Dissertacao Final Daniel Alberto Casagrande

DANIEL ALBERTO CASAGRANDE
CRIMES CONTRA A ARRECADAO PARA A

SEGURIDADE SOCIAL:
APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA E
SONEGAO DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA
Dissertao de Mestrado apresentada ao Departamento de

Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, como
requisito parcial para obteno do ttulo de Mestre.
Orientador: Professor Doutor Eduardo Reale Ferrari
FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO

SO PAULO
2008
A Anna Carolina
SUMRIO
INTRODUO ................................................................................................................ 5
1 NASCIMENTO E DESENVOLVIMENTO DO SISTEMA DE SEGURIDADE
SOCIAL ............................................................................................................................. 7
1.1 Origens e histria ..................................................................................................... 7
1.2 Lgica do individualismo e a necessidade de criao dos sistemas de custeio ..... 10
2 SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL ..................................................................... 13
2.1 Escoro histrico das Constituies ...................................................................... 13
2.2 A base constitucional atual .................................................................................... 22
2.3 Natureza jurdica das contribuies previdencirias ............................................. 26
3 CRIMES CONTRA A SEGURIDADE SOCIAL ..................................................... 28
3.1 Necessria introduo: bem jurdico penal ............................................................ 28
3.1.1 Origens e conceito ......................................................................................... 28
3.1.2 O que protegem os crimes contra a seguridade social? ................................. 33
3.1.2.1 Patrimnio pblico como bem jurdico .................................................. 39
3.1.2.2 O patrimnio dos contribuintes-trabalhadores como bem jurdico ........ 42
3.1.2.3 A livre concorrncia das empresas como bem jurdico .......................... 44
3.1.2.4 A regular escriturao contbil como bem jurdico ............................... 47
3.1.2.5 Concluso parcial: a arrecadao para a seguridade social
como bem jurdico .............................................................................................. 48
3.2 A prescrio normativa da Lei n 9.983/00: os tipos incriminadores .................... 51
3.2.1 Apropriao indbita previdenciria (Cdigo Penal, artigo 168-A) .............. 51
3.2.1.1 Histrico legislativo ............................................................................... 51
3.2.1.2 Origem do tipo penal .............................................................................. 54
3.2.1.3 Conduta punvel e anlise dogmtica ..................................................... 55
3.3.2 Sonegao de contribuio previdenciria (Cdigo Penal, artigo 337-A) ..... 62
3.3 Comparao entre os tipos penais .......................................................................... 66
4 DIREITO COMPARADO .......................................................................................... 69

4.1 Legislao portuguesa ........................................................................................... 69
4.2 Legislao italiana ................................................................................................. 71
4.3 Legislao espanhola ............................................................................................. 74
5 O CAMINHO OBTUSO DA DESCRIMINALIZAO:
EXTINO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO ........................................ 76
5.1 Introduo: punibilidade ........................................................................................ 76
5.2 O Cdigo Penal, as Leis n 9.964/00 (REFIS I), n 10.684/03 (REFIS II ou
PAES) e a Medida Provisria n 303/06 (Refis III ou PAEX) .................................... 78
5.3 Direito Penal, Law and Economics e eficincia .................................................... 84
6 ADEQUAO E NECESSIDADE DA TUTELA PENAL ..................................... 89
6.1 O Direito (Penal) como instrumento de controle social ........................................ 89
6.2 A terceira via proposta por Miguel Reale Jnior .................................................. 97
6.3 O delito previdencirio e o Direito Penal Econmico ......................................... 100
6.4 Sugesto de lege ferenda ..................................................................................... 106
CONCLUSES ............................................................................................................. 116
REFERNCIAS ........................................................................................................... 120
RESUMO ....................................................................................................................... 126
RIASSUNTO ................................................................................................................. 127
RESUMEN .................................................................................................................... 128
RSUM ....................................................................................................................... 129
INTRODUO
O presente trabalho se prope a analisar dois tipos criminalizadores inseridos
em nosso Cdigo Penal pela Lei n 9.983/00, quais sejam, a apropriao indbita
previdenciria (artigo 168-A) e a sonegao de contribuio previdenciria (artigo 337-A).
Pretende-se uma anlise dogmtica, a partir do texto legal.
Por ser recente a tipificao, a cincia jurdica ainda no se dedicou aos temas
com a profundidade necessria, sendo escassa a produo monogrfica a respeito. Alguns
dos autores que se dedicaram anlise cuidam com propriedade das questes relativas
matria previdenciria, descuidando-se, por vezes, de uma abordagem crtica, voltada
primordialmente s questes penais.
Neste diapaso, a dissertao elaborada tem inteno de discutir a estrutura dos
tipos, abordando aspectos clssicos da Teoria do Delito, relativos conduta e suas
classificaes, aos sujeitos e ao elemento subjetivo. Para isso, necessrio delimitar alguns
conceitos prprios do Direito Previdencirio, bem como realizar breve estudo acerca da
meno que a matria recebeu dos textos constitucionais anteriores e do atual. Quando se
entendeu proveitoso ao trabalho, foram realizadas anotaes histricas acerca do momento
poltico em que as normas vieram ao ordenamento jurdico.
No que concerne criminalizao das condutas atentatrias arrecadao das
contribuies sociais, fez-se til elaborar histrico das legislaes que procuraram, por
meio do Direito Penal, fortalecer o sistema de contribuio, desde a Lei n 65, de 14 de
dezembro de 1937, editada sob o governo Vargas.
Captulo parte mereceu o estudo da extino da punibilidade pelo pagamento
nos delitos previdencirios. Trata-se de instituto legislativo inspirado no princpio da
eficincia, conhecido de longa data da Cincia Econmica e do Direito Administrativo,
hoje positivado em nosso texto constitucional. Como se ver, em que pesem eventuais
virtudes do instituto, cuidou-se de apontar as incoerncias que ele trouxe ao sistema
punitivo penal.
A fim de agregar ao trabalho o tratamento dado questo por outros pases, foi
levado a efeito estudo de direito comparado, em que se transcreveu e analisou, luz do
Direito Penal brasileiro, os dispositivos que, l, cuidam de matria semelhante. Escolheuse para a anlise a legislao portuguesa, italiana e espanhola. A opo por tais pases
ultimou-se devido facilidade de acesso s respectivas lnguas - o que torna a investigao
mais precisa -, similitude do sistema jurdico desses pases com o Brasil e influncia
que, inegavelmente, tais naes ainda exercem sobre nossa cultura jurdica.
Como sugesto legislativa, prope-se a descriminalizao das condutas
ofensivas seguridade social, com a criao de um Tribunal Administrativo Penal, nos
moldes sugeridos por Miguel Reale Jnior, sem descurar de eventual contribuio da
doutrina administrativista, representada por Floriano de Azevedo Marques Neto.
1 NASCIMENTO E DESENVOLVIMENTO DO SISTEMA DE

SEGURIDADE SOCIAL
1.1 Origens e histria
O Direito Romano contemplou institutos que so considerados originrios da

contempornea seguridade social. Alguns citam a prpria forma de organizao da
sociedade romana, ao redor do paterfamilias, como uma modalidade de associao para a
ajuda aos mais necessitados: era ele quem estabelecia o domiclio da famlia e a ele cabia,
tambm, a obrigao de prover o sustento dos seus1. Aponta-se, outrossim, os chamados
colgios - collegia - gregos e romanos: o destaque conferido a essas instituies decorre
de sua natureza mutualista, na medida em que buscavam, alm de finalidades religiosas e
econmicas, manter um regime de ajuda recproca entre seus membros2. Merecem
destaque, ainda, certos benefcios auferidos pelos soldados veteranos, como terras e valores
monetrios3.
Note-se, contudo, que muito embora possa se falar existente o mutualismo, que
a pedra angular do contemporneo sistema de seguridade social, os institutos nele
inspirados eram de carter puramente privado, ou seja: a Antiguidade no conheceu a
seguridade social de carter pblico, at porque o Estado, como hoje estruturado, ainda no
havia se institudo, o que vem acontecer, somente, com o advento da Idade Moderna.
A Idade Mdia aproximou, sobremaneira, o pblico do privado. Exercendo o
poder de forma descentralizada, cada um dos senhores feudais era rgo de jurisdio e,
cada feudo, uma unidade de produo. Em seus domnios o senhor feudal ditava as normas
e impunha sua vontade. As collegia da Antiguidade deram lugar s guildas4, que
eventualmente incluam entre suas atividades a prestao de assistncia em caso de doena
MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 163.
ROCHA, Daniel Machado da. O direito fundamental previdncia social. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004. p. 21.
CAMARGO DOS SANTOS, Leandro Luis. Curso de Direito da Seguridade Social. So Paulo: LTr, 2005.
p. 31.
s.f. durante a Idade Mdia, associao coorporativa de artistas, artesos, mercadores, etc. (CALDAS
AULETE. Dicionrio contemporneo da Lngua Portuguesa. 3. v. 5. ed. Rio de Janeiro: Delta, 1964. p.
2008.
e a cobertura de despesas de funeral5. Tambm h meno, nesse perodo, s corporaes,

representadas pelos grmios e confrarias, que desenvolveram, entre seus membros, o
mutualismo.
Nessa mesma poca histrica tem-se conhecimento dos primeiros contratos de
seguro: a notcia da preocupao do homem com relao ao infortnio de 1344. Ocorre
neste ano a celebrao do primeiro contrato de seguro martimo, posteriormente surgindo
a cobertura de riscos contra incndio6.
Na Idade Moderna figuram como responsveis pelo atendimento das
necessidades sociais as irmandades de socorro e os montepios. Estes ltimos passam a
receber subveno do Estado, apesar de estarem restritos a indivduos que
desempenhassem atividades profissionais especficas, tais como a dos militares e do
funcionalismo pblico. Henrique VIII, na Inglaterra, em 1536, determinou s autoridades
municipais que proporcionassem auxlio aos pobres7.
Em 1601, na Inglaterra, foi editada a Lei de Amparo aos Pobres (Poor Law ou
Poor Relief Act), que instituiu contribuio obrigatria para fins sociais, alm de rever e
consolidar outros atos relativos assistncia pblica.
Seguindo a linha evolutiva, a lei prussiana de 1810 previu o seguro-doena
para os assalariados e na ustria, em 1854, foram criados institutos para amparar a
invalidez e a velhice. Bismarck, em 1883, instituiu o seguro-doena universal, estendido
generalidade da fora laboral alem. Em 1911, as leis de acidentes de trabalho, seguros de
velhice e invalidez foram consolidadas no instrumento que se convencionou chamar de
Cdigo de Seguros Sociais.
6
7
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 9. ed. So Paulo: Atlas, 1998. p. 29.
No mesmo ano, na Inglaterra, o desemprego involuntrio passou a ser tutelado

pelos seguros sociais8, ampliando os benefcios do Workmens Compensation Act, de
1897, que estabeleceu a obrigatoriedade do seguro contra acidentes de trabalho.
Em 1941, ainda na Inglaterra, o Plano Beveridge traou as linhas de um
programa de prosperidade poltica e social, garantindo ingressos suficientes para que o
indivduo ficasse acobertado por certas contingncias sociais, como a indigncia, ou
quando, por qualquer motivo, no pudesse trabalhar9.
Merece meno, outrossim, a Carta Encclica Rerum Novarum, do Papa Leo
XIII, sobre a condio dos operrios10, bem como a Quadragesima Anno11, de Pio XI.
poca de suas edies, respectivamente 1891 e 1931, inegvel que a Igreja Catlica
Crist exercia influncia sobre a sociedade ocidental e determinava, com bastante
destaque, os seus rumos.
Para alm do velho continente, h de se fazer aluso constituio mexicana
de 1917, que tratou do seguro social, e ao Social Security Act, de 14 de agosto de 1935, nos
Estados Unidos da Amrica12. Este foi parte integrante do New Deal, de Roosevelt, plano
10
Segue breve transcrio: (...) mas, ainda que todos os cidados, sem excepo, devam contribuir para a
massa dos bens comuns, os quais, alis, por um giro natural, se repartem de novo entre os indivduos,
todavia as constituies respectivas no podem ser nem as mesmas, nem de igual medida. Quaisquer que
sejam as vicissitudes pelas quais as formas do governo so chamadas a passar, haver sempre entre os
cidados essas desigualdades de condies, sem as quais uma sociedade no pode existir nem conceber-se.
Sem dvida so necessrios homens que governem, que faam leis, que administrem justia, que, enfim, por
seus conselhos ou por via da autoridade, administrem os negcios da paz e as coisas da guerra. (...) Mais
ainda: nesta ordem de coisas, o trabalho tem uma tal fecundidade e tal eficcia, que se pode afirmar, sem
receio de engano, que ele a fonte nica de onde procede a riqueza das naes. A equidade manda, pois,
que o Estado se preocupe com os trabalhadores, e proceda de modo que, de todos os bens que eles
proporcionam sociedade, lhes seja dada uma parte razovel, como habitao e vesturio, e que possam
viver custa de menos trabalho e privaes. De onde resulta que o Estado deve favorecer tudo o que, de
perto ou de longe, parea de natureza a melhorar-lhes a sorte. Esta solicitude, longe de prejudicar algum,
tornar-se-, ao contrrio, em proveito de todos, porque importa soberanamente nao que homens, que
so para ela o princpio de bens to indispensveis, no se encontrem continuamente a braos com os
horrores da misria. Disponvel em <http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/documents/hf_lxiii_enc_15051891_rerum-novarum_po.html>, acesso em 3.jan.2008.
11
Disponvel
em
<http://www.vatican.va/holy_father/pius_xi/encyclicals/documents/hf_pxi_enc_19310515_quadragesimo-anno_po.html>, acesso em 3.jan.2008.
12
p. 32.
10
de recuperao econmica e social implementado para combater a grave crise econmica

de 1929.
1.2 Lgica do individualismo e a necessidade de criao dos sistemas de custeio
Na sociedade moderna se vive a lgica do individualismo, que prepondera

sobre qualquer interesse coletivo. E a histria recente pode explicar tal fenmeno: uma vez
que o Estado tem sob sua guarda todos os indivduos, cada um deles deixa de se sentir
responsvel pelos demais. J que se construiu um Estado onipotente, cada um dos
indivduos se sente desobrigado de qualquer prestao para com os outros. Acima de todos
h uma figura que desonera os demais entes sociais: o Estado.
Estabelece-se uma lgica ingrata e contraproducente para a vida social,
baseada no gigantismo das funes estatais e na relativizao dos papis individuais.
Ainda hoje h quem diga que tem o direito de sujar os logradouros pblicos,
pois paga impostos que financiam a limpeza pblica. H quem deliberadamente cometa
infraes de trnsito, suportando, deliberadamente e caso venha a ocorrer, a aplicao da
respectiva sano. A extrema individualizao degenera as relaes subjetivas. O indivduo
que transgride determinada norma de conduta social, seja cometendo um ilcito civil ou,
at mesmo, um crime, no tem a percepo de que est agindo contra outro membro social
que goza das mesmas prerrogativas.
Quem opta pelo comportamento desvirtuado sabe que assume postura
indesejvel, mas enxerga como vtima o Estado, e no o outro indivduo. Tal fenmeno
ocorre porque, antes da ofensa a direito de outra pessoa, percebe-se a ofensa ao
ordenamento jurdico. Assim, quem furta tem como primeira idia cognitiva a transgresso
da norma (comportamento contrrio ao Estado), e no eventuais dissabores que causar ao
proprietrio do patrimnio. Assim, a escolha individual pelo comportamento desviado
surge como afronta ao Estado, e no como afronta a um igual.
A necessidade de instituio de programas de seguridade social, o que na
prtica significa a estatizao da solidariedade, tem origem na incapacidade das
comunidades em dar suporte s vicissitudes que cada um dos indivduos enfrenta ao longo
da vida (doenas, maternidade, desemprego, velhice, por exemplo). Nascem, assim, os
11
chamados sistemas de custeio, que procuram equacionar a arrecadao, poupana e

repartio da riqueza, entre os quais se destaca o Bismarckiano e o Beverdgeano.
A doutrina previdenciria aponta dois mecanismos de proteo, dois mtodos
diversos de recolhimento, administrao e repartio dos valores. As concepes de
custeio da seguridade atuam, basicamente, entre geraes (dos jovens, fora de trabalho
ativa, para os mais velhos) e intrageraes (dos mais ricos aos mais pobres).
No Brasil atua um aparelho composto: assim, pode-se afirmar que o sistema
previdencirio nacional opera sobre bases mistas, com elementos Bismarckianos e
Beverdgeanos13. Para Gilciane Allen Baretta, o sistema previdencirio brasileiro
baseado no princpio da solidariedade entre as geraes, ou seja, a populao
economicamente ativa sustenta a populao inativa14.
A concepo Bismarckiana nasceu da iniciativa de Otto Von Bismarck15 e
determinava um seguro-doena aos operrios da indstria alem, que era custeado pelo
Estado, pelos trabalhadores e pelas empresas. A esta primeira experincia, de 1883, seguiuse a instituio de seguros por acidente de trabalho (1884), invalidez e velhice (1889).
Lord William Beveridge16, um liberal ingls, instituiu como marco inicial
(1911) o seguro-desemprego17. Posteriormente, em 1942, o Relatrio Beveridge18 trouxe as
bases do sistema do Welfare State, adotado aps a Segunda Grande Guerra Mundial por
muitos pases da Europa ocidental.
Em relao ao sistema idealizado por Bismarck, o de William Beveridge
implica um maior grau de distribuio de renda dentro de uma mesma gerao19.
13
JORGE, Trsis Nametala Sarlo. Teoria Geral do Direito Previdencirio. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2005. p. 27.
14
BARETTA, Gilciane Allen. Os crimes fiscais e previdencirios. A extino da punibilidade. Belo

Horizonte: Mandamentos, 2004. p. 97.
15
Biografia disponvel em <http://en.wikipedia.org/wiki/Otto_Von_Bismarck>, acesso em 20.abr.2006.
16
Biografia disponvel em <http://en.wikipedia.org/wiki/William_Beveridge>, acesso em 20.abr.2006.
17
BARROS, Roque Spencer Maciel de. A face humana do liberalismo. Jornal da USP. Entrev. a Roberto C.
G. Castro. Disponvel em <http://www.usp.br/ jorusp/arquivo/1997/jusp400/manchet/rep_res/rep_int/
univers2.html>, acesso em 20.abr.2006.
18
19
Ttulo original: Social Insurance and Allied Services.
JORGE, Trsis Nametala Sarlo. Teoria Geral do Direito Previdencirio. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005. p. 27.
12
Estrutura-se, assim, um sistema social de proteo aos menos validos, que

demanda, obviamente, financiamento pblico. Nasce a necessidade de custeio dos
programas de assistncia social e, com ela, a obrigao de contribuio financeira a esse
custeio.
13
2 SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL

2.1 Escoro histrico das Constituies
A primeira constituio do Brasil, de 182420, germinou embebida na ideologia
liberal do sculo XVIII21. Nesse contexto o Estado tinha papel minimalista, voltado,
apenas, manuteno dos direitos naturais e da separao dos poderes22. Cumpria ao
Estado, assim, legislar, gerir seu patrimnio, entregar os servios pblicos bsicos e prover
a defesa interna e externa da nao.
Citando Antonio Carlos Wolkmer, Daniel Machado da Rocha aponta que a
Carta de 1824, axiologicamente, refletia o interesse dos grandes latifundirios
escravocratas (...)23.
Merecem destaque, no que concerne seguridade social, dois incisos do artigo
17924:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidados
Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a
propriedade, garantida pela Constituio do Imperio, pela maneira seguinte.
(...)
XXIV. Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio pde ser
prohibido, uma vez que no se opponha aos costumes publicos, segurana, e
saude dos Cidados.
XXXI. A Constituio tambem garante os soccorros publicos.
20
Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao24.htm>, acesso em

10.out.2007.
21
22
A Constituio Poltica do Imprio do Brazil, de 1824, observava a formulao quadripartita de Benjamim

Constant: Poder Legislativo, Poder Moderador, Poder Executivo e Poder Judicirio. O Poder Legislativo era
exercido pela assemblia geral, composta de duas cmaras (...) O Poder Moderador, considerado a chave
de toda a organizao poltica, era exercido privativamente pelo Imperador, como chefe supremo da nao
(...) O Poder Executivo, exercido pelos ministros de Estado, tinha como chefe tambm o imperador. O Poder
Judicirio, independente, era composto de juzes e jurados (SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito
Constitucional Positivo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 76.)
23
24
Respeitada a grafia original.
14
O texto muito mais tmido do que o elaborado pela Assemblia Geral

Constituinte e Legislativa que, dissolvida fora armada em 12 de novembro de 1823, no
viu sua proposta ser implementada25.
Sob a gide da Constituio de 1824 sublinha-se, ainda, a vigncia do Cdigo
Comercial de 1850, que em seu artigo 79, garantia aos feitores, guarda-livros e caixeiros a
manuteno de seus vencimentos, por at trs meses, na ocorrncia de acidentes
imprevistos e inculpados.
O Imprio sucumbe aos federalistas. Essa fora descentralizadora, que
organizou rebelies26 durante todo o perodo monrquico, proclama a Repblica em 15 de
novembro de 1889 e, como seu corolrio, vem a lume nova constituio.
Com a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de
fevereiro de 189127, utilizada, pela primeira vez, a palavra aposentadoria, instituda em
benefcio dos funcionrios pblicos28. Eis o texto constitucional: Art 75 - A aposentadoria
s poder ser dada aos funcionrios pblicos em caso de invalidez no servio da Nao.
No que diz respeito organizao do Estado em Federao foi importado o
modelo norte-americano, o que consolidou um republicanismo fortemente autoritrio29.
Economicamente o Brasil inseria-se no capitalismo internacional, fornecendo matriaprima e consumindo, mediante importao, produtos manufaturados. O contexto poltico
de disputa entre os coronis rivais30, verdadeiros senhores feudais tupiniquins31.
25
O projeto estabelecia que a Assemblia ter particular cuidado em conservar o augmentar as casas de
misericrdia, hospitaes, rodas de expostos e outros estabelecimentos de caridade j existentes, e em fundar
novos (...) Erigir-se-o casos de trabalho para os que no acham empregos, e casas de correo e trabalho,
penitencia e melhoramento para os vadios e dissolutos de um e outro sexo e para os criminosos
condemnados (ROCHA, Daniel Machado da. O direito fundamental previdncia social. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004. p. 49).
26
As Balaiadas, Cabanadas, Sabinadas.
27

10.out.2007.
28
p. 32.
29
Trcio Sampaio Ferraz Jnior, citado em ROCHA, Daniel Machado da. O direito fundamental
previdncia social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 51.
30
Com esteio em Pedro Calmon, aponta Jos Afonso da Silva: o fenmeno do coronelismo tem suas leis
prprias e funciona na base da coero da fora e da lei oral, bem como de favores e obrigaes. Esta
interdependncia fundamental: o coronel aquele que protege, socorre, homizia e sustenta materialmente
seus agregados; por sua vez, exige deles a vida, a obedincia e a fidelidade. por isso que o coronelismo
15
no perodo de vigncia da Constituio de 1891 que foi editado o Decreto n

4.682, de 24 de janeiro de 1923, conhecido como Lei Eloy Chaves32, que nos termos de sua
ementa crea, em cada uma das emprezas de estradas de ferro existentes no paiz, uma
caixa de aposentadoria e penses para os respectivos empregados33. Posteriormente, os
benefcios da Lei Eloy Chaves34 foram estendidos aos trabalhadores porturios e martimos
(1926) e ao pessoal das empresas de servios telegrficos e rdio-telegrficos (1928).
Em 1926, por Emenda Constitucional de 3 de setembro, o Congresso Nacional
foi autorizado a legislar sobre licena, aposentadoria e reformas. Em 1934 foi criado o
Instituto de Aposentadoria e Penso dos Comercirios e, tambm, o Instituto de
Aposentadoria e Penses dos Bancrios35.
Em 1930 sobe ao poder Getlio Vargas, que intervm nos Estados, liquida com
a poltica dos governadores e afasta a influncia dos coronis36. Promove-se uma profunda
mudana na estrutura do pas, no que diz respeito seara econmica. Vargas se imps
sobre as foras semifeudais que at ento dominavam o Brasil, entretanto, o movimento
vitorioso adotou tmidas medidas para a resoluo dos problemas sociais que afligiam o
Pas, mantendo-se, no essencial, a estrutura de dominao37.
Foi criado o Ministrio do Trabalho, em 1930, sob a gide do qual se procedeu
a intensa sindicalizao das classes patronais e operrias.
significa fora poltica e fora militar (SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.
10. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 81).
31
32
Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1910-1929/D4682.htm>,
11.out.2007.
33
acesso
em
Mantida a grafia original.
34
Referida norma considerada grande marco do direito previdencirio brasileiro (CORREIA, Marcos
Orione Gonalves; CORREIA, rika Paula Barcha. Curso de Direito da Seguridade Social. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 2002. p. 13).
35
36
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p.
82.
37
Luis Roberto Barroso, citado por ROCHA, Daniel Machado da. O direito fundamental previdncia
social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 54.
16
Aos 16 de julho de 1934 foi promulgada a segunda Constituio da Repblica

dos Estados Unidos do Brasil38. Pela primeira vez o texto constitucional fez referncia
expresso previdncia, embora no a adjetivasse de social39. A Constituio de 1934, ao
lado da clssica declarao de direitos e garantias individuais, inscreveu um ttulo sobre a
ordem econmica e social e outro sobre a famlia, a educao e a cultura. Referidas
normas, de carter programtico, foram inspiradas na Constituio alem de Weimar40.
Houve significativa insero dos direitos sociais em nosso ordenamento.
Verifique-se o texto constitucional, no que importa ao presente estudo:
Art. 121 - A lei promover o amparo da produo e estabelecer as condies do
trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteo social do trabalhador
e os interesses econmicos do Pas.
1 - A legislao do trabalho observar os seguintes preceitos, alm de outros
que colimem melhorar as condies do trabalhador:
(...)
h) assistncia mdica e sanitria ao trabalhador e gestante, assegurando a esta
descanso antes e depois do parto, sem prejuzo do salrio e do emprego, e
instituio de previdncia, mediante contribuio igual da Unio, do empregador
e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de
acidentes de trabalho ou de morte;
(...)
8 - Nos acidentes do trabalho em obras pblicas da Unio, dos Estados e dos
Municpios, a indenizao ser feita pela folha de pagamento, dentro de quinze
dias depois da sentena, da qual no se admitir recurso ex-officio.
Com relao aos funcionrios pblicos, foi garantido o direito aposentadoria

integral, entre outros:
Art 170. O Poder Legislativo votar o Estatuto dos Funcionrios Pblicos,
obedecendo s seguintes normas, desde j em vigor:
(...)
4) a invalidez para o exerccio do cargo ou posto determinar a aposentadoria ou
reforma, que, nesse caso, se contar o funcionrio mais de trinta anos de servio
pblico efetivo, nos termos da lei, ser concedida com os vencimentos integrais;
5) o prazo para a concesso da aposentadoria com vencimentos integrais, por
invalidez, poder ser excepcionalmente reduzido nos casos que a lei determinar;
6) o funcionrio que se invalidar em conseqncia de acidente ocorrido no
servio ser aposentado com vencimentos integrais, qualquer que seja o seu
38

11.out.2007.
39
40
83.
17
tempo de servio; sero tambm aposentados os atacados de doena contagiosa

ou incurvel, que os inabilite para o exerccio do cargo;
(...)
10) os funcionrios tero direito a frias anuais, sem descontos; e a funcionria
gestante, trs meses de licena com vencimentos integrais.
tambm na Constituio de 1934 que se prev a trplice forma de custeio,

para o qual deveriam colaborar a Unio, o empregador e o empregado41.
Em 1937 Getlio Vargas dissolve a Cmara e o Senado, revoga a Constituio
de 1934 e decreta, aos 10 dias do ms de novembro, nova Constituio dos Estados Unidos
do Brasil42. Nas palavras de Jos Afonso da Silva43,
a Carta de 1937 no teve, porm, aplicao regular. Muitos de seus dispositivos
permaneceram letra morta. Houve ditadura pura e simples, com todo o Poder
Executivo e Legislativo concentrado nas mos do Presidente da Repblica, que
legislava por via de decretos-lei que ele prprio depois aplicava. Vinte e uma
emendas sofreu essa Constituio, atravs de leis constitucionais, que a
alteravam ao sabor das necessidades e convenincias do momento e, no raro,
at do capricho do chefe de governo.
Para Walter Costa Porto, citado por Daniel Machado da Rocha44, a

Constituio outorgada pelo golpe de Estado de 1937 ento justificada como um
imperativo de salvao nacional. Para confirmar o quanto alegado, basta consultar seu
prembulo45.
41
O artigo 195 da Constituio da Repblica de 1988 indica como responsveis por carrear recursos ao
sistema a Unio, o Distrito Federal, os Estados, os Municpios, o empregador, a empresa ou entidade a ela
equiparada, o trabalhador, o importador de bens ou servios do exterior, bem como parcela da receita sobre
os concursos de prognsticos.
42

11.out.2007.
43
84.
44
45
O Presidente da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, atendendo s legitimas aspiraes do povo
brasileiro paz poltica e social, profundamente perturbada por conhecidos fatores de desordem, resultantes
da crescente agravao dos dissdios partidrios, que, uma, notria propaganda demaggica procura
desnaturar em luta de classes, e da extremao, de conflitos ideolgicos, tendentes, pelo seu desenvolvimento
natural, resolver-se em termos de violncia, colocando a Nao sob a funesta iminncia da guerra civil;
atendendo ao estado de apreenso criado no Pas pela infiltrao comunista, que se torna dia a dia mais
extensa e mais profunda, exigindo remdios, de carter radical e permanente; atendendo a que, sob as
instituies anteriores, no dispunha o Estado de meios normais de preservao e de defesa da paz, da
segurana e do bem-estar do povo; sem o apoio das foras armadas e cedendo s inspiraes da opinio
nacional, umas e outras justificadamente apreensivas diante dos perigos que ameaam a nossa unidade e da
rapidez com que se vem processando a decomposio das nossas instituies civis e polticas; resolve
assegurar Nao a sua unidade, o respeito sua honra e sua independncia, e ao povo brasileiro, sob um
18
No que concerne seguridade social vale mencionar que o texto no evoluiu,

mas ao contrrio. Foram suprimidas inmeras disposies legais se tomado como padro
de comparao do texto de 1934. Destacam-se, na Carta de 1937, somente, duas
prescries, que vm no artigo 137:
Art 137 - A legislao do trabalho observar, alm de outros, os seguintes
preceitos:
(...)
m) a instituio de seguros de velhice, de invalidez, de vida e para os casos de
acidentes do trabalho;
n) as associaes de trabalhadores tm o dever de prestar aos seus associados
auxlio ou assistncia, no referente s prticas administrativas ou judiciais
relativas aos seguros de acidentes do trabalho e aos seguros sociais.
Relativamente nomenclatura, diferentemente da Constituio de 1934 que

adotou a terminologia previdncia, a Carta de 1937 utilizou-se da expresso seguro social.
Cerca de um ms aps instaurada a nova ordem constitucional, nasce o
primeiro texto normativo que define como crime a conduta de apropriao indbita
previdenciria46:
Art. 5. O empregador que retiver as contribuies recolhidas de seus
empregados e no as recolher na poca prpria incorrer nas penas do art. 331, n
2, da Consolidao das Leis Penais, sem prejuzo das demais sanes
estabelecidas neste decreto-lei.
Cite-se que durante a vigncia da Carta de 1937, pelo Decreto n 7.526, de 7 de

maio de 1945, foi prevista a criao do Instituto de Servios Sociais do Brasil (ISSB),
rgo que teria a funo de concentrar e administrar todos os empregados ativos, com um
nico plano de contribuies e benefcios. Na prtica, o Instituto no chegou a ser
implementado47.
Com o advento, em 1946, de nova Constituio dos Estados Unidos do
Brasil48, tem registro, pela primeira vez, a expresso previdncia social. O artigo 157 do
regime de paz poltica e social, as condies necessrias sua segurana, ao seu bem-estar e sua
prosperidade, decretando a seguinte Constituio, que se cumprir desde hoje em todo o Pas.
46
Decreto-Lei n 65, de 14 de dezembro de 1937 que dispe sobre o recolhimento das contribuies devidas
por empregadores e empregados aos Institutos e Caixas de Aposentadorias e Penses.
47
48

