferencia de lo que ocurre en nuestro Cdigo, otras legislaciones la consagran directa y formalmente, incluso en el
orden constitucional (cdigos civiles italiano, portugus y peruano, por ejemplo).
En todo caso, los textos legales que la establecen, cuidan de advertir que esta no es absoluta: tiene como lmites la ley,
la moral, el orden pblico y las buenas costumbres.
En algunos casos, se incluye expresamente en la libertad contractual la posibilidad que las partes celebren contratos
innominados o atpicos. As, en el art. 405 del Cdigo Civil portugus: Dentro de los lmites legales, las partes tienen la
facultad de fijar libremente el contenido de los contratos, de celebrar contratos diferentes a los previstos en este Cdigo,
o de incluir en los previstos las clusulas que ellas aprueben. Las partes pueden reunir en un mismo contrato reglas de
dos o ms negocios regulados total o parcialmente por la ley.230 El artculo 1354 del Cdigo Civil peruano, por su parte,
dispone: Artculo 1354.- Contenido de los contratos. Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato,
siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo. A su vez, el artculo 425 del Cdigo Civil brasileo,
consigna: Es lcito a las partes estipular contratos atpicos, observadas las normas generales fijadas en este Cdigo.
d) Deterioro o lmites de la libertad contractual.
La mayor ruptura o deterioro de la libertad contractual, desde el punto de vista cuantitativo, est hoy configurada por el
CONTRATO DIRIGIDO (que atenta contra le libertad de configuracin); igual acontece con el CONTRATO FORZOSO
(que atenta contra la libertad de conclusin), especialmente los forzosos heterodoxos, que nosotros llamamos forzosos
fictos, donde en verdad se produce un quiebre total de la libertad contractual.

167

En sntesis, cada vez que el legislador, por razones de orden pblico social o econmico, fija imperativamente las
clusulas ms relevantes de ciertos contratos u obliga a las partes a celebrarlos, se produce una ruptura del principio de
la libertad contractual.
Messineo seala los siguientes lmites a la libertad contractual:
1.

Un primer lmite est constituido por los casos en que el esquema del contrato est preparado, en todo o en parte,
por uno solo de los contratantes, de manera que el otro no sea admitido a concurrir a su determinacin (alude, por
ende, al contrato de adhesin).

2.

El segundo lmite dice relacin a que la libertad de determinar el contrato est circunscrita por la exigencia del
respeto a las normas legales imperativas.

3.

En un tercer significado, lmite a la libertad contractual significa prohibicin de concluir contratos que no tengan una
disciplina particular, cuando con ellos se quiera realizar intereses no merecedores de tutela jurdica, segn el
ordenamiento jurdico, como son los contratos ilcitos, imposibles o en fraude de la ley.
Fuerza Obligatoria del Contrato

Tal es la importancia que el legislador asigna a la fuerza obligatoria del contrato que declar, segn hemos dicho, su
categora de ley para las partes, lo cual, aun cuando no est dicho, vale para toda convencin. Con esto se significa que
el deudor no puede eximirse del cumplimiento literal de la obligacin, sino por mutuo acuerdo con el acreedor, o por
causales legales previstas y existentes al tiempo de la contratacin, como por ejemplo, una nulidad.
Como consecuencia de lo expuesto, quien no cumpla su obligacin puede ser compulsivamente obligado a ello, y no
puede excusar el cumplimiento sino por las causales taxativamente enumeradas por la ley.
El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el aforismo pacta sunt servanda: los pactos deben
observarse, deben cumplirse estrictamente. Est consagrado enfticamente en el art. 1545: Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales.
Colin y Capitant sealan dos consecuencias fundamentales del principio:
1.-

2.-

Desde el momento en que un contrato no contiene nada contrario a las leyes, ni al orden pblico ni a las buenas
costumbres, las partes estn obligadas a respetarlo, a observarlo, como estn obligadas a observar la ley. El
acuerdo que se ha formado entre ellas las obliga como la ley obliga a los individuos. Dos aspectos derivan de esta
primera consecuencia:
a)

Los contratos slo pueden ser revocados por el consentimiento mutuo de los contratantes (distractus o
resciliacin) o por las causas que la ley autoriza. Slo de manera excepcional, el contrato podr terminar por
la voluntad de una sola de las partes;

b)

Los contratos deben ser cumplidos de buena fe. Las partes deben, en el cumplimiento de la convencin,
portarse honestamente, lealmente.

Por otra parte, el respeto a esta ley creada por la voluntad de los interesados se impone a los jueces encargados
de interpretarla. Estos ltimos no pueden modificar los trminos de la convencin ni cambiar sus elementos, como
no podran cambiar el texto de la ley, cuyo cumplimiento tienen por misin asegurar. De esta segunda
consecuencia, derivan tres aspectos, segn Colin y Capitant:
a)

Cuando una ley nueva, dictada despus de la celebracin del contrato, modifica una disposicin jurdica que
las partes han adoptado como regla de su vnculo contractual, el juez no debe aplicar la ley nueva al
contrato anteriormente celebrado, pues, al hacerlo, modificara los trminos del acuerdo celebrado entre los
interesados (artculo 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes).

b)

El juez encargado de interpretar los trminos de una convencin debe inspirarse, ante todo en la voluntad de
las partes para determinar su sentido exacto. En cuanto a la procedencia del recurso de casacin en el
fondo por infringir la ley del contrato, tocaremos el punto al tratar de la interpretacin de los contratos,
aunque anticipamos que la respuesta exige matices: en cuanto a la interpretacin de los hechos, es
inadmisible el recurso de casacin; en cuanto a los efectos jurdicos de tales hechos, s resulta admisible.

c)

Cuando el juez se halla colocado frente a los trminos de una convencin, no puede modificar sus
elementos a pretexto de que las condiciones impuestas a una de las partes son contrarias a la equidad,
draconianas o leoninas. No tiene el derecho de atenuar el rigor de las obligaciones impuestas a las partes.

La fuerza obligatoria del contrato frente al legislador y el juez

168

La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad. Vale decir, que el contrato vlidamente celebrado no puede
ser tocado o modificado ni por el legislador ni por el juez. Estos, al igual que las partes, deben respetar las estipulaciones
convenidas por los contratantes. Sin embargo, la intangibilidad del contrato no es absoluta.
1) Frente al legislador.
En algunas ocasiones, el propio legislador vulnera la fuerza obligatoria del contrato:
a)

Al dictarse leyes de emergencia, de carcter transitorio, que implican concesin de beneficios a los deudores, no
previstos en los respectivos contratos: por ejemplo, las leyes moratorias (Ley N 17.663, de 1972, que suprimi la
reajustabilidad automtica de las deudas provenientes de los contratos de mutuo, otorgados para fines
habitacionales, por Institutos de Previsin y Servicios Pblicos de la Vivienda). O tambin tratndose de diversas
leyes que han condonado parte de las deudas que mantenan con la Corporacin de Reforma Agraria o los
organismos que le sucedieron, los asignatarios favorecidos con la adjudicacin de los inmuebles que fueron
expropiados. Igualmente, cabe destacar el caso de la Ley nmero 5.001, publicada en el Diario Oficial el 13 de
noviembre de 1931, que dispuso en su artculo 1 que la renta de arrendamiento de los predios urbanos y rsticos
deba ser pagada, durante su vigencia, con una rebaja del 20% con relacin a la que el mismo arrendatario pagaba
el 1 de enero de 1931. Esta ley, como subraya Vodanovic, oper entonces con efecto retroactivo, pues la situacin
establecida por los contratos de arrendamiento, con anterioridad a la promulgacin de la ley, vino a ser modificada.
Una norma de esta ndole con seguridad sera tachada en nuestros das de inconstitucional, pero debemos
entenderla en el contexto de la poca, cuando nuestro pas fue severamente golpeado, con dos aos de desfase,
por la crisis del ao 1929, ocasionando a la postre la cada del gobierno de Carlos Ibez del Campo.

b)

Al dictarse normas permanentes, como encontramos en el propio Cdigo Civil o en leyes especiales: artculo 1879,
en relacin al pacto comisorio calificado por no pago del precio: Si se estipula que por no pagarse el precio al
tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir,
pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda. ;
artculo 2180, nmero 2, en el comodato: El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo
convenido; o a falta de convencin, despus del uso para que ha sido prestada. / Pero podr exigirse la restitucin
aun antes del tiempo estipulado, en tres casos: () 2 Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y
urgente de la cosa.; artculo 1559, 1 regla, en el mutuo: Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la
indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes: 1: Se siguen debiendo los intereses
convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en caso
contrario; (dicho de otro modo: si los intereses convencionales son inferiores al inters legal, se debe ste ltimo,
lo que supone una norma protectora de los derechos del acreedor); artculo 2396, inciso 2, en la prenda, derecho
del constituyente para solicitar que se sustituya la cosa pignorada: El deudor no podr reclamar la restitucin de la
prenda en todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos
necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda, y los perjuicios que le hubiere
ocasionado la tenencia. / Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin
perjuicio del acreedor, ser odo; artculo 1826, inciso 4, en la compraventa, que establece un derecho legal de
retencin a favor del vendedor, si despus de celebrado el contrato hubiere disminuido la fortuna del comprador,
en forma que el vendedor se halle expuesto a perder el precio, caso en el cual no estar el vendedor obligado a
entregar la cosa, aunque se hubiere estipulado pagar el precio a plazo, sino cuando el comprador efectivamente se
lo pague o asegure su pago suficientemente: se trata de una aplicacin del art. 1496; en el artculo 10 de la Ley
nmero 18.010, sobre operaciones de crdito de dinero, al facultad al deudor, en ciertos casos, para pagar
anticipadamente lo que debe, an contra la voluntad del acreedor.

Tambin se infringe por el legislador el principio en estudio, cuando ordena la mantencin de una relacin contractual que
haba expirado: caso ms claro en las prrrogas automticas de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos
expirados, y que subsisten durante los plazos de restitucin indicados por la ley, como en el caso del art. 4, inciso 1 de la
Ley N 18.101: En los contratos de plazo fijo que no excedan de un ao, el arrendador slo podr solicitar judicialmente
la restitucin del inmueble, y en tal evento, el arrendatario tendr derecho a un plazo de 2 meses, contado desde la
notificacin de la demanda.
A contrario sensu, en ocasiones el legislador faculta a una de las partes a poner trmino anticipado al contrato, sin que
con ello est obligada a pagar el resto de su prestacin, como ocurre en el caso del artculo 5 de la Ley nmero 18.101,
que se refiere a los contratos de arrendamiento de predios urbanos pactados a plazo fijo superior a un ao, cuando el
inmueble se destina a la habitacin. En este caso, si se prohibi al arrendatario subarrendar, ste podr poner trmino
anticipado al contrato sin la obligacin de pagar la renta por el perodo que falte. Tambin constituye esta norma una
vulneracin al principio de la fuerza obligatoria del contrato.
c)

Al dictarse leyes especiales que modifican contratos en curso. Se trata de leyes que se dictan con efecto
retroactivo y que vulneran no slo la fuerza obligatoria, sino que tambin los derechos adquiridos por la va
contractual. En principio, el legislador carece de atribuciones para modificar los derechos y obligaciones emanados
de contratos ya celebrados (art. 19 N 24 de la Constitucin Poltica), pues se consagra el derecho de dominio
sobre derechos personales. Hay derechos sobre derechos. Un derecho real de propiedad resguarda los derechos
personales emanados de un contrato.

Por otro lado, debemos tener presente el art. 22, inciso 1, de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, que dispone:
En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin. Por lo tanto, las leyes que
se refieran a determinados contratos nicamente empecen a aquellos que se celebren despus que las leyes entren en
169

vigor. Se ha intentado rebatir lo anterior, sealando que el art. 22 citado, al igual que el art. 9, inciso 1, del Cdigo Civil
(La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo.), carecen de rango constitucional y que,
por lo tanto, la ley especial que se dicte sobre ciertos contratos podra ser retroactiva, ya que una ley puede modificarse
por otra ley. Se insiste sin embargo, que la atribucin del legislador para otorgar efecto retroactivo a una ley no llega tan
lejos como para permitirle alterar el derecho de propiedad.
2) Frente al juez.
Tambin el juez est subordinado a la fuerza obligatoria de los contratos. Los tribunales no podran modificar los
contratos, an a pretexto del cambio de las circunstancias existentes al momento de la celebracin de la convencin.
Refirindose a la admisin de la revisin judicial de los contratos en curso como una institucin permanente, el jurista
alemn Karl Larenz seala, pronuncindose negativamente: El que concluye un contrato asume un riesgo...de este
riesgo contractual, que pudiramos llamar normal, no puede dispensarse a nadie sino a costa de la desaparicin de toda
seguridad contractual. No puede concederse a uno de los contratantes el desistimiento del contrato en el caso de que el
contrato haya resultado inconveniente, o incluso ruinoso para l desde un punto de vista econmico. En ningn caso
puede depender la subsistencia jurdica del contrato de que el obligado se encuentre econmicamente en situacin de
cumplirlo. Este es, evidentemente, el principio fundamental de nuestro Derecho de Obligaciones. As como para el
hombre no hay libertad sin riesgo, tampoco hay libertad contractual sin riesgo contractual. El amparo judicial para la
revisin de contratos debe quedar limitado a los casos en que la ley lo ha admitido expresamente; pero no debe pasar a
ser parte integrante y permanente de nuestro ordenamiento jurdico.
La jurisprudencia chilena reiteradamente ha establecido la intangibilidad de los contratos en curso, desconociendo a los
jueces la posibilidad de que los revisen o modifiquen. El fundamento de la jurisprudencia es el art. 1545.
Con todo, en el ltimo tiempo algunos fallos arbitrales han admitido la posibilidad de revisar los contratos, fundndose en
el art. 1546, segn lo expusimos al tratar de la teora de la imprevisin.
Efecto Relativo del Contrato
No hay declaracin en nuestro cdigo, pero el artculo 1.545 lo seala de paso al decir que el contrato es una ley para
los contratantes. Por lo dems es ste un principio bsico y fundamental del derecho y constituye un axioma jurdico
indiscutible: res inter alio acta, aliis neque nocere, neque prodesse potest (que podramos vertir: las cosas hechas
por unos, no perjudican ni aprovechan a los dems).
No es tampoco un principio limitado a los contratos, ni siquiera a las convenciones, sino a todos los Actos Jurdicos, y
aun a ciertos actos de autoridad como son las sentencias (artculo 3 del Cdigo Civil).
El efecto relativo del contrato consiste, pues, en que l afecta nicamente a las partes contratantes y no a aquellos que
no han intervenido en su celebracin.
Planiol y Ripert efectan un distingo entre efectos relativos y absolutos del contrato. Este es, por regla general, de
efectos relativos, segn decamos, en cuanto a otorgar la calidad de acreedor y deudor, pero produce efectos absolutos
respecto a la situacin jurdica creada por l.
Sujetos concernidos por el principio del efecto relativo de los contratos.
1) Situacin de las partes.
Son partes en un contrato, aquellos que concurren a su celebracin, personalmente o representados (legal o
convencionalmente).
Como lo seala la ley, una parte puede estar conformada por una o ms personas, que articulan un solo centro de inters
(artculo 1438 del Cdigo Civil).
Generalmente, se llama autor a la persona que genera, al manifestar su voluntad, un acto jurdico unilateral, mientras que
se reserva la expresin parte, a los que concurren para que se perfeccione un acto jurdico bilateral.
Precisando an ms los conceptos, se habla de partes o de autor para referirse a quienes generan con su voluntad el
acto jurdico, siendo este el elemento decisivo para que tal hecho acontezca. Distinta es la situacin de aquellos que si
bien tambin concurren a la ejecucin o celebracin del acto jurdico, al otorgamiento del mismo, lo hacen cumpliendo
otras finalidades, especialmente relativas a las solemnidades o las formalidades: tal ocurre, por ejemplo, con el Notario,
los testigos, o en el caso de la mujer que autoriza a su marido para enajenar un inmueble, cuando estn casados bajo el
rgimen de sociedad conyugal, etc., los que obviamente no son autores ni partes.
Pero tambin son partes, por regla general, y desde el instante del fallecimiento de uno de los contratantes, sus
herederos o causahabientes a ttulo universal (representan a los contratantes, segn dice el art. 1097, para sucederles
en todos sus derechos y obligaciones transmisibles). Los herederos se asimilan a las partes ocupando, a la muerte de
stas, la misma situacin jurdica que el causante. Como dicen Colin y Capitant, Los causahabientes a ttulo universal
170

suceden en los derechos y obligaciones del difunto. Por consiguiente, los contratos celebrados por ste continan
produciendo sus efectos respecto de dichas personas, como los produciran respecto del difunto. En otros trminos, la
muerte del contratante no modifica los efectos jurdicos del contrato. El artculo 1122248 expresa esta regla en los
siguientes trminos: Se entiende que se ha estipulado para s y para sus herederos , frmula incompleta, pues slo se
refiere a los efectos activos del contrato, es decir a los derechos que origina. Ahora bien, es evidente que hay que decir
otro tanto de las obligaciones que de l nacen. Habra que sustituir la palabra estipulado por la palabra contratado.
Por excepcin, las obligaciones contractuales no se transmiten a los herederos:
a)

Caso de los contratos intuitu personae, que se extinguen con la muerte de las partes, como ocurre, por ejemplo,
en el mandato o en el comodato, al fallecer el comodatario; como ha destacado la doctrina, a veces el contrato es
intuitu personae para todas las partes contratantes, y en otras slo para una de las partes. Tratndose de la
sociedad de personas, los asociados se han unido atendiendo a la confianza recproca. Lo mismo ocurre en el
mandato. Por lo tanto, ambos contratos terminarn, por regla general, por la muerte de cualquiera de las partes (es
decir, cualquiera de los socios, o del mandatario o del mandante). Otras veces, el carcter intuitu personae slo se
encuentra en uno de los contratantes: tal ocurre, por ejemplo, en el comodato (la muerte del comodante no pondr
trmino al contrato); o en el contrato de trabajo (la muerte del empleador no afectar la subsistencia del contrato);
o en un contrato de arrendamiento, bajo la forma de confeccin de obra material o de prestacin de servicios (la
muerte de quien encarga la obra o solicita el servicio, no extinguir el contrato); o en el caso del contrato de
mediera o aparcera (la muerte del cedente no ser causal de trmino anticipado del contrato).

b)

Caso de los contratos en que se hubiera estipulado expresamente su terminacin por el fallecimiento de uno de los
contratantes; en relacin a este caso, se ha discutido, como destacan Colin y Capitant, si un contratante puede
hacer nacer los efectos del contrato no en su persona, sino directamente en la persona de sus herederos, y
convertirlos de este modo en acreedores o deudores sin llegar a serlo l mismo. Sin perjuicio de la estipulacin a
favor de un tercero, a la que aludiremos ms adelante, en caso de pluralidad de herederos la cuestin puede
complicarse, pues colisionara con el principio relativo a la prohibicin de los pactos sobre herencia futura. En
efecto, Resulta aqu de este principio que un contratante no tendr derecho, en un contrato celebrado con un
tercero, de aplazar hasta despus de su muerte los efectos de este contrato, si de l se desprende una disposicin
relativa a la divisin de sus bienes actuales entre sus herederos; no podr decir, por ejemplo, que el precio de un
inmueble vendido por l sea pagado a uno slo de sus herederos. Sin duda, una persona tiene el derecho, con tal
de que no perjudique la legtima de sus herederos forzosos, de disponer de sus bienes como le parezca, de modo
que mejore a tal heredero en perjuicio de tal otro; pero slo puede hacerlo por medio de una donacin entre vivos
o en su testamento.

c)

Caso de los herederos que aceptan la herencia con beneficio de inventario, en cuanto a las obligaciones
contractuales del causante que no alcanzan a ser satisfechas con el valor de los bienes heredados;

d)

Caso de las obligaciones contractuales que por disposicin de la ley, no pasan a los herederos (por ejemplo, renta
vitalicia).

2) Situacin de los terceros.

Siguiendo a Giovene, se dice que el concepto de tercero es negativo, dado por anttesis al de parte. En general, se
entiende por tercero toda persona, que no ha participado ni ha sido vlidamente representada en la generacin del acto.
Se trata de todos aquellos que an habiendo participado fsicamente en el acto jurdico, sus voluntades no han sido
determinantes para la generacin del mismo.
Entre los terceros, debemos distinguir: entre los terceros absolutos y los terceros relativos.
a)

Terceros absolutos o penitus extranei: son aquellos que fuera de no participar en el contrato ni personalmente ni
representados, no estn ligados jurdicamente con las partes por vnculo alguno.

b)

Terceros relativos: tambin llamados interesados, son aqullos que si bien no han generado con sus voluntades
el acto jurdico, estn o estarn en relaciones jurdicas con las partes, sea por su propia voluntad o por disposicin
de la ley. Dice Giovene que la idea jurdica de terceros relativos presupone, por una parte, un acto al cual el tercero
es extrao, y por otra parte, un nuevo acto o hecho jurdico en general, en el que esta persona es parte con
relacin a uno de los sujetos del primer acto y en virtud del cual, llega, necesariamente, a encontrarse en relacin
con el otro sujeto que intervino en el primer acto, a consecuencia del contenido de las dos estipulaciones.
A su vez, entre los terceros relativos o interesados distinguimos dos categoras: los causahabientes a ttulo
singular y, a juicio de una parte de la doctrina, los acreedores comunes del deudor
i)

Situacin de los causahabientes a ttulo singular: reciben este nombre quienes suceden a una persona por
acto entre vivos o por causa de muerte, en un bien determinado y no en la totalidad de su patrimonio ni en
una cuota del mismo. Son causahabientes a ttulo singular por acto entre vivos el comprador, el donatario, el
mutuario. Lo son mortis causa, los legatarios. Como dicen Colin y Capitant, El causahabiente a ttulo
particular sucede a su autor en lo que respecta al derecho transmitido; en otros trminos, este derecho
contina sometido a todas las modalidades con que estaba gravado en el momento en que fue enajenado.
171

Qu ocurre con el principio del efecto relativo de los contratos respecto a estas personas? Afectan a los
causahabientes a ttulo singular los contratos celebrados por el causante o autor con otros sujetos? El problema, por
cierto, se circunscribe exclusivamente a los contratos celebrados por el causante sobre la cosa o derecho que
especficamente se transfiere o transmite al causahabiente singular, ANTES que ste pase a ocupar el lugar jurdico de
su autor. Segn la mayora de la doctrina, especialmente extranjera, la respuesta es afirmativa, debiendo tenerse a los
causahabientes singulares como partes en tales actos. Pero los ejemplos de la doctrina, casi siempre dicen relacin con
la constitucin de DERECHOS REALES limitativos del dominio, por lo que la respuesta afirmativa es una consecuencia
del derecho de persecucin o efecto erga omnes propio de los derechos As ocurre cuando el causante, antes de
transferir un inmueble, lo haba hipotecado o gravado con servidumbres, censo o usufructo (artculos 2428, inciso 1; 825;
2033; 792, todos del Cdigo Civil).
La cuestin en anlisis se torna problemtica, cuando el causante haba limitado sus poderes sobre la cosa en el mbito
estrictamente de las OBLIGACIONES Y DERECHOS PERSONALES y no en el de los derechos reales desmembrados
del dominio. Por ejemplo, si el causante se haba obligado a no enajenar un bien es oponible tal clusula al
causahabiente singular o adquirente? A travs de la doctrina de las obligaciones ambulatorias o propter rem, se responde
afirmativamente: son obligaciones ambulatorias aquellas cuyo sujeto pasivo es variable, de tal modo que el rol del deudor
lo asume quien se encuentre en la posicin jurdica del dueo de la cosa. Estas obligaciones se traspasan al
causahabiente singular junto con la transmisin del derecho de dominio sobre la cosa. Ejemplo por acto entre vivos:
obligacin de pagar las expensas comunes, en el mbito de la Copropiedad Inmobiliaria. Esta obligacin, que comprende
los gastos de conservacin y mantencin del inmueble y los gastos de administracin del edificio, tiene carcter
ambulatorio, pues va aparejada a la calidad de actual dueo de cada unidad o departamento, extendindose incluso a las
expensas devengadas por los precedentes dueos. En materia de obligaciones tributarias del causante, ellas pueden
exigirse al comprador, cesionario o adquirente de la industria, negocio o bien determinado. Incluso puede ocurrir que el
contrato completo que haba celebrado el antecesor, se traspasa por mandato de la ley al causahabiente singular: en los
tres casos del art. 1962, obligacin de respetar el contrato de arrendamiento.
Vemos que los casos anteriores estn previstos por la ley. Qu ocurre en las hiptesis no previstas por el legislador?
Aunque el asunto es discutible, a falta de norma expresa pareciera que las obligaciones contradas por el causante no
empecen al causahabiente singular. Este, en virtud del efecto relativo de los contratos, podra sostener que la obligacin
convenida en relacin con el bien en que sucede, le es inoponible. Por su parte, a quien contrat con el causante, slo le
quedara la posibilidad de demandarlo por incumplimiento de la obligacin, pero no podra exigir el pago al causahabiente
singular.
ii)

Los acreedores de las partes: ajenos a la relacin jurdica, estn por su parte los acreedores que no
disponen de preferencias, vale decir los acreedores valistas o quirografarios. Se sostena por una parte de la
doctrina que tales acreedores se equiparaban a las partes, que tomaban el lugar de su deudor en los
contratos celebrados por ste, pues dichos contratos repercuten en el derecho de prenda general de los
acreedores (art. 2465), para beneficiarlos o perjudicarlos, segn incrementen o disminuyan el patrimonio del
deudor. Hoy, la doctrina mayoritaria enfatiza que los acreedores son TERCEROS ABSOLUTOS en los
contratos que su deudor celebre con otras personas, pues estos contratos directamente no generan
derechos y obligaciones para los acreedores valistas. Lo anterior, sin perjuicio de que indirectamente, los
acreedores sean alcanzados por el efecto expansivo o absoluto de los contratos. Asimismo, los acreedores
podrn impugnar los contratos celebrados por el deudor en perjuicio de los primeros, fundamentalmente por
medio de la accin de simulacin y de la accin revocatoria o pauliana.

3) El contrato en perjuicio de terceros y el contrato sobre el patrimonio del tercero.

Se entiende por contrato en perjuicio de terceros aquel que, de reflejo, produce perjuicio a los terceros, aunque no
haya sido destinado a tal fin; tales son, por ejemplo, los pactos que prohben a los productores hacerse competencia el
uno al otro y que se resuelven en dao a los consumidores, al impedir la rebaja del precio de los productos o servicios; o
el contrato con un tercero a pesar de la existencia de una clusula de exclusividad que prohba a uno de los contratantes
tal estipulacin; o el compromiso de un empresario de no tomar el personal despedido por otro, etc. La sustancia del
contrato en perjuicio de terceros consistira en una incompatibilidad entre los efectos del contrato y los efectos que ste
produce sobre los derechos del tercero, con perjuicio para ste. Para que exista contrato en perjuicio de terceros, es
preciso que se pueda establecer un nexo causal entre el contrato y la consecuencia daosa sufrida por el tercero, la que
puede ser inmediata o mediata, segn los casos. Cabe indicar que cuando existan remedios que tutelan ms
inmediatamente al tercero, como por ejemplo la accin pauliana o la accin de simulacin, no cabe aludir a la categora
de contrato en perjuicio de tercero. En cambio, de no existir tales remedios, bien se podra estimar que el tercero
afectado, podra pedir el resarcimiento del dao sufrido, en sede de responsabilidad extracontractual.
La figura que la doctrina europea identifica directamente con el contrato sobre el patrimonio del tercero, corresponde
a la hiptesis de venta, prenda, comodato, arrendamiento, etc., de cosa ajena. En este caso, no se trata propiamente de
un contrato que perjudica al tercero, sino de un contrato que presupone la calidad de ajeno del objeto sobre el que recae,
respecto del sujeto que dispone de l. En otras palabras, el contrato sobre el patrimonio del tercero se vincula al
concepto de falta de poder de disposicin, de modo que falta la identidad entre el sujeto del contrato (por ejemplo, quien
vende) y el sujeto sobre el que deben verificarse los efectos del mismo (por ejemplo, el dueo de la cosa). En rigor, dice
Messineo, el contrato sobre el patrimonio del tercero (que tambin llama contrato sobre cosa ajena), no perjudica nunca
al tercero, por cuanto, si se trata por ejemplo de una venta de cosa ajena, el acto en el cual no interviene el dueo no
afecta su propiedad. Con todo, no es menos cierto que al operar la prescripcin adquisitiva, dicho contrato, a la postre, si
perjudicar al tercero. Tambin debiramos incluir en esta hiptesis de contrato sobre el patrimonio del tercero, el caso
del heredero aparente que enajena bienes hereditarios y el caso del poseedor aparente de un crdito a quien el deudor
172

paga de buena fe. En ambos casos, el verdadero heredero o el verdadero acreedor podrn verse afectados: el primero,
porque el adquirente de buena fe de los bienes hereditarios, estar en condiciones de alegar posesin regular y por ende
prescripcin adquisitiva ordinaria; el segundo, atendido lo dispuesto en el artculo 1578 del Cdigo Civil, que protege a
quien de buena fe hizo el pago.267 Tambin podramos incluir aqu el caso del heredero presuntivo, que, de buena fe,
enajena bienes del que fue declarado muerto presunto, y despus, reaparece. No podr ste impugnar los actos de
enajenacin, en el caso descrito (artculo 94 del Cdigo Civil).
Efectos: Resumen
1. 2. 3. -

Fuerza obligatoria o ley entre partes. Artculo 1.545.

Obligacin de cumplirlo o ejecutarlo. Artculo 1.546
Son inalterables en forma unilateral. Se requiere el consentimiento para modificar. Artculo 1.545.

4. -

Genera una relacin jurdica obligatoria. Artculo 1.437. Es fuente del derecho.
Excepciones al Efecto relativo del Contrato

a)
b)

Estipulacin en Favor de un Tercero.

Promesa del Hecho Ajeno.

La Estipulacin en Favor de Otro Articulo 1.449

Se le conoce como contrato en favor de un tercero.
Un caso tpico de estipulacin en favor de otro es aquel en que una persona (marido) celebra un contrato (seguro de
vida) con una compaa de seguros en beneficio de un tercero (cnyuge).
Otros Casos
1. -

Donacin con Carga. Por ejemplo, una persona dona a otra una suma de dinero, y le impone la obligacin de
comprarle un vehculo a un tercero; el contrato de donacin es entre donante y donatario, pero l origina un
beneficio a otra persona.

2. -

Contrato de Transporte. Y as, si envo una encomienda a otra persona, el contrato lo celebro yo con la empresa
de transportes, y el derecho lo adquiere el consignatario de la encomienda, ajeno a la convencin.

Partes intervinientes.
a)
b)
c)

El estipulante (marido).
El promitente (compaa).
El tercero beneficiario (cnyuge).

Esta figura de la estipulacin en favor de otro est contemplada en el artculo 1.449 en una forma amplia, ya que el
legislador no le impone limitaciones.
Requisitos que debe reunir la estipulacin en favor de otro:
1. -

Requisitos respecto del estipulante: ste tiene que ser capaz para celebrar el contrato objeto de la estipulacin.
Pero, el estipulante no debe ser mandatario, representante legal, ni gestor de negocios del tercero beneficiario,
porque si se contrata en virtud de un mandato o de una gestin de negocios ya no vamos a estar en el campo de
la estipulacin en favor de otro, sino que vamos a estar en el mbito del mandato o de la agencia oficiosa.
Justamente a esto se debe la redaccin del artculo 1.449, al sealar "...aunque no tenga derecho para
representarla...".

2. -

Requisitos respecto del promitente: tambin debe tener capacidad para celebrar el contrato prometido y
adems tiene que tener la intencin de crear el derecho en favor del tercero.

3. -

Requisitos respecto del tercero beneficiario: dicho tercero no tiene injerencia o intervencin en la celebracin
del contrato, ya que ste se celebra exclusivamente entre el promitente y el estipulante, as, no requiere capacidad
de ejercicio, bastando que tenga capacidad de goce (al menos debe existir)

Otro aspecto que se ha discutido bastante es si el tercero beneficiario tiene que ser persona determinada o no. Se acepta
la estipulacin en favor de persona indeterminada o de persona futura, lo que no siempre fue as.
Naturaleza jurdica de la estipulacin en favor de otro
173

1. -

Teora de la Oferta: Explica la estipulacin en favor de otro sealando que al celebrarse el contrato entre el
promitente y el estipulante, nace un derecho, el cual se radica en el patrimonio del estipulante y, una vez radicado,
el estipulante lo ofrece al beneficiario, el cual al aceptarlo lo hace ingresar en su patrimonio.

Donde ms clara resulta esta contingencia es en el seguro de vida, porque en este caso el beneficiario acepta dichos
seguro a la muerte del estipulante (no puede hacerlo antes) y, si hubiera aqu una oferta, con la muerte del estipulante se
producira la caducidad de la misma. Luego, el beneficiario no podra aceptarlo.
2. -

Teora de la Gestin de Negocios Ajenos: Para esta doctrina, el estipulante no sera ms que un gestor de
negocios con respecto al tercero y, en conformidad a esto, la aceptacin a que se refiere el artculo 1.449 (que
tiene que dar el beneficiario para la adquisicin del derecho) no sera otra cosa que la ratificacin que hace el
beneficiario de la gestin que el estipulante realiz en su favor.

3. -

Esta teora tambin ha sido objeto de crticas, porque no puede considerarse lo mismo la estipulacin en
favor de otro que la gestin de negocios:
a)

Porque si ambas fueran lo mismo, no habra razn alguna para que el legislador las hubiere tratado
separadamente.

b)

Porque ambas presentan importantes diferencias:

i)

En la gestin de negocios el agente oficioso contrata a nombre de otra persona; en cambio, en

la estipulacin en favor de otro el estipulante contrata a nombre propio, celebrando el contrato
en forma personal, sin atribuirse ninguna clase de representatividad.

ii)

Una vez efectuada la estipulacin, no surge ningn vnculo jurdico entre el estipulante y el
tercero beneficiario; en cambio, en la gestin de negocios surgen vnculos jurdicos entre el
agente oficioso y aquella persona cuyos negocios se han gestionado (artculos 2.286 y
2.287).

Teora de la Adquisicin Directa del Derecho: Es la ms aceptada y sostiene que tan pronto se celebra el
contrato entre el estipulante y el promitente nace de inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario el derecho
que confiere el contrato celebrado.

Efectos de la estipulacin en favor de otro:

1. -

Efectos entre el Estipulante y el Promitente: Tanto el estipulante como el promitente son quienes concurren a la
celebracin del contrato. Por consiguiente, por regla general, los efectos que se producen entre ellos son los
derivados de todo contrato, pero con ciertas caractersticas propias:
a)

La primera de ellas es que el estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo convenido. Es una

excepcin a la regla, puesto que en principio los contratantes pueden solicitar el cumplimiento, pero en esta
oportunidad no. Artculo 1.449.
Pero, significa esto que el estipulante nunca va a poder demandar lo estipulado?? En realidad, en forma
directa nunca va a poder hacerlo, pero existe una forma indirecta y es en caso que se hubiere establecido
una clusula penal para el caso de que el promitente no d cumplimiento a lo convenido (artculo 1.536
inciso 3).

b)

El artculo 1.536 inciso 3 nos dice que en caso que el estipulante no cumpla lo que se ha convenido en
favor del tercero beneficiario, la pena es vlida, aunque la obligacin principal no tenga efecto.

Se plantea aqu una situacin excepcional, porque si bien el estipulante no puede demandar el cumplimiento, sucede que
en caso de no cumplir el promitente su obligacin para con el tercero beneficiario, nace el derecho para el estipulante de
demandar la pena que se hubiera establecido para el caso de incumplimiento.
Esta situacin tiene una contrapartida contemplada en el propio artculo 1.449 y consiste ella en que mientras no se
produzca la aceptacin del beneficiario, puede el estipulante y promitente revocar la estipulacin, es decir, dejarla sin
efecto.
2. -

Efectos entre el Promitente y el Tercero: el principal efecto que se produce es que slo el tercero beneficiario
puede demandar lo que se ha estipulado y, en este aspecto, es justamente donde tambin tiene importancia la
aceptacin del tercero, porque mientras ste no intervenga, las partes que concurrieron a la celebracin del
contrato pueden revocarlo.

La aceptacin del tercero beneficiario es necesaria para la toma de posesin del derecho y, como consecuencia de ello,
impide la revocacin del promitente y del estipulante. El artculo 1.449 nos dice que la aceptacin del tercero beneficiario
puede ser:
174

a)
b)

Expresa, cuando se realiza en trminos formales y explcitos.

Tcita, constituyendo tal aceptacin los actos que el tercero slo puede ejecutar en virtud del contrato que
han celebrado el promitente y el estipulante.

Un problema que se ha suscitado es si el tercero puede demandar la resolucin del mandato en caso de
incumplimiento por parte del promitente? La opinin generalizada es que no puede hacerlo, porque la resolucin slo
puede demandarla los contratantes y, el tercero beneficiario no forma parte del contrato.
3. -

Efectos entre el Estipulante y el Beneficiario: entre ellos no se producen efectos derivados del acto o contrato.
Ello, porque de acuerdo con la teora mayoritariamente aceptada, el derecho emanado del contrato celebrado
entre promitente y estipulante, se radica de inmediato en el patrimonio del tercero y, por consiguiente, ese derecho
no ha existido en el patrimonio del estipulante.

La Promesa de Hecho Ajeno (Artculo 1.450)

En este caso, no hay una excepcin a la regla general en materia contractual (efecto relativo del contrato). Se distinguen
de la estipulacin a favor de otro porque en sta, en virtud de un contrato, un tercero adquiere un derecho; en cambio, en
la promesa de hecho ajeno, el tercero no adquiere derecho ni contrae obligacin alguna. Por lo dems, lo dice as
expresamente el artculo 1.450.
El tercero va a resultar obligado solamente cuando ha ratificado: es ah cuando nace la obligacin para el tercero, pues
es en ese momento cuando l manifiesta su voluntad de obligarse. Con la promesa de hecho ajeno resulta obligado
aquel que se comprometi a que el tercero dara, hara o no hara alguna cosa.
El promitente contrae una obligacin de hacer, cual es el obtener que el tercero ratifique. En realidad, aqu hay una
modalidad en la prestacin de las obligaciones de hacer, ya que el objeto de ella es obtener que el tercero acepte.
Al igual que en la estipulacin a favor de otro, en la promesa de hecho ajeno intervienen tres personas:
a)
b)
c)

El promitente, que es aquel que contrae la obligacin de hacer.

El prometido, que es quien puede demandar el cumplimiento de la obligacin de hacer.
El tercero, que es ajeno a esta relacin hasta que intervenga su aceptacin o ratificacin.

Aqu, al igual que en la estipulacin a favor de otro, es requisito indispensable que el promitente no tenga la
representacin del tercero, pues si el promitente es representante legal o convencional del tercero, ste lisa y llanamente
va a resultar obligado en virtud del mecanismo de la representacin (artculo 1.448).
Requisitos de la promesa de hecho ajeno
1. -

El contrato celebrado entre el Promitente y el Estipulante. En cuanto al contrato celebrado entre el promitente
y el estipulante, no hay reglas especiales y se va a sujetar, por ende, a las reglas que sean propias de ese
contrato.

2. -

La ratificacin del tercero. En cuanto al tercero, para que ste resulte obligado tendr que cumplir las exigencias
de la ratificacin. Pero, no seala las condiciones o requisitos que esa ratificacin debe reunir.

Ante esta situacin, los tribunales han resuelto que la expresin "ratificacin" tiene que tomarse en un sentido natural y
obvio y que van a constituir ratificacin todos aquellos actos del tercero que signifiquen que se atribuye la calidad de
deudor que se le ha otorgado en el contrato celebrado entre el promitente y el acreedor. La nica exigencia que han
hecho los tribunales a este respecto es que si la promesa dice relacin con bienes races o con derechos reales
constituidos en ellos, la ratificacin tiene que hacerse por escritura pblica.
Efectos de la promesa de hecho ajeno
1.-

Entre el promitente y el tercero no resulta ningn efecto, salvo que entre ellos se hubiera convenido que el
tercero va a otorgar su ratificacin.

2.-

Entre el tercero y el acreedor se van a producir relaciones jurdicas nica y exclusivamente cuando el tercero
ratifique.

La naturaleza de los efectos en este caso va a depender de la clase de obligacin prometida: el artculo 1450 nos dice
que esta obligacin puede ser de dar, hacer o no hacer.
175

Lo que siempre va a estar presente en la promesa de hecho ajeno es la responsabilidad del promitente, quien contrae la
obligacin de obtener que el tercero ratifique.
Si el tercero no ratifica, el acreedor no va a poder obtener el cumplimiento de la obligacin prometida y tampoco va a
poder compeler al tercero para que ratifique, ya que no hay medios para ello, desde el momento en que el tercero es
ajeno al acto.
Ahora, si el tercero no ratifica, significa que el promitente no ha cumplido su obligacin de hacer y, por ello, la ley confiere
al acreedor accin de indemnizacin de perjuicios en contra del promitente. Los perjuicios pueden ya estar fijados como
clausula penal.
Problema de interpretacin.
Aqu se ha planteado un problema de interpretacin, porque se ha pretendido relacionar en forma directa el artculo
1.536 inciso 2 con el artculo 1.450, producindose la situacin de que la redaccin de ambos preceptos no es
coincidente. En realidad, lo que sucede, as lo entiende la doctrina, es que aqu hay dos situaciones distintas:
1. -

La primera es aquella en que el promitente se sujeta a una pena para el caso en que el tercero no ratifique
la obligacin prometida por l. Esta clusula penal es perfectamente vlida y no tiene nada de excepcional o de
anormal, porque accede a una obligacin principal (la cual tiene existencia) y es justamente la que el artculo 1450
impone al promitente (la de obtener que el tercero ratifique). El incumplimiento de la obligacin del promitente
obliga a ste a la pena.

2. -

En segundo trmino, se seala con razn que el artculo 1536 no tiene porque referirse a una situacin como la
descrita anteriormente, porque ello es lo normal en cualquier clusula penal. Lo que sucede es que la situacin
que prev el artculo 1536 es distinta, ya que se refiere al caso en que la pena se ha impuesto para el evento de
que se incumpla la obligacin del tercero. Aqu, el promitente est garantizando, ms que la ratificacin, el
cumplimiento de la obligacin por el tercero.

Lo que sucede es que la redaccin del artculo 1.536 es imprecisa, porque el inciso 2 aparece como una excepcin a lo
establecido en el inciso 1, en el cual estamos ante un caso de nulidad; en tanto que en el inciso 2 no hay nulidad, sino
que una obligacin que no alcanz a nacer por falta de ratificacin del tercero.
En la situacin que contempla el artculo 1.536 inciso 2 pueden presentarse dos aspectos, partiendo de la premisa de
que el promitente impuso la pena para asegurar el cumplimiento de la obligacin del tercero. Puede suceder:
a)

En primer lugar, que el tercero ratifique (siendo as, naci su obligacin) y que despus no la cumpla, caso en el
cual no hay nada de anormal ni de especial, porque desde el momento en que el tercero ratific la obligacin a la
cual se refera, la clusula penal existe y no hay problema.

b)

La situacin es excepcional cuando el tercero no ratifica, porque aqu no va a existir la obligacin principal, pero si
va a tener lugar la clusula penal. La expresin "aunque" que emplea el artculo 1.536 es el fundamento de esta
interpretacin, lo que nos est diciendo que aun cuando no haga ratificacin se debe a la pena y, con mayor razn,
se va a deber la pena si hay ratificacin y la obligacin no se cumple.

Naturaleza Jurdica
1. -

Sera Cuasicontractual, porque actuara el promitente como agente oficioso.

2. -

Otros, que afirman que la Declaracin Unilateral de Voluntad, es fuente de las obligaciones, sostienen que este
sera un caso de ella.
Efecto Absoluto de los Contratos

Al margen de la voluntad de las partes, a veces un contrato puede ser invocado por un tercero a su favor o tambin
oponerse a un tercero en su detrimento. En alguna medida, en cuanto el contrato es un hecho que como tal existe para
todos, en sus efectos reflejos puede alcanzar a terceros absolutos. No hay propiamente en esta situacin una excepcin
al principio del efecto relativo de los contratos. En el caso del efecto expansivo, no surge un derecho u obligacin
directamente para el tercero, sino que ste puede invocar un contrato ajeno o puede oponrsele. El contrato, como
hecho, tiene vigencia erga omnes.
Algunas manifestaciones concretas del efecto absoluto de los contratos:
a)

En las quiebras, cuando un acreedor verifica su crdito contra el fallido, los restantes acreedores no podran
desconocerlo o impugnarlo alegando que deriva de un contrato que no les empece.

b)

Al regular los efectos civiles de las ventas sucesivas de una misma cosa a dos o ms personas, mediante
contratos diversos, la ley protege a un comprador sobre otro en base a los criterios que indica el art. 1817. El
176

comprador que no es preferido por la ley resulta perjudicado por el efecto reflejo o expansivo de la compraventa en
que no fue parte.
c)

Al conferir a los acreedores una accin directa, que les permite demandar, en sede contractual, a quienes
contrataron con sus deudores. Dicho de otro modo, el demandante puede oponer al demandado un contrato en el
que slo el segundo fue parte. En nuestra legislacin, el caso ms importante lo encontramos en la Ley N 18.490,
en materia de seguro obligatorio contra riesgos personales derivados de la circulacin de vehculos motorizados.
La vctima de un accidente del trnsito puede accionar directamente contra el asegurador, a pesar de que la
primera sea un tercero absoluto en el contrato de seguro. No obstante ello, podr esgrimir, a ttulo personal, el
contrato ajeno.

Igual acontece en algunas hiptesis de subcontrato, como en el submandato (art. 2138), al permitirse al mandante
accionar directamente en contra del delegado o submandatario; o en el caso de los subcontratistas, que pueden exigir el
pago de sus remuneraciones u honorarios al propietario de la obra, y no slo al empresario o constructor que contrat al
subcontratista (art. 2003, regla 5); o en el caso del subarrendamiento, cuando se posibilita al arrendador para expeler al
subarrendatario de la casa o edificio, si hubiere tenido notoria mala conducta (art. 1973).
d)

En los casos de convenciones en perjuicio de terceros: los contratos fraudulentos celebrados por el deudor,
pueden ser atacados por sus acreedores, como ocurre con la accin pauliana. * En general, en los contratos de
Derecho de Familia, que producen efectos erga omnes. Como seala Somarriva, los actos de familia son de
efectos absolutos en el sentido de que el estado civil a que ellos dan origen puede oponerse a cualquiera persona.
Interpretacin de los Contratos

Debemos tener en esta materia que el contrato es la exteriorizacin de la voluntad de dos o ms partes, ya que es ello lo
que informa todas las normas sobre interpretacin contractual.
La interpretacin de un contrato consiste en "esclarecer y determinar el sentido y alcance de las declaraciones de
voluntad que forman el contrato". Aqu hay que partir sealando que toda declaracin de voluntad, en mayor o menor
medida, tiene que ser interpretada, porque es sumamente difcil expresar una idea con tal claridad que no surja alguna
posibilidad de duda al respecto.
Sistemas de interpretacin de los contratos
a)

Sistema objetivo o de la voluntad declarada: este sistema toma en cuenta la voluntad declarada, esto es,
aquello que las partes dijeron, sin entrar a considerar la voluntad de las mismas.

b)

Sistema subjetivo o de la voluntad real: este sistema considera la voluntad real existente tras la declaracin de
las partes, porque esa declaracin puede haberse hecho con una mayor o menor coincidencia con la voluntad real.

En el Cdigo Civil chileno se da mayor importancia a la intencin de las partes. Por eso, el elemento fundamental en la
interpretacin del contrato es justamente la intencin que los contratantes tuvieron al celebrarlo (as lo consagra
expresamente el artculo 1.560).
Normas sobre interpretacin de los contratos del Cdigo Civil
Estas normas estn contenidas en los artculos 1.560 a 1.566. El legislador sigui el sistema de fijar las reglas sobre la
interpretacin de los contratos.
1.-

Primera: Regla de la Intencin de las Partes. Artculo 1.560 contiene la regla bsica en materia de
interpretacin contractual. Esta es una de las disposiciones que consagra en nuestro pas el principio de la
autonoma de la voluntad.

2. -

Segunda: Regla de Aplicacin Restringida del Texto Contractual. Artculo 1.561. Nos dice el legislador aqu
que, por muy amplias que sean las expresiones que se emplean en el contrato, su aplicacin tiene que restringirse
solamente a la materia que fue objeto del mismo no pudiendo extenderse a otras materias. Una aplicacin de esta
idea la encontramos en el artculo 2.462, en materia de transaccin.

3. -

Tercera: Regla de la Utilidad de las Clusulas: Dice relacin con el sentido efectivo y el sentido inefectivo de las
relaciones contractuales: artculo 1.562. Aqu el legislador parte del supuesto de que en un contrato hay una
clusula que es susceptible de dos interpretaciones:
a)
b)

Una en virtud de la cual esa clusula va a producir un efecto, y

Otra que hace que la clusula no produzca ningn efecto.

Seala la ley que en esta circunstancia debe preferirse aquella interpretacin que permite que la
clusula produzca algn efecto;
177

4. -

Cuarta: Del Sentido Natural: Est contenida en el artculo 1.563 inciso 1, segn el cual, salvo que aparezca la
intencin contraria, las clusulas de un contrato tienen que interpretarse de acuerdo con la naturaleza de ste.

5. -

Quinta: Del Uso Comn: en esta misma disposicin se consagra otra norma de interpretacin, cual es que las
clusulas de uso comn se presumen, aun cuando ellas no se expresen (artculo 1.563 inciso 2).

6. -

Sexta: De la Armona de las Clusulas: Artculo 1.564 inciso 1, segn el cual las clusulas de un contrato tienen
que interpretarse de manera que entre ellas exista la debida correspondencia y armona.

7. -

Sptima: De los Otros Contratos entre las Partes: Artculo 1.564 inciso 2. En este inciso se contempla la regla
de interpretacin por analoga, situacin que se da cuando entre las mismas partes de un contrato se han
celebrado otros contratos.

8. -

Octava: Del Contenido Prctico: Artculo 1.564 inciso final. Se contempla aqu la regla de interpretacin por la
aplicacin prctica que las partes hayan hecho de las clusulas contractuales.

9. -

Novena: De la Aplicacin Extensiva del Contrato: Artculo 1.565. Esta regla permite interpretar el contrato a
travs de los ejemplos que en l se contienen.

10. - Dcima: Sobre Clusulas Ambiguas: El artculo 1.566 establece una norma para la interpretacin de las
clusulas ambiguas, sealando que no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se
interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor. Pero, agrega la norma, si la ambigedad proviene de la
falta de una explicacin que debi darse por alguna de las partes que han extendido dicha clusula, sta se va a
interpretar en su contra.
La interpretacin y la calificacin jurdica de los contratos
Ambas situaciones presentan diferencias. La calificacin jurdica de un contrato es una operacin que se realiza
normalmente despus de la interpretacin del mismo y ella importa determinar la naturaleza del contrato, esto es, la de
incorporarlo de acuerdo con su carcter en alguna de las categoras de contrato que establece la ley, con los efectos
propios del contrato.
En principio, la interpretacin de un contrato es una cuestin de hecho, en tanto que la calificacin del mismo es una
cuestin de derecho. El carcter obligatorio o no obligatorio de las normas de interpretacin contractual:
En doctrina y en la prctica se plantea la duda sobre si las normas de interpretacin contractual son meros consejos que
el legislador da al juez o si son normas de carcter obligatorio. Al respecto, hay dos opiniones:
a)

Algunos consideran que el juez tiene que sujetarse a las normas de interpretacin contenidas en el Cdigo Civil,
de tal forma que si las viola, la Corte Suprema podra enmendar el fallo por haberse dictado con infraccin de ley.

b)

En cambio, otros sostienen que las normas de interpretacin son obligatorias slo en cuanto ordenan que para
interpretar el contrato hay que estarse a la intencin de los contratantes; pero, no son obligatorias en cuanto a
sealar los elementos que pueden servir como medios para interpretar el contrato.
El principio de la buena fe contractual

En el Derecho Civil comparado, la buena fe va adquiriendo enorme importancia desde que las escuelas exegticas han
comenzado a batirse en retirada. Son numerosos los textos legales del siglo XX que han consagrado, con mayor o menor
amplitud, el pleno vigor del principio de la buena fe en materia contractual. Tambin se advierte en la jurisprudencia
comparada la dictacin de importantes fallos que extraen consecuencias jurdicas de la buena fe, an a falta de texto
legal expreso que les sirva de apoyo inmediato.
Mencionar la buena fe es evocar la idea de rectitud, de correccin, de lealtad. En trminos generales, alude a una
persuasin subjetiva, interna, de carcter tico, de estar actuando o haber actuado correctamente. Proyectada al
Derecho Civil, asume dos direcciones: la primera, la buena fe subjetiva, conserva la fisonoma psicolgica a que
aludamos. La segunda, la buena fe objetiva, que es la que mayormente interesa en materia de contratos, pierde tal
fisonoma.
Estamos ante un principio general del derecho de la mayor trascendencia. Como destaca Lpez Santa Mara, ya
contamos en esta materia en Chile, con una sentencia que abre el camino adecuado: Los contratos deben ejecutarse de
buena fe, sin apego a la letra rigurosa de ellos ni a un derecho estricto. No deben las partes asilarse en la literalidad
inflexible para dar menos ni para exigir ms, arbitrariamente, al influjo de un inters propio y mezquino; antes bien, ha de
dejarse expresar al contrato ampliamente su contenido. Tampoco debe dejarse de atender a factores extraliterales que
pudieran fundarse en la naturaleza del pacto, en la costumbre o en la ley (Corte Pedro Aguirre Cerda, 4 de marzo de
1988).
a) La buena fe subjetiva.
178

Bona fides, en este sentido, es la creencia que, por efecto de un error excusable, tiene la persona, de que su conducta
no peca contra el Derecho (Von Thur). Es la conviccin interna o psicolgica de encontrarse el sujeto en una situacin
jurdica regular, aunque objetivamente no sea as, aunque haya error. El Derecho, en diversas ocasiones, disculpa o
excusa el error. De consiguiente, la buena fe subjetiva es una nocin justificativa del error. En materia de error comn, se
afirma que ste forma derecho. La manifestacin ms clara de esta doctrina se encuentra en el art. 1013 del CC. Otras
manifestaciones, no tan claras, se encontraran en los arts. 94 regla 4; 426; 1576, inciso 2; y 2058.
El caso ms importante en que se ha puesto de relieve la dimensin subjetiva de la buena fe, es el de la posesin de
buena fe de una cosa ajena: art. 706, inciso 1: La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa
por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
En el mismo sentido, establece el art. 1950 del Cdigo Civil espaol: La buena fe del poseedor consiste en la creencia
de que la persona de quien recibi la cosa era duea de ella y poda transmitir su dominio.
El ordenamiento jurdico ampara al poseedor de buena fe que errneamente, crey adquirir el dominio de su antecesor:
se le permite en definitiva llegar a ser dueo mediante la prescripcin adquisitiva ordinaria. Adems, an cuando no
lograse tal objetivo, el poseedor de buena fe demandado recibe un tratamiento privilegiado respecto a las prestaciones
mutuas, especficamente en relacin a los frutos, deterioros y mejoras tiles (arts. 906, 907 y 909).
En el Derecho de Familia, observamos tambin la consagracin de la buena fe subjetiva en el matrimonio putativo: la
nulidad slo se proyecta al futuro, careciendo de efecto retroactivo.
En el Derecho de las Obligaciones, especficamente en el pago de lo no debido, en lo relativo a la restitucin que debe
efectuar el accipiens (arts. 2300 y siguientes).
En materia de contratos, en los arts. 1842 y 1859 (los pactos de irresponsabilidad en casos de eviccin o de vicios
ocultos de la cosa vendida, son ineficaces si el vendedor saba que exista la causa de eviccin o el vicio oculto). Igual
cosa, en los casos de los arts. 2110 (sociedad) y 2468 (accin pauliana).
b) La buena fe objetiva.
b.1)

Concepto. A ella se remite el art. 1546, cuando establece que los contratos deben ejecutarse de buena fe. En el
mbito contractual, no todo puede estar previsto por la ley. Sea por ausencia o ambiguedad de la ley, sea por las
peculiaridades especiales del caso, sea por la remisin del propio legislador a estndares o criterios flexibles, con
frecuencia la decisin de un litigio contractual queda entregada al poder discrecional del sentenciador. En definitiva
y en trminos prcticos, en estos casos el desenlace del litigio depende del juez y no de la ley, en sentido estricto.

Pero el poder discrecional del juez est limitado, entre otros aspectos, por el establecimiento de reglas legales flexibles,
estndares, mdulos o patrones de conducta.
Un estndar es una regla que en lugar de formular una solucin rgida, recurre a un parmetro flexible cuyo manejo y
concrecin, en cada caso, queda entregado al criterio, prudencia y sabidura del juez de la causa. Se trata de conceptos
susceptibles de asumir un contenido empricamente variable pero que, no obstante, tienen una unidad de significado
bsica e inamovible, que el sentenciador debe acatar. Uno de dichos estndares legales es la buena fe objetivamente
considerada. La misma naturaleza tienen otras nociones como el buen padre de familia, las buenas costumbres, el
orden pblico, la informacin esencial, etc.
El principio de la buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de comportarse correcta y lealmente en sus
relaciones mutuas, desde el inicio de sus tratos preliminares hasta incluso despus de la terminacin del contrato. La
buena fe equivale a la obligacin de cooperacin, a la lealtad a la palabra dada, y la exclusin del dolo y del uso abusivo
de los derechos subjetivos.
A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aplica in concreto por el sentenciador, averiguando la conviccin ntima y
personal del sujeto implicado, la buena fe objetiva se aprecia in abstracto, prescindiendo el juez de las creencias o
intenciones psicolgicas de los contratantes, para puntualizar la conducta socialmente exigible de las partes,
exclusivamente en base a la equidad, a los usos y en general, al modelo del hombre razonable, o sea, a los estndares
legales.
La buena fe contractual corresponde a la moral del deber, cuyo objetivo, como seala Enrique Barros, es hacer de cada
persona un ciudadano cumplidor de los requerimientos bsicos que plantea la vida social. De lo que se trata es de excluir
el abuso y la mala fe en las relaciones contractuales. Se recoge aqu el creciente valor atribuido a la CONFIANZA en las
relaciones contractuales, como elemento bsico de las mismas.
Dado que el estndar o regla de la buena fe objetiva tiene valor NORMATIVO, tanto porque figura en el art. 1546 cuanto
porque autoriza al tribunal para determinar los efectos jurdicos del contrato en discusin, ampliando, precisando o
restringiendo el tenor del acto jurdico, segn las circunstancias, su aplicacin configura una cuestin de DERECHO. La
decisin sera por tanto susceptible de revisin por la Corte Suprema, por la va de la casacin en el fondo. Por ello, los
jueces, amparndose en la imprecisin de la buena fe, se ven impedidos de dictaminar de manera arbitraria o inicua.
179

b.2)

Funciones de la buena fe contractual. Se ha dicho que tres formas parecen reflejar de manera ms idnea las
funciones de la buena fe en las relaciones contractuales:

i) Como un canon o criterio para la interpretacin de los contratos: la interpretacin ha de hacerse de tal manera
que el sentido que se atribuya a los contratos, sea el ms apropiado para llegar a un desenvolvimiento leal de las
relaciones contractuales. La nocin de lealtad, dice Mereminskaya, se refiere al marco de expectativas que se establece
en torno a una relacin contractual. Tal marco traza los lmites de lo que razonablemente pueda esperar un acreedor y de
lo que es tolerable para un deudor, segn la finalidad del contrato. Se dice que aun cuando en las normas de
interpretacin de los contratos no exista una norma que se refiera directamente a la buena fe, la aplicacin de este
principio en la interpretacin de aquellos deriva del propio tenor del artculo 1546. Es decir, la interpretacin de un
contrato contraria a la buena fe, afecta los alcances de las obligaciones contractuales, y con ello, viola el artculo 1546.
Nuestros tribunales as lo han entendido, sosteniendo que La buena fe es un principio primario en la interpretacin de
los contratos.
ii) Como un canon o criterio para limitar el ejercicio de derechos subjetivos: cita Mereminskaya a Fueyo, quien
expresaba al respecto que de los contratos nacen obligaciones que admiten adecuacin razonable por intervencin de
factores extraos al tenor literal y rgido del contrato. En tal virtud, se debe todo lo explcitamente acordado que luego, sin
embargo, pasar por el tamiz de la buena fe y la lealtad que se deben los contratantes. As, agrega Mereminskaya a
modo de ejemplo, el deudor no puede esperar que se considere que ha entregado la mercadera a su debido tiempo si
llega al establecimiento del acreedor el da previsto, pero a las 12 de la noche. Tampoco acta de buena fe el acreedor si
al determinar el medio de transporte a costo del deudor, enva las mercaderas con un correo-express.
iii) Como un criterio de conducta, conforme al cual deben ser cumplidas las obligaciones: en la buena fe puede
basarse refiere Mereminskaya- una ampliacin del deber de prestacin, ms all de los trminos resultantes del
contexto del contrato o de la ley. As, se reconoce en la doctrina chilena que se deber lo que no figura explcitamente y
que resulta de aplicar los mdulos buena fe y lealtad Esta ampliacin de deberes la realizar el juez, mediante una
interpretacin supletoria o integradora, mediante la que el juez aade, a lo estipulado por las partes, aquello que resulta
necesario, para alcanzar los fines del convenio. Se afirma que esta interpretacin supletoria del contrato, se sita en una
zona gris, intermedia entre la interpretacin propiamente tal y la determinacin de los trminos implcitos del contrato.
As, interpretar el contrato para dirigirlo a su ejecucin leal, implica, muchas veces, dar lugar a obligaciones que no se
pactaron expresamente, pero que las partes, sin embargo, asumieron implcitamente. Se sobrepasa de esta manera, la
literalidad contractual.
b.3)

Diversas manifestaciones de la buena fe objetiva en el Iter contractual. Dado que tiene un valor normativo
flexible, que se va precisando de modo casustico, no es posible enumerar todas las manifestaciones concretas de
la buena fe durante todo el ter contractual. S pueden sealarse algunos ejemplos:

i) En los tratos preliminares: cada uno de los negociadores debe presentar las cosas conforme a la realidad. Deben
expresarse con claridad, abstenindose de afirmaciones falsas o inexactas o de un silencio o reticencia que puede llevar
a una equivocada representacin de los elementos subjetivos y objetivos del contrato que se pretende celebrar. As, por
ejemplo, respecto de LOS SUJETOS, no debe incurrirse en inexactitudes sobre la solvencia de los negociadores, sobre
su salud mental, sobre sus aptitudes laborales, artsticas o tcnicas, etc. En relacin AL OBJETO, por ejemplo en el
seguro contra incendio de un inmueble, debe informarse fielmente sobre los materiales de que se compone la cosa.
En algunos casos, estas hiptesis pueden configurar DOLO en la conclusin del contrato, aplicndose entonces el art.
1458. Pero an sin dolo, toda vez que se violan negligentemente los deberes de informacin, ha de remediarse lo hecho
indemnizando por culpa in contrahendo (caso de responsabilidad civil precontractual). Otro ejemplo de buena fe
objetiva durante los tratos preliminares, es el deber de guardar los secretos conocidos durante las negociaciones, o el
deber de advertir que no se est en situacin de concluir un contrato vlido.
De lo expuesto, se puede concluir que el inters jurdicamente protegido est referido al dao sufrido por el partcipe
damnificado por haber sido envuelto en negociaciones intiles, a raz del retiro intempestivo y arbitrario del otro partcipe
o por el ocultamiento de situaciones que resulten ser, posteriormente, causas de nulidad del contrato resultante.
Se trata de participar entonces en forma correcta y leal en las negociaciones, lo que implica por ende actuar de buena
fe. Como refiere De Los Mozos, citando a Castn Tobeas, en la base de la formacin del contrato hay ya para las
partes un deber de lealtad recproca y buena fe. Por regla general, la ruptura de los tratos no traer consigo ninguna
responsabilidad; ms si llegadas las convenciones a un punto en que poda razonablemente esperarse la conclusin del
contrato, y una de las partes se vuelve atrs sin motivo justificado, est obligada a responder a la otra, por su arbitrario
proceder, de los gastos que haya hecho y de las prdidas patrimoniales que haya sufrido. Agrega que ante el silencio
legal (en el Cdigo Civil espaol), cabe perfectamente aplicar el principio de la buena fe () al ser uno de los
confortantes, no slo del Derecho de obligaciones, sino de todo el orden jurdico y que obliga a las partes a no faltar a
ella o contradecirla en los tratos previos a la perfeccin del contrato.
Para Francisco Saavedra, a modo ejemplar, constituyen conductas que no infringen este proceder de buena fe, o dicho
en trminos positivos, son conductas que estn conformes al principio de actuar de buena fe, las siguientes:
1. Participar en las negociaciones estando debidamente facultado para ello (cuando quien acta, lo hace a nombre y en
representacin de otro).
180

2. Que una de las partes no sea inducida a contratar mediante la entrega de informaciones falsas, errneas, simuladas o
incompletas.
3. Que para la seguridad de las negociaciones se respeten los acuerdos de confidencialidad que se hubieren adoptado y
se custodien diligentemente los documentos entregados.
4. No haber ocultado hechos que podran acarrear luego la nulidad o la ineficacia de lo acordado.
5. Que las negociaciones no se prolonguen deliberadamente para luego contratar con otro.
6. Que no se realicen actos disfuncionales que entorpezcan o que encarezcan intilmente las negociaciones.
7. Que una de las partes no se sustraiga o retire arbitraria o injustificadamente de las negociaciones.
8. Que no se revoquen propuestas que se haba prometido que no seran retiradas, etc.
ii) En la celebracin del contrato: especialmente encontramos ejemplos en la legislacin comparada. As, el art. 1338 del
CC. italiano establece que la parte que conociendo o debiendo conocer la existencia de una causal de invalidez del
contrato, no la ha informado a la otra, debe resarcir el dao sufrido por la ltima al confiar, sin culpa suya, en la validez
del acto.
En nuestro Cdigo, algunos ven un ejemplo en el art. 1815, venta de cosa ajena: las indemnizaciones a que tiene
derecho el comprador en caso de ser evicta la cosa, se vinculan la buena fe objetiva. En este contexto, Lpez Santa
Mara critica la pacata concepcin actual de la lesin enorme en Chile, que opera en muy pocos casos y que no permite
anular -a diferencia de lo que acontece en el Derecho Comparado, segn ya se revis- contratos a travs de los cuales
una de las partes hubiese explotado el estado de necesidad o la inexperiencia de la otra, obteniendo ventajas
patrimoniales desproporcionadas e ilegtimas; subraya el autor citado que cuando menos, estas abyectas situaciones de
hecho podran ser sancionadas en tanto vulneratorias del deber de rectitud y lealtad contractuales que la buena fe
impone, otorgando una indemnizacin al afectado. La buena fe debiera imponer entonces un equilibrio mnimo a las
utilidades que caracterizan el contrato conmutativo.
La buena fe tambin impone el deber de redactar la convencin con la claridad necesaria. Si se infringe este deber,
podra tener aplicacin la regla subsidiaria del art. 1566, en el mbito de la interpretacin de los contratos. De esta forma,
se castigara indirectamente la mala fe de la parte que redact la clusula oscura o ambigua.
Los artculos 1468 y 1683 del Cdigo Civil, se vinculan con la mala fe al momento de otorgar o celebrar un acto o
contrato. Conforme al primero, No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcitas a
sabiendas. De esta manera, quien contrat de mala fe, y sta consista en haber conocido la ilicitud del objeto o de la
causa, no podr obtener que se le restituya su prestacin, tras la declaracin de nulidad del contrato. Conforme al
segundo, La nulidad absoluta () puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el
acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba: as las cosas, se castiga la mala fe,
impidiendo que aqul que incurri en ella, demande la nulidad del contrato.
iii) En el cumplimiento del contrato: en primer lugar, el art. 1558, en cuanto si la incorreccin o deslealtad llega a ser
constitutiva de dolo, se responde tambin por los perjuicios imprevistos. Pero ms importante en este punto, es el art.
1546.
Como novedades normativas, susceptibles de derivarse de la buena fe, Lpez Santa Mara propone, a va de ejemplos,
los siguientes casos:

1. Desestimar la demanda de resolucin de un contrato, fundada en un incumplimiento parcial de poca monta. Y rechazo
de la Exceptio non rite adimpleti contractus (como se indic en el estudio de los contratos unilaterales y bilaterales, tal
nombre recibe la excepcin de contrato no cumplido opuesta por el demandado, cuando el demandante dej de cumplir
una parte mnima o insignificante de sus obligaciones. Conforme al artculo 1460, inciso 1 del Cdigo Civil italiano, esta
excepcin es contraria a la buena fe, y por lo tanto debe ser rechazada por el juez. En igual sentido, el artculo 320 del
Cdigo Civil alemn: El obligado por virtud de un contrato sinalagmtico podr negarse a hacer la prestacin que le
incumba hasta que se haga la contraprestacin, a no ser que se haya obligado a hacerla inmediatamente. Si la
prestacin hubiere de hacerse a varios derechohabientes podr rehusarse la parte correspondiente a cada uno hasta
que se realice toda la contraprestacin () Si la prestacin ha sido parcialmente ejecutada por una de las partes, no
podr rehusarse la contraprestacin cuando la negativa sea contraria a la buena fe, lo cual se aprecia teniendo en cuenta
las circunstancias, y en particular la insignificancia de la parte restante.).
2. Desestimar la demanda indemnizatoria por incumplimiento de un contrato, cuando la aplicacin de la buena fe
tipificare una causal de inexigibilidad (por ejemplo, respecto del que no se present al espectculo pblico a que se haba
comprometido, por fallecimiento o enfermedad grave de un familiar cercano).
3. Admitir la tesis de Fernando Fueyo, segn la cual a los requisitos legales del pago ejecucin literal e integridad (arts.
1569 y 1591)-, debe aadirse la buena fe del solvens y del accipiens.
181

4. Admitir por los tribunales, conforme a las ltimas tendencias de la doctrina, la posibilidad de revisar los contratos en
casos de excesiva onerosidad sobreviniente.
iv) En las relaciones postcontractuales: durante la fase de liquidacin del contrato, la buena fe objetiva tambin impone
deberes especficos. As, por ejemplo, terminado el contrato de arrendamiento de oficinas o locales comerciales, el
propietario debe permitir al antiguo arrendatario colocar un aviso anunciando el lugar al que se ha trasladado. Tambin en
lo que respecta al deber de secreto o reserva. Aquellas cuestiones que uno de los contratantes hubiere conocido con
motivo o con ocasin del contrato celebrado y ejecutado, y cuya difusin o conocimiento por terceros pueda daar a la
contraparte, deben permanecer en el secreto o reserva.
La importancia del principio de la buena fe en materia contractual ha llevado a numerosos cdigos ha consagrarlo en
forma explcita: as, por ejemplo, establece el artculo 422 del Cdigo Civil brasileo: Los contratantes estn obligados a
guardar, tanto en la conclusin del contrato, como en su ejecucin, los principios de probidad y buena fe.; el artculo
1362 del Cdigo Civil peruano: Artculo 1362.- Buena Fe. Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse
segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes.; el artculo 1258 del Cdigo Civil espaol: Los
contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no slo al cumplimiento de lo
expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a la buena fe,
al uso y a la ley.; artculo 1198, inciso 1, del Cdigo Civil argentino: Los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsin.; artculo 1291 del Cdigo Civil uruguayo: Los contratos legalmente celebrados forman una regla a
la cual deben someterse las partes como a la ley misma. / Todos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente
obligan, no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las consecuencias que segn su naturaleza sean conformes a
la equidad, al uso o a la ley..
Contrato de Promesa de Celebrar un Contrato
Hay en doctrina una clasificacin de contrato, que son aquellos preparatorios y definitivos; a propsito de esto se estudia
el contrato de promesa. Aquellos que responden al deseo final, al propsito definitivo fijado por las partes para su
suscripcin se llaman definitivos. En cambio, los preparatorios, tienen por objeto allanar la posibilidad de celebrar un
contrato definitivo; no pocas veces las partes contratantes pueden celebrar el contrato deseado, no porque no quieran,
sino que, en diversas circunstancias pueden existir impedimentos, obstculos, que hagan imposible o inconveniente a las
partes la celebracin de un contrato proyectado, de manera que no resulta posible que en ese momento determinado, las
partes puedan llevar a efecto la celebracin del contrato definitivo; las causas de este impedimento pueden ser muchas,
como por ejemplo la existencia de un embargo que pesa sobre un bien determinado, o una medida precautoria que pesa
sobre un bien (prohibicin celebrar acto o contrato), la existencia de alguna incapacidad, de una autorizacin judicial, la
necesidad de realizar un estudio minucioso y detallado de la cosa materia del contrato, la necesidad de una resolucin
judicial que altere un estado civil de las partes, etc.
Dentro de los contratos de esta naturaleza, es decir, PREPARATORIOS, encontramos en nuestro cdigo, el tratamiento,
en un artculo nico, el 1554.
El cdigo no da un concepto de contrato de promesa, sin embargo podemos recurrir a la definicin de Alessandri que nos
dice que Es un contrato en que una o ambas partes se obligan a celebrar en el futuro un determinado contrato,
El contrato prometido puede ser de cualquier naturaleza, es decir, se reglamenta de una manera general, y de esta
manera, nuestro CC se ha apartado del modelo habitual del CC francs que solo da lugar al contrato de promesa de
compraventa.
La suscripcin del contrato prometido, no es otra cosa, que el cumplimiento de la promesa, pero ambos tienen una
fisionoma propia, independiente. Como el contrato prometido puede ser cualquiera, esta expresin pareciera estar en
contradiccin con lo que indica el nmero 4 del 1554CC. Este numeral sugiere la idea que el contrato prometido solo
puede ser real o solemne, de forma tal que no se podra celebrar bajo ningn aspecto, un contrato prometido de
naturaleza consensual.
Contrario a lo que pudiese pensarse, los contratos de promesa son de ordinaria ocurrencia, y lo que buscan
precisamente, es que ante estos inconvenientes, que impiden la celebracin del contrato prometido, las partes se
obliguen desde ya a su suscripcin, no obstante que si se analiza la redaccin del 1554CC podemos observar que Bello
crey que este sera un contrato de poca ocurrencia, toda vez que est redactado en trminos absolutamente negativos.
Hemos dicho que este contrato est redactado en forma negativa (Art. 1554), esto es que no produce obligacin alguna,
salvo que concurran las circunstancias que son los requisitos especiales del contrato de promesa y deben concurrir
segn lo que la jurisprudencia ha dicho en forma copulativa, significa que si falta solo uno de ellos, en contrato
adolecer de un vicio de nulidad absoluta y esto porque estos requisitos estn establecidos en consideracin a la
naturaleza del contrato que se celebra y no en consideracin a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan que lo
celebran (Art 1683). Sin embargo como el contrato de promesa es un contrato, tambin se hace necesario la
concurrencia de los requisitos generales de todo contrato y por eso es que es tan importante saber el Art. 1445.
Requisitos:
1.- La promesa debe constar por escrito: Esta simple circunstancia nos hace entender que precisamente estamos en
presencia de un contrato de carcter solemne, no es necesario que conste en escritura pblica, pero el legislador exige
182

es que la promesa conste por escrito, entonces vale una escritura privada. Exigir que conste por escritura pblica, es
agregar una solemnidad que la ley no exige.
Hay una excepcin en la que un contrato de promesa ajustado verbalmente es vlido, pero es solo una excepcin y est
establecida en el Art. 515 del cdigo de comercio a propsito de contrato de seguro y seala lo siguiente: Ajustado
verbalmente el seguro, valdr como promesa con tal que los contratantes hayan convenido formalmente en la cosa,
riesgo y prima.
2.- Que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces: Es decir que sea vlido, que no
adolezca de nulidad, o sea, lo que se busca es que no se vulnere requisitos de fondo, como si por ejemplo, los cnyuges
celebraran un contrato de promesa para celebrar una compraventa.
Otro tema en esta materia, lo constituye la promesa de compraventa de bienes embargados. sabemos que 1464 N3,
tambin sabemos que pueden venderse todas las cosas incorporales y corporales, salvo aquellas cuya enajenacin est
prohibida, sabemos que cuando uno celebra una promesa, no est enajenando, porque el contrato de promesa, no es un
ttulo traslaticio de dominio, podr serlo el contrato prometido, como por ejemplo una compraventa, por lo tanto, no hay
ningn problema; lo que pasa es que se entender celebrada bajo la condicin, de que al momento de celebrarse el
contrato prometido, los bienes sean susceptibles de ser enajenados, o sea, que se alce el embargo.
3.- Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca para la celebracin del contrato prometido:
La promesa supone que las partes no pueden o no quieren celebrar el contrato prometido de inmediato, por lo tanto, este
contrato que es el proyectado, quedar postergado, diferido, para un futuro que debe llegar. Este tiempo que fija la poca
(no es necesario que se determine el momento exacto, basta con que se fije la poca). Este tiempo puede sealarse de 2
maneras, mediante la estipulacin de un plazo que fije la poca del contrato prometido, o por medio de una condicin. Lo
normal, es que se fije un plazo. Vencido que sea ste, las partes van a estar en condiciones de poder celebrar el contrato
proyectado, por lo tanto, estamos en presencia de un plazo que suspende la posibilidad de que los contratantes puedan
exigir su cumplimiento, por consiguiente la naturaleza del plazo es de carcter suspensivo. Puede ocurrir que el contrato
de promesa este supeditado a una condicin, y que la condicin fije la poca de celebracin del contrato prometido, pero
esta condicin debe ser una condicin que fije la poca de la celebracin del contrato prometido, por lo tanto, estamos en
presencia de una condicin determinada, que se debe cumplir en una poca.
4.- Especificar en el contrato de promesa, es decir, que se individualice de que contrato prometido del que
estamos hablando, de tal manera que solo falte la tradicin de la cosa o las solemnidades legales: Este nmero
hace suponer que el contrato debiera ser slo un contrato real o solemne, dejando excluida la posibilidad de que el
contrato prometido sea consensual.
Otro conflicto que genera este numeral, dice relacin con la naturaleza del contrato de promesa; la promesa es un
contrato que genera obligaciones para ambas partes, o por el contrario, pueden haber promesas unilaterales?
Lo normal ser que sea bilateral, ambas partes estn obligadas a suscribir el contrato prometido. Hoy luego de una
discusin doctrinaria y jurisprudencial, que ha pasado por diversas etapas, con diversas resoluciones, se llega a la
conclusin de que nada impide que el contrato de promesa sea de naturaleza unilateral, no hay razones para prohibir las
promesas unilaterales, y adems responde a una sensible necesidad de la libre circulacin de los bienes.
Efectos de la Promesa
El artculo 1554 inciso final: seala que concurriendo los requisitos, habr lugar a lo establecido en el artculo 1553, es
decir, respecto de las obligaciones de hacer, con lo que se pone de manifiesto, que las obligaciones que emanan de un
contrato de promesa, son obligaciones de hacer, y tanto es as, que si la obligacin es de hacer, y el deudor esta en
mora, podr pedir el acreedor junto con la IDP moratoria, cualquiera de los 3 numerales del 1553, es decir; que se
apremie al deudor para ejecutar lo convenido; que se autorice al acreedor a ejecutarlo por un tercero a expensas del
deudor o que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes por la infraccin.
Contrato de Compraventa
Es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Artculo 1.793 del Cdigo
Civil.
El contrato de compraventa supone para su existencia necesariamente dos partes:
1. -

Una, que se obligue a dar una cosa. Se denomina Vendedor

2. -

La otra que se obliga a pagarla en dinero. Se denomina Comprador.