12.out.2007.
19
texto constitucional dedicado ao Direito do Trabalho e previdncia, e manteve a

triplicidade das fontes de contribuio, j adotada na Carta de 1934 (inciso XVI); foi
reconhecido o direito da gestante a assistncia durante a gravidez e aps o parto, sem
prejuzo do salrio (inciso X); determinou-se a estabilidade do emprego, rural ou urbano,
com indenizao do trabalhador despedido (inciso XII); garantiu-se assistncia sanitria,
hospitalar e mdica preventiva, tanto ao trabalhador como gestante (inciso XIV); previuse o socorro aos desempregados (inciso XV); e a obrigatoriedade da instituio do seguro,
pelo empregador em favor do empregado, contra os acidentes de trabalho (inciso XVII).
Em linhas gerais, o texto constitucional de 1946 cuidou de reestruturar o pas,
aps o trmino do Estado Novo de Vargas. Para tanto, partiu-se dos textos constitucionais
de 1891 e 1934. A esse respeito, merece meno a crtica de Jos Afonso da Silva49:
voltou-se, assim, s fontes formais do passado, que nem sempre estiveram
conformes com a histria real, o que constituiu o maior erro daquela Carta
Magna, que nasceu de costas para o futuro, fitando saudosamente os regimes
anteriores, que provaram mal. Talvez isso explique o fato de no ter conseguido
realizar-se plenamente. Mas, assim mesmo, no deixou de cumprir sua tarefa de
redemocratizao, propiciando condies para o desenvolvimento do pas
durante os vinte anos que o regeu.
poca da vigncia da Constituio de 1946, h que se destacar os seguintes

textos normativos: Decreto n 35.448, de 1 de maio de 1954, que instituiu o Regulamento
Geral dos Institutos de Aposentadorias e Penses e uniformizou as normas aplicveis a
todos os institutos de aposentadorias e penses; Lei n 3.807/60, conhecida como Lei
Orgnica da Previdncia Social (LOPS), que ampliou os benefcios, criando o auxlionatalidade, o auxlio-funeral e o auxlio-recluso, alm de estender a assistncia social a
inmeras categorias profissionais; Lei n 4.214, de 2 de maro de 1960, que criou o Fundo
de Assistncia ao Trabalhador Rural (FUNRURAL); Lei n 4.266/63, instituidora do
salrio-famlia; e Decreto n 72, de 21 de novembro de 1966, que unificou os institutos de
aposentadoria e penses, centralizando a organizao previdenciria no Instituto Nacional
da Previdncia Social (INPS)50.
No dia 31 de maro de 1964, fora, instaura-se o governo do Comando
Militar Revolucionrio. Foi poca de prises polticas de todos quantos seguiram o
49
86.
50
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 9. ed. So Paulo: Atlas, 1998. p. 36-7.
20
Presidente deposto ou com ele simplesmente simpatizavam, ou com idias de esquerda, ou

apenas protestavam contra o autoritarismo implantado. De maro de 1964 a janeiro de
1967 governou-se mediante a edio de quatro atos institucionais e trinta e sete atos
complementares, que tornaram incompulsvel o Direito Constitucional ento vigente51.
Em 24 de janeiro de 1967 o governo militar promulga a Constituio do
Brasil52. Ideologicamente, o texto53 preocupou-se com a segurana nacional, e sofreu
grande influncia da Carta de 1937, centralizando poderes na Unio e na figura do
Presidente da Repblica54.
Concernente seguridade social, foi repetido, no artigo 158, com modificaes
de pouca relevncia, o texto da Constituio de 1937. Infraconstitucionalmente, o sistema
de seguro de acidente de trabalho foi integrado ao sistema previdencirio (Decreto n 5.316
de 14 de setembro de 1967) e as empresas passaram a recolher a contribuio
previdenciria sobre o trabalho autnomo (Decreto-lei n 959, de 13 de outubro de 1969)55.
Em 17 de outubro de 1969 promulgou-se a Emenda Constitucional n 1/69. A
matria previdenciria ainda foi tratada em conjunto com a de Direito do Trabalho. O
artigo 165 previu: o salrio-famlia aos dependentes (inciso II); o descanso remunerado da
gestante, antes e depois do parto, sem prejuzo do salrio (inciso XI); a forma trplice de
custeio - Unio, empregador e empregado -, bem como institutos de previdncia no caso de
velhice, doena, invalidez, morte, desemprego e acidente de trabalho (inciso XVI); e
aposentadoria da mulher com 30 (trinta) anos de trabalho, com rendimentos integrais
(inciso XIX).
Os trabalhadores domsticos passaram a ser segurados obrigatrios, nos termos
da Lei n 5.859/72. A Lei n 5.890/73 trouxe nova Lei Orgnica da Previdncia Social
(LOPS). O salrio-maternidade foi includo entre os benefcios previdencirios (Lei n
51
86-7.
52
O nome, posteriormente, foi alterado para Constituio da Repblica Federativa do Brasil pela Emenda
Constitucional n 1/69.
53

12.out.2007.
54
No que se refere ao direito laboral, ao compar-la com a Constituio de 1946 aduz Jos Afonso da Silva
que definiu mais eficazmente os direitos dos trabalhadores (SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito
Constitucional Positivo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 88).
55
21
6.136/74). Foi editada a Consolidao das Leis da Previdncia Social (CLPS), pelo
Decreto n 77.077/76, e institudo o Sistema Nacional de Previdncia e Assistncia Social
(SINPAS) pela Lei n 6.439/77. Os Decretos n 83.080/79 e n 83.081/79 criaram o
Regulamento de Benefcios da Previdncia Social (RBPS) e o Regulamento de Custeio da
Previdncia Social (RCPS). Em 1981, pela Emenda Constitucional n 18, acrescentou-se o
inciso XX ao artigo 158 do texto constitucional, a fim de garantir aos professores e
professoras aposentadoria com 30 (trinta) e 25 (vinte e cinco) anos de exerccio do
magistrio, respectivamente. Adveio nova Consolidao das Leis da Previdncia Social
(CLPS), instituda pelo Decreto n 89.312/84. Criou-se o seguro-desemprego (Decreto-lei
n 2.283/86)56.
Sob os auspcios da Constituio de 1967, alterada pela Emenda Constitucional
n 1/6957, a clientela da Previdncia Social expandiu-se enormemente, no s pela
incorporao de novas categorias (...) mas porque o crescimento econmico fez emergir
grandes contingentes de assalariados dos mais diversos nveis, todos obrigados
filiao58.
Em que pese um ou outro movimento de regresso, como por exemplo o
retrocesso do texto de 1937 em relao ao de 1934, possvel divisar uma linha evolutiva
na qualidade e quantidade dos instrumentos de proteo social, desde a Constituio de
1824 at os dias atuais. Tem-se claro, assim, que os direitos sociais, entre eles a sade,
previdncia e assistncia social vieram, ao longo dos textos constitucionais e tambm por
normas de hierarquia menor, consolidando-se como parte da cultura social e jurdica
brasileira.
A evoluo do tratamento legal da matria levou a Assemblia Constituinte a
promulgar, em 5 de outubro de 1988, o texto constitucional que mais fez meno aos
direitos sociais de toda a breve histria de nossas constituies. Ficam demonstradas,
assim, as origens da tutela ao sistema de proteo social, atualmente conhecida como
56
57
Terica e tecnicamente no se tratou de emenda, mas de nova constituio. A emenda s serviu como
mecanismo de outorga, uma vez que verdadeiramente se promulgou texto integralmente reformulado (...)
(SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p.
88).
58
VIANNA, Maria Lucia T. Werneck. Articulao de Interesses, Estratgias de Bem-estar e Polticas

Pblicas: A Americanizao (perversa) da Seguridade Social no Brasil. Tese de Doutorado. Instituto
Universitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 1995. p. 149.
22
seguridade social, que gnero, do qual so espcies o amparo sade, a previdncia e a

assistncia social.
2.2 A base constitucional atual

Logo no artigo 1 da Constituio da Repblica59 os valores sociais do trabalho
so citados como fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. No artigo 3, aparece
como objetivo construir uma sociedade livre, justa e solidria.
Nos artigos 6 e 7 l-se:
Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a
assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.
Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social:
(...)
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio;
(...)
IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a
suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao,
educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com
reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua
vinculao para qualquer fim;
(...)
XII - salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda
nos termos da lei;
(...)
XXIV - aposentadoria;
(...)
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem
excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou
culpa;
Com relao aos servidores pblicos efetivos, dispem os artigos 40 e 149:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes,
assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante
contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e
atuarial e o disposto neste artigo.
59
Disponvel
20.jul.2007.
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>,
acesso
em
23
Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de

interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou
econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas, observado o
disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuzo do previsto no art. 195,
6, relativamente s contribuies a que alude o dispositivo.
1 Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro contribuio,
cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefcio destes, do regime
previdencirio de que trata o art. 40, cuja alquota no ser inferior da
contribuio dos servidores titulares de cargos efetivos da Unio.
(...)
Tal como consta do texto constitucional atual, a seguridade social compreende

integrado conjunto de aes, a cargo dos poderes pblicos, mas tambm de toda a
sociedade, a fim de garantir sade60, previdncia e assistncia social (artigo 194). Esse
feixe de aes parte do princpio de uma concepo de assegurao plena, a fim de que o
indivduo seja considerado sujeito de direitos sociais, protegido das vicissitudes da vida a
fim de que possa - a salvo de contratempos - desenvolver-se tanto quanto lhe seja possvel,
num ambiente de segurana. Para Arthur Bragana de Vasconcellos Weintraub e Juliano
Sarmento Barra, o cerne dessa segurana a dignidade da pessoa humana, dignidade a
persistir em eventos de morte, doena, invalidez, desemprego, velhice e gestao61.
Trata-se, sem dvida, de uma concepo protetora, que busca completo abrigo
e arrimo a todos os indivduos, indistintamente. Essa concluso se extrai dos incisos I e II
do artigo 194 da Constituio Federal de 1988, que prevem expressamente a
universalidade da cobertura e do atendimento da seguridade social, igualmente nas zonas
urbana e rural. Ao lado dos objetivos j citados, tambm balizam o sistema de seguridade
social a seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios; a
irredutibilidade do valor dos benefcios; a eqidade na forma de participao no custeio; a
diversidade da base de financiamento e o carter democrtico e descentralizado da
administrao, mediante gesto quadripartite62.
60
Nos termos do artigo 196 da Constituio, a sade direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
61
WEINTRAUB, Arthur Bragana de Vasconcellos e BARRA, Juliano Sarmento. Direito sanitrio

previdencirio e trabalhista. So Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 22.
62
Mediante participao dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos rgos
colegiados.
24
O custeio da seguridade social, nos termos do texto constitucional, cabe a toda

a sociedade. Alm de recursos provenientes do oramento dos entes pblicos63 a sociedade
civil financia o sistema de seguridade social atravs das contribuies. So os incisos do
artigo 195 que estabelecem quais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei,
incidentes sobre:
a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a
qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo
empregatcio;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo
contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de
previdncia social de que trata o art. 201;
III - sobre a receita de concursos de prognsticos.
IV - do importador de bens ou servios do exterior, ou de quem a lei a ele
equiparar.
O artigo 195 d esteio criminalizao das condutas lesivas arrecadao da

seguridade social. esse dispositivo que cria, constitucionalmente, a obrigao
previdenciria e delimita, com maior preciso, quem so os sujeitos passivos de tal
obrigao.
Com relao especfica previdncia social, a Constituio a organiza sob a
forma de regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados
critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial (artigo 201). Cabe destacar,
novamente, que o texto constitucional abre as portas para a criminalizao quando se refere
ao equilbrio financeiro e atuarial. S possvel atingir o equilbrio garantindo o aporte de
recursos ao sistema, que ser reforado pela criminalizao das condutas que esvaziam a
arrecadao.
Os benefcios previstos constitucionalmente so as coberturas no caso de
doena, invalidez, morte e idade avanada (inciso I); a proteo gestante (inciso II) e ao
trabalhador em estado involuntrio de desemprego (inciso III); alm do salrio-famlia
(inciso IV), auxlio-recluso (inciso IV) e penso por morte (inciso V).
63
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Ressalte-se que de acordo com o 1 do artigo 195, as
receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios destinadas seguridade social constaro dos
respectivos oramentos, no integrando o oramento da Unio.
25
No que concerne assistncia social, ser prestada a quem dela necessitar,

independentemente de contribuio seguridade social (artigo 203). So objetivos da
assistncia social:
I - a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice;
II - o amparo s crianas e adolescentes carentes;
III - a promoo da integrao ao mercado de trabalho;
IV - a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a
promoo de sua integrao vida comunitria;
V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de
deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria
manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.
Extrai-se, portanto, da anlise do texto constitucional, ser a seguridade social

fundeada em trs pilares: a previdncia social, a sade e a assistncia social. Entre elas a
nota diferencial est na necessidade de contribuio para o gozo da previdncia, j que a
promoo da sade e a assistncia social so prestadas em carter amplo e universal pois
independem, para sua fruio, de qualquer contraprestao.
O atual sistema de seguridade, que se caracteriza como um amplo e universal
espectro de benefcios, tem inegveis mritos. Por outro lado, h que ser custeado,
trazendo nus financeiros para vrios atores, que nem sempre enxergam o carter social e
comunitrio da contribuio que lhes toca. Cabe, aqui, uma breve elucubrao. Ouve-se de
pessoas mais ou menos esclarecidas que o sistema de seguridade social no traz benefcios
a toda a sociedade, mas serve apenas parcela menos provida financeiramente64, que no
tem condies de pagar por servios particulares de sade ou previdncia. Opinies desse
calibre merecem ser revistas.
Tome-se, por exemplo, a sade. Embora muitas pessoas no sejam usurias
diretas do sistema pblico de sade, pois tm possibilidade financeira de custear convnios
ou mdicos particulares, os bons resultados de um programa de sade pblica aproveitam a
toda a sociedade. Por exemplo, no controle de epidemias, zoonoses e doenas infectocontagiosas. A prpria empresa, uma indstria, verbi gratia, inserida num contexto de
64
O termo que sintetiza o sujeito amparado pela Assistncia Social a miserabilidade. O critrio para
definir a condio de miservel poltico, mas podemos definir o miservel como aquela pessoa que no
consegue obter por sua conta um mnimo para sobreviver com dignidade, devendo ser amparado pelo
Estado (WEINTRAUB, Arthur Bragana de Vasconcellos e BARRA, Juliano Sarmento. Direito sanitrio
previdencirio e trabalhista. So Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 29).
26
assistncia governamental sade bem sucedida, tem operrios mais bem dispostos e
assduos.
Todos os cidados, inclusive quem no usurio direito do sistema de
seguridade, acabam por ter majorada a qualidade do convvio social com um programa
efetivo de assistncia social. Deflui da, tambm, a possibilidade de se estender a
contribuio para o custeio do sistema a toda a sociedade como, alis, faz o caput do artigo
194 da Constituio da Repblica.
2.3 Natureza jurdica das contribuies previdencirias
Muito j se debateu acerca da natureza jurdica da contribuio previdenciria.

Hoje a doutrina, acompanhada pela grande maioria dos julgados, a considera espcie do
gnero tributo, ao lado dos impostos, taxas, emprstimos compulsrios e contribuies de
melhoria. Assim,
relativamente pacfica a aceitao das contribuies sociais como tributo65.
Com o advento da Constituio de 1988, a natureza tributria das contribuies a
que se refere o seu art. 149 - das quais as da seguridade social fazem parte -
reconhecida tanto pela jurisprudncia como pela maioria da doutrina66.
H, ainda, quem deduza a natureza jurdica das contribuies pelas regras

gerais s quais ela est vinculada: nos termos do art. 149 da CF, as contribuies
parafiscais em geral esto submetidas aos princpios vetores da tributao e s normas
gerais do Direito Tributrio, isto , ao CTN. So, pois, ontolgica e normativamente
tributos67.
Diante da similitude que se aponta adquire pertinncia, portanto, a seguinte
indagao: uma vez que a contribuio previdenciria espcie de tributo, qual razo
levou o legislador penal a instituir pela Lei n 9.983 de 14 de julho de 2000 tipos penais
especficos para a punio dos crimes contra a seguridade social? Sendo as contribuies
65
TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdencirio. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 3.
66
PIERDON, Zlia Luiza. Contribuies para a Seguridade Social. So Paulo: LTr, 2003. p. 21.
67
COLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentrios Constituio de 1988: sistema tributrio. 3. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1991. p. 169.
27
espcie de tributo, no estariam tais condutas suficientemente coibidas pelos artigos 1 e 2

da Lei n 8.137/90 que, como sabido, cuidam dos crimes contra a ordem tributria68?
O enfrentamento da questo, ao que parece, admite trs respostas possveis,
que no se excluem, mas se complementam. A primeira, de carter costumeiro: h tempos,
desde o Decreto-Lei n 65, de 14 de dezembro de 1937, por seu artigo 5, o legislador penal
ptrio opta por construir tipo incriminador apartado para as leses contra a previdncia,
qui pelo carter didtico e preventivo, com intuito de explicitar o exato alcance da
norma. Em segundo lugar pode-se apontar a especificidade da maneira pela qual se faz o
custeio da previdncia, j que o recolhimento realizado pelo empregador compreende duas
parcelas - a que ele prprio deve e a devida pelo empregado - que lhe descontada e
repassada aos cofres pblicos pelo empregador. Tal forma de recolhimento compartilhado
caracterstica da contribuio previdenciria e demanda a construo de tipos penais
especficos, que atendam dinmica de sua rotina fiscal. Por fim, e conforme mencionado,
j grassou muita dvida acerca da incluso da contribuio previdenciria entre os tributos,
e se hoje tal natureza pacfica, no o era outrora.
O fato que atualmente os chamados crimes previdencirios possuem
regulamentao prpria, embora suas penas, como regra, sejam exatamente as mesmas
daquelas cominadas aos crimes tributrios. A equiparao saudvel, na medida em que as
condutas dos crimes fiscais e crimes previdencirios so muito prximas. Fica prestigiado,
assim, o critrio da proporcionalidade que deve se estabelecer entre as sanes penais.
68
Com viso crtica, analisando a Lei n 9.983/00, Heloisa Estellita Salomo chega a defender a
desnecessidade da existncia de tipos penais especficos para os crimes contra a arrecadao da seguridade
social: (...) ousamos afirmar, ainda, totalmente desnecessria [a nova lei], uma vez que as condutas ali
descritas encontram perfeita adequao naquelas j descritas nos arts. 1 e 2 da L. 8.137/90 e com
superioridade tcnica, inclusive (SALOMO, Heloisa Estellita. Extino da punibilidade pelo pagamento
nos crimes tributrios e previdencirios aps o advento da lei 9.983/00. Revista Sntese de Direito Penal e
Processual Penal. Porto Alegre. v. 2, n. 8, p. 63-5, jun./jul. 2001).
28
3 CRIMES CONTRA A SEGURIDADE SOCIAL

3.1 Necessria introduo: bem jurdico penal
3.1.1 Origens e conceito
Mostra-se til, antes de enfrentar a questo do bem jurdico tutelado pelos

crimes contra a arrecadao previdenciria, estabelecer, em breves linhas, estudo acerca do
que esse instituto de direito significa, tomadas algumas nuances de sua evoluo e aspectos
histricos, j que69,
a noo de bem jurdico desempenha relevante papel em um Estado de Direito
democrtico e social, pois define a funo do Direito Penal e estabelece os
limites do jus puniendi (...) Sendo assim, os bens jurdicos esto na base da
criao dos tipos penais que resultam da necessidade de proteo daqueles bens
indispensveis ao convvio ordenado dos homens.O legislador, ao configurar os
tipos, descreve condutas que, em tese, so ilcitos porque atentam contra bens e
interesses considerados indispensveis sociedade.
A importncia do tema parece ser unanimidade entre os estudiosos, porque o

Direito Penal hodierno no pode prescindir de instrumentos garantidores da liberdade,
que limitem o poder criminalizador do Estado (...)70, e tambm: no se concebe a
existncia de uma conduta tpica que no afete um bem jurdico, posto que os tipos no
passam da particulares manifestaes de tutela jurdica desses bens71.
Miguel Reale Jnior, imputa ao bem jurdico relevante funo, pois ele auxilia
a definir, dentre mltiplas formas que a conduta possa apresentar, qual aquela especial
que, dadas suas caractersticas, exige-se seja reprimida com mais eficcia, ou por meio da
sano penal ou por meio da sano administrativa72.
69

70
COELHO, Yuri Carneiro. Bem jurdico-penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. p. 59.
71
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte
geral. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.439.
72
REALE JNIOR. Miguel. Despenalizao no direito penal econmico: uma terceira via entre o crime e a
infrao administrativa? Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 7, n. 28, p. 116-129,
out./dez. 1999.
29
Sob os auspcios do iluminismo, o conceito de delito passa a ser fundado na

violao do contrato social. Com a filosofia iluminista, procurou-se romper com o
absolutismo que justificava o uso do Direito Penal para defender a religio, os costumes, o
prncipe, e todo o mais que este entendesse relevante, ao seu bel prazer e, diga-se de
passagem, sem qualquer limitao. Busca-se, ento, um conceito material de delito,
preenchido de significado, expurgando do mbito do Direito Penal a punio de condutas
que contrariassem preceitos de natureza puramente religiosa e formal73.
Nas palavras de Evandro Pelarin74,
o iluminismo detonou o processo de construo da noo do bem jurdico-penal,
e com (talvez mais) importantes limites formais e at mesmo materiais ao ius
puniendi, com a potencializao do clssico princpio da legalidade e seus
corolrios e a necessidade, para a existncia do crime, da leso a um direito
subjetivo e a danosidade social, a tentar afastar a punio das condutas
moralmente reprovveis ou contrrias religio, mas que no causassem um
dano diretamente a uma pessoa em concreto ou prpria repblica.
Grande parte - quase a unanimidade - dos estudiosos do Direito Penal afirma

ser Johann Anselm Feuerbach o idealizador do instituto bem jurdico como limitador do
recurso ao Direito Penal75, j que este consiste na arma mais poderosa e incisiva de que se
pode valer o Estado, pois priva os indivduos de sua liberdade, que certamente constituiu
um dos mais importantes direitos fundamentais.
Seguindo a linha de raciocnio inaugurado por Feuerbach, Karl Binding
sustenta, em apertada sntese, que no todo e qualquer bem que o Direito Penal pode
proteger, mas apenas e to-somente aqueles que tenham relevncia jurdica, ou seja, os
bens jurdicos76. Binding, adepto do positivismo jurdico, concebia o bem jurdico como
tudo o que, aos olhos do legislador, tem valor como condio de uma vida saudvel dos
73
74
PELARIN, Evandro. Bem jurdico-penal. Um debate sobre a descriminalizao. So Paulo: IBCCRIM,

2002. p. 38-9.
75
Evandro Pelarin, aludindo s lies de Manuel da Costa Andrade, afirma que Birnbaum (...) teria iniciado
de maneira sistemtica a teoria do bem jurdico (PELARIN, Evandro. Bem jurdico-penal. Um debate sobre
a descriminalizao. So Paulo: IBCCRIM, 2002. p. 54).
76
PASCHOAL, Janaina Conceio. Constituio, Criminalizao e Direito Penal Mnimo. So Paulo: RT,
2003. p. 30.
30
cidados, de tal maneira que o bem jurdico se identifica com tudo o que como tal for
considerado pelo legislador77.
Respectiva concepo alvo de severas crticas, em razo de sua lgica
puramente formal, destituda de contedo valorativo. Nas palavras de Paulo Ferreira da
Cunha, sendo a norma a nica e definitiva fonte de revelao do bem jurdico, o conceito
abandona qualquer pretenso de legitimao material, de limite liberdade
criminalizadora/descriminalizadora do legislador, qualquer funo orientadora e crtica.
Sob a tica de Gerardo Barbosa Castillo e Carlo Arturo Gmez Pavajeau, essa definio
reducionista do bem jurdico afasta de modo perigoso o estudo acerca da danosidade
penal, j que a escolha do bem jurdico deixa de ser um instrumento de consenso social, e
fica entregue deciso - eventualmente arbitrria - do legislador. Advertem os autores que
tal teoria veio a ser posteriormente utilizada pelo direito penal nacional-socialista alemo78.
Para Franz von Liszt79,
chamamos bens jurdicos os interesses que o direito protege. Bem jurdico ,
pois, o interesse juridicamente protegido. Todos os bens jurdicos so interesses
humanos, ou do indivduo ou da collectividade. a vida, e no o direito, que
produz o interesse; mas s a proteo jurdica converte o interesse em bem
jurdico. A liberdade individual, a inviolabilidade do domiclio e o segredo
epistolar eram interesses muito antes que as cartas constitucionais os garantisses
contra a interveno arbitrria do poder pblico80.
interessante e muito elucidativa a concepo do autor acerca da origem do

bem jurdico: so as relaes entre os indivduos entre si ou entre estes e o Estado que
fariam surgir os interesses e necessidades sociais e por conseqncia, os bens jurdicos. A
partir da, a vontade geral, que paira acima da vontade individual, toma a si esta misso, e
77
Evandro Pelarin, com esteio em Manuel da Costa Andrade. (PELARIN, Evandro. Bem jurdico-penal. Um
debate sobre a descriminalizao. So Paulo: IBCCRIM, 2002. p. 65).
78
PELARIN, Evandro. Bem jurdico-penal. Um debate sobre a descriminalizao. So Paulo: IBCCRIM,

2002. p. 67.
79
LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal allemo. trad. Jos Hygino Duarte Pereira. Braslia: Senado
Federal, 2006. p. 93-4 (grafia original da traduo).
80
Em sentido muito prximo: o direito institucionaliza, via comandos normativos, o proibido e o permitido,
que inconscientemente e em latncia j atuavam de certo modo no meio social (REALE JNIOR, Miguel.
Teoria do Delito. 2. ed. So Paulo: RT, 2000. p. 19).
31
a desempenha estabelecendo a ordem jurdica81, isto , discriminando os interesses

legtimos e autorisados dos que no o so82.
Por derradeiro, cabe destacar concepo derivada do pensamento neokantiano,
que identifica o bem jurdico como um valor abstrato e direcionado busca da ratio
essendi da norma penal. Nessa linha de pensamento, o bem jurdico tido como elemento
de interpretao da norma penal, sistema de partida para compreenso da ratio legis
normativa. Contra tal modelo, com acerto, insurge-se Yuri Carneiro Coelho, pois essa
postura eminentemente valorativa, espiritualizando seu conceito, termina por deix-lo
vazio, sem perspectiva de determinao de sua natureza material e sem elementos de
fundo crtico que permitam a limitao do jus puniendi estatal83.
Muito embora o funcionalismo84 alemo, considerado por muitos como a
inevitvel superao do finalismo de Welzel85, por um de seus principais representantes,
Gntuer Jakobs, conteste a utilidade dos bens jurdicos86
87
, fato inegvel que o Direito
Penal brasileiro est, todo ele, organizado ao redor de bens jurdicos. A esse respeito,
valiosa a contribuio de David Teixeira de Azevedo que, com esteio em Hasn Joachim
Hirsch, aponta a crise que atravessa o instituto:
81
Apontando a mutabilidade dos interesses sociais e, por conseqncia, do rol de bens jurdicos: (...) em cada
situao histrica e social de um grupo humano, os pressupostos imprescindveis para uma existncia em
comum se concretizam nos chamados bens jurdicos. Cabe, sem dvida, ao Direito Penal garanti-los e punir
sua violao em determinadas hipteses. (BARETTA, Gilciane Allen. Os crimes fiscais e previdencirios. A
extino da punibilidade. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. p. 86).
82
Federal, 2006. p. 96 (grafia original da traduo).
83
84
As teorias do funcionalismo sistmico partem, unanimemente, das formulaes tericas de Parson e

Luhmann, que descrevem o sistema social enquanto um sistema que agrega funes para sua autosobrevivncia, funes estas que devem ser realizadas de forma adequada. Ocorrendo o fenmeno da
disfuncionalidade, surge a necessidade de se corrigir a conduta disfuncional e reorient-la para uma
condio de funcionalidade sistmica. A forma mais grave de disfuncionalidade aquela que implica na
prtica de uma conduta tpica para o Direito Penal (COELHO, Yuri Carneiro. Bem jurdico-penal. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2003. p. 65).
85
WELZEL, Hans. Novo sistema jurdico penal. trad. Luiz Regis Prado. So Paulo: RT, 2001.
86
(...) el Derecho Penal ya no garantiza la existencia de los bienes jurdicos em s, sino solo que las personas
no ataquen esos bienes, y, de manera correspondiente, nicamente em esta medida se tratar de bienes
jurdicos (...) el Derecho no es um muro colocado alrededor de los bienes, sino que el Derecho es la
estructura de la relacin entre personas (JAKOBS, Gnther. Qu protege el Derecho Penal: bienes
jurdicos o la vigncia de la norma? Mendoza: Cuyo. p. 14-5).
87
Com efeito, a face mais radical do funcionalismo, atribuda a Gnther Jacobs, que prescinde totalmente
da idia de bem jurdico penal, retrocedendo a um Direito Penal exclusivamente formal e potencialmente
arbitrrio, j que ilimitado (PASCHOAL, Janaina Conceio. Constituio, Criminalizao e Direito Penal
Mnimo. So Paulo: RT, 2003. p. 38).
32
o bem jurdico modernamente, contudo, encontra-se em crise. A doutrina critica

sua capacidade de rendimento, especialmente em face dos denominados bens
jurdicos universais, que no reclamam uma individualizao e, tambm, em face
dos bens jurdicos fluidos ou imateriais, que no demandam uma concretizao
do objeto de tutela, definindo-se como um contexto de vida ou referidos ao
futuro, o que significa um processo contnuo de desmaterializao do bem
jurdico.
Conclui, entretanto, pela inviabilidade de se afast-lo, dadas as suas

imprescindveis contribuies ao estudo do Direito Penal, por desempenhar insubstituvel
papel dogmtico, sistemtico e poltico criminal; por constituir categoria de ligadura no
seio das categorias do delito, apresentando-se como valioso ferramental de construo e
desconstruo de conceitos dogmticos, e de elo entre a dogmtica e a poltica criminal.
til, ainda, pois cumpre funo de ferramenta hermenutica e de identificao do modelo
dogmtico especfico de proibio, por ser instrumento decisivo para a resoluo do
conflito (...)88.
Nesta ordem de idias, seu estudo e correta delimitao que possibilitam
preencher o tipo penal de contedo, a fim de que seja fixado o adequado mbito de
proteo da norma.
a exata determinao do objeto a ser tutelado que serve de limitador
atividade punitiva estatal89, garantindo que o Direito Penal consista em via de ultima ratio
do ordenamento jurdico, pois se com relao ao controle social informal o Direito exerce
papel subsidirio diante das organizaes comunitrias90, no mbito do subsistema de
controle social formal que se denomina Direito, o Direito Penal subsidirio em relao
aos demais ramos (Civil, Administrativo, Trabalhista).
88
AZEVEDO, David Teixeira. Concurso aparente de normas penais: uma aproximao. Experincias do
Direito. Campinas: Millennium, 2004.
89
Nesse preciso sentido: (...) apesar das controvrsias relativas ao bem jurdico penal, desde os primrdios,
tal instituto traz, em seu bojo, uma idia de limitao, ou, pelo menos, de busca de limitao ao poder de
punir do Estado (PASCHOAL, Janaina Conceio. Constituio, Criminalizao e Direito Penal Mnimo.
So Paulo: RT, 2003. p. 48).
90
Neste exato sentido Miguel Reale Jnior: O controle social exerce-se, primeiramente, por via da famlia,
da escola, da igreja, do sindicato, atuantes na tarefa de socializar o indivduo levando-o a adotar os valores
socialmente reconhecidos e os respeitar, independentemente da ao ameaadora e repressiva do Direito
Penal, que constitui uma espcie de controle social, mas de carter formal e residual, pois s atua diante do
fracasso dos instrumentos informais de controle (Instituies de Direito Penal. v. I. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. p. 3).
33
Conceituam Zaffaroni e Pierangeli: bem jurdico penalmente tutelado a

relao de disponibilidade de um indivduo com um objeto, protegido pelo Estado, que
revela seu interesse mediante a tipificao penal de condutas que o afetam91.
Para Santiago Mir Puig92,
os interesses sociais que por sua importncia merecem a proteo do Direito so
chamados bens jurdicos (...) e para que os referidos bens jurdicos meream
proteo penal e sejam considerados bens jurdico-penais, ser preciso que
tenham uma importncia fundamental.
Resta evidente, assim, que no se pode pretender estudar qualquer tipo penal
sem, antes, buscar a essncia de proteo da norma, ou seja, estabelecer, com o maior grau
possvel de acuidade, o bem jurdico tutelado. de tal nus que, a seguir, o presente estudo
pretende se desimcumbir.
3.1.2 O que protegem os crimes contra a seguridade social?
Gilciane Allen Baretta, valendo-se das lies de Jorge de Figueiredo Dias,

define bem jurdico como a expresso de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na
manuteno ou integridade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente
relevante e por isso reconhecido como valioso93. Qual o bem valioso tutelado pelas
normas dos artigos 168-A (apropriao indbita previdenciria) e 337-A (sonegao de
contribuio previdenciria) do Cdigo Penal?
A previdncia social constitui espcie do gnero seguridade social, que
compreende tambm a sade e a assistncia social94.
Mais certo, portanto, seria adotar a nomenclatura crimes contra a seguridade
social, j que a diminuio da arrecadao ocasionada pela apropriao indbita
previdenciria (Cdigo Penal, artigo 168-A) ou a sonegao de contribuio previdenciria
91
geral. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 439.
92
MIR PUIG, Santiago. Direito Penal. Fundamentos e Teoria do Delito. trad. Cludia Viana Garcia e Jos
Carlos Nobre Porcincula Neto. So Paulo: RT, 2007. p. 95-6
93

94
Nesse sentido TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdencirio. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2003. p. 1.
34
(Cdigo Penal, artigo 337-A), iro atingir, em sua totalidade, a seguridade social95. Para
Fbio Lopes Vilela Berbel, a seguridade social o conjunto de meios (racionalidade
formal) utilizados pela sociedade para atingir a proteo social plena (racionalidade
material)96. Nas palavras de Arthur Bragana de Vasconcellos Weintraub e Juliano
Sarmento Barra, Assistncia, Sade e Previdncia Social possuem peculiaridades at
comuns. Todas podem ter cunho de remediar ou prevenir97.
Relativo ao verbete previdncia Caldas Aulete98 indica como primeiros
significados vista ou conhecimento do futuro, precauo, cautela, previso. Fato que ao
longo dos anos, e diante das vicissitudes do dia a dia e das dificuldades da velhice,
mormente a diminuio da fora de trabalho e conseqente perda da qualidade de vida, os
Estados se organizaram criando um sistema de mutualismo, em que todos os atores sociais
devem suportar o nus de sustentar o desamparo de alguns. Portanto, o sistema de
seguridade social baseado em uma operao atuarial, por meio da qual se coletam
recursos de toda a sociedade, que sero redirecionados a determinados indivduos, a fim de
fazer frente a dificuldades econmicas. Nota-se, pois, um sistema organizado em trs
tempos, em que h o recolhimento, a administrao dos valores e posterior realocao dos
recursos, de acordo com critrios previamente estabelecidos.
Ao lado do mutualismo, como uma segunda coluna a fundear e transferir
contedo valorativo ao sistema de seguridade social, encontra-se a solidariedade, trao de
unio fraternal que estabelece relaes de ajuda entre os indivduos, no necessariamente
recprocas. Os integrantes de uma relao baseada no mutualismo so ligados por vnculo
jurdico que os tornam, ao mesmo tempo, contribuintes e beneficirios. Se o mutualismo
representa uma relao de igualdade estrita em que todos os sujeitos envolvidos repartem,
na mesma proporo, os aportes e retiradas, o vnculo jurdico colorido pela solidariedade
admite tratamento desigual entre seus participantes, para contrabalancear eventuais
desigualdades econmicas estranhas e anteriores redistribuio, ou seja: sujeitos com
95
A Constituio Federal de 1988 trouxe-nos uma completa estruturao da previdncia, sade e assistncia
social, unificando esses conceitos sob a moderna definio de seguridade social (TAVARES. Marcelo
Leonardo. Direito Previdencirio. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 34).
96
BERBEL, Fbio Lopes Vilela. Teoria Geral da Previdncia Social. So Paulo: Quartier Latin, 2005. p.
129.
97
WEINTRAUB, Arthur Bragana de Vasconcellos e BARRA, Juliano Sarmento. Direito sanitrio

previdencirio e trabalhista. So Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 29.
98
Dicionrio Contemporneo da Lngua Portuguesa. v. IV. 5. ed. Rio de Janeiro: Delta, 1964. p. 3261.
35
maior potencial contributivo carreiam ao sistema recursos mais elevados, com escopo de
gerar, ao final, verdadeira compensao.
consenso que, como ultima ratio do ordenamento jurdico, o Direito Penal
deve selecionar cuidadosamente seu objeto de tutela. A criminalizao de determinada
conduta depende da relevncia do bem jurdico lesionado, lgica que traduz a idia de
dignidade penal99. A vida, exemplo recorrente, digna de ser tutelada pelo Direito Penal,
assim como indubitavelmente o so a liberdade e a honra. Portanto, comum ouvir, que h
interesses sociais que demandam a resposta intransigente e incisiva que o Direito Penal
providencia, na maioria das vezes representada pela pena privativa de liberdade. Quando se
verifica tal necessidade pode ser dito que se est diante de um bem jurdico que possui
dignidade penal ou estatura penal.
A ttulo ilustrativo, tomem-se as alteraes normativas introduzidas pelas Leis
n 10.826/03 e n 11.106/05: a primeira, adequando a pena s condutas relacionadas ao
porte ilegal de arma de fogo, reflexo do aumento de dignidade penal do bem jurdico sob
tutela e a ltima, em sentido inverso, descriminalizando o adultrio. Como outro exemplo,
citem-se as aes criminosas ligadas s substncias entorpecentes, que at meados da
dcada de setenta do sculo passado eram reguladas por um nico artigo do Cdigo Penal,
o 281. As Leis n 6.368/76 e n 11.343/06 aumentaram, progressivamente, a estatura do
bem jurdico protegido, figurando em legislao especfica, inclusive com rito
procedimental prprio.
Costuma-se marcar como ponto de partida para a anlise da dignidade penal de
determinado bem jurdico o hierarquicamente mais elevado texto normativo: a
constituio. A idia de interpretar o Direito Penal luz dos mandamentos constitucionais
parte do seguinte pressuposto: uma vez que a atuao do Direito Penal, caso se concretize
em uma sentena condenatria, atinge a liberdade, que garantida constitucionalmente100,
a escolha dos comportamentos passveis de sano penal deve guardar relao com o texto
99
Na conceituao de Manuel da Costa Andrade, referenciado por Eduardo Reale Ferrari, dignidade penal
o juzo qualificado de intolerncia social, demonstrando uma gravosa danosidade social, eliminando, a
priori, circunstncias meramente ticas ou morais (...) (FERRARI, Eduardo Reale. Legislao Penal
Antitruste: Direito Penal Econmico e sua Acepo Constitucional. Experincias do Direito. Campinas:
Millenium, 2004).
100
Entre outros dispositivos, cite-se o caput do art. 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (...) [sem destaque no original].
36
constitucional. Surge, porm, a seguinte questo: deve a Constituio exercer um controle

negativo - admitindo-se apenas a criminalizao de condutas que no impliquem
desrespeito aos bens jurdicos constitucionalmente protegidos - ou seria a Constituio um
limite positivo - autorizando somente a punio das condutas que ofendem os valores
albergados pela Constituio101?
No resta dvida, adotada qualquer das ticas de controle recm explanadas,
que a seguridade social tem envergadura constitucional, j que expressamente
contemplada pelo texto da Carta de 1988. No Brasil, a seguridade social integra as
chamadas polticas de estado que, na definio de Floriano de Azevedo Marques Neto102
so aquelas definidas, por lei, no processo complexo que envolve o Legislativo e o
Executivo. Nelas, vm consignadas as premissas e objetivos que o Estado brasileiro, num
dado momento histrico, quer ver consagrados para um dado setor da economia ou
sociedade.
Nos termos do artigo 194, inserido no Ttulo VIII (da Ordem Social), Captulo
II (da Seguridade Social), a seguridade social compreende um conjunto integrado de aes
de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos
relativos sade, previdncia e assistncia social.
Confira-se, por oportuna, a opinio de Jos Paulo Baltazar Junior103, que com
esteio em Luis Luisi assevera que:
(...) ser, em princpio, legtima a criminalizao quando buscar a proteo de
um bem jurdico protegido constitucionalmente. Por esse aspecto, inegvel a
constitucionalidade da criminalizao da conduta em exame, que visa a proteger
um bem jurdico da maior relevncia: a seguridade social, consagrada no art. 194
da Constituio Federal.
H que se concluir, portanto, que a Constituio de 1988 alberga, como

tambm j fizeram outras104, a seguridade social como uma das estratgias da distribuio
de sade, previdncia e assistncia social.
101
Optando pelo controle positivo e se valendo de elucidativos exemplos: PASCHOAL, Janaina Conceio.
Direito Penal. Parte Geral. Barueri: Manole, 2003. p. 13.
102
MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Agncias Reguladoras Independentes. Fundamentos e seu Regime
Jurdico. Belo Horizonte: Frum, 2005. p. 85.
103
BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. O crime de omisso no recolhimento de contribuies sociais

arrecadadas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 183
37
A esse respeito, defendendo a arrecadao fiscal como meio de fomentar a

justia social, lio de Luiz Rgis Prado:
na matria em estudo, no h como negar que a sonegao e a fraude fiscal
apresentam inegveis efeitos deletrios no cumprimento das prestaes pblicas
por parte do Estado, como nos programas sociais inseridos no mbito da
Seguridade Social, visando sedimentao da justia social105.
Concluindo parcialmente, pode-se afirmar que a seguridade social tem,

certamente - por configurar um conjunto de aes que beneficia toda a sociedade -,
envergadura suficiente para ser tutelada pelo Direito Penal. possvel, pois, consider-la
bem jurdico penal.
Inmeros e contraditrios so os entendimentos acerca do bem jurdico
tutelado pelos crimes previdencirios. A multiplicidade de opinies pode ser explicada por
alguns fatores.
Em primeiro lugar, o tempo de criao dos tipos penais. A completa inteleco
da norma e de suas caractersticas processo que demanda tempo e reflexo, e o interregno
decorrido desde sua criao - pouco mais de sete anos - talvez no tenha sido suficiente
para unificar a opinio dos que se debruam sobre o tema. Por certo que no se trata de
norma recm criada, mas a maturidade da interpretao s vir com o passar dos anos. Do
mesmo modo, ainda so escassos os casos concretos que galgaram todas as instncias do
Poder Judicirio e aportaram nos Tribunais Superiores. Com o correr dos anos, o
entendimento dos Tribunais se ir consolidar ou, ao menos, poder-se- apontar corrente
que predomine sobre as demais.
Outro pormenor que desfavorece o consenso entre os que se dedicam ao estudo
da questo a multidisciplinariedade que ela encerra, j que a norma penal instituidora dos
tipos de apropriao indbita previdenciria (Cdigo Penal, artigo 168-A) e sonegao de
contribuio previdenciria (Cdigo Penal, artigo 337-A) da espcie norma penal em
branco. Assim, a norma penal apenas incrimina abstratamente, j que a concreta conduta
104
Conferir captulo 2.1.
105
PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v. 4. 4. ed. So Paulo: RT, 2006. p. 537.
38
delitiva descrita e integrada pelo Direito Previdencirio106, e h quem at discuta se este

se trata de ramo autnomo do Direito ou mero desdobramento do Direito do Trabalho.
Nessa ordem de idias, impende destacar o grande nmero de diplomas
normativos que tratam da matria, desde a Constituio da Repblica, passando pelas leis
complementares107, ordinrias e atos administrativos.
Finalmente, um ltimo fator que traz dissenso a prpria descrio dos tipos
objetivos, que os torna, muitas vezes, de difcil inteligncia. E isso acontece,
primordialmente, pelas inmeras formas de custeio e grande nmero de contribuintes
chamados a compor a arrecadao previdenciria.
Alhures, so destacados como bem jurdico dos crimes contra a seguridade
social o patrimnio da previdncia social; o patrimnio dos cidados ligados previdncia
social; a ordem tributria; o bom andamento da Administrao; os interesses estatais
ligados arrecadao das contribuies previdencirias e seus acessrios; a sade
financeira da seguridade social; o interesse fisco-patrimonial dos rgos pblicos gestores
da previdncia social; o equilbrio econmico-financeiro do sistema de seguridade social, a
livre concorrncia entre as empresas e, por derradeiro, os segurados e beneficirios que
tiverem dificuldade em comprovar o perodo e o valor de suas contribuies.
Encontra-se, na doutrina, ao menos uma dezena de afirmaes distintas quando
se trata de definir a objetividade jurdica dos crimes previdencirios, isso sem contar com
as combinaes de que muitas vezes se valem os autores, desdobrando a objetividade
jurdica em sucessivos graus.
Aos poucos, entretanto, possvel afastar a maioria das afirmaes, quer por
derivarem de interpretaes que, embora possveis, no se mostram as mais adequadas ou,
at mesmo, por terem seus expositores descurado de elucubraes mais pertinazes. Assim,
para que se desvende o bem jurdico por trs dos crimes contra a seguridade social, num
primeiro momento ser necessrio excluir, mediante raciocnio lgico, algumas opinies.
106
Para Misabel Derzi, em referncia de Heloisa Estellita Salomo, a compreenso do injusto penal depende
da compreenso do injusto tributrio. A mesma autora cita, ainda, lio de Geraldo Ataliba, para quem
preciso considerar que a lei penal no vai incidir diretamente sobre comportamentos ou sobre fatos, mas vai
incidir sobre comportamentos e fatos regulados antes pela lei tributria (SALOMO, Heloisa Estellita. O
crime de no-recolhimento de contribuies previdencirias. Revista Dialtica de Direito Tributrio. So
Paulo, n. 6, p. 36-47, mar. 2006).
107
Por exigncia do artigo146, III, d da Constituio da Repblica.
39
3.1.2.1 Patrimnio pblico como bem jurdico
Afirma-se que
o bem jurdico protegido no delito de apropriao indbita previdenciria possui
natureza patrimonial. Tutela-se o patrimnio, em primeiro lugar, do Poder
Pblico (Errio ou Fazenda Pblica), que o titular do crdito (contribuio) ou
do ato do reembolso (benefcio). o patrimnio que resulta lesado (diminudo).
O delito de apropriao indbita previdenciria sempre ocasiona, em
conseqncia, um dano patrimonial, que acaba afetando tambm e
secundariamente os prprios segurados e a livre concorrncia das empresas108.
E tambm:
o patrimnio da Previdncia Social, portanto, o bem jurdico tutelado pelo
art. 168-A do Cdigo Penal. Destarte, est claro que esse patrimnio tutelado
no tipo penal do art. 168-A no pertence apenas ao segurado lesado, mas sim, e
sobretudo, a toda coletividade. Insta notar, ainda, que num segundo momento,
tendo em vista o carter tributrio das contribuies previdencirias, o tipo do
art. 168-A tambm tutela a prpria ordem tributria, j que a contribuio social
destinada Previdncia , ao lado dos impostos e taxas, uma espcie de
tributo109.
o bem jurdico protegido pela norma do art. 337-A do Cdigo Penal o
mesmo do delito de apropriao indbita previdenciria, vale dizer, o
patrimnio da previdncia social (...) Insta salientar que o bem jurdico
protegido coletivo, supra-individual, na exata medida em que o interesse da
sade financeira do sistema da Seguridade Social no interessa apenas a um
nico cidado, mas sim a toda a coletividade. Outrossim, levando-se em conta
que o art. 337-A foi includo no captulo II (Dos Crimes Praticados por
Particular Contra a Administrao em Geral) do Ttulo XI (Dos Crimes Contra
a Administrao Pblica) do Cdigo Penal, podemos concluir, ainda, que a
tambm se est tutelando o bom andamento da Administrao, visto que a
irregular escriturao contbil das empresas, no que se refere aos dados exigidos
pela Previdncia Social, afeta, gravemente, o bom funcionamento da Seguridade
Social110.
Dos trechos supratranscritos evidencia-se ser o patrimnio do poder pblico o

bem jurdico tutelado pelo crime de apropriao indbita previdenciria, pelo fato do poder
pblico ser titular do crdito. Na mesma linha de raciocnio, referido patrimnio restaria
lesado (diminudo) pela ausncia de contribuio. Com tal afirmao no se pode
concordar. que no h como considerar patrimnio do Poder Pblico algo que ainda no
lhe foi transferido - e, pela dinmica do crime, nunca lhe ser. Antes do efetivo
108
GOMES, Luis Flvio. Da apropriao indbita previdenciria: art. 168-A do Cdigo Penal, com redao
dada pela Lei n 9.983 de 14.07.00. Repertrio de Jurisprudncia IOB, So Paulo, n. 17, p. 366-9, set. 2000.
109
MACIEL FILHO, Euro Bento. Crimes Previdencirios. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. p. 85 (sem
esses grifos no original).
110
40
recolhimento do valor da contribuio ou de qualquer outro tributo o poder pblico no

titular desse valor.
Com o advento do fato gerador, nasce a obrigao tributria. Veja-se artigo 113
do Cdigo Tributrio Nacional:
Art. 113. A obrigao tributria principal ou acessria.
1 A obrigao principal surge com a ocorrncia do fato gerador, tem por
objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniria e extingue-se juntamente
com o crdito dela decorrente.
(...)
A simples existncia de obrigao tributria no permite concluir que os

valores a serem recolhidos integram, antes da transmisso (tradio), o patrimnio do
poder pblico, j que esse tem apenas a expectativa de ter entre seus ativos o valor da
contribuio. Prescreve o Cdigo Civil, quando cuida de regular a aquisio dos bens
mveis que a propriedade das coisas no se transfere pelos negcios jurdicos antes da
tradio111, e tambm que os direitos reais sobre coisas mveis, quando constitudos, ou
transmitidos por atos entre vivos, s se adquirem com a tradio112. Carlos Roberto
Gonalves aduz que o domnio, porm, s se adquire pela tradio, se for coisa mvel (art.
1.226), e pelo registro do ttulo, se for imvel (art. 1.227)113.
Faz-se claro, assim, que no h como considerar o patrimnio como bem
jurdico dos crimes contra a seguridade social114, seja o patrimnio da Unio ou da
autarquia federal Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
Analisando a insero, no Cdigo Penal, do crime de apropriao indbita
previdenciria entre os crimes contra o patrimnio e o de sonegao de contribuio
previdenciria entre os crimes contra a Administrao Pblica, Helosa Estellita
111
Cdigo Civil, artigo 1.267.
112
Cdigo Civil, artigo 1.226. Do mesmo modo regulava o artigo 675 do Cdigo Civil de 1916.
113
GONALVES, Carlos Roberto. Direito das Coisas. v. 3. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 83.
114
Em sentido contrrio: (...) Ao reprimir penalmente a sonegao de contribuio previdenciria, o

legislador, objetivando assegurar o cumprimento das prestaes pblicas por parte do Estado,
especificamente na rea previdenciria, protege o patrimnio do ente pblico, dotado de capacidade ativa
para arrecadar tal contribuio, j que quando esse direito frustrado pela sonegao perpetrada pelo
agente h um dano ao patrimnio daquele (PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v. 4. 4.
ed. So Paulo: RT, 2006. p. 538). Confira-se, tambm: DELMANTO, Celso et al. Cdigo Penal Comentado.
6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 386. p. 689.
41
Salomo115 adverte que teria havido um polvilhar de delitos, distribuindo-se-lhes quase

que aleatoriamente pela Parte Especial do Cdigo Penal:
uma outra conseqncia desse polvilhar pode ser a de conduzir o intrprete
concluso de mudana do bem jurdico tutelado. Assim, poder-se-ia pensar que o
art. 168-A do Cdigo Penal est a tutelar o Patrimnio Pblico e o art. 337-A, a
Administrao Pblica.
Pelo mesmo motivo j invocado - a impossibilidade de considerar patrimnio

do rgo pblico quantia que no lhe foi entregue - contesta-se a opinio de Gilciane Allen
Baretta116, ao afirmar, com esteio em Rodrigo Snchez Rios, que
a represso penal sonegao de contribuio previdenciria tem como escopo
primordial assegurar o cumprimento das prestaes pblicas por parte do Estado,
especificamente na rea previdenciria. Protege-se o patrimnio do ente
pblico, dotado de capacidade ativa para arrecadar tal contribuio, j que
quando esse direito frustrado pela sonegao perpetrada pelo agente ocorre um
dano quele patrimnio. Vale dizer: o patrimnio da autarquia o bem
jurdico imediato e o financiamento da Seguridade Social o bem jurdico
mediato (sem destaque no original).
Considerando-se que o patrimnio no bem jurdico tutelado pelas normas

que dispe acerca dos crimes contra a seguridade social, fica afastada, do mesmo modo, a
querela acerca de qual patrimnio pblico seria o lesado. Incabvel, assim, a discusso
proposta por Jos Paulo Baltazar Junior117, referindo-se ao revogado artigo 95, d, da Lei
n 8.212/91. Confira-se, a ttulo ilustrativo:
sujeito passivo o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS autarquia federal
encarregada da arrecadao, lanamento e normatizao das contribuies dos
trabalhadores (Lei n 8.212/91, art. 33). Como autarquia tem personalidade
jurdica prpria (DL n 200/67, art. 4, II, a), induvidoso que pode ser vtima do
crime. Com a devida vnia, no merece acolhida a assertiva de Juary C. Silva no
sentido de que sujeito passivo do crime a Unio Federal, no o INSS,
autarquia que meramente arrecada as contribuies, como longa manus da
Unio, que as institui.
Resta afastada, portanto, a hiptese de se considerar o patrimnio pblico

como bem jurdico protegido pelos crimes em anlise.
115
SALOMO, Heloisa Estellita. Novos Crimes Previdencirios - Lei n 9.983/00, de 14 de julho de 2000:
Primeiras Impresses. Revista Dialtica do Direito Tributrio. So Paulo, n. 64, p. 70-90, jan. 2001.
116

117

arrecadadas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 104-5.
42
3.1.2.2 O patrimnio dos contribuintes-trabalhadores como bem jurdico

Assegura Antonio Lopes Monteiro118, ao discorrer sobre o bem jurdico
tutelado pelo crime de apropriao indbita previdenciria:
o art. 168-A encontra-se no Ttulo II da Parte Especial do Cdigo Penal - Dos
Crimes Contra o Patrimnio. Na verdade esse novo artigo protege o
patrimnio no de uma pessoa ou de algumas pessoas, como nos demais
crimes previstos nesse Ttulo, mas o patrimnio de todos os cidados que
fazem parte do sistema previdencirio. Ademais, embora se fale em crime
contra a Previdncia Social, no fundo a Seguridade Social tal como descrita no
art. 194 da Constituio da Repblica que est sendo tutelada. E, especialmente,
as contribuies sociais, embora tenham sua natureza tributria discutida, no
podem ser excludas, sem mais, do sistema tributrio como um todo, at porque a
elas se aplicam as normas gerais da legislao tributria (art. 149 e 146, III, da
CF). Assim, a ordem tributria tambm faz parte da objetividade jurdica desse
tipo penal.
Cabe aqui uma pequena digresso, a fim de se enfrentar adequadamente a

proposio de ser o patrimnio do trabalhador-segurado bem jurdico dos crimes contra a
seguridade social. O sistema de custeio da seguridade social, de acordo com o artigo 195
da Constituio da Repblica mltiplo, ou seja, seus recursos afluem de diversas origens.
Eis o texto constitucional:
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das
seguintes contribuies sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei,
incidentes sobre:
a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a
qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo
empregatcio;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo
contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de
previdncia social de que trata o art. 201;
III - sobre a receita de concursos de prognsticos.
IV - do importador de bens ou servios do exterior, ou de quem a lei a ele
equiparar.
O trabalhador, tenha ou no vnculo empregatcio, nos termos do inciso II

supratranscrito, deve contribuir com o sistema de custeio da previdncia, j que recebe
118
MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes contra a Previdncia Social. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 31.
43
rendimentos dos quais j foi diminuda, pelo empregador, parcela que posteriormente ser
recolhida aos cofres pblicos. Vale citar desde j, apesar da questo vir a ser enfrentada
mais adiante119, que o desconto seguido da ausncia de recolhimento que configura o
crime de apropriao indbita previdenciria (Cdigo Penal, artigo 168-A).
Portanto, o trabalhador ativo tem apartada de seus rendimentos certa
quantidade da riqueza que iria auferir para, assim, custear o sistema de seguridade. Isso
ocorre durante toda a vida ativa de trabalho, todo ms. Posteriormente, quando, por
exemplo, o trabalhador preenche os requisitos legais e se aposenta, recebe assistncia
financeira. Verifica-se, assim, que em dois momentos se pode relacionar o patrimnio do
trabalhador ao sistema previdencirio: os valores que so por ele carreados ao sistema
(pagos) e os valores que, num momento futuro, ser-lhe-o entregues a ttulo, por exemplo,
de aposentadoria (recebidos).
Ao se falar em patrimnio do trabalhador como bem jurdico do crime de
apropriao indbita previdenciria120, preciso delimitar para qual das duas situaes se
aponta: o patrimnio no auferido - pois descontado - para pagar suas obrigaes
previdencirias ou o percebido quando recebe assistncia do sistema? Qual dos dois seria o
bem jurdico tutelado pelo crime de apropriao indbita previdenciria? Nenhum deles.
No se pode considerar o patrimnio descontado pelo empregador e no
repassado aos cofres pblicos como o bem jurdico protegido pelo artigo 168-A do Cdigo
Penal. que o trabalhador no faz jus a essa quantia. De fato, mediante a contraprestao
do trabalho, merece o empregado a remunerao acordada com o empregador. Entretanto,
determina a legislao previdenciria que, do salrio, deve ser descontada parcela para
recolhimento aos cofres previdencirios. Assim, muito embora o trabalhador tenha gerado
a riqueza que seu empregador ir recolher, tal parcela no pode ser por ele usufruda, j
que h a determinao legal da subtrao.
Tambm no parece correto tomar como bem jurdico da norma em questo os
valores patrimoniais a serem auferidos pelo trabalhador quando, por exemplo, do advento
de sua aposentadoria. que o fato do empresrio ou empregador individual cometer as
119
120
Captulo 3.2.1.3.
A questo se coloca, apenas, em relao ao crime de apropriao indbita previdenciria, pois no que diz
respeito ao crime de sonegao de contribuio previdenciria o trabalhador no tem qualquer relao com a
descrio tpica, ou seja, as quantias passveis de serem sonegadas no so dele descontadas.
44
condutas tpicas dos artigos 168-A ou 337-A do Cdigo Penal em nada prejudica os
trabalhadores vinculados a essas fontes de custeio
Ainda que no se recolha a quantia descontada do empregado - o que em tese
configura o crime de apropriao indbita previdenciria - ou que no se recolha a parcela
referente contribuio da prpria empresa - conduta tpica da sonegao de contribuio
previdenciria - isso no influencia o clculo atuarial de concesso do benefcio. Confirase o artigo 34 da Lei n 8.213/91121:
Art. 34. No clculo do valor da renda mensal do benefcio, inclusive o decorrente
de acidente do trabalho, sero computados:
I - para o segurado empregado e trabalhador avulso, os salrios-de-contribuio
referentes aos meses de contribuies devidas, ainda que no recolhidas pela
empresa, sem prejuzo da respectiva cobrana e da aplicao das penalidades
cabveis;
(...)
Fica evidente, assim, que a apropriao indbita previdenciria no traz

qualquer tipo de leso ao empregado-contribuinte. No pode, pois, seu patrimnio ser
considerado bem jurdico dos crimes previdencirios122. o que se conclui pela anlise
sistemtica da legislao da seguridade social.
3.1.2.3 A livre concorrncia das empresas como bem jurdico

Mesmo com menor intensidade, ocasionalmente citada a livre concorrncia
das empresas como bem jurdico a ser protegido pelos crimes previdencirios. Nessa
vertente:
121
Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm>, acesso em 10.ago.2007, sem

destaque no original.
122
O empregado e o avulso no so vtimas do delito, pois a omisso no recolhimento por parte do

empregador ou tomador de servios no lhes acarreta prejuzo direto, uma vez que o art. 34 da Lei dos
Benefcios da Previdncia Social prev que sejam computados no clculo dos benefcios para o segurado
empregado e trabalhador avulso, os salrios-de-contribuio referentes aos meses de contribuies devidas,
ainda que no recolhidas pela empresa, sem prejuzo da respectiva cobrana e da aplicao das penalidades
cabveis (BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. O crime de omisso no recolhimento de contribuies sociais
arrecadadas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 104-5).
45
(...) O delito de apropriao indbita previdenciria sempre ocasiona, em

conseqncia, um dano patrimonial, que acaba afetando tambm e
secundariamente os prprios segurados e a livre concorrncia das empresas123.
Cr-se que, ao afirmar que o crime de apropriao indbita previdenciria tem

como bem jurdico a livre concorrncia das empresas, o autor tenha concludo que o no
recolhimento dos valores devidos possibilite uma vantagem competitiva em relao s
demais empresas. Assim, determinada empresa que no cumpre com suas obrigaes
fiscais estaria auferindo benefcios e restaria prejudicada a situao de igualdade que deve
reinar em cada um dos mercados.
A supresso dos pagamentos previdencirios propiciaria um excedente
monetrio, que poderia ser carreado para reinvestimento ou, simplesmente, a empresa teria
condies de estabelecer um preo menor para os produtos ou servios que oferta no
mercado. Restaria lesada a norma programtica do inciso IV do artigo 170 da Constituio
da Repblica, j que a livre concorrncia foi eleita como um dos princpios da ordem
econmica nacional. Confira-se o texto constitucional:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os
ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
(...)
IV - livre concorrncia;
(...)
Com tal afirmao no se pode concordar. A livre concorrncia, embora seja

bem jurdico protegido por normas penais, no o pelas normas que criminalizam as
condutas de apropriao indbita previdenciria (Cdigo Penal, artigo 168-A) e de
sonegao de contribuio previdenciria (Cdigo Penal, artigo 337-A).
Os crimes de concorrncia desleal, primitivamente descritos no artigo 196 do
Cdigo Penal, hoje so tipificados na Lei n 9.279, de 14 de maio de 1996. Por sua vez, a
Lei n 8.137 de 27 de dezembro de 1990 define, em seus artigos 4, 5 e 6, delitos contra a
ordem econmica, que tambm so conhecidos por crimes concorrenciais, tal qual o ajuste
de empresas para o domnio de mercado por abuso do poder econmico, por exemplo.
Esses so os diplomas legais que tutelam a livre concorrncia. Os tipos delituosos descritos
123
GOMES, Luis Flvio. Da apropriao indbita previdenciria: art. 168-A do Cdigo Penal, com redao
dada pela Lei n 9.983 de 14.07.00. Repertrio de Jurisprudncia IOB, So Paulo, n. 17, p. 366-9, set. 2000.
(sem destaque no original).
46
nessas leis em nada se assemelham aos da apropriao indbita previdenciria ou

sonegao de contribuio previdenciria, e com eles no guardam nenhuma relao.
Importante realizar breve digresso, a fim de demonstrar ser incabvel
considerar os tipos penais introduzidos no Cdigo Penal pela Lei n 9.983/00 como
protetores da livre concorrncia. Faz-se relevante aludir ao conceito de bens jurdicos
concntricos. Tome-se como exemplo a vida, bem jurdico que se poderia chamar de
originrio em face da integridade fsica ou do risco nos crimes de periclitao. No resta
dvida que a tutela da integridade fsica tem dignidade penal, mas tambm parece ser
inconteste que a proteo oferecida integridade fsica de carter secundrio ou de
subsidiria ordem, pois a conduta lesiva integridade fsica , ainda que em momento
primitivo, uma ofensa vida - mesmo nfima.
Apenas para demonstrar que esse raciocnio alcana outras condutas e outros
graus de subsidiariedade, basta argumentar com os crimes de perigo, como, por exemplo, o
porte ilegal de arma ou o dirigir embriagado: estes ltimos so subsidirios em relao
leso corporal, que por sua vez subsidiria em relao ao homicdio. Essa inevitvel
correlao existe porque ambos os tipos penais, tanto o do homicdio quanto o da leso
corporal, tm um ncleo originrio nico, qual seja, a vida. Portanto, sob pena de se
identificar todo e qualquer comportamento indesejvel como uma potencial leso vida,
no parece ser adequado regredir-se indefinidamente a fim de buscar bens jurdicos
secundrios ou bens jurdicos mediatos.
Com efeito, poder-se-ia defender o seguinte raciocnio: o no recolhimento das
contribuies previdencirias afeta a livre concorrncia das empresas. Afetada a
concorrncia, alguma empresa poderia se sobrepujar s demais, utilizando-se da vantagem
competitiva gerada pelo excedente monetrio que no seria recolhido aos cofres pblicos.
Com a vantagem concorrencial conquistada, as outras empresas do ramo poderiam ser
levadas bancarrota, e a empresa beneficiada pelo no recolhimento passaria a exercer
monoplio dentro daquele mercado. No momento seguinte, senhora do mercado, os preos
cobrados pelos produtos comercializados ou pelos servios prestados poderiam sofrer
aumentos ilimitados, j que no mais existiria a regulao natural que o mercado d
precificao. Assim, com preos artificialmente elevados, os consumidores deixariam de
usufruir dos produtos-servios oferecidos pela empresa, o que, no extremo, pode significar
47
risco vida, caso se tratem, por exemplo, de produtos mdicos ou de gneros alimentcios
de grande necessidade.
Do mesmo modo, e a prevalecer esse tortuoso raciocnio, um crime de
licitao, previsto na Lei n 8.666 de 21 de junho de 1993, poderia ser considerado um
crime contra a vida, j que os valores criminosamente desviados poderiam ter sido
investidos em polticas pblicas de saneamento bsico, evitando doenas e mortes, ou
ainda na recuperao de estradas, evitando acidentes automobilsticos.
Portanto, esse retorno ao infinito no parece ser adequado a fim de se
estabelecer o bem jurdico tutelado por qualquer norma penal, mesmo porque funo do
bem jurdico preencher de contedo a conduta proibida. Com esse infinito regresso o bem
jurdico perde objetividade, e deixa de cumprir sua funo, que delimitar o mbito de
proibio da norma. De fato, admitir-se vrios graus de subsidiariedade, neste caso, torna o
bem jurdico por demais fluido, frustrando sua natureza e retirando-lhe utilidade.
Cite-se, ainda, que apontar a livre concorrncia como bem jurdico tutelado
pelas normas dos artigos 168-A e 337-A do Cdigo Penal pressupe que o valor no
recolhido aos cofres pblicos, obrigatoriamente, seja investido na empresa, a fim de
garantir vantagem competitiva sobre os demais atores do mesmo mercado. E se o
empresrio, verbi gratia, apropria-se desse valor, em benefcio prprio? Qual ganho
competitivo seria gerado em benefcio da empresa? Obviamente nenhum.
No h que se considerar, pois, a livre concorrncia como bem jurdico
tutelado pelos crimes previdencirios.
3.1.2.4 A regular escriturao contbil como bem jurdico