El Cdigo Civil no las ha definido limitndose en el artculo 1.793 del Cdigo Civil a sealar que la parte que se obliga a
dar la cosa se dice vendedor y la que se obliga a pagarla comprador.
Caractersticas.
1. -

Es un contrato bilateral. Origina dos obligaciones recprocas que consisten en: una en dar una cosa y la otra en
pagarla en dinero. Ambas obligaciones son esenciales en la compraventa, pero no son las nicas. Ejemplo, el
183

vendedor tiene la obligacin de saneamiento de eviccin y de vicios redhibitorios.

Son las obligaciones de dar la cosa y la de pagar su valor en dinero las que constituyen la esencia del contrato de
compraventa. De tal manera que si una de estas obligaciones no existe, o no hay compraventa o degenera en un
contrato distinto. Artculo 1.444 del Cdigo Civil.
2. -

Es un contrato conmutativo por regla general: Es conmutativo en el sentido de que las obligaciones recprocas
de las partes se miran como equivalentes. Pero, el carcter conmutativo no es de la esencia del contrato de
compraventa; de modo que puede faltar este carcter conmutativo y el contrato de compraventa no va a degenerar
en otro contrato distinto. Es aleatoria la compraventa de cosas que no existen, pero se espera que existan, a que
se refiere el artculo 1.813

3. -

Es un contrato consensual, por regla general. Esto se desprende del artculo 1.801 inciso 1, por excepcin es
solemne en las ventas de bienes rices, servidumbres y censos y la de la sucesin hereditaria.

4. -

Es un contrato oneroso porque las partes contratantes se gravan recprocamente, una en beneficio de la otra.

5. -

Es un contrato principal, porque subsiste por s mismo sin necesidad de otro contrato. El contrato de
compraventa no est destinado a asegurar el cumplimiento de una obligacin principal.

Aspectos a destacar
La regla general es que el contrato de compraventa sea consensual y la excepcin es que sea solemne. La solemnidad
es la compraventa de los bienes indicados, la que se har mediante escritura pblica. Pero no es absoluto, ya que la
Ley del Serviu 14.171 en su artculo 67, suprimi la solemnidad de la escritura pblica en los casos a que se refiere y
estableci un procedimiento especial de otorgamiento de instrumento privado en el artculo 68.
La compraventa es un titulo traslaticio de dominio
Otro aspecto que cabe destacar es que la compraventa es un ttulo traslaticio de dominio y, an ms, es el tpico ejemplo.
Artculo 703 inciso 3. De esto se desprende una consecuencia importante: en Chile, por el solo contrato de
compraventa no se transfiere el dominio.
Del contrato de compraventa solamente surgen derechos y obligaciones personales entre las partes. Es decir, el
comprador puede exigir que se le entregue la cosa y, como contrapartida, el vendedor exigir el pago del precio.
En Chile, para que se opere la adquisicin del dominio, adems del contrato de compraventa, se requiere que se realice
la tradicin de la cosa. Esta se har por el artculo 684 (muebles) o por el artculo 686 (inmuebles).
Problemas que derivan de la definicin (artculo 1.793)
Viendo detenidamente la definicin veremos que en ella slo se indican las obligaciones que surgen del contrato de
compraventa y que son de su esencia. Sin embargo, en ella nada se dice sobre si el vendedor est o no obligado a
transferir el dominio de la cosa vendida al comprador.
No obstante esto, la propia definicin en los trminos que emplea nos seala que una de las partes se obliga a dar una
cosa (el vendedor), frase que puede ser comprensiva de la real obligacin de esa parte, porque de acuerdo con el
artculo 1.548: la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa.
1. -

La obligacin de dar, por definicin es aquella que tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real.
La que puede ser asumida solo por el dueo de la cosa.

2. -

La obligacin de entregar, por su parte, no persigue la transferencia del dominio, sino que tiene por objeto pasar la
tenencia de la cosa de una persona a otra y por lo mismo, puede ser contrada por quien no es dueo de la cosa.

Pero no sucede lo mismo con la obligacin de entregar, ya que no toda obligacin de esta naturaleza lleva envuelta la
obligacin de dar. Lo que sucede es que cuando el legislador en el artculo 1.793, dice que una de las partes se obliga a
dar una cosa, pareciera indicar que el vendedor transfiere el dominio de la cosa vendida, cuando en realidad no es as,
ya que la obligacin del vendedor es slo la de entregar la cosa.
Alessandri seala que el sistema jurdico chileno no est obligado a hacer propietario al comprador, sino que este se
obliga a proporcionar la cosa al comprador. La obligacin que realmente contrae el vendedor es la de entregar la cosa lo
cual se desprende de numerosas disposiciones del Cdigo Civil: artculo 1.815 (reconoce la validez de la venta de cosa
ajena)..
Sostienen algunos autores que aqu hubo un error del legislador al emplear la expresin "dar" en el artculo 1.793 y que
en realidad debi haber hablado de "entregar", trmino que habra expresado con mucha mayor propiedad el carcter
que la obligacin del vendedor tiene en nuestra legislacin.
184

El comprador, en virtud del contrato de compraventa, tiene un ttulo que lo habilita para pedir al vendedor que le entregue
la cosa comprada, pero no puede demandarle que le haga propietario, ya que el dominio no lo va a adquirir el comprador
en virtud del contrato sino que por la tradicin o por la prescripcin segn sea la circunstancia.
En sntesis, para que una persona llegue a ser dueo por este procedimiento se requiere:
1.-

Que se celebre el contrato de compraventa, del cual nace la obligacin de entregar la cosa vendida, es decir, tiene
el ttulo.

2.-

Tiene que estar presente la tradicin, que es el modo de adquirir el dominio y que es el medio para cumplir la
obligacin nacida del contrato de compraventa.

Requisitos generales del contrato de compraventa

Debe cumplir con los requisitos comunes a todo contrato, esto es: el consentimiento, la capacidad de las partes, objeto y
causa lcitos. Adems, debe cumplir con:
1. 2. -

La cosa vendida,
El precio.

Si falta alguno de estos elementos esenciales del contrato de compraventa, o sta no produce efecto alguno o degenera
en un contrato diferente, conforme a lo dispuesto en el artculo 1.444 del Cdigo Civil.

Respecto al consentimiento, este debe recaer sobre:

1.-

La cosa que es objeto del contrato. No existir acuerdo sobre la cosa vendida cuando los contratantes padezcan
de error, bien sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata (artculo 1.453) o sobre la sustancia o calidad
esencial de la misma (artculo 1.454)

2. -

Debe versar acerca del precio y se operar cuando el precio en que una parte entiende comprar sea el mismo en
que la otra entienden vender.

3. -

Finalmente, el consentimiento debe recaer sobre la venta misma, segn Pothier, esto es, ser preciso que una de
las partes quiera vender y la otra comprar.

Consentimiento en las ventas forzadas

El consentimiento de las partes debe manifestarse libre y espontneamente; si es resultado de la fuerza, el contrato
adolece de nulidad.
Sin embargo, en las ventas forzadas no hay este consentimiento libre y espontneo. Verdad es que el ejecutado vende a
su pesar, porque el tribunal le obliga a ello, a peticin del acreedor. Pero, por el hecho de obligarse, el deudor ha
consentido de antemano a las consecuencias de la obligacin, que otorga al acreedor un derecho de prenda general
sobre sus bienes e, implcitamente, ha autorizado al acreedor para hacerlos vender, si la deuda no es pagada.
1. - La cosa vendida
Es el objeto de la obligacin del vendedor y, por tal razn, ella no puede faltar, ya que si falta no habra obligacin del
vendedor, pues ella carecera de objeto y, siendo as, la obligacin del comprador carecera de causa, en virtud de
la cual la causa de la obligacin de una de las partes es la obligacin de la contraparte.
Requisitos de la cosa vendida
1. -

La cosa vendida tiene que ser comerciable: Entendindose por tales a aquellas cuya enajenacin no est
prohibida por la ley. Artculo 1.810. La compraventa no es un acto de enajenacin propiamente tal, puesto que no
transfiere el dominio; la cosa se hace ajena por la tradicin subsiguiente.

Si se vende una cosa cuya enajenacin est prohibida por ley nos encontraremos en presencia de un contrato que la ley
prohbe, el cual, por consiguiente, adolece de objeto ilcito (artculo 1.466) y, siendo as, su sancin va a ser la nulidad
absoluta por el artculo 1.682. Ejemplo, artculos 1.464 N 1, N 2 y N 3.
2. -

La cosa vendida tiene que ser real: Esto significa que la cosa vendida tiene que existir efectivamente al tiempo
de celebrarse el contrato de compraventa, ya que si as no fuere, dicho contrato carecera de objeto Artculo 1.814
del Cdigo Civil.
185

Sin embargo, tambin pueden ser objeto del contrato aquellos que no existen, pero se espera que existan, es decir, las
llamadas cosas futuras. En este caso, se va a perfeccionar una vez que la cosa que se espera que exista adquiera
existencia material.
a)
i)
ii)

Venta de la cosa que dej de existir al tiempo del contrato. Hay que distinguir:

Si la cosa no existe en absoluto. No puede haber compraventa. Art. 1.814

Si la cosa existe slo parcialmente. El contrato es viable. Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de
perfeccionarse el contrato, podr el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente,
abonando el precio a justa tasacin. Artculo 1.814 inciso 2.
b)

Mala fe del vendedor. La buena o mala fe del vendedor y comprador, entendiendo por tal su conocimiento
o ignorancia de la inexistencia de la cosa, no influye en la validez del contrato. Pero si el vendedor supo
que no exista en todo o parte debe reparar los perjuicios al comprador que lo ignoraba. Artculo 1.814 inciso
3.

c)

Venta de cosa futura o que se espera que exista. Artculo 1.813. Se dice que cosa futura es aquella
que no tiene existencia real y positiva al momento de prestarse el consentimiento, pero existir al momento
de perfeccionarse el contrato.
Sin embargo, hay casos en que la venta de cosa futura es vlida aunque la cosa no llegue a existir: cuando
lo que se vende es la suerte o la esperanza. As pueden existir dos especies de venta futura:

i)
La cosa misma que va a existir; (si no existe hay falta de objeto). Cuando lo que se vende es la cosa misma
que va a existir, la venta es condicional (condicin suspensiva), porque se entiende hecha con la condicin de que la
cosa llegue a existir.
Por ejemplo, A compra a B 1.000 quintales de trigo de la prxima cosecha de su fundo; la compraventa existir a
condicin de que se coseche trigo y no habr venta si el fundo nada produce.
ii)
Venta de la suerte o esperanza. Cuando se vende la esperanza o la suerte de que pueda producirse una cosa o
realizarse un hecho, la venta es aleatoria, reputndose perfecta desde que hay acuerdo sobre la cosa futura y el precio.
Por ejemplo, (Pothier) un pescador vende por determinado precio los peces que saque en su red, el comprador debe
pagar el precio convenido, aunque no saque ninguno; lo vendido no fueron los peces, sino el azar de la pesca.
Este tipo de venta solo produce efectos si:
A.

As lo expresan las partes o,

B.

Cuando de la naturaleza misma del contrato aparece que lo comprado fue la suerte.

En caso de duda de si la venta es condicional o aleatoria, el juez va a tener que declarar que la venta es condicional,
porque ello es ms coincidente con el carcter conmutativo del contrato de compraventa. El artculo 1.813 establece una
presuncin a la cual el juez debe atenerse, a menos que ella sea desvirtuada por otra prueba en contrario cuando:
A.
En primer trmino, que las partes hayan expresado en el propio contrato de compraventa que ste tiene un
carcter aleatorio.
B.
3. -

En segundo trmino, que el carcter aleatorio del contrato se desprenda de la propia naturaleza de ste.
La cosa vendida debe ser determinada o determinable y singular: Que sea determinada o determinable se
comprende a la luz del artculo 1.461 del Cdigo Civil.

La cosa vendida tambin puede consistir en una cuota de un derecho que se tiene sobre la cosa juntamente con otras
personas. Artculo 1.097.
Con todo, la cosa debe ser singular, no puede recaer sobre una universalidad jurdica, esto es, no puede comprender la
totalidad del patrimonio de una persona; ello est prohibido en el artculo 1.811 del Cdigo Civil. Con todo, podrn
venderse todos los bienes de una persona si en la escritura se singularizan uno a uno estos bienes y mientras no sean
objetos ilcitos. Por ello para que procesa esta venta se requiere:
a)
b)
c)

Que se especifiquen los bienes vendidos.

Que esta especificacin se haga en escritura pblica.
Que no se comprendan en la venta objetos ilcitos.
186

Excepcin. Se admite la venta de un derecho real de herencia an cuando sta tiene el carcter de universal y recae
sobre una universalidad jurdica (artculo 1.801 inciso 2). La nica exigencia en este caso es que dicha venta deba
hacerse por escritura pblica.
4. -

La cosa vendida no debe pertenecer al comprador: Esto est expresamente dicho por el legislador en el
artculo 1.816: La compra de cosa propia no vale: el comprador tendr derecho a que se le restituya lo que
hubiere dado por ella.

La razn es que carecera de causa, pues no se ve cul sera el motivo jurdico o psicolgico que pudiera inducir a una
persona a comprar una cosa que ya le pertenece.
Con todo, ser necesario que el comprador tenga sobre la cosa la propiedad plena o absoluta. Por esto el propietario
fiduciario podr comprar la cosa al fideicomisario y la compraventa, vlida en tal caso.
La venta de cosa ajena
Artculo 1.815: La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se
extingan por el lapso de tiempo.
En Chile, el contrato de compraventa es generador de obligaciones para ambas partes. Por ello, en virtud de este
contrato, el vendedor slo est obligado a proporcionar al comprador la posesin pacfica y tranquila de la cosa. No est
obligado el vendedor a transferir el dominio, sino solamente a entregar la cosa a que se refiere el contrato .
Puede entonces, venderse una cosa que pertenece a otro, "porque vender no es enajenar". La enajenacin es cosa
distinta, porque enajenar es transferir el dominio, y slo puede transferir el dominio quien es dueo de la cosa que ha de
transferirse.
Es importante considerar que la venta de cosa ajena es justo ttulo, porque de acuerdo con la ley la buena fe se presume
y, por consiguiente, quien compra cosa ajena tiene justo ttulo y buena fe, y habiendo existido la tradicin, podr tener la
calidad de poseedor regular y adquirir el dominio por prescripcin ordinaria.
Efectos de la venta de cosa ajena
1. -

Efectos con relacin al dueo de la cosa: El dueo de la cosa es totalmente extrao al contrato y a su respecto
no produce efecto alguno.
En este caso, el verdadero dueo tiene derecho a reivindicar de manos del comprador el objeto vendido, ello
porque en la venta de cosa ajena hay un caso de inoponibilidad. El contrato es solo valido entre partes, no
respecto de terceros. Hay si algunos casos:

2. -

3. -

a)

Cuando el verdadero dueo ha ratificado la venta hecha por quien no era dueo de la cosa. Ello
puede perfectamente hacerse y, en caso de ser as, la ratificacin va a producir plenos efectos. An ms, el
comprador va a tener en este caso su derecho desde la fecha de celebracin del contrato de compraventa y
no desde la fecha de la ratificacin (artculo 1.818).

b)

Cuando el comprador adquiri el dominio por prescripcin. Es a esta situacin a la que se refiere el
artculo 1.815 parte final (en relacin con el artculo 2.517).

Efecto entre las partes. Hay varias situaciones que analizar:

a)

La compraventa, seguida por la tradicin, no da al comprador el dominio de que el vendedor careca.

Solo le transferir los derechos transferibles al vendedor sobre la cosa. Artculo 682. Pero el comprador
adquirir la posesin de la cosa y podr ganarla por prescripcin. Artculo 683. La prescripcin ser
ordinaria o extraordinaria, segn que el comprador haya estado de buena o mala fe.

b)

Como consecuencia de ser ajena la cosa podr verse el vendedor en la imposibilidad de entregarla .
El comprador tiene derecho a demandar el cumplimiento del contrato o su resolucin, con indemnizacin de
perjuicios.

c)

Si entregada la cosa al comprador, el dueo de ella la reivindica, el vendedor est obligado a sanear
la eviccin, esto es, a defenderlo en el juicio y a indemnizarle en caso de producirse la privacin total o
parcial de la cosa vendida. Sin embargo cesar la obligacin de restituir el precio, si el que compr lo hizo a
sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tom sobre s el peligro de la eviccin, especificndolo.
Artculo 1.852 inciso 3.

El vendedor no ha entregado la cosa vendida al comprador: Aqu tambin pueden verse diversas situaciones:
a)

Que el verdadero dueo ratifique la venta. En este caso no habr problema de ninguna especie con el
187

contrato de compraventa sobre cosa ajena, producindose sus efectos naturales.

b)

4. -

Que el verdadero dueo reivindique la cosa vendida de manos del vendedor. En este caso, si el
verdadero dueo reivindica la cosa y el vendedor es desposedo de ella, el comprador va a poder demandar
la resolucin del contrato con la correspondiente indemnizacin de perjuicios (artculo 1.489).

Caso en que la venta de cosa ajena produce plenos efectos como si fuera venta de cosa propia (artculo
1.819 y 682): Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de ella, se
mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de la tradicin.
2. - El precio

Es el objeto de la obligacin del comprador. Define lo que se entiende por precio el artculo 1.793 en su frase final: "el
dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio".
El precio es un elemento esencial del contrato de compraventa, tanto como lo es la cosa vendida, de tal manera que si
en el contrato de compraventa no hay precio, en definitiva no habra contrato por carecer ste de objeto.
Requisitos del precio en el contrato de compraventa
1. -

Tiene que ser real y serio: Esto significa que el precio tiene que ser fijado de tal manera que quede de manifiesto
que el acreedor (vendedor) tiene derecho a exigirlo y que el deudor (comprador) tiene la obligacin de pagarlo.
Bajo estos trminos no ser precio real el simulado, ni tampoco el irrisorio o ridculo, entendindose por tal a aquel
que no guarda ninguna proporcionalidad con el valor de la cosa vendida. Artculo 1.889 y 1.891

2. -

El precio tiene que ser determinado: Lo que significa que debe conocerse la cantidad precisa de dinero que
constituye el precio. Esa cantidad puede estar precisamente establecida en el contrato, o bien, puede ser
determinada por reglas o datos contenidos en el contrato (artculo 1.461 incisos 1 y 2 y 1.808).

Regla del artculo 1.808 inciso final: Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entender el del
da de la entrega, a menos de expresarse otra cosa.
La forma normal de determinar el precio es el acuerdo de las partes. Artculo 1.808 inciso 1. Luego, la determinacin del
precio puede hacerse de cualquier modo explcito en el contrato, finalmente podr hacerse esta determinacin por
cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
En relacin con la determinacin del precio, hay un principio fundamental, y es que "jams el precio puede quedar al
arbitrio de uno solo de los contratantes", artculo 1.809. Sin embargo, esto no es obstculo para que las partes
convengan que la fijacin del precio quede en manos de un tercero (artculo 1.809 inciso 1).
3. -

El precio tiene que ser pactado en dinero: Lo que la ley exige es que el precio se pacte en dinero. Si el precio
no se pacta en dinero, sino que se conviene que el valor va a consistir en una cosa, no vamos a estar ante un
contrato de compraventa, sino ante un contrato de permuta artculo 1.897.

Puede darse como alternativa tambin que las partes convengan un precio que va a consistir: parte en dinero y parte en
especie. En este caso, se discute si estamos ante una compraventa o ante una permuta. La ley da la solucin al
problema, sealando en el artculo 1.794 que dice que "se entender permuta si la cosa vale ms que el dinero; y venta
en el caso contrario".
Las solemnidades en el contrato de compraventa
Por excepcin la compraventa es solemne
En esta materia debemos partir de un principio bsico: el contrato de compraventa es por regla general consensual. Slo
por excepcin el contrato de compraventa se convierte en solemne.
Los requisitos esenciales del contrato de compraventa son: el consentimiento, la cosa vendida y el precio, requisitos que
no pueden faltar jams en el contrato de compraventa.
Clases de solemnidades
Las solemnidades que pueden ser legales o voluntarias. El hecho de que las solemnidades se establezcan por ley o por
la voluntad de las partes, tiene importancia por las consecuencias que se derivan en uno y otro caso, pues no es lo
mismo una solemnidad establecida por ley que una impuesta por voluntad de las partes.
I.- Solemnidades legales
188

1.-

Solemnidades ordinarias, rigen respecto de todo contrato de compraventa que tenga por objeto ciertos y
determinados bienes taxativamente sealados por el legislador. Por ejemplo, los bienes races.

2.-

Solemnidades especiales, las exige la ley en ciertas ventas que se celebran en determinadas condiciones o entre
determinadas personas. Por ejemplo, la venta de bienes pertenecientes a los incapaces. Se exigen en atencin al
estado o calidad de las personas.
A). - Solemnidades Legales Ordinarias

La ley exige el cumplimiento de esta clase de solemnidades en los siguientes contratos de compraventa:
1. 2. 3. 4. -

Contrato de compraventa de bienes races.

Contrato de compraventa de censos.
Contrato de compraventa del derecho de servidumbre.
Contrato de compraventa del derecho de herencia.

En estos casos, la solemnidad consiste en que el contrato de compraventa se otorgue por escritura pblica. La
posterior inscripcin en el Registro Conservatorio de Bienes Races es la tradicin del derecho real y no tiene carcter de
solemnidad.
Es solemne slo la venta de inmuebles por su naturaleza
En relacin con esto, es necesario considerar la situacin que se plantea con respecto a los inmuebles por adherencia
y por destinacin. Si el contrato de compraventa versa slo sobre estos inmuebles, es decir, si la venta de estos bienes
se efecta separadamente del predio a que acceden, estamos en presencia de una venta de cosas muebles, en calidad
de muebles por anticipacin. Por el contrario, si la venta comprende juntamente el inmueble por naturaleza y los
inmuebles por adherencia o destinacin, estaremos en presencia de un contrato de compraventa sobre inmuebles.
El artculo 1.801 inciso 3 se refiere a estos casos. La escritura pblica es, a la vez, requisito para el perfeccionamiento
del contrato y el nico medio de probar su existencia. Artculo 1701.
Hay una excepcin: Esta situacin es aquella a que se refieren los artculos 67 y 68 de la Ley 14.171, de 26/10/60, que
establece que en las ventas, constitucin de gravmenes y alzamiento de los mismos, efectuados por el Servicio de
Vivienda y Urbanizacin (actual SERVIU), se suprime la solemnidad de la escritura pblica. Pueden otorgarse por
instrumento privado firmado ante notario, debiendo ste protocolizar de oficio esa escritura a ms tardar al da siguiente
hbil al de su otorgamiento.
Compraventa por intermedio de mandatarios
Deber constar por escritura pblica el mandato?. No es necesario que el mandato revista las mismas formas que el
contrato encomendado al mandatario. El artculo 2.123, destaca el carcter generalmente consensual del mandado. El
mandato debe constar en escritura pblica cuando la ley exige esta formalidad, como ocurre con el que se otorgue para
contrae matrimonio o para parecer en juicio.
B) Solemnidades Legales Especiales
Hay ciertos casos en que la ley exige el cumplimiento de ciertas formalidades y lo hace atendiendo a la calidad o
estado de la persona a quien pertenece el bien que se vende.
1. -

Hay ciertos casos en que la venta de bienes races pertenecientes a ciertos incapaces requiere, adems, de la
escritura pblica, la autorizacin judicial con conocimiento de causa. A esta situacin se refiere, por ejemplo,
los artculos 255 y 1.754.

2. -

En otros casos se requiere la autorizacin judicial y, adems, pblica subasta, como sucede en la venta de bienes
races de una persona sujeta a guarda (artculo 393 y 394).
C) Solemnidades Voluntarias

No hay impedimento para que las partes convengan que una venta que es consensual no se repute perfecta mientras no
se cumpla con la solemnidad convenida por las partes, que puede consistir en el otorgamiento de una escritura pblica o
privada. Artculo 1.802
El establecer esta solemnidad voluntaria, da a las partes derecho para retractarse de la celebracin del contrato hasta
antes del otorgamiento de la escritura o mientras no se haya principiado la entrega de la cosa, entendindose que si se
efecta la entrega sin haberse otorgado la escritura convenida, ello significa que se ha dejado sin efecto la solemnidad.
Lo importante es que en estos casos la omisin del instrumento convenido por las partes no produce la nulidad del
contrato, ya que sigue siendo consensual. La facultad de retractacin se mantiene hasta que ocurra alguna de las dos
189

circunstancias siguientes:
1. -

Hasta que se otorgue la escritura pblica o privada porque, perfecto el contrato, no es lcito a las partes dejarlo
unilateralmente sin efecto.

2. -

Hasta que haya principiado la entrega porque el cumplimiento del contrato, sin que se haya otorgado la escritura
prevista, importa una tcita derogacin de la estipulacin que lo hizo solemne.

Situacin de las Ventas Forzadas en el Juicio Ejecutivo

Las ventas que se hacen por el ministerio de la justicia, constituyen tambin un contrato de compraventa. As lo han
entendido los tribunales tomando como base lo que dispone el artculo 1.891. Entre esta clase de ventas y las ventas
voluntarias existen dos diferencias:
1. -

En la venta forzada, el juez es el representante legal del vendedor o deudor.

2. -

En cuanto a la forma de establecer el precio, en la compraventa voluntaria el precio se establece por un acuerdo
entre comprador y vendedor; en cambio, en la venta forzada la situacin es distinta, porque esta venta se realiza
en pblica subasta y el precio se establece por la pugna entre los interesados.
Las Arras

Dentro del contrato de compraventa existen las llamadas "arras", tratadas en los artculos 1.803 a 1.805. Las arras es
una especie de garanta, entre una clusula penal y una prenda.
Consisten en una cantidad de dinero u otras cosas muebles que se dan en garanta de la celebracin del contrato, o bien
en parte del precio o en sealar de quedar convenidos. As pueden servir:
a)

Sirven como garanta de la celebracin o ejecucin del contrato, y

b)

Se dan como parte del precio o en seal de quedar las partes convenidas.
a) Como Garanta

Las arras, dada en garanta de la celebracin o ejecucin del contrato, significan que las partes no han entendido ligarse
definitivamente, sino que mutuamente se reservan la facultad de desdecirse perdiendo su valor. Artculo 1803
Tiempo en que las partes pueden retractarse
La facultad de retractarse no dura indefinidamente. El artculo 1.804 seala el plazo y dems condiciones que limitan
esta facultad:
a)

La facultad de retractarse puede extinguirse si es que no hay un plazo indicado, luego de 2 meses desde la
convencin.

b)

Pero la facultad de retractarse puede extinguirse antes de los plazos indicados, cuando el contrato se reduce a
escritura pblica o ha comenzado a efectuarse la entrega.
b) Las Arras en seal de queda convenidos o como parte del precio

Esta clase de arras constituye un testimonio de la celebracin definitiva del contrato; en otras palabras, constituyen un
medio de prueba de su celebracin. Artculo 1805
Las partes carecen de la facultad de retractarse porque el contrato de compraventa ha quedado perfecto, a menos que
requiera el otorgamiento de escritura pblica.
Para que las arras se entiendan dadas en seal de quedar convenidos o como parte del precio es menester la
concurrencia copulativa de estas dos circunstancias:
a)
b)

Que las partes lo convengan expresamente.

Que este convenio conste por escrito.

Si as no fuere, se entienden las arras dadas en garanta y facultadas las partes para retractarse. El artculo 1.805 inc. 2.
Las Arras en el Cdigo de Comercio
190

El Cdigo de Comercio establece sobre las arras reglas diametralmente contrarias. Ver artculos 107 y 108 del Cdigo de
Comercio.
Gastos del contrato de compraventa
Los gastos son de cargo del vendedor
Supone el legislador que los gastos (impuestos, notario, etc.) que demande el contrato de compraventa han sido
tomados en cuenta en el precio y establece que son de cargo del vendedor, salvo estipulacin contraria. Artculo 1.806.
Sin embargo, la Ley de Timbres y Estampillas seala que los impuestos sern de cargo de quien otorgue o suscriba el
documento gravado, a prorrata de sus intereses, sin perjuicio de que pueda pactarse la divisin del gravamen en la forma
distinta. Artculos 11 N 5 y 16 del D.L. 619.
Normas sobre capacidad para el contrato de compraventa
En materia de capacidad para contratar y celebrar actos jurdicos, en general, la norma fundamental en nuestro Cdigo
Civil es el artculo 1.446. Este principio est reiterado por el legislador en el artculo 1.795: Son hbiles para el contrato
de venta todas las personas que la ley no declara inhbiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato.
En materia de compraventa y en relacin con la incapacidad, tiene plena aplicacin aquella clasificacin de las
incapacidades que distinguen entre incapacidad absoluta, relativa y especiales (artculo 1.447).
Incapacidades especiales o particulares en la compraventa
Estn reglamentadas en el Cdigo Civil en los artculos 1.796 a 1.800, y son las siguientes:

1. -

Incapacidad para comprar y vender o Doble: Artculo 1.796.

a)

Compraventa entre cnyuges. En primer trmino, es nulo absolutamente el contrato de compraventa

celebrado entre cnyuges no separados judicialmente, sea que recaiga sobre inmuebles o muebles,
corporales o incorporales. La razn es que puede existir presin por alguno de los cnyuges para con el
otro. Adems, se evita la celebracin de contratos a vil precio.

b)

Compraventa entre el padre y el hijo. En segundo trmino, el artculo 1.796 prohbe la celebracin de la
compraventa entre padre o madre y el hijo de familia, entendindose por este ltimo al que est sometido a
la patria potestad. Se requiere estar emancipado (artculos 269 y siguientes)
Mencin especial requiere la situacin que se plantea cuando el hijo menor adulto ejerce un empleo, oficio,
profesin o industria, pues de conformidad al artculo 246, se mirar como mayor de edad para la
administracin y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo que dispone el artculo 255.

Infraccin a lo dispuesto en el artculo 1.796. Si se celebra una compraventa entre cnyuges no separados
judicialmente o entre el padre o madre y el hijo de familia, la sancin ser la nulidad absoluta de ese contrato por
aplicacin de los artculos 10, 1.466 y 1.682.
2. -

Incapacidad para vender: Artculo 1.797. Si el administrador de un establecimiento pblico hace una venta que
no est comprendida dentro de su facultad administrativa o que no ha sido autorizada por la autoridad competente,
esa venta va a adolecer de nulidad relativa. La norma es imperativo y no prohibitiva. Incluso puede ser nulidad de
derecho pblico de los artculos 6 y 7 de la Constitucin.

3. -

Incapacidad para comprar: El artculo 1.798 prohbe al empleado pblico comprar los bienes pblicos o
particulares que se vendan por su ministerio. Si lo hiciere, el respectivo contrato de compraventa tendra como
sancin la nulidad absoluta.

Prohibicin a los jueces y funcionarios del orden judicial. Se prohbe a los jueces, abogados, procuradores,
escribanos comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta
se haga en pblica subasta (artculo 1.798). Si se contraviene esta norma se produce la nulidad absoluta. Se extiende a
fiscales, defensores, relatores, secretarios y dems auxiliares. Artculo 481 Cdigo Orgnico de Tribunales.
Excepcionalmente, la venta realizada por un partidor y como mandatario de los comuneros, en caso que dicha venta se
haya hecho a quien reviste la calidad de procurador de una de las partes en dicho juicio particional. El problema que se
plantea aqu es si esa venta cae o no dentro de la prohibicin del artculo 1.798.
Al respecto, la jurisprudencia se ha inclinado en ambos sentidos, habiendo fallos que hacen aplicable el artculo 1.798 a
esta situacin, declarando la nulidad absoluta de la venta. Por otro lado, hay otros que han resuelto que esta venta es
191

plenamente vlida y lo han hecho sobre la base de que la particin no es un juicio.

Otra situacin es el pacto de cuota litis: est permitido a los abogados y procuradores, esto es, aqul en virtud del cual
el cliente cede parte de sus derechos litigiosos en pago de la defensa y servicios que aquellos se obligan a prestarle. Lo
nico que se exige aqu es que la participacin del abogado o procurador tiene que ser menor a la del cliente.
4. -

5. -

Incapacidad de Tutores y Curadores. Artculo 1.799 nos da las reglas. Se aplica el artculo 412 del Cdigo Civil:
a)

Tratndose de bienes muebles del pupilo, el tutor o curador podr comprarlos, pero con la autorizacin de
los dems guardadores o del juez en subsidio. Artculo 412 inciso 2).

b)

Tratndose de bienes races del pupilo, existe una prohibicin absoluta en virtud de la cual el tutor o curador
y dems personas all designadas, no pueden adquirir bienes races del pupilo, aunque tengan autorizacin
judicial o de los otros guardadores.

Incapacidad de los mandatarios. Por ltimo, el Cdigo Civil da reglas en materia de Incapacidad de Mandatarios,
sndicos y albaceas en el artculo 1.800:
a)

Albaceas. En relacin con los albaceas (artculo 1.270), se plantea un problema. Hay una remisin que
hace el artculo 1.800 al artculo 2.144; por su parte, nos encontramos con otra disposicin que es el artculo
1.294, se seala que "lo dispuesto en los artculos... y 412 se extender a los albaceas".

A la luz del artculo 2.144 y tratndose de inmuebles, el albacea podra comprarlos, requirindose para estos efectos
autorizacin expresa del causante. Pero si le aplicamos el artculo 412, no podran comprar el albacea bienes inmuebles
del causante bajo ningn respecto.
Si concluimos que se aplica el artculo 2.144 en virtud de la remisin del artculo 1.800, tendramos que concluir que de la
autorizacin respectiva el albacea podra vlidamente comprar bienes races del causante; en cambio, si nos atenemos
al artculo 1.294 y a la remisin que este artculo hace al artculo 412, el albacea no podra adquirir bienes inmuebles del
causante y, si lo hiciere, la sancin sera la nulidad absoluta del respectivo contrato. Artculo 1.294: Lo dispuesto en los
artculos 394 y 412 se extender a los albaceas
Enfrentados a este problema de cul norma prevalece, se ha recurrido a la hermenutica legal para su solucin y, dentro
de ella, a aquel principio que dice que "la norma especial prima sobre la general", concluyndose que la norma a aplicar
en este caso es la del artculo 412, que es una norma de carcter especial, en tanto que los artculos 1.800 y 2.144 son
de carcter general.
b)

Sndicos. La disposicin del artculo 1.800 es aplicable a los sndicos, en cuanto no pueden comprar para s
los bienes que, en su carcter de tales, deben vender para hacer pago a los acreedores.

c)

Mandatarios. El artculo 2.144. La disposicin abarca dos situaciones diversas:

i)

No puede el mandatario comprar bienes de propiedad del mandante, cuya venta se le ha

encomendado.

ii)

Tampoco puede el mandatario vender bienes suyos al mandante que le ha encargado comprar.

El objeto de esta disposicin es precaver de abusos que pudiere cometer el mandatario; este peligro desaparece si el
mandante consiente, de modo expreso.
Modalidades del contrato de compraventa
La compraventa es susceptible de modalidades y rigen, al respecto, las reglas generales. As segn el artculo 1.807.
Pero hay ciertas modalidades especiales de la compraventa.
1. -

Venta al peso, cuenta o medida. La venta de las cosas que se aprecian segn su cantidad puede hacerse en
bloque o al peso, cuenta o medida.

La es venta hecha en bloque cuando no es necesario pesar, contar o medir para llegar a determinar, sea la cosa vendida,
sea el precio de la venta.
La venta ser a peso o cuenta o medida, cada vez que sea necesario pesar, contar o medir para determinar la cosa o el
precio.
a)

Imaginemos que se venden ciertas cosas determinadas, pero que para establecer su precio total sea necesario
pesarlas, contarlas o medirlas. A vende a B el trigo que tiene en su bodega, a razn de $46 el quintal. Segn el
artculo 1.821 inciso 1. la prdida, deterioro o mejora pertenecer al comprador, aunque dicha cosa no se haya
pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el precio.
192

b)

Supngase, ahora, que se vende una cosa que es preciso contar, pesar o medir para determinarla. A vende a B
100 de las 500 toneladas de trigo que tiene en bodega, al precio de $1.000 la tonelada. Se conoce el precio que es
de $100.000, la operacin de pesaje va encaminada a determinar la cosa vendida. Puesto que la venta no recae
sobre todo el trigo en bodega, dicha operacin es indispensable para saber qu parte del trigo es la vendida.
Segn el artculo 1.821 inciso 2, la prdida, deterioro o mejora no pertenecer al comprador, sino despus de
haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte.

c)

La operacin de peso, cuenta o medida determina solamente de cargo de quin son los riesgos; pero el contrato
se encuentra perfecto. Artculo 1.822. Las partes disponen de estas acciones porque el contrato tiene existencia
jurdica. Tales acciones, en suma, se reducen a pedir el cumplimiento del contrato o su resolucin, con
indemnizacin de perjuicios.

2. -

Venta a prueba o al gusto. La compraventa, en general, se perfecciona desde que las partes estn acordes en la
cosa y en el precio. La venta a prueba o al gusto constituye una excepcin. Artculo 1.823.

El contrato no se perfecciona sino cuando el comprador encuentra la cosa de su personal agrado, con la lgica
consecuencia de que, entre tanto, la prdida, deterioro o mejora pertenece al vendedor. Lo es cuando:
a)

Cuando expresamente lo convienen las partes.

b)

Cuando las cosas vendidas son de aquellas que se acostumbran vender de este modo, aunque no medie una
expresa estipulacin.
Efectos del Contrato de Compraventa

En general, los efectos de un contrato son derechos y obligaciones que de ese contrato emanan. Estos derechos y
obligaciones pueden provenir de la ley o de la voluntad de las partes.

Son obligaciones Esenciales del Vendedor:

1. 2. -

La entrega de la cosa vendida al comprador,

Sanear la cosa vendida al comprador.

Son obligaciones Esenciales del Comprador:

1. 2. -

Pagar el precio,
Recibir la cosa comprada.

Estas son las obligaciones fundamentales de la compraventa, pero solamente son de su esencia dos:
1. 2. -

La obligacin del vendedor de entregar la cosa,

La obligacin del comprador de pagar el precio.

Obligaciones del Vendedor

La obligacin propia del vendedor y que nace del contrato de compraventa por el solo hecho de su celebracin y sin
necesidad de estipulacin de las partes, vale decir, aquellas obligaciones que establece la ley, son dos:
a)
b)

Obligacin de entregar la cosa;

Obligacin de saneamiento de la cosa.

Sin perjuicio de lo anterior, las partes pueden agregar otras obligaciones, o bien, modificar o atenuar las obligaciones
sealadas, debiendo existir eso s un convenio expreso, porque, a falta de convenio, el vendedor slo tiene las
obligaciones que establece la ley y dentro de la extensin que a ellas corresponde. Artculo 1.824.
1. - Obligacin de entregar la cosa vendida
Consiste en conferir al comprador la posesin legal y material de la cosa a que se ha referido el contrato,
haciendo la tradicin..
Forma de la entrega
La entrega se hace conforme a las normas establecidas para la tradicin. Dice el artculo 1.824 inciso 2.
193

1. -

La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse por uno de los medios que indica el artculo 684.

2. -

Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador. Artculo 686. Salvo una excepcin: La tradicin de un derecho de servidumbre se efectuar por
escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: Artculo 698.

Entrega de especies o cuerpos ciertos

De acuerdo con las reglas generales, si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, el vendedor no solamente tiene
la obligacin de entregar la cosa, sino que adems pesa sobre l la obligacin de conservarla hasta su entrega (artculo
1.548).
1. -

La obligacin del vendedor de conservar la especie o cuerpo cierto hasta su entrega: Es necesario, en todo
caso, que no se trate de un contrato de ejecucin instantnea, sino que las partes hayan convenido un plazo para
la entrega.

El artculo 1.548 impone al deudor (vendedor) la obligacin de custodia y conservacin de la cosa que se debe, so pena
de pagar los perjuicios al acreedor (comprador), a menos que ste se haya constituido en mora de recibir. Cabe
considerar que la responsabilidad del vendedor se extiende hasta la culpa leve Artculo 1.547.
En caso que la prdida o deterioro de la cosa no sea a culpa del deudor, se aplica el artculo 1.590 incisos 1 y 2. En tal
caso, el acreedor (comprador) debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra.
Si la prdida de la cosa vendida que se encuentra en poder del deudor (vendedor) es fortuita, el riesgo es de cargo del
acreedor (comprador). (artculos 1.550 y 1.820).
2. -

La obligacin del vendedor de conferir al comprador la posesin legal y material de la cosa : Es

precisamente en esto en lo que consiste la obligacin de entregar que recae sobre el vendedor. En relacin con
ella hay que distinguir:
a)

El vendedor es el dueo de la cosa vendida. La forma en que el vendedor va a conferir la posesin al

vendedor al comprador es mediante la correspondiente tradicin, la cual va a tener que hacerse ajustada a
las normas de la ley y segn la naturaleza de la cosa (artculo 684 y 686).

b)

Caso en que el vendedor no es el dueo de la cosa: Tambin en este caso el vendedor va a conferir la
posesin al comprador mediante la tradicin, pero como no es el dueo de la cosa que vende, no va a poder
transferir ese derecho al comprador, solamente lo va a poner en posesin de la cosa vendida (artculos 682
y 683).

En el evento de que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa por sentencia judicial, si ha citado de eviccin al
vendedor, va a poder exigir a ste la restitucin del precio o de la parte que corresponda en caso de que la eviccin sea
parcial, ms las indemnizaciones que establezca la ley.
Obligacin de entregar materialmente la cosa
La cosa vendida debe ser puesta materialmente a disposicin del comprador; no se entiende cumplida la obligacin por
el solo hecho de haberlo inscrito en el registro conservador.
Lugar en que debe hacerse la entrega de la cosa
El legislador al reglamentar la compraventa no estableci normas sobre el lugar en que deba hacerse la entrega de la
cosa por el vendedor. Por consiguiente, en esta materia habr que remitirse a las reglas generales respecto al lugar en
que deba hacerse el pago (artculos 1.587, 1.588 y 1.589).
1.-

En el lugar que han estipulado las partes.

2.-

Si las partes nada han dicho sobre el lugar en que deba hacerse la entrega, se har sta en el lugar en que se
encontraba la cosa al momento de la celebracin del acto o contrato, siempre que se trate de una especie o
cuerpo cierto.

3.-

Si lo vendido es una cantidad determinada de un gnero limitado, la entrega se va a hacer en el domicilio del
deudor.

Momento en que debe hacerse la entrega o tiempo de la entrega

Hay que distinguir algunas situaciones:
1.-

Si el contrato de compraventa es puro y simple: En este caso el vendedor tiene que efectuar la entrega tan
194

pronto quede perfecto el contrato de compraventa. (artculo 1.826 inciso 1).

2.-

Si el contrato de compraventa se ha celebrado sujetndolo a un plazo o a una condicin suspensiva. En

este caso, el vendedor va a tener que efectuar la entrega al vencimiento del plazo o cuando se cumpla la
condicin. Artculo 1.826.

Importancia de establecer el momento o tiempo de la entrega

Para el caso en que el vendedor ha vendido una misma cosa a dos o ms personas distintas, porque el establecer el
tiempo de la entrega va a determinar cul de los contratos va a prevalecer. De acuerdo con el artculo 1.817:
1.-

Si la cosa ha sido entregada a una sola de esas personas: en este caso, es la venta celebrada con esa
persona la que prevalece.

2.-

Si la cosa ha sido entregada a dos o ms personas: prevalece la venta celebrada con aquella a quien se le
entreg primero la cosa.

3.-

Si no ha habido entrega a ninguno de los dos o ms compradores, va a prevalecer el ttulo ms antiguo.

Cuando el artculo 1.817 dice "ttulo ms antiguo", se est refiriendo a la fecha del contrato de compraventa, as lo
ha resuelto la jurisprudencia.

Derecho de retencin del vendedor

El vendedor tiene derecho a retener la cosa vendida en ciertas circunstancias.
1. -

No est obligado a entregar la cosa, cuando el comprador no ha pagado o no est dispuesto a pagar el precio. Es
necesario que:

a)
b)

Que la cosa no haya sido entregada.

Que el comprador no haya pagado el precio. Aunque no se haya pagado el precio, no puede el vendedor retener la
cosa vendida si aqul est pronto a pagarla.
Que no se haya fijado plazo para el pago.

c)
2. -

Pero aunque se haya convenido un plazo para el pago del precio, puede el vendedor retener la cosa, cuando se
vea en peligro de perderlo como consecuencia de una disminucin considerable de la fortuna del comprador.
Artculo 1.826 inciso 4:

Gastos de la entrega
Los gastos del pago son de cargo del deudor. Artculo 1.571 es decir, son de cargo del vendedor los que demande la
entrega en el lugar debido. Pero incumbirn al comprador los gastos en que sea necesario incurrir para transportar la
cosa ya entregada. Artculo 1.825.
Qu debe comprender la entrega
Hay que estarse a las estipulaciones que las partes hayan hecho en el contrato. Artculo 1.828: El vendedor es
obligado a entregar lo que reza el contrato.
Frutos de la cosa vendida
La cosa vendida debe ser entregada al comprador con aquellos frutos que, segn la ley le pertenecen. Es el artculo
1.816 el que establece cuales son esos frutos. As:
1. -

Pertenecen al comprador los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato, esto es, los que se encontraren
adheridos a la cosa fructuaria. Artculo 645 No debe el comprador indemnizacin al vendedor por haberlos hecho
producir. Para evitar problemas est el artculo 1.829.

2. -

Igualmente pertenecen al comprador los frutos, tanto naturales como civiles, que la cosa vendida produzca
despus de celebrado el contrato. El artculo 1.816 modifica las reglas de los artculos 646 y 648 que dispone que
los frutos naturales y civiles de una cosa pertenecen a su dueo.

La regla del artculo 1.816 tiene 3 excepciones:

1. -

Cuando las partes han sealado plazo para la entrega porque los frutos pertenecen al vendedor, en tal caso, hasta
el vencimiento del plazo.

2. -

Cuando la cosa debe entregarse cumplida una condicin, porque los frutos pertenecern igualmente al vendedor
hasta que la condicin prevista se cumpla.
195

3. -

Cuando las partes han estipulado clusulas especiales, en cuyo caso los frutos pertenecern a comprador o
vendedor, segn las normas contractuales.

Accesorios de la cosa vendida

No hay disposicin de carcter general, pero el artculo 1.830 dispone: En la venta de una finca se comprenden
naturalmente todos los accesorios, que segn los artculos 570 y siguientes se reputan inmuebles.
Riesgos de la cosa vendida
De acuerdo con la regla general del artculo 1.550, el riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe es de
cargo del acreedor. El artculo 1.820 aplica esta norma al contrato de compraventa, es decir, pertenece al comprador
desde que se perfecciona el contrato, aunque no se haya entregado la cosa, salvo que se venda bajo condicin
suspensiva y que se cumpla la condicin.
Por consiguiente, la perdida de la cosa vendida proveniente de un caso fortuito, extingue la obligacin del vendedor de
entregarla; pero el comprador, en cambio, deber pagar el precio.
Si la cosa se ha deteriorado o perecido parcialmente, debe el comprador soportar igualmente el deterioro porque habr
de recibirla en el estado en que se encuentre. Como justa compensacin, pertenecen al comprador, sin costo alguno, las
mejoras de la cosa y, como se dijo, sus frutos.
La regla es aplicable a la venta de cosas genricas que se hace en bloque o que deben ser pesadas, contadas o
medidas para determinar el precio total.
La norma tiene excepciones:
1. -

En la compraventa subordinada a una condicin suspensiva, la perdida fortuita de la cosa debe soportarla el
vendedor, cuando sta sobreviene pendiente la condicin. Junto con extinguirse la obligacin del vendedor de
entregar la cosa, se extingue la del comprador de pagar el precio.

La prdida fortuita parcial o deterioro pertenece al comprador porque debe recibir la cosa en el estado de deterioro en
que se encuentre, sin derecho a que se le rebaje el precio.
La disposicin advierte que es necesario que la condicin se cumpla. Si falla la condicin, no hay ni ha habido
contrato y la prdida o deterioro pertenecern al dueo de la cosa, el frustrado vendedor.
2. -

En la venta a peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar, contar o medir tienen por objeto determinar
la cosa vendida, la perdida, deterioro o mejora pertenecen al comprador slo desde que tales operaciones se
verifiquen.

3. -

En la compraventa al gusto, los riesgos son del comprador desde que ha expresado que la cosa le agrada y,
mientras tanto, corresponden al vendedor.

Entrega de predios
Segn sea lo que se entrega, pueden ser Predios Rsticos o Urbanos, pero la distincin entre uno y otro, est dado
por la destinacin a que se le dar al inmueble, no a su ubicacin.
1. -

Rstico, cuando est destinado al uso, cultivo o beneficio de su explotacin.

2. -

Urbano, si est destinado a edificio, almacn o bodega.

La entrega en materia de venta de predios rsticos

La ley da normas especiales. El Cdigo Civil en sus artculos 1831 y 1834 reglamenta la entrega de los predios rsticos,
la cual vara segn la forma en que se venda el predio. Los predios rsticos pueden venderse de dos formas (inciso 1 del
artculo 1831):
1. -

Como especie o cuerpo cierto. La regla general es que se vendan como especie o cuerpo cierto, siendo la
excepcin la venta de los mismos con relacin a su cabida

2. -

Con relacin a su cabida. El legislador ha sealado que la venta se entiende hecha con relacin a su cabida en
aquellos casos en que el contrato de compraventa se expresa la extensin, superficie o cabida del predio, salvo
en aquellos casos en que las partes, no obstante haberse sealado la cabida, estipulan expresamente que no va a
haber problema por la distincin entre la cabida real y la cabida declarada (artculo 1.831 inciso 2). La
196

determinacin de la cabida o superficie puede hacerse de cualquier forma.

La jurisprudencia ha resuelto que para que un predio se entienda vendido con relacin a la cabida, no es suficiente que
sta se indique en el contrato, sino que es menester que el precio de la compraventa se determine con relacin a la
cabida. Sin embargo, los autores estiman que esta jurisprudencia no es correcta y que en ella no se est interpretando
en la forma que corresponde al artculo 1.831.
1. Venta segn la cabida y sus problemas
Si se vende un predio con relacin a la cabida y el vendedor entrega precisamente la superficie convenida en el contrato,
no se va a plantear problema de ninguna especie. El problema se va a suscitar cuando no corresponda a la cabida
establecida en el contrato (cabida declarada), con aquella que realmente se ha entregado (cabida real), pudiendo darse
aqu dos alternativas:
1. -

Que la cabida real sea menor que la declarada (artculo 1.832 inciso 2). Hay que distinguir:
a)

Si el valor de la cabida que falta para completar la declarada no excede de ese 10 %. En este caso, el
vendedor est obligado a completar la cabida declarada y, si ello no fuere posible, rebajar
proporcionalmente el precio, porque ha entregado una extensin menor que la declarada.

Ejemplo: cabida declarada 100 hectreas, valor de cada hectrea = $1000; valor total = $100.000. Si en lugar de entregar
las 100 hectreas (cabida declarada), el vendedor slo entrega 95 hectreas (cabida real), tenemos que ver si la cabida
o extensin que falta para completar la cabida declarada excede o no un 10 por ciento del valor de sta: Extensin
faltante ==> 5 hectreas a $1000 c/u = $5000. 10% por ciento de la cabida declarada = $10.000. En este caso, el valor
de la extensin que falta para completar la cabida declarada no excede de un 10 por ciento del valor de sta.
b)

En caso de que el valor de la extensin que falta para completar la cabida declarada excede en un
10% el valor de sta, el comprador tiene un derecho alternativo:
i)

Aceptar la disminucin del precio que hiciere el vendedor,

ii)

Demandar la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de la

obligacin del vendedor.

Ejemplo: cabida declarada = 100 hectreas ==> $1.000 c/u. Supongamos que en lugar de entregar las 100 hectreas, el
vendedor slo entrega 50. La extensin faltante son 50 hectreas. por un valor de $50.000. El 10 % de la cabida
declarada es de $10.000. En este caso, el valor de la extensin que falta para completar la cabida declarada, excede de
un 10 % del valor de la misma.
2. -

Que la cabida real sea mayor que la declarada (artculo 1832 inciso 1). En este caso, lo que se entrega es una
superficie ms grande que aquella que se seal en el contrato de compraventa. Segn el artculo 1.832 inciso 1,
hay que distinguir:

a)

Si el precio de la cabida que sobra excede de un 10% del precio de la cabida real . En caso que el precio de lo
entregado en exceso sobrepase de un 10% del precio de la cabida real, el comprador tiene un derecho de opcin:
i)
ii)

Aumentar proporcionalmente el precio.

Desistirse del contrato, caso en el cual se le resarcirn el perjuicio segn las reglas generales.

Ejemplo: se venden 100 hectreas a $1000 c/u, pero en realidad se entregan 130 hectreas (cabida real).
En consecuencia, la extensin sobrante de 30 hectreas por un valor de $30.000 y el 10 por ciento del valor
de la cabida real es de $13.000. En este caso, el precio de las hectreas dadas en exceso es superior al 10
por ciento del precio de la cabida real (que es de $130.000).
b)

Si el precio de la cabida que sobra no excede del 10% del precio de la cabida real . En este ltimo caso,
el comprador est obligado a aumentar proporcionalmente el precio. Ejemplo: se venden 100 hectreas a
$1.000 c/u, pero se entregaron 103 hectreas (cabida real); extensin sobrante ==> 3 hectreas, cuyo valor
es $3.000, y el 10% del valor de la cabida real es de $10.300. Como es inferior al 10% del precio de la
cabida real, hay que aumentar proporcionalmente las 3 hectreas que recibi en exceso.
2. -

Venta como especie o cuerpo cierto

Es la regla general. Se produce esta forma de venta siempre que en el contrato de compraventa no se exprese la cabida,
o bien, cuando expresndose sta se declara que no va a alterar el precio, aun cuando haya diferencias entre la cabida
real y la declarada (artculo 1.831 inciso final). Puede ser:
1. -

Sin sealamiento de linderos. Si el predio se vende de esta forma, el comprador nada va a poder reclamar,
cualquiera que sea la extensin o superficie que se le entregue, porque ello implica el cumplimiento de la
197

obligacin del vendedor (art. 1.833 inciso 1).

2. -

Con sealamiento de linderos. Esta es la forma usual de venta de un predio rstico como especie o cuerpo
cierto. En este caso, el vendedor est obligado a entregar toda la extensin o superficie comprendida en los
deslindes.
En caso que no pudiera hacerlo, se aplica la misma regla del artculo 1.833 inciso 2, es decir, habr que ver si el
precio de la extensin que falta excede o no de un 10% del precio de la superficie comprendida en los linderos. Si
no excede, hay derecho a rebajar proporcionalmente el precio. Si excede, el comprador puede aceptar la rebaja
del precio o desistir del contrato (caso en el cual se le resarcirn los perjuicios segn las reglas generales). Lo
anterior se desprende de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 1.833.

Plazo de prescripcin de estas acciones

Sea que la venta del predio rstico se haga en relacin con la cabida o como especie o cuerpo cierto, las acciones dadas
en los artculos 1.832 y 1.833 prescriben en el plazo de 1 ao, contado desde la entrega (artculo 1.834).
Los tribunales han entendido que este plazo de un ao se cuenta desde la entrega real o material, porque solamente
all el comprador va a poder comprobar la verdadera cabida o superficie que se le ha entregado.
Aplicacin de los artculos 1.832 y 1.833 a las ventas de las universalidades de hecho
Segn el artculo 1.835 "las reglas dadas en los artculos referidos se aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o
mercaderas". As por ejemplo: si se vende una biblioteca y al entregarse ella faltan o sobran unidades, se van a poder
aplicar las reglas de los artculos 1.832 y 1.833 (lesin enorme), de acuerdo con el contenido de las estipulaciones
contractuales.
Acciones del comprador en contra del vendedor que no cumple de la obligacin de entregar
Puede suceder que el vendedor no cumpla la obligacin de entregar que le impone el contrato de compraventa, o bien,
que la cumpla imperfectamente, esto es, no ajustndose a lo estrictamente estipulado.
En el hecho, esta inejecucin del contrato produce como consecuencia entregar al comprador la posibilidad de elegir
entre dos acciones que tienen objetivos distintos, lo que se desprende de la condicin resolutoria tcita (artculo 1.489):
1. -

Una accin que persigue la entrega de la cosa, es decir, el cumplimiento de la obligacin del vendedor.

2. -

Otra, que persigue la resolucin del contrato, esto es, poner trmino al contrato de compraventa.

Estas dos acciones se encuentran establecidas en el artculo 1826 inciso 2, norma que no hace otra cosa que repetir lo
establecido en el artculo 1489.
Pero, cundo se entiende que el vendedor no ha dado cumplimiento de su obligacin de entregar la cosa
vendida? Considerando que los artculos 1.826 inciso 2 y 1.489 establecen que l podr ejercer cualquiera de las dos
acciones mencionadas en caso que el vendedor no cumpla su obligacin de entregar, cabe concluir que el
incumplimiento de cualquiera de aquellas partes que conforma la obligacin de entregar, da derecho al comprador para
demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato, con la correspondiente indemnizacin de perjuicios.
Pero para que el comprador pueda ejercer estas acciones en caso de que el vendedor no cumpla su obligacin de
entregar, es necesaria la concurrencia de alguna de las siguientes condiciones o requisitos:
1. 2. 3. -

Que el deudor (vendedor) est constituido en mora de entregar.

Que la mora sea imputable a hecho o culpa del vendedor.
Que el comprador haya pagado el precio, o bien, que se allane a pagarlo, o que se le haya conferido un plazo para
efectuar dicho pago.
Obligacin del vendedor de saneamiento de la cosa vendida

Esta obligacin se funda en el razonamiento lgico en orden a que si alguien compra una cosa es para que sta le sea
til, esto es, para poder usarla segn su naturaleza; y para poseerla con tranquilidad, esto es, sin ser perturbada de su
posesin. Busca:
1.-

Que la posesin sea pacfica y tranquila, significa que el comprador no debe ver perturbada su posesin con las
acciones que terceros hagan valer respecto de la cosa vendida para privarle de esa cosa.

2.-

Que la posesin sea til, significa que la cosa no tenga vicios ocultos que imposibiliten su uso por el comprador.

Es justamente a estos dos aspectos a los cuales se refiere el artculo 1.837, al establecer que la obligacin de
198

saneamiento comprende dos objetos:

1.-

Amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, aspecto que configura el
"saneamiento de la eviccin".

2.-

Responder de los vicios ocultos de la cosa, aspecto que configura el "saneamiento de los vicios redhibitorios".

Caracteres de la obligacin de saneamiento

1. -

La obligacin de saneamiento es de la naturaleza del contrato de compraventa, le pertenece sin necesidad de

estipulacin, pero puede ser modificada, y aun abolida, sin que por ello el contrato deje de existir o degenere en
otro diverso.

2. -

La obligacin de saneamiento tiene un carcter eventual. Se hace exigible a condicin de que ocurran ciertos
hechos que pueden suceder o no.
1. - El saneamiento de la eviccin

Consiste en la obligacin del vendedor de garantizar al comprador la posesin pacfica de la cosa, esto es, una posesin
que no sea perturbada por terceros. Por esta misma razn es que se denomina tambin "obligacin de garanta".
Cundo entra a jugar esta obligacin?: cuando el comprador es perturbado en su posesin por terceros que
pretenden derechos sobre la cosa vendida. Por tanto la obligacin de saneamiento de eviccin persigue dos fines o se
desarrolla en 2 etapas:
1. 2. -

Defender al comprador contra los terceros que reclaman derechos sobre la cosa.
Indemnizar al comprador si la eviccin, no obstante, se produce.

El artculo 1.838 seala que hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella,
por sentencia judicial.
Naturaleza de la obligacin de saneamiento
En cuanto a la obligacin de saneamiento se convierte en la de indemnizar al comprador evicto, es una obligacin de dar.
El artculo 1.840 seala las consecuencias de estas caractersticas.
Caracteres de la obligacin de saneamiento de la eviccin
1.-

Es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa (artculo 1.444 y 1.839). Se entiende incorporada
en el contrato sin necesidad de una clusula especial.

2.-

El vendedor no puede ejercer las acciones que se traduciran en una perturbacin o extincin de la
posesin pacfica de la cosa. Hay diversas disposiciones en el Cdigo Civil, como el artculo 1.837, 1.845 y
1.849, de los cuales se desprende que es inconciliable esta obligacin de garanta con el ejercicio de la accin
reivindicatoria o cualquiera otra dirigida a privar o perturbar al comprador en su posesin pacfica de la cosa, por
parte del vendedor.

3.-

La obligacin del vendedor de proteger o amparar al comprador es patrimonial. Por ello la obligacin se
transmite a los herederos del vendedor y la accin a los herederos del comprador.

4. -

Es una obligacin indivisible. Por ello es que puede intentarse en contra de cualquiera de los herederos del
vendedor. Pero si se tiene que indemnizar la accin pasa a ser divisible y cada heredero es responsable a prorrata
de su cuota.

Requisitos para que sea exigible la obligacin de saneamiento

Es necesario que el comprador sea turbado en dicho dominio y posesin. Es preciso que el comprador se vea expuesto a
sufrir eviccin. Por lo tanto se requiere:
1. 2. -

Que el comprador se vea expuesto a sufrir eviccin.

Que el vendedor sea citado de eviccin.