H quem afirme124, com relao ao crime de sonegao de contribuio
previdenciria:
estamos diante de um crime tambm previsto na Parte Especial do Cdigo, no
Ttulo XI, Captulo II. Dos Crimes Praticados por Particular contra a
Administrao em Geral. Assim a objetividade jurdica o seu bom
funcionamento: a regular escriturao contbil no que se refere aos dados
exigidos pela Previdncia Social.
124
MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes contra a Previdncia Social. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 59.
48
Tal afirmao, ao que parece, no se coaduna com a melhor interpretao que

se pode extrair a respeito da descrio tpica da conduta. que, igualmente clssica
sonegao fiscal, do artigo 1 da Lei n 8.137/90, o crime de sonegao de contribuio
previdenciria, para que se consume, exige mais do que a mera incorreo da escriturao
contbil. Na verdade, a incorreta escriturao contbil - um falso - meio pelo qual o autor
atingir seu desiderato, qual seja, o no recolhimento dos valores devidos.
O fim do agente no fraudar a escriturao contbil, assim como o fim da
norma criminalizadora do artigo 337-A do Cdigo Penal no garantir uma inclume
escrita contbil.
Ambos, sujeito ativo e passivo, tm os olhos voltados para a arrecadao da
contribuio. Quem desfere disparo de arma de fogo em direo a outrem no tem sua
intencionalidade voltada para o disparo em si, mas para as conseqncias que tal disparo
ir ocasionar, assim como quem frauda a escrita contbil no quer meramente transcrever
para o papel uma situao diferente da real, mas pretende se locupletar com esse fato,
diminuindo ou suprimindo a arrecadao previdenciria.
No se pode considerar, assim, ser a escrita contbil o bem jurdico protegido
pela norma do artigo 337-A do Cdigo Penal.
3.1.2.5 Concluso parcial: a arrecadao para a seguridade social como bem jurdico
O bem jurdico tutelado pelas normas dos artigos 168-A e 337-A do Cdigo
Penal a arrecadao para a seguridade social. Nesse sentido,
o bem jurdico protegido pelo art. 337-A no o patrimnio da Seguridade
Social, mas os interesses estatais ligados arrecadao das contribuies
previdencirias e seus acessrios, devidos Previdncia Social (INSS) e no
ao conjunto integrado de aes que compem a Seguridade Social, visando boa
execuo das polticas sociais e do custeio e manuteno do sistema de
aposentadorias, auxlios em geral e outros benefcios. Protege, principalmente, a
Administrao Pblica125.
125
Rui Stoco, citado em MACIEL FILHO, Euro Bento. Crimes Previdencirios. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2004. p. 113 (sem grifos no original). No se pode concordar com o autor citado, entretanto, quando
esse afirma que o crime protege, principalmente, a Administrao Pblica, pelo mesmo motivo j exposto,
qual seja, o retorno ao infinito que ocasiona a perda de concretude do bem jurdico e, por conseguinte, da
delimitao do mbito de proteo da norma.
49
Ao criminalizar as condutas de apropriao indbita previdenciria e

sonegao de contribuio previdenciria as normas penais objetivam, incontestavelmente,
evitar condutas que esvaziariam o afluxo de receita ao sistema. A arrecadao, portanto.
No se pode admitir como adequada a afirmao de que o bem jurdico
protegido pelos crimes em questo a seguridade social. Trata-se de concluso ampla
demais.
Muito embora a arrecadao de contribuies previdencirias seja de interesse
da seguridade social, tambm a ela interessam muitas outras condutas. Nesse diapaso,
deve ficar esclarecido que inmeras aes afetam a seguridade social. Por exemplo, a
concesso de um benefcio mediante a utilizao de documentos falsificados. Por exemplo,
a continuidade do recebimento de aposentadoria pelos parentes, mediante falta de
comunicao do falecimento do beneficirio. Por exemplo, o roubo de um carro forte que
transportava cartes magnticos que seriam distribudos aos segurados, a fim de que esses
pudessem efetivar o saque mensal dos benefcios.
Ou seja: defender que as condutas dos artigos 168-A e 337-A do Cdigo Penal
tm como bem jurdico a seguridade social no est equivocado, mas tambm afirmao
que peca por no delimitar, com a preciso tcnica que se espera do jurista, o restrito
mbito de incidncia da norma.
O que se tutela, portanto, com as normas em questo, a arrecadao
previdenciria. Admite-se como correta, embora ainda peque pela preciso, a afirmao de
Heloisa Estellita Salomo:
assim, temos, agora, verdadeiros crimes contra a arrecadao tributria inseridos
dentro do Ttulo II, dedicado aos crimes contra o patrimnio, o caso do novel
art. 168-A, e no seio do Ttulo XI, dedicado aos crimes contra a administrao
pblica, sendo o caso do art. 337-A (...) Entendemos, assim, que, apesar da
defeituosa e censurvel localizao topogrfica dos novos crimes contra a
previdncia social descritos nos artigos 168-A e 337-A no seio da Parte
Especial do Cdigo Penal, o bem jurdico tutelado o mesmo que j o era pela
Lei n 8.212/91, ou seja a arrecadao tributria126.
Diz-se pecar a autora quanto preciso, pois, se certo que todo o delito
contra a arrecadao previdenciria pode ser considerado um delito conta a arrecadao
126
50
tributria, a recproca no se aplica127. Portanto, os crimes de sonegao fiscal do artigo 1

da Lei n 8.137/90 tambm so crimes contra a arrecadao tributria, apesar de distintos
dos crimes dos artigos 168-A e 337-A do Cdigo Penal.
Com correo, leciona Cezar Roberto Bitencourt, acerca, respectivamente, dos
crimes de apropriao indbita previdenciria e sonegao de contribuio previdenciria:
bem jurdico protegido so as fontes de custeio da seguridade social,
particularmente os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social
(art. 194 da CF). So protegidas especialmente contra a apropriao indbita que
pode ser praticada por quem tem o dever de recolher os tributos e taxas. , em
outros termos, a tutela da subsistncia financeira da previdncia social128.
bem jurdico protegido so as fontes de custeio da seguridade social,
particularmente os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social
(art. 194 da CF) ou sinteticamente, a seguridade social129.
Em sentido muito prximo aduz Wagner Balera:

o objeto jurdico tutelado ser, conforme este entendimento, o equilbrio
econmico financeiro do sistema de seguridade social que ser abalado pela
ausncia de recolhimento, na poca prpria, das contribuies sociais, em
prejuzo de toda a sociedade130.
A corroborar o quanto afirmado - ser a arrecadao para a seguridade social

bem jurdico dos delitos em estudo - basta que se atenha s inmeras prescries legais que
tratam da extino da punibilidade pelo pagamento dos valores devidos.
O raciocnio linear: efetivado o pagamento da quantia apropriada ou
sonegada, a arrecadao resta intocada, pois se recompe a inicial expectativa de receita
do rgo pblico (arrecadao). Por benesse legal, de questionvel virtude, fica, assim,
extinta a punibilidade do autor do fato131.
Conclui-se, ser a arrecadao para a seguridade social o bem jurdico tutelado
pela norma dos artigos 168-A e 337-A do Cdigo Penal.
127
Conferir captulo 2.3, que conclui pela natureza tributria da contribuio previdenciria.
128
BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Especial. v. 3. So Paulo: Saraiva,
2003. p. 254.
129
BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Especial. v. 4. So Paulo: Saraiva,
2004. p. 499.
130
BALERA, Wagner. Crime Tributrio de Apropriao Indbita. Repertrio de Jurisprudncia IOB, So

Paulo, n. 4, p. 83-6, fev. 1998.
131
A esse respeito confira-se captulo 5.
51
3.2 A prescrio normativa da Lei n 9.983/00: os tipos incriminadores
3.2.1 Apropriao indbita previdenciria (CP, art. 168-A)
3.2.1.1 Histrico legislativo
de 1937 o primeiro texto normativo que define como crime a conduta de

apropriao indbita previdenciria132:
Art. 5. O empregador que retiver as contribuies recolhidas de seus
empregados e no as recolher na poca prpria incorrer nas penas do art. 331, n
2, da Consolidao das Leis Penais, sem prejuzo das demais sanes
estabelecidas neste decreto-lei.
Posteriormente, a conduta passou a ser incriminada pela Lei Orgnica da

Previdncia Social (LOPS), Lei n 3.807 de 26 de agosto de 1960. Referido texto legal
equiparava a conduta lesiva previdncia apropriao indbita, nos seguintes termos:
Art. 86. Ser punida com as penas do crime de apropriao indbita a falta de
recolhimento, na poca prpria, das contribuies e de outras quaisquer
importncias devidas s instituies de previdncia e arrecadadas dos segurados
ou do pblico.
Pargrafo nico. Para os fins deste artigo, consideram-se pessoalmente
responsveis o titular da firma individual, os scios solidrios, gerentes, diretores
ou administradores das empresas includas no regime desta lei.
Poucos anos mais tarde, o Decreto-Lei n 66, de 21 de novembro de 1966 veio

incriminar outros fatos relacionados contribuio previdenciria133.
J em 1976, pelo Decreto 77.077, de 24 de janeiro, expediu-se a Consolidao
das Leis da Previdncia Social (CLPS), que trouxe, em seu artigo 149, redao quase que
exatamente igual da Lei Orgnica da Previdncia Social (LOPS), de 1960:
132
Decreto-Lei n 65, de 14 de dezembro de 1937 que dispe sobre o recolhimento das contribuies devidas
por empregadores e empregados aos Institutos e Caixas de Aposentadorias e Penses.
133
Referido diploma legal equiparou algumas condutas lesivas previdncia social a figuras tpicas j
descritas pelo Cdigo Penal. A ttulo de exemplo, o Decreto-Lei passou a considerar crime de falsidade
ideolgica, definido no artigo 299 do Cdigo Penal, inserir ou fazer inserir nas folhas de pagamento, a que
se refere o item I do art. 80, pessoas que no possuem efetivamente a condio de segurado, ou inserir ou
fazer inserir (...) na carteira profissional do empregado, declarao falsa ou diversa da que deveria ser
escrita (CASTILHO, Ela Wiecko Volkner de. Crimes contra a previdncia social. Revista da ProcuradoriaGeral da Repblica. n. 8, p. 127-37, jan./jun. 1996).
52
Art. 149. A falta de recolhimento, na poca prpria, de contribuio ou outra

importncia devida ao INPS e arrecadada dos segurados ou do pblico ser
punida com as penas do crime de apropriao indbita.
O Decreto n 83.081, de 24 de janeiro de 1979, em seu artigo 167, que aprovou

o Regulamento do Custeio da Previdncia Social estabeleceu constituir crime de
apropriao indbita, nos termos da legislao penal, deixar de recolher na poca prpria,
contribuio ou outra quantia arrecadada do segurado ou do pblico e devida
previdncia social134. Promulgado aos 23 de janeiro de 1984, em nova Consolidao das
Leis da Previdncia Social (CLPS), o Decreto n 89.321/84 repetiu a redao do revogado
Decreto n 77.077/76, substituindo, apenas, a expresso INPS por Previdncia Social.
Em 1990, atravs da Lei n 8.137 de 27 de dezembro, definiram-se, entre
outros, os crimes contra a ordem tributria, dentre eles a falta de recolhimentos
previdncia social. Com referido diploma legal, e j sob a gide da Constituio da
Repblica de 1988, a apropriao indbita previdenciria deixa de ser equiparada
apropriao indbita, como vinha acontecendo desde a criminalizao da conduta, mas
passa a ser tratada como sendo da mesma natureza dos crimes contra a ordem tributria.
Ainda assim no adquire autonomia:
Art. 2 Constitui crime da mesma natureza:
(...)
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuio social,
descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigao e que
deveria recolher aos cofres pblicos;
J em 24 de julho de 1991, cerca de seis meses aps a promulgao da Lei n

8.137/90, teve vigncia a Lei n 8.212/91135 que, pela primeira vez, criou para a
apropriao indbita figura incriminadora autnoma:
Art. 95. Constitui crime:
(...)
d) deixar de recolher, na poca prpria, contribuio ou outra importncia devida
Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do pblico.
Muito embora houvesse o legislador cuidado de construir redao prpria para

o crime de apropriao indbita previdenciria, continuou-se, com relao pena, a fazer
134
DIAS, Jefferson Aparecido. Crime de Apropriao Indbita Previdenciria. CP, art. 168-A, 1, inc. I. 2.
ed. Curitiba: Juru, 2007. p. 40.
135
Entre outras providncias, normatizou a organizao da seguridade social e instituiu seu plano de custeio.
53
remisso a outro dispositivo legal. Com efeito, o 1 do artigo 95 da Lei n 8.212/91,

determinou fosse aplicada ao crime em questo a pena do artigo 5 da Lei n 7.492/86136,
que pune com pena de recluso de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa, a apropriao indbita
do controlador ou administrador de instituio financeira.
A redao de dispositivo de lei especfico para descrever e criminalizar a
conduta da apropriao indbita previdenciria colocou fim a intensa discusso doutrinria.
que inmeros autores entendem pela inviabilidade de criminalizao por equiparao
clssica apropriao indbita. Cite-se, em primeiro lugar, que a tradicional apropriao
indbita crime contra o patrimnio, e a apropriao indbita previdenciria tem distinto
bem jurdico137.
Mas no s. A dessemelhana das condutas afasta a tipicidade da apropriao
indbita previdenciria da clssica apropriao. O raciocnio o seguinte. Figure-se
situao hipottica, em que determinada empresa possui em seu caixa quantia suficiente
para honrar com a folha de pagamento dos empregados, considerados os valores dos
salrios cheios, sem qualquer desconto.
No dia estipulado para o pagamento, e aps os clculos aritmticos das
dedues, os valores referentes aos salrios lquidos so entregues aos empregados a ttulo
de salrio, permanecendo em poder da empresa, por bvio, todo o dinheiro que no foi
gasto com a folha de pagamentos. Em momento subseqente, determinado pela legislao
previdenciria, nasce outra obrigao para o empregador: recolher determinada quantia a
ttulo de contribuio previdenciria. O no recolhimento de tal quantia no pode ser tido
como apropriao indbita, pois o proprietrio no pode ser sujeito ativo de apropriao
que tem por objeto material dinheiro de que j era, e sempre foi, titular138.
136
Cabe ressaltar que, originalmente, a remisso ao artigo 5 da Lei n 7.492/86 era feita pelo art. 105 do
Decreto n 612/92, o que trazia flagrante inconstitucionalidade ao dispositivo.
137
138
Conferir captulo 3.1.2.5.
Nesse sentido, em parecer publicado pela Revista dos Tribunais acerca da taxa para o financiamento dos
produtores e da contribuio assistencial o entendimento de Miguel Reale Jnior, que se transcreve
parcialmente: (...) o crime de no-recolhimento de tributos apenas se realiza tipicamente se prevista figura
tpica especfica na lei. H necessidade, destarte, de redao tpica precisa e taxativa da conduta de norecolhimento de impostos, muito embora essa figura tpica tenha tomado, no passado, de emprstimo da
apropriao indbita, a pena - mas s a pena! (REALE JNIOR, Miguel. No h apropriao indbita por
equiparao. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 87, n. 752, p. 467-77, jun. 1998).
54
Na verdade, o empregador tem duas obrigaes a cumprir, o pagamento da

folha dos empregados (j com descontos) e o recolhimento de determinada quantia ao
rgo arrecadador das contribuies previdencirias. O caixa que far frente a essa duas
obrigaes nico, sendo que os valores so pertencentes ao empregador. No h, assim,
como considerar o descumprimento da segunda obrigao - com a Previdncia - como
apropriao indbita, j que no mundo real, dos fatos, essa quantia nunca esteve na posse
dos empregados. E, obviamente, no existe apropriao indbita que tenha como objeto
material dinheiro prprio, porque no mundo real a empresa sempre foi titular de tal
quantia.
A Lei n 9.983/00 revogou expressamente, por seu artigo 3, a alnea d do
artigo 95 da Lei n 8.212/91, e introduziu no Cdigo Penal, sob a numerao 168-A139, o
crime de apropriao indbita previdenciria.
3.2.1.2 Origem do tipo penal
Inevitvel a comparao do tipo penal do artigo 168-A com a descrio da

apropriao indbita do artigo 168 do Cdigo Penal que, em nossa legislao, um
desdobramento do furto140. Confira-se Nlson Hungria:
no Brasil, o Cdigo de 1830 no reconhecia autonomia ao crime que se trata,
dispondo no seu art. 258, que tambm cometer furto... o que tendo para algum
fim recebido a coisa alheia por vontade do seu dono se arrogar depois o domnio,
ou uso, que lhe no fora transferido.
De idntico modo normatizou o Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil, de

1890, que continuava a destacar a apropriao indbita como espcie do furto:
Art. 331. crime de furto, sujeito s mesmas penas e guardadas as distinces
do artigo precedente
(...)
139
A combinao de nmero e letra maiscula para indicar o tipo exigncia da Lei Complementar n 95, de
26 de fevereiro de 1998, que dispe sobre a elaborao, a redao, a alterao e a consolidao das leis,
conforme determina o pargrafo nico do artigo. 59 da Constituio Federal. Em seu artigo. 12, III, b, com
redao dada pela Lei Complementar n 107/01 prescreve: vedada, mesmo quando recomendvel, qualquer
renumerao de artigos e de unidades superiores ao artigo, referidas no inciso V do art. 10, devendo ser
utilizado o mesmo nmero do artigo ou unidade imediatamente anterior, seguido de letras maisculas, em
ordem alfabtica, tantas quantas forem suficientes para identificar os acrscimos.
140
HUNGRIA, Nlson; FRAGOSO, Heleno Cludio. Comentrios ao Cdigo Penal. v. VII. 4. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1980.
55
2 Apropriar-se de cousa alheia, que lhe houver sido confiada, ou consignada por
qualquer ttulo, com obrigao de a restituir, ou fazer della uso intederminado141.
A Consolidao das Leis Penais, de 1932, manteve a mesma redao e s no

Cdigo Penal de 1940 que a apropriao indbita ganha artigo prprio, adquirindo
autonomia frente ao furto.
Portanto, a apropriao indbita previdenciria, se tomada a evoluo do tipo
penal, representa uma construo de terceira gerao, j que deriva da apropriao indbita
que, por sua vez, nasce como uma hiptese de furto, que dele se distingue por se referir
legitimidade da posse.
Euro Bento Maciel Filho142 aponta trs diferenas entre a conduta clssica de
apropriao indbita e a novel apropriao indbita previdenciria, quais sejam, a figura do
artigo 168 descreve conduta comissiva, de apropriao, enquanto a do artigo 168-A
enuncia crime de conduta mista, pois sucede ao comissiva de apropriao conduta
omissiva, de no-repasse dos valores descontados ao rgo pblico arrecadador; a
tradicional apropriao crime material, que exige resultado naturalstico para sua
consumao, enquanto a apropriao indbita previdenciria, embora possa produzir
resultado, no o exige para sua configurao, o que a caracterizaria como crime formal; por
fim, no h que se falar em posse anterior quando se trata da apropriao previdenciria, j
que tal posse mera presuno que se esconde por trs de uma operao aritmtica de
desconto dos ganhos do empregado, pois, de fato, quando o empregador paga o salrio ao
empregado no existe o empenho do montante total, mas s da quantia lquida, j realizado
o clculo e diminuda a parcela retida.
3.2.1.3 Conduta punvel e anlise dogmtica
A conduta da apropriao indbita previdenciria est tipificada no artigo 168A do Cdigo Penal, que tem a seguinte redao:
Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas
dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
141
Grafia original, conforme PIERANGELI, Jos Henrique. Cdigos Penais do Brasil: Evoluo histrica.
So Paulo: RT, 2005. p. 311.
142
MACIEL FILHO, Euro Bento. Crimes Previdencirios. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. p. 83-4.
56
Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I - recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada
previdncia social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a
segurados, a terceiros ou arrecadada do pblico;
II - recolher contribuies devidas previdncia social que tenham integrado
despesas contbeis ou custos relativos venda de produtos ou prestao de
servios;
III - pagar benefcio devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores j
tiverem sido reembolsados empresa pela previdncia social (...)
Imperioso notar, pois salta aos olhos, que se trata de norma penal em branco143.
No que diz respeito ao caput h que se definir, para a completa inteleco do tipo, quem
so os contribuintes e qual o prazo e forma legal-convencional de contribuio. Faz-se
necessrio diferenciar os contribuintes dos segurados, pois, apesar de, eventualmente, a
figura do contribuinte coincidir com a do segurado, isso no se faz regra, por se tratarem de
entes jurdicos distintos144.
A doutrina previdenciria aponta como contribuintes as empresas, o
empregador domstico e os trabalhadores, sendo que estes tambm so segurados. De
acordo com a definio legal, contribuinte quem tenha relao pessoal e direta com a
situao que constitua o fato gerador da obrigao145.
Segurados so as pessoas fsicas que exercem, exerceram ou no atividade,
remunerada ou no, efetiva ou eventual, com ou sem vnculo empregatcio146. A definio
por demais ampla, uma vez que a lei previdenciria admite, at por sua ndole, inmeras
possibilidades de benefcio. Ainda com relao aos segurados, so divididos em duas
espcies, classificao cujo tom advm da modalidade de filiao: obrigatria ou
facultativa. Os primeiros so filiados ao sistema previdencirio por imposio legal (verbi
143
So normas de tipo incompleto, normas em que a descrio das circunstncias elementares do fato tem de
ser completada por outra disposio legal, j existente ou futura. Nelas a enunciao do tipo mantm
deliberadamente uma lacuna, que outro dispositivo legal vir integrar. Nessas leis existe sempre um
comando ou uma proibio, mas enunciados, em geral, de maneira genrica, a que s a disposio
integradora dar a configurao especfica (BRUNO, Anbal. Direito Penal, parte geral. t. 1. 3. ed. Rio de
Janeiro, 1967. p. 190).
144
CAMARGO DOS SANTOS, Leandro Luis. Curso de Direito da Seguridade Social. So Paulo: LTr,
2005. p. 94.
145
Cdigo Tributrio Nacional, artigo 121, pargrafo nico, I.
146
57
gratia, os empregados) e os outros tm seu vnculo oriundo de opo, como os

desempregados, a dona de casa ou o estudante147.
Por determinao legal, muito embora seja considerado contribuinte e
segurado, no cabe ao empregado, por si, providenciar o recolhimento da contribuio
previdenciria aos cofres pblicos. Tal funo legalmente atribuda ao empregador, na
maior parte das vezes uma pessoa jurdica, que denominado responsvel. Em termos
tributrios, responsvel o sujeito passivo da obrigao tributria que no se reveste da
condio de contribuinte, mas tem obrigao que decorre de texto de lei148. De fato, o
artigo 30 da Lei n 8.212/91 imputa ao empregador o nus de descontar, arrecadar e
recolher aos cofres da Seguridade Social a contribuio dos segurados que emprega149.
A periodicidade da obrigao mensal, e o prazo estabelecido para o
recolhimento das contribuies descontadas dos empregados o dia dez do ms seguinte
ao da competncia. Vale destacar que, neste aspecto, a redao do dispositivo que
complementa a norma do caput do artigo 168-A dada pela Lei n 11.488/07, que alterou
o prazo de arrecadao150.
Preenchidas as lacunas - como j se disse, trata-se de norma penal em branco insta destacar que a conduta tpica do dispositivo em questo exclusivamente a dolosa,
por fora do pargrafo nico do artigo 18 do Cdigo Penal151. Assim, no configura crime
a conduta do sujeito que, por imprudncia, impercia ou negligncia deixa de recolher a
contribuio deduzida dos empregados. H que se verificar no caso concreto o dolo, ainda
que indireto, de no repassar o valor previamente descontado ao rgo estatal.
147
Artigo 11 da Lei n 8.213/91.
148
Cdigo Tributrio Nacional, artigo 121, pargrafo nico, II.
149
Para Euro Bento Maciel Filho a opo legislativa da substituio tributria se d por ser muito complexa a
arrecadao desses valores se tudo dependesse de cada segurado-empregado, aduzindo ainda que o
empregador (ou a empresa) atua como mero intermedirio entre o contribuinte - que so seus empregados e o agente arrecadador - que so os bancos (MACIEL FILHO, Euro Bento. Crimes Previdencirios. So
Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. p. 80-1).
150
Lei n 8.212/91, artigo 30, I: a empresa obrigada a: a) arrecadar as contribuies dos segurados
empregados e trabalhadores avulsos a seu servio, descontando-as da respectiva remunerao; b) recolher o
produto arrecadado na forma da alnea a deste inciso, a contribuio a que se refere o inciso IV do caput do
art. 22 desta Lei, assim como as contribuies a seu cargo incidentes sobre as remuneraes pagas, devidas
ou creditadas, a qualquer ttulo, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais
a seu servio at o dia 10 (dez) do ms seguinte ao da competncia.
151
Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o
pratica dolosamente.
58
O tipo penal do caput do artigo 168-A do Cdigo Penal se configura com a

verificao consecutiva de duas condutas: a subtrao de parcela do salrio a ser auferido
pelo empregado e o apossamento em definitivo, de tal quantia, pelo empregador. O texto
legal, ao referir-se primeira conduta, usa o verbo recolher, assim: as contribuies
recolhidas dos contribuintes. Recolher significa apanhar, guardar, retirar, mas tambm
verbo que se utiliza, no vocabulrio jurdico, para indicar a ao de pagar tributos, como,
por exemplo, na frase: a empresa recolheu imposto de renda. Portanto, se tomada essa
ltima acepo, fica confusa e contraditria a redao do texto legal em anlise, pois o
empregado-contribuinte nada recolhe em favor da empresa. E, por outro lado, ainda que se
considere serem os prepostos da rede bancria os nicos sujeitos ativos do caput do artigo
em questo, a redao ainda se mostra dbia, posto que o empregador no contribuinte
no que pertine parcela descontada dos empregados, mas mero responsvel. Mais claro
seria o sentido da redao se fosse utilizada a expresso contribuies descontadas ou
contribuies diminudas152.
De volta ao texto legal, a conduta inicial recolher dos empregados, que s se
configura de forma comissiva.
certo que, contemporaneamente, e a depender das rotinas adotadas por cada
empregador, notadamente as pessoas jurdicas, o desconto da contribuio previdenciria
se d de modo automtico. Grande parte das empresas se vale de programas de
computador, que calculam mensalmente o valor a ser subtrado de cada empregado e
indicam ao empregador a totalidade do valor a ser pago aos funcionrios, j descontada a
contribuio previdenciria. Assim, ao fazer o empenho do dinheiro a ser gasto com o
salrio de seus trabalhadores, o empresrio j trabalha com o valor lquido, subtrado o
valor da contribuio de cada um dos empregados. Mesmo assim, h que se convir, a
conduta continua a ser comissiva. Ainda que no se repita a cada ms a ordem para o
desconto, a cada ms ele ocorre, seguindo rotina previamente estabelecida por quem de
direito dentro da organizao empresarial. Essa primeira conduta, qual seja, o desconto,
152
Por conta dessa impreciso terminolgica, h autores que afirmam ser o caput do artigo 168-A aplicvel
somente rede bancria, sendo que as empresas, por seus representantes legais, estariam sujeitas norma do
1, I. Confira-se: no caput do art. 168-A do Cdigo Penal, acrescentado pela Lei 9.983 de 14.07.2000, est
criminalizada a conduta daquele que, ao receber as contribuies previdencirias dos respectivos
contribuintes, deixa de repass-las para a Previdncia Social. Como a quase totalidade dos tributos so
arrecadados pela rede bancria, cometero esse crime os representantes legais ou empregados de
instituio bancria que, ao receberem as contribuies previdencirias recolhidas por uma empresa,
deixarem de repass-las aos cofres pblicos (DIAS, Jefferson Aparecido. Crime de Apropriao Indbita
Previdenciria. CP, art. 168-A, 1, inc. I. 2. ed. Curitiba: Juru, 2007. p. 43).
59
ato completamente lcito e, diga-se de passagem, determinado pela legislao

previdenciria.
O crime apenas se aperfeioa com o no repasse dos valores descontados ao
rgo previdencirio, no prazo legal. Aqui, nota-se que a conduta omissiva, ou seja: para
sua configurao deve o sujeito ativo manter-se inerte, sem praticar o ato que lhe exigido
pela legislao previdenciria. Essa segunda conduta descrita no tipo penal pela locuo
deixar de repassar previdncia social. A norma penal exige que se cumpra uma
obrigao, qual seja, entregar ao ente pblico o valor descontado dos empregados. A
conduta, portanto, negativa, de inao153.
Assim, com relao conformao tpica, exige-se a confluncia de duas
condutas por parte do sujeito ativo: o desconto e a ausncia de repasse154. Note-se que,
isoladamente, nenhuma das duas aes configura crime155. A falta do desconto - que, na
prtica, significaria a entrega integral do salrio ao empregado - por bvio no crime.
Tambm no h que se falar em ausncia de repasse se no houve desconto. Claro est,
pela conformao tpica, que o delito apenas se configura quando ocorre o lanamento do
desconto no holerite do empregado e tal valor, posteriormente, deixa de ser recolhido. Caso
no seja efetivado o desconto no h que se falar em apropriao indbita previdenciria,
ainda que o empregador possa vir a ser responsabilizado pelo no recolhimento das
quantias. Para Henrique Geaquintino Herkenhoff, a conduta de quem deixa de realizar o
153
Alerta Hugo de Brito Machado que no caso do imposto de renda retido na fonte, ou das contribuies
descontadas dos salrios, embora possa parecer que h uma apropriao, na verdade ela no existe, porque
o empregador, ao pagar o salrio, ou a fonte, ao pagar o rendimento sujeito incidncia do imposto, na
verdade est pagando parte de seu dbito, e fica a dever o restante, a ser pago ao fisco. A relao jurdica,
em qualquer desses casos, com o fisco, uma relao de direito obrigacional (MACHADO, Hugo de Brito.
Apropriao indbita e dvida de tributo. IOB - Repertrio de Jurisprudncia civil, processual, penal e
comercial. So Paulo, n. 12, p. 229-30, jun. 1994).
154
Cezar Roberto Bitencourt aponta, no mesmo sentido, que o desconto pressuposto do crime: somente
possvel repassar algo que se tenha recebido ou recolhido. O prefixo re tem, etimologicamente, esse
sentido de repetio. Portanto, o sujeito ativo somente poder repassar as contribuies quando as houver
recolhido, pois somente assim ter sua posse e, no as repassando, poder apropriar-se (BITENCOURT,
Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Especial. v. 3. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 255.)
155
Parte da doutrina denomina a conduta descrita de mista, por haver uma conduta antecedente comissiva e
outra, subseqente, omissiva. Nesse exato sentido: SALOMO, Heloisa Estellita. Crimes Previdencirios:
Arts 168-A e 337-A do CP - Aspectos Gerais. Revista Brasileira de Cincias Criminais. p. 309-50. Ano 9,
out./dez. 2001.
60
desconto contbil no corresponde apropriao indbita previdenciria, podendo

contudo constituir sonegao de contribuio previdenciria (...)156 157.
Heleno Cludio Fragoso, citado por Ela Wiecko Volkner de Castilho158,
conclui que
o atraso no recolhimento das contribuies no se equipara apropriao
indbita. A contribuio devida pelos empregados no arrecadada pelo
empregador, que paga sempre aos empregados o valor lquido dos salrios. A
arrecadao, no caso, puramente ficta.
Mesmo sendo o iter criminis fracionado, em vista de a segunda conduta ser

omissiva, no h possibilidade de configurao da modalidade tentada.
O crime, em que pesem percepes contrrias, material159. Diz-se material o
crime que s se torna perfeito com a realizao do resultado fixado como caracterstico
pelo tipo penal160. O crime material, por conveno doutrinria, deve alterar a ordem
natural das coisas, incidindo sobre a realidade e modificando-a. O agir de quem desconta,
ainda que contabilmente, parcela da remunerao dos empregados e deixa de repassar tal
montante aos cofres da seguridade social tem resultado concreto, qual seja, a transferncia
de disponibilidade econmica do empregado para a empresa. H real alterao no mundo
da percepo, consubstanciada pela subtrao de quantia do contribuinte-empregado em
favor do responsvel-empregador de valor que deveria ser repassado aos cofres pblicos,
156
HERKENHOFF, Henrique Geaquintino. Novos crimes previdencirios. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p.
10.
157
Para Heloisa Estellita Salomo, deve-se chamar a ateno para o fato de que, embora entendemos que
no haja exigncia da apropriao da quantia descontada, dever ela ter sido efetivamente descontada do
pagamento feito ao segurado, ou seja, o numerrio deve existir quando do pagamento e deve,
posteriormente, deixar de ser recolhido pelo responsvel tributrio, a empresa. Portanto, no basta o
puro e simples no-recolhimento das contribuies previdencirias devidas, necessrio seu anterior e real
desconto dos pagamentos efetuados aos segurados e a terceiros (SALOMO, Heloisa Estellita. Novos
Crimes Previdencirios - Lei n 9.983/00, de 14 de julho de 2000: Primeiras Impresses. Revista Dialtica do
Direito Tributrio. So Paulo, n. 64, p. 70-90, jan. 2001).
158
CASTILHO, Ela Wiecko Volkner de. Crimes contra a previdncia social. Revista da Procuradoria-Geral
da Repblica. n. 8, p. 127-37, jan./jun. 1996.
159
Para Cezar Roberto Bitencourt (Tratado de Direito Penal - Parte Especial. v. 3. So Paulo: Saraiva, 2003.
p. 257); Euro Bento Maciel Filho (Crimes Previdencirios. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. p. 83) e
Henrique Geaquinto Herkenhoff (Novos Crimes Previdencirios. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 9), o
crime formal. crime material para Celso Delmanto et al (Cdigo Penal Comentado. 6. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002. p. 386), Roberto Podval e Paula Kahan Mandel (PODVAL, Roberto; MANDEL, Paula
Kahan. Crimes de Apropriao Indbita e de Sonegao de Contribuio Previdenciria - Comentrios
Crticos Lei n. 9.983, de 17.2.2000. Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo, n. 65, p. 106-22,
fev. 2001).
160
BRUNO, Anbal. Direito Penal, parte geral. t. 2. 3. ed. Rio de Janeiro, 1967. p. 221.
61
mas no o . Assim, ainda que no se veja alterada a situao dos ativos da Previdncia pois da essncia do crime a ausncia do repasse - fica evidente a variao de fortuna do
empregado. Este o resultado naturalstico exigido para a consumao do tipo.
Sujeito ativo do delito em questo o responsvel pela arrecadao da
contribuio, ou seja, o empregador. ele quem desconta e deixa de repassar ou recolher
(caput e incisos I e II) ou deixa de pagar benefcio (inciso III). O sujeito ativo prprio,
posto que se exige dele qualidade especial, qual seja, ser o responsvel legal pela obrigao
tributria.
A questo do sujeito passivo do crime do artigo 168-A do Cdigo Penal (caput
e tambm dos incisos I e II do 1) est intimamente ligada anlise do bem jurdico
tutelado161. Para Henrique Geaquintino Herkenhoff, sujeito passivo o sujeito ativo da
obrigao tributria, normalmente o INSS162. Outros autores afirmam no mesmo sentido.
Ao discorrer sobre os sujeitos passivos dos crimes previdencirios aduz Euro Bento Maciel
Filho163:
j o sujeito passivo do crime, isto , aquele que vitimado pela prtica
criminosa, ser, sempre, o Estado, mais precisamente a autarquia federal
encarregada de gerir a previdncia social - o INSS -, e, num segundo momento,
poder ser tambm o segurado, j que, em alguns casos, ele tambm
lesado pelo no recolhimento das contribuies previdencirias que lhe
foram descontadas.
Wagner Balera, que escreveu luz da legislao anterior, revogada pela Lei n
9.983/00, aduz:
o sujeito passivo o Estado, personificado na entidade que detm a capacidade
tributria ativa. Mas na configurao desse modelo, alm do INSS, pode ser
considerado como sujeito passivo da infrao penal o segurado a quem a lei
confere o direito aos benefcios enumerados na alnea f do art. 95 (...) Caso,
porm, o Instituto Nacional de Seguro Social efetue o pagamento desse benefcio
diretamente ao segurado - o que pode ser exigido por este - a sujeio passiva se
restringe autarquia previdenciria164.
161
Captulo 3.1.2.5, supra.
162
HERKENHOFF, Henrique Geaquintino. Novos crimes previdencirios. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p.
13.
163
164
BALERA, Wagner. Crime Tributrio de Apropriao Indbita. Repertrio de Jurisprudncia IOB, So

Paulo, n. 4, p. 83-6, fev. 1998.
62
Referido autor admite a identidade entre o Estado e o INSS - Instituto Nacional

do Seguro Social, com o que no se pode concordar, haja vista ter referido Instituto
personalidade jurdica prpria. Tambm no se pode aceder com a colocao do
contribuinte-trabalhador como sujeito passivo, em razo da disposio legal do artigo 34
da Lei n 8.213/91.
Como regra,
o empregado e o avulso no so vtimas do delito, pois a omisso no
recolhimento por parte do empregador ou tomador de servios no lhes acarreta
165
prejuzo direto (...) .
Admite-se, todavia, o trabalhador contribuinte como sujeito passivo quando se

est a falar da conduta descrita no inciso III do 1, pois nesta hiptese a seguridade
ampara o trabalhador, remetendo-lhe o pagamento do benefcio que fica retido pela
empresa, responsvel pelo repasse. Como se v, o prejuzo toca, nesse caso, nica e
exclusivamente ao trabalhador, que fica impossibilitado de gozar do benefcio que lhe fora
concedido pelo Instituto e interceptado pela empresa.
Objeto material o montante no pago ao trabalhador ou prestador de servio
por conta do desconto legalmente determinado. Ao deixar de cumprir com sua obrigao
junto ao rgo arrecadador, o sujeito ativo faz prpria a disponibilidade financeira que
deveria transferir aos cofres pblicos.
3.3.2 Sonegao de contribuio previdenciria (Cdigo Penal, artigo 337-A)
Dispe o artigo 337-A do Cdigo Penal, introduzido pela Lei n 9.983/00:

Sonegao de contribuio previdenciria
Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuio social previdenciria e qualquer
acessrio, mediante as seguintes condutas:
I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informaes
previsto pela legislao previdenciria segurados empregado, empresrio,
trabalhador avulso ou trabalhador autnomo ou a este equiparado que lhe
prestem servios;
II - deixar de lanar mensalmente nos ttulos prprios da contabilidade da
empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador
ou pelo tomador de servios;
165

arrecadadas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 104-5.
63
III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remuneraes

pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuies sociais
previdencirias:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Tal qual o artigo 168-A do Cdigo Penal, o dispositivo em estudo norma

penal em branco166. Sendo assim, algumas expresses que compem o tipo penal devem
ser analisadas, a fim de preencher de contedo a norma e delimitar, com a maior exatido
possvel, quais condutas so abrangidas pelo tipo.
O conceito de acessrios dado pelo Cdigo Tributrio Nacional167, que no
artigo 113 distingue a obrigao principal da acessria. Assim, a obrigao principal surge
com a ocorrncia do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade
pecuniria e extingue-se juntamente com o crdito dela decorrente. J a obrigao
acessria decorre da legislao tributria e tem por objeto as prestaes, positivas ou
negativas, nela previstas no interesse da arrecadao ou da fiscalizao dos tributos. As
obrigaes acessrias abrangem as multas, os juros e a atualizao monetria da quantia
devida168.
A expresso empresa tambm tem definio legal na rbita do Direito
Previdencirio. Conforme inciso I do artigo 15 da Lei n 8.212/91, trata-se da firma
individual ou sociedade que assume o risco de atividade econmica urbana ou rural, com
fins lucrativos ou no, bem como os rgos e entidades da Administrao Pblica direta,
indireta ou fundacional.
Fato gerador uma situao definida em lei como necessria e suficiente ao
nascimento da obrigao tributria. A definio dada pelo artigo 114 do Cdigo
Tributrio Nacional. A conceituao do elemento do tipo segurado, o prazo e
periodicidade de recolhimento so os mesmos do crime do artigo 168-A do Cdigo
Penal169.
166
Muitas das caractersticas do tipo penal do artigo 337-A so semelhantes s j comentadas no captulo
3.2.1, no qual se analisou o crime de apropriao indbita previdenciria do artigo 168-A do Cdigo Penal.
Assim, a fim de evitar repeties desnecessrias, por vezes se far remisso quele captulo.
167
Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966.
168
Artigo 27, I, da Lei n 8.212/91.
169
Consultar captulo 3.2.1.
64
Ao se iniciar a anlise da descrio da conduta criminosa evidencia-se um tipo

de conduta vinculada170. Trata-se de construo normativa que prev um resultado e
tambm as formas pelas quais esse resultado deve ser obtido. Assim, o legislador
determina o resultado e as condutas a serem evitadas. Nas palavras de Heloisa Estellita
Salomo, todas essas condutas fraudulentas devem ter por escopo e conseqncia a
supresso ou reduo da quantia devida a ttulo de contribuio social previdenciria,
conforme claramente estabelecido no caput do artigo171.
O resultado a supresso ou reduo de contribuio previdenciria ou de
qualquer de seus acessrios, e vem descrito no caput. As condutas so as enumeradas nos
incisos I a III.
Suprimir tem o sentido de subtrair, retirar, e indica, no caso do tipo, o no
recolhimento do montante total devido. Reduzir, embora tenha significado muito prximo,
indica a diminuio parcial do valor ou, sob outro ponto de vista, pode-se falar que comete
reduo da contribuio quem a recolhe de forma incompleta, esvaziada, a menor do que
devido.
O crime material, j que existe a necessidade da verificao de resultado,
qual seja, a frustrao da arrecadao. Ocorrido o fato gerador nasce expectativa de
recolhimento do tributo que, se obstada, tem como resultado diminuio da arrecadao
para a seguridade social.
O elemento subjetivo do tipo, por ausncia de previso legal em sentido
contrrio, o dolo172.
170
Tome-se como exemplo que serve bem a explicar a construo dos tipos de conduta vinculada o artigo
130 do Cdigo Penal, o qual prescreve ser crime expor algum, por meio de relaes sexuais ou qualquer ato
libidinoso, a contgio de molstia venrea, de que sabe ou deve saber que est contaminado. O resultado no
desejado pelo legislador a exposio de algum a contgio de molstia venrea. E a forma de concretizao
desse resultado, a conduta, a relao sexual. Fica estabelecido legalmente, portanto, um binmio condutaresultado, sendo que o crime s se tipifica pela realizao do resultado, desde que esse seja ocasionado pela
conduta prescrita (relao sexual). Assim, no se adequa descrio tpica do artigo 130 do Cdigo Penal a
exposio de algum a contgio de molstia venrea por qualquer meio que no a relao sexual. Neste
diapaso, no configura o crime do artigo 130 do Cdigo Penal expor algum a contgio venreo por meio da
administrao intravenosa, por seringa, de agente patognico.
171
Primeiras Impresses. Revista Dialtica do Direito Tributrio. So Paulo, n. 64, p. 70-90, jan. 2001
172
Verificar Cdigo Penal, artigo 18, pargrafo nico.
65
A conduta omissiva pura (ou prpria), j que a norma tem o sentido de

prescrever a obrigao de recolher as contribuies, impondo tal nus s pessoas que se
enquadram nas situaes descritas pelos fatos geradores. Comete-se o crime descumprindo
o comando da norma, ou seja, no recolhendo as contribuies. Note-se que os verbos e
locues dos incisos so omitir (incisos I e III) e deixar de lanar (inciso II). Indicam,
portanto, inaes ou aes negativas.
Surge, porm, interessante questo ao se analisar o tipo verbal reduzir que,
conforme supramencionado, descreve a conduta daquele que recolhe a contribuio em
montante menor do que ser devido. Se ocorrer recolhimento parcial, est-se diante de
ao positiva, e no de ao negativa, o que poderia levar concluso de ser o crime, nesse
caso especfico (reduzir), comissivo. Tal raciocnio, entretanto, no vence uma anlise
mais apurada da questo. Muito embora o sujeito ativo tenha agido positivamente,
desempenhando a ao de recolhimento parcial, no por esse fato (ao) que ser
incriminado. Ainda quando ocorre o recolhimento parcial - que sem dvida ao positiva
- a conduta punida a omisso de recolhimento da parcela restante, o que leva a concluir
que mesmo na modalidade reduzir trata-se de crime omissivo.
O sujeito ativo o empregador ou tomador de servio, e tal questo no
apresenta maiores dificuldades em razo da descrio legal. prprio, portanto.
Com relao ao sujeito passivo assevera Euro Bento Maciel Filho que ser,
sempre, o Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS, j que a Autarquia Federal
responsvel pela fiscalizao e arrecadao das contribuies sociais173. Na mesma linha
vem Henrique Geaquintino Herkenhoff174: sujeito passivo o sujeito ativo da obrigao
tributria: em princpio o INSS. Tal questo, assim como no crime de apropriao
indbita de contribuio previdenciria, tem ntima ligao com a discusso acerca do
bem jurdico tutelado175.
Objeto material do crime a contribuio social previdenciria, ou seus
acessrios, como multas, atualizao monetria e juros moratrios176. para tutelar sua
173
MACIEL FILHO, Euro Bento. Crimes Previdencirios. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. p. 121.
174
HERKENHOFF. Henrique Geaquintino. Novos crimes previdencirios. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p.
33.
175
176
Conforme dispe o artigo 27, I, da Lei n 8.212/91.
66
escorreita arrecadao que existe o tipo incriminador; ela o que visa o sujeito ativo,
fazendo sua a disponibilidade econmica que, por determinao da legislao
previdenciria, deveria ser transferida ao rgo competente.
Pode-se apontar, tambm, como objetos materiais do crime a folha de
pagamento ou documento de informaes (inciso I) e os ttulos prprios da contabilidade
da empresa (inciso II). Os dados inseridos em tais documentos so os que,
ideologicamente falsos, permitem ao sujeito ativo do crime deixar de recolher a
contribuio devida.
3.3 Comparao entre os tipos penais
Os tipos penais de apropriao indbita previdenciria e sonegao de

contribuio previdenciria, objeto do presente estudo, foram introduzidos no Cdigo
Penal pela Lei n 9.983/00. de se esperar, portanto que tenham como objeto de tutela o
mesmo bem jurdico, como de fato tm. As penas cominadas aos tipos so idnticas, quais
sejam, recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa177.
Mesmo sendo idnticas as penas, ser que se pode dizer tenham as condutas
descritas o mesmo desvalor178? Para responder questo cabem duas distintas linhas de
investigao.
A apropriao indbita previdenciria e a sonegao de contribuio
previdenciria so condutas que frustram a arrecadao para a seguridade social. Portanto,
a prtica de qualquer dos delitos onera igualmente os cofres pblicos, turbando a
disponibilidade financeira do rgo previdencirio. Sob essa tica parece que no haveria,
do ponto de vista do desvalor da conduta, nenhuma diferena entre a apropriao indbita
e a sonegao. Tal concluso, nesse primeiro ponto de vista, verdadeira. Conforme j se
teve oportunidade de analisar quando do estudo em separado da apropriao indbita
previdenciria179, o desconto e reteno de parcela do salrio do trabalhador, por parte do
177
Referida pena tambm a aplicada aos crimes contra a ordem tributria, artigos 1 e 2 da Lei n 8.137/90.
178
O tanto quanto possvel deve o Direito Penal respeitar a proporcionalidade das sanes, medida que
dada pelo desvalor da conduta. Assim, quanto mais desvalor a conduta carregar maior deve ser a reprimenda,
e vice-versa.
179
Conferir captulos 3.2.1.3.
67
empregador, mera fico jurdica. Na verdade, o empregador possuiu dois compromissos:

em determinado momento do ms tem obrigao de pagar os salrios dos trabalhadores
(aqui, o montante a ser despendido no leva em considerao o valor bruto dos salrios,
mas a parcela lquida, j descontada a frao retida a ttulo de contribuio pessoal do
trabalhador) e, num segundo momento, o empregador tem obrigao de cumprir sua
responsabilidade junto ao rgo previdencirio de arrecadao (aqui, sero recolhidos os
valores que fictamente foram descontados dos empregados e tambm os relativos
contribuio patronal).
Portanto, o que o empregador apresenta ao rgo previdencirio a soma dos
valores descontados - que recolhe como responsvel tributrio - e dos valores que
efetivamente deve a ttulo de contribuio do empregador - que recolhe como sujeito
passivo da obrigao tributria. Logo, percebe-se que tanto o caixa de sada
(empregador) como o caixa de entrada (seguridade social) so os mesmos. Isso indicaria
no haver diferenciao, do ponto de vista valorativo, entre um delito e outro.
De outro ponto de vista, entretanto, a conduta de sonegao de contribuio
previdenciria parece encerrar maior desvalor. que ela exige, pela conformao tpica do
artigo 337-A do Cdigo Penal, a realizao de um plus, uma conduta pr-ordenada que
prepara e possibilita tenha sucesso a sonegao. Com efeito, para que se atinja a efetiva
sonegao, deve o agente praticar um falso ideolgico, seja omitindo dados na folha de
pagamento (inciso I), seja deixando de lanar dados de quantias descontadas dos
segurados ou devidas por si (inciso II) ou, ainda, omitindo total ou parcialmente receitas,
lucros auferidos, remuneraes pagas ou creditadas ou demais fatos geradores da
contribuio (inciso III).
Assim, parece ser mais intenso o dolo da conduta daquele que desempenha
uma ao prvia de falsidade, abrindo caminho para a consecuo da sonegao, se
comparada conduta daquele que regularmente escritura, no holerite e folha de
pagamento, a reteno de frao dos vencimentos dos empregados.
Invertendo a ordem cronolgica dos fatos possvel perceber que, no dia em
que as contribuies devem ser recolhidas (seja a parcela descontada dos empregados, seja
a parcela da contribuio patronal), o empregador pratica a ao dolosa de deixar de
recolher. Ocorre que, na sonegao de contribuio previdenciria, antes desse momento,
68
o dolo de no recolhimento j se evidenciou, pois o agente j cuidara de falsificar dados,

em documentos contbeis, que possibilitaram o no recolhimento. H, portanto, na
sonegao de contribuio previdenciria, a vontade de iludir os rgos de fiscalizao,
omitindo informaes que possibilitem auferir o real montante devido.
Pode-se, assim, concluir pelo maior desvalor da conduta de sonegao de
contribuio previdenciria, em que pese a igual cominao de penas.
No que se refere extino da punibilidade, o legislador adotou diferentes
medidas, tratando mais gravosamente o crime de apropriao indbita previdenciria. A
desigual forma de tratamento adotada pelo Cdigo Penal180 foi equalizada pelo artigo 9
2 da Lei n 10.684/03, conforme ser abordado no captulo 5.2, infra.
180
Com redao dada pela Lei n 9.983/00.
69
4 DIREITO COMPARADO
4.1 Legislao portuguesa
O Regime Geral das Infraces Tributrias (RGIT), aprovado pela Lei n
15/01, de 5 de junho de 2001, define, em seu captulo IV, os crimes contra a segurana
social, em dois artigos181. Confira-se:
Artigo 106 - Fraude contra a segurana social
1- Constituem fraude contra a segurana social as condutas das entidades
empregadoras, dos trabalhadores independentes e dos beneficirios que visem a
no liquidao, entrega ou pagamento, total ou parcial, ou o recebimento
indevido, total ou parcial, de prestaes de segurana social com inteno de
obter para si ou para outrem vantagem patrimonial ilegtima de valor superior a
7500.
2- aplicvel fraude contra a segurana social a pena prevista no n 1 do artigo
103182 e o disposto nas alneas a) a c) do n 1183 e no n 3184 do mesmo artigo.
3- igualmente aplicvel s condutas previstas no n 1 deste artigo o disposto no
artigo 104185.
4- Para efeito deste artigo tambm se consideram prestao da segurana social
os benefcios previstos na legislao da segurana social.
Artigo 107 - Abuso de confiana contra a segurana social
1- As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remuneraes
devidas a trabalhadores e membros dos rgos sociais o montante das
contribuies por estes legalmente devidas, no o entreguem, total ou
parcialmente, s instituies de segurana social, so punidas com as penas
previstas nos ns 1186 e 5187 do artigo 105.
2- aplicvel o disposto nos ns 4188, 6189 e 7190 do artigo 105.
181
Disponvel em <http://www.inforfisco.pt/Codigos/RGIT.pdf>, acesso em 12.dez.2007.
182
Pena de priso at trs anos ou multa at 360 dias.
183
a) Ocultao ou alterao de factos ou valores que devam constar dos livros de contabilidade ou
escriturao, ou das declaraes apresentadas ou prestadas a fim de que a administrao fiscal
especificamente fiscalize, determine, avalie ou controle a matria colectvel; b) Ocultao de factos ou
valores no declarados e que devam ser revelados administrao tributria; c) Celebrao de negcio
simulado, quer quanto ao valor, quer quanto natureza, quer por interposio, omisso ou substituio de
pessoas.
184
Para efeitos do disposto nos nmeros anteriores, os valores a considerar so os que, nos termos da
legislao aplicvel, devam constar de cada declarao a apresentar administrao tributria.
185
Priso de um a cinco anos para as pessoas singulares e multa de 240 a 1200 dias para as pessoas
colectivas, em hipteses especficas cumuladas como, por exemplo, o agente falsificar ou viciar, ocultar,
destruir, inutilizar ou recusar entregar, exibir ou apresentar livros, programas ou ficheiros informticos e
quaisquer outros documentos ou elementos probatrios exigidos pela lei tributria.
186
Pena de priso at trs anos ou multa at 360 dias.
187
Quando a entrega no efectuada for superior a 50.000, a pena a de priso de um a cinco anos e de
multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas.
188
Os factos descritos nos nmeros anteriores s so punveis se:
70
Resta claro, da anlise da legislao portuguesa, que o artigo 106 abarca, entre
outras, a conduta do caput do artigo 337-A do Cdigo Penal, qual seja, a sonegao de
contribuio previdenciria, haja vista a previso de punio, na norma lusitana, da
conduta de no liquidao, entrega ou pagamento.
O dispositivo comentado, entretanto, vai alm da legislao brasileira,
criminalizando, por exemplo, o recebimento indevido, total ou parcial, de prestaes de
segurana social com inteno de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial
ilegtima. Entre ns, no existe tipo especfico para tal situao, ficando a punio, quando
caracterizada tal conduta, a cargo do estelionato do artigo 171 do Cdigo Penal191.
O artigo 106 fixa um montante mnimo para que o Direito Penal passe a atuar,
qual seja, 7.500. Ficam, assim, imunes persecuo penal condutas de relativo vulto,
mas que no so consideradas, ao que parece, carecedoras de sano penal. Com relao a
esse aspecto especfico, a lei brasileira prev mecanismos semelhantes:
Art. 337-A (...)
2. facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se
o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que
II- o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior
quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como sendo o
mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais.
3. Se o empregador no pessoa jurdica e sua folha de pagamento mensal no
ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil quinhentos e dez reais), o juiz poder reduzir a
pena de um tero, at a metade, ou aplicar apenas a de multa192.
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestao;
b) A prestao comunicada administrao tributria atravs da correspondente declarao no for paga,
acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicvel, no prazo de 30 dias aps notificao para o
efeito.
189
Se o valor da prestao a que se referem os nmeros anteriores no exceder 2.000, a responsabilidade

criminal extingue-se pelo pagamento da prestao, juros respectivos e valor mnimo da coima aplicvel pela
falta de entrega da prestao no prazo legal, at 30 dias aps a notificao para o efeito pela administrao
tributria.
190
Para efeitos do disposto nos nmeros anteriores, os valores a considerar so os que, nos termos da
legislao aplicvel, devam constar de cada declarao a apresentar administrao tributria.
191
Imagine-se a hiptese de contribuinte que pleiteie e obtenha aposentadoria junto previdncia social
utilizando-se de anotaes falsas em sua Carteira de Trabalho e Previdncia Social (CTPS). Sob a tica da
legislao portuguesa trata-se de crime contra a segurana da seguridade social, punido pelo artigo 106 mas,
no Brasil, essa fraude no punida pelo crime previdencirio, restando a subsidiria punio pelo estelionato.
192
A portaria n 342, de 16 de agosto de 2006, do Ministrio da Previdncia Social,determina que, a partir

de 1 de agosto de 2006, o valor estabelecido neste pargrafo ser de R$ 2.473,55 (dois mil quatrocentos e
setenta e trs reais e cinqenta e cinco centavos).
71
A lei penal brasileira exige, alm do requisito de nfima leso, a primariedade e

os bons antecedentes do agente, no que diz s benesses previstas no 2, o que no ocorre
com a norma de Portugal.
Enquanto a lei portuguesa considera atpicas as condutas que no alcancem o
piso determinado legalmente, o sistema brasileiro trabalha com o perdo judicial (deixar de
aplicar a pena) ou a diminuio da reprimenda (aplicar somente a pena de multa ou
reduzir a pena corporal de um tero at a metade).
No estatuto portugus, para a figura bsica do artigo 106 a pena privativa de
liberdade de at trs anos; sofre aumento, para mnimo de um e mximo de cinco,
entretanto, em hipteses especficas. Com relao a esse aspecto, encontra-se considervel
variao na pena mnima das figuras bsicas, se comparadas as duas legislaes, sendo
muito elevada - dois anos - a reprimenda fixada no Brasil. Equipara-se o artigo 107 da
norma portuguesa apropriao indbita previdenciria, do artigo 168-A de nosso Cdigo
Penal. De se notar que entre os portugueses a conduta tambm descrita em duas fases193,
quais sejam, no entregar os valores aps os ter deduzido.
Na legislao estrangeira existe um teto monetrio que, se ultrapassado, induz
a aplicao de pena mais elevada: no caso da apropriao de valores superiores a 50.000,
a pena de at trs anos passa a ser mnima de um e mxima de cinco anos. Interessante
destacar, ainda, que na legislao portuguesa a punibilidade s se faz presente para o crime
de abuso de confiana contra a segurana social se excedido o prazo de noventa dias da
data estipulada para o pagamento. Cite-se, por fim, que em ambos os artigos relacionados
(106 e 107) admite-se a punio, com pena de multa, para as pessoas jurdicas (pessoas
colectivas).
4.2 Legislao italiana

Dispe o artigo 37 da Lei n 689, de 24 de novembro de 1981194, que guarda
relao com o crime de sonegao de contribuio previdenciria do nosso ordenamento:
193
Confira-se captulo 3.2.1.
194
Disponvel em <http://www.giustizia.it/cassazione/leggi/l689_81.html>, acesso em 12.dez.2007.
72
Art. 37 - Omissione o falsit in registrazione o denuncia obbligatoria

Salvo che il fatto costituisca pi grave reato, il datore di lavoro che, al fine di
non versare in tutto o in parte contributi e premi previsti dalle leggi sulla
previdenza e assistenza obbligatorie, omette una o pi registrazioni o denunce
obbligatorie, ovvero esegue una o pi denunce obbligatorie in tutto o, in, parte,
non conformi al vero, punito con la reclusione fino a due anni quando dal fatto
deriva lomesso versamento di contributi e premi previsti dalle leggi sulla
previdenza e assistenza obbligatorie per un importo mensile non inferiore al
maggiore importo fra cinque milioni mensili e il cinquanta per cento dei
contributi complessivamente dovuti.
Fermo restando lobbligo dellorgano di vigilanza di riferire al pubblico
ministero la notizia di reato, qualora levasione accertata formi oggetto di ricorso
amministrativo o giudiziario il procedimento penale sospeso dal momento
delliscrizione della notizia di reato nel registro di cui allarticolo 335 del codice
di procedura penale, fino al momento della decisione dellorgano amministrativo
o giudiziario di primo grado.
La regolarizzazione dellinadempienza accertata, anche attraverso dilazione,
estingue il reato.
Entro novanta giorni lente impositore tenuto a dare comunicazione allautorit
giudiziaria dellavvenuta regolarizzazione o dellesito del ricorso amministrativo
o giudiziario.
Alguns aspectos da legislao italiana a fazem muito prxima da brasileira. Por

exemplo, a construo de um tipo de conduta vinculada, com descrio de um resultado (al
fine di non versare in tutto o in parte contributi e premi previsti dalle leggi sulla
previdenza e assistenza obbligatorie) e condutas pelas quais se lhe atinge (omette una o pi
registrazioni o denunce obbligatorie, ovvero esegue una o pi denunce obbligatorie in
tutto o, in, parte). Na lei brasileira o resultado suprimir ou reduzir contribuio social
previdenciria e qualquer acessrio, e so trs as condutas previstas: incisos I, II e III do
caput do artigo 337-A do Cdigo Penal.
A lei penal italiana s pune condutas de sonegao de contribuio
previdenciria se o valor mensal for superior a cinco milhes de liras ou superior a mais
da metade da contribuio devida no ms, o que for maior. Assim, ainda que o empregador
deixe de recolher dez milhes de liras, por exemplo, tal conduta no ser punida se esse
valor no for superior metade do que deve ser recolhido.
De se destacar, ainda, a previso de suspenso do procedimento penal
enquanto pende deciso administrativa ou judiciria de primeiro grau acerca do objeto do
dbito (il procedimento penale sospeso dal momento delliscrizione della notizia di reato
nel registro di cui allarticolo 335 del codice di procedura penale, fino al momento della
73
decisione dellorgano amministrativo o giudiziario di primo grado)195. A pena mxima

de dois anos na lei italiana, o que demonstra punio bem mais branda que a da legislao
brasileira, em que a pena mnima de dois anos. Pela lei italiana, a regularizao do
inadimplemento (regolarizzazione dellinadempienza) extingue o crime.
Pouco tempo depois da regulamentao do crime de omissione o falsit in
registrazione o denuncia obbligatoria, o Decreto-Lei n 463, de 11 de setembro de 1983,
convertido na Lei n 638, de 11 de novembro de 1983, a qual foi posteriormente
modificada pelos Decretos-Legislativos n 338, de 9 de outubro de 1989, e n 211, de 24 de
maro de 1994, normatizou o crime de apropriao indbita previdenciria. O texto legal,
depois de processadas as alteraes, ficou assim redigido196:
1. Le ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro sulle
retribuzioni dei lavoratori dipendenti, ivi comprese le trattenute effettuate ai
sensi degli articoli 20, 21 e 22 della legge 30 aprile 1969, n. 153, debbono essere
comunque versate e non possono essere portate a conguaglio con le somme
anticipate, nelle forme e nei termini di legge, dal datore di lavoro ai lavoratori
per conto delle gestioni previdenziali ed assistenziali, e regolarmente denunciate
alle gestioni stesse, tranne che a seguito di conguaglio tra gli importi contributivi
a carico del datore di lavoro e le somme anticipate risulti un saldo attivo a favore
del datore di lavoro.
1-bis. Lomesso versamento delle ritenute di cui al comma primo punito con la
reclusione fino a tre anni e con la multa fino a lire due milioni. Il relativo
versamento entro sei mesi dalla scadenza della data stabilita per lo stesso e
comunque, ove sia fissato il dibattimento prima di tale termine, non oltre le
formalit di apertura del dibattimento stesso, estingue il reato.
1-ter. La denuncia di reato presentata o trasmessa senza ritardo dopo il
versamento di cui al comma 1-bis ovvero decorso inutilmente il termine ivi
previsto. Alla denuncia allegata lattestazione delle somme eventualmente
versate.
1-quater. Durante il termine di cui al comma 1-bis il corso della prescrizione
rimane sospeso.
Com relao pena privativa de liberdade cominada, tanto a mnima como a

mxima so significativamente inferiores s adotadas no Brasil. Cumulativamente aplicase pena de multa, de at dois milhes de liras.
195
Pode-se traar um pararelo com os artigos 93 e 94 do nosso Cdigo de Processo Penal, que tratam das
questes prejudiciais.
196
Compilao dos textos legais disponveis em <http://normativo.inail.it/BDNInternet/docs/dl46383.htm> e

<http://www.csmb.unimo.it/index/nazionale/decretolegge_338_1989.pdf>, acesso em 13.dez.2007.
74
4.3 Legislao espanhola
O Cdigo Penal Espanhol, Lei Orgnica 10/95, publicado no Boletim Oficial

do Estado (BOE) de 24 de novembro de 1995197 normatiza, no Ttulo XIV do Livro II los
delitos contra la hacienda pblica y contra la seguridad social. Prescreve o artigo 307 do
citado diploma legal:
1. El que, por accin u omisin, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago
de las cuotas de sta y conceptos de recaudacin conjunta, obteniendo
indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por
cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuanta de las
cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de
120.000 euros ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa
del tanto al sxtuplo de la citada cuanta.
Las penas sealadas en el prrafo anterior se aplicarn en su mitad superior
cuando la defraudacin se cometa concurriendo alguna de las circunstancias
siguientes:
a) La utilizacin de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta
la identidad del verdadero obligado frente a la Seguridad Social.
b) La especial trascendencia y gravedad de la defraudacin atendiendo al importe
de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o
pueda afectar a una pluralidad de obligados frente a la Seguridad Social.
2. A los efectos de determinar la cuanta mencionada en el apartado anterior, se
estar a lo defraudado en cada liquidacin, devolucin o deduccin, refirindose
al ao natural el importe de lo defraudado cuando aqullas correspondan a un
perodo inferior a doce meses.
3. Quedar exento de responsabilidad penal el que regularice su situacin ante la
Seguridad Social, en relacin con las deudas a que se refiere el apartado primero
de este artculo, dirigidas a la determinacin de dichas deudas o, en caso de que
tales actuaciones no se hubieran producido, contra aqul dirigida.
La exencin de responsabilidad penal contemplada en el prrafo anterior
alcanzar igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales
que, exclusivamente en relacin a la deuda objeto de regularizacin, el mismo
pudiera haber cometido con carcter previo a la regularizacin de su situacin.
As condutas criminosas descritas s adquirem tipicidade se os valores

subtrados arrecadao forem superiores a 120.000, o que certamente s traz punio s
empresas que contam grande nmero de empregados.
Destaca-se que a lei espanhola isenta de responsabilidade (quedar exento de
responsabilidad) o agente que antes da atuao dos rgos encarregados (antes de que se le
haya notificado la iniciacin de actuaciones inspectoras o antes de que el Ministerio
Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia), regularize sua
197
Disponvel em <http://www.060.es/te_ayudamos_a/legislacion/disposiciones/7734-ides-idweb.html>,
acesso em 13.dez.2007.
75
situao junto seguridade social (regularice su situacin ante la Seguridad Social).