Concepto de eviccin
La eviccin es el resultado de una derrota judicial sufrida por el comprador. Por ello el artculo 1.838 dispone que hay
eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial. A ello
debemos agregar que la privacin debe provenir de una causa anterior a la celebracin del contrato.
199

Elementos de la eviccin
1. -

Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa. No solo cuando se quita el todo o una parte de la
cosa que le fue vendida, sino que tambin cuando por sentencia judicial se declara en favor de un tercero la
existencia de un derecho anterior sobre la cosa que limite de cualquier modo el dominio del comprador de la cosa.

Hay privacin de parte de la cosa cuando se declara en favor de un tercero un derecho real sobre la cosa limitativo del
derecho de dominio, como cuando se establece que un tercero tiene un derecho de usufructo sobre la cosa o la
existencia de la propiedad fiduciaria.
2. -

La eviccin tiene que originarse en una causa anterior al contrato de compraventa. Este requisito est
contemplado en el artculo 1.839.

3. -

Que la privacin del todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial . Esto es precisamente lo que
caracteriza a la eviccin. Por ello:

a)

Los reclamos extrajudiciales no hacen exigible la obligacin de saneamiento. Artculo 1.872.

b)

El abandono voluntario que haga el comprador al tercero, de todo o parte de la cosa, no obliga al vendedor al
saneamiento. Sin embargo, segn el artculo 1.856 puede darse el caso de que se produzca la eviccin sin una
sentencia judicial, el cual se produce con el allanamiento de la demanda.

c)

Solamente est obligado el vendedor al saneamiento de las turbaciones de derecho de que el comprador sea
vctima, esto es, aquellas que provengan de derechos que terceros pretendan tener sobra la cosa.

Etapas que comprende el saneamiento de la eviccin

1. -

Primera. Consiste en la obligacin del vendedor de acudir en auxilio del comprador para defenderlo en el juicio
que se ha iniciado en su contra. La citacin de eviccin.
La obligacin de amparo judicial, es una obligacin de hacer: amparar o ir en auxilio del comprador judicialmente
demandado. Por ello es indivisible: artculo 1.840.

2. -

Segundo. Una vez que el comprador ha sido privado del todo o parte de la cosa vendida, el vendedor va a tener
que entrar a pagarle las indemnizaciones que correspondan. La segunda obligacin es de obligacin de dar y,
como tal, es divisible entre los herederos del deudor. Inciso 2| del artculo 1.840.
Anlisis de las obligaciones que conforman el saneamiento de la eviccin
1. - Citacin de Eviccin

La obligacin de amparo judicial. Normalmente el vendedor no tiene conocimiento de las pretensiones de un tercero
sobre la cosa y, es por ello que la ley exige que el comprador cite de eviccin al vendedor por medio de un procedimiento
especial establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil (artculos 584). Esta obligacin de citar al vendedor est
contemplada en el artculo 1.843.
Forma y oportunidad de la citacin
1. -

La citacin de eviccin tiene que hacerse por el comprador al vendedor antes de contestar la demanda. El
efectuar esta citacin es de suma importancia, ya que si el comprador no lo hace, el vendedor no va a ser
responsable de la eviccin.

2. -

Debe solicitarse al juez para que se ordene la citacin de eviccin debern acompaarse antecedentes que
hagan aceptable la solicitud.

3. -

Decretada la citacin, se suspendern los trmites del juicio por el trmino de diez das. Si se encuentra en
otro territorio jurisdiccional o fuera del territorio de la Repblica, se aumentar dicho trmino en la forma
establecida en el artculo 259.

4. -

Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la citacin, podr el demandante pedir
que se declare caducado el derecho de aqul para exigirla y que continen los trmites del juicio, o que se le
autorice para llevarla a efecto a costa del demandado.

5. -

Las personas citadas de eviccin tendrn para comparecer al juicio el trmino de emplazamiento que
corresponda en conformidad a los artculos 258 y siguientes, suspendindose mientras tanto el procedimiento.
Si a peticin de ellas se hace igual citacin a otras personas, gozarn tambin stas del mismo derecho. Artculo
586.
200

La citacin de eviccin procede en toda clase de juicios

Procede en todo juicio no tan solo en el juicio ordinario. Esto se desprende de la ubicacin en el Cdigo de
Procedimiento Civil.
A quin puede citarse?
Naturalmente que al vendedor. Pero tambin se puede citar a los antecesores del vendedor. As lo dispone el artculo
1.841.
Desarrollo de la obligacin de saneamiento del vendedor citado
Citado de eviccin, el vendedor puede adoptar dos actitudes:
1. -

No comparece. Si el vendedor citado legalmente de eviccin no comparece en juicio, es obligado al saneamiento

de la eviccin y continuar el procedimiento sin mas trmite. Artculo 1.843.

Pero, si el comprador pierde la cosa porque no opuso una excepcin que le favoreca, no responde el vendedor. Ejemplo,
prescripcin adquisitiva.
2. -

Comparece el vendedor. Artculo 1.844: Si el vendedor comparece, se seguir contra l solo la demanda; pero el
comprador podr siempre intervenir en el juicio para la conservacin de sus derechos, es decir, actuando como un
tercero coadyuvante.

Si el vendedor citado legalmente de eviccin comparece en juicio, puede adoptar dos actitudes:
a)

Si analizados los antecedentes el vendedor llega a la conclusin que el tercero va a ganar el litigio, en ese caso
puede allanarse a la eviccin, pagando al comprador el precio y la correspondiente indemnizacin (artculo 1.845).
Pero, puede el comprador desear continuar adelante. Pero, si pierde el litigio, no va a poder demandar al vendedor
el pago de las costas del juicio ni el valor de los frutos con que hubo de satisfacer al tercero (artculo 1.845).

b)

Si analizados los antecedentes el vendedor llega a la conclusin que las pretensiones del tercero carecen de
fundamento, en ese caso, asume la defensa del demandado. Artculo 1.844.

Resultado del Juicio

1.-

El vendedor gana: Esto significa que la accin intentada por el tercero no prosper. En tal caso, segn el artculo
1.855, el vendedor no tiene ninguna responsabilidad.

2.-

El vendedor pierde el litigio: Termina aqu la primera etapa de la obligacin de saneamiento de la eviccin. De
manera entonces que esta segunda obligacin nace una vez evicta la cosa por sentencia judicial.

Indemnizaciones en caso de eviccin total (artculo 1.847)

Evicta la cosa por sentencia judicial, el vendedor est obligado a 5 prestaciones en favor del comprador:
1. -

La restitucin del precio: El vendedor tiene que devolver ntegramente el precio recibido al comprador, aun
cuando la cosa haya disminuido de valor en el tiempo que medie entre la venta y la eviccin (artculo 1.847 N 1).
Slo si hay deterioro que ha significado un beneficio para el comprador, se rebaja proporcionalmente. Artculo
1.848.

2. -

La indemnizacin de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el
comprador: Esta indemnizacin comprende solo aquellos gastos en que por la ley ha tenido que incurrir para el
perfeccionamiento de la venta, como por ejemplo: impuestos, gastos de escritura, etc.

3. -

La indemnizacin del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueo (al
tercero que obtuvo en el juicio). Artculo 1.847 N 3: La obligacin del comprador de restituir los frutos depende de
su buena o mala fe u se regula por las reglas de las prestaciones mutuas del titulo de la reivindicacin.
Limitacin. El vendedor no debe el valor de los frutos percibidos durante el juicio cuando habiendo allanado a la
demanda, el comprador decida continuar adelante con el juicio (artculo 1.845).

4. -

Indemnizacin de las costas del juicio: Esta obligacin tambin tiene una limitacin, que es la misma que en el
caso anterior.
201

5. -

La indemnizacin del aumento del valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por
causas naturales o por el mero transcurso del tiempo. Es lgico que este aumento de valor se indemnice,
porque corresponde a un inters econmico que se ha incorporado al patrimonio del comprador.

Esta indemnizacin se rige por reglas distintas, segn cual sea la causa del aumento del valor de la cosa evicta. Artculo
1.849 y 1.850, distinguiendo:
a)

Si el aumento de valor de la cosa evicta se debe a mejoras ejecutadas por el comprador, para los efectos de esa
indemnizacin hay que distinguir:
i) Si estaba de buena fe, esto es, si desconoca las causas de la eviccin al momento de la venta, est obligado
a indemnizar las mejoras necesarias o tiles que hubiera efectuado el comprador, pero slo en caso que dichas
mejoras no le hayan sido pagadas por el tercero que intent la accin, ya que puede suceder que el tercero
demandante haya sido condenado al pago de esas mejoras por concepto de prestaciones mutuas (artculo 1849).
ii) Si estaba de mala fe, esto es, conoca las causas de la eviccin al celebrarse la compraventa, tiene que
indemnizar al comprador todo aumento de valor que haya experimentado la cosa por concepto de mejoras,
incluido aun el reembolso de las mejoras voluptuarias (artculo 1.849 inciso 2).

b)

Si el aumento del valor de la cosa evicta se debe a causas naturales, o al transcurso del tiempo, tambin debemos
distinguir para los efectos de su indemnizacin:
i)

Si el vendedor estaba de buena fe, tiene que pagar al comprador el aumento que ha experimentado
la cosa, pero con la siguiente limitacin: no se abonar en lo que excediere la cuarta parte del precio
de venta (artculo 1.850).

ii)

Si el vendedor estaba de mala fe tiene que indemnizar todo aumento que experimente la cosa por
causas naturales o por el transcurso del tiempo, sin limitacin alguna (artculo 1.850).

Tratndose de las ventas forzosas, de acuerdo al artculo 1.847, el vendedor debe una sola prestacin: el precio.
(artculo 1.851).

Eviccin parcial
Como su nombre lo indica, es la privacin que sufre el comprador de parte de la cosa que compr en virtud de una
sentencia judicial y por una causa anterior al contrato de compraventa.
Consecuencias de la eviccin parcial: hay que establecer:
1. -

La magnitud de la parte evicta, es decir, debe establecerse si la parte evicta fue o no determinante en la
celebracin del contrato. Si la parte evicta es de tal magnitud que, faltando ella, el comprador no habra
celebrado el contrato de compraventa, en ese caso, ste tiene un derecho de opcin:

a)

Puede pedir la resolucin del contrato de compraventa con indemnizacin de perjuicio (artculo 1.852 inciso final y
1.853). En virtud de esta rescisin, el comprador ser obligado a restituir al vendedor la parte no evicta, y para esta
restitucin ser considerado como poseedor de buena fe, a menos de prueba contraria; y el vendedor adems de
restituir el precio, abonar el valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir con la parte
evicta, y todo otro perjuicio que de la eviccin resultare al comprador.

b)

Puede pedir el saneamiento de la eviccin parcial (artculo 1.854). Si la parte evicta es de tal magnitud que,
faltando ella, el comprador habra celebrado el contrato de todas maneras, en ese caso, ste slo tiene derecho a
pedir el saneamiento de la eviccin parcial y nada ms (artculo 1.854).

2. -

Quin es el sujeto pasivo de la eviccin: Es importante establecerlo porque ste no es solo el inmediato
vendedor de comprador que posee la cosa evicta, sino que tambin los antecesores de l en el dominio (artculo
1.841).

Extincin de la obligacin de saneamiento de la eviccin

1. -

Prescripcin: La obligacin del vendedor de amparar judicialmente a su comprador es imprescriptible. La

prescripcin slo dice relacin con la obligacin de pagar el precio y las indemnizaciones a que se refiere el
artculo 1.847.
202

a)

b)

Prescripcin de la obligacin de restituir el precio: prescribe de acuerdo a las reglas generales, es decir,
3 5 aos, segn se trate de accin ejecutiva u ordinaria (artculo 2.515). El plazo se cuenta desde:
i)

Si hay sentencia que priv al comprador de todo o parte de la cosa, el plazo corre desde la fecha de
esta sentencia que produce la eviccin (artculo 1.856 inciso 2).

ii)

Si no hay sentencia, porque el comprador restituy la cosa al tercero por haberse allanado el
vendedor a la demanda de ste, el plazo corre desde la restitucin de la cosa (artculo 1.856 inciso
2).

Prescripcin de la obligacin de pagar las restantes indemnizaciones: prescribe en 4 aos contados en

la misma forma sealada anteriormente.

2. -

Renuncia. El comprador puede renunciar a la accin de saneamiento por eviccin porque ella mira a su solo
inters y sta es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa. Artculos 1.839 y 1.842: Esta renuncia
tiene los siguientes alcances:

a)

En cuanto a los artculos 1.839 y 1.842 hay mala fe cuando el vendedor conoca la causa de la eviccin y, sin darla
a conocer al comprador, estipul su irresponsabilidad. La ley sanciona este fraude con la nulidad.
b)

3. -

El vendedor, tiene que restituir el precio, a pesar de la renuncia del comprador porque si no fuere as, habra
un enriquecimiento sin causa (artculo 1.852). Pero, hay casos en que el vendedor ni siquiera tiene la
obligacin de restituir el precio:
i)

Cuando el comprador compr la cosa a sabiendas de que era ajena (artculo 1.852 inciso 3). Pasa a
ser aleatorio para el comprador.

ii)

Cuando el comprador tom sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo (artculo 1.852 inciso 3).
Igualmente es aleatorio para el comprador.

Extincin por otras causas legales. En ciertas circunstancias la ley declara al vendedor parcial o totalmente
liberado de la obligacin de saneamiento de la eviccin:
a)

b)

Hay extincin parcial:

i)

En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado, por causa de
la eviccin que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio obtenido de la venta. Art 1851.

ii)

Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al saneamiento. Artculo 1.845.

Hay extincin por completo:

i)

Cuando el tercero que demanda y el comprador somete el asunto a arbitraje sin conocimiento del
vendedor, y el rbitro falla en contra del comprador, o sea, a favor del tercero demandante (artculo
1.846 N 1).

ii)

Si el comprador perdi la posesin por su culpa y, de ello se ha seguido la eviccin (artculo 1.846 N
2).

iii)

Cuando el comprador no cit de eviccin al vendedor (artculo 1.843 inciso 3).

iv)

Cuando citado el vendedor de eviccin, este no comparece, pero el comprador pierde el juicio por no
haberse hecho valer una excepcin o defensa que la perteneca (artculo 1.843 inciso 3).
2. - Saneamiento de los vicios redhibitorios

La obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios tiene por finalidad garantizar al comprador la posesin til de la
cosa en el sentido de que el comprador va a poder utilizar la cosa en su beneficio.
Si la cosa adolece de vicios o defectos que la hacen intil o aminoran su utilidad, habr violado el vendedor su
obligacin.
El artculo 1.857 dispone que se llama accin redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se
rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raz o mueble, llamados redhibitorios.
Concepto: El legislador no ha definido el vicio redhibitorio. Los autores sealan que "vicio redhibitorio es un defecto
inherente a la cosa, que exista al tiempo de la venta, oculto para el comprador y que impide total o parcialmente
el uso natural de la cosa"
203

El artculo 1.858 seala sus caractersticas. No obstante, las partes pueden atribuir el carcter de redhibitorios a vicios
que no renan de estos requisitos. Artculo 1.863.
Vicios redhibitorios y error sustancial
No debe incurrirse en equivocacin de confundirlos. Error sustancial es el que recae sobre la sustancia o calidad esencial
de la cosa. Se distingue del vicio redhibitorio en cuanto, en este ltimo, hay un defecto o una imperfeccin inherente a
la cosa en s misma y que tiene como consecuencia el hacerla intil para su uso natural (se trata, por consiguiente,
de una situacin objetiva).
En cambio, en el error sustancial hay un falso o equivocado concepto de una de las partes sobre la sustancia o calidad
esencial de la cosa, con prescindencia de sus condiciones inherentes (se trata de una situacin de carcter subjetivo).
Requisitos para que un vicio sea redhibitorio (artculo 1.858)
1. -

Que el vicio haya existido al tiempo de la celebracin del contrato: No es necesario que el vicio haya existido
en toda su extensin magnitud o gravedad al momento de la celebracin del contrato, sino que basta que exista en
germen hasta ese momento y se desarrolle con posterioridad.

2. -

Que el vicio sea grave: Lo es cuando el defecto es de tal naturaleza que impide total o parcialmente el uso de la
cosa. No es posible que cualquier defecto de la cosa atente contra la estabilidad del contrato. Ver artculo 1.858 N
2 La gravedad puede derivar de:
a)
b)
c)

3. -

Ser tales que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural.
Slo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conocindolos el comprador no la hubiera
comprado.
La hubiera comprado a mucho menos precio.

Que el vicio sea oculto: Lo es cuando el comprador lo ignora por no habrselo manifestado el vendedor. Si el
comprador conoci la existencia de los vicios, renuncia a la garanta. Artculo 1.858 N 3. Pero, hay casos en que
no hay vicios redhibitorios no obstante el silencio del vendedor. Ellos son los siguientes:
a)
b)
c)

Cuando hay negligencia del comprador para conocer el vicio (art. 1.858 N 3).
Cuando el comprador por su profesin u oficio ha podido fcilmente conocer el vicio (artculo 1.858 N 3).
Ejemplo: un veterinario compra un animal enfermo.
Cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador.

Clusulas que hacen redhibitorios vicios que no lo son

El legislador autoriza expresamente que las partes en un contrato den a un vicio el carcter de redhibitorio, aun cuando
ste no lo sea naturalmente. Artculo 1.863.
Efectos de los vicios redhibitorios
Los efectos se traducen en dos acciones que el comprador puede intentar en contra del vendedor: (artculo 1.860)
1.-

La accin redhibitoria: Es aquella por la cual el comprador puede solicitar la resolucin de la venta (artculo
1.857).

2.-

La accin estimatoria o cuanti minoris: Es la que la ley confiere al comprador para que pueda pedir una rebaja
proporcional del precio. En este caso, a diferencia del anterior, el contrato de compraventa subsiste, pero se
produce una rebaja proporcional en el precio (artculo 1.857).

La regla general es que el comprador tiene un derecho de opcin entre estas dos acciones. Sin embargo, esta regla
tiene excepciones, pudiendo solamente ejercer la accin estimatoria. Estos casos son los siguientes:
1. -

Cuando los vicios no son graves (artculo 1.868).

2. -

Cuando la cosa perece despus de celebrado el contrato de compraventa, encontrndose en poder del comprador
y por culpa de ste (artculo 1.862 inciso 1). Pero, si la cosa perece por un vicio inherente a ella misma, subsiste
el derecho de opcin para el comprador (artculo 1.862 inciso 2).

3. -

El legislador ha considerado tambin la situacin del vendedor que saba del vicio redhibitorio y guard silencio al
respecto. En este caso, el vendedor queda obligado no solo a la restitucin de la cosa o a la rebaja del precio, sino
que tambin debe indemnizar perjuicios en favor del comprador (artculo 1.861).

Pero si los ignor y no eran tales que por su profesin u oficio debiera conocerlos, solo ser obligado a la restitucin o la
rebaja del precio
204

Ventas forzadas
Tratndose de las ventas forzadas, el legislador da una regla especial en el artculo 1.865, sealando que la accin
redhibitoria no tiene lugar en ellas salvo que el vendedor no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa
vendida, no los hubiera declarado a peticin del comprador.
Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas
Vendindose dos o ms cosas juntamente, sea que se haya ajustado un precio por el conjunto o por cada una de ellas,
slo habr lugar a la accin redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto. Artculo 1.864
Extincin de la accin de saneamiento de los vicios redhibitorios
1. -

Por renuncia: Esta accin puede renunciarse porque la obligacin de saneamiento es un elemento de la
naturaleza del contrato.

Pero, la renuncia de la accin de saneamiento de los vicios redhibitorios no exime al vendedor de sanearlos cuando esos
vicios le eran conocidos y l no se lo manifest al comprador (artculo 1.859).
2. -

Por prescripcin: A este respecto debemos distinguir:

a)

Bienes muebles la accin redhibitoria prescribe en el plazo de 6 meses.

b)

Respecto de los inmuebles, en un ao.

En ambos casos, con una particularidad muy especial: estos plazos pueden ampliarse o restringirse por voluntad de los
contratantes. El plazo de prescripcin de la accin redhibitoria se cuenta desde la entrega real de la cosa.
Prescripcin de la accin estimatoria. Por su parte, la accin estimatoria prescribe en el plazo de:
a)

Un ao para los muebles.

b)

18 meses para los inmuebles (artculo 1.869).

Este plazo tambin se cuenta desde la entrega real. El artculo 1.869 nada dice sobre la posibilidad de ampliar o restringir
estos plazos tratndose de la accin estimatoria. Sin embargo, Alessandri sostiene que tambin tratndose de esta
accin las partes pueden ampliar o restringir este plazo, porque si no tuvieran esta facultad podra darse la situacin que
la accin estimatoria prescribira antes de la accin redhibitoria en el caso de que las partes, haciendo uso del derecho
que la ley les confiere, hubieran ampliado el plazo de prescripcin de esta ltima.
El legislador ha establecido una norma especial para el cmputo del plazo de prescripcin de la accin estimatoria para
el caso en que la cosa vendida haya sido remesada a un lugar distante (artculo 1.870). La regla de un ao tiene
excepcin en este artculo: Si la compra se ha hecho para remitir la cosa a lugar distante, la accin de rebaja del precio
prescribir en un ao contado desde la entrega al consignatario, con ms el trmino de emplazamiento, que corresponda
a la distancia.
Pero la regla rige a condicin de que el comprador en el tiempo intermedio entre la venta y la remesa haya podido ignorar
el vicio de la cosa, sin negligencia de su parte. Artculo 1.870 inciso 2.
Obligaciones del Comprador
1. 2. -

Recibir la cosa comprada.

Pagar el precio.

Estas obligaciones estn establecidas en los artculos 1.793, 1.827 y 1.871. La principal de estas obligaciones es la de
pagar el precio, sealndolo as expresamente el legislador en el artculo 1.871.
1. - Obligacin del comprador de recibir la cosa comprada
En qu consiste
La obligacin del comprador de recibir la cosa comprada consiste en hacerse cargo de la misma, tomando posesin de
ella.
205

Mora en recibir la cosa comprada

Artculo 1.827. Si el comprador se ha constituido en mora de recibir la cosa, va a tener que pagarle al vendedor los
gastos de alquiler de los almacenes, graneros y vasijas en que se contenga lo vendido. Hay dos consecuencias:
1. -

Cesa la responsabilidad del vendedor por el cuidado de la cosa respondiendo solamente del dolo o culpa grave.

2. -

Debe abonar al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la mora. La enumeracin del artculo 1.827 no
es taxativa.

Qu sucede si el comprador se niega a recibir la cosa comprada por l

1.-

El vendedor puede pagar por consignacin (artculos 1.598 y siguientes.).

2.-

El vendedor podr pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato por incumplimiento de la obligacin del
vendedor de recibir la cosa comprada (artculo 1.489).
2. -

Obligacin de pagar el precio

Esta es la principal obligacin del comprador (artculo 1.871). Es un requisito de la esencia del contrato de compraventa.
Lugar y poca del pago
En lo que dice relacin con el tiempo y lugar de pago del precio, hay que estarse a lo estipulado por las partes. Si nada
han dicho las partes, se aplican las reglas generales indicadas en el artculo 1.872.
1. 2. -

En el lugar y el tiempo estipulados, o;

En el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulacin en contrario.

Derecho de retencin o suspensin del pago

La ley confiere al comprador un derecho de retencin del precio, cuando ste deposita el precio en el tribunal con la
aprobacin del juez, a causa de haberse perturbado su posesin de la cosa o de existir acciones reales sobre ella, no
conocidas del comprador.
Se trata aqu no de un pago por consignacin, sino de un depsito en el tribunal, lo que es una retencin judicial del
precio que dura hasta que el vendedor haga cesar las perturbaciones o caucione las resultas del juicio (artculo 1.872
inciso 2).
Dos son las causas que justifican la suspensin por el comprador del pago del precio:
1. 2. -

Que sea turbado en la posesin de la cosa.

Que prueba que existe contra la cosa una accin real de que el vendedor no le dio noticia antes de celebrarse el
contrato.

Consecuencias de la falta de pago del precio

El incumplimiento de la obligacin de pagar el precio, conforme al precepto general del artculo 1.489, autoriza al
vendedor para pedir la resolucin del contrato o su cumplimiento, con indemnizacin de perjuicios. Artculo 1.873.
La falta de pago del precio ha de ser imputable al comprador o, en otros trminos, es preciso que ste se encuentre en
mora. No estar en mora el comprador cuando el vendedor no ha entregado o estado llano a entregar la cosa.
Consecuencia de la resolucin de la compraventa
1. -

La regla general en materia de resolucin es que producida sta no se deben los frutos percibidos en el
tiempo intermedio. Pero el contrato de compraventa, cuando la resolucin se produce por el no pago del precio,
el comprador va a tener que restituir los frutos, ya sea totalmente cuando no ha pagado nada, o parcialmente en
proporcin a la parte no pagada, en caso de que haya habido un pago parcial (artculo 1.875).

2. -

La regla general en materia de resolucin es que tratndose del pago de expensas y deterioros se presume
la buena fe del deudor resolutorio. Pero, tratndose del contrato de compraventa, se presume legalmente la
mala fe del comprador que no ha pagado el precio, salvo que este pruebe lo contrario, (artculo 1.875 inciso 3).

3. -

Si hubiese habido arras, la resolucin del contrato de compraventa por no pago del precio faculta al
vendedor para retenerlas si las hubiera recibido o para exigirlas dobladas si las hubiera dado (artculo
1.875).
206

4. -

En el artculo 1.876 inciso 1 se seala que la resolucin por el no pago del precio, respecto a los efectos
que produce en relacin con los terceros poseedores, se rige por los artculos 1.490 y 1.491. Este inciso 1
del artculo 1.876 es totalmente inoficioso, porque an cuando nada hubiere dicho, de todos modos se hubieran
aplicado los artculos sealados. Pero, el inciso 2 es importante, ya que establece un resguardo en favor del
tercero, consagrando una inadmisibilidad probatoria amplia en su favor cuando en la escritura se dice que se pag
el precio, ya que en tal caso se admiten solamente dos pruebas en contrario:
a)
b)

La de la nulidad de la escritura,
La de la falsificacin de la escritura.

5. -

Tiene derecho a que se le restituya la cosa. El artculo 1.487 previene que cumplida la condicin resolutoria
deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin.

6. -

Le asiste al vendedor el derecho a demandar la indemnizaron de los perjuicios que el incumplimiento le

haya ocasionado. Artculo 1.873. Por su parte, el vendedor debe realizar ciertas prestaciones a favor del
comprador:
a) El comprador a su vez tendr derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio. Artculo
1.875 inciso 2.
b) Tiene igualmente derecho para que se le abonen las mejoras, reputndosele, para estos efectos, como
poseedor de mala fe.

Declaracin en la escritura de venta de haberse pagado el precio

El artculo 1.876 inciso 2 establece: Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitir
prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin
contra terceros poseedores.
Cuando en la escritura se declara ntegramente pagado el precio, la buena fe de los terceros es indudable.
Rige la disposicin para accionar el vendedor contra el comprador que conserva la cosa en su poder?. Nos
pronunciamos abiertamente por la negativa.
1. -

De los artculos 1.875 y 1.876 aparece indudable que se refieren, respectivamente, a los efectos de la resolucin
del contrato entre las partes y respecto de terceros.

2. -

El artculo 1.876 seala las condiciones generales en que la resolucin del contrato afecta a terceros y prev, en
seguida, la situacin de los mismos terceros frente a la declaracin de haberse pagado el precio.

3. -

La disposicin no se justifica sino como una medida de proteccin a los terceros, ante una eventual colusin de las
partes.

4. -

En fin, la interpretacin contraria conduce al absurdo. No sera siquiera admisible, como prueba para desvirtuar la
aseveracin de la escritura, la confesin del comprador de no haber pagado el precio.

Clusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio

El artculo 680 dispuso que verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no
se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento
de una condicin
La condicin implcita de no transferirse el dominio a pesar de la entrega, por no estar pagado el precio, qued abolida.
Con arreglo al artculo 680 inciso 2 ser necesario una expresa reserva.
Pero, en clara contra contradiccin con el texto legal citado, el artculo 1.874 atribuye a la clusula de no transferirse el
dominio sino por el pago del precio un alcance diferente. El dominio, pese a la estipulacin, se transfiere al comprador;
solo otorga al vendedor el derecho de pedir el cumplimiento del contrato o su resolucin, con indemnizacin de
perjuicios.
De este modo, mientras el artculo 680 establece que si el vendedor se reserva expresamente el dominio hasta que el
precio se pague, la tradicin no har dueo al comprador, el artculo 1.874 declara, enfticamente, que tal reserva no
obsta para la adquisicin de la propiedad por el adquirente.
El artculo 1.874 concluye que pagando el comprador el precio, subsistirn en todo caso las enajenaciones que hubiere
hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio.
207

Pactos Accesorios al Contrato de Compraventa

1. 2. 3. 4. -

El Pacto Comisorio (artculo 1.877 y siguiente.).

El Pacto de Retroventa (artculo 1.881 y siguiente.).
El Pacto de Retracto (artculo 1.886).
Otros Pactos (artculo 1.887).

1. - Pacto Comisorio
1. -

En doctrina en general, se entiende que el pacto comisorio es "La estipulacin que hacen las partes de que el
contrato se resolver, si uno de ellos no cumple su obligacin". Es decir, el pacto comisorio en doctrina no es otra
cosa que la estipulacin expresa de la condicin resolutoria tcita.

2. -

En el derecho positivo chileno se plantea un problema: El pacto comisorio est definido y tratado en el contrato
de compraventa en relacin con la obligacin del comprador de pagar el precio (artculo 1.877). Luego, en estricto
derecho, el pacto comisorio se aplica solo a la compraventa y respecto de la obligacin de pagar el precio.

Para el anlisis del pacto comisorio se debe distinguir

1. -

2. -

Pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligacin de pagar el precio.

Este pacto comisorio puede ser simple o calificado:
a)

Simple. Consiste en la estipulacin de que si no se paga el precio se puede resolver la compraventa.

b)

Calificado. Es calificado, o con clusula de resolucin ipso facto en la compraventa. No opera de pleno
derecho sino que la consecuencia que produce es que el tiempo de que dispone el comprador para cumplir
con su obligacin, de pagar el precio, es reducida, porque va a disponer de 24 horas contadas desde la
notificacin judicial de la demanda.

Pacto comisorio en el contrato de compraventa, por incumplimiento de cualquiera otra obligacin. Puede
ser simple o calificado.

Prescripcin del Pacto Comisorio

Artculo 1.880. Prescribe en el plazo que fijan las partes, siempre que no exceda de 4 aos desde la fecha del contrato.
2. - Pacto de Retroventa
Concepto: "Es aquel por el cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al
comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo que haya costado la
compra".
Se trata entonces de una venta sujeta a una condicin resolutoria ordinaria potestativa que depende de la sola voluntad
del acreedor (vendedor); luego, es vlida.
Ventajas e inconvenientes del pacto de retrovenda
El pacto de retrovenda es un eficaz medio de procurarse dinero el propietario de una cosa de la que no desea
desprenderse definitivamente. El dueo de la cosa la vende y obtiene el dinero, puede luego recobrarla pagando la
suma convenida, o, en su defecto, lo que recibi por ella. Este pago es en el fondo la restitucin de una suma prestada.
En el fondo el pacto de retroventa es una caucin, ya que el comprador va recibir la cosa y no la va a devolver hasta que
se le restituya el precio que dio por ella; o la cantidad que se hubiere estipulado. Esta suma es en el fondo el prstamo
que se le hizo al vendedor. Es decir en vez de constituir una hipoteca, se vende con pacto de retroventa.
Para el comprador las ventajas son enormes. Podr hacer suyas las cosas por el solo hecho de que el vendedor deje
pasar el plazo sin efectuar el reembolso; la venta se har entonces, irrevocable.
Sus inconvenientes derivan de que, a menudo, sirve para encubrir un pacto comisorio que la ley terminantemente
prohbe. En el hecho la estipulacin puede tener simplemente por objeto permitir al prestamista hacerse pago de su
crdito con la cosa dada en garanta.
Requisitos del Pacto de Retroventa
Tiene que estipularse al momento del contrato. El Artculo 1.881, nos dice que "por el pacto de retroventa el vendedor
se reserva la facultad de...", redaccin sta que nos est indicando que ello debe hacerse en el momento mismo de la
208

celebracin del contrato y no con posterioridad.

1. -

La facultad concedida al vendedor de recobrar la cosa. Es esencial como se comprende, que el vendedor se
reserve la facultad de recomprar la cosa vendida.

2. -

Debe estipularse un precio que el vendedor va a tener que pagar por la cosa cuando vuelva a comprarla.
En caso que nada se diga a este respecto, ese precio ser el mismo de la compraventa.

3. -

Debe sealarse un plazo dentro del cual el vendedor va a poder recuperar la cosa que ha vendido (artculo
1.885). Las partes tienen una relativa libertad para fijar este plazo, siempre que no exceda de 4 aos. Este es un
plazo de caducidad y no prescripcin

Condiciones para ejercitar el derecho que emana del pacto de retrovenda

1. -

Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho. Ser judicial en el caso de que no haya acuerdo entre
las partes. El artculo 1.855 emplea la expresin intentar la accin que indica la necesidad de que el derecho del
vendedor se ejercite judicialmente.

2. -

Que en el acto de ejercerlo ponga el precio a disposicin del comprador. El trmino reembolsando indica
claramente la idea de simultaneidad entre el ejercicio del derecho y el pago.

3. -

Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno. Ser dentro del tiempo convenido que no podr ser superior
a 4 aos.

4. -

Que se d el correspondiente aviso al comprador. Pero en todo caso tendr derecho el comprador a que se le
d noticia anticipada, que no bajar de 6 meses para los bienes races ni de 15 das para las cosas muebles; y si
la cosa fuere fructfera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones
preparatorias, no podr exigirse la restitucin demandada sino despus de la prxima percepcin de frutos.
Artculo 1.885 inciso 2.

Efectos del pacto de retroventa

1. -

Si el vendedor no hace uso de la facultad de recobrar la cosa o si deja transcurrir el plazo dentro del cual pudo
ejercitar esta facultad, se consolida el derecho del comprador.

2. -

Efectos entre partes. Si el vendedor ejercita su derecho a recobrar la cosa vendida, deber ejercitar una accin
judicial en contra del comprador pidiendo:

a)

La restitucin de la cosa que vendi.

3. -

b)

Debiendo, si reembolsa al comprador, las expensas que este hubiese realizado en mejoras necesarias no
teniendo responsabilidad por las tiles y las voluptuarias.

c)

Por su parte, va a tener que indemnizar, el comprador al vendedor, los daos que se hubieren originado por
su hecho o culpa.(Artculo 1.883).

Efectos respecto de terceros: El problema que pudiera presentarse dice relacin con los terceros que pudiera
haber obtenido algn derecho sobre la cosa. Respecto de los terceros se aplica lo dispuesto en los Artculos 1.490
y 1.491.(1.882).

El derecho que nace del pacto de retrovenda es intransferible

El artculo 1.884 prescribe que el derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse.
3. - Pacto de Retracto
Concepto: "Se trata de una venta sujeta a una condicin resolutoria que consiste en que, si dentro de cierto plazo, que
no puede pasar de un ao, se presenta un tercero como comprador ofreciendo un mejor precio que el que se estipul en
la compraventa, se va a producir la resolucin de sta, a menos que el comprador o su adquirente mejore el precio en los
mismos trminos".
Una vez producida la resolucin en virtud del pacto de retracto, se aplican a ste, las mismas reglas aplicables al pacto
de retroventa. Artculo 1.886. La disposicin del artculo 1.882 se aplica al presente contrato.
Resuelto el contrato, tendrn lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de retroventa.
4. - Otros Pactos Accesorios
209

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 1.887, pueden agregarse al contrato de compraventa cualesquiera otros
pactos accesorios, siempre que sean lcitos.
Dichos pactos accesorios se van a regir por las reglas generales de los contratos.
La Rescisin de la Venta por Lesin Enorme
La regla general en el derecho chileno, es no aceptar la lesin como vicio de los contratos. Esto al parecer tiene por
objeto el otorgar estabilidad a los contratos.
Sin embargo, hay algunos contratos en que el legislador acepta como vicio la lesin enorme, siendo uno de ellos el
contrato de compraventa de bienes races. (Artculos 1.888 y 1.891).
La lesin enorme en la compraventa consiste en: "Desproporcin grave entre el precio que se ha convenido y el
verdadero valor de la cosa vendida". La lesin es el perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia
de la falta de equivalencia de las prestaciones recprocas de un contrato conmutativo.
Requisitos para que opere
1. -

Que la lesin sea enorme en los trminos del artculo 1.889. La lesin debe revestir cierta gravedad. Por esto
cuando reviste cierta gravedad, esto es, cuando adquiere el carcter de enorme, el legislador autoriza que se
rescinda el contrato. Hay que tener presente que la lesin puede ser invocada por ambas partes, a saber:
a)

Para el vendedor. Cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa vendida.
Artculo 1.889.

b)

Para el comprador. Cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del que paga por
ella.
Por ejemplo, sufrir lesin enorme el comprado si paga $2.000.000 por la cosa cuyo justo precio es de
$1.000.000. El justo precio $1.000.000 es inferior a la mitad del precio pagado por l.

Cul es el justo precio?. El artculo 1.889 inciso 2, dice que el justo precio se refiere al tiempo del contrato, siendo as,
en el evento que se celebre un contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa, el justo precio se mira al
momento de la compraventa y no al de la promesa Corte Suprema.
2. -

Que la compraventa sea susceptible de rescindirse por lesin enorme. No toda compraventa puede
rescindirse por lesin enorme, sino que solamente la de Inmuebles.

El que la lesin enorme se admita slo sobre los inmuebles tiene adems como razn, la de que los muebles cambian de
valor con mayor facilidad.
Con todo no hay lesin en la ventas forzadas. (artculo 1.891).. As no tiene cabida:
a)

En la venta de bienes muebles. Artculo 1.891 Como consecuencia no tiene cabida en las ventas comerciales,
ejemplo, artculo 126 del Cdigo de Comercio.

b)

No habr tampoco lugar a la accin rescisoria en las ventas que hubieren hecho por el ministerio de la justicia.
Artculo 1.891.

c)

Las ventas forzosas.

d)

Las ventas de minas. El artculo 170 del cdigo Minero lo establece.

3. -

Que la cosa no haya perecido en poder del comprador. Artculo 1.893 La disposicin se explica porque
rescindido el contrato deber restituirse la cosa. Esta restitucin se torna imposible cuando la cosa ha perecido.

4. -

Que el comprador no haya enajenado la cosa. Lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo
que la haya vendido por ms de lo que haba pagado por ella; pues en tal caso podr el primer vendedor reclamar
este exceso, pero slo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deduccin de una dcima parte. Artculo
1.893 inciso 2.
Por ejemplo, A vende a B en $1.000 una cosa cuyo justo precio es de $2.200 y B, a su turno, la vende en $2.500.
A tiene derecho a reclamar el exceso de $300. pero si B vende en $4.500 no tendr derecho al total de la
diferencia porque sta tiene como lmite el justo precio con deduccin de una dcima parte y que asciende a
$1.080

5. -

Que la accin correspondiente se entable en tiempo oportuno. La accin expira en cuatro aos contados
210

desde la fecha del contrato. Artculo 1.892.

Irrenunciabilidad de la accin rescisoria
La ley proclama que la accin rescisoria es irrenunciable. Artculo 1.892
Efectos que produce la lesin enorme
La parte que sufre los efectos de la lesin, slo puede accionar en contra de la contraparte pidiendo la rescisin de la
venta.
En cambio, el culpable de la lesin puede solicitar que se le rebaje el precio o bien se le complete ste (segn sea
comprador o vendedor). Ms aun, este derecho puede ejercitarlo slo una vez que se ha dictado la sentencia que declara
la rescisin (artculo 1.890 inciso 1).
Efectos si el demandado opta por evitar la rescisin
Pronunciada la rescisin, nace para los contratantes el derecho de enervar el fallo, aumentando el precio el comprador o
restituyendo para del mismo el vendedor. Artculo 1.890 inciso 1.
1. -

Debe observarse, en primer trmino, que la facultad del comprador o vendedor demandados de aceptar o evitar la
rescisin pueden ejercerla a su arbitrio el demandante no puede pedir sino la rescisin del contrato.

2. -

La opcin del demandado nace una vez fallado el pleito y declarada la nulidad. La facultad de optar compete al
comprador o al vendedor contra quien se pronuncia la rescisin

3. -

Fija la ley la cantidad que debe pagar el demandado para evitar la rescisin. No se obliga a completar el justo
precio. El comprado debe pagar y el vendedor restituir una dcima parte menos.

As si el justo precio es $1.000 y el vendedor ha recibido $400, el comprado debe completar $900, que es el justo precio
menos una dcima parte. Si el justo precio es $1.000 y el comprador ha pagado $2.500, no debe el vendedor restituir
$1.500; como el justo precio debe aumentarse en una dcima parte y as aumentado asciende a $1.100, debe restituir
como exceso slo $1.400 en uno y otro caso, comprador y vendedor obtienen una ventaja del 10% sobre el justo precio
que la ley reputa legtima.
Frutos y expensas
El comprador o el vendedor deben abonar frutos e intereses, pero slo desde la fecha de la demanda. No se debern
intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, expresa el artculo 1.890 inciso 2, esto es, por el tiempo
comprendido entre el contrato y la iniciacin del juicio.

Efectos si el demandado consiente en la rescisin del contrato

Declarada la rescisin de la venta por lesin enorme por sentencia judicial, la parte a quien le es imputable la lesin
(culpable), tiene un derecho opcional:
1.-

Completar el precio o devolver la diferencia. En este caso va a subsistir el contrato, y debemos distinguir A
quin es imputable la lesin?.

2.-

Imputable al comprador: Este completa el precio pagando la diferencia. Para establecer a cuanto asciende la
diferencia, ella debe permitir completar el justo precio, menos un 10 por ciento. Ejemplo. Si el justo precio es de
$1000. y el vendedor ha recibido $400, el comprador debe completar $900, ya que ese es el justo precio con
deduccin de la dcima parte.

3.-

Imputable al vendedor: Este tiene que restituir el exceso de precio recibido. Es decir, va a tener que pagar una
diferencia, y para determinarla, se aumenta el justo precio en un 10 por ciento. Ejemplo: Justo precio $1000, el
comprador ha pagado $2500, debemos aumentar el justo precio en un 10 por ciento lo que nos da $1100. El
exceso, entonces, que debe restituir es de slo $1400.

4.-

Aceptar la rescisin enorme con todas sus consecuencias. Es decir, se allana a ella, quedando as extinguido
y sin efecto el contrato de compraventa. Lo que significa que se produjo la rescisin del mismo. As:
a)

El comprador no restituye ni intereses ni frutos, sino a contar del da en que se notific la demanda (artculo
1.890 inciso 2).
211

b)

Las partes no se reembolsan los gastos ordinarios por la celebracin del contrato (artculo 1.890 inciso 2).

c)

El comprador no est obligado a indemnizar los deterioros de la cosa, salvo que se hubiere aprovechado de
ellos (artculo 1.894).

d)

Los derechos reales con que el comprador haya gravado la cosa antes de la rescisin, no caducan de pleno
derecho por la sola declaracin de rescisin, sino que el comprador va a tener que cancelar esos
gravmenes para devolver la cosa sin ellos al vendedor (artculo 1.895).

Extincin de la Accin Rescisoria.

1. -

Por la destruccin de la cosa (artculo 1.893).

2. -

Por la enajenacin de la cosa (artculo 1.893 inciso 2). Si la cosa vendida sale del patrimonio del comprador,
no hay accin rescisoria, siendo ste uno de los aspectos en que se presenta gran diferencia con la nulidad, la
cual da accin reivindicatoria contra terceros poseedores (artculo 1.689).

3. -

Pero si el comprador ha enajenado la cosa, obteniendo un precio mayor al que l haba pagado por la cosa,
procede en su contra una accin indemnizatoria, pero que no es accin rescisoria por lesin enorme, Esta
accin indemnizatoria, produce el efecto que el comprador va a tener que devolver el sobreprecio con un
lmite, que es el justo precio de la cosa con deduccin de un 10 por ciento. En lo que el sobreprecio exceda
de este tope, le pertenece lcitamente al comprador (artculo 1.893 inciso 2).

Prescripcin. Artculo 1.896. La accin rescisoria por lesin enorme, prescribe en 4 aos contados desde la
fecha del contrato.
Contrato de Permuta

Se encuentra definida en el artculo 1.897: La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.
La definicin no es exacta, ello porque no solo es permuta el contrato en que se cambia una cosa por otra; sino tambin
es permuta el cambio de una cosa por otra y dinero, tal como seala el artculo 1.794.
El trueque o cambio de cosas genricas no es permuta, ello constituye un contrato simplemente innominado.
Reglas de la Permuta.
Se aplica a la permuta, las reglas del contrato de compraventa
a. Por regla general el contrato de permuta es consensual. Segn artculo 1.898; el cambio se reputa perfecto
por el mero consentimiento.

b. Excepcionalmente es solemne, cuando una de las cosas que se cambian o ambas es un bien raz o
derechos de sucesin hereditaria. En tal caso, para la perfeccin del contrato ante la ley, ser necesaria
escritura pblica. (Art. 1.898).
c. Las cosas que no pueden venderse tampoco pueden permutarse, ello segn artculo 1.899 inciso 1.

d. No son hbiles para celebrar el contrato de permuta las personas que no son hbiles para el contrato de
venta. Artculo 1.899 inciso 2.
El artculo 1.900 concluye; Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo que no
se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante ser considerado como vendedor de la cosa que da, y el
justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe en cambio.
Contrato de Mandato
El artculo 2.116 lo define como "el contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se
hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera".
La regla general es que los actos jurdicos pueden realizarse por medio de mandato, el cual incluso es procedente en el
matrimonio (artculo 103).
Elementos del mandato
212

1.-

Es un contrato consensual. Requiere un pacto de voluntades entre mandatario y mandante.

2.-

Es un contrato de confianza, de manera que si muere el mandante o mandatario se extingue el mandato.

Adems se puede extinguir por revocacin y por renuncia.

Gestin de negocios implica que pueden ser objeto del mandato la administracin y ejecucin de negocios de carcter
jurdico y de ndole econmica, con carcter lucrativo o de inters, es decir, gobernar, regir, cuidar o dar trmino a
actuaciones de carcter econmico.
Pueden ser objetos del mandato: Artculos 2.132 y 2.143.
1.2.3.4.-

Conservacin de un patrimonio.
Administracin de una industria o empresa.
Ejecucin de un negocio econmico o de inters.
Ejecucin de un negocio jurdico.

Temas Relacionados con el Mandato

Mandato y Representacin
Por regla general el mandatario es representante del mandante y, por ello, los efectos del mandato se producen para el
mandante y no para el mandatario. Pero no es de la esencia del mandato, porque el mandatario puede perfectamente
contratar a nombre propio y no a nombre del mandante (artculo 2.151).
Por el mismo hecho de que el mandato lleva envuelta la idea de representacin es que el mandato solamente dice
relacin con actos jurdicos.
Se trata de ideas tan distintas que perfectamente puede haber mandato sin representacin (artculo 2.151) y
representacin sin mandato (artculo 1.448).
Mandato y Contrato de Trabajo: diferencias
1.-

En el contrato de trabajo existe un vnculo de subordinacin o dependencia: se obedecen rdenes, horario, etc. En
el mandato el mandatario tiene mayor libertad, estn en una situacin de igualdad jurdica.

2.-

En el contrato de trabajo la obligacin de cumplir es personal, en cambio en el mandato lo que interesa es el

encargo, pudiendo cumplirse personalmente o por delegacin.

3.-

El mandato puede ser gratuito, mientras que el contrato de trabajo jams ser gratuito.

Mandato y Agencia Oficiosa

La agencia oficiosa es un cuasicontrato por el cual el que administra sin consentimiento de otro lo obliga. En ambos el
objeto es el mismo, gestionar un negocio ajeno.
La diferencia es que en el mandato se hace previo acuerdo de voluntades, por ende las obligaciones son siempre
contractuales. No ocurre as en la agencia oficiosa.
El mandato, adems, es naturalmente remunerado, en cambio el agente oficioso o gerente no tiene remuneracin.
Con todo, el mandato puede transformarse en agencia oficiosa, artculo 2.122.
Caractersticas del mandato
1. -

Puede ser gratuito o remunerado (artculo 2.117). La importancia radica en la determinacin de la

responsabilidad del mandatario, que ser mayor cuando el mandato sea remunerado. La jurisprudencia ha fallado
que el mandato es remunerado no nada han dicho las partes. Lo concluyen del artculo 2.158 N 3.

2. -

El mandato puede ser uni o bilateral. Si es gratuito es unilateral y si es remunerado ser bilateral. Artculo
2.158. No tiene mayor relevancia determinado, ya que la ley determina las consecuencias del incumplimiento. Ni
siquiera el artculo 1.489 importa, porque si se resuelve y se hizo lo mandado ste vale igual.

3. -

Por regla general, es un contrato consensual (artculos 2.123 y 2.124). Autores sealan que el artculo 2.124
est dems, al ser consensual el mandato, pero importa desde que aun perfeccionado el mandatario puede
retractarse, siempre que el mandatario pueda realizar lo encargado por si mismo o mandatarlo a otro.

En cuanto a la formacin del consentimiento, en el mandato se da la situacin que el silencio constituye manifestacin de
voluntad. Artculo 2.125.
213

Que sea la regla se presenta porque mantiene el carcter consensual si el negocio encargado es solemne?. La doctrina
est dividida:
a)

Debe revestir las mismas solemnidades. Argumentan que si bien es consensual, segn el artculo 2. 123
se establece que en el caso que deba constar en instrumento autentico no vale el otorgado en instrumento
privado.

b)

Nunca pierde el carcter consensual. Sealan que la doctrina anterior, confunde el mandato con el
negocio encargado, puesto que son dos cosas absolutamente diferenciables. Esta es la opinin de la
jurisprudencia y de la doctrina en general. As, don David Stitchkin, en su obra "El Mandato Civil" sostiene
que el mandato es consensual, a menos que las partes convengan otra cosa o que la ley establezca ciertas
solemnidades, como sucede con el mandato para contraer matrimonio (artculo 103).

4. -

Es un contrato conmutativo. Excepcionalmente ser aleatorio cuando se sujeta la remuneracin al xito del
encargo.

5.-

Es un contrato principal, no garantiza a otro contrato. Es otro argumento para sostener que nunca pierde su
carcter de consensual, a menos que las partes pacten otra cosa o la ley establezca solemnidades.

6.

Es un contrato de confianza. Por ser instuito personae, el error en la persona vicia el consentimiento, terminando
o pudiendo terminar por voluntad del mandante o del mandatario. Los derechos y obligaciones de las partes no se
transmiten. Artculo 2.163 N 5.

7. -

Puede ser civil, judicial o comercial. El mandato comercial se rige por el Cdigo de Comercio y puede revestir
tres formas: comisin, mandato de actores y mancebos y corredura.

Diferencias entre el mandato civil y el comercial o comisin

1.2.3.4.5.6.-

La comisin no termina con la muerte del comitente. Artculo 240 Cdigo de Comercio.
La comisin no puede ser renunciada unilateralmente. Artculos 241 y 246 Cdigo de Comercio.
El comisionista tiene mayor responsabilidad que el mandatario.
La comisin no puede delegarse.
El comisionista no puede autocontratar. Artculo 271 Cdigo de Comercio.
En la comisin la rendicin de cuentas debe concordar con las anotaciones contables, lo contrario hace presumir la
estafa.

Diferencias entre el mandato civil y el judicial

1. 2. 3. -

El mandato judicial es solemne.

Se requieren calidades especiales para ser mandatario judicial.
El mandato judicial no termina con la muerte del mandante.

Personas que intervienen en el mandato.

1. - Mandante
Puede ser una persona natural o jurdica, de hecho las personas jurdicas son representadas por mandatarios.
Un punto de tradicional discusin es si es o no necesario el inters personal del mandante en el negocio que
encomienda? La mayora de la doctrina estima que no, pues la ley as no lo exige. Eso si el mandante debe asumir los
riesgos del mandato. Artculo 2.116.
El negocio encomendado puede interesar al mandante, al mandatario o a un tercero pero no slo al mandatario, pues en
tal caso es un mero consejo. Artculo 2.119.
Si interesa a un tercero puede el mandante actuar con o sin autorizacin del tercero. Si hay autorizacin hay un contrato
en que el mandante asume el rol de mandatario respecto del tercero. Si lo hace sin autorizacin hay agencia oficiosa.
Artculo 2.120.
El artculo 2.121 agrega que, la simple recomendacin no es mandato. El juez decidir, segn las circunstancias, si es
mandato o recomendacin, y en caso de duda ser recomendacin.
En general, la recomendacin de negocios ajenos no genera responsabilidad contractual pues no hay contrato, pero
puede ser extracontractual segn el artculo 2.119 inciso 2.
Capacidad del mandante
214

1. -

Para celebrar el contrato de mandato: No hay normas especiales. As se aplica el artculo 1.445.

2. -

Para celebrar por s mismo el acto o contrato que encarga. El mandante debe ser plenamente capaz de
celebrar el acto por s mismo, incluso si faculta al mandatario para obrar a su nombre.

Efecto de los actos con mandante incapaz

La doctrina en general seala que el acto sera nulo. D. Stitchkin analiza este punto y establece una serie de distinciones:
1.-

2.-

Entre mandante y mandatario.

a)

Si el mandatario no ha dado comienzo al encargo, las partes vuelven al estado anterior.

b)

Si el mandatario ya ha cumplido el encargo, hay que determinar si haba buena o mala fe:
i)

Si actu de buena fe hay agencia oficiosa. Artculo 2.127.

ii)

Si actu de mala fe, simplemente el mandato es nulo y opera el artculo 1.688 sobre actos o contratos
celebrados por incapaces.

Entre mandante y terceros.

a)

Si el mandatario ha contratado a su propio nombre para nada interesa la capacidad del mandante y los
terceros, si no cumple, lo demandarn a l. Artculo 2.151.

b)

Si actu a nombre del mandante, los terceros demandarn al mandante, pudiendo oponer la excepcin de
su incapacidad.

Pluralidad de mandantes
Si son varios mandantes, a falta de regla especial, se aplican las reglas generales, respondiendo todos conjuntamente.
Artculos 1.438 y 2.126. En materia de comercio, la responsabilidad es solidaria.
2. - Mandatario
Es la persona que acepta el encargo. Puede ser una persona natural o jurdica. El mandatario, por regla general, carece
de inters directo en el negocio que se le encomienda.
1.2.3.4.5.6.7.-

Si interesa solo al mandante, hay mandato. Artculos 2.126 y 2.120.

Si interesa slo a terceros, hay mandato. Artculo 2.120.
Si interesa al mandante y a terceros, hay mandato. Artculo 2.120.
Si interesa al mandatario y a terceros, hay mandato. Artculo 2.120.
Si interesa a todos, hay mandato. Artculo 2.120.
Si interesa a mandante y mandatario, hay mandato. Artculo 2.120.
Si interesa slo al mandatario, es un solo consejo y no hay mandato. Artculo 2.119.

Capacidad del mandatario

De acuerdo con el artculo 2.128, el mandatario puede ser un incapaz relativo y la razn de esto es que la incapacidad
relativa se encuentra establecida para proteger el patrimonio del incapaz y cuando hay mandato, los actos del
mandatario no comprometen su patrimonio, sino el del mandante.
Los absolutamente incapaces no pueden ser mandatarios porque carecen totalmente de voluntad (artculo 2.128). Este
artculo slo menciona a los menores adultos, pero:
1.-

Hay autores que sostienen que esta regla es extensiva a todos los incapaces relativos, o sea, debera incluirse
aqu tambin a los disipadores que se encuentran en interdiccin de administrar lo suyo.

2.-

Sin embargo, hay otros autores que estiman que esta norma es aplicable solamente a los menores adultos,
excluyndose al disipador, porque ste carece de suficiente juicio y discernimiento.

Lo anterior debe entenderse con relacin a tres situaciones diferentes:

1.-

En las relaciones mandante y mandatario: Si el mandatario es relativamente incapaz debe aceptar el encargo
autorizado por su representante legal, de lo contrario el mandatario podra alegar su incapacidad frente al
mandante al momento de exigrsele rendicin de cuentas.
215

2.-

En las relaciones del mandatario con terceros. Si contrata a nombre propio, el mandatario debe ser autorizado
por su representante legal, de lo contrario es nulo. Pero si acta en representacin del mandante, el acto es vlido.

3.-

En las relaciones del mandante con terceros. Si el mandatario contrata a nombre del mandante, aun cuando
sea incapaz, el mandante queda obligado respecto de terceros.

Pluralidad de mandatarios
El artculo 2.126 lo permite, y el artculo 2.127 seala que si son varios mandatarios puede que el mandante divida la
gestin, o bien que no lo haga. Si no lo hace el mandante los mandatarios pueden hacerlo, a menos que el mandante lo
prohba, siendo cada uno responsable de su gestin.
Si los mandatarios se ponen de acuerdo en no cumplir el mandato, o si cumplen errneamente, son responsables
solidariamente. Artculo 2.317.
Prohibicin de dividir el mandato
El artculo 2.127 seala que si habiendo varios mandatarios, a estos se les prohbe dividir el encargo, lo que hacen
separadamente es nulo. Segn Ren Ramos, no es correcto y habra que distinguir:
1.2.-

Entre el mandante y los mandatarios el acto es nulo.

Entre los mandatarios y los terceros no es nulo, pero si inoponible al mandante.

Si los mandatarios dividieron la gestin ellos no han cumplido con una obligacin de hacer, y por ende deben indemnizar
pagando al mandante.
Obligaciones del mandatario
1.2.-

Efectuar el encargo como un buen padre de familia.

Debe rendir cuentas del negocio.

Una vez aceptado el encargo debe cumplirlo, pero puede librarse en los siguientes casos:
1.-

Por renuncia. Siempre que no haya comenzado el encargo y si el mandante puede cumplir por si mismo el
encargo o encomendarlo a otra persona. Artculo 2.167

2.-

Por incumplimiento del mandante. Por aplicacin de la excepcin del contrato no cumplido.

3.-

Por imposibilidad en el cumplimiento del mandato. Artculo 2.150: Esto porque el mandatario tiene obligacin
de hacerlo, lo que se extingue por la imposibilidad absoluta de hacer.

4.-

Si la ejecucin es perniciosa para el mandante. Artculo 2.149. Por ende el mandato debe ser moral, fsica y
lcitamente posible.

Clasificacin del mandato

1. -

El mandato puede ser general o especial. Es importante distinguir entre uno y otro, porque las facultades del
mandatario sern distintas segn la especie de mandato de que se trate:
a)

Mandato General. Lo es cuando se otorga para todos los negocios del mandante, o bien, para todos ellos
con una o ms excepciones (artculo 2.130).

Las facultades del mandatario general estn indicadas en el artculo 2.132, disposicin que seala que el mandatario
general puede ejecutar actos de administracin y de conservacin, haciendo una enumeracin no taxativa de los actos
de administracin.
No puede el mandatario general ejecutar actos de disposicin, ni tampoco aquellos para los cuales requiera poder
especial, aun cuando se le faculte para obrar como mejor le parezca.
b)

2. -

Mandato Especial. Es aquel que comprende uno o ms negocios especialmente determinados (artculo
2.130).

De acuerdo a sus facultades tenemos: Artculo 2.131.

a)
b)

Mandato de simple administracin.

Mandato para actuar como mejor le parezca.
216

c)
d)

Mandato de libre administracin.

Mandato especial.

La regla general es el artculo 2.131. Hay que ceirse a los trminos del mandato. As, por regla general debe ejecutarse
el mandato con los medios que el mandante determine. Artculo 2.134. Por ello, determinar las facultades del mandatario
es un problema del juez del fondo, situacin que es de hecho, por lo que no procede casacin en el fondo. Con todo hay
excepciones:
a)

Artculo 2.134 inciso 2. No se cumple rigurosamente el mandato, pues no se tienen los medios que impone
el mandato. Se utilizan medios equivalentes si la necesidad obliga a ello y se obtiene completamente el
objeto del mandato.

b)

Artculo 2.147 inciso 1. Puede el mandatario alterar el mandato para que sea ms beneficioso o menos
gravoso al mandante.

c)

Artculo 2.148. Se acepta que el mandatario interpreta con mayor latitud el mandato cuando no est en
condicin de consultar al mandante.

d)

Artculo 2.150. El mandatario que se haya en la imposibilidad de cumplir en las condiciones expresadas en
el mandato por caso fortuito o fuerza mayor, deber tomar el partido que mejor convenga al negocio y se
acerque a las instrucciones.

e)

Artculo 2.149. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato si la ejecucin es manifiestamente

perniciosa al mandante.

f)

Artculo 268 Cdigo de Comercio. El comisionista debe suspender la ejecucin y dar aviso al comitente si
cumpliendo literalmente causa grave dao a ste.
1. - Mandato de simple administracin.

El artculo 2.132 es supletorio de la voluntad de las partes, por tanto ellos pueden alterar estas facultades. Estas
facultades son de la esencia de la naturaleza del mandato.
Autorizan al mandatario a realizar las cosas que indican. Cuando el mandato se refiere a la administracin de los
negocios del mandante. No es taxativo (como son), sin embargo, tiene dos limitaciones:
1.2.-

Solo pueden realizarse actos de administracin.

Los actos de administracin deben corresponder al giro ordinario del mandato.

Se entiende por actos de administracin los que tienden a la conservacin del patrimonio. Esto no significa que el
mandatario no pueda realizar ciertos actos de disposicin, siempre que ellos estn dentro del giro del mandato. Ejemplos
de facultades de administracin:
1.-

Pagar las deudas y cobrar los crditos del mandante pertenecientes al giro del negocio.

2.-

Perseguir en juicio a los deudores, intentar acciones posesorias e interrumpir las prescripciones.

3.-

Contratar las reparaciones de las cosas que administra.

4.-

Comprar materiales para el cultivo o beneficio de la tierra, minas, fabricas u otros objetos de industria que le hayan
encomendado.

Casos de facultades especiales que establece la ley

1.-

Artculo 2.139. La inhabilidad para donar no comprende pequeas gratificaciones.

2.-

Artculo 2.448. Todo mandatario necesita de poder especial para transigir.

3.-

Artculo 2.141. La facultad de transigir no comprende la de comprometer.

4.-

Artculo 2.142. Exige poder especial para vender, pero si se faculta para vender se entiende otorgada la facultad
de recibir el precio. El tercero, con todo, puede adquirir por prescripcin. Si la cosa la vende el mandatario o
nombre propio es venta de cosa ajena, lo que es justo ttulo y el tercero puede adquirir por prescripcin ordinaria.
217

5.-

Si se est facultado para vender, tambin se est para hacer promesa de venta.

6.-

La facultad de hipotecar no comprende la facultad de vender.

7. -

La doctrina estima que se requieren facultades especiales para ceder. Artculo 2.143.

8. -

En relacin con los intereses hay reglas especiales en el artculo 2.146.

2. - Mandato para actuar como mejor le parezca

No por ello se entender autorizado para alterar la esencia del mandato, ni para los actos que exigen poder o clusula
especial. Artculo 2.133.
3. - Mandato con clusula de libre administracin.
Solo pueden desarrollarse aquellos actos que la ley establece que pueden desarrollarse bajo esta clusula. Por ejemplo
artculo 1.629 y 1.580. Artculo 2.133 inciso 2.
Delegacin del mandato
1. -

Si el mandante no lo autoriza ni prohbe. Artculo 2.135. Si se puede delegar Entonces se entiende que la
facultad de delegar es un elemento de la naturaleza del mandato. Efectos:
a)

Entre el mandante y el mandatario. El mandatario que delega opera, en principio, dentro de sus
facultades. En todo caso este mandatario no delega la responsabilidad de que el encargo se cumpla, por
eso responde de los hechos del delegado como de los suyos propios.

b)

Entre mandante y delegado. No estn claras en el Cdigo Civil, por eso se distinguen:

c)

d)

i)

Si el mandatario delega a nombre propio, el contrato celebrado entre mandante y mandatario es ajeno
a la delegacin, y el delegado responde al mandatario, y el mandante no tiene acciones directas
contra el delegado, pero si tiene las acciones que el mandatario tiene en contra del delegado
pudiendo subrogarse.

ii)

Si el mandatario delega a nombre del mandante este tiene accin directa contra el delegado, y el
delegado responde ante el mandante.

Entre el mandatario y el delegado. Se distingue:

i)

Si el mandatario delega a nombre propio se produce un nuevo mandato.

ii)

Si el mandatario delega a nombre del mandante, el delegado se obliga con el mandante.

Entre mandante y terceros. El artculo 2.136, al sealar que la delegacin no autorizada o no ratificada
expresa o tcitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del
delegado, es una norma desconcertante.
Algunos entienden que para que el delegado represente al mandante el mandatario requiere facultad
especial para delegar. Daniel Peailillo opina que el delegado representa al mandante, luego si se puede
delegar, los actos del delegado obligan al mandante. Por eso cuando el artculo 2136 dice no autorizada es
que la delegacin prohibida no afecta al mandante a menos que se ratifique.

2. -

3. -

El mandante autoriza la delegacin. Artculo 2.137.

a)

Que se le indique al mandatario expresamente la persona del delegado. Si el mandatario delega

cumpli su encargo. Entonces tena una opcin, o cumplir el encargo o delegar. As, si delega cumple su
gestin y se produce un nuevo mandato entre el mandante y el delegado.

b)

Que no se le indique al mandatario la persona del delegado. Artculo 2.135 inciso 2. En este caso si el
delegado es notoriamente incapaz o insolvente, responde el mandatario igual que cuando no se autoriza
expresamente.

El mandante prohbe la delegacin. Artculo 2.136. Si el mandatario delega el mandato, el mandante tiene accin
de perjuicios por los actos que le afectan a l mismo. Tambin se subroga de las acciones que tena el mandatario
en contra del delegado.
218

Prohibiciones a que est sujeto el mandatario

1.-

Artculo 2.127. Si hay varios mandatarios, no pueden dividirlo si el mandante lo prohbe.

2.-

Artculo 2.144. No puede comprar para s las cosas que se le indica vender, ni comprar cosas propias que se le
ordena comprar, salvo que se le autorice. La sancin es la nulidad relativa.

3.-

Artculos 2.145 y 2.146. Puede prestar o tomar dineros solo bajo las condiciones que expresan estos artculos.

Surge la duda acerca de la facultad del mandatario de autocontratar. Para saber si en general se tiene esta facultad
habr que estarse a los trminos del mandato:
1.-

Si el mandato entrega esta facultad es claro que se puede.

2.-

Si el mandato no confiere expresamente esta facultad se entiende que si se puede, con ciertas excepciones:
a)
b)

3. -

Cuando la ley lo prohbe.

Cuando la autocontratacin es peligrosa para el mandante.

Si el mandato prohbe la autocontratacin la sancin es la inoponibilidad.

Extralimitacin de las facultades del mandatario

1.-

El mandante. Artculo 2.154. El mandatario slo responde ante el mandante.

2.-

Terceros. Si el mandatario contrato a su propio nombre el mandante est ajeno a los efectos del contrato. Los
efectos slo se producen entre terceros y el mandatario. Si el mandatario contrat a nombre del mandante ste no
se obliga respecto de terceros a menos que ratifique. Artculo 2.160.

Responsabilidad del mandatario frente a terceros

Si el mandatario contrata a nombre del mandante y los terceros entendieron que contrataban con l, y ello no es as
debido a que el mandatario se excedi en sus facultades, los terceros tienen accin de indemnizacin de perjuicios.
Artculo 2.154 N 1 y 2.
Ratificacin del mandato
Si el mandatario se excede en sus facultades lo actuado por ste es inoponible al mandante. Artculo 2.160 inciso final.
Sin embargo, el mandante puede hacer suyas las obligaciones ratificndolas expresa o tcitamente, obligaciones
contradas a su nombre. Artculo 2.160 inciso 2.
La ratificacin es un acto unilateral en virtud del cual una persona acepta como suya las declaraciones de
voluntad hechas en su nombre por otra persona que careca de poder suficiente.
Puede ser expresa o tcita, es un acto jurdico irrevocable, pudiendo darse en cualquier tiempo, pues es irrevocable.
Mandato aparente
El Cdigo Civil no lo regula expresamente, pero acepta esta idea por el artculo 2.173, en aquel caso en que el mandato
se ha extinguido y sigue afectando a terceros que no han tomado conocimiento de dicha extincin. Este artculo 2.173
regula tres situaciones:
1.-

Mandatario y terceros de buena fe.

2.-

Solo el tercero de buena fe.

3.-

Ambos de mala fe.

Obligaciones del mandatario

219

1. -

Cumplimiento del encargo. Est obligado a actuar dentro de los lmites y facultades con que se le haya otorgado
el mandato (artculo 2.131). Es decir, el mandatario tiene que ceirse rigurosamente a los trminos del mandato,
salvo en el caso que las leyes le autoricen para obrar de otro modo.

Si los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto el mandato no pudieren emplearse; en ese
caso, el mandatario puede usar otros equivalentes, pero siempre que de este modo obtuviere completamente el objeto
del mandato (artculo 2.134 inciso 2).
Si el mandatario est impedido o se haya en la imposibilidad de cumplir el mandato con arreglo a las instrucciones del
mandante, no es obligado a constituirse en agente oficioso, pero deber adoptar las providencias conservativas
necesarias. Con todo deber actuar en la forma que ms se acerque a sus instrucciones y que ms convenga al negocio
(artculo 2.150 inciso 2).

2. -

Rendir cuenta: Entre las obligaciones del mandatario est la de rendir cuenta de su gestin (artculo 2.155) y que
distingue al mandato del arrendamiento de servicios.
La rendicin puede producirse extrajudicialmente cuando las partes estn de acuerdo. Si no hay acuerdo la
rendicin de cuentas ser judicial. Es de arbitraje forzoso, artculo 227 N 3 del C.O.T.
Si el mandatario alega que no est obligado a rendir cuenta, se suspenden el arbitraje y se abre un juicio sumario y
se resuelve si existe obligacin de rendir cuenta.
Las partidas de esta cuenta deben ser documentadas, aunque el mandante puede exonerar al mandatario de esta
obligacin porque est establecida en su inters. Pero, ello no significa que quede liberado de los cargos que el
mandante justifique en su contra (artculo 2.155).
La accin del mandante para exigir la rendicin de cuentas es personal, porque deriva del contrato de mandato y
solo se puede dirigir en contra del mandatario, y en contra de sus herederos.
La accin de rendicin de cuentas prescribe en cinco aos como accin ordinaria y tres aos como ejecutiva,
segn el artculo 2.515, contado desde que la obligacin se hizo exigible.
Si el mandatario se ha quedado con bienes que pertenecen al mandante, ste podr intentar accin reivindicatoria
para que se le restituya la cosa, segn el artculo 915.
El mandatario deber los intereses de los dineros que hubiere empleado en su propia utilidad. Debe asimismo
intereses del saldo que resulte en contra de l, desde que se constituya en mora.

Responsabilidad del mandatario

Artculo 2.129. El mandatario responde de culpa leve, pero si es remunerado se ha estimando que respondera tambin
de la culpa levsima.
El artculo 2.153 se refiere a la situacin de las especies metlicas que el mandatario tenga en su poder por cuenta del
mandante. La doctrina estima que esta norma se aplica al papel moneda, ya que existen las mismas razones para aplicar
la regla del artculo 2.153, ya que el papel moneda es posterior al Cdigo Civil.
El mandatario no responde al mandante de la solvencia del deudor con quien ha contratado. Pero, el artculo 2.152,
establece que el mandatario por un pacto especial puede tomar sobre s la responsabilidad de la solvencia de los
deudores y de todas las incertidumbres y embarazos del cobro.
Obligacin del mandante
Las obligaciones estn establecidas en el artculo 2.158. No son de la esencia, pueden faltar.
La nica obligacin esencial, que no est en el artculo 2.158, el mandante debe tomar sobre s los efectos jurdicos y
econmicos de los negocios encomendados al mandatario. Artculo 2.160. Est incompleto pues da a entender que el
mandante solo cumple las obligaciones contradas a su nombre, pero tambin debe cumplir las obligaciones contradas
por el mandatario a ttulo propio. Artculo 2.116.
Efectos del mandato respecto de terceros
Debemos distinguir si el mandatario contrajo a ttulo personal o a nombre del mandante.
1.-

A su propio nombre. Slo tiene fuerza obligatoria para el mandatario y terceros. No tiene fuerza obligatoria para
el mandante, quien no puede dirigirse contra los terceros. Artculo 2.151.

2.-

A nombre del mandante. Lo representa, el mandatario no se obliga personalmente sino el mandante. Artculo
2.158 y 1.448.
220

Extincin del mandato

El mandato se extingue por causas normales y por el cumplimiento del encargo. Hay algunas causales especficas en el
artculo 2163:
1.-

Por el desempeo del negocio para que fuese constituido.

2.-

Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijada para la terminacin del mandato . Se
trata de un mandato sujeto a plazo o condicin.

3.-

Por la revocacin del mandante. Es importante, es una consecuencia del carcter de contrato de confianza. En
cualquier momento el mandante puede revocar. Artculo 2.165.

El efecto se produce desde que el mandatario toma conocimiento de ella. Artculo 2.173. A los terceros no les afecta
mientras no sepan, y estn de buena fe no les afecta la revocacin. Si le pagaron y no hay medidas de publicidad, est
bien recibido el pago.
La revocacin puede ser expresa o tcita. Artculo 2.164. En la tcita se encarga del mismo negocio a distinta persona.
4. -

Por la renuncia del mandatario.

5. -

Por la muerte del mandante o del mandatario. Es la gran diferencia con el mandato judicial el cual no se
extingue por la muerte del mandante.

6. -

Por quiebra o insolvencia del mandante o mandatario.

7. -

Por interdiccin del mandante o mandatario.

8. -

Por cesacin de funciones del mandante, si el mandato fue dado en el ejercicio de ellas.

En general, todas las veces que el mandato expira por causa ignorada por el mandatario, lo que ste hizo despus de
terminado el mandato ser vlido dando derecho a los terceros en contra del mandante. Esto es lo que se denomina
mandato aparente. Artculo 2.173.
El inciso 2 del 2.173 seala que si el mandatario saba que termin el contrato es responsable frente a terceros y al
mandante.
Pacto de irrevocabilidad
Puede establecerse en el mandato que ste es irrevocable. En principio este pacto es licito, porque la ley no lo prohbe,
sin embargo, no se acepta en el mandato general de administracin de bienes. Los efectos del pacto son:
1.-

Los actos realizados por el mandatario son vlidos y obligan al mandante aun cuando se hubiere producido
revocacin.

2.-

El mandante debe abstenerse de ejecutar por si solo o a travs de otro mandatario el mismo negocio, porque no
estara cumpliendo el pacto.

Aunque la irrevocabilidad no se hubiere establecido expresamente, se entiende que es irrevocable cuando ha sido
conferido en inters del mandatario y terceros.
Se entiende que interesa a terceros siempre que forma parte de un contrato al cual el mandato accede como condicin
prevista por las partes para darle cumplimiento total.
Contrato de Arrendamiento (Art. 1915 y siguientes)
Como veremos, este contrato tiene una serie de normas que, si bien no se encuentran hoy derogadas, han cado en
desuso. Por ejemplo lo que dice relacin con el prrafo X sobre el arrendamiento de transporte, arrendamiento de criados
domsticos en el prrafo VII; arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios del prrafo V; e inclusive lo sealado
en el prrafo VI relativo al arrendamiento de predios rsticos.
Lo anterior es as porque con posterioridad al cdigo, han surgido una serie de leyes especiales que han dejado en
desuso las normas que el CDIGO CIVIL tiene, entonces fundamentalmente hoy el examen de las normas del contrato
de arrendamiento dicen relacin con el estudio de los primeros 4 prrafos y el estudio del prrafo VII y IX del mismo
cuerpo legal.
El VIII a propsito del llamado contrato de confeccin de obra material, y el IX, en cuanto al arrendamiento de servicios
inmateriales.

221

El Art. 1915 define qu entenderemos por arrendamiento. Es importante en este concepto tener presente los verbos
rectores que la definicin nos da, los cuales son Conceder, ejecutar o prestar, ya que el verbo rector nos dar los
distintos tipos de contratos de arrendamiento que existen.
Esto da origen a 3 tipos de contrato de arrendamiento, uno es el arrendamiento de cosas; otro es el contrato de
confeccin de obra material y el tercero es el arrendamiento de servicios inmateriales.
Arrendamiento de Cosas
Concepto: Es un contrato en que ambas partes se obligan recprocamente, una de ellas a conceder el goce de una cosa
y la otra a pagar por ese goce un precio determinado.
Caractersticas Legales:
1. Es bilateral: Porque genera obligaciones recprocas. En este contrato las partes se llaman Arrendador y
Arrendatario. Arrendador concede el goce y Arrendatario a pagar el precio.
2. Oneroso: Porque tiene por objeto la utilidad de ambas partes contratantes, cada una se grava en pro de la otra.
3. Conmutativo: Porque ms all del valor del precio en el fondo lo que una parte debe dar o hacer se mira como
equivalente a lo que la otra debe dar o hacer.
4. Principal: Subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin.
5. Consensual: Se perfecciona por el simple consentimiento de las partes, consienten en cosa y precio.
Otras caractersticas:
1. Es un ttulo de mera tenencia: Porque el arrendatario reconoce el dominio del arrendador (dominio ajeno), por
lo tanto el arrendatario no ser nunca dueo.
2. Es de tracto sucesivo: Porque cumplida la obligacin que sea, nuevamente vuelve a nacer y as
sucesivamente
3. De libre discusin: Las partes pueden discutir libremente sus clusulas.

Paralelo entre compraventa y arrendamiento de cosas

Semejanzas:
1. En cuanto a sus caractersticas (Excepto el tracto sucesivo)
2. Ambos tienen los mismos elementos (Consentimiento, cosa y precio)
3. En ambos contratos hay obligacin de hacer entrega y de procurar al otro el goce pacfico, tranquilo y til
de la cosa comprada o arrendada: Por ende hay saneamiento de la eviccin y por vicios redhibitorios.
Diferencias:
Compraventa es ttulo traslaticio de dominio y Arrendamiento es ttulo de mera tenencia: En la compraventa, el
goce que entrega el comprador al vendedor es un goce perpetuo, definitivo. En cambio el goce en el Arrendamiento es
un goce temporal. Terminado el goce, se debe restituir la cosa. En la compraventa el comprador no debe restituir nada, a
menos que contra l se haya deducido accin reivindicatoria y se haya fallado a favor del verdadero dueo, o en el caso
del pacto de retroventa.
ELEMENTOS DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS
1. Consentimiento
2. Cosa
3. Precio
1. Consentimiento
Este contrato se perfecciona por el consentimiento de las partes, el consentimiento tanto del arrendador como
arrendatario debe estar dirigido tanto al contrato que se quiere celebrar, a la naturaleza del contrato (que sea un
arrendamiento de cosas), a la cosa objeto del arrendamiento y al precio.
Nada impide en todo caso que las partes introduzcan solemnidades voluntarias al contrato consensual, y en tal evento, si
se hacen solemnes contratos que no lo son, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, lo que ocurre es que
cualquiera de las partes puede arrepentirse mientras no se firme la escritura o no se haya procedido a la entrega de la
cosa arrendada (Art. 1921).
222

Existen ciertas solemnidades con que el legislador a veces ha querido rodear este contrato. Son solemnidades que no se
encuentran establecidas en consideracin a la naturaleza o especie del contrato, sino en atencin a la calidad o estado
de las partes que lo ejecutan o celebran. Por consiguiente, la omisin de estas formalidades ser debidamente
sancionada con nulidad relativa. Ejemplo: Casos del Art. 1756 y 1761 a propsito de la sociedad conyugal.
En ciertos casos, segn veremos, a pesar de que no es lo comn, resulta bastante conveniente que el contrato de
arrendamiento se celebre por medio de una escritura pblica. Ello es as porque se facilita la prueba de este contrato y
porque si el contrato de arrendamiento es celebrado por escritura pblica (Ttulo que se puede inscribir, Art. 53 CBR) y
adems estuviera inscrito el contrato, puede suceder que el acreedor hipotecario deba respetar el contrato que existe
sobre la propiedad que se pretende ejecutar. (Escritura art. 1962 N3).

2. La Cosa
Para el estudio de este elemento, lo que debemos preguntarnos es, cules son los requisitos que debe tener la cosa
arrendada. Para ello el Art. 1916 nos seala que pueden arrendarse todas las cosas corporales o incorporales con tal
que no sean consumibles, excepto aquellas que la ley prohbe arrendar, los derechos estrictamente personales (uso y
habitacin) y las cosas consumibles. Se puede arrendar aun la cosa ajena (subarrendamiento) e incluso el arrendatario
de buena fe tiene accin de saneamiento contra el arrendador en caso de eviccin.
A lo anterior hay que aadir que el arrendamiento debe recaer sobre una cosa determinada o determinable, debe existir o
esperarse que exista, y adems debe ser lcita, es decir, no se pueden arrendar cosas que no son consideradas tales,
como las personas. En este punto, el cdigo contiene un ttulo denominado arrendamiento de criados domsticos,
cuyas disposiciones, o estn derogadas, o han cado en desuso. En este sentido cabe destacar que en la poca de
dictacin de este cuerpo normativo, si bien es cierto no exista esclavitud en nuestro pas, carecamos de derecho
laboral, por ende el trabajador poda estar a disposicin total y absoluta de la otra persona para quien trabajaba.
3.- El Precio
El precio, al igual que en la compraventa, debe ser real, serio y determinado. Puede que el precio no est determinado
pero que sea susceptible de determinarse (Recordar Art. 1461). El precio puede ser en dinero o en frutos naturales de la
cosa arrendada. Al precio se le llama renta, cuando se paga peridicamente. Art. 1917.
*En el arrendamiento de inmuebles, el precio que se paga por el goce de ellos se llama canon.
Efectos del contrato
Obligaciones del Arrendador:
1. Conforme al Art. 1924 y conforme a la propia definicin del arrendamiento de cosas a que alude el Art. 1915,
claro est que el arrendador debe conceder el goce de la cosa arrendada. Sin embargo, como esta es una
obligacin compleja, este Conceder el goce se descompone en las obligaciones que el Art. 1924 nos seala:
-

Entregar la cosa arrendada al arrendatario: Obviamente que para entrar a gozar el arrendatario de la cosa
arrendada, debe necesariamente habrsele hecho entrega de ella, o sea, solo a travs de la entrega el
arrendatario entra en el goce. Por lo tanto esta es una obligacin de la esencia del contrato de
arrendamiento.

Las obligaciones del N 2 y 3 de este artculo son de la Naturaleza.

Cmo se hace la entrega de la cosa arrendada? Claro est que aqu lo que hay es solo entrega no tradicin,
porque el arrendamiento es un ttulo de mera tenencia. El Art. 1920 dice que podr hacerse por cualquiera de las formas
de tradicin conocidas por la ley, por lo tanto aplicaremos el Art. 684 si la cosa arrendada es una cosa mueble. El
problema es que de seguir el Art. 1920 y de ser la cosa Inmueble, deberamos hacer la entrega a travs de la inscripcin
del ttulo en el conservador, pero aqu sera absurdo que la entrega se haga mediante la inscripcin y solo bastar la
entrega material de la cosa, en bienes muebles e inmuebles se har la entrega material o simblica (entregando las
llaves del inmueble arrendado).
Cundo se hace la entrega? Se har en el tiempo o poca que el contrato lo indique, segn lo estipulado en l y si
no se ha estipulado nada, se har inmediatamente despus de celebrado el contrato de arrendamiento. Hay que recordar
que esta es una obligacin de la esencia y que el contrato es bilateral y por ende va envuelta la CRT, por eso es que el
Art. 1925 inc. 1 seala lo que dice (Leer).
En qu estado se debe entregar la cosa arrendada? Se debe entregar en el estado de servir para el fin que fue
arrendada. Son de cargo del arrendador todas las reparaciones o gastos que haya de hacer antes de entrar el
arrendatario en el goce.
Puede suceder que el arrendador efectivamente haga entrega de la cosa arrendada al arrendatario, pero que la cosa
arrendada tenga vicios o defectos ocultos que impidan al arrendatario obtener el provecho que se esperaba de la cosa
arrendada y por lo tanto frente a estos vicios redhibitorios que impiden hacer un uso y goce til de la cosa arrendada, el
arrendador est obligado frente a los vicios ocultos atendido la magnitud de ellos. Entre los Arts. 1932 y 1934 conforme la
223

magnitud del vicio, cuestin que deber calificar de hecho el tribunal, se van sealando una serie de efectos que pasan
inclusive por la resolucin del contrato con indemnizacin del contrato e inclusive ac en estos artculos antes sealados
existe una Excepcin al Art. 1556, en este caso la indemnizacin de perjuicios solo comprende el Dao emergente
a menos que el vicio haya sido conocido por el arrendador y lo silenci porque en tal caso operar el Lucro cesante.
Si el vicio de la cosa arrendada no es de tal magnitud, el juez deber resolver al respecto ya sea el termino del contrato o
la rebaja del precio.
Incumplimiento de la obligacin de entregar.
Sabiendo que el arrendamiento es un contrato bilateral y la existencia de la CRT de no cumplir el arrendador con la
entrega de la cosa arrendada, lo que hay que distinguir es lo siguiente:
a. Si el incumplimiento en la entrega se debe a culpa o hecho del arrendador, de sus agentes o
dependientes: En tal caso operar el Art. 1925 inc. 1 y el Art. 1489 (Ntese que el inc. 1 del 1925 ocupa el
trmino desistir de contrato, lo que quiere decir resolver el contrato con indemnizacin de perjuicios).

b. Puede suceder que el incumplimiento en la entrega se deba a un caso fortuito o fuerza mayor: Si esto as
ocurriere, Podr el arrendatario pedir indemnizacin de perjuicios? Claramente NO, porque el caso fortuito es
una causal de eximente de responsabilidad.
Finalmente puede darse conforme a las formas de incumplimiento de un contrato que el arrendador se encuentre en
mora en la entrega. Aqu el arrendador cumple con la obligacin pero la cumple en forma tarda, hay un retardo imputable
que persiste despus de interpelado el arrendador. Art. 1926.
Si la mora en la entrega se debe a un caso fortuito o fuerza mayor, no hay mora porque no hay nada imputable al
arrendador, pero si el arrendador por un hecho o culpa suya, de sus agentes o dependientes es constituido en mora de
entregar, tendr derecho entonces el arrendatario a la indemnizacin de perjuicios.
2. Mantener la cosa arrendada en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada: Esto se traduce en la
circunstancia de que el arrendador debe realizar ciertas reparaciones llamadas necesarias, que son aquellas que
resultan indispensables para que el arrendatario siga haciendo uso y goce de la cosa arrendada.
Esta obligacin tiene un aspecto que es previo al contrato en el sentido de que el arrendador debe entregar la cosa
arrendada en buen estado, pero no solo debe entregarla en tal estado, sino que adems debe mantenerla en buen
estado y es por eso que se obliga en el fondo a efectuar estas reparaciones necesarias. Hay otras reparaciones que son
por regla general obligacin del arrendatario y que se llaman Reparaciones Locativas, esas las debe hacer el
arrendatario.
Nada impide que se faculte para que las reparaciones necesarias las realice el arrendatario, pudiendo el arrendador
reembolsarle a este lo que fue el costo de la reparaciones necesarias NO locativas.
El Art. 1940 seala en concreto qu se entiende por reparaciones locativas, cuya redaccin es poco clara, sin embargo
podemos sealar que las reparaciones locativas son aquellas que tienen por objeto reparar deterioros, menoscabos que
ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, sealando el cdigo de manera ilustrativa
algunos ejemplos de tales reparaciones como roturas de cristales, descalabros de paredes, etc.
Es importante hacer presente que en relacin a esta obligacin que es de la naturaleza del contrato, como as tambin a
la siguiente obligacin del arrendador cual es Librar de toda turbacin, molestia, embarazo en el uso y goce de la cosa
arrendada al arrendatario, por regla general cuando el arrendatario solicite indemnizacin de perjuicio deber demandar
solo dao emergente, no lucro cesante, siendo esto una excepcin al Art. 1556.
Ntese que si bien es cierto, las locativas son efectuadas por regla general por el arrendatario, puede suceder segn el
inc. 2 del 1927 que si los deterioros provienen de fuerza mayor o caso fortuito o por la mala calidad de la cosa
arrendada, estas locativas las repare el arrendador.
3. Librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el uso y goce de la cosa arrendada: Esta obligacin
que tambin vimos en la compraventa, de conformidad al Art. 1924 N3. Esta turbacin, molestia, puede ser
hecha por el propio arrendador o por un tercero extrao al contrato que pretende ejercer acciones sobre la cosa
arrendada que detenta el arrendatario y tambin las turbaciones pueden ser turbaciones de hecho y de derecho.
En trminos generales si esta turbacin es de hecho, entonces el arrendatario por s solo, deber repeler al
tercero que lo turba o molesta de esta forma. En cambio si la turbacin es de derecho hay que distinguir si quien
molesta es el arrendador o un tercero que justifique algn derecho sobre la cosa arrendada.
-

Si la turbacin procede del arrendador, quien siendo dueo de la cosa, pretende alterar la cosa arrendada,
hacer obras, trabajos sobre la especie arrendada, lo que nos seala el Art. 1928 es que deberemos distinguir
si se trata de reparaciones que pueden ser deferidas y depender de la magnitud de la reparacin. Puede
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suceder que estas reparaciones priven al arrendatario del goce de una parte de la cosa arrendada, en cuyo
caso podr pedir la rebaja del precio o renta. Pero si la reparacin es tan grande, de magnitud, podr el
arrendatario dar por terminado el contrato. Todo lo anterior se encuentra en el Art. 1928.
-

La turbacin tambin puede ser ejecutada por terceros que van a justificar derechos sobre la cosa
arrendada. Si as ocurriese, podr el arrendatario exigir una rebaja proporcional en el precio de la renta por
todo el tiempo restante y si fuere privado de la cosa arrendada podr exigir el trmino del arrendamiento ms
indemnizacin de perjuicios (Leer Art. 1930).

Sin perjuicio de esta tercera obligacin, nuestro cdigo da normas especficas respecto a si la cosa arrendada tiene
algunos vicios que por su magnitud impiden hacer de ella el uso para el cual ha sido arrendada y en este sentido nuestro
cdigo a partir del Art. 1932 y siguientes, lo que hace es en el fondo distinguir cual es la magnitud si es que la cosa est
en mal estado o calidad que impida o no al arrendatario usar y gozar de la cosa arrendada. Lo importante es que se le
concede de conformidad al Art. 1489 incluso la peticin de resolucin de contrato y la indemnizacin de perjuicios por
dao emergente (Ver. Arts. 1932, 1933 y 1934).
Finalmente, algo muy importante de mencionar es que el arrendatario tiene un derecho legal de retencin para
asegurarle a l, el pago de reparaciones necesarias, mejoras tiles que con consentimiento del arrendador se hayan
llevado a cabo y que consisten en que el arrendatario NO puede ser privado de la cosa arrendada sin que previamente
se le pague el monto de tales indemnizaciones o costos. Lo anterior, segn Art. 1937.
Obligaciones del Arrendatario:
1. Pagar el precio o renta.
2. Conservar la cosa.
3. Efectuar reparaciones locativas.
4. Entregar la cosa arrendada al trmino del arriendo.
5. Utilizar la cosa arrendada conforme al espritu del contrato.
1.- Pagar el precio o renta: el pago se hace conforme al perodo estipulado por las partes, o segn la costumbre si ellas
nada han sealado, y a falta de costumbre fija, la ley establece algunas reglas para llevar acabo el pago. As, la renta de
predios urbanos se paga por meses, y la de predios rsticos, por aos (leer art. 1944)
2.- Cuidar la cosa como buen padre de familia: significa que la debe mantener, conservar. Esto es as porque al
trmino del contrato, la obligacin del arrendatario es restituir la cosa. Ello obedece a que hay una relacin de mera
tenencia, la cosa no es de l. Es por eso que la debe conservar, de lo contrario deber indemnizar de todo perjuicio al
arrendador, tal como lo dispone el art. 1939.
Es importante hacer presente que en este cuidado de la cosa que tiene, el arrendatario responde no solo de su propia
culpa, sino que responde de la de su familia, huspedes, y la de sus dependientes. Esta situacin, contemplada en el art.
1941, es un claro caso de responsabilidad por hecho ajeno.
Consecuencia de esta obligacin de cuidar y conservar la cosa arrendada, es que EL ARRENDATARIO, DE
CONFORMIDAD AL ART. 1946, NO TIENE LA FACULTAD DE CEDER EL ARRIENDO NI DE SUBARRENDAR, A
MENOS QUE EXPRESAMENTE SE LE HAYA CONCEDIDO TAL FACULTAD. Subarrendar y ceder el arriendo son dos
figuras jurdicas distintas. Subarrendar es dar en arriendo la misma cosa que ya est arrendada por el arrendatario. En
cambio ceder el arriendo importa solo una cesin del derecho de goce del arrendatario. El arrendatario en su calidad de
cedente, cede (valga la redundancia) la cosa a un cesionario quien pasa a ocupar su lugar, establecindose una relacin
entre este y el arrendador. Hay una verdadera subrogacin personal.
3.- El arrendatario es obligado a efectuar las reparaciones locativas, Art. 1940: Ya sabemos que se entiende por
reparaciones locativas las que segn la costumbre del pas son de cargo de los arrendatarios y aquellas especies de
deterioro que se producen de manera ordinaria por culpa del arrendatario o sus dependientes colocando el cdigo a
modo de ejemplo; Descalabro de paredes, rotura de cristales, etc.
La ley nada dice si es que el arrendatario no hace estas reparaciones locativas, pero podramos concluir que si no las
hace, est incumpliendo con su obligacin de conservar la cosa y por lo tanto si incumple tal obligacin se le podr
demandar de perjuicios.
4.- El arrendatario est obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento, art. 1947: sabemos que el
arrendamiento es un ttulo de mera tenencia, y si bien es cierto el arrendador debe entregar la cosa arrendada al
arrendatario a fin de que este goce de ella, no es menos cierto que este goce, es un goce temporal de forma tal que al
trmino del contrato de arrendamiento la cosa deber ser restituida.
En qu estado se debe restituir la cosa? Art. 1947 inc. 2 no da la respuesta; Deber restituirla en el estado que le fue
entregada, tomando en consideracin el deterioro por el uso y goce legtimo.

225

El inc. 3, seala que si no constare el estado en el que se encontraba la cosa al momento de la entrega, se entender
que fue recibida en buen estado de servicio a menos que se pruebe lo contrario.
Art. 1948 contempla la circunstancia de un bien raz, cmo se hace la restitucin de un bien raz?
Se verifica desocupndolo enteramente ponindolo a disposicin del arrendador y entregndole las llaves.
Puede suceder que el arrendatario incumpla con su obligacin de restituir, si as fuere, el arrendatario deber ser
constituido en mora. Esto aun cuando el contrato de arrendamiento expire por la llegada del plazo, o sea, que aun
cuando haya un plazo estipulado que pone trmino al contrato de arrendamiento, ser igual menester requerimiento del
arrendador para constituirlo en mora. Esto es una notable excepcin al Art. 1551 N1, todo de conformidad al Art. 1949.
5.- Usar la cosa arrendada en los trminos o espritu del contrato: esto significa que el arrendatario no puede usar la
cosa arrendada para lo que quiera, sino que debe usarla con el objeto convenido. Obviamente que si el arrendatario
llegare a infringir esta norma (art. 1938) el arrendador podr reclamar la terminacin del contrato con perjuicios, o
limitarse slo a estos ltimos, dejando subsistente el contrato.
Finalmente, el arrendador tambin goza de un derecho legal de retencin que se le concede con el fin de asegurar el
pago del precio de la renta e indemnizaciones a que tenga lugar y que pesa sobre todos los bienes muebles que
guarnecen la propiedad arrendada.
Expiracin del arrendamiento de cosas.
Se encuentra regulado entre los Arts. 1950 a 1969, debemos sealar que el arrendamiento termina del mismo modo con
que terminan todos los dems contratos, pero especialmente por ciertas causales propias que estn en el Art. 1950. Este
artculo en su inc. 1 nos da cuenta de lo que ya hemos dicho, que el arrendamiento de las cosas expira del mismo modo
que los otros contratos y tambin expira por causales especiales que estn sealadas en la misma norma legal.
Hay que hacer presente que podemos incluir varias causales dentro del mismo nmero como ocurrir del N3 del Art.
1950 cul es la extincin del derecho del arrendador:
1. Destruccin total de la cosa arrendada: Aqu opera la prdida de la cosa que se debe, ntese que la
destruccin o prdida debe ser total. Se supone que esta destruccin total debe ser fortuita, porque si fuere
culpable habra que distinguir de quin fue la culpa. Si la cosa arrendada se destruye totalmente por culpa del
arrendatario, entonces este deber indemnizar perjuicios al arrendador; Si la destruccin es total por culpa del
arrendador, entonces quien indemnizar perjuicios es este ltimo al arrendatario.
Puede suceder que la destruccin sea parcial, si as fuere, es el juez quien decidir si tendr lugar la terminacin del
contrato de arrendamiento con perjuicios dependiendo de quin sea el culpable o por el contrario el contrato podr
subsistir con rebaja del precio, tal como lo haba establecido el Art. 1932 (Leer Art. 1945).
2. Expiracin del tiempo estipulado para la duracin del contrato: El arrendamiento puede celebrarse por
tiempo indefinido o sujeto a plazo. Cualquiera que sea la modalidad, el arrendamiento es un contrato por el cual
se concede el uso y goce temporal de la cosa arrendada. Si el contrato fuere a plazo, vencido el plazo que sea,
se entender terminado el contrato de arrendamiento, tal como lo expresa el Art. 1954. Puede suceder tambin
que el contrato se celebre en forma indefinida, que sea indefinido no significa que el goce sea para siempre, las
partes pueden hacer cesar el arrendamiento dando aviso con la debida anticipacin de no querer perseverar en
el contrato, es lo que se conoce con el nombre de Desahucio el cual lo tenemos establecido en el Art. 1951.
El desahucio no est definido en nuestra legislacin, es por eso que tomando el concepto del profesor Meza Barros,
vamos a sealar que desahucio es el acto jurdico unilateral por medio del cual una de las partes del contrato de
arrendamiento manifiesta su deseo e intencin de no perseverar ms en el contrato. Este desahucio puede ser
judicial o extrajudicial y es irrevocable, no podr revocarse sin el consentimiento de la otra parte, Art. 1952.
Sea como sea, esta causal del N2 operar para los contratos de arrendamiento sujetos a plazo, cuando el contrato de
arrendamiento es indefinido, tambin el contrato es a plazo, pero es un plazo indeterminado, porque el goce en el
arrendamiento es temporal y no vitalicio.
La Tcita Reconduccin
Esta institucin est establecida en el Art. 1956, el cdigo no la define pero podemos decir que es la renovacin del
contrato por el hecho de que el arrendatario retenga la cosa arrendada con la aparente aquiescencia, beneplcito
o anuencia del arrendador. Es importante sealar que nuestro cdigo acepta en forma excepcional esta institucin.
Esto se debe relacionar con el art. 1957.
El arrendador, como dueo de la cosa arrendada que es no pierde en ningn momento su derecho de dominio sobre ella,
y en esa circunstancia, por diversos motivos, l puede perder su derecho sobre la cosa que ha arrendado y obviamente
que si se extingue su derecho que tiene sobre la cosa, mal podr conceder el goce de ella al arrendatario. Sin embargo
lo que resulta importante en esta materia es poder determinar si esta extincin del derecho del arrendador se debi a un
hecho o culpa de l, o por el contrario se debi a un hecho absolutamente involuntario, o sea por causas que le resultan
ajenas. Pero sea lo que sea, el contrato de arrendamiento expira. El tema est en que debemos distinguir si opera la
extincin por hecho o culpa, o por una causa ajena, toda vez que esto tendr importancia para la determinacin de los
perjuicios. El art. 1958 establece un caso de extincin involuntaria, ya que dice ... por una causa independiente de su
226

voluntad. Ac, cuando hay una extincin involuntaria, el contrato expira. Nos referimos a terceras personas que
adquieren el dominio de la cosa arrendada pero por una causa inimputable al arrendador. Lo que debemos preguntarnos
es, estos terceros deben respetar el arriendo? La verdad es que no estn obligados a respetarlo, porque para dichos
terceros el contrato es un res inter alios, es decir, les es inoponible.
Estas son situaciones de expiracin del derecho del arrendador por causas que son independientes de su voluntad. El
art. 1959 establece una responsabilidad en el arrendador dependiendo si est de buena o mala fe.
Extincin del derecho del arrendador por causas que s le son imputables: Esta situacin ocurrir cuando el arrendador,
dueo de la cosa arrendada, deja de ser dueo de ella por un hecho o culpa suya. Ej. El arrendador la enajena.
Este tipo de extincin del derecho del arrendador, nos lleva a preguntarnos, si es que el sucesor est obligado a
respetar el arriendo que tena con el arrendador?
Por regla general el sucesor no est obligado a respetar el arriendo, Art. 1961
Hay ciertos casos (Importantsimo) en que el sucesor se encuentra obligado a respetar el arriendo, ello segn Art. 1962:
1. Los herederos, legatarios, donatarios del arrendador estn obligados a respetar el arriendo ya se les fue
concedido por un ttulo lucrativo (Gratuito).
2. Todas las personas que se hacen dueo del inmueble arrendado a ttulo oneroso, siempre que el arrendamiento
haya constado por escritura pblica.
3. Para que los acreedores hipotecarios respeten el arriendo, deben pasar varias cosas: El contrato de
arrendamiento debe constar por escritura pblica, adems debe encontrarse inscrito en el conservador de bienes
races (Ttulos que pueden inscribirse); tambin la inscripcin del arriendo debe ser anterior a la inscripcin
hipotecaria. Solo as los acreedores hipotecarios debern respetar el arriendo.
En el Art. 1964 se establece la clusula de no enajenar la cosa arrendada, NO VALE.
Hay otras causas de terminacin del contrato, el Art. 1950 establece por sentencia del juez, por ejemplo un desahucio
judicial o cuando la cosa arrendada tiene tales vicios o desperfectos que no sirva para el goce propuesto por el
arrendatario.
La insolvencia del arrendatario tambin es causal del trmino del contrato, Art. 1968.
Cuando la cosa arrendada deba ser reparada (reparaciones necesarias) que impidan su goce, Art. 1966.
Finalmente es importante hacer presente que el arrendador bajo ningn pretexto puede hacer cesar o expirar el contrato
de arrendamiento a pretexto de que necesita la cosa para l, a menos que haya un pacto en contrario.
Contrato de confeccin de obra material.
A partir del Art. 1996 se regula este contrato. Cuando analizamos la definicin del arrendamiento (1915), hacamos
presente los verbos rectores de dicha disposicin legal y sealamos que esa definicin de contrato podra ser de
arrendamiento de cosas, en cuyo caso el verbo rector es conceder el goce de una cosa o ejecutar una obra en cuyo
caso estamos en presencia de este contrato. Tambin el 1915 hablaba de prestar un servicio que veremos a partir del
2006 al 2012.
Sobre la base del 1915 diremos que este es un contrato en que ambas partes se obligan recprocamente, la una a
ejecutar una obra y la otra a pagar por esta obra un precio determinado.
Aqu, el que ejecuta la obra se denomina Artfice y la otra parte no tiene nombre, pero le llamaremos el que encarg la
obra.
Este contrato puede ser o compraventa o una especie de arriendo, todo lo cual va a depender de quin es la persona
que suministra los materiales, Art. 1996, conforme a la siguiente regla:
a. Si el artfice suministra la materia para la confeccin de una obra material, entonces el contrato es de venta.
b. Si la materia es suministrada por la persona que encarg la obra, el contrato es de arrendamiento.
c. Si la materia es proporcionada por ambas partes, regir la regla del inc. 4 del Art. 1996 y tendremos que ver qu
materia es la principal. Si la materia principal es suministrada por quien encarg la obra y poniendo todo lo
dems el artfice, entonces el contrato es de arrendamiento y en caso contrario es de venta.
Si el artfice proporciona la materia: Ac estamos en presencia de una compraventa de una cosa futura, cosa que no
existe, pero se espera que exista y adems es condicional porque est sujeta la venta a un hecho futuro e incierto, cual
es que el que encarg la obra posteriormente la apruebe y como el que encarg la obra todava no la ha aprobado, los
riesgos que se originen son de cargo del artfice hasta que el que encarg la obra la apruebe o el este se encuentre en
mora de aprobar.
Si el que encarg la obra proporciona la materia: Ac estamos en presencia de un arrendamiento. El riesgo ser
ntegramente de este y todo lo que se ha dicho del riesgo opera en sentido inverso.
227

Cmo se fija el precio? Las partes de comn acuerdo podrn hacerlo, y si este no se ha fijado rige la regla del Art.
1997 que en el fondo permite que la fijacin del precio se haga a travs de peritos
Puede suceder en este contrato que la aprobacin se vaya haciendo por partes, de consiguiente el precio tambin se
vaya pagando por partes, ello segn Art. 2001, pero esto ser una excepcin al principio de la indivisibilidad del pago, Art.
1691.
Este contrato es oneroso, conmutativo (a menos que se pacte la suerte), es principal, consensual, condicional.
La doctrina ha estimado que este contrato es consensual, porque el consentimiento del artfice opera cuando la comienza
a ejecutar, en cambio el consentimiento del que la encarg opera despus, es coetneo su consentimiento.
La obligacin del artfice es ejecutar la obra.
Son obligaciones del que encarga la ejecucin de la obra son aprobar o rechazar la obra y pagar el precio por esta obra.
De operar un incumplimiento en las obligaciones de las partes, operar el Art. 1999 (Leer).
Extincin Del Contrato De Confeccin De Obra
Hay 2 causales tpicas de este contrato:
1. La aprobacin de la obra por parte de quien la encargo.
2. Por muerte del Artfice, ya que es un contrato intuito persona.

Arrendamiento De Servicios Inmateriales

Este arrendamiento es aquel en que predomina la inteligencia sobre la mano de obra, Art. 2006.
Nuestro cdigo distingue 3 tipos de arrendamiento de servicios inmateriales:
a. Servicios aislados en que predomina la inteligencia por sobre la mano de obra: Ejemplo una composicin
literaria, una obra musical, un libro.
b. Servicios que consisten en una larga serie de actos: Art. 2007, aqu encontramos por ejemplo columnistas de
los peridicos.
c. Servicios prestados por un profesional: Art. 2012. Este se encuentra subsumido por el mandato
Contrato de Sociedad
Est definido en el Art. 2053 (de memoria).
Nuestro cdigo civil trata especficamente una sociedad, cual es la sociedad colectiva civil, se podr observar que hay
diferentes tipos de sociedades pero la ms importante de todas estas clasificaciones es aquellas que nos dice que hay
sociedades civiles y comerciales. Obviamente las comerciales son aquellas que estn destinadas a la ejecucin de actos
de comercio, en cambio las sociedades civiles que regula el cdigo son aquellas que no dicen tienen en vista la ejecucin
de actos de comercio sino, actos civiles.
El derecho comercial estudia las sociedades comerciales, leyes especiales como por ejemplo la ley 18.046 de
sociedades annimas, ley 39.018 sobre sociedades de responsabilidad limitada y una serie de otras como las
sociedades colectivas comerciales, encomanditas, etc. Pero las que trata en cdigo civil es la sociedad colectiva civil.
La sociedad o compaa tiene una serie de caractersticas que ya son entregadas en la propia definicin y lo que
constituye tambin sus propios elementos comunes a toda sociedad. Por de pronto en cuanto a lo que son sus
caractersticas podramos sealar que es un contrato bilateral y lo es porque todos los socios que van a conformar la
sociedad (2 o ms personas) ese obligan fundamentalmente a hacer un aporte a la sociedad.
Es un contrato oneroso porque tiene por objeto la utilidad de los socios lo que no significa que a la sociedad siempre le
deba ir bien, uno se asocia con el fin de que vaya bien pero puede ir mal.
Es un contrato conmutativo porque obviamente las obligaciones de los socios se miran como equivalentes a las
obligaciones de los otros socios.
La sociedad es consensual, todas las mercantiles son solemnes (no creer que porque los socios deban o estn obligados
a hacer aportes la sociedad se transforme en un contrato real).
Es tambin principal ya que no necesita de otra convencin para subsistir.
228

Es un contrato intuito persona porque la consideracin de la persona de los otros socios resulta un elemento importante
para la celebracin, en el fondo uno no se asocia con cualquiera, es por eso que la muerte de un socio acarrea el trmino
de la sociedad.
Elementos Del Contrato De Sociedad
Elementos Esenciales: Sin perjuicio de los requisitos generales de todo contrato, hay requisitos esenciales,
fundamentales en el contrato de sociedad. Por de pronto el primero es:
1. La existencia de 2 o ms personas: Da igual el sexo, da igual si son ms de 2.
2. Los aportes de los socios
3. La participacin en las utilidades o ganancias
4. La contribucin a las prdidas
El legislador crey innecesario establecer en la definicin este ltimo elemento, no porque no haya prdidas sino porque
el objetivo de los socios es asociarse a fin de repartir las utilidades.
Hay otro elemento cual es la Affectio societatis, cual es el nimo de querer asociarse o de permanecer en sociedad.
Los Aportes los Socios
Ya la definicin del Art. 2053 nos seala que las partes estipulan poner algo en comn, o sea, para ser socio hay hacer
aporte, si no hay aporte no hay sociedad. El Art. 2055 no hay sociedad si cada uno de los socios no pone una cosa en
comn, por lo tanto los socios deben hacer un aporte y no se puede exonerar de aportar.
Todos los aportes que hagan los socios formarn lo que se llama Patrimonio social que es distinto al patrimonio
individual de los socios.
Este aporte puede consistir en dinero, efectos, industria, servicio, trabajo, en cualquier tipo de bien corporal mueble o
inmueble, e incluso una cosa incorporal pero lo importante es que sea apreciable en dinero. El aporte en este sentido no
puede bajo ninguna circunstancia ser puramente moral, o sea, aquel NO apreciable en dinero.
Otra cuestin muy distinta es cmo se hace el aporte? Aqu viene un tema fundamental, el aporte que el socio haga
puede ser dado en usufructo o en dominio.
Se prohbe toda sociedad a ttulo universal, y se prohbe toda sociedad de ganancia a titulo universal e inclusive se
puede aportar todo siempre que est bien determinados e individualizados, lo anterior segn Art. 2056 ya que no hay
sociedad de ganancia a ttulo universal.
Es importante hacer presente lo que sealan los Arts. 2084, 2083 y 2082 que los aportes pueden ser hechos en
propiedad o en usufructo, ello lo seala el Art. 2082. Pero sea como sea los frutos pertenecen a la sociedad desde el
momento del aporte.
Como se efectu el aporte, ya sea en propiedad o en usufructo, tiene una relevante importancia por cuanto si el aporte es
en propiedad, entonces el socio aportante deja de ser dueo de la cosa aportada y se convierte en dueo va tradicin la
sociedad, o sea, el aporte en propiedad es un ttulo traslaticio de dominio ya que por su naturaleza sirve para transferirlo.
Por lo tanto la sociedad se hace duea de lo aportado, de igual manera como la sociedad es la duea, el peligro de la
cosa pertenece a la sociedad y como es duea, queda exenta de la obligacin de restituir la cosa aportada en especies.
En cambio si la especie o cuerpo cierto que se aporta, se hace en usufructo, la sociedad es duea del derecho real de
usufructo sobre la cosa, pero no es duea de la cosa, la sociedad tiene la facultad de usar y gozar pero no la de
disponer sobre la cosa y como no es duea el peligro de la cosa pertenece al socio aportante y esto es importante
porque al momento de la disolucin de la sociedad, la sociedad debe restituir la cosa que fue aportada.
Es importante hacer presente lo que dice el Art. 2085, sea que se aporte en propiedad o usufructo, ser el socio
aportante obligado en caso de eviccin a pleno saneamiento de todo perjuicio.
Participacin en las Utilidades o beneficios.
El Art. 2055 inc. 2 seala que tampoco hay sociedad sin la participacin en los beneficios, de hecho el propio Art. 2053 ya
nos deca esto. El problema est en cmo se van a repartir esos beneficios y es importante establecer que lo que se
debe repartir son los beneficios apreciables en dinero, no en puro beneficio moral como lo dice el 2055 inc. Final.
Cmo se distribuyen los beneficios? Esta pregunta se contesta en los Arts. 2066, 2067 y 2068
a. Como las partes lo hayan convenido en el contrato. (2066)
b. Los socios pueden perfectamente dejar entregado al arbitrio de un tercero la divisin o distribucin
de las utilidades (Leer 2067).
229

c. La distribucin de los beneficios se har a prorrata de los aportes que cada socio ha puesto en la
sociedad Regla General Art. 2068.
Contribucin a las prdidas.
Este elemento no est establecido en la definicin del Art. 2053, y no est porque el legislador crey innecesario ponerlo,
si la sociedad forma una persona jurdica distinta de los socios, si tiene un patrimonio social, si es un sujeto de derecho
con todos sus atributos de la personalidad es porque se puede obligar y al contraer obligaciones, estas se debern
cumplir y si no se cumplen, los acreedores sociales tendrn el Art. 2465 y es por ello que si bien el objetivo de los socios
es obtener utilidades, nada les asegura que esas utilidades efectivamente provengan.
Cmo se distribuyen las prdidas? De la misma manera como se distribuyen los beneficios, Arts. 2066, 2067 y
2068.
Affectio Societatis
Se puede observar que algunos autores aluden a ella como la intencin de formar sociedad y si bien esto no es errneo,
tampoco es completo porque no nos debemos solo quedar en la intencin de formarla, el punto est en que formada la
sociedad, mientras esta se mantenga en su vigencia los socios muestren y demuestren su deseo o intencin de
perseverar en ella anteponiendo a sus propsitos personales el inters social.
Clasificacin De Las Sociedades
1. Desde el punto de vista del giro:
a. Civiles
b. Comerciales
2. Desde el punto de vista de los aspectos formales (La administracin de la sociedad, el nombre o razn social,
la responsabilidad y la cesin de derechos).
a. Las sociedades colectivas
b. Sociedades de responsabilidad limitada (Ley 39.018 siempre sern mercantiles).
c. Sociedad annima.
d. Sociedad encomandita.
Sociedades Colectivas Art. 2061 inc. 2
Es aquella en que todos los socios administran por si o por un mandatario elegido en comn acuerdo en que la
responsabilidad o las obligaciones sociales es ilimitada y por el cual se conoce como razn social el nombre de todos o
algunos de los socios ms la expresin y compaa.
Sociedad Annima
Por esta entenderemos aquella que es administrada por un directorio que est conformado por miembros que son
temporales y revocables y en el que los socios responden en forma limitada hasta el monto de sus aportes y en que la
razn social est dada por el objeto de la explotacin ms la expresin S.A. Art. 2061 inc. 4.
Sociedad Encomandita
Art. 2061 inc. 3. Es aquella en que uno o ms de los socios se obligan hasta concurrencia de sus aportes. Esta sociedad
tiene 2 tipos de socios; Los socios gestores que son quienes administran la sociedad y los socios comanditarios.
Los gestores responden de las obligaciones sociales como si fueran socios colectivos (Ilimitada).
En cambio los socios comanditarios responden hasta el monto de sus aportes y la razn social de esta estar dada por el
nombre de los socios gestores.
Administracin De La Sociedad Colectiva Civil
El Art. 2061 inc. 2 nos seala que sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por si o por
mandatario elegido de comn acuerdo, por lo tanto esta sociedad colectiva civil va a estar administrada por todos los
socios quienes administraran por s o por un mandatario elegido de comn acuerdo. Ese mandatario se llamar
administrador.
Conforme Art. 2071 puede suceder que los socios designen a un administrador o no, si lo designan hay que distinguir si
la designacin se hace en el mismo contrato de sociedad, o sea en el pacto social o se hace en un pacto posterior. Si se
hace en la misma escritura social entonces pasa a ser una condicin esencial del contrato y por lo tanto ese
230

administrador no puede ni renunciar sino por causa constitutiva en el mismo pacto social o unnimemente aceptada por
los socios y tampoco puede ser removido de su cargo salvo causa grave.
Es tan relevante esto que si faltan los presupuestos del Art. 2072, las renuncia o remocin del administrador pone fin al
contrato de sociedad.
Si el administrador es nombrado por un acto posterior a la constitucin de la sociedad, entonces el nombramiento no es
una clusula esencial de la sociedad, y la renuncia o remocin no requiere expresin de causa y por tanto la sociedad
contina porque no se pone en juego su existencia, Art. 2074.
El Art. 2081 es bastante especial, segn este establece la existencia de un Mandato Tcito Recproco porque se
entiende que todos se han conferido recprocamente la administracin de la sociedad. Claro est que no por esto los
socios podrn hacer lo que quieran sino que tienen sus limitaciones. (Leer este Art).
1. Oposicin a los actos administrativos de otros.
2. Todos los socios tienen derecho a usar las cosas del haber social conforme a su destino ordinario y sin perjuicio
del uso de otro.
3. Cada socio podr exigir al otro para que conjuntamente hagan las expensas necesarias para la conservacin de
las cosas sociales.
4. Ningn socio podr hacer innovaciones en los inmuebles sociales sin el consentimiento de todos.
Obligaciones de los socios.
Esta materia se encuentra regulada en el prrafo 5, Art. 2082 al 2093 De las obligaciones de los socios entre s, y
comprende 2 aspectos:
a. Obligaciones de los socios para con la sociedad
b. Obligaciones de la sociedad para con los socios.
Art. 2094 al 2097, habla de las obligaciones de los socios respecto de terceros.
Obligaciones de los socios para con la sociedad
Primera Obligacin: Obligacin de hacer aportes
Es de la esencia de la sociedad los aportes, sin ellos la sociedad no existe, se pueden realizar aportes en especie, mano
de obra o incluso en usufructo de bienes que finalmente no dejan de ser de propiedad de uno de los socios, sin perjuicio
de ser duea la sociedad de su derecho real de usufructo y el dominio de la cosa aportada continuaba en el socio
aportante.
Analizamos tambin el problema de los riesgos a propsito del Art. 2084, no es lo mismo que la cosa sea aportada en
propiedad o usufructo, res perit domino.
Finalmente si hay un incumplimiento en el aporte, esto ser motivo en virtud del Art. 2101 de pedir la resolucin del
contrato ms indemnizacin de perjuicio al socio incumplidor a menos que los mismos socios en el pacto social hayan
acordado seguir la sociedad con exclusin del incumplidor. Igual indemnizacin de perjuicios proceder cuando por culpa
leve el socio haya retardado el aporte, Art. 2083. Art. 2101, leer tambin.
Segunda Obligacin: Obligacin del saneamiento de todo perjuicio en caso de eviccin.
Esto operar sea que se aporte una especie o cuerpo en propiedad o en usufructo. En las normas relativas a la sociedad
no se encuentra lo relativo a los vicios redhibitorios.
Tercera Obligacin: Obligacin de cuidar los intereses sociales.
Estos significa que el inters social debe primar por sobre el inters particular del socio, esto va ligado con la Affectio
Societatis. Los socios deben anteponer sus deseos individuales en pos del inters social.
Esta obligacin se trasunta en varias cuestiones, por ejemplo el Art. 2093 hace responsable a todos los socios de los
perjuicios que sufra las cosas sociales; Art. 2091, los productos de la gestin de los socios benefician a la sociedad y otro
ejemplo es el Art. 2092. Este ltimo se plantea la situacin de que uno de los socios es acreedor personal de una
persona cualquiera y esa persona cualquiera es tambin deudora de la sociedad y esta persona paga y esta se dividir a
prorrata de los socios. (Leer bien estos artculos).
Obligaciones de la sociedad para con los socios
Primera Obligacin: Reembolso de los Anticipos y de algunos perjuicios (Art. 2089).
Segunda Obligacin: Restituir la especie o cuerpo cierto entregada en Usufructo
231

Obligaciones de los socios respecto de terceros

En el fondo esto se traduce en lo siguiente, la sociedad legalmente constituida es una persona jurdica distinta a la de los
socios individualmente considerados, por algo la sociedad tiene un patrimonio social, una razn social, etc. Por algo
pueden contraer obligaciones civiles, y puede ser representada judicial y extrajudicialmente. Y la sociedad como puede
actuar en la vida del derecho contrae obligaciones. Cmo se afronta la obligacin a las deudas; quin las asume;
en quin recaen las consecuencias legales de los actos ejecutados; a quin demando: cul es mi derecho de
prenda general? Aqu debemos distinguir;
a. Si es que el socio ha actuado personalmente y no a nombre de la sociedad: En este caso quien se obliga es
el, no obliga a la sociedad respecto de terceros y por lo tanto el acreedor no podr dirigir acciones en contra de la
sociedad, si nada dice es porque se entiende que acta nombre propio y esto es as aun cuando la sociedad se
viera beneficiada con el contrato celebrado por el socio personalmente. Art. 2094 inc. 1 (Leer accin oblicua).

b. Si es que el socio acta a nombre de la sociedad: El socio debe manifestar cuando acta a nombre de la
sociedad, lo debe expresar de manera inequvoca en el contrato o de un modo que no haya confusin entre un
acto propio y un acto para la sociedad. Cuando esto as ocurriere, entonces recin ah el socio obliga a la
sociedad. Art. 2094 inc. 2.
Efectos
Si el socio administrador contrae obligaciones a nombre de la sociedad y con el poder suficiente, entonces obliga a la
sociedad y por lo tanto su derecho de prenda general estar constituido por el patrimonio social, sin embargo no solo el
patrimonio social estar afecto a las garras del acreedor social, ya que ac estamos en presencia de una sociedad
colectiva civil y en este caso los socios van a responder con los bienes personales de las obligaciones sociales y esto
ser as no porque se desconozca el inciso 2 del Art. 2053, sino porque en la sociedad colectiva civil la responsabilidad
del socio es ilimitada, por eso es que este socio tendr que responder con su patrimonio por el incumplimiento de
obligaciones sociales, su responsabilidad es ilimitada, salvo que se estipule lo contrario.
Acreedores Sociales V/S Acreedores Personales
Los acreedores sociales pueden perseguir el patrimonio social y los bienes propios de los socios colectiveros civiles ya
que ellos responden ilimitadamente de las obligaciones sociales. Esto que hemos dicho se diferencia del acreedor
personal del socio no puede perseguir sus crditos en el patrimonio social, Art. 2096.
Los acreedores personales solo podrn ejercitar sus acciones sobre los bienes personales del socio deudor y no sobre el
patrimonio social, leer Art. 2096

Disolucin De La Sociedad
Aqu lo que se disolver es la sociedad originada por el contrato de sociedad. Causales:
1. Expiracin del plazo estipulado o el evento de la condicin.
2. Trmino del negocio para el cual fue constituida la sociedad.
3. Insolvencia de la sociedad.
4. Prdida total de los bienes sociales.
5. Incumplimiento de efectuar el aporte.
6. Muerte de uno de los socios.
7. Incapacidad sobreviniente del socio.
8. Insolvencia sobreviniente del socio.
9. Acuerdo unnime de los socios.
10. La renuncia de alguno de los socios.
N1 Art. 2098: La misma sociedad se ha constituido bajo un plazo y llegado este se acaba la sociedad o estipulada una
condicin y cumplida esta que sea se termina tambin la sociedad, pero nada impide que los socios consientan en
232

prorrogar la sociedad pero debe haber acuerdo unnime y esta prrroga debe efectuarse antes de llegado el plazo o
cumplida la condicin.
N2 Art. 2099: Ac la sociedad se ha constituido para un negocio determinado, ya que ese era el objetivo de esta y una
vez ejecutado este negocio, la sociedad se termina.
N3 Art. 2100 inc. 1: La insolvencia importa una situacin de hecho, importa un cese en el cumplimiento de las
obligaciones. Es dable pensar que al no satisfacer las obligaciones, no puede llevar a efecto sus fines y por eso se
disuelve. Est de ms decir que si la sociedad cae el quiebra, cuestin ms grave que estar en insolvencia, obviamente
la sociedad se disolver.
N4 Art. 2100 inc. 2: Aqu lo que la ley exige es que la prdida o extincin de las cosas que forman parte del patrimonio
social sean totales, dable es entender que si la sociedad no tiene bienes, no puede cumplir con sus fines y para lo cual
debe disolverse. Ac da lo mismo que la perdida sea fortuita o culpable ya que la sociedad se disuelve igual, obviamente
que los efectos de esa prdida no sern los mismos si la prdida es culpable o fortuita. El mismo Art. 2100 infiere que si
la prdida es parcial la sociedad continuar, salvo el derecho de los socios para dar termino a esta si los bienes que
quedan no son suficientes.
N5 Art. 2101: Ac el socio se oblig a hacer un aporte y no lo ha hecho, por lo tanto si por hecho o culpa suya no ha
cumplido con su obligacin, entonces los otros socios podrn declararla disuelta. Los socios podran pactar que el socio
incumplidor sea excluido y que la sociedad contine pero sin este socio incumplidor.
N6 Art. 2103: La sociedad colectiva civil es una sociedad intuito persona, donde la estimacin, aprecio, confianza entre
otros, son elementos a considerar entre los socios y de all se infiere que la muerte de un socio acarrea la disolucin de
la sociedad. Sin embargo nada impide que los socios estipulen en el acto constitutivo o pacto social (escritura) que la
sociedad continuar con los socios sobrevivientes o entre estos con los herederos del difunto.
N7 Art. 2106: Aqu el socio que era capaz se transforma en un incapaz, no alude la disposicin a que incapacidad se
refiere por lo tanto no se puede distinguir. Podr algn socio volverse loco, interdicto por prodigalidad, etc. Todo lo
anterior sin perjuicio de la excepcin del Art. 2106 inc. 2.
N8 Art. 2106 inc. 2: Insolvencia sobreviniente del socio, lo mismo relativo a la insolvencia de la sociedad, ser para la
insolvencia del socio.
N9 Art. 2107: Esta institucin es lo mismo que la resciliacin.
N10 Art. 2108: El problema de esta causal obedece a si es que hay que expresar la causa o motivo de la renuncia,
sucede que si la sociedad se constituye a plazo o para la realizacin de un negocio determinado entonces hay que
expresar causas. Se desprende del 2108 a contrario censu que si la sociedad es indefinida no es necesario expresar la
causa, por lo tanto si la sociedad fuera a plazo o para un objeto o negocio determinado, no es licito a los socios
renunciar, salvo que en el acto constitutivo se haya autorizado o que haya causa grave. En cambio si la sociedad es
indefinida, entonces el socio perfectamente puede renunciar, pero si lo hace traer aparejada la disolucin de la
sociedad.
La renuncia de un socio est en nuestro cdigo regulada en forma pormenorizada y para que sea vlida esa
renuncia del socio debe cumplir con ciertos requisitos:
a. Que la renuncia se notifique a los otros socios: En todo caso la notificacin del socio que administra, se
entender hecha a todos, Art. 2109

b. La renuncia debe hacerse de buena fe: No vale la renuncia hecha de mala fe. Se entiende que renuncia de
mala fe aquel socio que lo hace por apropiarse de una ganancia que deba pertenecer a la sociedad, Art. 2110 y
2111.

c. Que la renuncia no sea intempestiva: No puede ser de improviso, de sopetn. Art. 2112 seala que la renuncia
es intempestiva cuando es perjudicial para los intereses sociales, en otras palabras como el mismo 2112 dice en
su inc. 2, el socio renunciante debe aguardar para ello un momento oportuno. No puede renunciar cuando
quiera.
Contratos de Garanta
El cdigo regla especialmente la fianza, la prenda y la hipoteca. Nosotros sabemos que cuando una persona contrae
una obligacin, afecta, vincula al cumplimiento de esa obligacin todos sus bienes presentes y futuros, races o muebles
con la sola excepcin de los inembargables y el acreedor goza del llamado Derecho de prenda general, que en realidad
es un derecho de garanta general, en virtud del cual puede perseguir su crdito sobre todos los bienes presentes y
futuros del deudor, races o muebles..., puede trabar embargo sobre estos bienes, realizarlos y pagarse con el producto
de la realizacin de su crdito, los costos de la cobranza y los intereses; este derecho est consagrado por los artculos
2.465 y 2.469.
233

El derecho de prenda general es efectivo en la medida que el deudor sea solvente, pero si el deudor cae en insolvencia
el derecho de prenda general, lisa y llanamente se esfuma. Si bien es cierto que, el acreedor goza de los llamados
derechos auxiliares que le permiten conservar el patrimonio del deudor, evitando que los bienes el deudor salgan del
patrimonio o bien haciendo que ingresen al patrimonio del deudor bienes que salieron de l y que le pertenecen, no es
menos cierto que, estos derechos auxiliares pueden no ser suficientes y como una manera de proteger a los acreedores
la ley permite que al cumplimiento de la obligacin quede afecto otro patrimonio, el patrimonio de un tercero, adems, del
patrimonio del deudor o que al cumplimiento de la obligacin del deudor queden afecto bienes determinados del deudor o
de terceros.
Diferencia entre caucin y garanta
No son sinnimas las expresiones caucin y garanta, la garanta es el gnero, la caucin es la especie. La garanta
puede tener su origen en la ley, una convencin o una resolucin judicial, la caucin tiene un origen convencional. El
cdigo reglamenta la fianza, la prenda y la hipoteca, pero estas no son las nicas cauciones o garantas a las que el
acreedor puede echar mano, tambin est la clusula penal cuando la constituye un tercero, es una caucin porque tiene
un origen convencional, la solidaridad pasiva es una garanta que puede ser caucin cuando tiene su origen en un
contrato, si tiene su origen en el testamento o en la ley es garanta, pero no caucin. Tambin es una caucin la
anticresis. El derecho legal de retencin tambin es una garanta.
1.-

En las cauciones personales queda afecto al cumplimiento de la obligacin, el patrimonio del deudor, como es la
regla general, y el patrimonio de un tercero, as ocurre en la fianza, en la clusula penal, cuando sta la constituye
un tercero y en la solidaridad pasiva. Pero no quedan afectos al cumplimiento de la obligacin bienes
determinados del deudor, de tal manera que estas cauciones personales son efectivas en tanto el fiador, el
codeudor solidario, el tercero que constituy la Caucin Personal sean solventes y el acreedor corre el riesgo que
el fiador, el codeudor solidario o el tercero caigan en insolvencia.

2.-

En las cauciones reales, particularmente la prenda y la hipoteca obvian este grave inconveniente que es la
insolvencia porque recaen sobre bienes determinados y no sobre patrimonios. As, como la prenda y la hipoteca
son derechos reales conceden accin de persecucin y dan derecho al acreedor hipotecario y al acreedor
prendario a perseguir la finca hipotecada o la cosa dada en prenda en manos de quien quiera que se encuentre y a
cualquier titulo que la haya adquirida, de realizarla y pagarse preferentemente con el producto de la realizacin
porque sabemos que la prenda y la hipoteca gozan de preferencia para el pago, la prenda goza de un privilegio de
2 clase y la hipoteca es causal de preferencia, no privilegio.
Contrato de Prenda

Definicin de la prenda civil

El artculo 2.384 define el contrato de prenda. Con todo y en trminos ms completos suele definirse a la prenda diciendo
que, el contrato de prenda es aquel contrato por el cual se entrega una cosa mueble al acreedor para seguridad
del crdito, dndole la facultad de venderla y pagarse preferentemente con el producto de la prenda si el deudor
no cumple la obligacin garantizada por la prenda. Este sera un concepto ms completo del contrato de prenda.
Personas que intervienen
1.-

Acreedor prendario. Es aquella persona que tiene la tenencia de la cosa mueble dada en prenda. Es a ella a
quien se le entrega la cosa para seguridad del crdito.

2.-

Deudor prendario. Es aquella persona que garantiza una obligacin principal, por una cosa mueble dada en
prenda.

3. -

Tercero. La ley faculta a que un tercero pueda entregar la cosa en prenda garantizando la obligacin del deudor
principal.
Prendas especiales

1.2.3.4.5.-

Prenda Mercantil.
Prenda Agraria.
Prenda Industrial y Agrcola.
Prenda de los Regaderos de Agua.
Compraventa de Cosa Mueble a Plazo.
Fuentes legales
La prenda que rige el cdigo civil es la llamada prenda civil o clsica, que constituye el derecho comn en materia de
prenda. Pero la ms importante es la prenda general sin desplazamiento reglada por la Ley N 18.112 de 16 de abril de
1982.
234

La prenda civil presenta el grave inconveniente de que la cosa dada en prenda permanece en manos del acreedor,
porque por el contrato de prenda se entrega una cosa mueble al acreedor, en cambio en las prendas especiales, llamas
tambin prendas sin desplazamiento o prendas inmobiliarias, la cosa dada en prenda que garantiza el cumplimiento de
una obligacin permanece en manos del deudor o del tercero que constituy la prenda.
Acepciones de la Palabra Prenda
1.2.3.-

Como el contrato de prenda.

Se llama prenda a la cosa pignorada, o sea, la cosa dada en prenda. Artculo 2.384 inciso 2.
Se llama prenda al derecho real, que nace del contrato de prenda seguido de la tradicin.

El contrato de prenda est sujeto a los requisitos de todo contrato, requiere, por consiguiente, consentimiento del
acreedor y del deudor o del tercero que constituye la prenda, as lo recalca el artculo 2.392 del cdigo civil. As,
requiere:
El contrato de prenda puede ser celebrado por:
1. 2. -

El deudor cuya obligacin se est garantizando por la prenda o;

Puede ser otorgado por un tercero para garantizar la obligacin del deudor.

El artculo 2.384 no dice Por el contrato de empeo o prenda el deudor entrega.. sino que dice, Por el contrato de
empeo o prenda se entrega.... Por lo tanto, puede entregar la cosa, perfectamente el deudor o un tercero distinto del
deudor para garantizar la obligacin del deudor. Hay un caso en que para que la prenda sea efectiva necesariamente
debe ser otorgada por un tercero, este caso es la prenda otorgada para garantizar una obligacin natural.
Caractersticas del contrato de prenda o naturaleza jurdica
1.-

Es un contrato unilateral: Esencialmente requiere de voluntad. El artculo 2.392 inciso 1 se entrev este
requisito. El nico que contrae obligaciones en virtud del contrato de prenda civil es el acreedor, quien tiene la
obligacin de conservar la cosa y restituirlas al deudor o al que constituy la prenda una vez cumplida la obligacin
principal garantizada por la prenda.
Cuando la prenda se celebra con un tercero, ste no se obliga personalmente, solo queda afecto al
cumplimiento del bien empeado

2. -

La prenda es un contrato oneroso por regla general : Es un contrato oneroso porque tiene por objeto la utilidad
del acreedor, quien obtiene una garanta para la seguridad de su crdito, y tiene por objeto la utilidad del deudor
porque le permite obtener un crdito mediante la prenda dada.
Sin embargo, puede ser Gratuita cuando:
a)

La prenda es constituida por un tercero es un contrato gratuito, y;

b)

Cuando la prenda la constituye el propio deudor, pero la constituye con posterioridad al otorgamiento del
crdito o con posterioridad al nacimiento de la obligacin principal.

Quin Responde? Determinar si un contrato es gratuito u oneroso no tiene importancia para los efectos de saber
qu grado de culpa responde el deudor porque este responde siempre de culpa leve, as lo dispone el artculo
2.394. Para los efectos de la accin pauliana el artculo 2.468 de Cdigo Civil equipara el contrato de prenda a los
contratos onerosos.

3.-

La prenda es un contrato real. Se perfecciona por la entrega de la cosa, no hay contrato mientras el
constituyente o el deudor no efecte la entrega de la cosa al acreedor.

La entrega de la cosa, es la forma de perfeccionar el contrato de prenda, pero al mismo tiempo constituye la
tradicin del derecho real de prenda, o sea, la entrega de la cosa est desempeando un doble rol. Artculo 2.386.
En la prenda general sin desplazamiento reglado por la Ley 18.112 de 16 de abril de 1982, el contrato de prenda es
solemne se perfecciona por escritura pblica y la tradicin del derecho real de prenda se efecta tambin por escritura
pblica, pero para que la prenda sea oponible a terceros se requiere que un extracto de esta escritura se publique en el
Diario Oficial los das 1 o 15 de cada mes y si fuere domingo o festivo al da siguiente hbil dentro de los 60 das hbiles
siguientes a la celebracin del contrato de prenda.
4. -

La prenda es un contrato accesorio. La circunstancia que sea una caucin o garanta, fija el carcter accesorio
que la prenda tiene. Artculo 46. Como consecuencia:
235

a)
b)
c)

Es que extinguida la obligacin principal se extingue la prenda;

Declarada la nulidad de la obligacin principal queda nulo el contrato de prenda;
Prescrita la accin para exigir el cumplimiento de la accin principal se extingue la accin prendaria.

5. -

El derecho real de prenda es un derecho mueble, como quiera que se ejerce sobre una cosa mueble. Se
trata de un Derecho real, lo cual expresa el artculo 577 y trae como consecuencia la facultad de
persecucin. Erga Omnes. Artculo 2.384 y 580.

6. -

La prenda otorga un privilegio. Otorga al acreedor prendario un privilegio de segunda clase (artculo 2.474 N
3). Este privilegio es especial y pasa contra terceros. El privilegio junto con el derecho de persecucin, da a la
prenda su plena eficacia como caucin.

7. -

El derecho real de prenda y el contrato de prenda constituyen un principio de enajenacin. El deudor

prendario, que sabemos que puede ser un deudor o un tercero se est despojando de su derecho de usar y gozar
de la cosa porque la cosa dada en prenda permanece en manos del acreedor. Si la cosa es fructfera los frutos no
los percibe el que constituy la prenda, sino que los frutos los percibe el acreedor, pero queda obligado de acuerdo
al artculo 2.403 a imputarlo al pago de su crdito, dando cuenta al deudor y respondiendo del sobrante.
Consecuencias:

8. -

9. -

a)

El que constituye la prenda debe tener facultad de disposicin. El mandatario que tiene poder
general de administracin no puede constituir prenda, para constituir prenda requiere de poder
especial, porque la prenda es un principio de enajenacin.

b)

Si da en prenda un bien embargado, o se da un bien incomerciable, como hay un principio de

enajenacin, el contrato va a adolecer de objeto ilcito.

El contrato de prenda constituye un ttulo de mera tenencia. Es preciso indicar que el acreedor prendario es
dueo y poseedor de su derecho de prenda, pero en lo relativo a la cosa dada en prenda, el contrato de prenda
es un mero ttulo de tenencia, a menos que se trate de la prenda de dinero porque el acreedor prendario se hace
dueo del dinero dado en prenda con cargo a restituir la cantidad exacta que recibi. Entonces:
a)

Respecto del acreedor prendario es titulo traslaticio de dominio porque es dueo y poseedor de su
derecho de prenda.

b)

Respecto de la cosa dada en prenda, el contrato de prenda, es un ttulo de mera tenencia. salvo, que
se trata de una prenda de dinero, ya que son bienes fungibles.

Es indivisible. Artculo 1.526 N 1 y el artculo 2.405 del Cdigo Civil. El derecho real de prenda es
indivisible independientemente de que sea divisible o indivisible la obligacin principal caucionada
mediante la prenda e independientemente de que sea divisible o indivisible la cosa dada en prenda o la
cosa pignorada. Artculo 2.396 y 2.405. Puede analizarse el punto:
a)

La accin prendaria se dirige contra aquel que posea en todo o parte la cosa dada en prenda . Si
el deudor muere y la cosa dada en prenda se adjudica a uno de los herederos del deudor, el acreedor
prendario puede dirigir su accin contra la cosa dada en prenda por el total de la deuda, y este
heredero del deudor no podr alegar que a l le corresponde pagar slo su parte o cuota en la deuda
a prorrata de su cuota hereditaria.

b)

El deudor para reclamar la restitucin de la cosa dada en prenda debe pagar la totalidad de la
deuda. Si el acreedor acepta este pago parcial, la prenda contina caucionando la parte insoluta de la
deuda, porque la prenda responde de todo o parte de la deuda.

c)

En tercer trmino, en virtud del artculo 2.405, si fallece el deudor y deja varios herederos y un
heredero paga su parte o cuota en la deuda no puede reclamar la restitucin de la prenda mientras los
otros herederos no hayan pagado la parte o cuota que le corresponde.
El Derecho real de prenda

El derecho real de prenda nace del contrato de prenda seguido de la tradicin. El contrato de prenda, vimos que se
perfecciona por la entrega de la cosa mueble, y la entrega de la cosa desempea un doble rol, es la forma de
perfeccionar el contrato de prenda, y es la forma de efectuar la tradicin del derecho real de prenda.
Obligaciones que pueden caucionarse mediante prenda
Puede caucionarse cualquier clase de obligacin, puede caucionarse una obligacin que emana de un contrato o de un
cuasi contrato, de un delito, de un cuasi delito o de la ley.
236

1. 2. 3. -

Civiles como obligaciones naturales, artculo 1.472. ;

Pueden caucionarse obligaciones puras y simples o sujetas a modalidad;
Pueden caucionarse obligaciones de dar, hacer o no hacer.