Ocorrendo dita regularizao, expressa a extenso da iseno s condutas fraudulentas
que tenham servido de meio consecuo do fato tpico referente dvida objeto da
persecuo penal198.
No que concerne pena privativa de liberdade, mnima de um e mxima de
quatro anos, com patamares prximos aos da legislao do Brasil, se bem que, ainda,
inferiores. No entanto, ocorrendo alguma das hipteses descritas nas letras a e b, a
pena privativa de liberdade mnima passa a ser de dois anos. A pena de multa, aplicada
cumulativamente de priso, deve ser fixada em valor que varia do equivalente quantia
no arrecadada at seis vezes tal montante. Trata-se de interessante soluo, que adequa a
pena cominada leso que se causou.
198
Embora no expressamente prevista tal extenso em lei, referindo-se jurisprudncia ptria, Rodrigo
Snches Ros afirma que se est, por aqui, seguindo a mesma orientao: (...) estendem-se os benefcios
decorrentes da exceo de responsabilidade penal s condutas delitivas acessrias, sempre que essas
tenham um papel secundrio e estejam voltadas unicamente leso do bem jurdico tutelado no crime
previdencirio (ROS, Rodrigo Snches. Das Causas de Extino da Punibilidade nos Delitos Econmicos.
So Paulo: RT, 2003. p. 164).
76
OS
CAMINHOS
OBTUSOS
DA
DESCRIMINALIZAO:
EXTINO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO

5.1 Introduo: punibilidade
A questo acerca da natureza jurdica da punibilidade parece ter se

pacificado199. Discutiu-se muito se a punibilidade integraria o conceito de delito, idia que
rechaada pela quase totalidade dos doutrinadores de hoje.
Para Franz von Liszt, as condies de punibilidade so circumstancias
exteriores, que nada tm de commum com o acto delituoso mesmo e seus elementos, e que,
pelo contrario, devem ser considerados completamente distinctos destes200. Nesse sentido:
a punibilidade conseqncia do crime, no podendo ser considerada um seu
elemento, como pretendeu Giulio Battaglini. Elemento uma condio
necessria existncia de todo o fenmeno, sendo, portanto, algo que o precede.
A punibilidade, ao contrrio, um posterius com relao ao crime, do qual se
origina. Praticada a ao delituosa surge o direito subjetivo do Estado de impor a
sano ao infrator, direito que se expressa na chamada pretenso punitiva201.
No mesmo diapaso so as lies de Joo Mestieri: delito a ao humana,

tpica e culpvel. Punibilidade no elemento constitutivo do crime, mas a conseqncia
de se reconhecer presentes os seus elementos constitutivos202. Assim para o autor, a
punibilidade seria uma decorrncia do delito, que pode ser obstada em especficos casos.
Vale dizer: ao delito, como regra, segue-se a punibilidade, mas essa relao no
necessria e pode ser frustrada mediante a ocorrncia de determinados fenmenos.
A verificao do delito faz agir o poder estatal de punir. Mais do que um
poder, o Estado tem dever de mover seu aparato persecutrio contra o autor de conduta
nociva ao tecido social.
199
DOTTI, Ren Ariel. Teoria Geral da Punibilidade. Revista CEJ. Braslia. v. 3. n. 7. p. 24-31. abr. 1999.
200
Federal, 2006. p. 308 (grafia original da traduo).
201
COSTA JR., Paulo Jos. Direito Penal. Curso Completo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 224.
202
MESTIERI, Joo. Manual de Direito Penal. Parte Geral. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 315.
77
Francesco Antolisei203, no mesmo sentido, no empresta punibilidade status

de elemento do delito, mas a considera conseqncia jurdica deste,
devendo ser aplicada a sano quando se verificar que houve o crime e a conduta
do agente for culpvel. Com a prtica do crime, o direito de punir do Estado, que
era abstrato, torna-se concreto, surgindo a punibilidade, que a possibilidade
jurdica de impor a sano.
Para Ren Ariel Dotti, a punibilidade uma das condies para o exerccio da
ao penal (CPP, art. 43, II) e pode ser definida como a possibilidade jurdica do estado
aplicar a sano penal (pena ou medida de segurana) ao autor do crime204.
Acrescente-se a esses conceitos que a efetiva pena s poder ser imposta aps
o trnsito em julgado da condenao, proferida aps o desenrolar do devido processo
legal (nulla poena sine iudicio), tal qual leciona Celso Delmanto, para quem a punibilidade
a possibilidade jurdica de impor pena ao violador da norma penal205.
Portanto, falar de punibilidade no falar de delito, mas de uma conseqncia
lgica e jurdica deste. No entanto, em alguns casos, interpe-se entre o delito e a
punibilidade um acontecimento que impede o Estado de exercer o ius puniendi. Conforme
j mencionado, ao delito segue-se a punibilidade, relao essa que no se verifica
incondicionalmente. H situaes em que a norma penal impede que do delito, como
conseqncia lgica, deflua a punibilidade. Est-se diante, nesses casos, de causas
extintivas da punibilidade, as quais tm o condo de obstar que a partir do crime siga-se a
punio.
Interessante a dicotomia citada por Rodrigo Snches Ros206, que divide a
punibilidade em concreta e abstrata:
tem se entendido, desta forma, que o enfoque abstrato configuraria o momento
normativo da punibilidade, e o concreto, o seu momento aplicativo. O primeiro
refere-se, de fato, existncia de uma cominao de pena em abstrato, e o
segundo est voltado concreta e efetiva aplicao da sano penal.
203
Citado em MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. v. 1. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2004. p.
383.
204
DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 670.
205
DELMANTO, Celso et al. Cdigo Penal Comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 202.
206
ROS, Rodrigo Snches. Das Causas de Extino da Punibilidade nos Delitos Econmicos. So Paulo:
RT, 2003. p. 25.
78
As causas de extino da punibilidade, portanto, so hipteses legais que

impedem a punibilidade, mesmo em face da verificao do delito. O abstrato direito estatal
de punir, impedido pela causa extintiva, no se concretiza. Ren Ariel Dotti, ao conceituar
as causas extintivas da punibilidade fala em atos ou fatos que impedem a aplicao da
sano penal207.
Janaina Conceio Paschoal aborda o tema sob outro aspecto: praticado um
crime, no estando presentes quaisquer causas de extino da punibilidade, o Estado est
livre para promover a ao penal correspondente ao crime perpetrado e punir o agente
por sua prtica208.
O Direito Penal brasileiro, em alguns casos, passou a adotar para crimes que
envolvam quantias patrimoniais a extino da punibilidade pelo pagamento, com o que se
recompe a situao monetria do sujeito passivo, como se a conduta delituosa no tivesse
existido.
Fica franqueada, assim, extensa hiptese de exceo aplicao da lei penal a
fatos que so considerados tpicos, ilcitos e culpveis, verdadeira descriminalizao, que
segue tortuosos caminhos.
5.2 O Cdigo Penal, as Leis n 9.964/00 (REFIS I), n 10.684/03 (REFIS II ou PAES) e a
Medida Provisria n 303/06 (Refis III ou PAEX)
Nas palavras de Rodrigo Snches Ros209, citando Fernando Perez Royo, a raiz
do instituto da extino da punibilidade pelo pagamento do crdito tributrio encontra-se
no ordenamento jurdico alemo. Referido instituto, naquele pas, denominado
autodenncia liberadora da pena.
Afirma Csar de Faria Jnior210, com esteio em Heleno Cludio Fragoso, que a
legislao ptria, ao longo dos anos, tem, sucessivamente, permitido o recolhimento do
207
DOTTI, Ren Ariel. Teoria Geral da Punibilidade. Revista CEJ. Braslia. v. 3. n. 7. p. 24-31. abr. 1999.
208
PASCHOAL, Janaina Conceio. Direito Penal. Parte Geral. Barueri: Manole, 2003.
209
RT, 2003. p. 138.
210
FARIA JNIOR, Csar de. Crime Previdencirio. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, v.
3, n. 11, p. 113-7, jul./set. 1995.
79
dbito em atraso, e, em todas as vezes que isso ocorreu, a jurisprudncia, pacificamente,

entendeu ter tornado o fato ora em exame penalmente impunvel.
Como antecedente no Direito Penal brasileiro pode-se citar o artigo 34 da Lei
n 9.249/95, que estabelecia:
Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, e na Lei n 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente
promover o pagamento do tributo ou contribuio social, inclusive acessrios,
antes do recebimento da denncia.
Tal instituto tambm era aplicado aos crimes previdencirios do artigo 95 da

Lei n 8.212/91, antecessores dos delitos previdencirios que, atualmente, esto
contemplados nos artigos 168-A e 337-A do Cdigo Penal.
A Lei n 9.964/00, instituiu o Programa de Recuperao Fiscal - REFIS211,
estabelecendo a extino da punibilidade dos delitos previstos no artigo 95 da Lei n
8.212/91, que criminalizava, poca, uma srie de condutas lesivas arrecadao da
seguridade social, entre elas, a de apropriao indbita previdenciria (artigo 95, d)212 e
de sonegao de contribuio previdenciria (art. 95, a, b e c). Confira-se:
Art. 15. suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes
previstos nos arts. 1 e 2 da Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art.
95 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o perodo em que a pessoa
jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no Refis,
desde que a incluso no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento
da denncia criminal.
1 A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da pretenso
punitiva.
2 (...)
3 Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa
jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos
oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios, que tiverem
sido objeto de concesso de parcelamento antes do recebimento da denncia
criminal.
De se ressaltar, nos trechos transcritos, que a incluso no programa de

parcelamento dever-se-ia dar antes do oferecimento da denncia criminal. Merece ser
211
Art. 1: institudo o Programa de Recuperao Fiscal - Refis, destinado a promover a regularizao de

crditos da Unio, decorrentes de dbitos de pessoas jurdicas, relativos a tributos e contribuies,
administrados pela Secretaria da Receita Federal e pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com
vencimento at 29 de fevereiro de 2000, constitudos ou no, inscritos ou no em dvida ativa, ajuizados ou a
ajuizar, com exigibilidade suspensa ou no, inclusive os decorrentes de falta de recolhimento de valores
retidos.
212
Sobre a evoluo do tipo penal, ver captulo 3.2.1.1.
80
destacado que referida lei determinou a suspenso da pretenso punitiva estatal durante o
prazo do parcelamento. H benefcio para o contribuinte-acusado, pois desde o momento
de adeso ao programa de recuperao fiscal fica obstada a persecuo penal. Por outro
lado, equilibrando a equao, fica suspenso o prazo prescricional do crime, o que parece
ser medida acertada, haja vista a possibilidade de o agente deixar de cumprir com os
pagamentos estabelecidos, frustrando a arrecadao dos valores. Todavia, a extino da
punibilidade fenmeno restrito adeso ao programa de parcelamento, e s tem lugar
antes de oferecida a denncia criminal.
Juntamente com as normas que descrevem as condutas tpicas de apropriao
indbita previdenciria e sonegao de contribuio previdenciria, a Lei n 9.983/00213
trouxe, para o Cdigo Penal, causas de extino da punibilidade relativas aos artigos 168A (2214) e 337-A (1215).
Destaque-se, de incio, que referidos dispositivos do Cdigo Penal apresentam
grande similitude, mas no identidade. que o tratamento dado apropriao indbita
previdenciria mais rgido, pois exige que o agente efetue o pagamento para que alcance
a extino da punibilidade. J no crime de sonegao de contribuio previdenciria basta
declarar e confessar os valores devidos, sem necessidade de seu pagamento. Esse
tratamento desigual no ficou indene a crticas: denota-se, obviamente, a incongruncia do
legislador na elaborao dos tipos penais, acentuando o tratamento diferenciado para
condutas da mesma famlia delitiva216.
213
Em sucinto estudo acerca da extino da punibilidade, publicado logo aps a edio do texto legal afirmou
Heloisa Estellita Salomo: essa brevssima apresentao, que se restringe a um nico aspecto da nova
disciplina, j evidencia a falta de tcnica do legislador e o seu total despreparo no trato da matria. Trata-se
claramente de interveno penal de cunho estritamente simblico e com fins de mero aumento da
arrecadao tributria, realizada revelia dos princpios da interveno mnima, da proporcionalidade e da
isonomia (...) (SALOMO, Heloisa Estellita. Extino da punibilidade pelo pagamento nos crimes
tributrios e previdencirios aps o advento da lei 9.983/00. Revista Sntese de Direito Penal e Processual
Penal. Porto Alegre. v. 2, n. 8, p. 63-5, jun./jul. 2001).
214
extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das

contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma
definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal.
215
extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuies, importncias

ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento,
antes do incio da ao fiscal.
216
RT, 2003. p. 163.
81
No que concerne comparao do texto da Lei n 9.964/00 com aquele que

passou a ter vigncia aps as alteraes do Cdigo Penal, introduzidas pela Lei n
9.983/00, faz-se relevantes algumas observaes.
Pode-se concluir ter havido agravamento da situao do acusado, uma vez que
a norma anterior previa a possibilidade de adeso ao sistema, com conseqente
probabilidade da extino da punibilidade, at antes do oferecimento da denncia criminal.
A lei posterior s admite a extino da punibilidade antes do incio da ao fiscal, o que
levou a intensa discusso doutrinria, a fim de se delimitar o exato sentido de tal
expresso217. Entretanto, se tomada a norma anterior (Lei n 9.964/00), especificamente no
que tange ao crime de sonegao de contribuio previdenciria, h que se notar, por
outro aspecto, ter se tornado menos gravosa a situao do acusado: que pelo texto da Lei
n 9.964/00 era necessrio o pagamento integral dos valores e, com as alteraes do
Cdigo Penal, basta declarar e confessar o dbito.
A Lei n 10.684218, de 30 de maio de 2003 (REFIS II ou PAES) que teve
origem na converso da Medida Provisria n 107/03, tratou da suspenso da pretenso
punitiva e da extino da punibilidade em seu artigo 9:
Art. 9. suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos
nos arts. 1 e 2 da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e
337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal,
durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos
aludidos crimes estiver includa no regime de parcelamento.
1 A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da pretenso
punitiva.
2 Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa
jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos
oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios.
A nova regulamentao de recuperao fiscal possibilitou o parcelamento de

quaisquer contribuies, ou seja: ficam abrangidos pelo programa tanto os valores
relativos contribuio do empregado (que se retidos e no repassados passam a constituir
o crime de apropriao indbita previdenciria) como tambm os valores referentes s
obrigaes do empregador (as quais no adimplidas caracterizam o crime de sonegao de
217
A esse respeito, com exposio minudente das correntes que se estabeleceram, consultar SALOMO,
Heloisa Estellita. Novos Crimes Previdencirios - Lei n 9.983/00, de 14 de julho de 2000: Primeiras
Impresses. Revista Dialtica do Direito Tributrio. So Paulo, n. 64, p. 70-90, jan. 2001.
218
Altera a legislao tributria, dispe sobre parcelamento de dbitos junto Secretaria da Receita Federal,
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e ao Instituto Nacional do Seguro Social e d outras providncias.
82
contribuio previdenciria). No h qualquer meno ao momento do pagamento e o

estgio j alcanado pela persecuo criminal, com o que se passou a entender que o
pagamento do dbito, a qualquer tempo, acarreta a extino da punibilidade.
A legislao, em seu 2, trouxe para alm dos programas de recuperao
fiscal a disciplina da extino da punibilidade, flexibilizando, principalmente no que
condiz com o elemento temporal, a normatizao acerca do assunto. Assim, para qualquer
dos crimes contra a ordem tributria dos artigos 1 e 2 da Lei n 8.137/90, bem como para
os crimes dos artigos 168-A e 337-A do Cdigo Penal, extingue-se a punibilidade (...)
quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos
dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios.
Em 29 de junho de 2006, pela Medida Provisria n 303219, ficou institudo
novo programa de recuperao fiscal, que passou a ser chamado REFIS III ou PAEX220.
Confira-se seu artigo 1:
os dbitos de pessoas jurdicas junto Secretaria da Receita Federal - SRF,
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN e ao Instituto Nacional do
Seguro Social - INSS, com vencimento at 28 de fevereiro de 2003, podero ser,
excepcionalmente, parcelados em at cento e trinta prestaes mensais e
sucessivas, na forma e condies previstas nesta Medida Provisria.
O novo programa procurou abarcar todo e qualquer dbito fiscal federal,

constitudo ou no, inscrito ou no em dvida ativa da Unio ou do Instituto Nacional do
Seguro Social (INSS). Admitiu, sob suas regras, o parcelamento de dbitos que estavam
sendo discutidos judicialmente em ao proposta pelo sujeito tributrio passivo ou em fase
de execuo fiscal j ajuizada. Englobou, ainda, dbitos que haviam sido objeto de
parcelamento anterior, no integralmente quitado, ainda que cancelado por falta de
pagamento221.
Oportunizou-se, assim, uma acolhida aos devedores de tributos, entre eles os
autores de crimes de sonegao de contribuio previdenciria. No foram admitidos ao
referido parcelamento, todavia, os dbitos relativos apropriao indbita previdenciria,
219
Dispe sobre parcelamento de dbitos junto Secretaria da Receita Federal, Procuradoria-Geral da

Fazenda Nacional e ao Instituto Nacional do Seguro Social nas condies que especifica e altera a legislao
tributria federal.
220
Parcelamento excepcional.
221
Conforme 1 do artigo 1.
83
por fora do artigo 2, I, da referida Medida Provisria222, em vista do desconto se operar

antes do obrigatrio repasse ao rgo de arrecadao. Contudo, no houve qualquer
meno aos efeitos penais do parcelamento, nem ao artigo 9 da Lei n 10.684/03.
Assevera, assim, Heloisa Estellita223:
(...) em conformidade com o entendimento consagrado no Supremo Tribunal
Federal, trata-se to-somente de nova modalidade de parcelamento de dbitos
tributrios federais, mantida a disciplina prevista no artigo 9 da Lei n 10.864/03
quanto aos efeitos penais; isto , deferido o parcelamento suspende-se a
pretenso punitiva e a prescrio, pago o tributo (de uma vez s ou como
quitao do parcelamento), extinta estar a punibilidade.
No que pertine Medida Provisria n 303/06, cabe ressaltar que no foi

convertida em lei, conforme determina o artigo 62, 3, da Constituio da Repblica224,
nem teve suas relaes jurdicas disciplinadas, restando, portanto, conservados os efeitos
dos acontecimentos por ela regidos225. Em 31 de outubro de 2006, pelo ato n 57 do
Presidente do Congresso Nacional, foi comunicada a perda de vigncia da Medida
Provisria226.
Sendo assim, a suspenso da pretenso punitiva e da prescrio em matria de
delitos contra a arrecadao da seguridade social, bem como a extino da punibilidade
pelo pagamento do dbito continuam regidas pelo artigo 9 da Lei n 10.684/03.
A extino da punibilidade pelo pagamento, hoje, em relao aos crimes fiscais
e tambm em relao aos delitos previdencirios, funciona como uma vlvula de escape do
222
O parcelamento de que trata o art. 1 no se aplica a dbitos:

I- relativos a impostos e contribuies retidos na fonte ou descontados de terceiros e no recolhidos
Fazenda Nacional ou ao INSS;
(...)
223
ESTELLITA, Heloisa. O parcelamento previsto na MP 303/06 e a punibilidade nos crimes tributrios.

Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 14, n.165, p. 14, ago. 2006.
224
3. As medidas provisrias, ressalvado o disposto nos 11 e 12 perdero eficcia, desde a edio, se

no forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogvel, nos termos do 7, uma vez por igual
perodo, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relaes jurdicas delas
decorrentes.
225
11. No editado o decreto legislativo a que se refere o 3 at sessenta dias aps a rejeio ou perda de
eficcia de medida provisria, as relaes jurdicas constitudas e decorrentes de atos praticados durante sua
vigncia conservar-se-o por ela regidas.
226
O Presidente da mesa do Congresso Nacional, nos termos do nico do art. 14 da Resoluo n 1, de

2002-CN, faz saber que a Medida Provisria n 303, de 29 de junho de 2006, que Dispe sobre
parcelamento de dbitos junto Secretaria da Receita Federal, Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e
ao Instituto Nacional do Seguro Social nas condies que especifica e altera a legislao tributria federal,
teve seu prazo de vigncia encerrado no dia 27 de outubro do corrente ano.
84
sistema. Fica instituda por intermdio da extino da punibilidade pelo pagamento

verdadeira excluso de pena, extensvel a todos os agentes, indistintamente. por isso que
se afirma ser tal instituto um tortuoso atalho para a descriminalizao.
5.3 Direito Penal, Law and Economics e eficincia
A Emenda Constitucional n 19, de 5 de junho de 1998, introduziu no texto do

artigo 37 da Constituio da Repblica a eficincia como um dos princpios da
Administrao Pblica, muito embora desde muito alguns j a apontassem como princpio
implcito227.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro assevera que o princpio da eficincia impe ao
agente pblico um modo de atuar que produza resultados favorveis consecuo dos fins
que cabem ao Estado alcanar228. Nas palavras de Mrcio Fernando Elias Rosa, o
princpio em questo229
abarca dois entendimentos possveis: tange ao agente pblico, que no pode
atuar amadoristicamente, devendo buscar a consecuo do melhor resultado
possvel, como tambm diz respeito forma de organizao da Administrao
Pblica, que deve atentar para os padres modernos de gesto ou administrao,
vencendo o peso burocrtico, atualizando-se e modernizando-se.
A Anlise Econmica do Direito funda-se no seguinte raciocnio: o

comportamento dos agentes econmicos impactado pelo arcabouo normativo. Portanto
o Direito, ao normatizar e prescrever condutas, deve se preocupar com as conseqncias
que trar aos temas que pretende regular, sempre buscando potencializar a eficincia nas
relaes humanas. Assim, o Direito influencia e influenciado pela Economia (...)230.
Nesta ordem de idias at os delinqentes, quando optam e decidem pela prtica criminosa,
227
Conferir citao de Srgio Andra Ferreira, referido em MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional.
16. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 317.
228
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 10. ed. So Paulo: Atlas, 1999. p. 73.
229
ROSA, Mrcio Fernando Elias. Direito Administrativo. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 17.
230
ZILBERSTAJN, Decio; STAJN, Rachel. Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. Direito &
Economia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 3.
85
ou quando a abandonam, tambm obedecem a consideraes de eficincia, isso ,

calculam os custos e as vantagens que cada ao lhes proporciona231.
Do mesmo modo, Gnther Jakobs no texto A cincia do Direito Penal ante as
exigncias da atualidade anota ser uma caracterstica da sociedade contempornea o
predomnio da economia. Neste diapaso, faz o autor aluso a um atributo da sociedade de
hoje que tem grande relao com a lgica do individualismo, a competitividade: xito
econmico se decide no mercado, isto , em um mercado de competio, no qual sempre se
considera mais bem preparado aquele que aproveita todas as oportunidades para
apresentar suas ofertas de modo mais favorvel (...)232.
Richard Allen Posner, conceitua o princpio da eficincia como a maximizao
da riqueza. Defende, ainda, o magistrado norte-americano, que o homem, antes de um ser
moral, um ser econmico, caracterizando-se como um maximizador racional de seu
auto-interesse233.
A ingerncia recproca, pois se os agentes econmicos tm o sistema
normativo como um dado a ser levado em considerao para a tomada de deciso - e assim
o Direito influencia a Economia - os operadores do Direito, principalmente legisladores e
juzes, precisam ter conscincia de que suas opes trazem conseqncias econmicas e
devem tomar tais decises pautados, tambm, pelos incrementos sociais que promovero.
Ou que no promovero.
A Anlise Econmica do Direito persegue a eficincia das relaes humanas. O
Direito distribudo ser tanto melhor quanto mais eficiente for o resultado por ele
produzido. Com relao, por exemplo, ao Direito Concorrencial, defende a Anlise
Econmica do Direito que a melhor forma de distribuio de riqueza dada pelo mercado,
j que ele o palco mais democrtico que existe. Para que o mercado concretize todas as
suas possibilidades de distribuir a riqueza deve ter como premissa um alto ndice de
concorrncia. A perfeio do funcionamento do mercado, neste diapaso, seria diretamente
proporcional ao nvel de concorrncia que ele encerra. Assim, o Estado tem o papel
231
SNCHES, Jesus Maria Silva. Eficincia e Direito Penal. trad. Mauricio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole,
2004. p. 11.
232
233
JAKOBS, Gnther. Cincia do Direito. Coleo Estudos de Direito Penal. Barueri: Manole, 2003. p. 47.
Citado por DIAS, Jefferson Aparecido. Crime de Apropriao Indbita Previdenciria. CP, art. 168-A,
1, inc. I. 2. ed. Curitiba: Juru, 2007. p. 26-7.
86
fundamental de garantir as instituies, dar-lhes segurana, criando as condies para o

funcionamento dos mercados e outros arranjos institucionais234.
Talvez a maior objeo levantada contra a Anlise Econmica do Direito seja a
incompatibilidade de fundamento entre as duas cincias, quais sejam, a econmica e a
jurdica.
Nesta ordem de idias, a cincia econmica teria por objeto o estudo da
escassez de meios materiais e, como fim, a maximizao da utilizao dos recursos
proporcionados por tais meios. O mtodo de estudo da Economia, basicamente, o
emprico, pois suas verdades seriam construdas atravs de modelos prticos, hauridos da
realidade. o conhecimento produzido pela Economia daqueles que se dobra aos fatos, a
eles se amolda, j que sobre eles construdo. A economia estuda e enuncia a realidade.
Trabalha com o ser. Faz uso de modelos tericos, que so tanto melhores quanto mais se
consegue demonstr-los com dados reais.
Por sua vez, o Direito cuida do dever-ser. Muito embora seja inegvel a
interao entre o mundo dos fatos e o Direito, claro que essa interao muito menos
intensa do que a verificada entre a Economia e a realidade. O Direito no se conforma aos
fatos. O reiterado descumprimento de uma norma no tem o condo de extrair sua carga
coativa. Nota-se, portanto, uma real e primeira questo, que aparta Economia e Direito:
este prescreve; aquela descreve.
Sob mais um aspecto o Direito se diferencia da Economia: a misso. Cumpre
ao Direito resolver conflitos, pacificar a sociedade, pautado por princpios de tica, justia
e igualdade. Economia cabe racionalizar os meios de produo, potencializar a gerao
de riquezas, indicar eventuais caminhos que apresentem melhor produtividade. Em uma
palavra: a teoria econmica busca a eficincia.
Pode ainda ser estabelecida outra marcante distino: a falta de segurana do
caminho indicado pelo Direito, j que construdo sobre bases fluidas como justia, tica,
versus a racionalidade - quase puramente matemtica - da Economia, que se prende a
parmetros exatos, concretos.
234
ZILBERSTAJN, Decio; STAJN, Rachel. Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. Direito &
Economia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 6.
87
O fato indaga a norma, e da podem surgir, e efetivamente surgem, vrias

respostas corretas. No casualmente que a fim de apurar a verdade, de reconstruir os
acontecimentos e de aplicar a justia ao caso concreto, tenha se desenvolvido um ramo
especfico do Direito, autnomo, portanto: o Direito Processual. O Direito do processo
uma meta-estrutura, j que composto de normas que se destinam aplicao de outras
normas. um Direito que busca a efetivao de outro Direito. So to complexas e
admitem tantas variveis as solues jurdicas que o prprio ordenamento cuidou de
regulamentar o caminho pelo qual se chega soluo-resposta.
Relevante questionamento se coloca: podem cincias to distintas, que
desempenham distintas funes, utilizando-se de distintos mtodos, serem estudadas ao
mesmo tempo, sob os mesmos olhos, ou melhor: serve ao Direito o mtodo econmico de
anlise das relaes sociais?
Questo interessante se coloca quando se analisa a recomposio da
arrecadao da seguridade social pelo pagamento, o que leva extino da punibilidade do
agente. Atualmente rege essa matria o artigo 9 da Lei n 10.684 de 30 de maio de
2003235.
Nos exatos termos do texto legal, o acusado de apropriao indbita
previdenciria ou de sonegao de contribuio previdenciria em processo criminal tem
opo de liquidar a dvida apurada e furtar-se aplicao da lei penal. Importante notar que
o autor de pequeno furto no encontra nos diplomas normativos semelhante possibilidade.
Duas razes justificariam a excluso da punibilidade pelo pagamento: um fim
poltico-fiscal de escopo arrecadatrio, e os fins jurdico-penais (voluntariedade e
reparao): na finalidade poltico-fiscal resulta evidente a necessidade de uma maior
arrecadao das contribuies por intermdio da regularizao extempornea, com
conseqentes reflexos na esfera penal (...). Em relao justificativa jurdico-penal, a pena
se faria desnecessria, uma vez que j estaria atingido seu escopo de preveno geral e
especial236.
235
236
Confira-se captulo 5.2.
RT, 2003. p. 161.
88
Nota-se, assim, o carter meramente arrecadatrio da norma penal, que ameaa

com a possibilidade de condenao criminal o indivduo acusado da prtica de crime
contra a arrecadao para a seguridade social. Verifica-se, portanto, que tal norma atua,
exclusivamente, para incentivar o recolhimento do valor que se imputa apropriado ou
sonegado, abandonado o pressuposto da justia que deve reger, tanto quanto possvel, a
edio de normas jurdicas. Fica latente a influncia da Law and Economics, j que a
extino da punibilidade ser acompanhada do recolhimento aos cofres pblicos dos
valores indevidamente apropriados; acarretar, ainda, o fim do processo, e a diminuio
dos custos gerados com as demandas judiciais. Ou seja: maior eficincia - aos olhos da
Economia.
Contudo, h que se agregar discusso significativo ponto de vista. Jesus
Leguina Villa, citado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro assevera que a eficcia que a
Constituio exige da administrao no se deve confundir com a eficincia das
organizaes privadas nem , tampouco, um valor absoluto diante dos demais237.
A eficincia (da Economia), pois, pode e deve se dobrar tica, justia e
igualdade (do Direito). Com a adoo da extino da punibilidade pelo pagamento, no se
duvida que aos cofres pblicos, num primeiro momento, mais recursos so carreados, pois
quem se apropria ou sonega contribuio previdenciria, muitas vezes, prefere pagar para
se ver longe das varas criminais.
Resta saber se o mecanismo de extino da punibilidade pelo pagamento no
esvaziar a contribuio voluntria, j que essa desestimulada em face da possibilidade
de excluso da pena pelo pagamento no curso do processo. Resta saber ainda se, de forma
ineficaz, a nica forma eficaz de recolhimento passar a ser a ameaa da pena privativa de
liberdade, a demonstrar que Direito e Economia, em algumas searas, no devem se
misturar.
237
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 10. ed. So Paulo: Atlas, 1999. p. 74.
89
6 ADEQUAO E NECESSIDADE DA TUTELA PENAL

6.1 O Direito (Penal) como instrumento de controle social
O Direito Penal se diferencia dos demais ramos do Direito pela qualidade de

sua sano. Todos os subsistemas legais emprestam coatividade aos seus mandamentos por
meio da sano. Diz o Direito Civil, por exemplo, que o casamento nulo (sano) se no
realizado de acordo com as formalidades e ritos prescritos238. No Direito do Trabalho,
recebe multa (sano) a empresa que mantiver empregado no registrado239. No Cdigo
Eleitoral, Lei n 4.737/65, h previso de multa (sano) para o eleitor faltoso que no
justificar sua ausncia240.
A excepcional caracterstica do Direito Penal, que o aparta dos demais ramos
do Direito, a qualidade de sua sano, ou seja, a imposio de uma pena, na maioria das
vezes, privativa de liberdade. Ao tecer comentrios sobre o conceito de Direito Penal,
Giulio Battaglini prefere dar destaque ao carter que diferencia nosso objeto de estudo dos
demais ramos do Direito, nos seguintes termos:
a sano surge como esteio do preceito jurdico, consistindo, como consiste, em
reao de carter aflitivo, que toma o nome tcnico de pena. Visa ela, mediante
a ameaa, garantia da observncia do preceito, atravs da influncia que lhe
peculiar sobre a vontade do destinatrio (...). o elemento sano que possibilita
estabelecer formalmente a distino entre ilcito penal e os demais ilcitos
jurdicos241.
Portanto, todo o sistema penal se organiza para decidir quem merece a

imputao da sano, no caso, a pena. Seja o Direito Penal, estabelecendo conceitos e
delimitando a tipicidade dos fatos, seja o Direito Processual Penal, regulamentando o
procedimento de apurao, verdadeiro calvrio a ser trilhado pelo acusado, seja ainda a Lei
de Execuo Penal, traando as diretrizes para a concretizao do encarceramento: os
diplomas normativos, de forma indecomponvel, esto voltados a dizer, no caso concreto,
238
O casamento nulo nas hipteses do artigo 1.548 e anulvel nas do artigo 1.550 do Cdigo Civil.
239
Artigo 47 da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT).
240
Art. 7. O eleitor que deixar de votar e no se justificar perante o juiz eleitoral at 30 (trinta) dias aps a
realizao da eleio, incorrer na multa de 3 (trs) a 10 (dez) por cento sobre o salrio-mnimo da regio,
imposta pelo juiz eleitoral e cobrada na forma prevista no art. 367.
241
BATTAGLINI, Giulio. Direito Penal: parte geral. trad. Paulo Jos da Costa Jr. e Arminda Bergamini
Miotto. So Paulo: Saraiva, 1973. p. 7.
90
quem ter privao da liberdade, e at quando. Para tanto so utilizados critrios, que
apartam, grosso modo, os indivduos em dois grandes grupos: os libertos e os
encarcerados.
O homem produto de seu meio. Nas palavras de Miguel Reale Jnior242,
as crenas e os valores, que constituem as diretrizes informadoras do
ordenamento da vida social e do nosso modo de ser comum, so comunicados s
crianas, sendo aos poucos e imperceptivelmente adquiridos, assim como os
hbitos e costumes cotidianos, que refletem, tambm, as vises da vida e os
valores predominantes no meio social em que se desenvolvem.
O processo de aculturao do ser humano fenmeno conhecido bem

estudado. Por meio do contato com familiares e outras pessoas o homem aplica ao
substrato biolgico, bruto, as lies do cotidiano, e pouco por vez vai se formando. Assim
como aprende a ler, a escrever, a utilizar-se do computador, o homem aprende a conviver
com os demais de sua espcie. Aprende a respeitar os idosos, aprende a portar-se
socialmente e desenvolve, de acordo com os estmulos que recebe, suas aptides e
qualidades243.
Desenvolve, tambm, hbitos contrrios ao saudvel transcorrer da vida social.
Verifica-se, desde logo, um paradoxo: se o homem produto da sociedade, como, ento,
pode ele desenvolver condutas que atentem contra o bom andamento da vida social? J que
um ser gregrio, por natureza, no seria uma contradio inexplicvel a realizao de atos
que colocam em risco a prpria sociedade? As imagens so antigas, mas podem ser
lembradas para ilustrar o quanto se pretende demonstrar: o homem, quando se desvia do
comportamento que dele se espera age como o escorpio, que destila veneno sobre o
prprio corpo, ou como a cobra, que ataca o prprio rabo.
O fato que, muitas vezes, o processo de aculturao no completo, mas
fragmentrio. Essa influncia que o meio conglobante exerce sobre o homem no tem a
capacidade de impedir que ele desempenhe condutas contrrias s regras sociais. O entorno
influencia o ser humano e, diuturnamente, no relacionamento entre dois ou mais
indivduos, mensagens so trocadas. Mensagens de felicitao por um comportamento
242
243
REALE JNIOR, Miguel. Teoria do Delito. 2. ed. So Paulo: RT, 2000. p. 16.
Podemos apresentar o processo de aprendizagem moral como o alargamento inteligente e a limitao

recproca do mundo social, que ainda no se recomps suficientemente, em um caso de conflito dado
(HABERMAS, Jrgen. Agir comunicativo e razo destrancentralizada. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
2002. p. 64).
91
aprovado socialmente (por exemplo, a realizao de um trabalho benemrito), ou

mensagens de repdio, quando so desempenhados papis contrrios aos interesses sociais
(por exemplo, o abandono financeiro de filhos menores ou o excessivo e reiterado
consumo de substncias entorpecentes).
Portanto, os homens se comunicam. E atravs da comunicao que sero
formados, avaliados, felicitados ou repreendidos. Cabe, portanto, retomar a indagao: se o
homem nasce, cresce e formado em sociedade, e sabe que para a manuteno dessa
sociedade imperioso que se observem determinadas restries comportamentais, por que,
muitas vezes, desempenha papis contrrios aos interesses sociais? Duas so as respostas
possveis: a primeira, admite que o processo de aculturao no completo, ou seja, o
carter de contrariedade de alguns atos residiria na falta de introjeo dos valores sociais.
A ausncia da prvia informao impede a conformao do comportamento (tomem-se,
verbi gratia, trs pessoas que marcam determinado encontro, em determinado local.
Imagine-se que aps o apontamento do local do encontro, duas dessas pessoas travem uma
outra conversa, da qual no participa o terceiro indivduo. Durante este colquio resolvem
alterar o local do encontro, e tal informao no chega ao conhecimento da terceira pessoa.
Por bvio que esta terceira pessoa falhar). Mas pode ser admitida outra resposta vlida:
muito embora tenha sido recepcionada pelo indivduo a mensagem que determinava a
escolha socialmente correta, opta-se pela transgresso ao comportamento pr-estabelecido:
uma ao contrria vida social.
de se notar, primeiramente, que a escolha de um comportamento indesejvel
do ponto de vista social no aponta, na maioria das vezes, para alguma anomalia psquica
ou distrbio fisiolgico. Desde a superao da Escola Positiva abandonou-se a idia da
morbidez que, para essa doutrina, era inerente a todo desvio comportamental. Portanto, a
negao do padro de comportamento convive perfeitamente com a higidez mental e, com
bastante tranqilidade, pode-se admiti-la como elemento integrante da vida social. A morte
faz parte da vida, assim como as condutas contrrias ao interesse comunitrio so aspectos
da vida comum. A opo que se toma em desfavor da sociedade , por conseguinte,
inerente prpria dinmica social.
A maior evidncia de que os comportamentos contrrios s expectativas sociais
so comuns e fazem parte do convvio humano faz-se com a simples leitura da Parte
Especial do Cdigo Penal: ali esto relacionadas centenas de condutas contrrias ao
92
saudvel convvio gregrio, condutas essas que se repetem com tamanha insistncia que
puderam ser descritas e individualizadas de forma sistemtica244.
Seguindo essa linha de raciocnio, pode-se afirmar, com Santiago Mir Puig245,
que
o Direito penal constituiu um dos meios de controle social existentes na
sociedade atual (...) Como todo meio de controle social, o Direito tende a evitar
determinados comportamentos sociais considerados indesejveis, recorrendo,
para isso, ameaa de imposio de distintas sanes, caso tais condutas sejam
realizadas (...)
A seguridade social no Brasil, o fato incontestvel, h muito perdeu a

capacidade de suprir as necessidades dos indivduos. Alguns certamente aludiro que em
tempo nenhum nosso sistema de seguridade social foi capaz de atender dignamente aos
reclamos da populao. Que o diga o major Bustamante, personagem de Lima Barreto que
no Triste Fim de Policarpo Quaresma procura, exausto, conhecer a legislao que
regeria sua aposentadoria. O cidado no se sente protegido pelo sistema de seguridade
social. Assim como a obteno de um diploma de nvel superior no conduz
obrigatoriamente ao sucesso profissional, a contribuio mensal previdncia no leva
ningum a acreditar que receber suporte em momentos dificultosos da vida.
Somem-se a esta constatao as inmeras alteraes das regras que procuram
organizar o sistema contributivo e os indecifrveis clculos aritmticos utilizados para o
deferimento dos benefcios. Mas no s: a demora para a concesso dos auxlios e as
constantes greves dos servidores ligados aos rgos pblicos responsveis pela anlise dos
pedidos tornam o sistema desmerecedor da confiana dos indivduos que dele dependem.
Assim como tambm o fazem desacreditado as incontveis notcias de fraudes a que a
seguridade social, costumeiramente, se v exposta. A corroborar o quanto se alega basta
verificar a expanso desenfreada dos planos particulares de sade246 e previdncia247,
reflexo do caos instalado no aparelho pblico de seguridade social248.
244
Por exemplo, to esperado que um homem destrua a vida de outro que o Direito Penal se antecipa e cria
a figura do homicdio.
245
MIR PUIG, Santiago. Direito Penal. Fundamentos e Teoria do Delito. trad. Cludia Viana Garcia e Jos
Carlos Nobre Porcincula Neto. So Paulo: RT, 2007. p. 33.
246
A Constituio da Repblica (artigo 199) prescreve ser a assistncia sade livre iniciativa privada e,
ainda, que as instituies privadas podero participar de forma complementar do sistema nico de sade,
segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades
filantrpicas e as sem fins lucrativos. Entretanto, veda a destinao de recursos pblicos para auxlios ou
93
A Associao dos Magistrados do Brasil (AMB) realiza pesquisa anual sobre a

imagem das instituies pblicas brasileiras249. Em 2007 os dados foram obtidos junto a
mais de duas mil pessoas, igualmente divididas pelos dois sexos, maiores de dezesseis
anos, em quantidade proporcional s populaes de todos os Estados da Federao.
Confira-se quadro que compara a confiana da populao em vrias instituies, entre elas
o Governo Federal, rgo provedor da seguridade social no Brasil:
PESQUISA AMB 2007 - CONFIANA NAS INSTITUIES PBLICAS
Governo Federal
54,4
39,3
Prefeitura (Governo local)
53,8
40,8
Justia (Poder Judicirio)
50
Juizado de Pequenas Causas

0%
10,3
52,7
32,4
Imprensa
8,2
45,5
36,9
Supremo Tribunal Federal
5,4
41,8
44,1
Juzes
6,3
40%
60%
no soube avaliar
8,5
71,8
20%
confia
10,4
59,1
19,1
no confia
9,1
80%
100%
Nota-se que, das instituies pesquisadas, o Governo Federal obteve a menor

taxa de confiana da populao, apenas 39,3%. Conclui-se, sem maior dificuldade, que os
indivduos no se sentem protegidos e amparados pelos rgos provedores da seguridade
subvenes s instituies privadas com fins lucrativos, bem como a participao direta ou indireta de
empresas ou capitais estrangeiros na assistncia sade no Pas, salvo nos casos previstos em lei.
247
Acerca do sistema privado de previdncia dispe o texto constitucional: Art. 202. O regime de previdncia
privada, de carter complementar e organizado de forma autnoma em relao ao regime geral de
previdncia social, ser facultativo, baseado na constituio de reservas que garantam o benefcio
contratado, e regulado por lei complementar. Entretanto, repetindo regra estabelecida para as empresas
privadas que exploram a assistncia sade, vedado o aporte de recursos a entidade de previdncia
privada pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, suas autarquias, fundaes, empresas pblicas,
sociedades de economia mista e outras entidades pblicas, salvo na qualidade de patrocinador, situao na
qual, em hiptese alguma, sua contribuio normal poder exceder a do segurado.
248
Diante da propalada falncia do sistema pblico, cuja amplitude talvez seja propositalmente dilatada,
a opo de sada se revela sedutora, assim como, face violncia no controlada pelas autoridades, as
famlias se defendem sob grades. Contudo, assim como os habitantes dos condomnios protegidos no podem
evitar que o fornecimento de gua venha das mesmas fontes que abastecem bairros pobres, que os
empregados se atrasem por conta da ineficincia dos transportes, ou que parentes do zelador pertenam
quadrilha que atua em morro prximo, tambm os arranjos microcorporativos da seguridade nas empresas
esto longe de garantir o sucesso esperado, seja em termos de proteo para o trabalhador, seja como
estmulo modernizao da economia (VIANNA, Maria Lucia T. Werneck. Articulao de Interesses,
Estratgias de Bem-estar e Polticas Pblicas: A Americanizao (perversa) da Seguridade Social no Brasil.
Tese de Doutorado. Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 1995. p. 214).
249
Disponvel
10.jan.2008.
em
<http://www.amb.com.br/portal/docs/noticias/pesquisa_opiniao.pdf>,
acesso
em
94
social no Brasil e procuram, a todo sacrifcio, contratar junto a empresas privadas a

garantia e proteo que no so providenciadas pelo sistema oficial. Neste diapaso, diante
do desmonte da previdncia social, inevitvel que se pondere acerca da necessidade da
tutela da seguridade social pelo Direito Penal.
Tal crtica, h que se confessar, talvez reforce o argumento daqueles que
pugnam pela maior ferocidade do aparelho punitivo penal, que utilizariam a seguinte e
simplista lgica: a seguridade social sofre das mazelas atuais pela falta de represso das
condutas que a ofendem. Basta, contudo, que se debruce com maior racionalidade sobre a
questo para que se conclua que a violncia da resposta do aparelho repressivo no tem o
condo de diminuir as condutas criminosas, pois se tal hiptese correspondesse realidade
seria suficiente que, por determinao legislativa, todas as reprimendas do Cdigo Penal
fossem decuplicadas, o que deveria levar, necessariamente, extirpao do crime em nossa
sociedade, fato que certamente no ocorreria.
Portanto, o completo esvaziamento e ineficincia do aparelho estatal - que no
instrumentaliza adequadamente o pagamento de benefcios e aposentadorias, assim como
no providencia o amparo sade de modo adequado, tornando incuo o sistema de
proteo - faria injustificvel a criminalizao das condutas que lhe ofendam.
Para reforar tal argumentao figure-se a hiptese de empregador que
desconta dos vencimentos dos empregados o percentual a ser destinado seguridade
social, mas, ao invs de recolher o montante aos cofres pblicos, utiliza-se da exata quantia
deduzida dos salrios para custear em favor dos empregados um plano de previdncia
privada ou de seguro sade. Haveria fundamentos de direito e justia aptos a serem
utilizados em desfavor do empregador e o levarem, conseqentemente, condenao
criminal? A resposta, bvia, negativa.
Compare-se, na tabela infra, nmeros que servem de dados investigativos para
que se procure estabelecer o impacto da criao das novas figuras penais introduzidas pela
Lei n 9.983/00. Foram colhidos em dados oficiais os valores do Produto Interno Bruto
(PIB) e valores de recolhimento das Guias de Previdncia Social (GPS), instrumento
utilizado pelas empresas para o pagamento de suas obrigaes contributivas. Tomaram-se
os dados desde 1997 at 2003, com a inteno de abranger os trs anos que antecederam
edio da lei criminalizadora e os trs anos que a ela se seguiram.
95
A idia , a partir da comparao dos nmeros, extrair dados que possibilitem

concluir pela influncia (ou no) da nova lei no universo dos recolhimentos, a fim de se
confirmar (ou se afastar) hiptese que se funda no aumento da arrecadao causado pela
ameaa da sano penal.
Cite-se, por fim, que as condutas contra a arrecadao para a seguridade social
no foram criadas pela Lei n 9.983/00, mas certamente a incluso dos tipos no Cdigo
Penal trouxe ao mundo jurdico discusso que por muito tempo se fez presente. A
criminalizao das condutas pelo Cdigo Penal, alm de ter deflagrado intensa produo
acadmica, certamente contribuiu para disseminar entre a populao a norma penal. Eis os
dados que se oferecem anlise:
ANO
PIB
250
RECOLHIMENTO
251
(GPS)
PIB/
EVOLUO
252
253
RECOLHIMENTO
NO ANO
1997
1.870.407.027.666,90
39.391.419.031,00
2,10%
1998
1.871.068.135.663,19
42.361.319.896,00
2,26%
8%
1999
1.875.822.113.940,45
45.989.577.907,41
2,45%
8%
2000
1.956.598.519.234,10
49.974.909.236,00
2,55%
4%
2001
1.982.290.982.422,09
56.729.046.029,00
2,86%
12%
2002
2.034.982.141.781,48
63.793.147.320,00
3,13%
10%
2003
2.058.315.650.412,75
74.467.936.241,00
3,62%
15%
Nota-se, ao analisar a srie de dados do Produto Interno Bruto (PIB) que,

embora tmida, em todos os anos pesquisados houve evoluo dos nmeros. Evidencia-se,
portanto, crescimento econmico, o que se refletiu no aumento de arrecadao por meio
das Guias de Previdncia Social (GPS). A anlise da segunda e terceira colunas indica que
tanto Produto Interno Bruto (PIB), como arrecadao por meio de Guia de Previdncia
Social (GPS), obtiveram crescimento se comparado o ano anterior ao subseqente.
Observa-se, igualmente, uma lenta evoluo na quarta coluna, a indicar que ao
longo dos anos a arrecadao tornou-se mais representativa, se comparada ao Produto
250
Produto Interno Bruto em Reais. Disponvel na pgina eletrnica do Banco Central do Brasil - BACEN,
<www.bcb.gov.br>, acesso em 20.mai.2007.
251
Recolhimento da empresas por GPS - Guia de Previdncia Social em Reais. Disponvel na pgina
eletrnica do Ministrio da Previdncia Social, <www.mpas.gov.br>, acesso em 20.mai.2007.
252
Relao PIB/RECOLHIMENTO. Em 1997 o recolhimento representou 2,10% do PIB, e assim por diante.
253
De 1997 para 1998, houve crescimento de 1,08% na relao PIB/RECOLHIMENTO, e assim por diante.
96
Interno Bruto (PIB). Tal tendncia j se vinha notando nos anos que antecederam o de
2000, que trouxe a nova lei incriminadora. Portanto, alm dos sucessivos crescimentos do
Produto Interno Bruto (PIB) e da arrecadao por meio das Guias de Previdncia Social
(GPS), a cada ano, gradativamente, aumenta em nmeros relativos a arrecadao. Se em
1997 a arrecadao pelas Guias de Previdncia Social (GPS) representava 2,10% do
Produto Interno Bruto (PIB), em 2003 a arrecadao passou a montar 3,62%. Esse
crescimento j ocorria antes de 2000: de fato, desde 1997 evidencia-se elevao da
arrecadao se comparada ao Produto Interno Bruto (PIB).
Na quinta coluna foram calculados os percentuais de crescimento da
participao da arrecadao do Produto Interno Bruto (PIB), de um ano a outro. Assim, de
1997 para 1998 a taxa de aumento da arrecadao, cotejada com o Produto Interno Bruto
(PIB), evoluiu cerca de 8%. No ano subseqente (de 1998 para 1999) a taxa de
crescimento manteve-se estvel, nos mesmos 8%. No ano seguinte - 1999 para 2000 embora ainda se constate crescimento, fica patente ter havido desacelerao, j que os
dados atingiram apenas 4%.
Nota-se, a partir da (2000), razovel acelerao na taxa de crescimento da
arrecadao via Guia de Previdncia Social (GPS) relativamente ao Produto Interno Bruto
(PIB). Nota-se, tambm, que tal aumento coincidiu com a edio da nova lei
criminalizadora, o que poderia indicar que o texto proibitivo atingira de fato seu objetivo,
qual seja, evitar condutas contrrias arrecadao. De 2000 para 2001 o crescimento foi de
12%, com nova desacelerao no perodo 2001-2002, que registrou crescimento de apenas
10%. No ano seguinte, perodo 2002-2003, a acelerao retomada, e atinge o maior
crescimento no perodo pesquisado: 15%.
certo que no se pode atribuir nova lei incriminadora a acelerao do
crescimento. Isso porque, na transio de 2001 para 2002, perodo posterior edio da
Lei n 9.983/00, houve desacelerao dos ndices de crescimento.
A anlise de outro aspecto tambm no permite concluir pela fora
intimidadora da norma penal: a evoluo tecnolgica dos mtodos de controle. Sem dvida
a onda de informtica que varreu todos os setores da vida social, inclusive os rgos de
arrecadao, contribuiu, significativamente, para o incremento dos montantes arrecadados.
97
Pode-se concluir, portanto, no ter a norma incriminadora o condo de

incentivar os recolhimentos seguridade social.
6.2 A terceira via proposta por Miguel Reale Jnior
de grande valia a abordagem que Miguel Reale Jnior faz da possibilidade de

adoo, com relao ao fenmeno dos crimes econmicos, do exerccio do controle social
por um caminho intermedirio, localizado entre o sistema penal clssico, sancionador, que
continuaria a punir com penas privativas de liberdade e o sistema administrativo puro, das
multas. Tal opo intermediria por ele denominada de terceira via254.
As condutas humanas podem ser classificadas em trs grandes grupos: as que
so nocivas ao convvio social, as que a ele so benficas e as que no trazem consigo
qualquer tom de significado.
Matar e ofender a integridade fsica, como regra, so condutas consideradas
contrrias ao bom andamento da vida social, embora os ordenamentos jurdicos, em casos
excepcionais, autorizem essas aes quando, por exemplo, esto amparadas por causas
excludentes de ilicitude. So condutas que trazem consigo uma carga de significado
negativo, encerram um desvalor. So condutas socialmente indesejadas e, por isso, acabam
alvos de repreenso social.
Dar conforto a quem tenha perdido ente querido e auxiliar o prximo
materialmente so aes humanas carregadas de significados positivos. So aes
agregadoras, virtuosas, agradveis ao convvio social. As condutas dessa natureza devem
ser estimuladas.
Por fim, podem ser apontadas condutas neutras, que no carregam consigo
qualquer significado valorativo como, por exemplo, alimentar-se ou caminhar. So aes
desprovidas de sentido tico ou moral, em relao s quais no se exprimem juzos de
valor, por no deporem contra a organizao social nem agregarem a ela qualquer valor.
254
out./dez. 1999.
98
Trazendo a discusso ao mundo jurdico, as condutas do segundo grupo (de

significado positivo) e as do terceiro grupo (neutras) so denominadas lcitas, pois
reproduzem prticas que no ofendem o convvio social, no afetando os relacionamentos
humanos de modo deletrio. A reiterada prtica dessas condutas no atrapalha o convvio
social, sendo que as do segundo grupo at so muito recomendveis e desejadas, devendo
sua prtica ser incentivada. So condutas que se amoldam s expectativas sociais.
As aes do primeiro grupo encerram significado negativo, frustram as
expectativas sociais, degradam o convvio humano e, por isso, pretende-se sejam evitadas.
So acoimadas de ilcitas e encerram em si, a depender da intensidade de seu carter
desagregador, mais ou menos desvalor.
Sendo assim, j num segundo momento, aps serem os trs tipos bsicos de
condutas submetidos esfera jurdica, podemos identificar dois grandes grupos de aes
humanas, as lcitas (que congregam as condutas virtuosas e as neutras) e as ilcitas. Estas
ltimas que recebero especial ateno do Direito, pois como sistema de controle
social255, ao Direito cabe identificar e repreender aes que se desgarram das expectativas
sociais, frustrando-as.
No que se pode chamar de terceiro momento, cabe imputar a cada uma das
condutas ilcitas a sano que mais se lhe adequa. A fim de que essa imputao seja bem
sucedida, faz-se imprescindvel a acurada anlise do bem jurdico em questo, pois ele
exerce, na esfera da Poltica Legislativa, importante funo ao orientar o legislador na
deciso de qual conduta deva ser reprimida por meio da ameaa penal ou de sano
administrativa256.
A questo cinge-se, nessa ordem de idias, a analisar qual sano, entre as
inmeras possveis, tem capacidade de cumprir, com mais efetividade, a misso de tutelar
o bem jurdico protegido que, conclui-se pela anlise j realizada257, a arrecadao para
a seguridade social. Antes de atribuir sano conduta h que se perquirir se o bem
jurdico em questo tem possibilidade de ser tutelado pelo Direito Penal, pois este deve ser
255
Conforme captulo 6.1.
256
out./dez. 1999.
257
99
reservado apenas s condutas que ofendam bens portadores de dignidade especial, bens
que possuam estatura relevante dentro da organizao social. Confirmando tal
raciocnio258,
a norma penal no surge da crena singela de que determinada conduta deve ser
punida, porm da real necessidade de se tutelar o bem pretendido de uma forma
socialmente mais severa, mais rgida, mais incisiva e tambm mais enrgica e
violenta, posto que a pena atinge o valioso direito de liberdade.
Essa premissa j foi estabelecida no captulo 3.1.2, no qual se concluiu pela

possibilidade de a arrecadao para a seguridade social ser penalmente tutelada.
Confirmada a possibilidade da tutela do bem jurdico pela norma penal, a questo est apta
a ser enfrentada: qual ramo do Direito oferece melhor tutela, no caso da arrecadao para
a seguridade social, o Penal ou o Administrativo?
Haveria diferena de sentido entre a sano penal e a administrativa? Ou, no
mesmo rol de indagaes, o fato de um bem jurdico ser tutelado pelo Direito Penal o torna
mais valioso e relevante se comparado quele que tutelado pelo Direito Administrativo?
A resposta negativa. Para Miguel Reale Jnior259, se h defesa de bem jurdico
fundamental pouco importa que a via seja administrativa ou penal, posto que sempre,
diante da importncia do bem jurdico, estar-se- protegendo a sociedade, isto a
existncia social. O autor concluiu que a eficcia social a balizadora da escolha pela
via penal ou administrativa de tutela.
Na mesma linha Helena Regina Lobo da Costa, ao afirmar que no h matrias
em que obrigatoriamente deve haver criminalizao, independentemente de quo
importante seja o bem jurdico260.
Chega-se concluso de que, por no haver diferena de essncia entre o ilcito
administrativo e penal, resta ao legislador optar, como j dito, pela via que apresente maior
efetividade social.
258
IBAIXE JUNIOR, Joo. Crimes Previdencirios: garantismo penal e responsabilidade da pessoa jurdica.
Revista de Previdncia Social. So Paulo, v. 27, n. 272, p. 549-51, jul. 2003.
259
out./dez. 1999.
260
COSTA, Helena Regina Lobo da. Proteo ambiental, direito penal e direito administrativo. Tese de
Doutorado. Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So Paulo, 2007. p. 214.
100
6.3 O delito previdencirio e o Direito Penal Econmico
Conforme explicitado, Miguel Reale Jnior defende a adoo do Direito

Administrativo Penal para os nomeados delitos econmicos, especialmente aqueles da Lei
n 8.137/90. Estariam os delitos previdencirios includos entre o objeto de estudo do
Direito Penal Econmico?
Necessrio se faz, a fim de construir o conceito de Direito Penal Econmico,
abordar alguns aspectos da definio de Direito Penal.
O conceito de Direito Penal admite vrias acepes. Basileu Garcia261 adverte
que h de se considerar a distino comum aos demais ramos da cincia jurdica, que
separa o direito subjetivo do direito objetivo:
Direito Penal subjetivo o jus puniendi do Estado, o direito de punir. S o
Estado pode exerc-lo. No se concebe Direito Penal, seno psto em prtica
pela autoridade pblica. Estamos distanciados, de muitos sculos, da poca da
vingana privada, primeira manifestao da justia punitiva. No seu aspecto
objetivo, o Direito Penal o conjunto de normas jurdicas que o Estado
estabelece para combater as infraes penais, consistentes em crimes ou delitos e
contravenes, disciplinando a aplicao assim das penas como das medidas de
segurana.
Em continuao, e em referncia ao aspecto objetivo, aduz o ilustre professor

que o Direito Penal ainda comporta uma subdiviso, entre Direito Penal substantivo e o
Direito Penal adjetivo. Aquele representado pela lei penal e tem por funo determinar os
delitos e as sanes, a includas as penas e as medidas de segurana. Por sua vez, o Direito
Penal adjetivo, tambm denominado de Direito Processual Penal ou Judicirio Penal, com
aquele se entrelaa, j que se vai constituindo como suporte aplicao do Direito Penal
objetivo.
Zaffaroni e Pierangeli262 tambm optam por cindir o conceito de Direito Penal.
Sob o gnero conceito geral de direito penal, os autores distinguem duas entidades, a
saber: o conjunto de leis penais, isto , a legislao penal; e o sistema de interpretao
desta legislao, ou seja, o saber do direito penal. Portanto, para os autores, sob o primeiro
ponto de vista o Direito Penal
261
262
GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal. v. 1. t. 1. So Paulo: Max Limonad, 1973. p. 8.
geral. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 85.
101
o conjunto de leis que traduzem normas que pretendem tutelar bens jurdicos, e
que determinam o alcance de sua tutela, cuja violao se chama delito, e aspira
a que tenha como conseqncia uma coero jurdica particularmente grave, que
procura evitar o cometimento de novos delitos por parte do autor.
Na segunda acepo, o Direito Penal o sistema de compreenso (ou de

interpretao) da legislao penal.
Luis Jimnez de Asa263, aps advertir sobre a pouca utilidade de um conceito
apriorstico, formula a seguinte definio de Direito Penal:
conjunto de normas y disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio del poder
sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito como
pressuposto de la accin estatal, as como la responsabilidad del sujeto activo, y
asociando a la infraccion de la norma uma pena finalista o una medida
aseguradora.
Entre ns, Heleno Cludio Fragoso264, com o poder de sntese que lhe
peculiar, assim define o Direito Penal: conjunto de normas jurdicas mediante as quais o
Estado probe determinadas aes ou omisses, sob a ameaa de caracterstica sano
penal. Para Jos Frederico Marques265, o Direito Penal compreende
o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqncia,
e disciplinam tambm as relaes jurdicas da derivadas, para estabelecer a
aplicabilidade de medidas de segurana e a tutela do direito de liberdade em face
do poder de punir do Estado.
Pois bem. Expostos os diversos pensamentos que procuram explicar e delimitar

o Direito Penal, imperioso avanar rumo construo do conceito de Direito Penal
Econmico.
Segundo Mauricio Antonio Ribeiro Lopes266, uma primeira caracterstica do
Direito Penal Econmico a sua equivocidade conceitual ou ao menos indeterminao
delimitativa do objeto de estudo. E acrescenta:
essa equivocidade determinada em virtude de uma maior fragmentariedade dos
elementos centrais da identificao do bem jurdico penal econmico relevante e
263
ASA, Luis Jimnez de. Tratado de Derecho Penal. t. 1. 2. ed. Buenos Aires: Losada, 1956. p. 31.
264
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. A nova Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 1986.
p. 1.
265
266
MARQUES, Jos Frederico. Curso de Direito Penal. v. 1. So Paulo: Saraiva, 1954. p. 11.
LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. O princpio da proporcionalidade no direito penal econmico. Temas
de Direito Penal Econmico. org. Roberto Podval. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
102
das complicadas tcnicas de poltica legislativa na construo de superestruturas

punitivas.
Nessa seara, assinalam os professores Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da

Costa Andrade267:
o Direito Penal Econmico comea a aparecer ao estudioso como um conjunto
heterogneo de normas que reivindicam a pertinncia a esta zona do jurdico.
Impe-se por isso a adopo dum critrio vivel que nos oriente na determinao
do contedo e limites do Direito Penal Econmico.
No mesmo sentido, Eduardo Reale Ferrari adverte: um dos tpicos mais difceis
a serem enunciados, consiste em tentar conceituar Direito Econmico, tornando-se ainda
mais complexo definir a expresso Direito Penal Econmico. Prossegue em sua anlise o
citado autor: a dificuldade em estabelecer um conceito de Direito Econmico, torna ainda
mais instigante buscar um critrio reitor que possibilite compreender a amplitude ou
restrio de tal temtica (...)268.
Fabio Konder Comparato, referenciado por Manoel Pedro Pimentel assim se
expressa: o novo Direito econmico surge como o conjunto das tcnicas jurdicas de que
lana mo o Estado contemporneo na realizao de sua poltica econmica. Ele constitui
assim a disciplina normativa da ao estatal sobre as estruturas do sistema econmico
(...).
Leciona Manoel Pedro Pimentel que as regras da cincia econmica no se
confundem com as normas de Direito econmico, j que estas se prestam a ordenar o
relacionamento das operaes de natureza econmica e aquelas a dispor a respeito da
fiscalizao das questes relacionadas ao interesse comum. Por fim, o conceituado jurista,
no sem antes alertar para a falta de uniformidade de pensamento dos diversos autores,
arrisca um conceito de Direito Penal Econmico: conjunto de normas que tm por objetivo
sancionar, com as penas que lhe so prprias, as condutas que, no mbito das relaes
econmicas, ofendam ou ponham em perigo bens ou interesses juridicamente relevantes.
267
DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Problemtica Geral das Infraces contra a
Economia Nacional. Temas de Direito Penal Econmico. org. Roberto Podval. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000.
268
FERRARI, Eduardo Reale. Legislao Penal Antitruste: Direito Penal Econmico e sua Acepo
Constitucional. Experincias do Direito. Campinas: Millenium, 2004.
103
Aps transcrever vrios outros conceitos269, o professor Manoel Pedro