En las prendas especiales, por supuesto que hay limitaciones, aunque por ejemplo, mediante la prenda general sin
desplazamiento de la Ley 18.112 puede caucionarse todo tipo de obligacin.
Puede prendarse una obligacin futura?
Mediante la prenda civil no es posible caucionar obligaciones futuras en virtud de lo que prescribe el artculo
2.385, que establece el principio de la especialidad de la prenda, principio en virtud del cual, la prenda supone
siempre una obligacin principal a la cual accede, o bien un germen de obligacin, si la obligacin caucionada por la
prenda est sujeta a condicin suspensiva.
Relacionado con esto surge un problema de gran inters consistente en saber que valor tiene la clusula de garanta
general prendaria, clusula en virtud de la cual, la prenda garantiza no slo las obligaciones que reconoce el deudor
en favor del acreedor sino toda obligacin que pueda reconocer el acreedor en favor del deudor. Entonces nos
preguntamos:
El problema se suscita en la prenda civil y en la prenda agraria, porque el Cdigo Civil y la ley nada dicen al respecto; sin
embargo, en las prendas especiales se soluciona expresamente:
1. -

En la prenda industrial la clusula de garanta general prendaria se acepta expresamente. Artculo 48 de la ley
5.687. Requiere expreso convenio.

2. -

En la prenda de valor inmobiliario en favor de los bancos no slo se acepta la clusula de garanta general
prendaria, sino, se presume, que la prenda garantiza todas las obligaciones que el constituyente reconozca en
favor del banco.

3. -

En la prenda mercantil y en la prenda en la compraventa de cosas muebles a plazo, el legislador no permite la

clusula de garanta general prendaria.

4. -

La ley 18.112 permite expresamente constituir esta prenda con clusula de garanta general, esto es, para
caucionar todas las obligaciones del deudor prendario. Artculo 3 letra b.

El problema radica en saber que ocurre en la prenda civil y en la prenda agraria en que la ley nada dice. En nuestro
concepto no es posible estipular en la prenda civil, ni en la prenda agraria, una clusula de garanta general
prendaria, porque mediante prenda civil no se pueden caucionar obligaciones futuras, y la clusula de garanta
general prendaria, supone siempre que mediante la prenda se estn caucionando obligaciones futuras.
Este problema, se presenta en el Contrato de Lnea de Crdito Bancaria, donde en la prctica si se acepta, por lo que
podemos considerarlo una excepcin al artculo 2.385.
Requisitos de los contratantes
Deben ser plenamente capaces, es decir, deben tener la facultad para enajenar la cosa, artculo 2.387. Es as, porque
al deudor se le priva de su derecho de uso y goce lo que en un sentido amplio equivale a un acto de enajenacin.
Los incapaces, pueden hacerlo por medio de su curador o tutor. Salvo los bienes preciosos y los de valor de afeccin.
Artculo 393. En cuanto a los menores, corresponder la autorizacin del padre y en el caso de omitirse se generar un
vicio de nulidad relativa, que por lo tanto podr sanearse. Si es por mandato, debe ser un mandato especial. Artculo
2.132.
Cosas susceptibles de darse en prenda
Necesariamente debe tratarse de bienes muebles. En la prenda civil los bienes deben:

1. 2. 3. -

Poder entregarse.
Estar en el comercio, s decir, ser comerciables.
Ser un bien corporal o incorporal. (Puede ser un derecho de Herencia o Usufructo)
Por ser un bien mueble que debe entregarse, debe tratarse, necesariamente de bienes presentes, lo cual descarta a los
bienes futuros. Tampoco pueden prendarse naves de ms de 50 toneladas de registro.
Es posible constituir prenda sobre cosa ajena?
Es perfectamente posible y el artculo 2.390 y 2.391 dan valor a la prenda de cosa ajena. Se suele sealar que no se
puede, atendido que el dueo de la cosa no es el deudor, pero la ley lo acepta.
237

Principio de especialidad de la prenda

Consiste en que la cosa dada en prenda debe ser determinada. Es indispensable. No pueden empearse
universalidades jurdicas, sino solo bienes determinado o individualizados.
El perfeccionamiento del contrato de prenda: La entrega de la cosa pignorada.
Para que se perfeccione el contrato de prenda, la cosa debe ser entregada al acreedor, y para ver como se verifica la
entrega es necesario distinguir:
1. -

Si se trata de una cosa corporal: DEBER ENTREGARSE. Se requiere la entrega real y efectiva de la cosa, no
basta la entrega simblica. Tratndose de las prendas sin desplazamiento no hay problemas lo mismo que la
penda agraria y la prenda industrial, ya estn sujetas a la publicidad que les da la inscripcin en un registro pblico
o publicacin.

La entrega tiene un doble rol:

a)
b)

2. -

La Simple entrega transforma en mero tenedor al acreedor.

Como es un derecho real, adems, constituye la tradicin del derecho real de prenda.

En cuanto a la prenda del crdito. La constitucin de la prenda est sujeta a las mismas reglas que la cesin del
crdito, esto es, si se trata de un crdito al portador, se perfecciona mediante la entrega del ttulo, si se trata de un
crdito a la orden mediante endoso, y si se trata de un crdito nominativo, mediante la entrega del ttulo a las
partes, pero ser necesario notificar al deudor para que pague no a su deudor, sino, al acreedor prendario.

Como caractersticas de la entrega podemos mencionar:

1. -

A travs del acto de entrega se perfecciona este contrato.

2. -

Se trata de una mera entrega que se hace al acreedor, que ser por lo tanto, mero tenedor, pues no
transfiere ningn derecho. Pero no obstante en relacin con el derecho real de prenda esta entrega
significa tradicin.

3. -

Pone en poder del acreedor la cosa, y por lo tanto facilita la garanta y la realizacin del bien.

4. -

Es una medida indispensable de publicidad ante terceros, que podrn saber que bien se encuentra
prendado.

Requisitos de la cosa dada en prenda

1.-

La cosa debe ser mueble. De acuerdo con la definicin que de prenda da el Cdigo Civil la cosa debe ser
mueble, pero pueden darse en prenda tanto las cosas corporales muebles como los derechos de crdito.

2.-

Debe ser susceptible de entregarse. Adems, como el contrato de prenda se perfecciona con la entrega de la
cosa, la cosa debe ser susceptible de ser entregada. Tambin puede darse en prenda el dinero, con la
peculiaridad, de que el acreedor prendario se hace dueo del dinero dado en prenda con cargo a restituir la
cantidad exacta que recibi, porque se le aplican las reglas del depsito irregular, que establece el artculo 2.221.

Surge el problema de saber si se pueden dar en prenda derechos reales. No puede darse en prenda un derecho
real, ni siquiera un derecho real mueble, porque el Cdigo Civil al tratar de la prenda se refiere slo a la prenda sobre
cosas corporales.
Los bienes futuros, que no existen, pero se espera que existan no pueden darse en prenda, y esto porque el contrato
de prenda se perfecciona por la entrega de la cosa y tratndose de bienes futuros no es posible la entrega de la cosa.
Pluralidad de prendas
En la prenda comn no es posible constituir varias prendas sobre los mismos bienes; la cosa entregada a un acreedor no
puede entregarse a otros acreedores. El problema surge en la prenda sin desplazamiento. Es material y jurdicamente
posible. Pero la ley 18.112, soluciona el problema disponiendo que las cosas dadas en prenda no podrn gravarse ni
enajenarse sin previo consentimiento escrito del acreedor, a menos que se convenga lo contrario.
Efectos de la Prenda
El derecho real de prenda otorga al acreedor los siguientes derechos:
238

1. 2. 3. 4. -

En primer trmino, tiene el derecho de retencin.

En segundo lugar, tiene el derecho de persecucin.
En tercer lugar, tiene el derecho de venta.
Por ltimo tiene el derecho de preferencia para el pago.
Derechos del Acreedor
1.- Derecho de Retencin.

Al derecho de retencin que tiene el acreedor prendario, se refiere el artculo 2.396 inciso 1. De tal manera que este
derecho de retencin consiste en que el acreedor, puede retener la cosa dada en prenda mientras no se le pague
la totalidad de la deuda y los intereses.
No existe este derecho en las prendas sin desplazamiento, y no puede existir en las prendas sin desplazamiento porque
la cosa dada en prenda permanece en manos del constituyente.
Pero en esencia este derecho de retencin, si bien autoriza al acreedor para retener la prenda, mientras no se le pague
la totalidad del crdito e intereses, no faculta al acreedor para usar ni gozar de la cosa pignorada, a menos que se
trate de prenda de dinero porque se vio que el acreedor prendario se hace dueo del dinero dado en prenda, con cargo a
restituir la misma cantidad que recibi, y a menos que se trate de una prenda de crdito de dinero, porque tratndose de
la prenda de un crdito de dinero, en virtud del artculo 12 del D.L. 776 de 1925 que regla el juicio ejecutivo en las
obligaciones caucionadas con prenda, el acreedor prendario de un crdito de dinero est facultado para cobrar el crdito
a su vencimiento, y para estos efectos se le considera representante legal del deudor y puede imputar el dinero que
cobra, al pago del crdito y debe dar cuenta al deudor. Artculo 2.403
Este derecho de retencin tiene ciertas Excepciones:
1.-

Si el deudor pide la sustitucin de la prenda. El acreedor debe restituir cuando el deudor pida y obtenga la
sustitucin de la prenda. Artculo 2.396 inc. 2 El acreedor no puede razonablemente oponerse a que la cosa
empeada se cambie por otra que le ofrezca adecuada garanta. Ser el juez quien decida y acoger la peticin
del deudor cuando de la sustitucin no se siga perjuicio al acreedor, condicin indispensable segn la disposicin
transcrita.

2.-

Si el acreedor abusa de la prenda. Debe el acreedor restituir, aunque no se le haya pagado, cuando abusa de la
prenda. Artculo 2.396 inciso 3. Salvo casos de excepcin est vedado al acreedor, como el depositario, usar o
servirse de la prenda. Por lo tanto, salvas estas excepciones. El simple uso de la cosa constituye abuso.

3.-

La Prenda Tcita. A propsito del derecho de retencin el Cdigo Civil reglamenta en el artculo 2.401 la
llamada prenda tcita, de acuerdo con la cual el acreedor puede retener la prenda no obstante que se le ha
pagado la obligacin garantizada por ella, siempre que tenga otros crditos en contra del deudor y estos
crditos renan los requisitos que seala el artculo 2.401 .
Condiciones para que tenga lugar la prenda tcita.
a)

Que los crditos sean entre el mismo acreedor y deudor. No tiene valor si fue por un tercero. Es
necesaria la voluntad del deudor.

b)

Que los crditos a que se extiende la prenda sean ciertos y lquidos. Artculo 2.401 N 1. No deben ser
condicionales las nuevas obligaciones.

c)

Que las obligaciones nuevas se hayan contrado DESPUS de la obligacin garantizada con la
prenda.. Artculo 2.401 N 2. Solo si el acreedor exigi una garanta prendaria para asegurar la primera
obligacin puede presumirse que las partes han subentendido que la misma prenda asegure la nueva
obligacin.

d)

Es preciso que la nueva obligacin se haga exigible ANTES del pago de la anterior. Artculo 2.401 N
3. Si se pag la primera obligacin antes de la exigibilidad de la segunda, el acreedor qued obligado a
restituir.

Condiciones en las que no tiene valor la prenda tcita. Si se cumplen los requisitos del artculo 2.401, puede que el
acreedor no tenga derecho a retener la prenda para seguridad de otras obligaciones del mismo deudor, en los casos
siguientes:
a)

Se produce cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa y sta llega a poder del deudor . Si as
sucede, el acreedor tiene accin para recobrar la prenda, aun contra el propio deudor. Pero el deudor puede
excusarse pagando la deuda principal. Artculo 2.393 inc. 3

b)

Cuando el deudor vende la prenda o constituye a ttulo oneroso un derecho para el goce o tenencia
de la misma. El comprador o la persona en cuyo favor el deudor constituy la prenda, puede reclamar la
239

entrega de la cosa al acreedor, pagando o asegurando el valor de la deuda para cuya seguridad se otorg la
prenda. Artculo 2.404 inciso 3.
2. - Derecho de Venta.
El derecho de venta es el ms importante de los derechos de que goza el acreedor prendario y a l se refiere el artculo
2.397. El acreedor prendario, no slo puede entablar la accin prendaria, sino que, adems, puede entablar en contra del
deudor la accin que emana de su crdito y perseguir todos los bienes del deudor con excepcin de los inembargables.
Entonces, el acreedor tiene un doble derecho:
1. 2. -

Derecho a entablar la accin prendaria.

Derecho a perseguir la obligacin principal, que es una accin personal. Artculo 2.397. En este caso, no
goza de preferencia, y no podr realizar los bienes inembargables.

En cuanto a la realizacin de la prenda, se hace conforme a lo dispuesto por el D.L. 776 de 1925 que establece un
procedimiento procesal ms expedito que el juicio ejecutivo.
Este derecho de venta es de la esencia, el acreedor prendario no puede renunciar a su derecho a vender la cosa
dada en prenda, pero es facultativo para el acreedor prendario ejercerlo o no, es perfectamente posible que el acreedor
se conforme con el derecho de retencin, y el deudor no puede compelerlo para que realice la cosa.
La realizacin se hace mediante pblica subasta, el artculo 2.398 faculta al acreedor para asistir al remate y faculta
tambin al deudor, lo que resulta bastante curioso porque el deudor no podra rematar la cosa, puesto que la venta de
cosa propia no vale y se supone que el deudor es el dueo de la cosa.
Intervencin del deudor.
Como veamos, el deudor puede asistir a la subasta pblica. El deudor tiene la facultad de paralizar el procedimiento,
pagando el crdito, intereses y costas. Si se vende se paga o se determinar mediante peritos el precio y se adjudicar.
Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda.
Se discute si existe o no este derecho del acreedor a que se le adjudique la cosa dada en prenda tasada por peritos si no
hay posturas admisibles, y esto, porque sera un procedimiento de realizacin que no contempla el D.L. 776. Pero el
artculo 2.3867 lo autoriza.
Realizacin de los bienes prendados.
Las reglas legales sobre realizacin de la prenda son de orden pblico. Este carcter se traduce en que las partes no
pueden derogarlas convencionalmente. Artculo 2.387 y artculo 1 del D.L. N 776.
Se entiende por admisible, una postura que no sea irrisoria, por lo que determinar la admisibilidad de la subasta
depender de cada caso.
Repudio del pacto comisorio.
La ley prohbe que en el contrato de prenda o en un acto posterior se estipule que el acreedor prendario pueda
disponer de la prenda, apropirsela o realizarla de un modo distinto al que seala ley, en nuestra legislacin est
prohibido expresamente. Artculo 2.397 inc. 2
El acreedor prendario no puede apropiarse de la prenda o realizarla de una manera distinta de la sealada por el D.L.
776, esta es la llamada lex comisoria del derecho romano, que no se debe confundir con la lex comisoria o pacto
comisorio que se estudi al tratar de la condicin resolutoria tcita. As ser nulo:

a)

El pacto en que se acuerde que, en caso de incumplimiento de la obligacin, el acreedor se har pago con
la cosa empeada.

b)

La estipulacin por la que el acreedor quede facultado para vender la prenda en venta privada. No
olvidemos que es a travs de pblica subasta.

c)

El convenio por el cual pertenezca al acreedor el producto de la venta, sin que nada deba restituir en caso
de que supere al monto de su crdito, salvo la dacin en pago.

Imputacin del pago.

240

El problema de la imputacin del pago supone que existan varias obligaciones o una que sea productiva de
intereses, y que el pago no sea suficiente para extinguirlas totalmente.
a)

Cuando la deuda es productiva de intereses y el producto de la realizacin de la prenda no basta para

cubrir toda la deuda, ... se imputar primero a los intereses y costas...

b)

Si la prenda se ha constituido para seguridad de varias obligaciones o, constituida para caucionar una
obligacin se hace extensiva a otras, as la imputacin es por las reglas generales.
3. - Derecho de Persecucin o Reivindicacin.

El acreedor prendario, dueo del derecho real de prenda y tenedor de la cosa prendada, tiene derecho a perseguir la
cosa dada en prenda en manos de quien quiera que se encuentre y a cualquier ttulo que la haya adquirido incluso si la
cosa est en manos del deudor, salvo los casos de excepcin en que el deudor puede retenerla pagando la deuda para
cuya seguridad se constituye la prenda, as lo establece el artculo 2.393 y 891 del Cdigo Civil.
As, es la facultad del acreedor prendario de reclamar la tenencia de la prenda que ha perdido, contra toda persona, esto
ltimo porque es un derecho real.
Excepcin
El inciso 2 del artculo 2.393, establece la excepcin: Pero el deudor podr retener la prenda pagando la totalidad de la
deuda para cuya seguridad fue constituida.
4. - Preferencia para el Pago.
El acreedor prendario goza de una preferencia para el pago, su crdito es un crdito privilegiado de 2 clase y se paga
con el producto de la realizacin de la prenda con preferencia a cualquier otro acreedor, y esta preferencia se extiende a
la indemnizacin que paga el expropiante si la cosa pignorada fuere expropiada.
Es importante sealar que el privilegio se hace efectivo sobre la prenda, sino sobre el producto de su realizacin.
Adems, se extiende al momento del seguro y al valor de expropiacin de la cosa.
5. - Derecho a Indemnizacin de Gastos y Perjuicios.
Gastos de conservacin
La tenencia de la prenda puede ocasionar al acreedor gastos que el deudor debe reembolsarle, por ejemplo, prendar un
toro, al cual hay que darle alimento o que rompa las cercas, etc. Artculo 2.396.
Por gastos necesarios han de entenderse las expensas necesarias invertidas en a conservacin de la cosa, de que
trata el artculo 908 del Cdigo Civil.
Pago de perjuicios
Tiene el acreedor derecho, asimismo, para que se le paguen los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia.
Artculo 2.396. La indemnizacin se rige por las reglas generales.
Obligaciones del Acreedor Prendario
1.- Debe restituir la cosa.
El acreedor contrae la obligacin fundamentalmente de restituir la cosa empeada, una vez satisfecha la obligacin y
pagados el capital, intereses, costas y perjuicios. Art. 2.401 inc. 1.
Como debe ser la restitucin.
Artculo 2.403. El deudor aun es dueo y le pertenecen todos los frutos de la cosa. Se aplica nicamente cuando se
trata de frutos civiles o intereses, y siempre que sean frutos naturales, no frutos que provienen del hombre.
La excepcin, est en el mismo artculo 2.403. El acreedor no debe restituir los frutos, si puede aplicarlos a su crdito
con la obligacin de rendir cuenta, y devolver el remanente.

2. - Debe abstenerse de usar la cosa.

Artculo 2.394. El acreedor prendario no tiene la facultad de usar de la cosa dada en prenda, a menos que se trate de la
prenda de dinero porque tratndose de la prenda de dinero el acreedor prendario se hace dueo del dinero dado en
241

prenda con cargo a restituir la cantidad exacta que recibi, se aplican en este caso las reglas del depsito irregular del
artculo 2.221. El artculo 2.395 establece esta prohibicin.
Si se trata de una prenda de crdito de dinero el acreedor prendario est facultado para cobrar el crdito a su
vencimiento, imputando el dinero al pago de su crdito y dando cuenta al deudor que para estos efectos se le considera
como representante legal del deudor. Si la cosa es fructfera, como se dijo, tiene la facultad de percibir los frutos e
imputarlos a su crdito dando cuenta al deudor y respondiendo del sobrante.
3. Debe cuidar la cosa como un buen padre de familia
Para poder restituir la cosa debe conservarla y lo har como mero tenedor, as que responde por los perjuicios causados
por su culpa. Artculo 2.394.
Derechos del Deudor

1. - Derecho de exigir la restitucin de la cosa dada en prenda, y para estos efectos tiene la llamada accin
prendaria directa o Actio Pignoraticia Directa.
La accin prendaria directa emana del contrato de prenda, de tal manera que para su ejercicio le basta al deudor
acreditar el contrato de prenda. Esta accin prendaria directa prescribe segn las reglas generales, es decir,
en 5 aos desde que la obligacin se ha hecho exigible.
Tratndose de prendas especiales este derecho no existe, porque no puede pedirse la restitucin de lo que no se
entreg.
Existe una excepcin a la devolucin de la cosa al extinguirse completamente la obligacin, y ello es cuando
hay abuso en el uso de la cosa dada en prenda, y en este caso el deudor tiene el derecho para pedir la
restitucin inmediata de la cosa empeada. Esta excepcin opera tambin cuando el acreedor no ha sido
autorizado para usar la cosa. Artculo 2.396 inc. 3, as se requiere:
1. 2. -

Ha habido abuso en el uso de la cosa.

Se ha usado la cosa sin permiso del deudor.

En esta excepcin se pierde el derecho de prenda, como lo dice el artculo, es decir, se extingue la prenda porque no se
rinde caucin contra cosa por parte del deudor. Esta excepcin se fundamente en que la prenda no es esencial al tener el
uso, pues el acreedor tiene la cosa en su poder para asegurar el cumplimiento de la obligacin, y no para poder usar de
ella.
2. Accin Reivindicatoria.
Adems, como dueo de la cosa dada en prenda, puede ejercer la Accin Reivindicatoria, cuando ha prescrito la accin
de devolucin.
Obligaciones del Deudor
En principio no tiene obligaciones, pero eventualmente, podra resultar obligado.
Obligacin eventual de pagar gastos y perjuicios. El deudor no contrae ninguna obligacin derivada del contrato de
prenda que es unilateral. Puede eventualmente resultar obligado a pagar al acreedor los gastos necesarios para la
conservacin de la prenda y de los perjuicios que le haya ocasionado la tenencia. Artculo 2.396.
Transferencia del derecho real de prenda
El derecho de prenda se transfiere junto con la obligacin caucionada. No se concibe que el acreedor transfiera su
derecho de crdito, reservndose el derecho de prenda o que transfiera a un tercero el derecho de prenda, conservando
el crdito para cuya seguridad se constituy.
El Cdigo Civil no da reglas especiales, por lo tanto, en esta materia se aplican las reglas generales, es decir:

1. 2. 3. -

Por sucesin por causa de muerte.

Entre vivos en el pago con subrogacin. Artculo 1.612.
Por cesin del crdito prendario, artculo 1.906.

242

Extincin de la Prenda
1. Por Va Accesoria o Consecuencial

La prenda es una obligacin accesoria y como consecuencia de ello se extingue toda vez que se extingue la
obligacin principal, porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Pero es necesario hacer un alcance en lo tocante al pago con subrogacin, el tercero que paga y que se subroga
en los derechos del acreedor lo hace con todas las garantas, cauciones y accesorios, o sea, se subroga
tambin en la prenda y tambin es necesario hacer un alcance en la novacin cuando se hace reserva
expresa de la prenda, la prenda subsiste.
2. Por Va Directa
Se extingue la prenda por va directa en los casos que seala el artculo 2.406 an cuando no se haya extinguido la
obligacin principal. Artculo 2.391. Es decir:
a)

Destruccin total de la prenda. Artculo 2.406 inciso 1. Pero el derecho del acreedor prendario puede sobrevivir
si por ejemplo, la prenda se encuentra asegurada, y el acreedor pueda hacer valer su derecho de pago preferente
sobre la indemnizacin del seguro.

b)

Adquisicin por el acreedor del dominio sobre la prenda. Artculo 2.406 inciso 2. Se extingue por confusin. Se
produce a cualquier ttulo.

c)

Resolucin del derecho del constituyente. Artculo 2.406 inciso 3. En este caso, no se aplicable la regla del
artculo 1.490. Agrega: ...pero el acreedor de buena fe tendr contra el deudor que no le hizo saber la condicin el
mismo derecho que en el caso del artculo 2391.
3. Cuando concurre cualquier modo de extinguir obligaciones.

Cuanto concurren respecto de la prenda alguna de los modos de extinguir obligaciones. Artculo 1.567.
4. Reivindicacin del Dueo. Artculo 2.390.
Ley General de Prenda sin Desplazamiento Ley N 18.112
Ley 18.112 publicada en el Diario Oficial el 16 de abril de 1982. Mediante esta prenda sin desplazamiento puede darse
en prenda toda clase de bienes presentes y futuros slo y afortunadamente estn excluidos de esta prenda, los bienes
muebles de una casa destinados al ajuar y para saber cules son los muebles de una casa debemos remitirnos a lo que
dispone el artculo 574.
En los casos no previstos por la ley aplicamos las reglas del ttulo XXXVII y XXXVIII del cdigo civil que se refieren a la
prenda y a la hipoteca cuando no son incompatibles por lo previsto por esta Ley.
En virtud del artculo 30 de la ley Las leyes que regulan regmenes de prendas especiales continuarn vigentes. Es
decir, continan vigentes la prenda agraria, la prenda industrial, la prenda de valor inmobiliario en favor de los bancos, la
ley de prenda de la compraventa de cosas muebles a plazo, etc...
Mediante esta prenda pueden caucionarse cualquier clase de obligaciones, presentes o futuras. El contrato de prenda es
solemne, debe otorgarse por escritura pblica, y la escritura debe contener las menciones que seala el artculo 3.
El derecho de prenda surge del contrato de prenda seguido de la tradicin, tratndose de la prenda general sin
desplazamiento, la tradicin del derecho de prenda se efecta mediante la escritura pblica, en que el constituyente
manifiesta su voluntad de constituirla y el adquirente de adquirirla, esta escritura puede ser la misma del acto o contrato.
De tal manera que la tradicin de la prenda si desplazamiento se efecta por escritura pblica, igual que la tradicin del
derecho real de servidumbre, pero para que la prenda sea oponible a terceros la ley exige que un extracto de la escritura
de prenda se publique en el Diario Oficial dentro de los 30 das hbiles al otorgamiento de la escritura y la publicacin
debe hacerse en los das primero o quince de cada mes y si fuere domingo o festivo el 1 da siguiente hbil, si no se
cumple con este requisito la prenda es inoponible a terceros. Artculo 9
Tratndose de la prenda sin desplazamiento que recaen sobre vehculos motorizados, la escritura debe anotarse al
margen de la inscripcin del vehculo en el registro de vehculos motorizados. En el caso que la prenda recaiga en naves
menores en construccin o construidas, la escritura pblica se anotar al margen de la inscripcin de la nave en el
respectivo registro de matrculas. Mientras no se practiquen tales anotaciones, el respectivo contrato de prenda ser
inoponible a terceros. Artculo 8

243

En virtud del artculo 9 el extracto contendr las menciones siguientes.

1.2.3.4.-

La fecha de la escritura del contrato de prenda;

La individualizacin de los otorgantes y del deudor prendario, si fuere distinto del constituyente de la prenda;
Indicacin de la obligacin u obligaciones garantizadas, y
La especificacin de las cosas empeadas.

El contrato de prenda no surtir efecto respecto de terceros sino desde la fecha de la publicacin de su extracto, la cual
slo podr practicarse en la forma sealada en este artculo.
Como se puede advertir el legislador suprimi la inscripcin en un registro pblico como forma de efectuar la tradicin, se
argument y as qued establecido en la historia del establecimiento de la ley, que se proceda as por razones de
economa y orden prctico, porque, se dijo, nadie acude a los registros pblicos en cambio es ms fcil leer el Diario
Oficial, lo que evidentemente no es efectivo porque nadie lee el Diario Oficial. Lo grave es que mediante esta prenda
pueden garantizarse obligaciones presentes y futuras, pueden darse en prenda toda clase de bienes, se entraba el
derecho de prenda general de los acreedores y se entorpece la libre circulacin de los bienes, mucho mejor hubiese sido
que la ley hubiere exigido que la tradicin se efecte en un registro pblico en que se ordene en orden alfabtico el
nombre de los acreedores prendarios.
La accin prendaria no procede o El derecho de prenda no ser oponible contra el tercero que adquiera la cosa
empeada en una fbrica, feria, bolsas de productos agropecuarios, casa de martillo, tienda, almacn u otros
establecimientos anlogos en que se vendan cosas muebles de la misma clase.(artculo 10)
Este precepto no es sino aplicacin del artculo 890 del cdigo civil que priva de la accin reivindicatoria al poseedor que
compr las cosas muebles en una feria, tienda almacn, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas
muebles de la misma clase.
El acreedor prendario tiene la facultad de perseguir su crdito sobre la cosa dada en prenda y, adems, tiene el derecho
de inspeccionar la cosa dada en prenda, as lo dispone el artculo 15.
Si el deudor se niega a la inspeccin habiendo sido requerido judicialmente el acreedor prendario tiene derecho para
exigir la inmediata restitucin de la prenda.
Tiene derecho, a que se venda la prenda y a pagarse con lo producido de la venta, de su crdito, intereses y costos. La
venta debe hacerse en pblica subasta conforme a las reglas del juicio ejecutivo, que prohbe el pacto comisorio o lex
comisoria. Este derecho del acreedor prendario en este caso se extiende por el slo ministerio de la ley, al valor del
seguro y a cualquier indemnizacin que los terceros deban pagar por daos que experimente la cosa pignorada. Este es
una suma lo que establece la ley sobre prenda general sin desplazamiento.
La Hipoteca
Ahora nos corresponde estudiar la ms importante de las cauciones de que puede gozar el acreedor, nos referimos a la
hipoteca. La hipoteca es una materia de extraordinaria importancia prctica y tambin terica. El cdigo civil trata de la
hipoteca en el Ttulo XXXVIII del Libro IV y el artculo 2.407 define la hipoteca.
Doctrinariamente, se puede citar a Claro Solar que define la hipoteca como Un Derecho Real sobre un inmueble que,
permaneciendo en poder del que lo constituye, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se
encuentre y pagarse preferentemente del producto de la subasta.
Cabe destacar que ni legal ni doctrinariamente se ha definido como un contrato, no obstante estar ubicado en el libro IV,
es decir, de los contratos. Sin embargo, la acepcin y el concepto lo relacionan con el derecho que emana de este tipo de
contrato, es decir, el derecho real de hipoteca.
Diferencias entre hipoteca y prenda
La hipoteca se parece mucho a la prenda, pero del concepto que el Cdigo Civil da de hipoteca se desprenden las
diferencias que existen entre prenda e hipoteca, estas diferencias son:

1. -

La prenda recae sobre cosas muebles, mientras que la hipoteca recae sobre inmuebles con la excepcin de
que en ciertos casos la hipoteca recae en muebles, ejemplo, las naves sobre 50 ton.

2. -

En la prenda la cosa se entrega al acreedor prendario, en cambio en la hipoteca la cosa permanece en poder del
deudor o del tercero que constituy la hipoteca.

244

El Derecho real de hipoteca

La hipoteca es un derecho real que tiene su origen fundamentalmente en el contrato de hipoteca y excepcionalmente y
en un caso muy calificado la hipoteca tiene su origen en la ley, nos referimos a la hipoteca legal que contempla el artculo
662 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La importancia de esta institucin jurdica
Constituye para el acreedor la mxima garanta que puede obtener, porque los bien races son bienes de valor estable y
tambin los bienes races son bienes de valor apreciable. La base del crdito en nuestro pas est constituida
precisamente por la hipoteca. Se caracteriza fundamentalmente porque la finca hipotecada permanece en manos del
deudor o del tercero que constituy la hipoteca.
Caractersticas o naturaleza jurdica.
1. - La Hipoteca es un derecho real
El artculo 577 del cdigo civil enumera la hipoteca dentro de los derechos reales y derecho real es el que tenemos sobre
una cosa sin respecto a determinada persona. De este derecho real, emana la accin hipotecaria, la cual es igualmente
real.
En consecuencia el titular del crdito que se est garantizando con la hipoteca tiene el derecho de persecucin y puede
perseguir su crdito sobre la finca hipotecada en manos de quien quiera que se encuentre y a cualquier ttulo que la haya
adquirido, artculo 2.428 inciso 1.
Si bien es cierto que la hipoteca es un derecho real, presenta una marcada diferencia con los dems derechos reales,
porque la hipoteca crea una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la cual el derecho se ejerce, pero
la cosa sobre la cual el derecho se ejerce no est en manos del titular del derecho sino que est en manos del deudor o
del tercero que constituy la hipoteca, quienes conservan la tenencia material de la cosa.
2. - La hipoteca es un derecho real inmueble
Porque recae sobre un bien inmueble. Sin embargo, hay casos calificados de excepcin en que el derecho real va a ser
mueble, porque pueden hipotecarse las naves de ms de 50 toneladas de registro y las naves en construccin. La
hipoteca de naves, se rige por la ley 3.500 de 1919 y tambin pueden hipotecarse las aeronaves, la hipoteca de
aeronaves est reglada por el D.F.L. 221 de 1931. En estos casos el derecho real de hipoteca ser derecho real mueble
porque recae sobre bienes muebles.
Siendo inmueble, la tradicin de la hipoteca se efecta por medio de la inscripcin del ttulo.
3. - La Hipoteca es un derecho real accesorio
De la circunstancia de que sea un derecho accesorio, hace que la hipoteca requiera de una obligacin principal a la cual
accede y cuyo cumplimiento est garantizando precisamente. Consecuencia de que sea un derecho accesorio es que
extinguida la obligacin principal se extingue la hipoteca,
La obligacin que la hipoteca garantiza puede ser, una obligacin de dar, de hacer o no hacer, puede ser una obligacin
pura y simple o puede estar sujeta a modalidad, as se desprende del artculo 2.427.
Tambin pueden caucionarse mediante hipotecas las obligaciones futuras, as se desprende claramente del artculo
2.413 en cuya virtud la hipoteca puede otorgarse en cualquier tiempo, antes o despus del contrato al cual acceda y no
correr su fecha sino desde su inscripcin.
De tal manera que la hipoteca puede celebrarse antes del contrato al cual accede y del cual emanar la obligacin
principal que la hipoteca est garantizando, por eso nosotros criticbamos el concepto que da el Cdigo Civil de contrato
principal, porque todo contrato puede subsistir por si mismo sin necesidad de otra convencin, y la hipoteca puede
otorgarse perfectamente con anterioridad al contrato del cual va emanar la obligacin principal a la cual accede y cuyo
cumplimiento est garantizando.
La obligacin principal puede ser civil o natural. Para que la hipoteca sea efectiva en el caso de que se constituya para
garantizar una obligacin natural, es requisito que la constituya un tercero distinto del deudor.
Tambin pueden caucionarse mediante hipoteca, las obligaciones indeterminadas, pero una obligacin puede ser
indeterminada en cuanto a su monto y tambin en cuanto a su naturaleza. En lo que dice relacin a las obligaciones
indeterminadas en cuanto a su monto, no hay problemas, ellas pueden caucionarse mediante hipoteca, as se desprende
de los artculos 2427, 2431 y del artculo 81 del reglamento del registro conservatorio de bienes races.

245

En cuanto a las obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, el problema ha sido debatido, pero hoy en da no
se discute que mediante hipoteca pueden caucionarse obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, artculo
2.427 y 2.413.
Por otra parte, y de acuerdo a lo prescrito en el artculo 2.413 mediante la hipoteca pueden caucionarse obligaciones
futuras, y las obligaciones futuras son obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza y monto, es por ello que
hoy en da no se discute y la jurisprudencia de nuestros tribunales ha llegado a esta conclusin, la validez de la clusula
de la garanta general hipotecaria, clusula en virtud de la cual la hipoteca garantiza toda obligacin presente o futura
que el constituyente reconozca en favor del acreedor.
La hipoteca tiene un lmite natural, y este lmite natural que la hipoteca tiene, es evidentemente el valor de la finca
hipotecada, y el artculo 2.431 parte del supuesto que el monto de la hipoteca sea inferior al valor de la finca hipotecada.
Respecto del como jurdicamente puede caucionarse una obligacin Futura, como decamos el artculo 2.413, permite
que se hipoteque a cualquier condicin, as debiramos entender que hipotecamos con una condicin suspensiva.
4. - La hipoteca constituye un principio de enajenacin
Ser enajenacin condicionada, puesto que el propietario se desprende de parte del dominio condicionalmente al
evento de cumplir su obligacin principal. Este principio de enajenacin se materializa, en que el acreedor podr disponer
del bien en manos de quien se encuentre cuando no ha cumplido la obligacin principal. Es decir, el acreedor en alguna
parte ya es dueo del bien y podr eventualmente disponer de l, sea en manos de quien se encuentre.
5. Constituye una limitacin al derecho de dominio.
Esta aseveracin es de algunos autores, y se basan en que el propietario no puede ejercer su dominio de manera
completa. Pero esta limitacin la refieren no a la facultad de disposicin, sino que a otros atributos del dominio, pues
afirman que podra vender el bien, pero no podra destruirlo o cambiar su forma disminuyendo su valor, por ejemplo.
En todo caso, esta aseveracin es discutida, pues la facultad del dueo para enajenar el bien ( aun con clusula expresa
en contrario o clusula de no enajenar), se podra interpretar en contrario a la afirmacin de que la hipoteca sera una
limitacin al dominio.
6. - Da una preferencia para el pago
El acreedor hipotecario tiene derecho a vender la finca hipotecada y a pagarse con preferencia con el producido de su
realizacin, de su crdito, intereses y costas. La hipoteca dentro de la prelacin de crdito es un crdito de tercera clase,
de tal manera que el acreedor hipotecario se paga sobre la finca hipotecada con preferencia a cualquier otro acreedor.
7. - La hipoteca es indivisible
As lo dice el artculo 1.526 N 1 y lo repite el artculo 2.408. En esto consiste en suma la indivisibilidad de la hipoteca.
Cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ella estn obligadas al pago del total de la deuda y de cada una de
sus partes.
a)
b)

Desde el punto de vista de la finca hipotecada y

Desde el punto de vista de la obligacin caucionada por la hipoteca.

Cabe hacer presente que la hipoteca es indivisible independientemente de que sea divisible o indivisible de la obligacin
caucionada con la hipoteca. Supongamos que el deudor paga el 90% de la deuda y el acreedor acepta este pago parcial,
la hipoteca contina caucionando el 10% de la deuda insoluta. Si fallece el deudor y deja varios herederos, y uno de ellos
paga su parte o cuota en la deuda, no puede pedir que se alce la hipoteca mientras los otros no hayan pagado su parte o
cuota en la deuda.
Los derechos reales surgen de un modo de adquirir y el modo de adquirir la hipoteca es la tradicin, siempre en la
constitucin de una hipoteca ha habido una tradicin, an cuando la hipoteca se adquiera por sucesin por causa de
muerte o por prescripcin y se va a adquirir por prescripcin cuando el constituyente no tena facultad de enajenar la
finca hipotecada, no era dueo de la finca hipotecada. Pero la tradicin requiere de un ttulo traslaticio de dominio y este
ttulo traslaticio de dominio tratndose del derecho real de hipoteca es el contrato de hipoteca por regla general y
excepcionalmente la ley, en el caso de la hipoteca legal en el caso que contempla el artculo 622 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Clasificacin de la hipoteca
1. -

Segn su Origen:
a)
Convencional. Tiene su origen en el contrato de hipoteca.
b)
Legal. La ley es quien determina la hipoteca. Ejemplo, particin de bienes.
c)
Judicial. El juez determina oportunidades de ordenar que se rinda fianza hipotecaria.
246

2. -

Segn los Bienes.

a)
Especial. Cuando recae sobre uno o ms predios determinados.
b)
General. Cuando se refiere o recaer sobre todos los predios del deudor.

El Contrato de Hipoteca
1. Es un contrato unilateral.: La hipoteca es un contrato unilateral, slo se obliga el constituyente a transferir al
acreedor el derecho real de hipoteca sobre un determinado inmueble, excepcionalmente, se dice, pude ser un contrato
bilateral, cuando el acreedor se obliga a rebajar los intereses que produce el crdito que el deudor reconoce a su favor
por la hipoteca que otorga.
2. Es solemne: Los artculos 2.409 y 2.410 establecen las solemnidades que deben observarse en la constitucin de
la hipoteca. Estas solemnidades son:

1. -

Otorgamiento de escritura pblica. Podramos sealar que sera una Solemnidad de Existencia. Artculo
2.409.

2. -

Inscripcin de la hipoteca en el registro conservatorio de bienes races. Al margen de la escritura de dominio

del bien, se subinscribe la hipoteca. Artculo 2.410. Haciendo un smil sera una Solemnidad de Validez.

La esencia de la hipoteca es el derecho de persecucin que no podra existir sin la subinscripcin, la cual corresponde a
una solemnidad de publicidad. Ello porque el tercero adquirente, no podra saber que adquiere un bien hipotecado, es la
nica forma de que sea oponible.
3. Puede celebrarse entre el deudor y acreedor y entre un tercero: Lo normal es que se pacte de esta manera, es
decir, concurriendo un tercero hipotecando un bien propio, para dar seguridad respecto de una obligacin ajena. El
artculo 2.430 consagra esta posibilidad, dejando claro que este tercero, es de manera independiente, y no con relacin a
la obligacin principal, por lo tanto, no es codeudor solidario, sino que deudor hipotecario.
Como decamos, el contrato de hipoteca puede celebrarlo el deudor o un tercero distinto del deudor que se obliga para
con el acreedor a darle el derecho real de hipoteca sobre un inmueble. Cuando el contrato de hipoteca lo celebra el
deudor estamos frente a una relacin jurdica compleja porque el deudor va a estar ligado con el acreedor por dos
vnculos jurdicos a saber; el vnculo jurdico constituido por la obligacin principal y el vnculo jurdico de la hipoteca.
En cambio, cuando la hipoteca la constituye un tercero distinto del deudor, este tercero, est obligado para con el
acreedor nico y exclusivamente por el vnculo jurdico de la hipoteca, por eso cuando la hipoteca la contrae el deudor, el
acreedor puede entablar el derecho personal que emana del crdito y perseguir todos los bienes del deudor, races o
muebles, incluso la finca hipotecada, con excepcin de los inembargables, embargarlos y pagarse con el producto de su
realizacin, podr entablar tambin la accin hipotecaria pero cuando al hipoteca la constituye el deudor la accin
hipotecaria no adquiere una fisonoma jurdica propia.
4. Es accesorio: Sigue la suerte de lo principal.
5. Recae solo sobre inmuebles: El artculo 2.418 inciso 1 es claro: La hipoteca no podr tener lugar sino sobre
bienes races que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves. El artculo 2.420, extiende la hipoteca a los
inmuebles por destinacin.
El artculo 2.421, dice que se extiende a las mejoras y aumentos que experimente la cosa: La hipoteca se extiende a
todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada. La excepcin est en el artculo 2.423.
El artculo 2.422 agrega otras cosas sobre la cual puede recaer: Tambin se extiende la hipoteca a las pensiones
devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados, y a la indemnizacin debida por los aseguradores de los
mismos bienes.:
6. Es oneroso: La hipoteca es un contrato en general oneroso. En doctrina es muy difcil determinar si la hipoteca es
un contrato gratuito u oneroso, pero podemos aplicar los mismos principios de la prenda, y podramos decir que la
hipoteca es un contrato oneroso, porque tiene por objeto la utilidad de ambas partes, del acreedor que obtiene una
caucin para la seguridad de su crdito y del deudor que obtiene crdito en virtud de la hipoteca que otorga.
Definicin
El contrato de hipoteca es aquel por el cual el deudor o un tercero distinto del deudor se obliga para con el
acreedor a darle el derecho real de hipoteca sobre un inmueble.
247

Personas que pueden Hipotecar: Capacidad.

En cuanto a capacidad, el requisito exigido al constituyente de la hipoteca, es la capacidad de enajenar. De esta manera
lo expresa el artculo 2.414 inciso 1. La ley exige esta capacidad para enajenar, porque en la hipoteca se compromete
seriamente el patrimonio del constituyente.
Pero los incapaces de enajenar, si bien no pueden constituir hipoteca por si mismos, podrn hacerlo:
1. 2. -

El hijo de familia. Solo con autorizacin Judicial.

Los pupilos. Podrn hipotecar contando con autorizacin judicial, expedida por causa de utilidad o necesidad
manifiesta.

3. -

Si el marido casado en el rgimen de sociedad conyugal hipoteca un bien raz social, requiere de la autorizacin
de la mujer y la autorizacin de la mujer puede ser suplida por el juez si la mujer la negare sin causa justificada o
se encontrare imposibilitada de prestar su voluntad, as lo establece el artculo 1.749 y 1.754.

4.-

Respecto al mandato: El mandatario para constituir hipoteca requiere poder especial, porque la hipoteca no est
comprendida entre los actos de administracin, pero el mandato para constituir hipoteca, segn vimos, es un
contrato consensual.

BIENES SUSCEPTIBLES DE SER OBJETO DE HIPOTECA.

1. -

Los bienes que pueden darse en hipoteca de acuerdo al artculo 2.418 son:
a)

Los bienes races. Por extensin:

i)

Los inmuebles por destinacin. Artculo 570. Segn el artculo 2.420 pueden hipotecarse, porque
forman un todo con el bien

ii)

Los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada. Artculo 2.421.

iii)

Las indemnizaciones de aseguradores. Artculo 2.422 y al artculo 555 del Cdigo de Comercio,
existe subrogacin real, y el acreedor ejercer su derecho ya no respecto del precio de la subasta,
sino que del valor del seguro.

iv)

Las rentas de arrendamiento. Artculo 2.422, el acreedor no tiene derecho a percibir las rentas, y
privar al dueo del bien de ellas, sino que cuando el acreedor deduzca su accin hipotecaria podr
solicitar que se embarguen las rentas.

v)

Las servidumbres activas. Artculo 2.423.

vi)

El precio de la expropiacin. Segn el artculo 924 del Cdigo de Procedimiento Civil, el acreedor
tendr derecho a percibir el precio de la expropiacin.

b)

El derecho de usufructo que recae sobre un bien raz.

c)

Las naves de ms de 50 toneladas y las que estn en construccin. Artculo 4 del D.L. N 2.222 de la
Ley sobre Navegacin. Ver artculo 866 del Cdigo de Comercio.

d)

Cualquier aeronave. Pueden hipotecarse tambin las aeronaves, la hipoteca de aeronaves est regulada
por el D.F.L. 211 de 1931.

2. -

Pueden hipotecarse los bienes futuros. Los bienes que no existen pero se espera que existan, pero en
virtud del 2.419, la hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los
inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y en la medida que los adquiera, como se vio en la clase
anterior.

3. -

Puede hipotecarse la cuota que un comunero tiene en la comunidad. Respecto de la cuota, el comunero tiene,
siguiendo a la doctrina romana y francesa, un derecho absoluto, exclusivo y excluyente, el comunero es dueo de
su cuota, por ello el comunero puede enajenar su cuota, por ello se le puede embargar su cuota y por ello puede
hipotecar su cuota, pero para que la hipoteca de cuota constituya suficiente garanta para el acreedor, ste tendr
que esperar las resultas de la particin y si el comunero que hipotec su cuota se le adjudican bienes hipotecables,
subsiste la hipoteca, porque en virtud del efecto declarativo y retroactivo de la adjudicacin que consagran los
artculos 718 y 1.344, se entiende que el comunero ha sido dueo exclusivo de los bienes que se le han
adjudicado y no ha tenido jams derecho alguno en los bienes adjudicados a los otros comuneros.

4. -

Hipoteca de una concesin minera. El artculo 218 del Cdigo Minero, debe constituirse hipoteca sobre
concesin minera cuyo ttulo est inscrito. Esta hipoteca afecta a los bienes establecidos en el artculo 3 del
248

Cdigo Minero, sin perjuicio del derecho de prenda que pueda haber sido establecidos en ellos. En conformidad
con el artculo 2.423 del Cdigo Civil, la hipoteca sobre minas y canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a
las substancias minerales una vez separadas del suelo.
La hipoteca de cosa ajena
1.- Hay quienes sostienen y ciertos fallos de los tribunales de justicia as lo han resuelto que, la hipoteca de cosa ajena
es nula de nulidad absoluta y para as sostenerlo se basan en los artculos 2.414 y 2.418 del Cdigo Civil.

Se dice que la hipoteca sobre cosas ajena es nula de nulidad absoluta, porque los artculos 2.414 y 2.418 son
normas prohibitivas, prohben constituir hipotecas a quien no tiene facultad de enajenar, y sabemos que la
prohibicin de una norma prohibitiva lleva aparejada nulidad absoluta, en virtud del artculo 10 del
Cdigo Civil.
2. -

Pero, hay una posicin minoritaria, que, sin embargo, estos preceptos no son prohibitivos y la hipoteca de
cosa ajena es vlida, es la opinin que sustentaba el profesor Fernando Mujica B. Los artculos 2.314 y
2.418 no tienen el carcter de preceptos prohibitivos. La razn para sostener que la hipoteca de cosa ajena
es vlida son:
a)

Los derechos de cosa ajena son susceptibles de adquirirse por prescripcin de la misma manera que el
dominio, salvo los que estn expresamente exceptuados, y estn expresamente exceptuados los derechos
reales de servidumbre inaparentes y las aparentes y discontinuas. En consecuencia el derecho de hipoteca
puede adquirirse por prescripcin.

b)

Por otra parte el artculo 2.417 que establece la hipoteca de cuota, es un valioso argumento para sostener el
valor de la hipoteca de cosa ajena.

Sin embargo, el Cdigo Civil dice la hipoteca caduca, es decir, la hipoteca queda sin efecto, en circunstancias
que aplicando el efecto retroactivo y declarativa de la particin si a este comunero se le adjudican bienes no
hipotecables la hipoteca debiera ser nula porque en virtud del efecto declarativo y retroactivo de la adjudicacin se
estara hipotecando cosa ajena, porque se entiende que jams a tenido derecho alguno sobre los bienes
adjudicados a los otros comuneros y el inciso 2 del artculo 2.417 dice que, no obstante que al comunero se le
adjudique bienes no hipotecables puede subsistir la hipoteca siempre que todos los comuneros consientan en ello
y su consentimiento conste de escritura pblica de la cual se toma razn al margen de la inscripcin hipotecaria.
Si la hipoteca de cosa ajena fuere nula, el inciso segundo del artculo 2.417, que permite la subsistencia de la
hipoteca no tendra razn de ser porque estara confirmndose la nulidad absoluta y ello es absolutamente
imposible. De tal manera que el artculo 2.417 que establece la hipoteca de cuotas es un valioso argumento para
sostener que la hipoteca de cosa ajena vale.
Especialidad de la Hipoteca en relacin con el bien Hipotecado
La ley quiere que el contrato hipotecario est concebido de modo que permita conocer de una manera exacta la
extensin de la brecha que la constitucin de la hipoteca abre en el crdito hipotecario del deudor , dice BaudryLacantinerie.
Para este fin es preciso que se conozca con exactitud, por una parte, cules son los bienes gravados con la hipoteca y,
por la otra, la naturaleza y monto de los crditos que garantiza.
La especialidad de la hipoteca, en cuanto a los bienes, por lo tanto, consiste en la indicacin precisa del inmueble o
inmuebles gravados. El Cdigo Civil ha consagrado este principio de especialidad, implcitamente, en el artculo 2.432,
que seala las menciones que debe contener la inscripcin.
Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca
La obligacin a que accede la hipoteca puede ser civil o natural. Artculo 1.472. Inclusas las obligaciones futuras. Artculo
2.413 inciso 3.
Especialidad en cuanto al crdito hipotecario
La especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito consiste en la determinacin de la naturaleza y monto de la obligacin
que la hipoteca garantiza. No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca; es necesario, adems, individualizar el
crdito para cuya seguridad se ha constituido.
Determinacin del monto de la obligacin garantizada
Puede constituirse hipoteca en garanta de obligaciones de monto indeterminado? La afirmativa no es dudosa.
249

1.-

El artculo 2.432 no menciona el monto de la obligacin principal entre los requisitos de la inscripcin. Tal sera el
caso de que se hipotecara en $200.000 una finca para responder de las resultas de una guarda.

2.-

Por otra parte, el artculo 2.427, en caso de que la finca se pierda o deteriore en forma de no ser suficiente para
seguridad de la deuda, permite que el acreedor impetre medidas conservativas, si la deuda fuere lquida,
condicional o indeterminada.

3.-

En fin, en numerosos casos es necesariamente indeterminado el monto de la obligacin. Para el discernimiento de

las guardas, la ley exige que el tutor o curador rinda previamente fianza que puede reemplazarse por una
hipoteca suficiente Artculo 276. Ver artculo 755 tambin.

Lmite legal de la hipoteca

La indeterminacin del monto de la deuda no es una formidable brecha al principio de la especialidad de la hipoteca? El
artculo 2.431 tempera las consecuencias de la infraccin al principio de la especialidad de la hipoteca. Si no se ha
limitado el monto de la hipoteca, la ley le pone un lmite.
Para evitar una incertidumbre que puede ser gravemente perjudicial para su crdito, el deudor tendr derecho a que se
reduzca la hipoteca a dicho importe, o sea, el doble del valor conocido o presunto de la obligacin caucionada.
Obtenida la reduccin, se har a costa del deudor una nueva inscripcin, en virtud de la cual no valdr la primera sino
hasta la cuanta que se fijare en la segunda Artculo 2.431 inciso 2.
Formalidades del Contrato de Hipoteca
1. -

Otorgamiento de escritura pblica. Segn el artculo 2.409, puede tratarse de una misma escritura donde conste
la hipoteca y el contrato al cual accede.

2. -

Inscripcin en el registro conservatorio. Sera segn la doctrina mayoritaria, tradicin del derecho real de
hipoteca, lo que permitira exigir la inscripcin de la hipoteca, mediante un juicio ejecutivo por obligacin de hacer,
ya que debe constar en escritura pblica.
Naturaleza jurdica que desempea la inscripcin de la hipoteca en el registro del conservador

Se plantea el problema de saber cul es la naturaleza jurdica o el rol que desempea la inscripcin de la hipoteca en el
registro de hipotecas y gravmenes del conservador de bienes races.
1.-

Sera una solemnidad. Se basan para as sostenerlo en el artculo 2.410, que nos dice que, la hipoteca deber,
adems, ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha
sino desde la inscripcin..

2.-

Sera la tradicin del derecho real de herencia. En concepto de la generalidad de la doctrina, la nica
solemnidad a que est sujeta el contrato de hipoteca es la escritura pblica y la inscripcin en el registro
conservatorio de bienes races viene a ser el modo de hacer cumplir la obligacin que emana de la hipoteca, cual
es transferir el derecho real de hipoteca mediante la tradicin que se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el
registro conservador de bienes races. As, sera la tradicin del derecho real de hipoteca.
Esto permitira, compeler judicialmente al constituyente a que inscriba la hipoteca en el registro, ya que se ha
planteado la duda, si acaso se le puede compeler, si solo consta en escritura pblica.
a)

El rol de la inscripcin en el registro conservador de bienes races es el de tradicin, cuando se trata del
dominio y de los derechos reales constituidos en ellos, excepcin hecha de las servidumbres.

b)

Por otra parte en el Mensaje con que se acompa el Proyecto de Cdigo Civil al Congreso Nacional, don
Andrs Bello expres, la transferencia, la constitucin de todo derecho real, exceptuada la servidumbre,
exige una tradicin y la nica forma de tradicin que para estos actos corresponde es la inscripcin en el
registro conservatorio, mientras la inscripcin no se verifica, un contrato puede ser perfecto puede producir
derechos y obligaciones entre las partes, pero no transfiere dominio, no transfiere ningn derecho real, ni
tiene respecto de terceros existencia alguna.

c)

Se puede argumentar con el artculo 2.411, que habla de los contratos hipotecarios celebrados en pas
extranjero. Esto porque los efectos de los contratos celebrados en pas extranjero se rigen por la ley chilena,
y el principal efecto de un contrato de hipoteca perfecto es la transferencia del derecho real de hipoteca que
se efecta mediante la inscripcin en el registro conservador de bienes races.

d)

Otro argumento para sostener que la inscripcin desempea el rol de tradicin, es el artculo 2.419: La
hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el
deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.
250

Si el contrato de hipoteca se perfeccionara por escritura pblica mas la inscripcin en el registro conservatorio de bienes
races, tendra algn derecho el acreedor de hipotecas sobre bienes futuros? No, porque la hipoteca no estara
perfeccionada.
Si concluimos que la inscripcin, es solemnidad del contrato de hipoteca, mientras no haya inscripcin no habr contrato
de hipoteca y por lo tanto no habr derecho alguno y nos encontraramos frente a un absurdo, frente a un contrato fuente
de obligaciones que no produce obligacin alguna.
La hipoteca y las modalidades de la cosa hipotecada
Artculo 2.416. Si el derecho est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el artculo 1.491. Este
precepto es aplicacin del principio segn el cual nadie puede adquirir ms derechos de los que tena su causante.
La hipoteca legal
La hipoteca en nuestro derecho no slo puede tener su origen en el contrato de hipoteca, tambin puede tener su origen
en la ley, en el caso de la hipoteca legal a que se refiere el artculo 682 y 660 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Esto significa que si en la particin se adjudican a un comunero bienes que exceden el 80% de lo que en definitiva le
corresponde recibir, o sea, el 80% de su cuota, este adjudicatario debe pagar de contado ese exceso y si no lo paga de
contado queda constituida hipoteca por el solo ministerio de la ley, para asegurar el pago de los alcances que resulten en
su contra, a menos que, esta hipoteca se reemplace por otra caucin suficiente calificada por el partidor.
De tal manera que en este caso, el ttulo translaticio no es el contrato de hipoteca, es la ley. En este caso estamos frente
a una hipoteca legal, porque la hipoteca se entiende constituida por el solo ministerio de la ley si el comunero no paga al
contado los alcances.
En este caso se presenta una particularidad muy especial, el conservador est obligado a inscribir la hipoteca al inscribir
la adjudicacin, o sea, no es necesaria pedirle al conservador que inscriba la hipoteca.
La adjudicacin puede ser en naturaleza o con alcances. Es en naturaleza cuando al comunero se le adjudican bienes
por el valor de su cuota, y es con alcances cuando al comunero se le adjudican bienes que exceden el valor de su cuota,
pues bien, es en este caso que opera la hipoteca legal.
Fundamento de la hipoteca legal
La razn de ser de la hipoteca legal, es que las particiones a pesar de que ellas se asimilan a los contratos no se
resuelven por el no pago de los alcances, por ello la ley establece la hipoteca legal para asegurar el pago de los
alcances.
Las fuentes de la hipoteca son el contrato de hipoteca y excepcionalmente la ley. El derecho real de hipoteca emana de
la ley en el artculo 662 Cdigo de Procedimiento Civil.
Caracteres de nuestra hipoteca legal

a)

Es especial puesto que recae precisamente sobre el bien adjudicado.

b)

Es determinado porque garantiza el alcance, esto es, el valor en que la adjudicacin excede del 80% del haber del
adjudicatario, de acuerdo con los clculos prudentes del partidor.

c)

Es pblica porque requiere inscripcin. El artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que el
Conservador de Bienes Races, al inscribir el ttulo de la adjudicacin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor de
los alances.
Efectos de la Hipoteca
A.- En relacin con el Constituyente o Propietario.

1. -

Antes que el acreedor hipotecario ejercite su derecho. Las restricciones para el propietario del bien son mnimas,
e incluso, y de acuerdo al artculo 2.415 podr enajenar el bien, habiendo estipulacin en contrario o vigente una
clusula de no enajenar. Puede disponer jurdicamente de la finca hipotecada. Como excepcin podemos
mencionar leyes especiales que le dan validez a la clusula de no enajenar, como la LOC del Banco del Estado de
Chile.

La razn del porque no se perjudica es por el derecho de persecucin de que goza el acreedor hipotecaria.

251

Solo existe una limitacin para el propietario del bien (constituyente), una limitacin respecto del uso y del goce que
pueda darle a la cosa, en el sentido que debe ser en trminos tales que el acreedor no vea disminuida su garanta, o
sea, que no exista lesin de la garanta disminuyendo su valor. El artculo 2.427 permite:
a)
b)
c)

Demandar que se mejore la hipoteca, es decir, que se rinda suplemento o nueva hipoteca.
Solicitar que se le otorgue otra seguridad equivalente, que se rinda prenda o fianza.
Demandar el pago inmediato de la deuda, aun existiendo plazo pendiente. El artculo 1.496 establece que
para que caduque el plazo se requiere hecho o culpa del deudor, N 2.

En la prctica profesional nos encontraremos con que los mutuos hipotecarios que otorgan los bancos con garanta
hipotecaria, llevan siempre la clusula de no enajenar y de no hipotecar la finca hipotecada. En principio esta clusula en
virtud del artculo 2.415 del Cdigo Civil adolece de nulidad, pero los contratos hipotecarios que se celebran con los
bancos, son verdaderos contratos de adhesin y no hay opcin en el sentido de modificar una clusula.
2. -

Despus que el acreedor hipotecario ejercite su derecho. La esencia que tiene este contrato es que cuando el
acreedor embarga el bien, cesa desde ese momento, la facultad que tiene el propietario de gozar y disponer del
inmueble, incluso con sus accesorios. Adems, si la enajena estando embargada dicho acto jurdico adolecer de
nulidad absoluta. Artculo 1.464 N 3
B.- Efectos respecto del Acreedor Hipotecario
Derechos del Acreedor
1. Derecho de Venta.

El artculo 2.424, hace aplicable a la hipoteca el artculo 2.397 que se estudi al tratar de la prenda y las disposiciones
del D.L. 776 de 1925. En virtud del artculo 2.424, el acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas
hipotecadas, los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda. Entonces:

a)

El acreedor hipotecario tiene derecho a que la finca hipotecada se venda en pblica subasta, y para que
con el producido de la subasta se le pague el crdito y;

b)

Tiene asimismo derecho, para que a falta de posturas admisibles se le adjudique la finca hipotecada tasada por
peritos.

Se puede estipular un pacto comisorio en el contrato de hipoteca?

En lo tocante a la hipoteca, la ley prohbe tambin la llamada lex comisoria o pacto comisorio, y se prohbe estipular, en
el contrato de hipoteca o en acto posterior, que el acreedor hipotecario tenga la facultad de disponer de la finca
hipotecada y de apropirsela o realizarla por otros medios que los sealados por la ley. Artculo 2.397
Pero no hay ningn inconveniente y as lo ha resuelto la doctrina y la jurisprudencia, que si el deudor no puede pagar
oportunamente al acreedor, convenga en que le dar en pago la finca hipotecada, o sea, no hay inconveniente en que
opere una dacin en pago. Tampoco hay inconveniente para que el acreedor hipotecario compre la finca hipotecada en
venta privada.
Si quien constituye la hipoteca es el propio deudor, el acreedor tiene en contra del deudor la accin personal que
emana del crdito y pude perseguir su crdito sobre todos los bienes del deudor incluso la finca hipotecada,
embargarlos y pagarse con el producido de su realizacin.
Forma de realizar el bien hipotecado.
La realizacin de la finca hipotecada no est sujeta a ninguna norma especial; se sujeta a las reglas generales que rigen
la realizacin de los bienes inmuebles en el Juicio Ejecutivo.
Los bienes se venden en Pblica Subasta, ante el Juez que conoce del Juicio Ejecutivo. Artculo 485 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Es preciso que los inmuebles se tasen; se tendr como tasacin el avalo vigente a menos que
el ejecutado solicite que se practique una nueva tasacin. Artculo 486 del Cdigo de Procedimiento Civil.
El remate se verificar el da que el juez designe, previa publicacin de avisos que aparecern a lo menos por 4 veces,
en un diario de la comuna en que tenga su asiento el tribunal, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si
en aquella no lo hubiere. Artculos 488 y 489 del Cdigo de Procedimiento Civil.
De tal manera que cuando la hipoteca la constituye el deudor, en cierto modo la accin hipotecaria y la accin personal
que emana del crdito se confunden, porque la finca hipotecada se encuentra en poder del deudor y el acreedor puede
perseguir su crdito sobre todos los bienes del deudor incluso la finca hipotecada, embargarlos, sacarlos a remate y
pagarse con el producido de su realizacin.
252

La accin hipotecaria, adquiere individualidad propia cuando la finca hipotecada se encuentra en poder de un tercero.
En este caso el acreedor hipotecario tiene en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada nica y exclusivamente
la accin hipotecaria, que se hace efectiva en un juicio especial, llamado Juicio de Desposeimiento a que se refieren
los artculos 784 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. Este mismo juicio se aplica a la ley general de la prenda
sin desplazamiento, ya que no existe la entrega de la cosa.
Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse
Artculo 2.397. Otorga al acreedor prendario el derecho, a falta de posturas admisibles, para que la prenda se aprecie por
peritos y se adjudique hasta la concurrencia de su crdito. Respecto del acreedor hipotecario, es manifiesto que la
disposicin se encuentra derogada.
El artculo 499 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza al acreedor, a falta de postores, para pedir que la finca se
saque nuevamente a remate, con rebaja del mnimo, o se le adjudique por los dos tercios de la tasacin. Se comprende
que carece de sentido el derecho de pedir que los bienes se tasen, puesto que han debido ser previamente tasados.
La Hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor
La constitucin de una hipoteca no es obstculo para que el acreedor persiga el cumplimiento de la obligacin en otros
bienes del deudor. Artculo 2.425.
Pero como es lgico, cuando el acreedor persigue otros bienes del deudor, no goza de las preferencias que la ley
(privilegio de 3 clase) le confiere si el bien en que pretende hacer efectivo su crdito es precisamente la finca
hipotecada.
2. Derecho de Persecucin.
Puede perseguir la finca hipotecada en manos de quien quiera que se encuentre, y a cualquier ttulo que la haya
adquirido, de venderla y pagarse con el producido de su realizacin. Artculo 2.428.
El beneficio de este derecho es que, el acreedor no tiene en contra del tercero ninguna accin personal, sino slo este
derecho de persecucin, a travs de la Accin Hipotecaria.
Quines son terceros acreedores de la finca hipotecada?
Es todo aquel dueo de inmueble gravado, y que no se ha obligado personalmente con el acreedor al pago de la deuda.
Se llama tercero poseedor a toda persona que detenta, a un ttulo no precario, la finca gravada con hipoteca, sin que se
haya obligado personalmente al pago de la obligacin garantizada. Pero no goza del beneficio de excusin, artculo
2.429.
Si quien se ha obligado al pago de la deuda, es tambin el dueo del bien, ya no es un tercero, porque aqu el deudor
personal y el hipotecario son uno mismo.
Respecto de los terceros, podemos diferenciar 2 tipos:
1. -

Adquirente de la finca gravada con hipoteca. Tercer poseedor, por de pronto, es la persona que adquiere la
finca con el gravamen hipotecario ya constituido. Artculo 2.429.

2. -

Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda ajena. La persona que constituye
hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda ajena, es tambin por regla general, un tercer poseedor.
Artculo 2.414 inciso 2 y 2.430. En todo caso, solo responde con el producto del remate de la finca hipotecada,
esto esm propter rem.

Se obligar personalmente cuando, adems, de hipotecar un bien suyo, se constituye fiador. En tal caso la fianza se
llama hipotecaria. Artculo 2.430 inciso 3.
Accin de desposeimiento
El procedimiento es simple:
1.-

Se demanda de desposeimiento al tercero. Se le notifica la demanda conforme a las reglas generales.

2.-

Notificado, tiene 10 das para:

a)

Pagar la deuda. Si el tercer poseedor paga, libera el inmueble de la hipoteca que lo grava, se subroga por
el solo ministerio de la ley en los derechos del acreedor a quien paga, en virtud del 2.429 y 1.610 N 2 del
Cdigo Civil.
253

b)

Abandonar la finca hipotecada. El tercer poseedor puede abandonar la finca hipotecada a fin de que se
saque a remate y que con el producto del remate se pague al acreedor hipotecario. El abandono debe
hacerse ante el tribunal que conoce de la accin de desposeimiento y que ha ordenado la
notificacin.
La ley no seala como debe hacerse el abandono, pero la doctrina es uniforme en el sentido que, basta con
presentar un escrito al tribunal, individualizando las partes y la finca hipotecada.
En este caso, el tercer poseedor de la finca hipotecada que abandona la finca hipotecada tiene derecho a
que el deudor le indemnice de todo perjuicio e incluso le pague las mejoras, en virtud del artculo
2.429 inciso 3.
El abandono de la finca no implica un titulo de adjudicacin o traslaticio de dominio para el acreedor,
o sea, por el solo abandono no se hace dueo el acreedor. El objeto del abandono es colocar la finca a
disposicin del tribunal para su realizacin.

c)

No hacer nada. Entonces se inicia el juicio ordinario o ejecutivo de desposeimiento. Ello a fin de que se
remate la propiedad y con su producto se pague al acreedor. La accin de desposeimiento se tramita segn
las reglas de juicio ejecutivo o del juicio ordinario, segn se tenga o no ttulo ejecutivo Artculo 759 inciso 2
del C.P.C.
La accin de desposeimiento se extingue por la purga de la hipoteca, artculo 2.428.

d)

Oponer excepciones para enervar la accin del acreedor. En este caso adopta una actitud totalmente
pasiva, porque no paga ni abandona el bien. En tal situacin puede oponer las excepciones de pago y
prescripcin.

Para llegar a la realizacin del bien, en pblica subasta, el deudor principal queda excluido completamente.

Casos en que cesa el derecho de persecucin.

Existen ciertos casos en los cuales cesa la facultad de poder perseguir el bien, es decir, excepciones al derecho de
persecucin, y que son:
1.-

Cuando el tercero adquiere el bien en subasta pblica ordenada por el tribunal. Pero para que esta
excepcin sea tal, se requiere que hayan sido citados, dentro del trmino de emplazamiento, los dems
acreedores que tengan hipotecas constituidas sobre el bien, a efecto de poder ejercer su derecho. Artculo 2.428
inciso 2 y final.

2.-

Cuando la finca ha sido expropiada por causa de utilidad pblica. En este caso se trata de un acto de
autoridad que ha saneado la hipoteca. Las hipotecas no son obstculos para la expropiacin y el acreedor deber
hacer valer su derecho sobre el precio, artculo 924 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Respecto al Procedimiento, se distingue:

1. -

Si es el deudor principal. Se utiliza el Procedimiento General Ejecutivo.

2. -

Si es un Tercero. Se aplican las reglas especiales de la accin del desposeimiento del tercero poseedor de la
finca hipotecada y luego conforme a las normas del Juicio Ejecutivo
3. Derecho de preferencia de pago.

La hipoteca dentro de la prelacin de crdito goza de una preferencia de tercera clase. Las hipotecas, si son varias,
prefieren segn su fecha de inscripcin en el registro de hipotecas y gravmenes del conservador de bienes
races respectivo artculo 2.412, y si son de la misma fecha, prefieren segn el orden de su anotacin, y aqu se
puede apreciar que cobra importancia el repertorio del conservador de bienes races. Adems se extiende sobre:
1.-

Se extiende a las indemnizaciones que se deben pagar cuando se expropia la finca hipotecada por una
causa de utilidad pblica.

2.-

Tambin se extiende sobre la indemnizacin que en caso de siniestro pague la compaa aseguradora, si la
finca hipotecada se encuentra naturalmente asegurada. Subrogacin Legal

Carcter de la preferencia
Las causas de preferencia segn el artculo 2.470 son el Privilegio y la Hipoteca. El derecho de preferencia, junto con el
derecho de persecucin, otorga a la hipoteca su extraordinaria eficacia como garanta. Segn el artculo 2.477 es un
crdito de tercera clase.
254

Posposicin de la hipoteca
La posposicin de la hipoteca es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a la suya una
hipoteca constituida con posterioridad. Es aplicacin del artculo 12 del Cdigo Civil, renunciando a la preferencia.
La extincin de la hipoteca
La hipoteca es una caucin y como caucin es una obligacin de carcter accesorio, en consecuencia la hipoteca puede
extinguirse por va directa o por va consecuencial.
1. -

Se extingue por va consecuencial. Si se extingue la obligacin principal, se extingue la hipoteca. Artculo 2.413
inciso final.

2. -

Tambin la hipoteca puede extinguirse por va principal. En este caso subsiste la obligacin principal y ello
ocurrir:
a)

Cuando respecto de hipoteca opera algn modo de extinguir las obligaciones. Ejemplo, se declara la
nulidad del contrato de hipoteca, se extingue la hipoteca, pero la obligacin principal subsiste.
Segn el artculo 2.416, puede constituirse hipoteca sobre un derecho eventual, limitado o rescindible, en
cuyo caso se entiende constituida la hipoteca con las mismas limitaciones a que est sujeto el derecho
aunque no se expresen. Por ejemplo, se constituye hipoteca bajo condicin, cumplida la condicin, se
extingue la hipoteca.

b)

Se extingue la hipoteca por la llegada del plazo o el evento de la condicin resolutoria. Segn las
reglas generales, aplicacin lisa y llana de estos modos de extinguir obligaciones a la hipoteca, as lo dice el
artculo 2.434.

c)

Se extingue, adems, la hipoteca por la consolidacin del dominio en manos del acreedor. Si el
acreedor se hace dueo del inmueble hipotecado se extingue la hipoteca.

d)

Se extingue tambin por la prdida total de la cosa hipotecada. Pero este modo de extinguir es difcil
que pueda presentarse, porque si se pierde el inmueble la hipoteca va a continuar sobre el suelo y el
subsuelo, pero subsistiendo el gravamen recibe aplicacin el artculo 2.427, que aplica cuando la finca
hipotecaria se destruyere o degenerare en trminos tales de no son suficientes para la seguridad del crdito.

e)

Por la purga de la hipoteca. Artculo 2.428.

f)

Prdida total de la cosa hipotecada. En virtud del artculo 2.427, el acreedor podra solicitar un
suplemento de hipoteca u cualquier otra medida que garantice el crdito. Como dijimos, se puede pedir el
cumplimiento anticipado, aun pendiente el plazo.

g)

Expropiacin de la finca hipotecada. En este caso desaparece la hipoteca, pero el acreedor podr hacer
valer su derecho (crdito) sobre el producto de la expropiacin (sea total o parcial), an cuando est
pendiente plazo para cumplir la obligacin.

h)

Cancelacin de la inscripcin de la hipoteca. Se efecta en el libro de Hipotecas y Gravmenes que lleva

el Conservador de Bienes Races.

i)

Acuerdo entre las Partes.

j)

Renuncia del Acreedor.

Purga de la Hipoteca

Artculo 2.428 Cdigo Civil. Si bien la hipoteca concede al acreedor el derecho a perseguir la finca hipotecada en manos
de quien quiera que se encuentre y a cualquier ttulo que se haya adquirido la accin de persecucin y la accin de
desposeimiento no tiene lugar en contra del tercero que ha adquirido la finca hipotecada en pblica subasta
ordenada por el juez.
Para que proceda la purga de la hipoteca es necesario que concurran los siguientes requisitos copulativamente:
1. 2. 3. -

Que el tercero haya adquirido el inmueble hipotecado en pblica subasta ordenada por el juez.
Que la subasta se haga con citacin personal de los acreedores a quienes el inmueble est hipotecado
Que entre la citacin personal y la subasta medie o transcurra el trmino de emplazamiento.

255

La pblica subasta ordenada por el juez tiene lugar en el juicio ejecutivo o en el juicio universal de quiebras. Subastado el
inmueble, los acreedores se pagan segn su fecha. Ejemplo: existen 3 acreedores hipotecarios, y el inmueble hipotecado
vale 5 millones de pesos,
Para que se produzca la purga de la hipoteca es indispensable que el subastador no entregue el precio del remate al
acreedor sino que debe consignarlo a la orden del tribunal para que los acreedores hipotecarios puedan hacerse pago de
sus crditos, y el juez manda cancelar todas las hipotecas, de acuerdo al artculo 492 Cdigo de Procedimiento Civil.
Qu pasa si se omite citar a un acreedor hipotecario? Su hipoteca subsiste, pero el subastador se subroga por el solo
ministerio de la ley en los crditos de los acreedores hipotecarios a quienes pag, as no mejora su derecho el acreedor
hipotecario no citado, a menos que se trate de un acreedor de mejor grado hipotecario.
Supongamos que se omiti citar al tercer acreedor hipotecario, el subastador se subroga por el solo ministerio de la ley
en los derechos del primer acreedor y del segundo acreedor hipotecario. Este tercer acreedor conserva su derecho. Una
vez sacada la finca hipotecada a remate el subastador se paga primero de los crditos en los cuales se subrog, y luego
si algo queda del producto del remate se paga este acreedor hipotecario que no fue citado. Ahora si se omite citar al
primer acreedor hipotecario la cuestin es distinta, porque el subastador se va a subrogar en los crditos que el pag (2
y 3), pero subsiste la hipoteca del primer acreedor hipotecario y que incluso se va a pagar con preferencia al subastador,
porque el subastador se subroga en los derechos de los acreedores a quienes pag. (Artculo 2.429, 1.610 N 2).
La renuncia de la hipoteca
La renuncia se materializa en la cancelacin de la hipoteca, que debe otorgarse por escritura pblica y subinscribirse al
margen derecho de la inscripcin hipotecaria. (Artculo 2.434 Cdigo Civil). Esta cancelacin del artculo 2.434 inciso 3
debemos entenderla referida a la renuncia, porque la cancelacin en s mismo no es un modo de extinguir la hipoteca. La
cancelacin es consecuencia de haberse extinguido la hipoteca por algunos de los modos que la ley seala.
La renuncia, por consiguiente, es un acto unilateral solemne, debe otorgarse por escritura pblica y debe subinscribirse al
margen derecho de la inscripcin hipotecaria. Si la renuncia se hace en fraude y en perjuicio de los acreedores es
susceptible de atacarse mediante la accin pauliana. Pero la renuncia tambin puede ser relativa, se denomina
POSPOSICIN de la hipoteca.
La posposicin se puede definir como un acto por el cual un acreedor hipotecario acepta que sobre la finca hipotecada se
constituya otra hipoteca que sea de grado preferente a la suya. La posposicin es un acto jurdico bilateral, es una
convencin porque requiere del consentimiento del acreedor en cuyo favor se pospone la hipoteca.
La posposicin debe efectuarse por escritura pblica la cual debe inscribirse en Registro de Hipotecas y Gravmenes del
RCBR. Debe inscribirse y no subinscribirse porque vara la inscripcin hipotecaria que se pospone.
Cancelacin de la inscripcin hipotecaria.
Extinguida la hipoteca conjunta o independientemente de la obligacin principal debe procederse a la cancelacin de la
inscripcin hipotecaria, que a partir de ese momento nada representa. La cancelacin no es un modo de extinguir la
hipoteca, sino es consecuencia de haberse extinguido por alguno de los medios que la ley seala.
La cancelacin puede provenir de diversas causas:
1. 2. 3. -

De la extincin de la obligacin principal.

De la renuncia del acreedor hipotecario, que se materializa en la cancelacin de la hipoteca.
De un decreto o sentencia judicial que lo ordene.

Una vez extinguida la obligacin principal el acreedor est obligado a otorgar la escritura pblica de cancelacin de la
hipoteca, y esta debe subinscribirse al margen derecho de la inscripcin hipotecaria (artculo 88 reglamento RCBR).
Si el acreedor se resiste a otorgar la escritura pblica de cancelacin el interesado puede acudir al tribunal para que este
ordene la cancelacin de la hipoteca. El juez ordenar la cancelacin de la hipoteca en los siguientes casos:
1. -

Cuando el interesado lo solicita como consecuencia de haberse negado a ello los acreedores de la obligacin
principal que se ha extinguido.

2. -

Cuando se declara nulo el contrato de hipoteca o desaparece el derecho del constituyente.

Si se ha verificado la venta de la finca hipotecada con citacin personal de los acreedores hipotecados (como vimos al
tratar de la purga de la hipoteca).
La cancelacin es un acto jurdico unilateral, es decir, una declaracin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos
debiendo concurrir los requisitos de existencia y de validez de todo acto jurdico. Si la cancelacin arranca por dolo o
fuerza puede pedirse la rescisin de la cancelacin.
256

La ley no dice quienes pueden pedir la cancelacin de la hipoteca, pero aplicando las reglas generales podemos concluir
que pueden solicitarla todos los que tengan inters en ello, y tendrn inters en ello:
1. 2. 3. 4. -

El deudor.
Los herederos del deudor.
El tercer poseedor de la finca hipotecada.
Los acreedores hipotecarios de grado posterior, porque si se cancela la hipoteca mejoran sus posibilidades de
pagarse.

La demanda para solicitar la cancelacin de la hipoteca se dirige en contra del acreedor, de sus herederos o cesionarios,
de los terceros que se hayan subrogado en los derechos del acreedor, porque estas personas tienen inters en que la
hipoteca se mantenga.
Contrato de Fianza
Definicin del contrato de fianza.
La fianza se encuentra regulada en el artculo 2335 y siguiente del cdigo civil, siendo el artculo 2335 el que la define
legalmente, pero esta definicin cae en un error ya que establece que la fianza es una obligacin accesoria, siendo
que en realidad la fianza es un contrato. Incluso existen 3 tipos de fianza: convencional (constituida en un contrato),
legal (ordenada por el ordenamiento jurdico) y judicial (ordenada por un decreto judicial), siempre siendo la fianza un
contrato.
Definicin de fianza: es un contrato que se celebra por el acreedor y el fiador, en virtud del cual el fiador se obliga
se requiere solo de un acuerdo de voluntades con el acreedor a cumplir con todo o parte de la obligacin
principal cuando el deudor principal no lo hubiere cumplido.
De acuerdo con esta con esta definicin el contrato de fianza se celebra entre el acreedor y el fiador, siendo el
deudor principal es un tercero extrao de este contrato. Estableciendo en el mismo cdigo en el artculo 2345 que se
puede afianzar sin orden, si noticia y contra la voluntad de deudor.
Caractersticas del contrato de fianza.
-

Es consensual: esto quiere decir que entre acreedor y fiador, pero de igual manera han surgido alguna
excepciones con respecto a que el contrato de fianza sea solemne:

La fianza comercial debe ser escriturada, porque si no se escritura carecera de valor y efectos la causa

El aval, es un tipo de fianza que se establece para garantizar el pago de una letra de cambio o pagare,
por lo cual se requiere que al anverso de la letra de cambio y pagare se firme.

Es un contrato unilateral: esto quiere decir que se obliga nica y exclusivamente el fiador. La doctrina a
intentado en ciertas situaciones darle la calidad de de bilateral, pero a raz de esto se desvirtuara la fianza, ya
que si el acreedor se obliga a dar una remuneracin al fiador estaramos frente a un seguro.

Es un contrato gratuito: esto quiere decir, que el contrato de fianza solo presta utilidad para el acreedor,
teniendo que el fiador gravarse en virtud del acreedor en el caso que el deudor principal no cumpla o cumpla
parcialmente. En el caso que el deudor principal le page una remuneracin al fiador, esto no constituir al
contrato de fianza como oneroso, ya que el deudor principal es un tercero extrao del contrato de fianza. En caso
que el acreedor se obligue a pagar una remuneracin pecuniaria tampoco habr una fianza onerosa ya que este
serio un contrato atpico con carcter de contrato de seguro.

Es un contrato accesorio: esto quiere decir, que para la subsistencia de la fianza se requiere de una obligacin
principal que le sirva como sustento, por lo cual el contrato d fianza solo viene a garantizar el cumplimiento de la
obligacin principal.
257

la fianza se extingue, una vez extinguida la obligacin principal.

El fiador tendr el derecho de oponer todas las excepciones que derivan de la naturaleza del contrato
principal.

La obligacin del fiador no podr ser ms gravosa que la del deudor principal.

El contrato de fianza es un contrato abstracto en cuanto a su causa: esto quiere decir que la causa de la
obligacin del fiador no la encontramos en la relacin entre el fiador y el acreedor, sino que la encontramos en la
relacin que existe entre el fiador y deudor.

Es patrimonial: sus obligaciones son transmisibles. La fianza no es un contrato condicional, sino que efectuado
el contrato de fianza inmediatamente nacen obligaciones para el fiador.
El fiador no puede obligarse a ms que el deudor principal.

El fiador no se podr obligar o no podr ser gravado por una obligacin superior, a la obligacin que graba al
deudor principal. Esto viene a ser una proteccin al fiador.
En este mismo sentido la obligacin del fiador podr ser ms gravosa en cuanto a la cuanta, al tiempo, al lugar, a la
condicin, al modo y en cuanto a la pena que se establezca en relacin al incumplimiento de la obligacin.
-

La fianza podr ser ms gravosa en cuanto a la cuanta, se establece por el hecho relativo que el fiador deber
una mayor cantidad, en relacin a lo que debera pagar el deudor principal, esta se da en los caso en que el
fiador principal se obliga a pagar interese, mientras el deudor principal no se obliga a pagarlos o se obliga a
pagar interese menores a los del fiador.

En cuanto al tiempo, la obligacin para el fiador ser ms gravosa cuando esta nace pura y simplemente,
mientras el deudor principal se obligar sujeto a un plazo, o tambin puede ocurrir que el plazo se menor para el
fiador en este caso tambin estaremos en presencia de una obligacin ms gravosa para el fiador

En cuanto al lugar, la obligacin es ms gravosa ya que el deudor se obliga a cumplir con su obligacin en le
domicilio de el mismo, mientras que el fiador se obliga a cumplir en el domicilio del acreedor.

En cuanto a la condicin, la obligacin es ms gravosa ya que el fiador es obligado pura y simplemente,

mientras que el deudor principal se obliga sujeto a condicin.

En cuanto al modo ser ms gravosa en cuando el fiador se obligue a pagar de acuerdo a solo una moneda
determinada, no producindose esta limitacin para el deudor principal.

En cuanto a la pena establecida por el incumplimiento de la obligacin, en este caso ser mas gravosa cuando al
fiador deba pagar una pena cuando incumpla con la obligacin, no ocurriendo lo mismo con el deudor principal, o
establecindose una pena superior para el fiador.

En el caso que se llegue a establecer una obligacin superior o ms gravosa para el fiador, concurriendo las
circunstancias anteriores el contrato de fianza no adolecer de nulidad, sino que se deber disminuir proporcionalmente
la obligacin del fiador a la obligacin del deudor principal.
258

Requisitos De Validez De La Fianza

En relacin a los requisitos del valides de la fianza hay que distinguir entre los requisitos comunes a todo contrato y la
existencia de la obligacin principal.
Requisitos comunes a todo contrato:
a) Consentimiento: una de las caractersticas ms importantes de la fianza es que esta es consensual, esto es,
que solo se requiere de un acuerdo de voluntades. Sin embargo este consentimiento debe ser expreso ya que el
que no se presume esta regla se le aplica al fiador, pero en relacin al acreedor si se pude presumir el
consentimiento.

En relacin a lo anterior es muy importante que el consentimiento se expreso ya que la fianza es un contrato que
genera grandes responsabilidades.

Cuando el consentimiento no consta por escrito, esto quiere decir, que el consentimiento es verbal, surgir un
problema a la hora de probar la fianza, ya que no se admite prueba testifical.

b) El objeto: el objeto del contrato de fianza ser una obligacin que puede consistir en un dar, hacer o no hacer.
Pero la obligacin del fiador siempre de dar, esto es dar dinero.

c) La causa: dentro de la causa del contrato de fianza hay que distinguir si la fianza es a ttulo gratuito o es a titulo
oneroso.

Es a ttulo gratuito. La fianza es la mera liberalidad del fiador.

Es a ttulo oneroso. La causa ser las remuneraciones que se le entregaran al fiador.

Existencia de una obligacin principal

a) Pude ser natural o civil: en el caso que sea natural el fiador pierde el derecho de excusin y tambin perder la
accin de reembolso.

b) La obligacin es pura y simple o sujeta modalidades.

c) Puede ser presente o futura: en el caso que la obligacin principal sea futura y se constituye una fianza
respecto de esta.

De este modo, la fianza puede otorgarse con anterioridad a la constitucin de la obligacin principal, puede llegar a
parecer contrario al carcter accesorio de la fianza, pero lo importante no es que exista, sino que no puede subsistir
sin ella.

La fianza de una obligacin futura otorga al deudor la posibilidad de retractarse hasta antes que nazca la obligacin
principal.
Capacidad Para Celebrar El Contrato De Fianza

En cuanto a la capacidad para la celebracin de los contratos de fianza se requerir que los contratantes tengan
capacidad de ejercicio o capacidad de enajenar. Existen cierto caso especiales en los cuales se permite la fianza del
259

los menores sujetos a patria potestad, los tutores o curadores, otorgada por el marido caso en bajo rgimen de sociedad
conyugal. Todos ellos se sujetaran a la concurrencia de los requisitos particulares a cada uno de los casos.
Requisitos copulativos para la fianza de los sujetos tutela o curadura:
-

Que sea autorice a travs de un decreto judicial la posibilidad de contratar la fianza.

Que la fianza se otorgue a favor del cnyuge, o de los ascendientes o descendientes legtimos o naturales.

Que sea otorgada por la existencia de un motivo grave o urgente que haya podido calificar el tribunal

Fianza constituida por un hijo de familia sujeto a patria potestad:

Esta fianza debe ser autorizada por el padre o madre que ostenta la patria potestad o en subsidio por el juez. Con la
fianza queda obligado el padre o la madre que ostenta la patria potestad, ya que estos son representante legales del hijo
y en subsidio ser responsable el hijo.
Fianza otorgada por el marido casado en sociedad conyugal:
Para obligar los bienes que forma parte de la sociedad conyugal se requiere de la autorizacin de la cnyuge, o de la
autorizacin judicial en subsidio; en el caso que no tenga ninguna de las dos autorizaciones la fianza solo tendr efecto
sobre los bienes propios del marido.
Personas obligadas a rendir fianza.
La fianza siempre se constituye a travs de una declaracin de voluntades, pero existe algn caso en que el acreedor
obligara al deudor constituir fianza. Se presenta en los siguientes casos:
a) El acreedor obligara al deudor constituir una fianza, cuando el deudor lo haya estipulado.

b) Debe rendir fianza el deudor cuyas facultades hayan disminuido en relacin de poner en peligro
permanente el cumplimiento de la obligacin, esto quiere decir, cuando el deudor haya perdido las facultades
que son su poder de pago o su capacidad econmica.

c) El deudor de quien hay motivo de temer que se ausentara del territorio del estado con el nimo de
establecerse en otra parte, mientras no deje los bienes suficientes para la seguridad de su obligacin. es
necesario que concurran los siguiente requisitos copulativos:

Temor que se ausentara del territorio del pas

animo de permanecer en el extranjero.

Y que no deje los bienes suficientes.

d) Sera obligado el deudor a rendir una nueva fianza cual su favor primigenio se a constituido en insolvencia.
Calidad Del Fiador
El deudor obligado para rendir fianza por el acreedor, no podr poner a cualquiera como fiador sino que el fiador debe
sujetarse a dos calidades que son: la solvencia y el domicilio.
La solvencia. Para calificar como solvente el fiador, se tomara en cuenta sus bienes inmuebles, en el caso de las fianzas
comerciales se podrn tomar en cuenta los bienes muebles, al igual como ocurren en la fianzas de obligaciones
insignificantes.
Pero no se tomaran en cuenta los bienes races:
-

Los inmuebles situados en fuera del territorio del estado.

Los inmuebles sujetos a una condicin resolutoria

260

Los inmuebles sujetos a hipotecas gravosas

Los inmuebles considerados embargados.

Los inmuebles sujetos a un litigio (inmuebles litigiosos)

Los inmuebles que aun no estando sujetos a hipotecas gravosas se ven afectados por la acumulacin de las deudas
del fiador.

El Domicilio: el deudor estar obligado a que el fiador que presente tenga domicilio o fije su domicilio en el territorio
jurisdiccional de corte de apelaciones del lugar donde se debe cumplir la obligacin principal.
Las Clases De Fianza
Existe una gran cantidad de fianzas de las cuales veremos:
Segn la naturaleza del acto jurdico:
- Fianza civil.
-

Fianza comercial. Esta requiere de una solemnidad, que es la escrituracin.

Segn la extensin:
-

Determinada o definida: esto quiere decir que el fiador en el contrato de fianza, estipula expresamente a lo que se
obligara en el caso de incumplimiento del deudor principal, esto es, el fiador estipula la suma o cuota a la que se
obligara. En ningn caso estar obligado a ms de lo que expresamente se determin en el contrato de fianza.

Indeterminada o indefinida: en este caso no existe ninguna estipulacin respecto de la suma o cuota de la cual
responder el fiador. Por lo cual el fiador responder de toda la extensin de la obligacin principal. Esto quiere decir,
responde del capital de la obligacin principal, de los inters y de las costas judiciales (no responder de las
costas judicial en las que se haya requerido de pago, sin antes haber requerido de pago al deudor principal.

Segn el origen:
-

Convencional.

Legal. En este caso el texto expreso de la ley exige la fianza. Como en los siguientes casos fianza de los
curadores o tutores, poseedores provisionales, usufructuarios.

Judicial. es este caso la constitucin de la causa requiere de un decreto judicial. Como en los siguientes casos
poseedores fiduciarios, albaceas, dueo de obra ruinosa.

En el caso de las fianzas judiciales y legales, se rigen por las mismas reglas de la fianza convencional.
Existen diferencia entre este tipo de fianza.
-

En la fianza judicial, como en la fianza legal, el fiador podr constituir una hipoteca aun en contra la voluntad del
acreedor.

En la fianza judicial el fiador no tiene el beneficio de excusin.

Segn la naturaleza de la relacin entre el fiador y el deudor.

-

Simple. El fiador no es solidariamente responsable.

Solidaria. El fiador es solidariamente responsable del deudor, por lo cual el fiador pierde el derecho de excusin, y si
existen varios fiadores estos solidariamente responsables, por los cual no tiene el derecho de divisin.

La fianza puede ser simple o hipotecaria o prendaria.

-

Fianza simple: en este caso el fiador responder con todos sus bienes, exceptuando los bienes inembargables. El
acreedor tendr dos acciones una en contra del deudor principal y en el caso que este no cumpla con su obligacin
tendr una accin en contra del fiador.

261

Fianza hipotecaria o prendaria: en este caso el fiador constituye una hipoteca para asegura su propia obligacin,
para este caso la relacin entre el acreedor y el fiador ser sujeto a las reglas de la fianza, pero cuando el acreedor
persigue la finca hipotecada ser regulado por las reglas de la hipoteca.
Los efectos que produce.

1. El acreedor tendr la accin real y las otras dos acciones una contra el deudor y la otra contra
el deudor.
2. Si el acreedor ejerce la accin real en contra el fiador. El fiador no tendr derecho de excusin, y
en el caso que sean varios los fiadores tampoco tendrn esto derecho de divisin.
Relaciones entre fiador acreedor.
Cuando hablamos de la relacin que existe entre el fiador y el acreedor, para determinar los efectos que se producen
ellos hay que determinar dos situaciones. Siendo la primera situacin la que surge antes de la demanda del acreedor al
fiador y siendo la segunda situacin posterior a la demanda que exige el cumplimiento de la obligacin personal.
Primera situacin: esta situacin se produce con anterioridad a que el acreedor requiere de cumplimento de la obligacin
al fiador mediante una demanda. En esta situacin el fiador puede realizar 2 actuaciones:
-

Puede realizar el pago una vez que la obligacin se haya hecho exigible, en la mismas condiciones que lo habra
hecho el deudor principal.

En el caso que la obligacin se haya hecho exigible, el fiador podr reconvenir al acreedor para que este ltimo exija
el cumplimiento de la obligacin al deudor principal, en el caso que el acreedor se retarde en exigir el cumplimiento,
el fiador no ser obligado por la insolvencia que se produzca posterior al requerimiento.

Segunda situacin: es esta situacin el acreedor demanda el cumplimiento de la obligacin al fiador, el cual tendr
derecho en contra el acreedor. Estos son.
-

Tiene el beneficio de excusin.

Tiene el beneficio de divisin.

Tiene el beneficio de excepcin subrogatoria.

Tiene el beneficio de oponer excepciones reales y en algunos casos tambin tiene el beneficio de oponer
excepciones personales.
El beneficio de excusin.

En el beneficio de excusin el fiador podr exigir que el acreedor que se dirija en contra de los bienes del deudor
principal y luego contra las prendas e hipotecas constituidas por este para asegurar el crdito y despus de
dirija en contra l.
El beneficio de excusin es facultativo del fiador depender del este para ejercerlo o no, pero existen algunos caso en
que el beneficio de excusin queda prohbo por ley, como tambin existen otros caso en que el acreedor deber dirjase
en contra del deudor principal aun cuando no se haya opuesto la excusin.
Los casos en que el acreedor estar obligado a practicar la excusin, aun cuando el fiados no la haya opuesto sern los
siguientes:
a) Cuando lo hayan estipulado expresamente en el contrato de fianza, en este caso el fiador siempre tendr que
dirigirse en contra del deudor principal en primera instancia y el caso que no haya podido cubrir su crdito con los
bienes del deudor podr accionar en contra del fiador ya se por la totalidad de la deuda o por la parte insoluta.

b) Cuando el fiador expresa e inequvocamente se hubiera obligado a pagar aquello que el del deudor principal no
hubiera podido paga, esto podra ser la totalidad de los bienes como tambin podr ser solo la parte insoluta. el
fiado no responde la insolencia del deudor principal en los siguientes casos:
262

Cuando el acreedor tiene los medios suficientes para hacerse del pago.

Cuando el acreedor haya sido negligente en perjuicio del deudor.

Los requisitos para el beneficio de excusin:

-

Que el fiador no est privado de la excusin.

Que la oponga en el tiempo oportuno.

Que seale al acreedor bienes del deudor para hacer efectivo su crdito.

Que el fiador no haya renunciado expresamente a la excusin.

Que el fiador son se haya obligado como el codeudor solidario.

Que la obligacin principal no sea natural.

Que la fianza no hay sido en tiempo oportuno.

Que se oponga beneficio luego que el fiador haya sido requerido, savo que el deudor al momento del requerimiento
no tenga bienes y despus los adquiera.

Caso en que no se podr oponer el beneficio de excusin:

a) Cuando el fiador no haya renunciado a este beneficio expresamente.
b) Tampoco puede oponerlo cuando se obligado como codeudor solidario.
c) Tampoco puede oponer el beneficio de excusin cuando la obligacin principal es natural, en este caso no se
podr oponer ya que el acreedor no tendr accin en contra del deudor principal.
d) No se podr oponer el beneficio de excusin cuando la fianza hay sido otorgada por el juez.
e) No podr oponer el beneficio de excusin cuando el deudor principal haya sido declarado en quiebre, esto es,
cuando no posee bienes para cumplir con la obligacin.
f)

Tampoco podremos oponer beneficio de excusin cuando estamos en presencia de la fianza hipotecaria y el
acreedor se dirige contra la finca hipotecada

Oportunidad para oponer el beneficio. Hay que distinguir entre 2 oportunidades:

a) Si se tratase de un juicio ordinario se deber presentar antes de la contestacin de la demanda, como una
excepcin dilatoria
b) Cuando se trata de un juicio ejecutivo la oportunidad es al momento de presentar el escrito de oposiciones a la
ejecucin.
Sealamiento de los bienes del deudor.
Al momento de oponer el beneficio de excusin no solo se limita a exigir que el acreedor se dirija contra al deudor
principal, sino que tambin deber seala los bienes del deudor los cuales el acreedor dede perseguir la deuda.
Hay ciertos bienes que no se podrn sealar al momento en el beneficio de excusin.
a) Los bienes inmuebles que existe en el extranjero.
b) Los bienes inmuebles sujetos a un hipoteca gravosa
c) Los bienes sujeto a una condicin resolutoria
263

d) Los bienes embargados o litigioso

No es preciso que los bienes designado deban cumplir con el pago parcial de la obligacin: ya que el se pueden designar
bienes que solo produzcan el pago parcial, el acreedor podr reconvenir al fiador solo en la parte insoluta.
El beneficio de excusin procede solo una vez, por los cual el fiador no podr oponer otro beneficio de excusin
excusndose que los bienes no fueron suficientes para el pago total por lo cual quiera designar mas bienes del deudor.
La nica excepcin se dara en el caso que los bienes sean adquiridos posteriormente por el deudor principal.
El beneficio de excusin del subfiador: el deudor goza ciertamente de beneficio de excusin en contra del fiador, pero el
cdigo civil y la reglas que regula la excusin establecen que tiene este beneficio en contra del deudor principal y en
contra del fiador.
Efectos del beneficio de excusin.
a) Como dilatorias, suspende el plazo de contestacin de la demanda, tanto demore la excusin, mientras el fiador
queda liberado del pago.
b) El fiador quedara obligado a practicar la excusin, el fiador es liberado del valor de los bienes que ha sealado si
por su negligencia deja escapar, en el caso que el valor de los bienes haya sido el necesario para cubrir el total
de la obligacin el fiador quedara liberado de toda responsabilidad y obligacin, en caso que los bienes podan
haber cubierto solo una parte de la obligacin el fiador ser obligado por la parte que hubiera quedado insoluta.
c) Si el solo recibi un pago parcial de la obligacin por parte del deudor principal, el acreedor tendr que
resignarse a recibir este pago y soo a perseguir al fiador por la parte insoluta.
El Beneficio De Divisin
Hay beneficio de divisin cuando existen dos o ms fiadores, que no se estn obligados solidariamente al pago, se
entendern que la deuda queda dividida en partes iguales y el acreedor no podr exigir el pago a los fiadores sino de la
cuota que le corresponda a cada uno de ellos.
Los requisitos que se deben cumplir para que concurra el beneficio de divisin son los siguientes
-

La existencia de 2 o ms fiadores.

Que no se hayan obligado solidariamente.

Que los fiadores se en encuentre afianzados a la misma obligacin y al mismo deudor.

Concurriendo estos requisitos ser posible oponer el beneficio de divisin con lo cual cada fiador ser obligado a su
cuota.
Como se debe hacer el pago: la regla general seala que el pago que debe realizar cada uno de los fiadores ser el
proporcional a la mitad o a la parte igual en relacin al valor de la obligacin.
La excepcin a esta regla. Nos menciona las siguientes situaciones:
a) La insolvencia de uno de los cofiadores grabara a los dems cofiadores por lo cual estos proporcionalmente
debern pagar la cuota correspondiente al deudo insolvente.
b) Tampoco se verifica por partes iguales cuando algunos de los fiadores hayan limitado su responsabilidad a una
determinada suma. En este caso puede ocurrir que algunos fiadores deban pagar un cuota inferos a la que
deban pagar otros fiadores.

La excepcin de subrogacin.
Es el caso en que el fiador puede alegar la extincin total o parcial cuando le es imposible subrogarse por hecho
o culpa del acreedor en los derechos de acreedor, cuando la subrogacin solo es posible en parte, en cuyo caso
264

el fiador tiene el derecho a que se le rebaje la demanda, en aquella parte que por un hecho o culpa del acreedor
le es imposible subrogarse.
En la fianza el fiador se encuentra obligado al pago de la obligacin, y tendr el derecho a repetir en contra del deudor
principal, subrogndose en el derecho del acreedor. Para que el fiador pueda subrogarse es necesario que el acreedor
conserve la accin, porque si el acreedor la pierde, el fiador no podr subrogarse, en tal caso el fiador cuando se exija el
cumplimiento el fiador tendr la excepcin de subrogacin en la cual podr solicitar que se termine la fianza o que de la
demanda se rebaje parcialmente todo aquellos a lo que no se podr subrogar.
Ejemplos: cuando el acreedor remite la prenda o consintiera en el alzamiento de la hipoteca.
Las excepciones reales o personales.
Las excepciones reales: son inherentes a la obligacin principal.
Tambin naturalmente podr oponer las excepciones personales suyas, ya que estas provienen de circunstancias
particulares del obligado.
El fiador puede oponer a acreedor todas las excepciones reales, como el dolo, violencia que hay sido vctima el deudor
principal, la cosa juzgada, la nulidad absoluta, las modalidades que afecten toda la obligacin principal, todos los modos
de extinguir la obligacin.
El fiador podr oponer a la demanda en compensacin el crdito que en contra del acreedor tenga el deudor principal,
tambin el fiador podr oponer la excepcin del prescripcin aun cuando el deudor principal haya renunciado a ella, ya
que esta subsiste en relacin al fiador.
Relaciones Entre Fiador Y Deudor
No obstante el deudor es un tercero totalmente ajeno al contrato del fianza, de igual manera existe una relacin entre el
fiador y el deudor. Y respecto a esta relacin hay que distinguir en dos situaciones.
a) Antes que el fiador ha efectuado el pago al acreedor.
El fiador tiene el derecho a solicitar al deudor, que le obtenga el relevo de la fianza, le caucione la resultas de la
fianza, o le consigne los medios suficiente para el pago.
El fiador carece de este derecho cuando se ha afianzado en contra de la voluntad del deudor principal, este es un caso
hipottico que se d en la vida real.
-

El fiador tiene el derecho que el deudor abstenga que se le revele de la fianza, no puede relevarlo el mismo deudor
ya que este es un extrao al contrato de fianza.

El fiador tiene el derecho a que se a que se caucione la expensas de la fianza, esta caucin se puede otorgar a
travs de una hipoteca, prenda o fianza, llamndose esta fianza contrafianza

El fiador podr pedir al deudor principal que se le consignen los medios suficientes para efectuar el pago.

Se enuncian circunstancias taxativas en la cuales fiador est autorizado para efectuar este derecho:
i)

Cuando el deudor principal disipa temerariamente sus bienes

ii)

Cuando l se ve obligado a obtenerle el relevo de la fianza dentro de un determinado plazo y se ha vencido

este plazo.

iii)

Cuando se ha cumplido el plazo o la condicin que hace exigible la obligacin principal en todo o en parte.

iv)

Cuando hay temor fundado que el deudor principal se fugue, no dejando bienes races suficientes para el
pago de la deuda.

b) Despus que el deudor haya efectuado el pago al acreedor.

Necesariamente hay que tener presente que el deudor cuando pague debe necesariamente notificarle el pago al fiador.
265

Por lo cual si el deudor principal paga la obligacin al acreedor este le debe notificar el pago por que si no lo hiciere de
esa forma deber responder de todo lo que el fiador haya pagado por el desconocimiento que se haba extinguido la
obligacin principal y con esto la fianza, pero a este respecto el deudor tiene accin en contra del deudor por el pago de
lo indebido.
Tambin el fiador debe notificar al deudor que realizo el pago, si no lo hiciere de esa forma podr el deudor oponer todas
la excepciones a la cuales tena derecho en contra del acreedor.
Si el deudor ignorando la falta de aviso la extincin de la deuda, no tendr el fiador excepcin alguna frente al deudor,
pero podr intentar contra el acreedor por el pago de lo indebido.
La Accin De Reembolso
En la accin de reembolso, el fiador en virtud de esta accin podr exigir que se le reembolse lo que hubiera
pagado, intereses y gastos; incluso cuando el deudor principal desconoca de la fianza., teniendo el derecho a
indemnizacin de perjuicio segn las reglas generales.
La extensin del la accin de reembolso.
-

Tolo que hubiera pagado. Esto quiere decir que el fiador tendr derecho a que se le reembolse el capital que pago
para cumplir la obligacin.

Los intereses. devenga el inters corriente a falta de convencin.

Los gastos. Comprende todos los gastos que ocasione el la persecucin del deudor y que el fiador haya tenido que
pagar, como tambin todos los gasto que proviene de la demanda que afecto al fiador.

De los perjuicios que le hubiere causado, esto dice relacin con que el fiador fue embargado y este haya vendido
a un vil dinero, por lo cual ahora se queda imposibilitado de pagar sus propias deudas.

Condiciones para ejercer la accin.

-

Que no se encuentre privado de accin.

Que haya pagado la deuda, esto quiere decir que el pago se puede efectuar a trabes de dinero como por
compensacin, o dacin en pago. En caso que la accin se extinga por medios no oneroso, la consecuencia ser
que no podr accionar pidiendo el reembolso

Que el pago se til, que se extinga la obligacin principal.

Que la accin sea en tiempo oportuno. Esto quiere decir, que se entable en el momento debido, esto es una vez
verificado el pago.

Casos en los cuales no se podr ejercer la accin de reembolso.

a) Cuando la obligacin principal que ha sido pagada es una obligacin natural, en tal caso el fiador no podr
accionar en contra del deudor principal.
b) Cuando el fiador se oblig contra la voluntad del deudor principal
c) Cuando por no haber validado el pago el fiador, la obligacin no queda extinguida
Contra quien se debe entablar la accin: hay que distinguir si es solo un deudor principal o si son varios los deudores
principales. En el caso que sean varios los deudores:
a) La obligacin es simplemente conjunta: la accin de reembolso solo podr reclamar la cuota que le
corresponda a cada uno de los deudores.
b) La obligacin es solidaria: en relacin a esto hay que distinguir si el fiador afianzo a uno o a todos los
deudores.
i)

El fiador afianzo a todos los deudores solidarios, podr entablar esta accin en contra del de
cualquiera de los codeudores solidarios.
266

ii)

El fiador afianzo a uno o solo a una parte de los codeudores solidarios, pude accionar el reembolso
solo a contra l o el total de los afianzados.
Accin Subrogatoria

Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos
sealados por las leyes, y especialmente a beneficio
Cumplida por el fiador la obligacin, se extingue respecto del acreedor satisfecho de su crdito, pero subsiste
ntegramente a favor del fiador que efectu el pago.
El fiador que paga, por lo tanto, dispone de 2 acciones para lograr el reembolso:
1. - Accin de Reembolso.
2. - Accin Subrogatoria.
Por lo general, la accin subrogatoria ser ms ventajosa porque permite el fiador gozar de las diversas garantas
privilegios, prendas e hipotecas- de que gozaba el acreedor.
La accin subrogatoria puede ser ms eficaz, pero de alcance ms restringido que la de reembolso. Por la primera, el
fiador no puede reclamar intereses el crdito no los devengaba en favor del acreedor.
Casos en que el Fiador no goza de la Accin Subrogatoria
Por excepcin, el fiador no goza de la accin subrogatoria:
1. 2. -

Como se comprende, no puede ejercer la accin subrogatoria el fiador de una obligacin natural.
Tampoco dispone de esta accin el fiador que pag sin dar aviso al deudor, que, ignorante de la extincin de la
deuda, la pagare de nuevo.

El artculo 2.377 es terminante, el fiador no tiene contra el deudor recurso alguno. Solamente puede intentar contra el
acreedor la accin de pago de lo no debido.
Contra quien se dirige
La accin subrogatoria puede el fiador encaminarla contra el deudor principal, contra los codeudores solidarios, contra
los cofiadores.
Diferencias Entre La Accin Personal De Reembolso Y La Accin Subrogatoria
a) La accin personal o de reembolso corresponde al fiador por derecho propio. Por la accin subrogatoria el fiador
ejercita los derechos del acreedor, como consecuencia de que le sustituye y ocupa su lugar.
b) La Accin Personal comprende todo lo que el fiador pag, con intereses y gastos, y aun los perjuicios que
hubiere sufrido. La accin subrogatoria slo faculta al fiador para reclamar, estrictamente, lo que pag al
acreedor.
c) La Accin Personal no tiene garantas de ninguna clase. La accin subrogatoria est rodeada de todas las
garantas que aseguraban al acreedor el cumplimento de la obligacin.
d) En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la accin personal concurre en igualdad de condiciones con el
acreedor para el pago del saldo. Ejercitando la accin subrogatoria, el primer acreedor goza de preferencia.
Artculo 1.612 inciso 2.
e) La prescripcin de la accin de reembolso corre desde el pago y, excepcionalmente, desde que la obligacin
principal se hizo exigible cuando el fiador efectu un pago anticipado. La prescripcin de la accin subrogatoria
corre desde que se hizo exigible la obligacin principal en manos del primitivo acreedor.
Accin Del Fiador Contra Su Mandante
El fiador que se obliga por encargo de un tercero dispone, todava, de una tercera accin; puede accionar contra
el tercero por cuyo encargo se constituy fiador.
El artculo 2.371 prescribe: Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el fiador que ha pagado tendr
accin contra el mandante; sin perjuicio de la que le competa contra el principal deudor.
Efectos Entre Los Cofiadores
El artculo 2.378 nos dice que el fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el
exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores.

267

De tal manera que si un cofiador paga ms de lo que le corresponde, se subroga por el exceso en contra de los
cofiadores por la parte o cuota que a cada uno de ellos corresponda en la deuda, a menos, que los cofiadores tengan el
carcter de cofiadores solidarios, en cuyo caso se subroga en el exceso para repetir en contra de cualquiera de ellos por
el total.
En segundo lugar, la insolvencia de un fiador, grava a los otros, no obstante ser la obligacin del fiador simplemente
conjunta la insolvencia del fiador grava a los otros, y esto porque la fianza es una caucin, sin embargo, si uno de ellos
tuviere a un cofiador este sub-fiador soporta la cuota que corresponde al fiador insolvente, as lo establece el artculo
2.366.
Artculo 2366. El subfiador goza del beneficio de excusin, tanto respecto del fiador como del deudor principal.
Aqu estamos en presencia de un subcontrato que la ley permite. El artculo 2.380 agrega; El subfiador, en caso de
insolvencia del fiador por quien se oblig, es responsable de las obligaciones de ste para con los otros fiadores.
Artculo 2380. El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se oblig, es responsable de las obligaciones de
ste para con los otros fiadores.
La cuota del fiador insolvente grava a los otros y si un fiador tiene un subfiador este soporta la cuota que corresponde al
fiador a quien afianz cuando este era insolvente.
Extincin De La Fianza
La fianza es un contrato, por consiguiente, se extingue por las causales de disolucin de los contratos, por mutuo
acuerdo de las partes o por causas legales.
1. En virtud del artculo 2.381
Por Va Principal
No olvidemos que por va principal, subsiste la obligacin principal y se extingue la fianza solamente.
1. - Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador;
2. - En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena el derecho de
subrogarse; (Acoge la excepcin de subrogacin)
Por Va Consecuencial
Por la extincin de la obligacin principal en todo o parte. (Consecuencia de que la fianza es un contrato accesorio, y lo
accesorio sigue la suerte de lo principal) Artculo 2.381 N 3.
2. Los artculos 2.382 y 2.883 sealan otras causales de extincin de la fianza.
Este artculo (2.382) se refiere al modo de extinguir dacin en pago. De tal manera que si opera una dacin en pago
queda extinguida la fianza aunque despus sobrevenga la eviccin del objeto dado en pago.
3. Por ltimo en virtud del artculo 2.383.
Artculo 2383. Se extingue la fianza por la confusin de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en
este segundo caso la obligacin del subfiador subsistir.
Contratos Reales
1. - Contrato de Comodato
El artculo 2.174 define al contrato de comodato: El comodato o prstamo de uso es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la
misma especie despus de terminado el uso.
Las partes que intervienen en el contrato se denominan comodante y comodatario.
Caracteres y Requisitos del Contrato
1. -

Es un Contrato Real. El comodato es un contrato real porque se perfecciona por la entrega de la cosa prestada.
Engendra una obligacin de restituir y no se puede estar obligado a la restitucin sino de lo que se ha recibido
previamente. Artculo 2.174 inciso 2.

2. -

Es un Contrato Gratuito. Este carcter que destaca la definicin del artculo 2.174. Solamente se grava el
268

comodante en favor del comodatario. Es de la esencia del comodato, puesto que si existiese una contraprestacin,
sera otro contrato, por ejemplo, un arriendo.
3. -

Es un Contrato Unilateral. El comodato genera obligaciones para una de las partes contratantes: el comodatario
que se obliga a restituir la cosa prestada. El comodante no contrae ninguna obligacin. La entrega de la cosa no
es una obligacin sino que un requisito del contrato.

4. -

Es un Ttulo de Mera Tenencia. El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella,
compatibles con la facultad de gozarla el comodatario. Artculo 2.176.
El comodante no solo conserva sus derechos; conserva asimismo la posesin. Artculo 725.

Requisito
El nico requisito que se establece es que la cosa pueda ser objeto de un prstamo de uso. Las cosas que pueden
darse en comodato deben ser, por regla general, no fungibles, puesto que el comodatario debe restituir la misma cosa
que recibi.
La cosa prestada puede ser mueble o raz. Puede tratarse incluso de cosa ajena, a pesar de que el comodato, no es
oponible al dueo. No es menester que el comodante sea dueo de la cosa prestada; puede darse en comodato una
cosa respecto de la que se tiene slo un derecho de usufructo.
Prueba del comodato
El comodato constituye una calificada excepcin a las reglas que presiden la prueba testimonial. No rigen para su
prueba las limitaciones del artculo 1.708 y 1.709. Al artculo 2.175.
Efectos del Comodato
I.- Obligaciones del Comodatario: El comodato genera obligaciones solo para el comodatario. Estas obligaciones son:
1.- Obligacin de Conservar la Cosa
El comodatario como consecuencia de que debe restituir la cosa misma ha de conservarla y emplear en su conservacin
el cuidado debido.
Puesto que el contrato cede en su exclusivo beneficio, el comodatario es responsable de la culpa levsima. Tal es la regla
general del artculo 1.547 y que el artculo 2.178 corrobora.
Pero el artculo 2.179 establece que el comodatario puede responder de otra clase de culpa. El comodato beneficia, por
regla general, nicamente al comodatario; pero puede ceder en beneficio mutuo de las partes o slo del comodante,
circunstancia que alteran las reglas de la prestacin de la culpa.
Deterioros de la cosa
Es responsable el comodatario de la prdida o deterioro de la cosa que provenga de su culpa, aunque levsima. Artculo
2.178 inciso 2. En cambio el comodatario no es responsable de los deterioros que provienen:
1. -

Del deterioro resultante de la naturaleza de la cosa o del que provenga del uso legtimo.Por de pronto, tales
deterioros no son imputables al comodatario; por otra parte, el uso de las cosas naturalmente las deteriora y el
comodatario ejercita su derecho mientras las usa legtimamente.

2. -

Tampoco es responsable el comodatario del caso fortuito, con las siguientes excepciones, aplicaciones varias de
ellas de los principios generales:
a)

Responde el comodatario: Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos. Artculo

2.178 N 4.

b)

Es responsable, asimismo, Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levsima.
Artculo 2.178 N 2.

c)

El caso fortuito no exime cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o se ha constituido en mora de
restituir, salvo que pruebe que igual hubiese perecido. Art. 2.178 N 1.

d)

En fin, le cabe responsabilidad al comodatario, Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya,
aunque levsima Artculo 2.178 N 3.
2. - Obligacin de usar la cosa en los trminos convenidos o segn su uso ordinario
269

El comodatario debe dar a la cosa el uso determinado por el acuerdo expreso o tcito de las partes. A falta de una
expresa estipulacin, debe el comodatario dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su
naturaleza. Artculo 2.177. La sancin que la infraccin trae consigo es la reparacin de todo perjuicio y la restitucin
inmediata, aunque exista plazo pendiente. Artculo 2.177 inciso 2.
3. - Obligacin de restituir la cosa prestada
El comodatario debe restituir en la poca estipulada o, en defecto de estipulacin, despus de haber hecho el uso
convenido. Artculo 2.180.
Excepcionalmente puede el comodante reclamar anticipadamente la restitucin Inc. 2:
1. -

Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda
diferirse o suspenderse;

2. -

Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;

3. -

Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.

4. -

Si el comodatario hace uso indebido de la cosa. Artculo 2.177 inciso 2.

Casos en que el comodatario puede negarse a la restitucin

No puede el comodatario excusarse de restituir la cosa a pretexto de que la retiene para seguridad de lo que le deba el
comodante
Con todo, el comodatario puede y an debe negarse a la restitucin en ciertos casos.
1. -

Puede el comodatario excusarse de restituir, y retener la cosa prestada, para la seguridad de las indemnizaciones
que el comodante le deba. Artculo 2.182 y 2.193.

2. -

Debe suspender la restitucin el comodatario cuando la cosa se embargue en su poder por orden judicial. Artculo
2.183 inciso 1.

3. -

En caso de que la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueo, debe el comodatario
denunciarlo al propietario, dndole un plazo razonable para reclamarla, y suspender la restitucin entre tanto. La
falta de aviso har responsable al comodatario de los perjuicios que de la restitucin se sigan al dueo. Artculo
2.183 inciso 2.

4. -

El artculo 2.184 dispone: El comodatario es obligado a suspender la restitucin de toda especie de armas
ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deber ponerlas a disposicin
del juez.

5. -

Debe el comodatario suspender la restitucin cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador.
Artculo 2.184 inciso 2.

6. -

Por ltimo, cesa la obligacin de restituir cuando el comodatario descubre que l es el verdadero dueo de la
cosa prestada. Artculo 2.185 inciso 1.

A quin debe hacrsele la restitucin?

La restitucin de la cosa prestada debe hacerse a quien corresponda, segn las reglas comunes. Artculo 2.181. El inciso
2 de este artculo deroga la regla general del pago, del artculo 1.578 N 1. Puesto que el incapaz usaba de la cosa
prestada autorizado por su representante, la restitucin puede hacrsele para que siga usndola como antes.
Acciones para pedir la restitucin
Para pedir la restitucin el comodante dispone de la accin personal nacida del comodato. La accin slo puede
dirigirse contra el comodatario o sus herederos. Pero el comodante, dueo de la cosa, puede ejercitar, adems, la
accin reivindicatoria.
II.- Obligaciones del Comodante
1. - Pagar expensas y perjuicios
Aunque el comodato es un contrato unilateral, que engendra solamente obligaciones para el comodatario, puede el
comodante, por su parte, resultar obligado. Las obligaciones del comodante consisten en pagar al comodatario las
expensas de conservacin de la cosa y los perjuicios que le hubiere ocasionado.
270

2. - Obligacin de pagar las expensas de conservacin de la cosa

Estar obligado eventualmente el comodante a pagar las expensas hechas para la conservacin de las cosas aun
efectuadas sin su previa noticia.
1. 2. -

Las expensas deben tener un carcter extraordinario. Artculo 2.191 N 1, debe indemnizarlas el comodante.
Debe tratarse de expensas necesarias y urgentes. Artculo 2.191 N 2.

3. - Obligacin de Indemnizar Perjuicios

Asimismo debe el comodante indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya causado la mala calidad o
condicin de la cosa prestada. Para ello es menester que la condicin o mala calidad rena las condiciones siguientes:
1. -Que haya sido conocida y no declarada por el comodante Artculo 2.192 N 2.
2. -Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios Art. 2.192 N 1.
3. -Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios. Artculo 2.192 N 3.
III.- Derechos
Derecho de retencin del comodatario
Con el objeto de garantizar el comodatario el cumplimiento de las obligaciones que para con l contraiga el comodante,
por el pago de expensas y perjuicios, la ley le concede el derecho legal de retencin. Artculo 2.193.
Caso en que sean varios comodatarios
Artculo 2.189. Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables. La responsabilidad
solidaria no puede referirse sino a las indemnizaciones que se deban al comodante por los daos causados en la cosa o
a la obligacin de pagar su valor.
La obligacin de restituir la cosa es indivisible, de acuerdo con lo prevenido en el artculo 1.526 N 2, y puede
reclamarse de aquel de los comodatarios que la detente.
Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes
Las obligaciones y derechos de comodante y comodatario pasan a sus herederos. Artculo 2.186:
a)

Fallecido el comodante, el comodatario podr continuar usando de la cosa; la restitucin se verificar a los
herederos y contra ellos podr el comodatario entablar las acciones para reclamar el pago de expensas y
perjuicios. Artculo 2.190.

b)

No ocurre lo mismo cuando fallece el comodatario. Los herederos del comodatario, por regla general, no tendrn
derecho a continuar en el uso de la cosa prestada, artculo 2.186 y deben, consiguientemente, restituirla. El
comodato, para esta parte, es un contrato instuito personae.
Sin embargo, podrn continuar usando de la cosa, en el caso del artculo N 1 del artculo 2.180, es, cuando ha
sido prestada para un servicio particular que no puede suspenderse o diferirse. Pero los herederos del
comodatario quedan sujetos a todas las obligaciones y tienen todos los dems derechos que derivan del
comodato.
Si los herederos han enajenado la cosa, podr el comodante exigir de los mismos que le paguen el justo precio de
la cosa o que le cedan sus acciones. Artculo 2.187. Ello sin perjuicio de las acciones criminales. Es el delito de
estafa.

Comodato Precario
El comodante no puede pedir la restitucin del tiempo convenido o de terminado el uso para que fue prestada la cosa. El
comodato recibe la denominacin de precario cuando el comodante puede, en cualquier tiempo, recobrar la cosa.
Artculo 2.194.
Pero tambin se considera tal, igualmente, cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para
su restitucin. Artculo 2.195 inciso 1.
Como la cosa no se presta para un uso determinado, no podr aplicarse la regla en cuya virtud la cosa debe restituirse
despus del uso para que ha sido prestada. Artculo 2.180. La ley autoriza al comodante, en tal caso, para pedir en
todo tiempo la restitucin.
271

Tenencia de cosa ajena sin ttulo

La ley asimismo da al comodato precario una situacin de hecho que, en la prctica, reviste considerable importancia. El
goce gratuito de una cosa ajena, sin ningn ttulo que lo legitime, tolerado por el dueo o que se verifica por ignorancia
suya, constituye precario. Artculo 2.195 inc. 2
El dueo de la cosa puede, en cualquier tiempo, demandar su restitucin y recobrarla.
1. 2. -

El dueo de la cosa debe acreditar su dominio.

Deber acreditar, asimismo, que el demandado detentar la cosa de que trate.

Incumbir al demandado acreditar, por su parte, que tiene un ttulo que justifique la detentacin de la cosa y que, por
tanto, no la ocupa por mera tolerancia o ignorancia del dueo.
El juicio de precario se tramita con arreglo a las normas del juicio sumario (artculo 680 N 6, del Cdigo de
Procedimiento Civil).
Presupuestos del Precario
El precario deriva precisamente de una situacin de hecho, la cual se da cuando, sin existir contrato alguno, un sujeto se
hace tenedor de una determinada cosa, ignorndolo el dueo, o si no lo ignora, con la tolerancia del mismo por un acto
de permisin o de bondad.
La accin de precario presupone que la calidad de dueo del actor sea indubitada y no discutida y que la ocupacin del
bien raz no obedezca a la existencia de algn ttulo que le permita esa ocupacin y que, en definitiva, sea por ignorancia
o mera tolerancia del dueo.
2. Contrato de Mutuo
El artculo 2.196 define al mutuo: El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a
la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad. Las partes que
intervienen se denominan mutuante y mutuario.
Caracteres y Requisitos del Contrato
Caractersticas
1. -

Es un contrato real. El mutuo es un contrato real puesto que se perfecciona por la tradicin de la cosa. El
artculo 2.197 le atribuye expresamente este carcter.

La tradicin puede verificarse de cualquier de los modos que seala el artculo 684.
2. -

Es un contrato unilateral. El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi en
prstamo. El no mutuante contrae ninguna obligacin.

3. -

Es naturalmente oneroso. Para el Cdigo Civil el mutuo es un contrato naturalmente gratuito. La obligacin de
pagar intereses, que lo hace oneroso, por tanto, requiere una expresa estipulacin. Actualmente se ha alterado la
fisonoma del contrato, artculo 12 de la ley 18.010.

4. -

Es un ttulo traslaticio de dominio. Naturalmente sirve para transferirlo. El mutuante se desprende del dominio y
el mutuario se hace dueo de la cosa prestada. Artculo 2.197.

Cosas que pueden ser objeto de mutuo

Las cosas que pueden darse en mutuo han de ser fungibles, carcter que destaca la definicin legal. Puesto que el
mutuario debe restituir, a cambio de las cosas que recibe, otras tantas del mismo gnero y calidad, es evidente que ha de
tratarse de cosas que puedan reemplazarse mutuamente.
Calidades de las partes en el mutuo
El mutuante y el mutuario deben restituir calidades diversas:
1. -

El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueo de las cosas dadas en mutuo. Si el mutuante es incapaz de
enajenar, el contrato adolecer de nulidad. En caso de que el mutuante no sea dueo de la cosa, ciertamente no
adquirir el dominio el mutuario y conservar el propietario su derecho. Artculo 2.202.
El mutuario que recibi de mala fe, o sea, a sabiendas de que la cosa prestada era ajena, ser obligado al pago
272

inmediato con el mximum de los intereses que la ley permite estipular. Artculo 2.202, inciso 2.
2. -

El mutuario, por su parte, debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del contrato de mutuo. Por el
mutuante no podr repetir la suma prestada sino en cuanto se probare haberse hecho ms rica la persona
incapaz, en los trminos que seala el artculo 1.688.

Efectos del Contrato de Mutuo

Obligaciones del mutuario
El mutuario tiene la obligacin de restituir tantas cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi en prstamo. Para
determinar la forma cmo debe efectuarse la restitucin, es menester distinguir si la cosa prestado dinero u otras cosas
fungibles.
Restitucin en el prstamo de dinero
El hoy derogado artculo 2.199 estableca el nominalismo, esto es, el deudor slo deba la suma numrica expresada en
el contrato, pero no su valor real a la fecha de la restitucin. La ley 18.010 cambi todo y en su artculo 1 define cuales
son las operaciones de crdito de dinero.
1. -

El artculo 12 de la ley, no se presume en las obligaciones de dinero la gratuidad, y todas ellas devengan
intereses, distinguiendo la ley la forma en que se ha pactado el crdito.

2. -

El artculo 6, entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la determinacin de las tasas

de inters corriente, distinguiendo entre operaciones reajustables y las que no lo son. El clculo se hace sobre la
base de promediar los intereses cobrados por los bancos de la plaza en cada perodo.

3. -

En el clculo de las tasas para operaciones no reajustables, los bancos incluyen la tasa de desvalorizacin de
nuestra moneda (ocupando diversos ndices, especialmente el I.P.C.).

4.-

De conformidad al artculo 3, en las operaciones de crdito de dinero en moneda nacional en que no tenga la
calidad de parte alguna empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crdito, podr convenirse
libremente cualquier forma de reajuste.

5.-

En las operaciones en moneda extranjera, la ley no permite aplicar tasas de reajustabilidad, partiendo del principio
de que estas monedas, en s mismas, conllevan reajustabilidad, artculo 24.

Restitucin de cosas fungibles que no sean dinero

Cuando el prstamo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, se deber restituir igual cantidad de cosas del
mismo gnero y calidad Artculo 2.198. No altera la obligacin del mutuario la circunstancia de que el precio de las
cosas haya subido o bajado en el tiempo que medie entre el prstamo y la restitucin.
Sin embargo, si no fuere posible restituir cosas del mismo gnero y calidad o el acreedor no lo exigiere, podr el
mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago. Artculo 2.198. En otros trminos,
el mutuario puede pagar el equivalente en dinero.
poca de la Restitucin
La obligacin del mutuario es siempre una obligacin a plazo; siempre ha de mediar un tiempo entre la entrega y la
restitucin. El tiempo puede fijarlo la convencin de las partes o la ley:
1. 2. -

La poca de la restitucin la seala, en primero trmino, el acuerdo de las partes.

A falta de estipulacin, la ley suple el silencio y dispone que slo puede exigirse la restitucin transcurrido el plazo
de 10 das desde la entrega (artculos 2.200 y 13 de la ley).

Los Intereses
Se define el inters como: toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo, por sobre el
capital.; En las operaciones de crdito de dinero reajustable, constituye inters toda suma que recibe o tiene derecho a
recibir el acreedor por sobre el capital reajustado.; En ningn caso constituyen intereses las costas personales ni las
procesales. Artculo 2 de la ley 18.010.
Jurdicamente los intereses son frutos civiles de la cosa prestada. El artculo 647 reputa frutos civiles los intereses de
capitales exigibles.
Tipos de Inters
273

La ley distingue claramente en la actualidad, reajustes e intereses, definiendo que slo son intereses aquellos que se
devengan por sobre el capital reajustado. La ley limita el monto de los intereses. En conformidad el artculo 11 de la Ley
18.010, los intereses para operaciones de crdito de dinero slo pueden estipularse en dinero.
En nuestro pas el cobro de intereses est sujeto a la voluntad de las partes, con ciertos lmites. Para establecer tales
lmites, la ley 18.010 consagra el inters corriente que es el promedio cobrado por los bancos y las sociedades
financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pas. As tenemos 3 tipos de inters:
1. 2. 3. -

Intereses para operaciones no reajustables en moneda nacional a menos de 90 das.

Intereses para operaciones no reajustables en moneda nacional de 90 das o ms.
Intereses para operaciones reajustables en moneda nacional.

Los promedios se establecen en relacin con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario por los bancos y
sociedades financieras que operan en el pas. Las tasas resultantes se publican en el Diario Oficial durante la primera
quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el da anterior a la prxima publicacin.
Inters mximo convencional: No puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al inters corriente que
rija al momento de la convencin, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este lmite de inters se denomina inters
mximo convencional.
Tanto el pacto de intereses como el que exima de su pago debern constar por escrito. Artculo 14 de la 18.010.
Intereses se deben sin necesidad de estipulacin
En el Cdigo Civil el contrato de mutuo es gratuito. Sin embargo el mutuo de dinero queda regido hoy en da por la ley
18.010. Artculo 12.
Pago de intereses no estipulados
Si se pagan intereses, aunque no se haya estipulado, stos no podrn repetirse no imputarse al capital, sin perjuicio de lo
previsto en el artculo 8 de la ley, esto es, que se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo
convencional.
Lmite de los intereses
Como ya vimos, la ley no permite estipular intereses que excedan el inters mximo convencional, esto es, el inters
corriente vigencia a la poca de la convencin, recargado en un 50% conforme la fijacin hecha por la Superintendencia
de Bancos.
Sancin por el cobro de intereses excesivos
1. -

En el mbito civil. Artculo 8 de la ley 18.010. Se tiene por no escrito el pacto de intereses que exceda del
mximo convencional. Se reducirn por tanto, a este monto. Artculo 2.206 repite la regla.
En conformidad al artculo 1.559 del Cdigo Civil, si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la
indemnizacin de perjuicio por la mora est sujeta las reglas siguientes.
a)
b)
c)
d)

Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a
deberse los intereses legales, en el caso, contrario.
El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del
retardo.
Los intereses atrasados no producen inters.
La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas.

Conviene precisar que el llamado inters legal ha sido sustituido por el inters corriente. Artculo 19 de la ley.
Finalmente, cuando corresponda devolver intereses en virtud de los dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en
exceso debern reajustarse en la forma sealada en el artculo 3 inciso 1, esto es, a la tasa pactada por las partes.
2. -

En el mbito penal. El cobro de intereses por sobre lo que la ley permite, configura adems el delito de usura.
Artculo 472 del Cdigo Penal. Cabe destacar que las voces suministrar y valores usadas por el legislador,
significan que el delito no slo puede cometerse al percibir intereses excesivos, sino que tambin en toda clase de
contratos, y cualquiera que sea la denominacin que se d al monto que se cobra, como podra sea la de agregar
presuntas comisiones o similares.

Anatocismo
El anatocismo es el inters de los intereses. En otros trminos, los intereses se capitalizan o agregan al capital para
274

producir nuevos intereses. Artculo 9 de la ley.

Limitaciones al Anatocismo
1. 2. -

En ningn caso la capitalizacin podr hacerse por perodos inferiores a 30 das.

Los intereses correspondiente a una operacin vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarn a ella, a
menos que se establezca expresamente lo contrario.

As el anatocismo constituye hoy da un elemento de la naturaleza de las operaciones de crdito de dinero, pero dicho
anatocismo se refiere slo a los intereses devengados entre el otorgamiento de la operacin y su vencimiento , y no a los
intereses que se devenguen durante la mora.
Cabe hacer presente que la norma del anatocismo es propia de las operaciones de crdito de dinero. No se aplica,
como elemento de la naturaleza, a otros contratos, como el de compraventa, a menos, claro est, que se haya pactado.
Presunciones de pago de interese y reajustes
Artculo 17 de la ley 18.010. Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste, en
su caso. Se repite el artculo 2.209 del Cdigo Civil.
La presuncin es simplemente legal y, por lo que toca a los intereses, una consecuencia de las normas que regulan la
imputacin al pago. La imputacin debe hacerse primeramente a los intereses y luego al capital. Si el acreedor se ha
dado por recibido, pura y simplemente del capital, debe racionalmente suponerse que los intereses han sido pagados con
anterioridad. Artculo 18 ley.
Pago anticipado de la deuda
Puede el mutuante pagar la deuda anticipadamente; con ello renuncia al beneficio del plazo, establecido en su favor,
pero con algunas limitaciones especiales, puesto que, segn lo veremos a continuacin, el prepago no lo libera de la
obligacin de pagar los intereses hasta el final del perodo; obviamente, los reajustes, como es natural, se devengaran
slo hasta la fecha del pago efectivo.
Esta facultad de anticipar el pago requiere que las partes no hayan convenido lo contrario, pacto que se presume si se
deben intereses. Adems estas normas rigen sin perjuicio del derecho de las partes de convenir otra cosa. Artculo 10 de
la ley 18.010.
Se ha sostenido que la exigencia de pagar los intereses hasta el vencimiento estipulado, dara lugar a una obligacin sin
causa, ya que ella corresponde al tiempo que transcurre entre la entrega del dinero y su extincin por el pago. De lo
dicho se sigue que esta obligacin es un presupuesto impuesto por la ley para permitir el pago anticipado, sin lesionar los
derechos del acreedor, que podra no tener inters en recibir tal pago anticipado.
Obligacin eventual del mutuante de indemnizar perjuicios
Si bien el contrato de mutuo general obligaciones solo para el mutuario, el mutuante, puede resultar obligado por su
parte, a consecuencia de circunstancias posteriores a su celebracin. Es responsable de los perjuicios que experimente
el mutuario por la mala fe de la calidad o vicios ocultos de la cosa prestada, en las condiciones del artculo 2.192.
Es responsable el mutuante de los perjuicios que revisten de las causas apuntadas, con los requisitos siguientes:
a)
b)
c)

Que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubieses de ocasionar perjuicios.
Que estas circunstancias hayan sido conocidas del mutuante y no declaradas por ste.
Que el mutuario no haya podido conocer los vicios o la mala calidad y precaver los perjuicios.

El artculo 2.203 concluye: Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente celebrado el
contrato, podr el mutuario pedir que se rescinda.
El Mutuo y otras instituciones afines
Paralelo entre el mutuo y comodato
1. -

El mutuo tiene por objeto cosas fungibles; el comodato, cosas no fungibles.

2. -

El mutuo puede ser gratuito u oneroso y tendr este ltimo carcter cuando medie una remuneracin por el
servicio que el mutuante hace al mutuario y que se traduce en el pago de un inters. El comodato en cambio, es
por su esencia gratuito.
275

3. -

El mutuo es un ttulo translaticio de dominio; el mutuario se hace dueo de la cosa prestada. El comodato es ttulo
de mera tenencia, el comodante conserva el dominio y soporta los riesgos.

4. -

En el mutuo, el mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad de las que reciben en
el comodato, el comodatario se obliga a devolver las mismas recibidas.

Paralelo entre mutuo y arrendamiento

1. -

En el mutuo el mutuario se hace dueo de la cosa; como se dijo, el mutuo es un ttulo translaticio de dominio. En el
arrendamiento, el arrendatario no se convierte en dueo, sino en mero tenedor; el arriendo es un ttulo de mera
tenencia.

2. -

La obligacin del mutuario es de gnero, porque debe restituir cosas de la misma clase y calidad. El arrendatario
debe restituir la misma cosa al trmino del contrato.

3. -

El riesgo de la cosa en el arrendamiento es de cargo del arrendador; en el mutuo a inters el riesgo es de cargo
del mutuario.

4. -

Por ltimo el mutuo es un contrato real, y el arrendamiento es un contrato consensual.

Paralelo entre mutuo y cuasiusufructo

1. -

El mutuo es siempre un contrato; el cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato o en un testamento.

2. -

El usufructuario debe rendir caucin, a menos que se exonere por el acto constitutivo por la ley. El mutuario no
debe rendir caucin, a menos que se obligue a ello expresamente.

3. -

Los derechos derivados del mutuo son transmisibles a los herederos del mutuario; el derecho del
cuasiusufructuario se extingue con su muerte y no pasa a sus herederos.

4. -

Ambos recaen en cosas fungibles.

5. -

El cuasiusufructuario tambin se hace dueo y la restitucin se verifica en condiciones anlogas.

3. - El Depsito y el Secuestro

El artculo 2.211 depsito: Llmase en general depsito el contrato en que se confa una cosa corporal a una persona
que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La expresin depsito designa tanto el acto o contrato como la cosa misma depositada artculo 2.211 inciso 2. La
persona que hace el depsito se llama generalmente depositante; la que lo recibe se denomina, en general depositario.
Caracteres del depsito
El depsito, a lo menos cuando tiene un origen contractual, presenta los siguientes caracteres; es un contrato real y
unilateral.
1. -

Contrato real. Artculo 2.212. La entrega al depositario puede hacerse de cualquier modo que le confiera la
tenencia de la cosa (artculo 2.213 inciso 1). Puede aun verificarse en forma simblica, mediante una traditio
brevis manus.

Se entiende efectuada la entrega por la sola estipulacin que atribuye a una persona el carcter de depositario de una
cosa que tiene en su poder a cualquier otro ttulo. Resulta claramente ocioso que el comodatario, restituya al comodante
la cosa que ha de recibir, luego en calidad del depsito. Por este motivo, el artculo 2.213 inciso 2: Podrn tambin
convenir las partes en que una de ellas retenga como depsito lo que estaba en su poder por otra causa.
2. -

Contrato unilateral. El depsito, engendra obligaciones slo para una de las partes. Al tiempo de perfeccionarse
el contrato nicamente es obligado el depositario a restituir el depsito.
Pero a posteriori, puede resultar obligado el depositante a pagar las expensas de conservacin de la cosa y a
indemnizar los perjuicios que haya ocasionado al depositario.

Clasificaciones del depsito Artculo 2.214.

1.-

El depsito propiamente tal puede ser voluntario o necesario. El voluntario, le corresponde la eleccin del
depositario depende de la libre voluntad del depositante. En el necesario la eleccin del depositario es impuesta
por las circunstancias.
276

2.-

El secuestro, a su turno, puede ser convencional o judicial, segn se constituya por acuerdo de las partes o por
decreto del juez.
1. - Depsito Voluntario

El depsito voluntario se encuentra definido en el artculo 2.215: El depsito propiamente dicho es un contrato en que
una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad
del depositante.
Objeto del depsito
La cosa, denominada asimismo depsito, ha de ser corporal y mueble. El depsito propiamente tal no recae sobre
bienes races, a la inversa del secuestro que puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles.
El depsito de bienes races es un contrato innominado; no cabra aplicarle, sin embargo, otras reglas que las que rigen
el depsito.
Capacidad en el depsito voluntario
No requiere la ley una capacidad especial para celebrar el contrato de depsito; es suficiente la capacidad general para
celebrar cualquier contrato. Artculo 2.218. Prev la disposicin legal citada el caso en que el depositante o el depositario
sea incapaces:
1. -

Si es incapaz el depositante, el contrato adolece de nulidad; pero conforme a la regla del artculo 2.218 inciso
2, la nulidad aprovecha slo al incapaz. El depositario contrae vlidamente las obligaciones derivadas del
depsito.

2. -

Si es incapaz el depositario, puede el depositante accionar de diversas maneras, segn la circunstancia:

a)

Tendr accin para reclamar la cosa depositada, pero nicamente mientras est en poder del depositario
Artculo 2.218 inciso 3.

b)

En caso de haberla enajenado el depositario, slo tendr accin en su contra hasta concurrencia de aquello
en que por el depsito se hubiere hecho ms rico, concepto que preciso el artculo 1.688.

c)

Todava queda a salvo el depositante el derecho que tuviere contra terceros poseedores. As, podr el
depositante, dueo de la cosa, reivindicarla contra los terceros a quienes el depositario la hubiere
enajenado.

Las acciones indicadas corresponden al depositante sin perjuicio de la pena que las leyes impongan al depositario en
caso de dolo.
Error en el depsito
Consigna el artculo 2.216 una regla particular relativa a los efectos del error en el contrato de depsito. El error sobre la
identidad de la persona de uno u otro contratante, o acerca de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no
invalida el contrato. Artculo 2.216 inciso 1.
El error que padezca el depositante es inocuo. Solamente el error del depositario acerca de la persona del depositante o
el descubrimiento de que la cosa depositada le acarrea peligro, produce consecuencias jurdicas podr restituir
inmediatamente el depsito. Artculo 2.216 inciso 2.
Prueba en el depsito voluntario
La prueba del depsito est sometida a reglas peculiarsimas. Deber constar por escrito cuando la cosa depositada sea
de un valor superior a 2 U.T.M. La omisin del acto escrito hace inadmisible la prueba testimonial.
Pero, a falta de acto escrito: ser credo el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depsito, sea
en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitucin. Art. 2.217.
Obligaciones
1. - Obligaciones del Depositario
1. -

Obligacin de guardar la cosa. Tiene el depositario, en primero trmino, la obligacin de guardar la cosa. Se
siguen de esta obligacin una serie de importantes consecuencias.
a)

La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o cuidado. Responde de la culpa
277

grave o lata. El artculo 2.222 establece que tal es la responsabilidad que, en principio, incumbe al
depositario. Con todo, ser responsable de la culpa leve:
i)

Si se ha ofrecido espontneamente y pretendido que se le prefiera a la otra persona (artculo 2.222 N

1.).

ii)

Si tiene inters personal en el depsito, sea que se le permita usar de el en ciertos casos, sea que se
conceda remuneracin. Artculo 2.222 N 2.

Aun puede el depositario ser responsable de la culpa levsima; para ello es menester una estipulacin expresa. Art 2.222.
b)

Se sigue como una segunda consecuencia de la obligacin de guardare la cosa que el depositario no tiene
derecho de usarla sin el consentimiento del depositante. Artculo 2.220.

El permiso del depositante puede ser expresa o presunto. Queda al arbitrio del juez calificar las circunstancias que
justifican la presuncin. Con todo, con el propsito de orientar al magistrado, la ley ha sealado algunas de estas
circunstancias, como las relaciones de amistad y confianza entre las partes. Artculo 2.220 inciso 2 y establecido que
se presume ms fcilmente el permiso del depositante en el depsito de las cosas que no se deterioran sensiblemente
por el uso. Artculo 2.220 inciso 3. Tal sera igualmente la circunstancia de que la cosa depositada haya sido dada en
prstamo de uso al depositario, en diversas ocasiones.
c)

Una tercera consecuencia consagra el artculo 2.223: La obligacin de guardar la cosa comprende la de
respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene.

Prev el artculo 2.224 las consecuencias de que se rompan los sellos o fuerce la cerradura por culpa del depositario o
sin ella. Si ha habido culpa del depositario, se estar a la declaracin del depositante en cuanto al nmero y calidad de
las especies depositadas Se presume la culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento. Art. 2.224 inc. 2.
d)

2. -

Por fin, el artculo 2.225 seala una ltima consecuencia de la obligacin de guardar la cosa: El depositario
no debe violar el secreto de un depsito de confianza, ni podr ser obligado a revelarlo.

Obligacin de restituir el depsito. Pesa sobre el depositario la obligacin de restituir el depsito. Tal es su
obligacin fundamental. La definicin del artculo 2.215 establece, en sntesis, que la restitucin debe verificarse
en especie a voluntad del depositante.
a)

b)

Cmo debe hacerse la restitucin. Interesa saber qu debe restituir el depositario:

i)

La cosa debe restituirse en su idntica individualidad, esto es, en especie, aunque verse sobre cosas
genricas. Artculo 2.228.

ii)

La cosa debe restituirse con sus accesorios, con todas sus accesiones y frutos.

iii)

No responde el depositario del caso, fortuito; pero si a consecuencia del accidente recibe el precio de
la cosa depositada, u otra en lugar de ella, es obligado a restituir al depositante lo que se le haya
dado. Artculo 2.230.

iv)

De acuerdo con el artculo 2.231, la obligacin de restituir pasa a los herederos. En el supuesto de
que enajenen la cosa de buena fe, creyndola de su causante, tiene el depositante accin para
reclamarles el precio, su lo hubieren recibido; si no lo hubieren recibido, podr exigir a los herederos a
que le cedan sus acciones contra el tercero. Resta an al depositante el ejercicio directo contra los
terceros de su accin de dominio. Artculo 2.231.

v)

Debe el depositante pagar los gastos de transporte de la cosa que se le restituye. Artculo 2.232.

Cuando debe efectuarse la restitucin. La restitucin debe hacerse a voluntad del depositante, o sea,
cuando ste la reclame. Artculo 2.215 y 2.226. La estipulacin de un plazo para la restitucin obliga slo
al depositario; en virtud de ella no podr devolver el depsito antes del tiempo estipulado Artculo 2.226.
La regla no rige en los casos determinados que las leyes expresan.
Vencido el plazo pactado para la restitucin del depsito, o cuando, sin cumplirse an el trmino, peligre el
depsito en poder del depositario o le cause perjuicios, podr ste exigir del depositante que disponga de la
cosa. Artculo 2.227 inciso 2.
Depsito Irregular

Se llama depsito irregular aquel en que el depositario, en lugar de la misma cosa que ha recibido, se obliga a
restituir otras del mismo gnero y calidad.
278

El depositario no es ya deudor de una especie o cuerpo cierto sino de una cosa genrica. Al igual que el mutuario, se
hace dueo de la cosa y el depsito irregular, por tanto, es un ttulo translaticio de dominio.
Es el caso de los depsitos de dinero que se hacen en los bancos e instituciones de ahorro. En verdad, esta forma de
depsito, que a travs del texto de la ley se presenta como una excepcin, es la forma ms comn del contrato y su
importancia supera con creces, al depsito ordinario.
El artculo 2.221 prescribe que en el depsito de dinero, si no se hace en arca cerrada cuya llave tenga el depositante, o
con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumir que se permite emplearlo, y el
depositario ser obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.
Depsito irregular y mutuo
La semejanza entre el mutuo y el depsito irregular puede llegar al punto de una cabal identidad. El banco o la institucin
de ahorro que recibe depsitos de dinero se encuentra prcticamente en la misma situacin que su los hubiera recibido
en prstamo, mxime si por dicho dinero paga un inters.
La diferencia tericamente estriba en que el prstamo supone un plazo pendiente en el cual no puede demandarse la
restitucin, en tanto que en el depsito debe efectuarse cuando el depositante lo requiera. Pero esta diferencia es
meramente accidental y desaparece cuando se ha establecido que el depositante no podr exigir la restitucin sino al
cabo de cierto plazo como sucede con los depsitos de ahorro.
Aplicacin al depsito de las reglas de los artculos 2.181 a 2.185
El artculo 2.233 hace aplicables al depsito las normas de los artculos 2.181 a 2.185 que rigen al comodato:

1. -

La restitucin debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho para recibir en su nombre. Si el depsito lo
efecto un incapaz que usaba de la cosa con autorizacin de su representante legal, la restitucin podr
efectuarse vlidamente el incapaz mismo.

2. -

Cesa la obligacin de restituir si el depositario descubre que la cosa le pertenece; pero, si el depositante le disputa
el dominio, deber restituir, a menos de probar breve y sumariamente su derecho de propiedad.

3. -

No puede el depositario retener la cosa para seguridad de los crditos que tenga contra el depositante, salvo el
acaso del artculo 2.235.

4. -

No es lcito al depositario suspender la restitucin, a pretexto de que la cosa no pertenece al depositante, salvo
que la cosa se embargue judicialmente en sus manos, o haya sido perdida, hurtada o robada, o se trate de armas
ofensivas o de otra cosa de que sepa que se trata de hacer un uso criminal, o su el depositante ha perdido el juicio
y carece de curador.

Derecho de retencin del depositario

Para garanta de las indemnizaciones que se le deban por los gastos de conservacin efectuados y por los perjuicios
sufridos, el depositario goza del derecho legal de retencin.
Ningn otro crdito del depositario justifica la retencin. Puede hacer valer este derecho slo en razn de las expensas
y perjuicios de que habla el siguiente artculo.
2. - Obligaciones del Depositante
El depositante no contrae inicialmente ninguna obligacin. Puede resultar obligado, sin embargo, a pagar los gastos de
conservacin de la cosa en que el depositario haya incurrido y los perjuicios que haya ocasionado su tenencia. Artculo
2.235.
2. - Depsito Necesario
El depsito propiamente tal se denomina necesario cuando la eleccin del depositario no depende de la libre voluntad del
depositante, sino que es dictada impuesta por las circunstancias. Artculo 2.236.
No se piensen, sin embargo, que en el depsito necesario no sea indispensable la voluntad concurrente de las partes; el
depsito porque es necesario no deja de ser un contrato. Solamente las circunstancias determinan que el depositante se
vea obligado a confiar el depsito a quien buenamente quiera hacerse cargo del mismo.
Estas desgraciadas circunstancias que determinan el depsito influyen decisivamente en sus efectos.
Peculiaridad del depsito necesario
279

El depsito necesario, en general, En lo dems, el depsito necesario est sujeto a las mismas reglas que el voluntario.
Artculo 2.240. Sin embargo, se le aplican reglas especiales en cuanto a la prueba y a la responsabilidad que cabe al
depositario.
1. -

La premura con que se hace el depsito imposibilita al depositante para procurarse una prueba escrita del
contrato; como consecuencia no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial para acreditar el hecho del
depsito, la naturaleza, calidad y cantidad de las cosas depositadas. Artculo 2.237.

2. -

La responsabilidad del depositario, que en el depsito voluntario alcanza slo hasta la culpa grave, salvas las
excepciones legales, en el depsito necesario extiende hasta la culpa leve. Artculo 2.239.

Depsito necesario de que se hace cargo un incapaz

La precipitacin que imprimen las circunstancias, impide al depositante cerciorarse de la capacidad del depositario. La
aplicacin de la regla general del artculo 2.218 dejara al depositante en una situacin desmedrada ante el depositario
incapaz. Es por ello que el artculo 2.238 permite que el depsito necesario pueda efectuarse a un incapaz, pero que est
en su sana razn.
El incapaz contrae las obligaciones propias del depositario, independientemente de su voluntad, porque la ley se las
impone.
Depsito de efectos en hoteles y posadas
El artculo 2.241 asimila al depsito necesario el que hace el pasajero de sus efectos en poder del posadero o sus
dependientes. Las mismas reglas se aplican a los administradores de fondas, cafs, casas de billar o de baos, y otros
establecimientos semejantes. Artculo 2.248.

Modalidades de esta clase de depsito

Someramente he aqu las modalidades de esta clase de depsito:
1. -

El Pasadero o administrador de fondas, cafs, etc., es responsable de todo dao que se cauce al cliente en los
efectos entregado, por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraos que visiten la posado, y hasta de los
hurtos robos. Artculo 2.242.

2. -

El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva alrededor de s.
Responde del dao causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o por personas extraos
que no sean familiares o visitantes del alojado. Artculo 2.243.

3. -

El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente en el equipaje de
personas de su clase, deber hacerlo saber al posadero, y aun mostrrselos si lo exigiere, para que emplee
especial cuidado en su custodia; si as no lo hiciere, podr el juez desechar sus demandas por su prdida, hurto o
robo. Artculo 2.245.

4. -

El alojado que se queja de dao, hurto o robo deber probar el numero, calidad y valor de los efectos
desaparecidos. Como son aplicables las reglas del depsito necesario, no rigen las limitaciones a la prueba
testimonial. Sin embargo, la ley establece una importante excepcin: El juez estar autorizado para rechazar la
prueba testimonial ofrecida por el demandante, cuando ste no le inspire confianza o las circunstancias le
parezcan sospechosas. Art. 2.244 inciso 2.

5. -

Si el dao, hurto o robo fueren en algn modo imputables al pasajero o alojado, ser absuelto el posadero
Artculo 2.246.

6. -

Cesa toda responsabilidad del posadero, cuando se ha convenido exonerarle de ella. Artculo 2.247, o el dao
proviene de caso fortuito, salvo que se le pueda imputar a culpa o dolo. Artculo 2.242.
3. - El Secuestro

El secuestro es una especie de depsito en poder de un tercero de una cosa que dos o ms personas disputan, mientras
se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente, una medida
conservativa o de precaucin.
Ha definido esta variedad de depsito el artculo 2.249: El secuestro es el depsito de una cosa que se disputan dos o
ms individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor.
280

El depositario recibe la denominacin especial de secuestre, artculo 2.249 inciso 2.

Clases de Secuestro
1. -

Secuestro Convencional, es aquel que se constituye por un acuerdo de voluntad de las personas que se
disputan el objeto litigioso. Artculo 2.252 inciso 2. A este nos abocaremos a estudiar.

2. -

Secuestro Judicial, es aquel que se constituye por decreto del juez. Artculo 2.252 inciso 3. Este lo veremos en
Derecho Procesal.

Reglas del Secuestro

El secuestro est sometido a las reglas generales del depsito, con algunas ligeras variantes, y a las normas del Cdigo
de Procedimiento Civil, si se trata de un secuestro judicial. Artculo 2.250.
El depositante contrae para con el secuestro las mismas obligaciones que en el depsito propiamente dicho, por lo que
toca a los gastos y daos que le haya causado el secuestro. Artculo 2.253.
Diferencias entre el secuestro y el depsito propiamente dicho
1. -

Pueden ponerse en secuestro no slo cosas muebles, sino bienes races. Artculo 2.251. El depsito puede
tener por objeto nicamente bienes muebles.

2. -

En el depsito propiamente dicho el depositario debe restituir la cosa a voluntad del depositante. Artculo 2.226;
dura el depsito de la cosa hasta que el depositante la pida, artculo 2.227.

El secuestre no puede restituir la cosa y exonerarse del cargo, Mientras no recaiga sentencia de adjudicacin pasada en
autoridad de cosa juzgada artculo 2.256. En otros trminos, la restitucin no es posible sino una vez terminada
definitivamente la contienda.
Antes de la sentencia puede cesar el secuestro por voluntad unnime de las partes, si el secuestro fuere convencional,
o por decreto de juez, en el caso contrario. Artculo 2.256 inciso 2.
Podr asimismo, exonerarse al secuestre del cargo por necesidad imperiosa de que debe dar cuenta a los depositantes
o al juez para que dispongan su revelo
3. -

El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga el derecho a recibir en su nombre (artculos 2.181 y
2.233). El artculo 2.257 dispone que, dictada y ejecutoriada la sentencia, debe el secuestre restituir el depsito
al adjudicatario. Artculo 2.257 inciso 1.

Derechos y facultades del secuestre

1. -

En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, podr el secuestre reclamarla contra toda persona, incluso
cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, segn el
caso fuere. Artculo 2.254.

2. -

El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administracin, las facultades y deberes de mandatario, y

deber dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario.. Artculo 2.255.
Cesin de Crditos.

Los crditos son necesariamente personales, esto quiere decir, que por un hecho suyo o por disposicin de la ley a
contradas obligaciones correlativas.
Existen varios ttulos de crditos siendo estos:
-

Ttulo nominativo. Este tipo de ttulo es el regulado en relacin a cesin de crditos en nuestro cdigo civil.

Ttulo al portador. la cesin de este ttulo de crdito se efecta a travs de la entrega material del ttulo.

Ttulo a la orden. la cesin de este tipo de ttulo se efecta a travs del endoso.

Naturaleza jurdica de la cesin: por el lugar donde se encuentra regulado en el cdigo civil se podra decir que es un
contrato, pero la verdadera naturaleza jurdica de la cesin es la tradicin de derechos personales o crditos.

281

Formalidades de la cesin: para esto se ha establecido una distincin en cuanto al perfeccionamiento del de las
cesiones personales, en la cual ser mirada desde un doble ngulo:
-

Perfeccionamiento entre las partes: se podra llegar a pensar que para el perfeccionamiento se requerira la
existencia de un contrato, pero por el contrario la cesin se perfecciona con la entrega del ttulo en el cual consta
el derecho que se va a ceder, requirindose solo que en el ttulo en el consta el derecho se anote en este el
nombre del cesionario acompaado con la forma del cedente.
Qu ocurre si el derecho consta en un ttulo? Esto no ser un impedimento para la cesin del derecho por lo
cual solo se necesitara de la escritura de la cesin, esto quiere decir, que se debe escritura el nombre del
cesionario, acompaada con la firma del cedente tan solo con esto bastara para que se perfeccione la cesin.

Perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor y de los terceros: respecto de este perfeccionamiento
existen 2 tipos:

Notificacin al deudor: esta notificacin debe necesariamente ser judicial, la cual ser iniciativa del
cesionario, aun cuando el cedente de igual manera podr ejercer esta iniciativa. Al momento de la
notificacin se debe efectuar la exhibicin del ttulo en el cual debe constar necesariamente el nombre
del cesionario acompaada de la firma del cedente.

Aceptacin del deudor: esta puede ser expresa como tacita. En el caso que aceptacin sea verbal la
dificultad que se producir tendr relacin con la prueba de tal aceptacin. En el caso de constar en un
instrumento privado quedara plenamente probado.

1. Efectos de la cesin de creditos personales: i.- extensin de la cesin ii. - responsabilidad del cedente.
Extensin De La Cesin
La cesin comprende la transferencia de todas fianzas, privilegios e hipotecas, en al cual el cesionario gozara del crdito
en los mismo trminos que lo hacia el cedente. Se establecer la limitacin que no se podrn transferir las limitaciones
personales, con la nica excepcin del la nulidad relativa ya que es la propia ley en el articulo 1684 estable que el
cesionario tendr el derecho de oponer excepcin por nulidad relativa.
Situacin de la excepcin de compensacin.
Originalmente es insignificante si la cesin se perfecciona por notificacin o por aceptacin, pero en relacin con la
excepcin de compensacin es de real importancia ya que a raz de estas formas de perfeccionamiento lograremos
determinar si el deudor tendr la posibilidad de oponer excepcin de compensacin en relacin a los crditos que este
tiene en contra del cedente una vez este haya cedido el crdito al cesionario.
-

Aceptacin del deudor: en el caso que se haya perfeccionado la cesin por la aceptacin del deudor este no
tendr el derecho a oponer la excepcin de compensacin en contra del cesionario por los crditos que este
tena en contra del cedente, siendo estos crditos anteriores al perfeccionamiento de la cesin, salvo que el
deudor se haya reservado el derecho de compensacin y de esta forma la podr oponer. Si no lo reserva este
derecho se produce una renuncia a la excepcin de compensacin.

Notificacin a deudor: en este caso el deudor tendr el derecho de oponer en contra del cesionario todos los
crditos que este tena en contra del cedente, siempre y cuando estos sean anteriores a la notificacin. Incluso
podr oponer esta excepcin cuando lo crditos son anteriores a la notificacin o pero aun no producen sus
efectos.

Responsabilidad Del Cedente

Para determinar la responsabilidad del cedente tendremos que distinguir si la cesin es a ttulo gratuito o es a titulo
oneroso.
-

Cesin a ttulo gratuito: no tendr ninguna responsabilidad en cedente.

Cesin a ttulo oneroso: el cedente se hace responsable de la existencia del ttulo al momento de la cesin, esto
es, que verdaderamente le perteneca el ttulo. El cedente no se hace responsable sino de la solvencia del
presente del deudor, pero no ser responsable de la solvencia futura, salvo que se estipule lo contrario.
282

Se entiende responsable hasta concurrencia del precio o los emolumentos que le hubiere reportado la cesin

2. Cesin Del Derecho De Herencia

La cesin de un derecho de herencia presupone necesariamente que se haya abierto la sucesin. El derecho de
suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de un contrato, aunque intervenga el
consentimiento de la misma persona. Los pactos sobre sucesin futura adolecen de objeto ilcito y por eso de nulidad
absoluta.
Maneras de efectuar la cesin
- Especificando los bienes comprendidos en la cesin.
-

Sin especificar los bienes de que se compone la herencia o legado

Efectos de la cesin
Por efectos de la cesin el cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas las responsabilidades del cedente
- El cedente debe al cesionario todos los elementos activos de la sucesin.
-

El cedente debe al cesionario, igualmente, los frutos que haya percibido, los crditos que haya cobrado, los
precios recibidos por la enajenacin de bienes sucesorios.

cesionario deber reembolsar al cedente los costos necesarios en razn de la herencia.

El cesionario beneficia del derecho de acrecer.

Responsabilidad del cedente

La responsabilidad del cedente depende de que la cesin se verifique a ttulo gratuito u oneroso.
1.El cedente a ttulo gratuito no contrae ninguna responsabilidad
2.En cuanto a la cesin onerosa, el que ceda a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los
efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.
Responsabilidad del cesionario ante terceros
El cesionario se hace responsable del pasivo de la herencia o legado, respecto del cedente. Pero, ante terceros, l
cedente continua siendo responsable.
El cedente queda siempre directamente obligado; pero tendr derecho a que el cesionario le reembolse lo pagado.
Por cierto que los acreedores podrn igualmente accionar contra el cesionario. Al perseguir al cesionario, los acreedores
le aceptaran como deudor y se estara en presencia de una delegacin perfecta novatoria.

Como se efecta la tradicin del derecho de herencia

Doctrina de Leopoldo Urrutia.
Segn este autor, la tradicin de la herencia no exige la inscripcin conservatoria, aun cuando comprenda bienes races.
Siendo la herencia una universalidad jurdica, que no comprende bienes determinados sino un conjunto de bienes
indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble
Doctrina de Jos Ramn Gutirrez.
Segn esta teora la tradicin de la herencia exige la inscripcin conservatoria cuando aquella comprende bienes races.
Segn esta doctrina el derecho real de herencia es mueble o inmueble segn lo sean las cosas singulares en que ha de
ejercerse, porque la herencia confiere al heredero un derecho real sobre cada una de las especies singulares que la
componen.
La casi totalidad de la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia considera que la tradicin del derecho de herencia
no exige la inscripcin.
3. Cesin de derechos litigiosos.
283

Se llaman derechos litigiosos aquellos derechos que son objeto de una controversia judicial, cuya existencia es discutida
en juicio. Se entiende litigioso un derecho, , desde que se notifica judicialmente la demanda.
1.- Es preciso que se deduzca una demanda sobre el derecho de que se trata.
2.- Que se haya judicialmente notificado la demanda.
Cuando hay cesin de derecho litigiosos
El objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis.
Quien puede ceder el derecho litigioso: Demandante.
Forma de hacer la cesin
No ha establecido el Cdigo la forma de efectuar la cesin de derechos litigiosos. No hay ttulo. Prcticamente se
entiende hecha la cesin por el hecho de apersonarse el cesionario al juicio, acompaando al ttulo de la cesin
Efectos de la cesin
Los efectos deben enfocarse desde un doble punto de vista.
2. Efectos de la cesin entre el cedente y cesionario. El cedente se desprende de los derechos que le
correspondan como demandante en el juicio y el cesionario adquiere tales derechos.
No obstante esto, el artculo 1.912 expresa que es indiferente que sea el cedente o el cesionario el que persiga el
derecho. No debe el cedente al cesionario ninguna garanta por la suerte del juicio; as lo dispone expresamente el
artculo 1.911. El cesionario ha adquirido un derecho dudoso y aceptado las contingencias del litigio.
3. Efectos de la cesin respecto del demandado. Aqu surge el derecho de rescate o retracto litigioso. Este puede
definirse como la facultad del demandado de liberarse de la prestacin a que ha sido condenado en el juicio,
reembolsando al cesionario lo que ste hubiere pagado al cedente como precio de la cesin.
La facultad de rescate persigue la doble finalidad de impedir la especulacin de los adquirentes de litigios y de disminuir
el nmero de pleitos.
- Que la cesin se haya efectuado a ttulo oneroso
- El derecho de rescate debe invocarlo el deudor en el plazo perentorio de nueve das.
Contrato de Transaccin
En el lenguaje cotidiano, transaccin es sinnimo de trato, convenio o negocio. En tal sentido se habla de transacciones
burstiles o de tales o cuales medidas gubernamentales entorpecen o facilitan las transacciones.
En el lenguaje jurdico, el trmino transaccin tiene un significado mucho ms restringido porque designa una especie de
contrato que las partes celebran para poner fin a una contienda judicial o prevenir un juicio futuro.
Un viejo adagio expresa que ms vale un mal arreglo que un buen pleito. Por medio de la transaccin las partes
sacrifican parcialmente sus pretensiones, a trueque de vivir en paz.
El artculo 2.446 establece: La transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio, o
precaven un litigio eventual.
Elementos del contrato de Transaccin: La transaccin debe reunir los requisitos o elementos comunes a todo
contrato y, adems, algunos que le son particulares, tales elementos tpicos son 2:
a. Que exista un derecho dudoso
b. Que las partes hagan mutuas concesiones o sacrificios.
Existencia de un Derecho Dudoso:
De la definicin del 2.446 resulta claramente que la transaccin requiere la existencia de un derecho dudoso,
actualmente controvertido o susceptible de serlo. La transaccin tiende, justamente, a poner fin a la controversia ya
producida o a impedir que se plantee en el porvenir.
El carcter dudoso del derecho es un concepto puramente subjetivo; el derecho ser dudoso cuando las partes le
atribuyan ese carcter, al tiempo de celebrar la transaccin. La ley no distingue si la controversia actual o posible es o no
fundada.
Por este motivo, no es transaccin la simple renuncia de un derecho que no se disputa (artculo 2.446 inciso 2).
Como lgica consecuencia, no puede ser eficaz la transaccin que se celebra en circunstancias de que el litigio a que las
partes se han propuesto poner fin ha terminado por sentencia firme.
El artculo 2.455 dispone que es nula la transaccin si al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al
tiempo de transigir.
284

Mutuas concesiones o sacrificios:

La definicin legal omite consignar un segundo elemento caracterstico de la transaccin; es preciso que las partes se
hagan mutuas concesiones y realicen sacrificios recprocos.
La ausencia de estas mutuas concesiones o sacrificios importara la renuncia de un derecho, la remisin de una deuda.
Por ese motivo no importa la transaccin es desistimiento liso y llano de la demanda, que extingue las acciones o
derechos a que se refiere. (Artculo 150 del CPC).
No es menester ciertamente, que el sacrificio a que cada parte se somete sea de la misma magnitud o importancia.
Es por ello que la transaccin podra definirse mejor como un contrato en que las partes, sacrificando parte de sus
pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual (Ramn Meza Barros).
Naturaleza del Contrato:
La transaccin es un contrato consensual, bilateral y oneroso.
Es consensual porque la ley no lo ha revestido de ninguna forma externa; se perfecciona por el solo consentimiento de
las partes.
Es bilateral como consecuencia de las recprocas concesiones que se hacen las partes. Las obligaciones resultantes,
que en los dems contratos tienen siempre un carcter determinado, pueden ser de diversa ndole y consistir en dar,
hacer o no hacer,
Por ltimo la transaccin es un contrato oneroso puesto que cada parte hace sacrificios en provecho de la otra.
De la prestacin a que las partes se obliguen depender que el contrato sea conmutativo o aleatorio.
Quin puede transigir:
Capacidad para transigir: El artculo 2.447 formula esta regla: No puede transigir sino la persona capaz de disponer de
los objetos comprendidos en la transaccin.
Por sus resultados la transaccin conduce a una enajenacin. Ello es evidente cuando transfiere el dominio de objetos no
disputados y constituye un ttulo traslaticio de dominio. Cuando se limita a reconocer derechos preexistentes, envuelve
siempre la renuncia de un derecho, a lo menos parcial.
La transaccin es, por tanto, un acto de disposicin y es lgico que el legislador exija la capacidad necesaria para
disponer de los objetos comprendidos en ella.
As, no se puede transigir sobre los bienes races del pupilo, sin previo decreto del juez, debiendo someterse la
transaccin celebrada a la aprobacin judicial, so pena de nulidad. (Artculo 400).
Para poder transigir: La facultad de transigir es de aquellas que no se entienden conferidas a un mandatario sin
especial mencin. En otros trminos, todo mandatario necesitar de poder especial para transigir. (Artculo 2.448 inciso
1).
Pero no es suficiente la expresa manifestacin de voluntad de voluntad del mandante que invista al mandatario de la
facultad de transigir. Es preciso, adems, que en el poder se especifiquen los bienes, derechos y acciones sobre que se
quiera transigir. (Artculo 2.448 inciso 2).
Cuando el poder con la facultad de transigir se confiere en juicio, no ser menester que se indiquen, en el acto de la
constitucin, los bienes, derechos y acciones sobre que puede versar la transaccin. Estos derechos y acciones han
quedado individualizados en los escritos fundamentales del pleito.
Objeto de la transaccin:
Objeto de la transaccin debe ser comerciable:
Cuando el artculo 2.445 dispone que para transigir se requiere ser capaz de disponer, implcitamente establece que los
objetos comprendidos en la transaccin deben ser susceptibles de disposicin.
Por consiguiente, no son susceptibles de transaccin las cosas que no estn en el comercio. Tal es la regla general; la
ley hace de ella diversas aplicaciones.
Transaccin sobre acciones que nacen de un delito:
El artculo 2.449 dispone: La transaccin puede recaer sobre la accin civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la
accin criminal. La disposicin claramente significa que no se puede transigir sobre la accin penal derivada del delito.
Transaccin sobre el estado civil:
285

Otra consecuencia del principio general se consigna en el artculo 2.450; No se puede transigir sobre el estado civil de
las personas.
De este modo, no puede transigirse sobre el estado de matrimonio o sobre la calidad de hijo (lo que no obsta que el
demandad se allane a la demanda). No puede haber transaccin porque no es posible que las partes se hagan
concesiones recprocas en materias de estado civil.
Es menester tener presente, sin embargo, que la aplicacin de esta norma presenta, a menudo, arduas dificultades; es
difcil discernir entre el estado civil mismo y los derechos que de pel emanan porque media entre ambos una ntima
conexin.
Transaccin sobre el derecho de alimentos:
El derecho de alimentos es incomerciable. No puede transmitirse, cederse o renunciarse (Artculo 334) y la obligacin de
darlos no es compensable con los crditos que el alimentante tenga contra el alimentario. (Art. 335).
Pero los artculos 336 y 337 dejan en claro que las reglas indicadas son aplicables slo a las pensiones alimenticias
futuras que se deban por ley. Son comerciables por tanto, las pensiones forzosas atrasadas y las pensiones alimenticias
voluntarias, atrasadas o futuras.
Concordante con estas normas, el artculo 2.451 dispone: La transaccin sobre alimentos futuros de las personas a
quienes se deban por ley, no valdr sin aprobacin judicial; ni podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a los
dispuesto en los artculos 334 y 335.
Autoriza el legislador la transaccin porque es til poner fin o precaver litigios sobre alimentos; pero debe ser autorizada
judicialmente. El juez prestar su autorizacin a condicin de que no encubra una cesin, renuncia o compensacin.
La disposicin es aplicable solo a los alimentos futuros y forzosos.
Transaccin sobre derechos ajenos o inexistentes:
El artculo 2.452 establece que no vale la transaccin sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen.
a. Es indudable que no puede ser vlida la transaccin que recae sobre derechos inexistentes porque carecera de
objeto.
b. No es propiamente nula, en cambio, la transaccin sobre derechos ajenos; solamente no empece al verdadero titulas
del dueo.
Nulidad de las Transacciones
La transaccin es nula por las causas que generalmente invalidan los contratos. En el ttulo de la Transaccin, el cdigo
se ha ocupado de la nulidad producida por dolo o violencia y, muy especialmente, por error.
En verdad, no se ha apartado el legislador de los principios generales. A propsito del error ha abordado ciertas hiptesis
particulares que podran suscitar dificultades.
Dolo y violencia: El artculo 2.453 dispone: Es nula en todas sus partes la transaccin obtenida por ttulos falsificados,
y en general por dolo o violencia
La nulidad que los vicios de dolo y violencia acarrean es relativa. La frase nula en todas sus partes significa solamente
que es nula ntegramente la transaccin y que no adolecen de nulidad solo aquellas estipulaciones obtenidas por fuerza
o dolo.
Error en el objeto: Conforme a los principios generales, vicia el consentimiento el error que recae en la identidad de la
cosa especfica que es materia del acto o contrato. (Artculo 1453).
A propsito de la transaccin, el cdigo reproduce esta norma: El error acerca de la identidad del objeto sobre que se
quiere transigir anula la transaccin. (Artculo 2457).
Error de clculo: Este no invalida la transaccin: solo da derecho a que se rectifique el clculo. (Artculo 2458).
Esta clase de error no muestra una equivocacin en el juicio; es un error de carcter material, resultado de una
inadvertencia o falta de atencin de los contratantes.
Error en la persona: Este error si invalida la transaccin. Si se cree, pues, transigir con una persona y se transige con
otra, podr rescindirse la transaccin. (Art. 2456 inciso 2).
Conforme a las reglas generales, el error sobre la persona vicia el consentimiento cuando la consideracin de sta sea la
causa principal del contrato.
En la transaccin, entre tanto, el error subjetivo vicia siempre el consentimiento porque se presume haberse aceptado
por consideracin a la persona con quien se transige. (Artculo 2456 inciso 1).
286

Esta presuncin no se justifica. La transaccin se acepta ms por temor a las consecuencias del litigio pendiente o
eventual que por consideraciones de afecto, respeto o reconocimiento hacia la otra parte.
Transaccin celebrada en consideracin a un ttulo nulo: El artculo 2454 dispone: Es nula en todas sus partes la
transaccin celebrada en consideracin a un ttulo nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la
nulidad del ttulo.
El ttulo, para estos efectos, es el acto del que emana el derecho sobre el cual se transige y no los documentos que lo
constata.
En verdad, en este caso existe un error porque es de suponer que las partes han transigido en la creencia de la validez
del derecho. Tal sera el caso de un heredero que transige con un legatario en circunstancias de que es nulo el
testamento que se instituye el legado.
Pero la disposicin va ms lejos. Ser nula la transaccin aunque las partes hayan conocido el vicio de nulidad del ttulo.
El artculo 2454 reputa vlida la transaccin solo cuando las partes han tratado expresamente sobre la nulidad del
ttulo.
Para la validez de la transaccin no basta, pues, que las partes hayan conocido y tenido en vista la nulidad; es preciso
que las partes hayan abordado expresamente la cuestin.
Transaccin obtenida por ttulos falsificados: Con arreglo al artculo 2453, es nula la transaccin obtenida por ttulos
falsificados.
Esta vez la expresin ttulo designa el documento en que consta el derecho que se transige. Tambin la transaccin es,
en este caso, producto de un error; que se ha transigido porque se crea legtimo el documento.
Transaccin de un proceso terminado por sentencia firme: Segn el artculo 2455, es nula asimismo la transaccin,
si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que
las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir.
Se trata, en verdad, de una nueva forma del error. Las partes no han podido transigir sino en la equivocada creencia de
que su derecho era dudoso. La existencia de un fallo firme aparta toda duda.
Y, si las partes conocieron la existencia del fallo y, no obstante, transigieron? El artculo 2455 el claro en el sentido que
no es nula la transaccin; para ello es preciso que una de las partes o ambas ignoraran la dictacin de la sentencia.
Pero es igualmente claro que si supieron la existencia del fallo firme, no hay transaccin.
El acto posiblemente valido. Importar, por ejemplo, la renuncia de un derecho.
Transaccin sobre objetos que ttulos posteriormente descubiertos demuestran que una de las partes no tena
derecho alguno: El artculo 2459 dispone que si constare por ttulos autnticos que una de las partes no tena derecho
alguno al objeto sobre que se ha transigido y estos ttulos al tiempo de transaccin era desconocidos de la parte cuyos
derechos favorecen, podr la transaccin rescindirse.
La nulidad de la transaccin supone pues:
a. Que aparezcan con posterioridad ttulos autnticos que demuestren que una de las partes no tena ningn derecho
b. Que fueran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen.
Con todo, no ser nula la transaccin que no ha recado sobre determinados objetos en particular, sino sobre toda
controversia entre las partes, habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas (Artculo 2459 inciso 1).
En este caso, el descubrimiento posterior de los ttulos no es causa de la rescisin, sino en cuanto hubiesen sido
extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria. (Art. 2459 inc. 2).
Si la transaccin comprende varios objetos y el dolo se refiere a alguno de ellos, la parte perjudicada podr pedir la
restitucin de su derecho sobre dicho objeto. (Art. 2459 inc. 3).
Efectos de la Transaccin.
La transaccin, como todo contrato, produce efectos solo entre las partes. El artculo 2461 formula innecesariamente
esta regla: La transaccin no surte efecto sino entre los contratantes.
Dos consecuencias desprende el cdigo expresamente de este principio:
A. Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transaccin consentida por uno no
aprovecha ni perjudica a los otros. (Artculo 2461 inc. 2).
Esta regla debe entenderse sin perjuicio de los efectos de la novacin en caso de solidaridad. En otros trminos, cuando
la transaccin importa una novacin de la obligacin solidaria, consentida por uno de los varios deudores o acreedores,
afectar a los dems.
287

B. Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transaccin contra la persona a
quien verdaderamente compete el derecho. (Art. 2456 inc. 3).
Relatividad de los efectos de la transaccin en cuanto al objeto: Los efectos de la transaccin se limitan a los
derechos sobre que se ha transigido.
Dos consecuencias particulares de esta regla general ha establecido el cdigo expresamente:
A. Si la transaccin recae sobre uno o ms objetos especficos, la renuncia a todo derecho, accin o pretensin,
deber slo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se
transige. (Art. 2462).
Es sta ms bien, una regla de interpretacin de las transacciones, concordante con la disposicin general del artculo
1561.
B. Si una de las parte ha renunciado al derecho que le corresponda de un determinado ttulo y despus adquiere a
otro ttulo, derechos sobre el mismo objeto. la transaccin no lo priva del derecho posteriormente adquirido.
(Art. 2464).
La transaccin produce efecto de Cosa Juzgada: La ley equipara los efectos de la transaccin a los de un fallo judicial
firme. El artculo 2460 proclama que la transaccin produce el efecto de cosa juzgada en ltima instancia.
La transaccin es, en verdad, un sustituto del fallo judicial; las partes juzgan por si mismas las diferencias que las
separan o amenazan separarlas.
Engendra la transaccin una excepcin analgica a la de cosa juzgada; el pleito que se transigi queda definitivamente
terminado y vedado a las partes reabrir el debate; las cuestiones que amenazaban arrastrar a las partes a un litigio
quedan igualmente zanjadas e inhibidas las partes de abrir debate a su respecto.
Pero median entre la sentencia judicial y la transaccin diferencias notorias.
La sentencia judicial no es susceptible de atacarse por la va de la nulidad, conforme a las reglas generales del cdigo
civil; debe impugnarse por medio de recursos legales. La transaccin, en cambio, est sometida al rgimen propio de los
contratos. El artculo 2460 se cuida de advertir que la transaccin se asimila a la cosa juzgada, pero podr impetrarse la
declaracin de nulidad o la recisin, en conformidad a los artculos precedentes.
Por otra parte, la sentencia judicial firme constituye un ttulo ejecutivo; la transaccin entre tanto, traer o no aparejada la
ejecucin segn el ttulo de que conste.
La verdad es que la asimilacin no se justifica; los efectos de la transaccin quedan suficientemente explicados con la
aplicacin de las reglas generales que rigen los contratos.
Estipulacin de una clusula penal: El artculo 2463 consigna una norma peculiar a la transaccin cuyo cumplimiento
se cauciona con una clusula penal.
La pena compensatoria, conforme al precepto general del artculo 1537, no puede acumularse con la obligacin principal
sino cuando se ha estipulado expresamente que por el pago de la pena no se entiende extinguida dicha obligacin
principal.
El artculo 2463, en cambio, dispone: Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transaccin, habr
lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a cabo la transaccin en todas sus partes.
No hace falta una estipulacin expresa para demandar al mismo tiempo la pena y el cumplimiento de la transaccin.
La Responsabilidad Extracontractual
La expresin "responsabilidad" merece de por s un anlisis, porque en el sentido amplio se emplea como algo que
implica en s misma la culpabilidad de una persona; as, lo normal es decir que un individuo es responsable de un hecho
cuando ese hecho le es imputable, es decir, cuando ha realizado ese hecho con suficiente voluntad y discernimiento.
Es este precisamente el sentido que se le da a la expresin "responsabilidad" en el derecho penal (tambin se le da esta
acepcin en la moral).
En el derecho civil la situacin es distinta, porque esta expresin no es definida por su fundamento, sino por el
resultado de ella y al hablar de resultado nos estamos refiriendo a las consecuencias jurdicas que un hecho
produce para su autor. En ese sentido se dice que una persona es responsable cuando est obligada a indemnizar el
dao que ha causado.
Es decir, en el derecho civil hay responsabilidad cada vez que una persona tiene que reparar el perjuicio que otra
persona ha sufrido. Por eso es que en derecho civil se define la responsabilidad como "la obligacin que pesa sobre
una persona de indemnizar el dao sufrido por otra".
288

Responsabilidad Civil.
La responsabilidad civil puede emanar de distintas causas, dicho de otro modo, varias pueden ser las fuentes de la
responsabilidad civil. As, tenemos que son fuentes de la responsabilidad civil:
El contrato, originando la infraccin de las estipulaciones contractuales (responsabilidad contractual).
El delito y el cuasidelito civil, que originan la responsabilidad delictual y cuasicontractual o aquiliana.
Por ltimo, tambin es fuente de responsabilidad civil la ley, la cual origina la responsabilidad legal.
La responsabilidad que emana del delito civil, del cuasidelito civil y de la ley, constituye la denominada "responsabilidad
extracontractual", cuya fuente principal son los delitos y cuasidelitos civiles. Los casos de responsabilidad legal son
excepcionales.
Estas expresiones de "delitos" y "cuasidelitos" se emplean tanto en el derecho civil como penal, y si bien es cierto que en
ambas ramas del derecho se trata siempre de hechos ilcitos, los que constituyen delitos y cuasidelitos presentan tales
diferencias entre s que no es posible confundirlos. As, el delito civil "es el hecho ilcito cometido con la intencin de
daar y que ha causado injuria o dao en otra persona". El cuasidelito es el hecho culpable cometido sin la intencin
de daar y que ha inferido injuria o dao a otra persona (artculos 1.437 y 2.284).
Lo que caracteriza al delito y cuasidelito civil es el hecho de inferir injuria o dao a otra persona. Por ello, un
hecho ilcito que no causa injuria o dao a otra persona no constituye delito ni cuasidelito civil, porque la consecuencia
del delito y cuasidelito es el deber de reparar el dao, y ello slo es procedente cuando el dao se ha causado: " Sin dao
no hay responsabilidad civil" (as fluye de los artculos 1.437 y 2.314).
El delito y cuasidelito civil se asemejan entre s en que ambos son hechos ilcitos, ambos causan dao y ambos producen
obligaciones.
La diferencia que existe entre ellos se encuentra en la intencin que el autor ha tenido. As:
a)

El delito civil es el hecho ilcito cometido con la intencin de cometer dao; aqu la voluntad del autor era causarle
dao a otra persona.

b)

En cambio, el cuasidelito se ha ejecutado sin intencin de daar.

Lo que sucede es que el delito civil supone dolo: el dao ha sido deseado por el autor del hecho; en tanto que el
cuasidelito civil supone culpa, es decir, una falta de diligencia o de cuidado del autor. Es por eso que en materia civil un
mismo hecho puede ser delito o cuasidelito segn si ha habido o no intencin de daar a otra persona.
Esta distincin entre delito y cuasidelito es una distincin clsica y tradicional, pero en realidad ella no presenta
utilidad y, an ms, hoy en da se sostiene que es totalmente intil hacer esta distincin, y tambin se seala que
carece de justificacin terica porque ambos son hechos ilcitos, porque uno y otro obligan al autor a reparar el dao
causado en su totalidad y el monto de la indemnizacin se regula atendindose al dao causado y no a la naturaleza del
hecho que origin el dao.
Luego, es muy posible que la indemnizacin causada por un cuasidelito civil sea mayor a la originada en un delito civil.
Es por estas razones que el Cdigo Civil someti a los delitos y cuasidelitos civiles a una misma y nica reglamentacin
en los artculos 2.314 y siguientes.
Estos hechos ilcitos pueden consistir en la ejecucin de un hecho, lo cual recibe el nombre de culpa in cometendo; o
tambin pueden constituir una abstencin, caso en cual se habla de culpa in omitendo. En el primer caso son de accin,
como el que mata a otro intencionalmente o el que hiere a otro al disparar un arma imprudentemente. En el segundo
caso estamos frente a una omisin, como sera el caso de aquellas personas que estando obligada a realizar una accin,
no lo realiza.
El Cdigo Civil admite estas clasificaciones en varios artculos (2.320, 2.321, 2.322, 2.323), pero esta es una
clasificacin ms bien doctrinaria, porque desde el punto de vista prctico todas ellas producen el mismo efecto
y se rigen por las mismas reglas: obligan al autor a indemnizar el dao causado si el hecho o la abstencin que lo
originaron es ilcito.
Concepto de delito y cuasidelito en materia civil y penal
No obstante emplearse la misma denominacin, ambos conceptos difieren sustancialmente. Lo esencial en el delito y
cuasidelito civil es el dao causado a otra persona o a la propiedad de otro. En cambio, en materia penal el delito es
toda "accin u omisin voluntaria penada por la ley" y el cuasidelito penal es "toda accin u omisin culpable penada por
la ley" (artculos 1 y 2 Cdigo Penal).

289

En el derecho penal una accin u omisin voluntaria o culpable constituye delito o cuasidelito slo cuando est penada
por la ley (como dicen los penalistas: nullum crimen sine lege). En cambio, en el derecho civil, delitos y cuasidelitos son
hechos ilcitos que causan dao, de modo que si no hay dao no hay delito o cuasidelito civil, pudiendo eso s
haber delito o cuasidelito penal.
La explicacin de esta distincin es la siguiente: se justifica en que el hecho civilmente ilcito crea un problema de orden
privado, enfrentando al autor del dao con su vctima, el derecho civil se preocupa de que la persona que ha
experimentado el dao obtenga la correspondiente reparacin, es decir, enfoca el delito y el cuasidelito civil como fuente
de las obligaciones. En cambio, en el hecho penalmente ilcito el conflicto se produce entre el responsable de ese hecho
y la sociedad; el derecho penal mira al delito y al cuasidelito como un atentado contra el orden social y le importa
defender a la sociedad en contra de estos hechos penalmente ilcitos.
Esta disparidad de conceptos entre el derecho civil y penal produce varias consecuencias:
1. -

Puede suceder que un mismo hecho constituya a la vez delito o cuasidelito penal y civil, lo que va a suceder
cuando el hecho ilcito est penado por la ley y cause un dao a otro, lo que sucede en el caso de las lesiones, en
el homicidio, en el hurto, robo, etc.

2. -

Otra consecuencia es que un hecho puede constituir slo delito o cuasidelito penal y no ser delito o cuasidelito
civil. Ello va a suceder cuando el hecho est penado por la ley pero no cause dao a la persona o propiedad de
otro, por ejemplo: delitos de vagancia y mendicidad. Es por esta razn que en el Cdigo Penal se dice que de todo
delito nace una accin penal para el castigo del culpable y puede nacer una accin civil para obtener la reparacin
del dao, esto es, la restitucin de la cosa o su valor y la indemnizacin de perjuicios. Esta accin civil va a nacer
cuando el hecho ilcito sea a la vez delito o cuasidelito penal y civil.

3. -

La ltima consecuencia es que un hecho ilcito puede constituir delito o cuasidelito civil sin constituir delito o
cuasidelito penal, lo que va a suceder cuando se trate de un hecho que cause un dao pero que no est penado
por la ley.

Esta ltima situacin es la que se presenta con mayor frecuencia porque el concepto de delito o cuasidelito civil es ms
amplio que el de delito o cuasidelito penal. As por ejemplo: son de esta calidad la ingratitud del donatario (artculo 428),
la injuria atroz del alimentario (artculo 324), el fraude pauliano (artculo 2.468).
La responsabilidad extracontractual emanada de los delitos y cuasidelitos civiles tiene especial importancia en los
tiempos modernos y ella deriva del desarrollo industrial, de los diversos medios de transporte, del uso de fuentes de
energa, etc.; ello porque el problema de la responsabilidad civil es obtener que todo dao causado a la persona o
propiedad de otro sea reparado. En definitiva, el problema se reduce a determinar quin tiene que soportar el dao: el
autor, la vctima u otra persona.
Las distintas clases de responsabilidad
La responsabilidad puede ser moral o jurdica. La responsabilidad jurdica, a su vez, puede ser penal o civil.
La responsabilidad civil puede ser contractual, extracontractual o legal.
La responsabilidad extracontractual puede ser delictual o cuasidelictual y, en general, recibe el nombre de aquiliana.
Tambin puede ser objetiva o subjetiva.
La responsabilidad legal se llama tambin sin culpa.
La responsabilidad moral se origina o proviene por la infraccin a normas morales o de carcter religioso y, en general,
lo que ella origina son problemas de conciencia para el infractor.
Por su parte, la responsabilidad jurdica proviene de un hecho que causa dao a la persona o propiedad de otro.
Tambin puede provenir de una omisin que produzca iguales efectos, o bien, de un hecho penado por la ley por ser
contrario al orden social.
La responsabilidad penal proviene de los delitos o cuasidelitos penales, y ella es independiente del dao que el delito o
cuasidelito pueda producir. Existe esta responsabilidad penal an cuando el hecho no produzca dao alguno y la
consecuencia de ella es que acarrea sanciones penales cuya aplicacin se persigue y se hace efectiva mediante la
accin penal que nace de todo delito.
Por su parte, la responsabilidad civil proviene de todo hecho u omisin que causa un dao a la persona o a la propiedad
de otro y esta responsabilidad civil puede ser contractual, delictual, cuasidelictual y, en ciertos casos, legal, atendiendo
esto al origen de esta responsabilidad. Para que exista responsabilidad civil es requisito indispensable que se haya
causado un dao, sea a la persona o a la propiedad de otro y, este dao puede originarse en la violacin o
290

incumplimiento de una obligacin preexistente, o en la ejecucin de un hecho ilcito y, an sin culpa alguna, como sucede
en la responsabilidad legal.
El efecto que de ella se deriva es la obligacin de reparar el dao causado. Debe tenerse presente que la
responsabilidad penal y la responsabilidad civil delictual o cuasidelictual pueden coexistir respecto de un mismo hecho,
ello sucede cuando el delito o cuasidelito del cual derivan la responsabilidad civil y penal sea a la vez delito o cuasidelito
civil y penal, ello porque ha inferido un dao a la persona o propiedad de otro y, adems, porque es una accin u omisin
penada por la ley. Es lo que sucede en el caso del hurto, del robo, de las lesiones, que son a la vez delitos civiles y
penales.
Pero, no obstante que pueden coincidir, estas dos responsabilidades son independientes entre s y su coexistencia
resulta solamente de que el mismo hecho es a la vez civil y criminalmente delictuoso. La independencia de estas dos
formas de responsabilidad queda en claro en algunas disposiciones del Cdigo Civil, como sucede en el artculo 2.314
("...sin perjuicio de..."); Lo mismo sucede en el artculo 10 Cdigo de Procedimiento Penal. Por otro lado, estas dos
clases de responsabilidad presentan diferencias:
1. -

Hay diferencias en cuanto a la sancin, pues, tratndose de delitos y cuasidelitos civiles, la sancin es la
indemnizacin del dao causado; en tanto que, en el caso de los delitos y cuasidelitos penales, las sanciones son
de carcter represivo (presidio, reclusin, relegacin, etc.). En este ltimo caso, el objeto de la sancin no es la
reparacin del dao que se ha causado, sino que es el proteger a la sociedad de la accin del delincuente.

2. -

Es tambin diferente la jurisdiccin llamada a conocer y juzgar una y otra clase de responsabilidad. Tratndose de
la responsabilidad penal, la jurisdiccin le corresponde a los tribunales con competencia en lo criminal; en tanto
que de la responsabilidad civil pueden conocer la justicia civil o la criminal, a menos que la accin tenga por objeto
la restitucin de la cosa o su valor, ya que en tal caso deben deducirse ante el juez que conoce del proceso penal.

3. -

Hay tambin diferencias en cuanto a la capacidad para incurrir en responsabilidad civil y en responsabilidad penal.
En materia penal la capacidad se adquiere a los 16 aos, siempre que el hechor haya actuado con discernimiento,
logrndose la plena capacidad penal a los 18 aos. Entre los 16 y 18 aos habr responsabilidad para el autor si
ha obrado con discernimiento. En tanto que, en materia de responsabilidad civil, la capacidad se adquiere a los 16
aos, debiendo si considerarse que los mayores de 7 y menores de 16 son civilmente responsables si han actuado
con discernimiento (artculo 2.319).

4. -

Existen tambin diferencias en cuanto a las personas a quienes afectan estas clases de responsabilidad. La
responsabilidad penal afecta exclusivamente a la persona del delincuente, se trata de una responsabilidad
personalsima y por la naturaleza misma de esta responsabilidad y por las sanciones que ella produce, slo recae
en las personas naturales, no hay responsabilidad penal de las personas jurdicas (artculo 58 Cdigo Procesal
Penal). En tanto que, la responsabilidad civil, afecta al autor del dao y a sus herederos (artculo 2.316 inciso 1) y
puede afectar tanto a las personas naturales como a las jurdicas.

Sin perjuicio de lo anterior, es del caso indicar que con fecha 02 de diciembre de 2009 fue publicada en el diario oficial la
Ley N 20.393 que LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS EN LOS DELITOS DE LAVADO
DE ACTIVOS, FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO Y DELITOS DE COHECHO QUE INDICA Esta ley La ley 20.393,
establece una excepcin a esta regla general al establecer una responsabilidad penal autnoma de las personas
jurdicas respecto de los delitos previstos en el artculo 27 de la ley N 19.913, en el artculo 8 de la ley N 18.314 y en
los artculos 250 y 251 bis del Cdigo Penal; el procedimiento para la investigacin y establecimiento de dicha
responsabilidad penal, la determinacin de las sanciones procedentes y la ejecucin de stas. Las figuras tpicas que
dan lugar a la responsabilidad penal de las personas jurdicas son:
a) Lavado de dinero.
b) Financiamiento del terrorismo.
c) Cohecho de funcionarios.
d) Existen situaciones especiales de responsabilidad penal de las personas jurdicas adems en los delitos
de asociacin ilcita y asociacin ilcita para el lavado de dinero.

5. -

Tambin se distinguen en cuanto a las personas que pueden perseguir la responsabilidad. La accin penal, cuando
se trata de delitos de accin penal pblica, puede ejercerla toda persona e incluso el juez puede perseguir de oficio
esta responsabilidad (con la excepcin de los delitos de accin penal privada). En cambio, la accin civil de
responsabilidad compete a la persona que sufri el dao y a sus herederos.

6. -

Por ltimo, hay tambin diferencias en cuanto a la prescripcin. Respecto de la accin penal hay varios plazos,
dependiendo de la calificacin que se le de al hecho delictuoso y que va de los 6 meses hacia arriba. En cambio, la
accin civil tiene un nico plazo de prescripcin, que es de 4 aos contados desde la perpetracin del acto
(artculo 2.332).

La responsabilidad contractual proviene de la violacin o incumplimiento de un contrato y ella consiste en indemnizar al

acreedor del perjuicio que le causa el incumplimiento de la obligacin o su incumplimiento tardo o imperfecto (artculo
1.556). En la responsabilidad contractual existe un vnculo previo entre los sujetos de esta responsabilidad, vnculo que
es el contrato que no se ha cumplido o que se ha cumplido en forma tarda o imperfecta.
291

La responsabilidad delictual o cuasidelictual proviene de un hecho ilcito, intencional o no, que ha inferido injuria a la
persona o propiedad de otro, es decir, es la que proviene de los delitos y cuasidelitos civiles. En esta forma de
responsabilidad no existe un vnculo jurdico previo entre el autor y su vctima que sirva de fundamento a esta
responsabilidad. La responsabilidad contractual supone necesariamente la existencia de una obligacin anterior, ella se
produce entre personas ligadas por un vnculo jurdico preexistente y es la violacin de este vnculo que la
responsabilidad sirve de sancin. En tanto que, la responsabilidad delictual o cuasidelictual supone la ausencia de una
obligacin previa entre el autor y la vctima. Se produce entonces entre personas que son extraas entre s; por ello es
que esta responsabilidad es fuente de obligaciones, en tanto que la responsabilidad contractual es solamente la sancin
impuesta por el incumplimiento de una obligacin.
Pero, hay autores como Planiol, que no aceptan la distincin entre estas dos clases de responsabilidad (contractual y
extracontractual). Planiol sostiene que estas dos formas de responsabilidad son idnticas y ello porque ambas crean una
obligacin: reparar el dao causado. Pero, Planiol va an ms all, sosteniendo que ambas clases de responsabilidad
suponen una obligacin anterior, que en la responsabilidad contractual nace del contrato y en la extracontractual nace de
la ley; y en ambas la fuente de la responsabilidad es el incumplimiento de las obligaciones. Afirma Planiol que el
incumplimiento de una obligacin contractual constituye un hecho ilcito.
No obstante, la mayora de la doctrina no participa de esta opinin, sealando que si bien es cierto que la culpa tanto
contractual como extracontractual es un hecho ilcito, no es efectivo que ellas consistan en ambos casos en la violacin
de una obligacin anterior. Es claro que hay violacin de una obligacin anterior en la responsabilidad contractual, pero
no es efectivo que ello suceda en la responsabilidad extracontractual, porque en sta no existe ningn vnculo jurdico
previo entre el autor del dao y la vctima del mismo.
Planiol funda su teora en que hay una obligacin preexistente emanada de la ley, obligacin que no es otra que la de no
causar dao a otro. Pero, esta concepcin merece algunas crticas:
1. -

No existe norma que establezca esta obligacin.

2. -

Por otro lado, pareciera ser ms un principio de carcter moral que netamente jurdico.

3. -

Adems, no puede drsele el sentido jurdico de obligacin porque sta supone necesariamente un acreedor y
deudor y en la responsabilidad delictual y cuasidelictual no puede hablarse de deudor y acreedor con anterioridad
al hecho ilcito, toda vez que las calidades de acreedor y deudor nacen despus del hecho ilcito.

Es efectivo que ambas clases de responsabilidad llevan a la reparacin del dao causado, pero eso no obsta a su
distinta naturaleza. En la responsabilidad contractual hay una sancin al incumplimiento del contrato, es justamente uno
de los efectos que la ley atribuye a la fuerza obligatoria del contrato.
Entre la responsabilidad contractual y la delictual o cuasidelictual (extracontractual) se presentan numerosas diferencias,
entre las cuales caben destacar las siguientes:
En materia contractual la culpa admite graduaciones, as hablamos de culpa grave, leve y levsima (artculo 44). En
materia de responsabilidad extracontractual, la culpa no admite esas graduaciones, se habla lisa y llanamente de culpa.
Tambin se presentan distinciones con respecto al peso de la prueba: en materia de responsabilidad contractual,
habiendo incumplimiento del deudor, se presume su culpa y le va a corresponder al deudor, para poder exonerarse de
responsabilidad, el probar que actu con la debida diligencia o cuidado. En tanto que en la responsabilidad delictual o
cuasidelictual civil la vctima va a tener que probar que el dao que le fue causado es imputable a dolo o culpa del autor
del hecho, salvo ciertos casos excepcionales.
Hay diferencias tambin en cuanto a la capacidad: en materia contractual la plena capacidad se adquiere a los 21 aos.
En materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual civil la plena capacidad se alcanza a los 16 aos, no obstante
que el menor de 16 y mayor de 7 es responsable si el juez determina que actu con discernimiento.
Tambin hay diferencias en cuanto a la solidaridad: en la responsabilidad contractual si varios deudores violan una
obligacin contractual, entre ellos no hay solidaridad, a menos que se hubiere pactado expresamente (artculo 1.511). En
cambio, si hay varios autores de un delito o cuasidelito civil, van a responder solidariamente del dao causado (artculo
2.317).
En relacin con la prescripcin: la accin para perseguir la responsabilidad derivada de un delito o cuasidelito civil
prescribe en el plazo de 4 aos, contados desde la perpetracin del hecho (artculo 2.332). La accin para perseguir o
hacer efectiva la responsabilidad contractual prescribe normalmente en 5 aos (artculo 2.515).
Cmulo u Opcin de Responsabilidad
El nombre de "cmulo" nos puede inducir a error, porque el problema consiste en determinar si el incumplimiento de una
obligacin emanada de un contrato da origen exclusivamente a responsabilidad contractual, o si en el caso de que
origina tambin responsabilidad delictual o cuasidelictual, el acreedor puede elegir una u otra clase de responsabilidad
para obtener la reparacin del dao.
292

En caso de aceptarse esta opcin se estara permitiendo al acreedor situar su caso personal en el terreno ms
conveniente para sus intereses. Por consiguiente, no significa, no obstante, de hablar de cmulo de responsabilidades,
porque si esto se permitiera se dara lugar en el fondo a una doble reparacin del mismo dao, lo cual implica un
enriquecimiento sin causa.
El problema se radica entonces en si es posible que el acreedor elija una u otra responsabilidad. Desde el punto de vista
prctico esto significara, en caso de aceptarse el cmulo, que el acreedor podra elegir la responsabilidad ms
conveniente a sus intereses, porque ambas responsabilidades no estn sometidas a las mismas normas. As, en el
campo contractual el acreedor no necesita probar la culpa del deudor, pero est limitado en cuanto a la naturaleza de los
perjuicios que debe demandar: solamente en ciertos casos podr demandar los perjuicios directos imprevistos (slo
cuando prueba dolo), y no puede demandar los indirectos. En cambio, en la responsabilidad delictual o cuasidelictual,
quien sufri el dao va a tener que probar la culpa o dolo, pero podr demandar la indemnizacin de todo dao que se le
haya causado (artculo 2.314).
La doctrina en general rechaza el cmulo de responsabilidades, sosteniendo que la infraccin de una obligacin
contractual da origen solamente a responsabilidad contractual. El acreedor cuyo deudor viola o no cumple en la forma
convenida o retarda el cumplimiento de una obligacin emanada del contrato, no puede demandar perjuicios con arreglo
a los artculos 2314 y siguientes. Permitir que el acreedor pueda prescindir del contrato y perseguir la responsabilidad del
deudor conforme a las normas de los artculos 2314 y siguientes Sera entrar a desconocer la fuerza obligatoria del
contrato y, an ms, sera desconocer aquellas clusulas en que las partes pudieran haber eximido o limitado la
responsabilidad del deudor.
Cabe recordar que conforme al artculo 1.554 inciso Final y artculo 1.558 inciso Final, las partes pueden modificar las
normas sobre responsabilidad contractual haciendo que el deudor tenga una responsabilidad menor e, incluso,
eximindolo de responsabilidad.
El admitir el cmulo de responsabilidad significara desconocer la validez y eficacia de estas clusulas, porque si las
partes han eximido de toda responsabilidad al deudor o han limitado dicha responsabilidad a cierta cantidad de dinero o
han convenido que slo va a responder de culpa grave en caso de incumplimiento de la obligacin, no puede permitirse
que se recurra a las normas de los artculos 2314 y siguientes Para hacer efectiva una responsabilidad cuando lo ha
eximido de ella, o para demandar una suma mayor cuando se ha limitado la responsabilidad a una determinada cantidad,
o pretender una responsabilidad mayor cuando se ha limitado a una cierta especie de culpa.
La razn para no aceptarlo est justamente en el artculo 1545: si ellos convinieron determinada cosa, a ello hay que
atenerse (fuerza obligatoria de los contratos).
Fundamentos de la responsabilidad extracontractual
Para fundar la responsabilidad extracontractual existen principalmente 2 tendencias o teoras:
I.- La teora clsica o de responsabilidad subjetiva o por culpa.
II.- La teora moderna, tambin llamada objetiva o sin culpa.

I. - Teora de la responsabilidad subjetiva

Para esta teora, el fundamento de la responsabilidad que la ley impone de indemnizar el dao causado es la culpabilidad
del agente, del autor del dao. Es precisamente la actitud ilcita del autor del delito o cuasidelito civil la que impone a ste
la necesidad de responder de su conducta.
Para esta teora son 2 los requisitos fundamentales que deben reunirse para que exista responsabilidad extracontractual:
1. 2. -

El dao,
Que el dao se haya originado por culpa o dolo de quien lo ha provocado.

Se le denomina justamente teora de la responsabilidad subjetiva o por culpa porque el fundamento mismo de la
obligacin indemnizatoria es la actuacin ilcita del autor del dao. Esta teora subjetiva es la que sigue el Cdigo Civil
francs y tambin el Cdigo Civil Chileno.
Segn esta teora, como las personas pueden actuar libre e independientemente, cada una de ellas debe aprovechar los
beneficios que le reporta su actividad y soportar los daos que le causa la naturaleza o el hecho ajeno. No basta, para
esta teora, con que una persona sufra un dao en s misma o en sus bienes para que surja la obligacin de repararlo.
Para que exista obligacin de indemnizar ese dao, es necesario que provenga del dolo o culpa del autor: sin dolo o
culpa no hay responsabilidad.
Josserand seala que el dolo y la culpa en materia de responsabilidad extracontractual son una especie de pecado
jurdico, de manera que quien no ha actuado con dolo o culpa no tiene responsabilidad.
293

Esta teora subjetiva es criticada en la actualidad, sealndose que ella se conformaba a los requerimientos de la
sociedad de la poca de su formulacin, pero que no responde en manera alguna a los de la sociedad actual, ello porque
en este sistema la vctima de un dao va a poder obtener la reparacin del dao mismo slo si prueba el dolo o la culpa
del autor. De tal manera que, si no logra probar ese dolo o esa culpa, su demanda va a ser rechazada, debiendo la
vctima soportar la totalidad del dao. Es precisamente esta prueba la que enfrenta a la vctima del dao a un serio
problema, porque en numerosos casos la prueba de la culpa o del dolo es sumamente difcil y en otros es imposible; as,
por ejemplo, a un trabajador de una empresa que sufre un accidente de trabajo le ser sumamente difcil probar que ese
accidente se debi a culpa o dolo de la empresa.
Ahora, si bien es cierto que este es el gran defecto de esta teora, se han buscado diversos caminos para palear sus
inconvenientes. Tanto la ley, la jurisprudencia como la doctrina, sin alterar el fundamento subjetivo de esta teora, han
adoptado diversas medidas y soluciones a los problemas que ella plantea. As, en primer lugar, el legislador, para liberar
a la vctima de la prueba de la responsabilidad, ha establecido en su favor diversas presunciones legales (en nuestro
Cdigo Civil tales presunciones se encuentran en los artculos 2.320, 2.322, 2.326, 2.328 y 2.329).
Cuando existen estas presunciones, la vctima va a tener que probar solamente los hechos de los cuales la ley deduce la
culpa; luego, establecidos estos hechos, se va a presumir la culpa de la persona civilmente responsable y le va a
corresponder a ella probar que no hubo culpa para exonerarse de responsabilidad. Estas presunciones pueden ser
simplemente legales o de derecho:
1. 2. -

Son simplemente legales en todos los artculos sealados precedentemente.

Son de derecho en los artculos 2321 y 2327.

La jurisprudencia ha ampliado cada vez ms el concepto de culpa; as por ejemplo: se ha resuelto que el ejercicio
abusivo de un derecho puede importar culpa y generar responsabilidad; tambin se ha resuelto que hay culpa en el no
ponerse a tono con el progreso (ejemplo: empresario que trabaja con mquinas obsoletas).
Tambin se ha inventado otro camino, que es el de sustituir la responsabilidad delictual o cuasidelictual por la contractual,
y ello porque la responsabilidad contractual pone al acreedor en una posicin ms ventajosa que la de la vctima en la
responsabilidad extracontractual, desde el momento en que el peso de la prueba en la responsabilidad extracontractual
recae o le incumbe al deudor. Ahora, Cmo se hace esta sustitucin? Partiendo de la base de que ciertos contratos,
adems de las obligaciones y derechos consignados en ellos, generan una obligacin de seguridad (es lo que sucedera
con el contrato de trabajo, el cual dara origen a una obligacin de esta naturaleza, porque el empleador est obligado a
garantizar la seguridad de los trabajadores, de tal modo que si se produce un accidente de trabajo, l constituira una
infraccin a este deber de seguridad, posibilitando el cobro de la respectiva indemnizacin) y, en este caso, el peso de la
prueba no seran de cargo de la vctima, sino que le correspondera al empleador, de tal forma que para exonerarse de
responsabilidad el empleador tendra que acreditar que no hubo culpa.
II.- Teora moderna o de la responsabilidad objetiva o sin culpa
Tambin se la llama teora del riesgo, ello porque no se atiende a la conducta, a la culpabilidad del agente, sino que al
resultado material de esa conducta, es decir, al dao que se causa. Para esta teora, la obligacin de indemnizar exige
fundamentalmente la existencia de un perjuicio ocasionado a una persona por la conducta del autor del dao. Se la
denomina teora del riesgo porque a falta de culpa se funda en la idea de que toda persona que desarrolla una actividad
crea un riesgo de dao para los dems (pinsese en un empresario de buses). Ahora, si ese riesgo se concreta, es decir,
si se produce el dao perjudicando a una persona, el que cre la posibilidad de riesgo tiene que indemnizar a la persona
daada, exista o no culpa, porque la obligacin de indemnizar se origina por el riesgo creado y no por el acto que
provoca el dao.
El problema que plantea esta teora es la extensin que debe drsele a esta nocin, y al respecto hay diversas opiniones:
1. -

Algunos diferencian entre actos normales y anormales, originando la obligacin de indemnizar slo los anormales.

2. -

Otros consideran el problema desde un punto de vista distinto y hablan del riesgo - beneficio, sosteniendo que toda
persona que desarrolla una actividad para obtener beneficios para ella, tiene que responder, como contrapartida de
esos beneficios, de los daos que le cause a otra persona.

Esta teora es tambin criticada, siendo la principal el hecho de que ella es peligrosa, porque si hay que reparar de todas
maneras el dao, puede producirse la idea de que ante el derecho es indiferente actuar con o sin diligencia.
De modo que an la persona ms diligente, si causa un dao a otro, va a tener que indemnizarlo, y para defenderse de
esta posibilidad de indemnizar todos estos daos y no actuar con la diligencia debida, puede contratar seguros sobre la
materia. Por otro lado, hay que tener presente que el derecho civil se funda principalmente en las teoras subjetivas, y en
estas materias no puede dejar de considerarse a la persona y a su accionar para adoptar un criterio meramente material,
considerndose slo el efecto que se ha producido.

294

Elementos de la Responsabilidad Extracontractual

De los artculos 2.284, 2.314 y 2.319 se desprende que para que un hecho genere responsabilidad delictual o
cuasidelictual civil, es necesario que concurran los siguientes elementos:
1. 2. 3. 4. -

Que el hecho u omisin provenga de dolo o culpa del autor.

Que el autor sea capaz de delito o cuasidelito civil.
Que el hecho u omisin cause un dao a la vctima.
Que entre el hecho u omisin doloso o culpable y el dao causado exista una relacin de causalidad.

1. - Que el hecho u omisin provenga de culpa o dolo del autor

Para que un hecho u omisin que causa dao a otra persona genere responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, es
indispensable que haya habido dolo o culpa del autor en su ejecucin, porque en el sistema del Cdigo Civil origina
responsabilidad el hecho perjudicial liso y llano.
La clasificacin en delito y cuasidelito civil se funda en las diferencias de actitud del autor del dao, siendo todos sus
dems elementos comunes. La diferencia est en que en el delito civil hay dolo, en tanto que en el cuasidelito civil hay
culpa y, salvo este aspecto, no existe ninguna otra diferencia entre ellos, hasta tal punto que la responsabilidad no es
mayor si hay dolo que si hay culpa, porque la extensin o intensidad de la responsabilidad se mide por el dao causado y
no por el actuar del autor.
Dolo
El dolo, definido en el artculo 44 del Cdigo Civil, existe cuando de parte del autor del dao ha existido el propsito
deliberado de causarlo, es decir, cuando con la accin u omisin lo que se persigue es causar un dao. El dolo presenta
la particularidad de transformar en ilcito todo acto, por lcito que ste haya sido en s mismo. As, incluso el ejercicio de
un derecho se hace ilcito cuando lo nico que se persigue es causarle un dao a otra persona.
El dolo se aprecia en concreto, segn las circunstancias del autor, porque el dolo incluye un elemento psicolgico: la
intencin de causar el dao y la prueba de este dolo le va a corresponder a la vctima del dao, ello porque el dolo no se
presume.
Culpa
En cuanto a la culpa, el Cdigo Civil la define en el artculo 44, referida ella a la culpa contractual, que es la nica que
admite las graduaciones que ah se sealan. Pero, el concepto mismo de culpa es igual en ambas clases de
responsabilidad. De todas las definiciones que da el artculo 44, se puede concluir que la culpa es " la falta de aquella
diligencia o cuidado que los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios". En
cuanto a la forma de apreciar la culpa, en la doctrina hay dos concepciones:
1. -

La de la culpa objetiva o en abstracto. En esta se compara la actitud del autor del dao con la actitud que habra
tenido una persona prudente expuesta a la misma situacin, es decir, aqu se adopta un tipo ideal y se determina
cmo habra reaccionado ste enfrentado a la misma situacin que dio origen al dao.

2. -

La de la culpa subjetiva o en concreto. En esta se procede a determinar la situacin personal del autor del dao
al tiempo del hecho que lo origin.

El Cdigo Civil chileno adopta la primera posicin, esto es, la de la culpa en abstracto, y establece tambin cul es el
sujeto ideal de comparacin, siendo ste el del buen padre de familia (artculo 44). Es decir, en el sistema del Cdigo
Civil lo que debe hacerse es comparar la conducta del autor del dao con la que habra tenido un hombre prudente de la
misma profesin u oficio, colocado en el mismo lugar, tiempo y circunstancias externas que el autor del dao, y lo que
habr que determinar es si este tipo ideal habra actuado o no en igual forma o habra tomado otras precauciones que el
autor del dao. Si se concluye que habra actuado de modo diferente al autor del dao, hay culpa, en caso contrario no.
Otros autores sostienen que tradicionalmente se ha pensado que la cumpa en el mbito contractual se aprecia in
abstracto segn los modelos establecidos en el artculo 44 del Cdigo Civil, y que la culpa en el mbito extracontractual
se aprecia in concreto, segn las circunstancias en que el agente causa un dao o perjuicio, es decir, considerando si
conforme a su comportamiento habitual puede reprochrsele descuido, falta de diligencia o desidia frente al dao que
causa.
Culpa contra legalidad
Hay ciertas obligaciones que estn establecidas por la ley o en algn reglamento. Si el dao se produce por infraccin a
esta obligacin, no es necesario proceder a la apreciacin de la culpa del autor, porque en ese caso estamos ante lo que
se denomina "culpa contra la legalidad".

295

Lo que sucede, es que frecuentemente el legislador o la autoridad, con el fin de precaver accidentes o daos, dicta
ciertas normas prohibiendo la ejecucin de determinados actos. En tales casos, cuando una persona infringe esa
prohibicin, va a existir culpa por el solo hecho de realizar el acto prohibido, o bien, por no haber realizado lo ordenado
por la ley, significando aquello que no se ha dado cumplimiento por el autor del dao a las medidas de prudencia o
precaucin establecidas por el legislador para evitar la produccin de un dao.
En materia de cuasidelitos civiles la culpa no admite graduaciones, es decir, no se diferencian en esta materia entre culpa
grave, leve o levsima, como sucede en materia de responsabilidad contractual. En este campo, cualquiera que sea la
culpa, hace al autor del dao responsable de la totalidad de ste.
En cuanto a la prueba de la culpa, la regla general en materia de responsabilidad extracontractual, es que ella tiene
que ser probada por la vctima. La regla es diferente de aquella que se aplica en responsabilidad contractual, en la cual
la culpa se presume y corresponde al deudor probar que no ha incurrido en culpa (artculo 1.547 inciso 3). En materia de
responsabilidad extracontractual no existe una norma similar a la del artculo 1.547 inciso 3, por consiguiente, tiene que
aplicarse la regla general en materia probatoria que es el artculo 1.698. Este hecho hace que sea difcil para la vctima
obtener la reparacin del dao causado, ya que la prueba de la culpa presenta dificultades, no obstante que aqu no
existen limitaciones en materia de prueba porque se trata de probar hechos, pudiendo por consiguiente, recurrirse a
todos y cada uno de los medios probatorios. No existen en este campo limitaciones a la prueba testimonial, como sucede
en la responsabilidad contractual.
En relacin con esto, hay que detenerse en 2 temas, que son:
1. 2. -

Las llamadas obligaciones de prudencia y las obligaciones de resultado.

Las presunciones de culpa.

Teora de las obligaciones de prudencia y de las obligaciones de resultado:

Esta es una elaboracin de la doctrina y jurisprudencia francesa.
a)

En las llamadas obligaciones de resultado o determinadas, la obligacin es concreta, en el sentido de que el

deudor debe obtener un resultado determinado.

b)

En cambio, en las obligaciones de prudencia, el deudor solamente se obliga a poner de su parte la diligencia
necesaria, a conducirse con la prudencia que se requiere para obtener un resultado determinado, pero no se
obliga a obtener ese resultado.

En las obligaciones de resultado hay incumplimiento cuando no se obtiene el resultado prometido y en las obligaciones
de prudencia hay incumplimiento cuando el deudor no pone de su parte toda la diligencia necesaria para obtener el
resultado que se busca.
Esta diferencia tiene importancia en materia probatoria, porque en las obligaciones de resultado el acreedor no tiene
nada que probar, el peso de la prueba recae sobre el deudor, el cual va a tener que acreditar que se obtuvo el resultado
prometido y, en caso de no haberse obtenido ese resultado, el deudor va a tener que probar que ello no se debi a la
culpa suya; en cambio, en las obligaciones de prudencia va a haber que probar que el deudor no actu con la debida
diligencia para obtener el resultado buscado, y esta prueba corresponde al acreedor. La importancia de esto es que ello
no opera solamente en materia de responsabilidad contractual, sino que tambin en materia de responsabilidad
extrancontractual.
Ambos tipos de responsabilidades llevan a distinguir entre obligaciones de prudencia, llamadas tambin de medio, en
que el peso de la prueba corresponde al acreedor, y obligaciones de resultado, en que el peso de la prueba recae sobre
el deudor.
Las Presunciones de Culpa
En Chile, la doctrina mayoritaria se inclina por no aceptar esta distincin (obligaciones de medio y de resultado),
fundndose en que en materia de responsabilidad contractual el legislador en el artculo 1.547, establece una
presuncin de culpa. Pero esta presuncin, como dijimos no opera en materia de responsabilidad civil extracontractual,
y como el problema de la prueba de la culpa es complicado y se pone de cargo de quien ha sufrido el dao el probar que
el autor de ese dao actu con culpa, el legislador ha establecido presunciones de responsabilidad para ciertos y
determinados casos; as sucede, por ejemplo, en los casos de responsabilidad por el hecho ajeno, de responsabilidad
por hecho de las cosas, en los casos de accidentes de trnsito, etc.
Presuncin de culpa por el hecho propio
En relacin con esta materia se ha planteado entre nosotros una discusin acerca de lo que establece el artculo 2.329
inciso 1 en relacin con lo dispuesto en el artculo 2.314 y que tiende a determinar cul es el alcance de la norma del
artculo 2329.
296

Algunos estiman que esta norma lo nico que hace es reiterar lo establecido en el artculo 2314, norma que impone a
quien ha cometido un hecho ilcito la obligacin de reparar el dao que de el se deriva.
Pero, Alessandri estima (en su obra sobre la responsabilidad extracontractual) que en el artculo 2.329 hay una
presuncin de responsabilidad por hecho propio, en aquellos casos en que el dao proviene de un hecho que por su
naturaleza o por las circunstancias en que ese hecho se realiz, puede atribuirse a dolo o culpa del autor. Para ello, se
funda principalmente en 3 puntos para sustentar su tesis:
1. -

En la ubicacin del artculo 2.329, el cual est situado inmediatamente despus de las presunciones de
responsabilidad por hecho ajeno o por hecho de las cosas. Este sera un argumento exegtico.

2. -

En cuanto a la redaccin del artculo 2.329, esta norma nos dice "...que pueda imputarse..." y no "que sea"
imputable: entonces, para que exista responsabilidad basta con que sea lgico entender que hubo culpa.
Argumento de texto. Es decir, la norma ya incluye en si una valoracin de culpabilidad. En el mismo sentido, los
ejemplos indicados en el inciso 2 son demostrativos de conductas que prima facie son expresivas de culpa.

3. -

Por ltimo, argumenta con los ejemplos del artculo 2.329, ya que todos ellos suponen por s solos que hubo culpa.

As, Alessandri sostiene que la presuncin de culpabilidad por el hecho propio del artculo 2.329 se aplicar a dos grupos
de casos:
a)

Las actividades particularmente peligrosas.

b)

Las actividades en que de las circunstancias se desprende, prima facie, que el dao ha sido causado por descuido
o negligencia.

Sin embargo, estos no son los nicos casos de presuncin de responsabilidad, porque tambin existen algunas
presunciones de derecho de responsabilidad y es lo que sucede en los casos de los artculos 2.321 y 2.327.
En esta materia hay que tener cuidado en no confundir los casos de presuncin de responsabilidad con la llamada
"responsabilidad objetiva", porque cuando hay presuncin de responsabilidad y se trata de presunciones simplemente
legales, el deudor puede eximirse de responsabilidad acreditando que no hubo culpa de parte suya; en cambio, en la
responsabilidad objetiva, como la culpa no es elemento de esa responsabilidad, an cuando el deudor acredite su
no existencia, va a ser igualmente responsable. Donde hay una vinculacin ms estrecha con la responsabilidad
objetiva es con la presuncin de derecho de responsabilidad, porque sta no admite la prueba de falta de culpa.
El problema que plantea la nocin de culpa es que ella es relativa y va a depender normalmente de las circunstancias de
hecho existentes en el momento determinado. Sin embargo, es posible sealar algunos casos generales de culpa, como
son los siguientes:
1. 2. 3. 4. -

La infraccin de la ley o de reglamento.

El abuso de derecho.
Las relaciones de vecindad.
La culpa por omisin.
El abuso de derecho

La regla en esta materia es que si una persona acta ejerciendo un derecho que le corresponde, aunque cause
dao a otro no tiene responsabilidad. Pero, en ciertos casos, el ejercicio de un derecho puede hacer responsable al
titular de ese derecho cuando lo ejerce en forma abusiva. Esto es lo que configura la llamada "teora del abuso de
derecho".
La doctrina no est de acuerdo en cules son los requisitos que deben concurrir para que haya abuso de derecho, pero
en general se aceptan los siguientes requisitos:
1. -

Tiene que existir un derecho: si una persona acta sin que exista un derecho y causa dao a otro, se est ante
los casos generales de responsabilidad.

2. -

Ese derecho tiene que ser de ejercicio relativo, lo cual constituye la regla general. Pero, hay algunos casos en
que la ley le da a ciertos derechos el carcter de absolutos, es decir, no les seala limitacin alguna: en estos
derechos absolutos no cabe el abuso de derecho. Como ejemplos de derechos absolutos, podemos citar los
siguientes:
a)

El derecho del padre o de la madre de autorizar el matrimonio: estos no tienen que dar razones para fundar
su negativa.

b)

En materia de condicin resolutoria tcita (artculo 1489): el acreedor tiene un derecho absoluto, en cuanto
puede demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato a su arbitrio, en caso de no cumplirse por el
otro contratante lo pactado.
297

3. -

Que el ejercicio del derecho sea abusivo: aqu es donde se plantea el grave problema de esta teora porque es
sumamente difcil precisar cundo hay abuso en el ejercicio de un derecho. Hay autores que incluso sostienen que
no puede hablarse de abuso de derecho, sino que lo que habra sera un exceso en su ejercicio.

Pero, hay legislaciones que sealan en qu casos puede entenderse que hay abuso de derecho; as, en Alemania el
Cdigo Civil en su artculo 226 dice que: "el ejercicio de un derecho no est permitido cuando no pueda tener otro fin que
causar dao a otro". Esto prcticamente equivale al dolo, porque se entiende que habra abuso de derecho cuando ese
derecho se ejerce con el solo fin de causar perjuicios a otra persona y sin reportarle utilidad al titular de ese derecho.
Otros, en doctrina, sealan que los derechos deben ejercerse de buena fe, en el sentido de que el ejercicio del derecho
no debe sobrepasar el objeto en cuya consideracin se otorg ese derecho al titular.
Otras legislaciones siguen un camino diverso, limitndose a sancionar el abuso de derecho, y dejan al juez la calificacin
de si hay o no abuso de derecho.
En la doctrina francesa, seguida entre nosotros por Alessandri, se estima que el abuso de derecho no difiere de otros
casos de responsabilidad extracontractual, y sostiene que habr lugar a l siempre que concurran los requisitos de la
responsabilidad extracontractual, esto es, una accin u omisin, dolosa o culposa, que cause dao a otro y con la
particularidad que la accin va a corresponder al ejercicio de un derecho
El abuso de derecho a la luz de la legislacin chilena
En nuestra legislacin no existen normas expresas relativas al abuso de derecho, slo hay algunas normas aisladas que
dicen relacin con esta materia. Hay casos, entre estas normas, en que al establecer derechos absolutos, el legislador no
acepta el abuso de derecho, como sucede por ejemplo con el artculo 1.489. Hay otras circunstancias en las cuales el
legislador hace aplicacin de los principios del abuso de derecho.
En cuanto a la doctrina y jurisprudencia nacional, ellas aceptan el abuso de derecho en situaciones no
contempladas en la legislacin, como sucede por ejemplo en el caso del artculo 2.110 del Cdigo Civil: este es un
caso en que el legislador establece el abuso de derecho porque no acepta la renuncia que a una sociedad se hace en
forma intempestiva o de mala fe.
En otros casos, el legislador sanciona con la obligacin de indemnizar perjuicios el ejercicio de acciones temerarias.
Los tribunales han acogido la teora del abuso de derecho principalmente en relacin con el ejercicio abusivo de acciones
criminales, como sera el caso del querellante que ejerce la accin criminal a sabiendas de que el querellado es inocente .
Se ha sostenido por los tribunales que si del ejercicio de un derecho se deriva un dao, mediando dolo o culpa, ste se
transforma en un delito o cuasidelito civil.
El efecto que produce el abuso de derecho es que se sanciona a quien ha hecho uso abusivo de sus facultades con la
indemnizacin por los perjuicios que hubiere causado.
Culpa derivada de las relaciones de vecindad
Las relaciones de vecindad plantean un problema en relacin con el ejercicio de las facultades que confiere el derecho
de dominio, porque una de las limitaciones que se sealan para el derecho de dominio son las que derivan justamente de
las relaciones de vecindad. As, hay numerosos casos en que la obligacin de indemnizar los daos causados a vecinos
se fundan en el abuso del derecho de dominio.
El problema es que en la actualidad los roces entre vecinos pueden ser muy frecuentes, lo cual nos lleva
necesariamente a exigir un mayor respeto hacia el derecho ajeno. Donde con mayor frecuencia se pueden plantear estos
problemas es en los inmuebles acogidos a la ley de propiedad horizontal (recordar que sta no slo se aplica a los
edificios en altura, sino que tambin a los condominios). Es por ello que la ley en materia de propiedad horizontal exige la
dictacin de un reglamento de copropiedad, reglamento que generalmente contiene numerosas prohibiciones para
prevenir molestias a las personas que viven en el propio edificio, establecindose sanciones para el caso de infraccin,
sin perjuicio de las indemnizaciones de perjuicios que procedan.
La Culpa por Omisin
La culpa no slo puede provenir de una accin, sino que tambin puede originarse en una omisin, es decir, por no
actuar. Lo normal en estos casos va a ser que la omisin se produzca en el ejercicio de una determinada actividad,
principalmente por no adoptarse una precaucin que debi tomarse o por preverse un determinado peligro. Algunos la
llaman "culpa-negligencia", para oponerla a la "culpa-imprudencia", que sera la culpa por accin.
Tambin se sostiene que hay culpa no slo en la omisin, sino tambin en la abstencin de realizar un hecho, como sera
el caso de un mdico que sin una razn fundada se niegue a atender a un herido en un accidente.
Hechos que altera o eximen de responsabilidad
298

Estos son hechos que excluyen la existencia de culpa o de dolo y otros que, no obstante existir culpa o dolo, hacen que
no se responda civilmente o que se modifique la responsabilidad. En el primer caso, estamos ante las llamadas
"eximentes de responsabilidad" y, en el segundo, ante las llamadas "clusulas de irresponsabilidad".
Las dos producen el mismo efecto, cual es que el autor no sea civilmente responsable, pero en el fondo existen
diferencias entre ambas, ello porque las eximentes de responsabilidad suponen la ausencia de culpa o dolo en el autor;
en cambio, en las clusulas de irresponsabilidad hay culpa o hay dolo, pero no se responde de ellas porque as se ha
convenido.
Entre los hechos que alteran o eximen de responsabilidad podemos sealar los siguientes:
1. -

El caso fortuito.

2. -

El estado de necesidad.

3. -

El hecho de un tercero.

4. -

La culpa de la vctima.

5. -

Las causales eximentes de responsabilidad, especialmente de orden penal.

6. -

Las convenciones de responsabilidad.

1. - El caso fortuito
Est definido en el artculo 45: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito al imprevisto al que no es posible resistir...".
Cuando hay caso fortuito o fuerza mayor no hay culpa del autor del dao y ste queda eximido de toda responsabilidad.
Es diferente el caso fortuito que la ausencia de culpa, puesto que ste supone un hecho imprevisto e irresistible, en tanto
que en la ausencia de culpa se ha probado que se actu con la debida diligencia o cuidado, siendo accidental el dao
causado.
Pero, no siempre la existencia de un caso fortuito implica que se exima de responsabilidad, porque hay ciertos casos en
que no obstante haber caso fortuito, va a haber responsabilidad. Ello sucede:
a)

En primer lugar, cuando el caso fortuito proviene de culpa (artculo 934); ello es as porque el caso fortuito exime
de responsabilidad cuando l es la nica causa del dao.

b)

En segundo lugar, el caso fortuito no exime de responsabilidad en los casos que la ley establece y que veremos
ms adelante.

2. - El estado de necesidad
Es aquella situacin que se plantea cuando una persona se ve obligada a causar un dao a otra persona para evitar uno
mayor a s misma o a un tercero. Aqu hay tambin un hecho imprevisto, pero no es irresistible, sino que se puede
resistir, pero a costa de causar un dao a otra persona.
El problema que plantea el estado de necesidad es que hay un claro conflicto de intereses, porque por un lado est el
inters de aqul que para evitarse un dao a s mismo o a otro, le causa un dao a un tercero y, por otro lado, el inters
de la vctima del dao. De modo que el problema que plantea el estado de necesidad es el de decidir cul de estos
intereses es el ms legtimo. Es comprensible la actitud de aquella persona que para evitar un dao mayor opta por
causarle un dao a un tercero que es ajeno al hecho, pero tambin hay que considerar que el que sufre el dao no ha
tenido parte alguna en los hechos que lo motivan y, en caso de aceptarse que el estado de necesidad sea eximente de
responsabilidad, ese tercero sufrira ntegramente el dao.
La legislacin chilena no contempla al estado de necesidad, por ello, para acogerlo, debe hacerse una asimilacin a
alguna situacin reglamentada, como ausencia de culpa, caso fortuito, etc.

3. - El hecho de un tercero
Aqu hay que distinguir si el hecho del tercero es o no la nica causa del dao:
1. -

Si el hecho del tercero es la nica causa del dao, pero el acto no es doloso ni culpable, no hay responsabilidad.

2. -

Si es doloso o culpable, se responder en los casos de responsabilidad por hecho ajeno; sino ser caso fortuito y
responder el tercero.
299

3. -

Si el hecho del tercero concurre con otro a causar el dao, debe distinguirse:
a)

Si en el autor del dao y en el tercero se dan los requisitos de la responsabilidad, ambos son responsables
solidariamente.

b)

Si en el tercero no se dan los requisitos de la responsabilidad, va a responder exclusivamente el autor del

dao, a menos que para l el hecho del tercero sea un caso fortuito.

4. - La culpa de la vctima
No siempre los daos se producen debido a la culpa del autor del dao, sino que a veces se origina la culpa en quien la
sufre, esto es, en la vctima. Cuando hablamos de culpa de la vctima, tenemos que hacer una distincin y ver cul es la
causa del dao:
1. -

Hay ciertos casos en que la nica causa del dao es la culpa de la vctima. En este caso, no hay responsabilidad
para el autor, porque no hay culpa suya (es lo que ocurra, por ejemplo, si el peatn no cruza la calzada
cumpliendo las reglas del trnsito).

2. -

La otra situacin es aquella en que hay un concurso de culpa, hay tanto culpa de la vctima como del autor del
dao. En este caso, se aplica el artculo 2.320, producindose una rebaja de la indemnizacin, la cual se va a
determinar por el tribunal correspondiente.

5. - Las eximentes de responsabilidad

Estas tienen importancia en materia penal, porque en ella hay ciertas circunstancias que eximen, atenan o extinguen la
responsabilidad penal. Si bien tienen gran importancia en materia penal, no la tienen en materia de responsabilidad civil;
as, se ha resuelto que una sentencia absolutoria de responsabilidad penal, si se ha fundado en circunstancias eximentes
de responsabilidad penal, no produce cosa juzgada en materia civil.
La doctrina ha analizado la posible influencia de estas eximentes de responsabilidad penal en materia civil en 2 casos
especficos: en el estado de necesidad y en la legtima defensa.
Pero, en general, no se acepta la influencia de estas eximentes penales en la responsabilidad civil, hasta el punto de que
se ha resuelto en la jurisprudencia que la amnista que favorece al autor de un delito no extingue su responsabilidad civil.
6. - Las convenciones sobre responsabilidad
Esta es una materia que ha sido objeto de discusin tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual,
y lo que se discute es la validez de las clusulas convencionales destinadas a modificar o a suprimir la responsabilidad
del autor del dao. En nuestro pas estas clusulas son en general aceptadas en materia de responsabilidad contractual,
teniendo como base lo dispuesto en el artculo 1.547 inciso final. El problema se plantea con la procedencia de estas
clusulas en materia de responsabilidad extracontractual, esto es, en el campo de los delitos y cuasidelitos civiles. Es
posible que en algunos casos se presenten tambin estas clusulas en los hechos ilcitos, por ejemplo: si antes de una
carrera de automviles se conviene entre los participantes la irresponsabilidad por los accidentes que pudieran ocurrir.
En realidad, hay 2 clases de clusulas o convenciones sobre irresponsabilidad:
1. 2. -

Aquellas que eximen de toda obligacin de indemnizar.

Las que limitan la responsabilidad, por ejemplo, a una suma determinada.

Las clusulas de irresponsabilidad no son lo mismo que las eximentes de responsabilidad, pues en las eximentes el
hecho ilcito no existe, en tanto que en las clusulas de irresponsabilidad el hecho ilcito existe, pero sucede que el dao
derivado de l no se va a indemnizar total o parcialmente. Tambin son diferentes estas clusulas de los seguros en favor
de terceros, porque cuando hay seguros en favor de terceros lo que sucede es que hay un cambio de la persona a que
hay que indemnizar: aqu no va a indemnizar el autor del dao, sino que el asegurador; en tanto que cuando existen
estas convenciones no hay obligacin de indemnizar o esta se reduce.
La regla general en materia de delitos y cuasidelitos civiles ha sido sostener la ilicitud de estas clusulas, ilicitud que se
funda en que las reglas sobre responsabilidad delictual y cuasidelictual civil son, en su mayor parte, de orden pblico y,
por consiguiente, no pueden ni modificarse, ni derogarse por los particulares.
En lo que si hay general acuerdo es en que despus de cometido el hecho ilcito la vctima pueda renunciar o transigir
respecto de las indemnizaciones que le corresponden. Lo que no se admite es que con anterioridad al hecho ilcito se
establezca la irresponsabilidad o se atene la responsabilidad del eventual autor del dao.
Sin embargo, en los ltimos tiempos ha surgido una tendencia que dice que aquella posicin incurre en una confusin de
algunos aspectos de la responsabilidad penal con algunos aspectos de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil,
sealando que en materia penal s est en juego el inters social, el cual est representado por la represin del delito,
300

pero que en el campo de los delitos y cuasidelitos civiles, en lo que dice relacin con la indemnizacin del dao causado,
est en juego slo el inters personal de la vctima, la cual puede perfectamente renunciar a la indemnizacin antes o
despus del delito.
II. - Que el autor sea capaz de delito o cuasidelito civil
La regla general en esta materia es que toda persona natural o jurdica es capaz de delito o cuasidelito civil. Slo
son incapaces los que carecen de suficiente juicio y discernimiento para comprender el alcance del acto que estn
ejecutando. Ello es as, pues, de acuerdo con el sistema seguido en esta materia por el Cdigo Civil, slo hay
responsabilidad delictual o cuasidelictual civil cuando la accin provenga de dolo o culpa del autor y, solamente podr
haberlos cuando ste tenga voluntad, cuando se d cuenta de la trascendencia del acto que realiza.
Lo que debe tenerse en cuenta es que la capacidad en materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual es ms
amplia que en materia de responsabilidad contractual, porque hay personas que no pueden obligarse a travs de un
contrato porque no tienen capacidad para celebrarlo, pero que si pueden resultar obligadas como consecuencia de
un delito o cuasidelito civil que han cometido, siempre que tengan suficiente juicio y discernimiento. Se funda
esto en la idea de que los seres humanos adquieren la nocin del bien y del mal con mucha anterioridad al momento en
que llegan a adquirir la experiencia y la madurez suficiente para poder actuar en los negocios jurdicos y comprende la
proyeccin y consecuencia de ello.
En el artculo 1.447 se establece una distincin entre los absoluta y los relativamente incapaces en materia contractual,
norma sta que no tiene aplicacin en el campo de los delitos y cuasidelitos civiles, porque en esta materia hay reglas
propias de la responsabilidad extracontractual, las cuales, por ser normas especiales, prevalecen por sobre las del
artculo 1.447, que es de carcter general. La norma importante sobre capacidad en materia de responsabilidad
extracontractual es la del artculo 2.319 del Cdigo Civil.
Se comete el error de denominar este requisito de capacidad como "imputabilidad", lo cual acontece, por ejemplo, en los
artculos 2.328 y 2.329. La imputabilidad en realidad supone que el delito o cuasidelito civil ha sido cometido por una
persona capaz, de tal suerte que si no hay capacidad, desaparece la responsabilidad.
La regla general en materia de responsabilidad extracontractual es la capacidad para responder de los daos causados
por un hecho ilcito. Slo hay 3 categoras de incapaces:
1. -

Los infantes: de acuerdo al artculo 26 Cdigo Civil, infante o nio es todo aquel que no ha cumplido los 7 aos.

2. -

Los dementes: aqu se plantea el problema --totalmente terico-- de si el demente es siempre irresponsable o si
tendra responsabilidad en el caso de haber actuado en un intervalo lcido, porque aqu no hay una regla como el
artculo 465 en materia contractual, que establece que el demente declarado en interdiccin no responde ni
siquiera de los actos o contratos ejecutados o celebrados en un intervalo lcido. Pero, sta es una discusin
terica, porque la psiquiatra no acepta la existencia de los intervalos lcidos.

3. -

Los mayores de 7 aos y menores de 16, los cuales pueden ser o no responsables segn si han cometido
o no el hecho ilcito con o sin discernimiento. Si han cometido el hecho ilcito con discernimiento, son
responsables; en caso contrario, no (artculo 2.319).

4. -

Responsabilidad del ebrio: el ebrio responde de los daos que haya causado an cuando la ebriedad lo tenga en
un estado de privacin de razn (artculo 2.318). Aqu se plantea tambin una discusin de carcter doctrinaria,
porque la ley establece esta norma tomando como base el que el ebrio es el responsable de su ebriedad, pero
Qu sucede si el estado de ebriedad se debe a obra de terceros y el ebrio ha sido colocado en esta situacin en
contra de su voluntad?. Tendr o no responsabilidad en este caso. La doctrina estima que no, pero la ley no hace
distincin alguna. Ahora, la misma regla del artculo 2.318 se aplica o debe aplicarse a las personas que actan
bajo influencia de estupefacientes.

La doctrina en general es consistente en cuanto a que el acto jurdico celebrado por una persona en estado de
inconsciencia, es nula por falta de voluntad. EL principio en los estados de inconsciencia es que quien cae en tal estado
voluntariamente, deber asumir las consecuencias que de ello provengan.
5. -

Responsabilidad del guardin del incapaz: los incapaces no responden de los daos causados por ellos, pero
pueden ser responsables de esos daos la persona a cuyo cuidado estn; as lo dice el artculo 2.319 inciso 1. La
persona a cuyo cuidado est el incapaz es responsable siempre y cuando pueda atribursele a culpa de esa
persona el origen del dao, esto es, a la falta de cuidado o vigilancia que debi guardar respecto del incapaz.
Cuando hay responsabilidad de la persona a cuyo cuidado est el incapaz, presenta la particularidad de que esta
persona va a poder repetir lo que se haya pagado en contra del incapaz. La posibilidad de repetir lo que se ha
pagado por un dao causado, se concede slo al que responde de un dao ajeno en el caso que el autor del dao
est dotado de capacidad para cometer un delito o cuasidelito civil (artculo 2.325).

Ahora, en materia de responsabilidad civil debe tenerse presente que hay una norma diferente de la que existe en
materia penal respecto de las personas jurdicas, porque stas son incapaces de delito o cuasidelito penal, ello, sin
perjuicio de la responsabilidad de la persona natural que haya actuado en el delito; pero, si hay responsabilidad civil de
301

las personas jurdicas (artculo 59 CPP), Cabe consignar que hay ciertas materias muy especiales en que las personas
jurdicas son responsables de delitos o cuasidelitos penales, como ocurre en materia de cambios internacionales.
Con todo, cabe tener presente que por ellos responden los terceros que los tengan a su cargo, debiendo su culpa ser
acreditada.
3. - Que el hecho u omisin cause dao a otra persona
La existencia del dao es requisito indispensable de la responsabilidad extracontractual, porque lo que se persigue en
esta materia es precisamente la reparacin del dao sufrido por la vctima, de tal manera que en una determinada
circunstancia pueden concurrir todos los dems requisitos de la responsabilidad extracontractual: una accin u omisin,
de parte de una persona capaz, que haya actuado con dolo o culpa; pero, si no hay dao, no hay delito o cuasidelito civil.
Es as, por ejemplo, que los delitos frustrados no originan responsabilidad civil. A la inversa, hay situaciones como las
que se plantean en la responsabilidad objetiva en que hay una accin u omisin, no hay culpa ni dolo, pero existe un
dao: en este caso, va a existir la obligacin de indemnizar.
En consecuencia, el dao es el elemento fundamental en la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil. Para estos
efectos, dao "es todo detrimento que sufre un individuo en su patrimonio o en su persona fsica o moral".
Para que el dao d lugar a la indemnizacin de los perjuicios, tiene que reunir ciertos requisitos:
1.-

Tiene que ser cierto. Esto significa, que sea real, efectivo, que tenga una existencia concreta. Por esta razn es
que no se acepta la indemnizacin del dao eventual, es decir, de aquel dao que no se sabe si va o no a existir;
por ejemplo: una persona no podra demandar perjuicios por la muerte de otra de quien reciba ayuda ocasional o
espordica y de carcter espordico. En este caso, se tratara de un dao eventual, porque esa ayuda, por sus
caractersticas, podra cesar en cualquier momento.

El problema que plantea el dao eventual es que el juez, por las caractersticas de ese dao, no podra fijar su cuanta ni
su duracin.
La exigencia de la certidumbre del dao no excluye la indemnizacin del dao futuro, es decir, aquel que an no se ha
producido, siempre que ese dao futuro sea cierto, es decir, que no haya duda en orden a que ese dao se va a producir;
as por ejemplo: el lucro cesante es un dao futuro y no hay discusin acerca de la certidumbre del lucro cesante.
2.-

No tiene que haber sido ya indemnizado. El dao no tiene que haber sido indemnizado, es decir, es
improcedente el cmulo de indemnizaciones. El principio en esta materia es que no puede pedirse la
indemnizacin o reparacin de un perjuicio ya reparado, porque hay ciertos casos en que la vctima tiene slo
accin por el total de los perjuicios en contra de varias personas, como sucede con la accin solidaria contemplada
en el artculo 2.317. En estos casos, una vez obtenida la reparacin o indemnizacin total del dao de una de esas
personas, no pueden volverse a cobrar los daos a otra de las personas obligadas.

Se plantea aqu el problema del cmulo de indemnizaciones, esto es, aquel caso en que la vctima ha obtenido de un
tercero ajeno al hecho ilcito la reparacin total o parcial del dao que ha sufrido, como por ejemplo: cuando ha sido
indemnizado por una compaa de seguros. La duda es si podr en este caso dirigirse tambin por los daos en contra
del autor del hecho ilcito. La solucin ms aceptada en esta materia es que si la indemnizacin obtenida del tercero
extrao al hecho ilcito ha reparado totalmente el dao sufrido, la obligacin de indemnizar se extingue y no puede
exigirse nuevamente su reparacin, an cuando esto signifique un beneficio para el autor del dao, ya que ste se libera
en todo o parte de la obligacin de indemnizar, porque, la regla general es que el tercero que ha pagado no puede repetir
en contra del autor del dao, a menos que la vctima le ceda las acciones correspondientes o la ley se las confiera (es
justamente esto ltimo lo que sucede en materia de seguros).
3.-

Tiene que lesionar un derecho o inters legtimo. El hecho ilcito puede lesionar derechos patrimoniales (como
el derecho de dominio) o extrapatrimoniales (como el honor de una persona). Puede ser que una persona vctima
de un hecho ilcito sobreviva a ese hecho ilcito y muera con posterioridad sin haber cobrado su indemnizacin; en
este caso, el derecho a demandar la indemnizacin es transmitido a sus herederos, porque la vctima adquiri el
derecho a ser indemnizada, de modo que ese derecho estaba en su patrimonio y por eso pasa a sus herederos.
Pero, si la vctima del hecho ilcito fallece instantneamente, nada transmite a sus herederos, porque nada alcanz
a adquirir; pero, en este caso, los herederos, personalmente ahora, podran haber sufrido un dao como
consecuencia del fallecimiento de la vctima y, en este caso, si concurren los requisitos legales para la
indemnizacin de perjuicios, los herederos podrn demandar perjuicios, pero no los cobran en su calidad de
herederos sino que en su calidad de vctimas del dao personal que ellos han experimentado.

Clasificacin de los daos

Los daos admiten diversas clasificaciones, sin embargo, estas clasificaciones no tienen una gran importancia en materia
de responsabilidad extracontractual, porque el principio imperante en esta materia es que todo dao debe ser
302

indemnizado. Es aqu inversa la situacin a la que se plantea en la responsabilidad contractual, en la cual hay
limitaciones en cuanto a los daos que se indemnizan.
En materia de responsabilidad extracontractual hacen excepcin a este principio de que todo dao debe ser indemnizado
los perjuicios indirectos, los cuales no son objeto de indemnizacin, porque falta un requisito de la responsabilidad
extracontractual, cul es la relacin de causalidad entre el hecho ilcito y el dao causado.
El problema que se planteaba en materia de responsabilidad extracontractual y que puede considerarse hoy en da
resuelto en sta, es la procedencia de la indemnizacin del dao moral, problema que an subsiste en materia de
responsabilidad contractual, porque una de las clasificaciones que admite el dao es la que distingue entre dao material
y dao moral, siendo el dao material aquel que sufre un individuo en su patrimonio o en su propia persona fsica, y el
dao moral aquel que afecta los atributos o facultades morales o espirituales de la persona.
En general, el dao moral est configurado por el sufrimiento que experimenta una persona por una herida, una ofensa
en su honor o por la muerte de un ser querido. El dao moral puede presentarse unido al dao material o en forma
aislada o independiente.
La procedencia de la indemnizacin del dao moral fue bastante discutida, argumentndose que la indemnizacin tiene
por objeto hacer desaparecer el dao que la persona ha experimentado y que, en el caso del dao moral, no es posible
hacer desaparecer ese dao. Tambin se argumentaba con que es difcil establecer la indemnizacin en el caso del dao
moral. Si bien es cierto que las argumentaciones eran razonables, hoy en da se acepta en forma general la
indemnizacin del dao moral en Chile materia contractual por las siguientes razones:
1. -

No es efectivo que las indemnizaciones siempre sean reparadoras en el sentido de hacer desaparecer el dao,
sino que en ciertos casos es compensadora del dao que se produjo, debiendo considerarse que tambin hay
daos materiales que tampoco se pueden hacer desaparecer y, sealndose que la indemnizacin, en el caso del
dao moral, tiende a hacer ms llevadero el dolor por las satisfacciones que produce.

2. -

La dificultad en establecer la indemnizacin y los posibles abusos a que ello pudiera prestarse no puede servir de
pretexto para negar la compensacin, porque igual situacin puede presentarse en los daos materiales.

3. -

Las normas sobre indemnizacin en materia de delitos y cuasidelitos civiles son amplias y no hacen ninguna
distincin, ordenando indemnizar todo dao: artculos 2314 y 2389.

Por otro lado, en el artculo 2331 se niega expresamente la indemnizacin del dao moral y, si as lo hace en este caso,
es porque en los dems se acepta.
Prueba del Dao
Corresponde a la vctima la prueba del dao, siendo la determinacin del monto del mismo una cuestin de hecho.
4. - La relacin de causalidad
Para que surja la obligacin de indemnizar no basta con la sola concurrencia de los requisitos vistos, es decir, no es
suficiente que el autor del dao sea capaz, que haya actuado con culpa o dolo y que se haya causado el dao, sino que
adems es necesario que entre la culpa o el dolo y el dao exista una relacin de causalidad, es decir, que el dao
causado sea el efecto o la consecuencia del actuar doloso o culpable del autor.
Este requisito est contemplado en nuestra legislacin en dos disposiciones fundamentales: artculos 2314 y 2329 inciso
1. El artculo 2314, al emplear la expresin "inferido" est denotando la exigencia de la relacin de causalidad. Lo propio
acontece con el artculo 2329, al emplear la expresin "imputarse".
La relacin de causalidad tiene que concurrir, sea que el dao provenga de una accin u omisin, sea que se trate de
una responsabilidad simple o compleja. Tambin debe estar presente la relacin de causalidad en la responsabilidad
objetiva y en los casos de responsabilidad sin culpa; pero, en estos casos, la relacin de causalidad se presenta en una
forma distinta, porque ella tiene que existir entre el hecho y el dao y no entre el dao y la culpa o el dolo, como acontece
en la responsabilidad subjetiva.
Existe relacin de causalidad cuando la accin u omisin culpable o dolosa es la causa directa y necesaria del dao, de
tal forma que de no mediar el hecho u omisin culpable o doloso, el dao no se habra producido. No tiene importancia a
este respecto que el dao tenga una o varias causas, o que se produzcan coetneamente con el hecho o con
posterioridad. Lo esencial es que el dolo o la culpa sea la causa directa y necesaria del dao, de tal suerte que de no
mediar ellos, el dao no se habra producido.
Si el dao se hubiere producido de todos modos, aun sin el hecho culpable o doloso, no hay relacin de causalidad y el
hecho ilcito no habra sido la causa directa y necesaria del dao causado.
En la relacin de causalidad se nos presenta un problema: cuando la causa del dao es una sola no hay mayor dificultad
en cuanto a la relacin de causalidad, pero es frecuente que las causas del dao sean mltiples y, an ms, estas varias
303

causas pueden presentarse en distintas formas; as, en algunos casos ellas pueden ser concurrentes y, en otros
sucesivas, pero presentndose en tal forma que si una de esas causas hubiere faltado el dao no se habra producido.
En estos casos, basta que entre esas causas se encuentre un hecho u omisin culpable o doloso para que exista
relacin de causalidad, siempre que ese culpable o doloso haya sido el elemento necesario y directo del dao, es decir,
que sin l el dao no se habra producido, aun cuando concurrieron los dems hechos.
Esta situacin es la que configura la llamada "teora de la equivalencia de las condiciones", llamada as porque todos los
hechos que han concurrido a producir el dao son considerados como causa de todo el dao y, por consiguiente, como
equivalentes. Esta teora fue formulada por Von Buri y hoy en da es admitida por la generalidad de los autores.
Entre nosotros, Alessandri sostiene que esta teora es la aceptada por el Cdigo Civil en materia de responsabilidad por
el hecho ajeno. Indica que en este caso son causas del dao:
1. 2. -

El hecho ajeno que sera la causa inmediata,

La falta de cuidado o vigilancia de la persona civilmente responsable, que sera la causa mediata.

Las dos causas han concurrido a la produccin del dao y la falta de vigilancia o cuidado del civilmente responsable ha
sido tan necesaria para la produccin del dao que, si esta persona hubiese tenido la debida diligencia o cuidado, el
dao no se habra producido.
En general, la jurisprudencia ha seguido esta teora, la cual presenta algunas ventajas:
a)
b)

Juega en su favor la sencillez que ella presenta.

Juega en su favor el que a travs de ella se favorece a la vctima, la cual no va a tener que estar analizando una
por una las condiciones que produjeron el dao.

No obstante, esta teora tambin ha sido objeto de crticas, principalmente porque su aplicacin pudiera conducir en
ciertas circunstancias a situaciones absurdas; as, si hay muchas causas de un mismo dao, algunas de mayor
relevancia que otras, por aplicacin de esta teora podra suceder que una causa insignificante culpable o dolosa, entre
varias otras de mayor relevancia, pudiera llevar a la indemnizacin total del dao.
Por eso ha surgido otra teora, la llamada "teora de la causa eficiente, adecuada o determinante". Su autor es Von Kries,
quien plante que entre todas las causas que concurran a la produccin de un dao, debe elegirse aquella que
normalmente ha de producir el dao, es decir, aquella que entre varias causas ha desempeado un papel preponderante
en la ocurrencia del perjuicio. Sin embargo, esta teora no ha sido generalmente aceptada.
Ahora bien, la relacin de causalidad puede ser mediata o inmediata:
1. -

Es inmediata cuando el dao deriva directamente del hecho ilcito, es decir, cuando entre el hecho y el dao no se
interpone otra causa, como sera el caso de la persona que manejando su automvil atropella a otra y le da muerte
inmediatamente.

2. -

Es mediata cuando entre el hecho ilcito y el dao se interponen otras causas, las cuales tambin han influido en
la produccin del dao, como sera el caso en que un vehculo atropella a una persona a cuyas expensas vive otro
individuo y la vctima muere con posterioridad. Cronolgicamente, aqu se dan las siguientes situaciones:

1. -

El atropello con consecuencia de lesiones,

2. -

La muerte de la vctima,

3. -

La prdida que experimenta la persona que viva a expensas de la vctima.

En el hecho, el que la relacin de causalidad sea mediata o inmediata, no tiene mayor relevancia, porque lo que importa
es que el dao sea la consecuencia directa y necesaria del hecho ilcito, de tal suerte que si el hecho ilcito no se hubiere
presentado, el dao no se hubiere producido. La relacin de causalidad existe por mediato o alejado que sea el hecho
ilcito, de tal suerte que la relacin de causalidad desaparece cuando el dao no tena por causa el hecho ilcito. Es lo
que sucede cuando con posterioridad al hecho ilcito, como el caso fortuito, el hecho de la vctima o el hecho de un
tercero, siendo esta causa extraa la que en definitiva produce el dao. As por ejemplo, sucedera en el caso de una
persona que ha sufrido lesiones leves por un hecho ilcito, y esa persona muere porque no se cuid o porque hubo una
negligencia mdica. En este caso, hubo hecho ilcito, pero la causa del dao (muerte) no es el hecho ilcito, sino que es
esta causa extraa (el no haberse cuidado o la negligencia mdica, en su caso).
Presunciones de responsabilidad o de culpa
Uno de los problemas graves que presenta la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil es el de la prueba,
especialmente de la culpa, la cual recae sobre la vctima. Para palear los problemas que ella presenta, el legislador ha
establecido algunos casos de presunciones de responsabilidad o presunciones de culpa. De acuerdo con el sistema de
304

responsabilidad subjetiva (que es el aceptado por el Cdigo Civil), la vctima de un hecho ilcito tiene sobre s el peso de
la prueba de la culpa o dolo del autor, lo cual evidentemente presenta dificultades para la vctima. Para atenuar estos
inconvenientes y hacer ms expeditos el ejercicio de la accin que a la vctima le corresponde, el legislador en ciertos
casos supone la existencia de culpa, es decir, presume la responsabilidad del autor del dao. Cuando estamos ante
estas presunciones, la vctima no debe probar ni el dolo ni la culpa, solamente va a tener que acreditar la existencia del
hecho que produjo el dao, es decir, va a tener que probar los hechos de los cuales la ley deriva la presuncin. En este
caso, se invierte el peso de la prueba, porque no es la vctima la que va a tener que probar la ausencia de culpa, es decir,
debe acreditar que el dao se debe a caso fortuito, culpa de la vctima o hecho de un tercero.
Los casos de presuncin de responsabilidad son agrupables en tres categoras:
1. 2. 3. -

Presunciones de responsabilidad por hecho propio (artculo 2329).

Presunciones de responsabilidad por hecho ajeno (artculo 2320, 2321 y 2322).
Presunciones de responsabilidad por hecho de las cosas (artculos 2323, 2324, 2326, 2327 y 2328).
Presunciones de responsabilidad por hecho propio

Alessandri sostiene que en el artculo 2329 inciso 1 se establece una presuncin de responsabilidad o de culpa por
hecho propio, opinin sta que no es compartida por la doctrina y jurisprudencia. Alessandri ve en esta disposicin
solamente una repeticin de la norma general consagrada en el artculo 2314.
El artculo 2329, en general, es una muestra de la concepcin subjetiva que, en materia de responsabilidad, inspira al
Cdigo Civil, destacando principalmente los 2 elementos fundamentales de sta: la culpa y el dolo.
Lo que sucede es que esta disposicin en su inciso 1 establece la regla general en materia de responsabilidad delictual o
cuasidelictual civil al decir que: "por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por sta". Cuando el Cdigo Civil utiliza la expresin "malicia", se est refiriendo al dolo y,
con la expresin "negligencia", se est refiriendo a la culpa.
Pero, esta norma del artculo 2329 aade en su inciso 2: "son especialmente obligados a esta reparacin..." y hace una
enumeracin de las personas obligadas a reparar. En cuanto a esta enumeracin, la norma se aparta de la regla general
del inciso 1; ello, sostienen los autores, queda evidenciado por la redaccin del inciso 2., quienes toman como base la
expresin "especialmente" y dicen que la norma se separa de la regla general, porque se est refiriendo necesariamente
a aquello que se diferencia de lo genera y la singularidad que tiene esta situacin de apartarse la norma de la regla
general es que, en estos casos enumerados, hay una presuncin de culpa del autor.
La importancia de establecer una presuncin de culpa del autor es que se modifican por este hecho las reglas generales
en materia de prueba de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil, porque en estos casos que enumera el artculo
2329, como se presume la culpa del autor, la vctima no va a tener que entrar a probar la culpa de ste, sino que es el
autor del dao quien va a tener que probar que actu con la debida diligencia o cuidado.
Uno de los motivos principales que origina la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil deriva de los accidentes
causados en la actualidad por vehculos motorizados y sucede que ya en el CP se establecieron normas para los
accidentes causados por vehculos de traccin mecnica o animal y en que resultaren personas lesionadas o se
produjere la muerte.
La norma del CP nos dice que en estos accidentes causados por vehculos de traccin mecnica o animal en que
resultare herido un peatn, se presume la culpa del conductor del vehculo dentro del radio urbano cuando el accidente
se hubiere producido en el cruce de las dos calzadas o en la extensin de los 10 metros anteriores a la esquina; ocurrido
el accidente en otro lugar que no sea ste, se presume la culpa del peatn (artculo 492 CP). Por su parte, la actual Ley
del Trnsito (L.18290), consagra una serie de presunciones de culpa en su artculo 172.
Presunciones de responsabilidad por hecho ajeno
La regla general en esta materia est dada en el artculo 2316: cada persona responde por sus delitos o cuasidelitos o
por la persona de quien se es heredero. Es decir, la regla general es que la persona responde por hecho propio y no por
hecho ajeno.
Pero, hay casos de excepcin, porque hay circunstancias en que una persona va a entrar a responder por hechos
ajenos, lo que va a suceder cuando el autor del delito o cuasidelito est bajo el cuidado o bajo la dependencia de la
persona que va a responder por el hecho ajeno: este es una caso de responsabilidad civil que la ley presume (artculo
2320 inciso 1).
El fundamento de esta responsabilidad por hecho ajeno radica en que la ley estima que cuando una persona tiene a otra
bajo su cuidado o dependencia, aqulla tiene que vigilar a esta ltima para evitar que cause dao. Pues bien, el
legislador razona sobre la base que es de suponer que si la persona que est al cuidado o bajo la dependencia de otra
causa un dao es porque la persona que deba vigilarla no emple el cuidado suficiente para evitar que el hecho se
produjera.. De modo que lo que la ley hace es presumir en estos casos que el dao se produjo porque no se emple la
debida diligencia para cuidar o controlar a la persona que se tiene a cargo, ya que si la hubiere empleado el dao no se
habra producido.
305

Es decir, el fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno es la culpa en que ha incurrido una persona que tena a
otra bajo su cargo, cuidado o dependencia al no actuar con la debida diligencia o cuidado, con la particularidad de que
esta culpa se presume y, por ende, no debe probarse por la vctima.
En los casos de responsabilidad por el hecho ajeno hay una presuncin de responsabilidad, la cual consiste en suponer
que el dao se produjo por culpa de la persona encargada de vigilar al autor del dao y es esa culpa la que la ley
presume.
Basta ver los casos de responsabilidad por hecho ajeno para ver cul es el principio que inspira a todas estas
presunciones.
Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno
1. -

Tiene que haber un vnculo de subordinacin o dependencia entre el autor del dao y la persona
responsable, o sea, que la persona que comete el dao tiene que estar subordinada a la persona que responde
civilmente. El fundamento de esta responsabilidad es la falta de vigilancia y, para que exista este fundamento, es
necesario que se tenga autoridad respecto de la persona por quien se responde. El artculo 2.320 es muy claro al
respecto al decir que se responde por los hechos de aquellos que estuvieren a su cuidado.

2. -

En los casos que la ley seala, se presume la existencia de este vnculo de subordinacin; as por ejemplo:
el padre, para eximirse de la responsabilidad por el hecho del hijo, tendr que probar que no lo tena a su
cuidado y, en los dems casos, el que invoca la responsabilidad va a tener que probar el respectivo vnculo
entre las personas.

Es necesario que sean capaces de delito o cuasidelito civil, tanto el hechor como el responsable : ello fluye
del artculo 2319, norma que establece la capacidad como elemento del delito o cuasidelito civil y exige la
concurrencia de la capacidad sin distinguir si se responde por hecho propio o por hecho ajeno y, como la ley no
distingue, el requisito se aplica a ambos casos. Es decir, la persona que comete el hecho ilcito tiene que ser capaz
de delito o cuasidelito civil y tambin tiene que ser capaz, en el mismo sentido, la persona que lo tena a su
cuidado. En caso contrario, no hay responsabilidad por el hecho ajeno.

Si la persona que comete el delito o cuasidelito civil es incapaz, tiene aplicacin el artculo 2319 y va a
responder por este hecho ilcito la persona que lo tiene a su cuidado, slo si puede imputrsele
negligencia.

La diferencia entre estas dos situaciones est en que si el autor del dao es capaz, se presume la culpa de
la persona que lo tena a su cuidado. En cambio, si es incapaz, la vctima va a tener la culpa del guardin,
porque la ley exige como requisito para su responsabilidad el que pueda imputrsele negligencia.

3. -

La comisin de un hecho ilcito por la persona de cuyos actos responde el guardin: en la responsabilidad
por el hecho ajeno se est respondiendo por el dao causado por la persona por quien se responde derivado de un
delito o cuasidelito civil, es decir, respecto del hecho cometido por la persona por quien se responde, tienen que
concurrir todos los elementos de la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil.

4. -

La vctima va a tener que probar la culpa del subordinado o dependiente: esto es as porque lo que la ley
presume es la culpa del guardin, es decir, de la persona que tiene a su cargo a otra persona, pero no se presume
la culpa del hechor y por eso la vctima, para que se configure la otra presuncin, debe probar la culpa del hechor.

Veamos ahora los casos de responsabilidad por hecho ajeno, algunos de los cuales estn expresamente sealados en el
artculo 2320. Hay otros que pueden encuadrarse en el inciso 1 del artculo 2320 y, finalmente, tambin hay algunos que
se encuentran establecidos en otras leyes. Estos casos son los siguientes:
1. -

La responsabilidad del padre o la madre por los hijos menores que habiten con ellos. Para que se configure
esta responsabilidad tienen que concurrir los siguientes requisitos:
a)

Esta responsabilidad afecta al padre y, a falta de ste, a la madre. Ello es as porque corresponde a los
padres el cuidado personal y la educacin de sus hijos (artculos 222, 233 y 237). El legislador parte de la
base que si el hijo menor de edad ha cometido un hecho ilcito, ello se debe a que los padres no han
cumplido su obligacin de cuidado y educacin y, en este caso, la responsabilidad le corresponde en primer
lugar al padre, porque a l estn subordinados los hijos (artculo 219) y, en su defecto, a la madre.

b)

Tienen que ser hijos menores de 21 aos. Por los hijos mayores de edad no responden los padres, sino que
personalmente el autor del dao. Por esta razn, si el hijo de familia comete un delito o cuasidelito civil y
tiene peculio profesional o industrial, no va a responder el padre, porque cuando es as, ese hijo se mira
como mayor de edad (artculo 240). Esta institucin de la patria potestad (conjunto de derechos que la ley
confiere al padre sobre los bienes del hijo) termina por la emancipacin y no con la obligacin de cuidado del
hijo, por consiguiente, no elimina la responsabilidad por los hechos ilcitos de l.

306

c)

d)

2. -

3. -

Si el pupilo no tiene capacidad delictual o cuasidelictual civil, no existe la responsabilidad por hecho ajeno,
es decir, no opera la presuncin de culpa y el guardador slo va a responder si se prueba su culpa conforme
a las reglas generales (artculo 2319).

Ahora bien, no obstante existir esta presuncin, el guardador puede liberarse de la responsabilidad que
recae sobre l probando que no pudo evitar el hecho ilcito no obstante haber ejercido la autoridad que le
corresponde y haber empleado el cuidado a que estaba obligado en su calidad de tal (artculo 2320 inciso
final).

La responsabilidad de los jefes de escuelas y colegios por sus discpulos: estas personas estn afectadas
por una responsabilidad por los hechos ilcitos de sus discpulos mayores o menores de edad (la ley no hace
distincin). Pero, esta responsabilidad existe y subsiste slo mientras el discpulo est al cuidado del jefe de la
escuela o colegio respectivo.
Tambin en este caso, los jefes de escuelas o colegios pueden liberarse de su responsabilidad probando
que no obstante su autoridad no pudieron impedir el hecho.

La responsabilidad de los artesanos y empresarios: segn el Cdigo Civil, se entiende por artesano la persona
que ejerce un oficio o arte meramente mecnico y, por empresario, la persona que se encarga de la ejecucin de
una obra o explotacin de un determinado servicio o espectculo.

5. -

Que el padre, con la autoridad que le corresponde y a travs del ejercicio de sta, haya podido evitar el
hecho ilcito, porque si no fuere as no hay responsabilidad para ellos (artculo 2.320 inciso final). De estos
requisitos, tan solo el peso de la prueba le corresponde a los padres en el ltimo caso y, lo que ellos debern
probar all es que no obstante su diligencia y cuidado no pudieron impedir el hecho ilcito, prueba que no le
es admisible en la situacin que contempla el artculo 2.321. Las dems condiciones tienen que ser
probadas por la vctima del hecho ilcito.

La responsabilidad del guardador (tutor o curador) por los hechos del pupilo: para que se configure esta
responsabilidad es necesario que el pupilo viva bajo la dependencia de ste. De tal manera que esta
responsabilidad afecta a aquellos guardadores a quienes se encomienda la tuicin o el cuidado personal del
pupilo, porque no todo guardador tiene tuicin o el cuidado personal del pupilo, ya que hay algunos a quienes lo
que se encarga es la administracin de los bienes del pupilo, tal es la situacin que se presenta con los curadores
de bienes, los curadores especiales y los curadores adjuntos. De tal suerte que un curador de bienes no va a tener
responsabilidad por los hechos ilcitos que hubiere cometido el pupilo por la sencilla razn de que l no tiene el
cuidado personal de ste (la curadura de bienes est tratada en los artculos 473 y siguientes).

4. -

Que el hijo habite en la misma casa del padre o madre: esta exigencia de la ley se basa en que
solamente puede exigirse esta obligacin de vigilancia o cuidado del padre o la madre en el caso que
el hijo conviva con ellos, ya que si no viven juntos es difcil que el padre o la madre puedan dar
cumplimiento a esa obligacin. De tal suerte que si el hijo no habita en la casa de su padre o madre,
no va a existir la presuncin de responsabilidad, es decir, el padre o la madre no van a responder de
los delitos o cuasidelitos civiles cometidos por el hijo menor, salvo la situacin excepcional que se
contempla en el artculo 2321, en el cual hay responsabilidad de los padres por los actos del hijo, no
obstante que no habiten en la misma casa.

Los artesanos y empresarios responden de los hechos ilcitos de sus aprendices o dependientes. Por
aprendiz se entiende aquella persona que se est iniciando en el conocimiento de un determinado oficio y,
por dependiente, la persona que est al servicio de otra y sujeta a su autoridad. La responsabilidad de los
artesanos y empresarios por los hechos de los aprendices o dependientes se refiere o comprende
solamente los hechos ejecutados por el aprendiz o dependiente mientras se encuentra bajo la vigilancia o
cuidado del artesano o empresario. Esto implica que la vctima va a tener que probar que el delito o
cuasidelito civil se cometi mientras el aprendiz o dependiente se encontraba bajo el cuidado del artesano
o empresario. Pero, aun cuando el hecho ilcito se cometiera mientras el aprendiz o dependiente est bajo
la vigilancia del artesano o empresario, stos van a poder liberarse de responsabilidad probando que no
obstante su autoridad y cuidado, no pudieron impedir el hecho ilcito.

Otros casos fuera del artculo 2.320: existe uno muy particular en el artculo 2322, aqu el legislador emplea la
expresin "amo", entendindose por tal la persona que tiene a sus servicios a empleados domsticos; y por
"criados" o "sirvientes", las personas empleadas en esos menesteres. El amo responde slo de los actos
ejecutados por el sirviente o criado que se realicen mientras este ltimo desempee sus funcione, labores o
cumple las rdenes que se le han impartido.

No hay si responsabilidad por los actos ejecutados por stos y que sean ajenos a las funciones que les
corresponden, ni tampoco por los actos que importen un abuso de las funciones que le corresponden al
criado o dependiente.

El civilmente responsable, en este caso, puede liberarse de responsabilidad por los hechos de sus criados
o dependientes, aun cuando lo hayan cometido en el ejercicio de sus funciones, si prueba que esas
funciones fueron ejercidas de un modo impropio, que el civilmente responsable no poda prever ni impedir
307

empleando el cuidado ordinario y la autoridad que le compete. Esto no significa que en esta situacin no
haya responsabilidad, sino que significa que el amo no va a responder, siendo el criado o dependiente el
civilmente responsable.
6. -

Casos fuera del Cdigo Civil: por ejemplo, en la Ley del Trnsito se establece la responsabilidad por del
propietario del vehculo por los hechos ilcitos que haya cometido el conductor.

Efectos de la responsabilidad por hecho ajeno

Produce nica y exclusivamente efectos civiles: jams tiene efectos de carcter penal. Los efectos civiles que
produce son:
1. -

Se establece una presuncin de responsabilidad, la cual generalmente es simplemente legal.

2. -

La vctima no solamente puede demandar perjuicios a la persona responsable por el hecho ajeno, sino que
tambin puede demandar al autor del hecho ilcito y, adems, el tercero que paga la indemnizacin, puede
repetir en contra del autor del hecho ilcito pidindole la devolucin de lo que l hubiere pagado.

La razn del primer efecto est en que la responsabilidad por hecho ajeno tiene por fundamento la idea que de parte del
responsable ha habido un descuido, una negligencia, es decir, una culpa por falta de vigilancia de la persona que est
sometida a su autoridad y, es por ello que se presume la responsabilidad de esta persona, presuncin esta que es
simplemente legal, ya que la regla general en la materia nos la da el inciso final del artculo 2.320.
Pero, hay un caso en que la presuncin no es simplemente legal, sino que es presuncin de derecho y es la presuncin
de responsabilidad de los padres que se contempla en el artculo 2321.
El segundo efecto, no lo dice expresamente la ley, sino que se deriva de la aplicacin de las reglas generales, porque el
autor ha cometido un delito o cuasidelito civil y porque es plenamente capaz en lo que dice relacin con los hechos
ilcitos y, por consiguiente, queda comprendido en las disposiciones generales de los artculos 2.314 y 2.329 inciso final.
Por lo dems, no hay ninguna norma legal expresa que excluya la posibilidad de dirigirse contra el hechor, es decir, si la
vctima del hecho ilcito no ha sido reparada por la persona civilmente responsable, va a poder accionar en contra del
autor del hecho ilcito. No va a ser esta la situacin frecuente y normal, porque la presuncin de responsabilidad se
encuentra establecida, entre otras razones, por la posible insolvencia del hechor o autor. Basta analizar los casos de
responsabilidad por hecho ajeno contemplados en el artculo 2.320 para concluir que en la mayor parte de ellos el autor o
hecho no tiene la capacidad econmica suficiente como para responder de los perjuicios que hubiere causado.
Lo que no puede hacer la vctima del hecho ilcito es demandar al hechor y al tercero civilmente responsable en
forma conjunta, porque la regla general en esta materia es que no existe solidaridad, salvo en el caso del propietario de
un vehculo, que responde solidariamente con el conductor, regulado en la ley 18.290 de Trnsito.
No obstante que no puede demandar conjuntamente al autor y al tercero responsable, la vctima podra hacerlo en forma
subsidiaria, de tal modo que uno responde si el otro no puede hacerlo.
Tampoco le est permitido por la ley el que pueda acumular la responsabilidad por hecho ajeno proveniente de distintas
causas, como sera el caso de un hijo menor que a la vez es estudiante: no podra acumular la responsabilidad del padre
o de la madre y la del director de la escuela o colegio.
Por ltimo, la ley le reconoce a la persona civilmente responsable el derecho de repetir lo que se ha pagado en contra del
hechor (artculo 2325). Para que exista este derecho a repetir por parte del tercero civilmente responsable, deben
concurrir determinados requisitos:
a)
b)
c)
d)

El hecho ilcito tiene que haber sido cometido por persona capaz.
Que el tercero civilmente responsable pague la indemnizacin.
El hecho ilcito tiene que haberse cometido sin orden de la persona que pretende repetir.
Que el hechor tenga bienes sobre los cuales pueda dirigirse el civilmente responsable.

Casos de presuncin de responsabilidad por hecho de las cosas

Se presenta cuando ellas actan con independencia de la accin del hombre, esto es, por la fuerza misma de la
naturaleza o por la falta de intervencin de la accin humana.
308

Aqu la responsabilidad se funda en la falta de vigilancia o de precaucin por parte de la persona que tiene a su cuidado
la cosa o se sirve de ella. Es justamente esta falta de vigilancia o cuidado lo que constituye la culpa, la cual se presume,
mejorando con ello considerablemente la situacin de la vctima.
Dentro de esta presuncin de responsabilidad se puede distinguir:
1. -

2. -

3. -

Responsabilidad por hecho de los animales: est tratada en los artculos 2.326 y 2.327, disposiciones que
establecen la responsabilidad del dueo o de la persona que se sirve de un animal ajeno por el dao causado por
stos, e incluso por aquellos daos que causaren despus de haberse soltado o extraviado.

La responsabilidad se funda en estos casos en el deber de vigilancia de esas personas que deben
mantener con el objeto de evitar que el animal cause dao a otro. De tal suerte que si el animal causa dao
a un tercero, se presume que el dueo o el que lo tena bajo su responsabilidad no emplearon la debida
vigilancia o cuidado y les corresponde entrar a probar la ausencia de culpa. La vctima nada deber probar,
porque la culpa se presume.

Hay ciertos casos en que la prueba de culpa por parte del dueo o del que tena el animal bajo su
responsabilidad ni siquiera es admisible, como sucede en la situacin contemplada en el artculo 2.327
respecto del animal fiero del que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio.

La responsabilidad por ruina de un edificio: est tratada en los artculos 2.323 y 2.324. En estas disposiciones
las expresiones "edificio" y "ruina" estn tratados en un sentido muy amplio. La palabra " edificio" se refiere a toda
construccin que se adhiera al suelo en forma permanente y "ruina" no implica necesariamente la destruccin total
de la obra.

Esta responsabilidad recae sobre el propietario cuando ha omitido las reparaciones necesarias o ha faltado
de alguna manera al cuidado de un buen padre de familia. Esto es as porque al propietario de un edificio le
corresponde mantenerlo en buenas condiciones y, si no lo hace, el incumplimiento de esta obligacin se
mira como una culpa del propietario.

Ahora, si la ruina del edificio se debe, no a la falta de cuidado del propietario, sino que a defectos en la
construccin del mismo, la responsabilidad va a recaer sobre el constructor y, para hacerla efectiva, habr
que considerar el respectivo contrato de construccin.

El dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio : (artculo 2.338) Aqu
debe tratarse de una cosa que no forma parte del edificio (no debe estar adherida a ste), porque si as fuera no se
estara en esta situacin, sino que en la anterior, esto es, en el caso de la ruina de un edificio con la consiguiente
responsabilidad del dueo. En este caso, la responsabilidad no es del dueo.

Para obtener la reparacin de los perjuicios, la vctima tiene una accin indemnizatoria, la cual presenta las
siguientes caractersticas:

Es una accin personal: se ejerce en contra de la persona responsable del dao.

Es siempre una accin mueble, porque tiene por objeto, normalmente, el cobro de una suma de dinero y, en ciertos
casos, la ejecucin de un hecho.

Es una accin patrimonial y, como tal, es renunciable, transigible, prescriptible y susceptible de ser cedida.

(FALTAN CONTRATOS ALEATORIOS Y CUASICONTRATOS).

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