Pimentel busca traar uma linha mestra, que os unifique, e acaba por concluir: nessa
variedade de opinies percebe-se um trao comum e saliente, que coloca em relevo a
finalidade de proteger os bens e os interesses humanos relacionados com a economia.
Vale-se o citado autor das lies de Maggiore e Santiago Sabas Ariba para demonstrar que
desde h muito o Direito se ocupou dos comportamentos lesivos economia. Nesse
diapaso, o Direito romano considerava crime as infraes relativas aos preos de vveres
(crimina annonae), bem como o dardanariado, o monoplio, a usura e a falsificao de
pesos e medidas (...)270.
Klaus Tiedemann, citado por Eduardo Reale Ferrari, demonstra que em muitos
pases o Direito Econmico constitui uma rea sui generis, j que no se limitaria ao
Direito Administrativo, mas abarcaria, tambm, aspectos que formam o Direito Civil.
Confira-se:
en este sentido, el Derecho Penal Econmico se concibe ahora en Alemania de
manera tan amplia, que comprende muchas matrias del derecho Comercial, de
la competncia de las Cmaras de Derecho Penal Econmico de los Tribunales
Regionales (landgerithte) y de las fiscalias especializadas en la persecucin de
los delitos econmicos. Igualmente en el Derecho francs, se bien se distingue
teoricamente entre Droit ds Affaires y Droit Penal ds Affaires, por una
parte y Derecho Econmico Adminitrativo, por la outra, las fiscalias
especializadas em la persecucin de los delitos econmicos, que siguen el
modelo alemn y las Salas de lo Penal Econmico tienem tambm competncia
em ambas matrias. Em conseqncia, por lo menos en la pratica, se percibe um
cresciente acercamiento entre las matrias teoricamente separables del Derecho
Comercial (Mercantil) y Derecho Econmico.
Ainda, com base em Manuel da Costa Andrade, Eduardo Reale Ferrari afirma
que o Direito Penal Econmico deve restringir suas atenes s aes que tenham
capacidade de turbar ou pr em perigo a vida econmica e a ordem que a ela corresponde.
Assim, a tutela do Direito Penal Econmico deve se voltar, exclusivamente, a situaes de
afronta a bens de desenvolvimento, servios e produo de riquezas, desde que essenciais
sociedade. Ou seja, o objeto de tutela no pode prescindir da Dignidade Penal,
conceituada como o juzo qualificado de intolerncia social, demonstrando uma gravosa
269
Santiago Sabas Arias, Miranda Gallino, Fontn Balestra.
270
PIMENTEL, Manoel Pedro. Direito Penal Econmico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973. p. 8.
104
danosidade social, eliminando, a priori, circunstncias meramente ticas ou imorais,

como jogos de azar, bingo, loteria, usura, (...)271.
Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade, afianam ser impossvel
um conceito de Direito Penal Econmico que no homenageie a criminologia, a
criminalstica e a cincia jurdica. Os conceitos de carter criminolgico, segundo os
destacados autores, tm origem na definio de white-collar crime de E. Sutherland.
H tambm quem defenda a diferenciao sob o aspecto criminalstico, pois a
complexidade das infraes ordem econmica exigiria das autoridades pblicas
redobrados cuidados de investigao. Como ressaltado pelos autores, sob este aspecto
(criminalstico), o Direito Penal Econmico no passaria de um Direito patrimonial
especializado, cujo carter distintivo assentar-se-ia, to-somente, na complexidade do
modus operandi.
Destaque-se, ademais, a opinio dos que remetem o Direito Penal Econmico a
mero sancionador de ilcitos produzidos em outras esferas do ordenamento jurdico. Nesta
ordem de idias, o Direito Penal Econmico estaria a servio do Direito Econmico, como
reforador das condutas que este ramo do Direito qualifica com a ilicitude. Nota-se, aqui,
acentuado carter secundrio do Direito Penal, que se prestaria apenas a chancelar a
desconformidade das condutas desvalorizadas pelos demais ramos do ordenamento. Outra
questo que parece ser insupervel a falta de univocidade do conceito de Direito
Econmico272.
Por fim, e como ltimo recurso utilizado para a delimitao do conceito de
Direito Penal Econmico, imprescindvel transcrever a lio de Manoel Pedro Pimentel273:
o Direito Penal econmico no se confunde com o Direito penal financeiro e
com o Direito penal tributrio. o que pensamos. So ramos distintos e, segundo
entendemos, no esto necessariamente ligados ao Direito penal administrativo.
A delimitao entre eles se faz exatamente com a delimitao dos respectivos
objetos jurdicos. O Direito penal administrativo el conjunto de disposiciones
que asocian al incumplimiento de um concreto deber de los particulares com la
Administracin, una pena determinada (L. Jimnez de Asa).
271
FERRARI, Eduardo Reale. Legislao Penal Antitruste: Direito Penal Econmico e sua Acepo
Constitucional. Experincias do Direito. Campinas: Millenium, 2004.
272
DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Problemtica Geral das Infraces contra a
Economia Nacional. Temas de Direito Penal Econmico. org. Roberto Podval. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000.
273
PIMENTEL, Manoel Pedro. Direito Penal Econmico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973.
105
Embora rdua a questo, h que se concluir estarem excludos do conceito de

Direito Penal Econmico os delitos previdencirios. O Direito Penal Econmico lida com
o mercado, a relao entre os atores produtivos e os fatores utilizados para a gerao de
riqueza; os delitos previdencirios, por seu turno, regulam relaes sociais. Cite-se
percuciente comparao que aparta a ordem econmica da social, levada a efeito por
Gilciane Allen Baretta274:
a finalidade da ordem jurdico-econmica estabelecer os princpios e regras
informadores de normas que regero as relaes econmicas, o que se d sob
dois prismas: a ordem jurdica econmica aceita e acolhe o regime econmico
existente, adotando-o como base de toda a organizao que a norma implanta e,
por outro lado, procura criar um regime econmico (...) De outro turno, a ordem
social tem como objetivo assegurar o desfrute de uma vida plena por intermdio
do acesso ao trabalho.
Por certo, em determinados momentos da dinmica social, os delitos

previdencirios assumem caractersticas que indicam grande proximidade com o Direito
Penal Econmico, por exemplo, quando o sujeito ativo do crime o perpetra em benefcio de
empresa de grande porte, ou quando as quantias apropriadas ou sonegadas se mostram de
grado vulto. Em verdade, a apropriao indbita previdenciria e a sonegao de
contribuio previdenciria, ainda que praticadas nos moldes que se acaba de citar - em
grandes valores absolutos - no tm o condo de afetar a economia ou colocar em xeque a
sua higidez.
Os delitos econmicos, que vo acionar o aparelho repressivo do Direito Penal
Econmico, pressupem afetao de toda a estrutura produtiva, impactando de modo
deletrio este ou aquele mercado e, potencialmente, lanando seus malefcios por toda a
economia. Inmeras relaes jurdicas so afetadas. Imagine-se o concerto de preos de
compra de matrias primas efetivado, por exemplo, pelas indstrias de confeco de
tecido. As principais indstrias de tecido de determinado mercado relevante resolvem
estabelecer, verbi gratia, preo mximo para a compra do algodo, forando os produtores
desse insumo a diminurem consideravelmente suas margens de lucro. Fica rompido o
natural equilbrio do mercado, o que leva ao estabelecimento de uma relao desigual, que
vai se refletir, no primeiro momento, no mercado de venda de algodo, com o arrocho dos
produtores de matria prima. Estes, por sua vez, no momento seguinte, podero suprimir
direitos trabalhistas de seus empregados, a fim de tentarem equacionar seu fluxo de caixa,
274

106
o que tira poder econmico do mercado consumidor, desacelerando a economia como um

todo, ocasionando verdadeiro efeito em cascata. Pelo exemplo citado se notam as
infindveis relaes jurdicas perversamente atingidas pela conduta do concerto de preos exemplo clssico dos delitos econmicos.
Embora possam atingir somas considerveis, os delitos previdencirios dizem
respeito a uma relao jurdica nica, entre o sujeito passivo da obrigao previdenciria
(empregador) e o seu sujeito ativo (cofre pblico arrecadador). No h qualquer outra
afetao.
fcil perceber, tambm, que os delitos econmicos, na grande parte dos
casos, so perpetrados sorrelfa, o que dificulta em muito sua investigao. Alis, os
rgos repressores de tal prtica somente percebem os efeitos das aes delituosas muito
tempo depois de concretizada a prtica criminosa, o que tambm serve para explicar a
grande magnitude das leses causadas pelos delitos econmicos. Com relao aos delitos
previdencirios, a deteco da materialidade do fato criminoso menos complexa, e pode
ser realizada preventivamente, ms a ms, pelo rgo arrecadador, que tem a faculdade de
lanar mo de instrumentos mais simples para controlar o cumprimento das obrigaes
previdencirias. Para tanto, necessrio que se verifique, por exemplo, a folha de
pagamento das empresas, e que se coteje os valores descontados com aqueles recolhidos
aos cofres previdencirios em guia prpria, o que h de ser feito por auditor fiscal do
trabalho. Os prprios trabalhadores e sindicatos tambm podem realizar essa fiscalizao,
solicitando, ms a ms, a apresentao dos documentos que comprovam o recolhimento
dos valores.
Esses os motivos que fazem concluir pela inviabilidade de classificao dos
delitos previdencirios entre os chamados delitos econmicos, ficando esses afastados, por
conseguinte, do Direito Penal Econmico.
6.4 Sugesto de lege ferenda
Mesmo no constituindo os delitos contra a arrecadao da seguridade social

parte do chamado Direito Penal Econmico, como anteriormente se quis demonstrar275, as
275
Confira-se captulo 6.3.
107
lies de Miguel Reale Jnior acerca de descriminalizao, descritas no captulo 6.2,

supra, as sugestes da doutrina administrativista, bem como as experincias legislativas de
outros pases permitem propor um novo modelo de tutela para as condutas contrrias
arrecadao para o custeio da seguridade social.
Para elaborar a proposta que seguir, leva-se em considerao, tambm,
relativa falta de concretude das sanes penais na sociedade contempornea. Explica-se.
Aquele que realiza condutas desviadas dificilmente agiria se tivesse a plena
convico de que seria apanhado em seu ato delituoso. Argumente-se com o exemplo das
multas administrativas de trnsito: se o motorista sabe que em determinado trecho de uma
rodovia existe controle eletrnico de velocidade, dificilmente naquele trecho ultrapassar,
voluntariamente, a marca permitida. No entanto, basta a distncia de alguns metros para
que o motorista retome a velocidade proibida, em clara transgresso s normas de
circulao de veculos automotores. No se est querendo defender que se haveria de
aplicar penas mais severas ou tipificar criminalmente um nmero maior de condutas. A
efetiva concretude das sanes no se resolve com o endurecimento do Direito Penal, ou
com idias de tolerncia zero.
Argumentar que a falta de concretude das sanes fator que fomenta
comportamentos contrrios ao correto desenvolvimento da vida social significa defender
que, sem qualquer dvida, muitas pessoas escolhem comportamentos que sabem ser
danosos porque tm a plena certeza de que no sero alcanadas por qualquer espcie de
sano. No se defende a mitigao de instrumentos de garantias individuais dos acusados
ou qualquer outra forma de atalho mais rpido aplicao da resposta estatal. No entanto,
as escolhas comportamentais seriam outras se, por exemplo, os executivos de grandes
empresas soubessem que a apropriao indbita previdenciria ou a sonegao de
contribuio previdenciria seriam descobertas e investigadas pelas autoridades
competentes. Porque, segundo Jefferson Aparecido Dias, hoje276,
se fiscalizada e apurada eventual irregularidade, a empresa poder discutir
administrativa e judicialmente se aqueles valores so devidos e, se ao final, se
concluir que eles so efetivamente devidos, poder parcelar o dbito ou mesmo
pag-lo, total ou parcialmente, e usufruir as inmeras benesses previstas na
legislao para o criminoso previdencirio (...)
276
DIAS, Jefferson Aparecido. Crime de Apropriao Indbita Previdenciria. CP, art. 168-A, 1, inc. I. 2.
ed. Curitiba: Juru, 2007. p. 31.
108
Perfilhando entendimento bastante assemelhado, no que tange aos crimes

ambientais, Helena Regina Lobo da Costa277, para quem a imputao de condutas
verificadas em contextos empresariais tambm oferece dificuldades em muitos casos
intransponveis ao direito penal. Aduz, ainda, que a estrutura empresarial acarreta diviso
e disperso de tarefas, de responsabilidades, de fluxo de informaes e da comunicao.
Conclui, referida autora, que diante desse cenrio, a responsabilizao individual se torna
bastante difcil.
Portanto, a sugesto de alterao legislativa deve apostar na possibilidade de
modificao do sentimento de impunidade que grassa entre os adeptos de prticas sociais
pouco recomendveis, talvez - e paradoxalmente, a princpio, - descriminalizando as
condutas lesivas seguridade social. A idia que se advoga simples: a sano penal - e
por conseqncia a pena privativa de liberdade - seria definitivamente afastada. As
condutas menos lesivas, que no afetem substancialmente a arrecadao do rgo
previdencirio, no seriam perseguidas, ficando reservadas as leses mais significativas
tutela do Direito Administrativo Penal.
As leses menos expressivas no seriam perseguidas, nem penal nem
administrativamente. que a Unio j conta com mecanismo de recuperao dessas
quantias, a execuo fiscal, que devolver aos cofres pblicos os valores no recolhidos
com todos os acrscimos legais de multa, juros e correo monetria. Contra as pessoas
jurdicas existe tambm outro mecanismo de presso para a arrecadao, que
constitucionalmente previsto no artigo 195 3 da Carta de 1988. Apenas as ofensas mais
expressivas, sejam praticadas por pessoas fsicas278, sejam praticadas por pessoas jurdicas,
seriam perseguidas por um Direito Administrativo Penal.
Conforme demonstrado no captulo 4.1, supra, em Portugal so consideradas
criminosas, apenas, as sonegaes de contribuio que somem 7.500. Na Itlia, as que
alcancem, ao menos, cinco milhes de liras. A lei espanhola fixa o piso mnimo de
120.000. Parece ser adequado estabelecer um patamar de corte razovel, a fim de poder
277
COSTA, Helena Regina Lobo da. Proteo ambiental, direito penal e direito administrativo. Tese de
Doutorado. Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So Paulo, 2007. p. 220.
278
A sugesto que se far a seguir de delimitao de um piso mnimo, acima do qual seria chamado ao
o Direito Administrativo Penal. O estabelecimento desse piso, por certo, colocaria fora do alcance do Direito
Administrativo Penal grande parte das pessoas fsicas, mas necessrio que se mantenha a possibilidade de
persecuo contra as pessoas fsicas pois o que d a linha divisria a magnitude da leso, e no a natureza
do agente.
109
dispensar tratamentos distintos a leses que, sem qualquer dvida, so distintas, e resultam
de atos que tm distintos desvalores e resultados. A existncia de patamar mnimo para
que, a partir dele se inicie a perseguio do autor dos fatos defendida por Heloisa
Estellita Salomo279, que sugere sejam excludas do campo da ilicitude quantias irrisrias.
Funda sua sugesto na opinio de Maurcio Antonio Ribeiro Lopes:
para dar validade sistemtica irrefutvel concluso poltico-criminal de que o
Direito Penal s deve ir at onde seja necessrio para a proteo do bem jurdico,
no se ocupando de bagatelas, preciso considerar materialmente atpicas as
condutas lesivas de inequvoca insignificncia para a vida em sociedade.
A proposta que se faz estabelecer um valor varivel, passvel de correo

anual. Atrelado inicialmente ao salrio mnimo e, anualmente, corrigido por ato do
Tribunal Administrativo Penal. Por exemplo, cem salrios mnimos vigentes poca do
fato. Assim, as leses inferiores a cem salrios mnimos no seriam tuteladas por processo
prprio, bastando a execuo civil dos valores no recolhidos. O pagamento da
contribuio, aps descoberto seu no recolhimento, ensejaria - como de fato j enseja uma significativa reduo na multa estipulada. Por outro lado, as leses superiores
passariam tutela do Direito Administrativo Penal, sistema defendido por Miguel Reale
Jnior para os delitos econmicos, e que se sugere seja estendido aos delitos
previdencirios.
Uma das mazelas do atual sistema de Direito Penal a extino da
punibilidade pelo pagamento do valor devido. O pagamento das contribuies no
recolhidas no pode levar extino da persecuo, como hoje ocorre. A sanha
arrecadatria hodierna desprestigia todo o sistema de Direito Penal. Anote-se, em primeiro
lugar, que a extino da punibilidade pelo pagamento faz os indivduos deixarem de
acreditar nos rgo de distribuio da justia, e reduz a questo criminal a uma mera
questo financeira: o acusado que possui recursos quita seus dbitos e, de um momento
para o outro, pe fim ao processo. Aos que no conseguem liquidar com a dvida resta a
persecuo penal, com a ameaa de pena de priso.
A extino da punibilidade pelo pagamento, se examinada de forma coerente e
sem paixes, refora a idia de priso por dvida, expediente repudiado h tempos e vedado
pelo artigo 5, inciso LXVII da Constituio da Repblica. Hugo de Brito Machado,
279
110
escorando-se na lio de Celso Ribeiro Bastos, assevera que nos tempos modernos j no
se aceita mais priso do devedor inadimplente, sendo cabvel, em seu lugar, a execuo do
patrimnio responsvel por dvida. Preleciona, ainda, referido autor: a norma que probe a
priso por dvida alberga direito liberdade, colocando-o em um patamar superior ao
direito de receber um crdito280.
Poder-se-ia, pelo raciocnio que a seguir se expe, serem os tipos penais dos
artigos 168-A e 337-A do Cdigo Penal considerados inconstitucionais por ofensa ao
artigo 5, LXVII da Constituio da Repblica281. Sabe-se que o ilcito penal nos crimes
em questo demanda, alm da dvida, uma fraude282. certo, igualmente, que no se
admite priso por dvida alm dos casos em que existe expressa autorizao constitucional,
mas a fraude, esta sim, poderia, em tese, ser sancionada pelo Direito Penal. Fica evidente
que os crimes em questo so de natureza complexa, pois para serem caracterizados h
necessidade da dvida e da fraude. O que traz perplexidade o fato da punibilidade ser
extinta pelo pagamento da dvida, o que tambm, como num abracadabra, extingue a
fraude e todo o desvalor que a conduta encerra. permitido deduzir, portanto, que ao se
estabelecer a extino da punibilidade pelo puro e simples pagamento da dvida, o nopagamento da dvida impe a punibilidade. E a reside a crtica que se pode lanar contra o
instituto da extino da punibilidade pelo pagamento, pois sua integrao com os artigos
168-A e 337-A do Cdigo Penal leva concluso que a punibilidade, na verdade, tem
origem na ausncia de pagamento, o que contraria frontalmente o texto constitucional.
Imagine um acusado que esteja presente, por exemplo, ao ato de interrogatrio
em ao penal que responde por sonegao de contribuio previdenciria. O magistrado
que preside o ato, por bvio, tem o dever de informar ao acusado - o que j deve ter sido
feito por seu defensor - que basta sacar dos bolsos um talo de cheques e acertar o valor
devido. A conduta lhe ser perdoada; esquecidos todos os falsos que eventualmente tenha
praticado, e a punibilidade extinta, sem qualquer outra conseqncia. No existe
280
MACHADO, Hugo de Brito. Apropriao indbita e dvida de tributo. IOB - Repertrio de

Jurisprudncia civil, processual, penal e comercial. So Paulo, n. 12, p. 229-30, jun. 1994.
281
No haver priso por dvida salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de
obrigao alimentcia e a do depositrio infiel.
282
No fosse assim e se estaria, indubitavelmente, defronte a tipo penal inconstitucional ou, no mnimo,
ilegal. Se bastasse configurao do delito o no recolhimento, independentemente da anterior apropriao
do valor arrecadado, estar-se-ia cominando inadimplncia uma sano penal (SALOMO, Heloisa
Estellita. O crime de no-recolhimento de contribuies previdencirias. Revista Dialtica de Direito
Tributrio. So Paulo, n. 6, p. 36-47, mar. 2006).
111
condenao. No existe reincidncia e, por certo, no pode haver desabono de seus

antecedentes.
O magistrado deixa de judicar e passa a atuar como mero coletor de valores,
responsvel por ajudar o Governo Federal a aumentar a arrecadao das contribuies. O
Ministrio Pblico, nesta linha de raciocnio, funciona quase que figurativamente, apenas
chancelando o pagamento realizado. O ato de pagar no se reveste de qualquer sentido
tico, e o acusado pode, quantas vezes entender, valer-se do mesmo expediente. No h
contra isso qualquer repreenso legal, j que se trata de gozo de direito legalmente
previsto.
O juiz tem subtrado seu papel de julgar e o acusado sente-se diante de um
magistrado impotente, o que retira credibilidade do poder judicirio, que refm do texto
legal e tem obrigao de admitir essa forma de resoluo do conflito. No resta ao acusado
qualquer nus; ele se sente imune aos fatos e tem reforada a crena no dinheiro, como
nico mtodo de resoluo do conflito.
Outra incoerncia da extino da punibilidade pelo pagamento nos crimes em
que ela admitida reside em uma quebra de linearidade no sistema de persecuo penal.
Fica corrompida a idia de retributividade inerente ao Direito, e to cara ao Direito Penal.
Outros crimes, de monta muito menor, e de insignificante repercusso social, no tm sua
punibilidade extinta pela recomposio (monetria) da situao que se verificava antes dos
fatos. O furtador de uma bicicleta, caso devolva o bem, e desde que tenha reconhecido em
seu favor o arrependimento posterior283, poder ser agraciado, no mximo, com uma
diminuio de pena. Passa a ter seu nome no rol dos culpados e perde a primariedade, isso
tudo depois de ter atravessado, na condio de acusado, o rduo processo penal.
Ficariam assim os Tribunais de Direito Administrativo Penal responsveis pela
anlise e julgamento de casos que envolvam maiores leses ao bem jurdico.
A doutrina administrativista discute a criao de rgos pblicos que,
guardadas as devidas propores, poderiam inspirar a criao dos Tribunais
283
Cdigo Penal, artigo 16. Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o
dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena
ser reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois teros).
112
Administrativos Penais284. Floriano de Azevedo Marques Neto285 prope a instituio de

Agncias Reguladoras Independentes (ARIs)286, para equacionar a regulao de mercados
econmicos. Essas Agncias seriam consideradas um tipo especfico de rgos pblicos e
teriam uma ampla gama de competncias associada a uma alta especializao tcnica (...).
Tais agncias deveriam atuar em mercados relevantes ou cuja essencialidade da atividade
justifiquem essa interveno.
Na concepo do autor287, esses rgos seriam dotados de inmeros poderes
dentre os quais, interessam ao presente estudo, o poder fiscalizador, o poder sancionatrio
e o poder de recomendao. Os trs poderes seriam exercidos pelos Tribunais
Administrativos Penais.
O poder fiscalizador seria praticado por meio do acompanhamento das
arrecadaes mensais, por exemplo, exigindo a apresentao das folhas de pagamento e
das guias de recolhimento. Poderiam ser firmados convnios com os sindicatos a fim de
que estes, corretamente instrudos, pudessem acompanhar os recolhimentos das
contribuies previdencirias a cargo das pessoas jurdicas. O poder sancionatrio
consistiria, basicamente, na conduo de procedimentos apuratrios de apropriao
indbita previdenciria ou de sonegao de contribuio previdenciria, que resultariam
na aplicao de advertncias e multas. O poder de recomendao, finalmente, daria ao
Tribunal Administrativo Penal prerrogativas de orientar ou informar o poder poltico
284
Esses rgos, embora denominados Tribunais, no seriam integrantes do Poder Judicirio, tal qual
acontece, por exemplo, com os Tribunais de Conta ou Tribunais de Impostos e Taxas, nem seriam compostos
por magistrados.
285
286
O autor, entre as atividades que poderiam ser tuteladas pelas Agncias Reguladoras Independentes (ARIs),
cita as financeiras, de crdito, seguros, previdncia ou que envolvam risco sistmico (...) MARQUES NETO,
Floriano Azevedo. Agncias Reguladoras Independentes. Fundamentos e seu Regime Jurdico. Belo
Horizonte: Frum, 2005. p. 168. sem grifos no original.
287
Frise-se, novamente, que o estudo empreendido por Floriano de Azevedo Marques Neto teve, como
arcabouo, o sistema de regulao econmica, e se dedicou, com bastante nfase, tarefa de sugerir a criao
do rgo pblico responsvel pela gesto desse sistema de regulao. , portanto, um contexto relativamente
diferente se comparado ao universo das condutas atentatrias arrecadao para a seguridade social.
Entretanto, o estudo desenvolvido pelo autor referido se mostra bastante til na medida em que muitas
solues e idias sugeridas podem ser aproveitadas na construo dos Tribunais Administrativos Penais.
113
(Legislativo e Executivo), sugerindo medidas ou decises a serem tomadas no mbito das

polticas pblicas, desenvolvendo atividade de inteligncia e suporte288.
Aos Tribunais Administrativos Penais devero ser carreados recursos pblicos
suficientes a seu aparelhamento, garantindo independncia e uma prestao jurisdicional
mais gil aos casos concretos que, certamente, demandam resposta incisiva.
Essa terceira via contaria com a adoo de alguns institutos do Direito Penal
tradicional como, por exemplo, o princpio da legalidade, os critrios de tipicidade, a
irretroatividade de lei mais gravosa e a retroatividade de lei mais benigna. Por outro lado,
poderia ser desnecessria a prova do dolo do agente, atravs de uma presuno de dolo,
que seria afastada, por exemplo, se provado erro de tipo ou ocorrncia de fora maior289.
Na mesma linha, sugere Floriano de Azevedo Marques Neto290: tanto na
atividade de fiscalizao, como na atividade sancionatria, de suma importncia o
respeito aos princpios da legalidade e da proporcionalidade, como, alis, prprio do
direito administrativo sancionador como um todo. A legalidade, seria entendida tanto no
seu conceito material (previso legal da punio da conduta que estabelea com clareza a
conduta punvel, as penas e a autoridade competente para imp-las), como no seu sentido
procedimental (respeito ao contraditrio, ampla defesa, etc). Em relao
proporcionalidade, indicaria respeito aos requisitos da necessidade, adequao e
ponderao (proporcionalidade em sentido estrito).
Os componentes dos Tribunais Administrativos Penais teriam mandato por
prazo determinado e, enquanto o exercessem estariam assegurados pelas prerrogativas dos
magistrados291. No seriam juzes, mas teriam as garantias que lhes so inerentes. A
288
Uma vez que os membros dos Tribunais Administrativos Penais teriam amplo conhecimento tcnico
acerca da matria, poderiam aconselhar a propositura de Projetos de Lei que melhorassem o sistema de
custeio e arrecadao, ou poderiam estudar eventual alterao das alquotas de contribuio, por exemplo. O
exerccio do poder de recomendao estabeleceria um perene frum de estudos dos problemas e solues da
questes afetas seguridade social.
289
out./dez. 1999.
290
291
Conforme artigo 95 da Constituio da Repblica, os juzes gozam de vitaliciedade, inamovibilidade e

irredutibilidade de subsdio. Pelo sistema de mandato transitrio proposto no se aplicaria, por conseqncia,
a garantia da vitaliciedade.
114
designao dos componentes do Tribunal Administrativo Penal caberia, exclusivamente,

ao chefe do Poder Executivo, dentre pessoas graduadas em rea correlata seguridade
social (Direito, Administrao, Economia), sendo que os escolhidos deveriam ser
referendados pelo Senado Federal.
Outra caracterstica importante, indispensvel a fim de preservar o vis tcnico
dos julgamentos a independncia do Tribunal Administrativo Penal. Essa independncia
deve se refletir em autonomia oramentria, nos moldes, por exemplo, do que hoje
funciona para o Poder Judicirio292. As penalidades monetrias aplicadas pelo Tribunal
seriam revertidas em benefcio do prprio rgo. Deve ser dotado, ainda, de autonomia
administrativa, a fim de que possa internamente organizar seus servios, criando e
extinguindo rgos internos e definindo, domesticamente, as competncias de cada um de
seus membros.
Os Tribunais Administrativos Penais corroborariam constatao segundo a qual
o Estado brasileiro, no seu processo de despatrimonializao ou de republicizao,
aponta para lentos, mas constantes, avanos no sentido de dotar o pas de uma mquina
pblica profissional, estvel e capacitada (...)293.
No que concerne s penalidades aplicveis, pode-se tomar como parmetro a
multa estipulada pela legislao espanhola, que prev o pagamento de at o sxtuplo do
valor no arrecadado. Estabelecer-se-iam critrios progressivos de aplicao da penalidade,
verbi gratia, o valor a ser estipulado na primeira infrao equivale ao dobro do valor no
arrecadado. Na segunda infrao, o valor seria o qudruplo e, a partir da terceira, o
sxtuplo.
Poder-se-iam lanar mo de institutos de penalizao da prpria pessoa
jurdica, quando o ato for praticado em seu claro benefcio. Por deciso do Tribunal
Administrativo Penal, ficaria a pessoa jurdica impedida de contratar com o poder
pblico294, bem como sujeita a multa autnoma daquela aplicada s pessoas fsicas que
292
A Constituio da Repblica garante, no artigo 99, autonomia administrativa e financeira ao Poder

Judicirio.
293
294
Tal disposio j consta expressamente da Constituio da Repblica de 1988, no 3 do artigo 195: A

pessoa jurdica em dbito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, no poder
contratar com o Poder Pblico nem dele receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios.
115
engendraram a ao contrria aos interesses da arrecadao para o custeio da seguridade

social.
E a extino da punibilidade pelo pagamento? Poderia ser aplicada pelo
sugerido Direito Administrativo Penal? Sendo um instituto que proporciona a reconstruo
do bem jurdico lesado, no se pode deixar de analisar a questo e buscar harmonizar a
extino da punibilidade com o Direito Administrativo Penal. A proposta de adoo da
extino da punibilidade pelo pagamento interessante, desde que tambm seja atribudo
ao acusado algum outro nus financeiro. Por exemplo, a extino da punibilidade s se
efetivaria se o pagamento fosse realizado em dobro, a fim de que a atitude ilcita do sujeito
ativo viesse a ser efetivamente sancionada. Por uma questo de proporcionalidade, parece
correto punir o agente com a exata medida do prejuzo que ele buscou trazer ao rgo de
arrecadao previdenciria.
Assim, fica proposto o seguinte sistema de penalizao: o pagamento do valor
indevidamente apropriado ou sonegado, no traria qualquer efeito sobre a persecuo
administrativo-penal. Essa seguiria seu rumo, ficando estabelecida a sano do dobro do
valor indevidamente retido. Na primeira reincidncia a sano seria fixada no qudruplo e,
a partir da segunda reincidncia, no sxtuplo do valor devido. Caso o sujeito ativo decida
pela extino da punibilidade, deve pagar o valor devido e acrescentar a esse montante
mais uma parcela igual, ou seja, haver arrecadao em dobro do valor devido e ser
extinta a punibilidade.
Cr-se, assim, com a criao de Tribunais Administrativos Penais, que teriam
jurisdio295 sobre as infraes contra a arrecadao para a seguridade social, o bem
jurdico seria mais eficazmente tutelado. O rgo de julgamento especializado traria mais
preciso tcnica e agilidade resposta e a justia penal no seria exposta a situaes de
descrdito, como ocorre hoje, por exemplo, em razo da extino da punibilidade pelo
pagamento.
295
No tocante aos poderes quase judiciais, fato que no h a possibilidade de estes poderes importarem em
interdio ao controle judicial dos atos do regulador. Isso sim seria inconstitucional (Cf. art. 5, XXXV, CF).
Porm no nos parece que seja rrito Constituio que rgos no judiciais exeram a composio de
interesses e que tais decises tenham carter de exigibilidade. Isso j ocorre com os Tribunais Arbitrais e
com as comisses de conciliao, sem questionamentos quanto sua constitucionalidade (MARQUES
NETO, Floriano Azevedo. Agncias Reguladoras Independentes. Fundamentos e seu Regime Jurdico. Belo
Horizonte: Frum, 2005. p. 109).
116
CONCLUSES
A seguridade social compreende um complexo sistema de arrecadao,

administrao e distribuio de riquezas, que procura prover as necessidades dos
indivduos em momentos de dificuldade. Desde a Antiguidade se pode identificar o
embrio dos atuais sistemas de proteo social, o que demonstra ser inerente natureza
humana e vida em sociedade a repartio das vicissitudes individuais. A instituio do
Estado, como ente provedor, tem o condo de estatizar a solidariedade, gerando nos
cidados o abandono de aes individuais. Assim, a solidariedade passa a ser
responsabilidade estatal, e no mais individual. Surge, como imperativo, a criao dos
sistemas de custeio, entre os quais se destacam o Bismarckiano e o Beverdgeano.
No Brasil, todos os textos constitucionais, desde a Carta de 1824, que se referia
aos socorros pblicos, tratam da seguridade social com maior ou menor nfase. A Carta
republicana de 1891 a primeira constituio a utilizar a expresso aposentadoria.
Ganham destaque tambm os textos infraconstitucionais, notadamente a Lei Eloy Chaves,
de 1923. Em 1930, sob os auspcios de Vargas, criado o Ministrio do Trabalho. Na
Constituio de 1934 utilizada, pela primeira vez, a palavra previdncia sendo instituda
a trplice forma de custeio. Na Carta de 1937 foram previstos os seguros sociais; a
expresso previdncia social tem registro na Constituio de 1946. A clientela do sistema
de previdncia cresce bastante sob a ordem da Constituio de 1967 (alterada pela Emenda
Constitucional n 1/69). Se comparadas as previses constitucionais acerca da matria
possvel enxergar uma crescente importncia dos institutos de seguridade social, o que
permite concluir pela evoluo do sistema, em que pesem algumas pontuais regresses,
como a do texto de 1937.
Na atual ordem constitucional, a seguridade social merece destaque, sendo
gnero do qual so espcies a assistncia sade, a previdncia social e a assistncia
social. A seguridade social, hoje, compreende um conjunto integrado de aes, de
responsabilidade do poder pblico e de toda a sociedade. Tem a seguridade social suas
bases fincadas no texto constitucional, o que permite sejam as condutas que a ela ofendem
perseguidas pelo Direito Penal.
117
O custeio da seguridade social se d atravs de espcie do gnero tributo, as

contribuies sociais.
No se prescinde do bem jurdico no atual estgio de desenvolvimento do
Direito Penal brasileiro. ele que permite preencher a norma de contedo, a fim de
delimitar com preciso as condutas criminalizadas. O bem jurdico conceito que evoluiu
juntamente com o Direito Penal, desempenhando importante papel na conteno do direito
de punir. Serve o bem jurdico, tambm, a indicar se mais vivel e eficiente repreender as
condutas que lhe so ofensivas pelo Direito Penal ou pelo Direito Administrativo.
H razovel divergncia acerca do bem jurdico tutelado pelos delitos
previdencirios. Pode-se afirmar, entretanto, que o bem jurdico tutelado por tais crimes a
arrecadao para a seguridade social.
Desde 1937 a legislao brasileira pune como crime a apropriao indbita
previdenciria. Diversos textos normativos, ao longo dos anos, exerceram essa funo,
sendo que j houve poca em que referida conduta era punida pelo mesmo dispositivo que
incrimina a sonegao fiscal. Hoje, pela Lei n 9.983/00, inseriu-se no Cdigo Penal o
artigo 168-A, que descreve o crime de forma autnoma.
A origem do tipo de apropriao indbita previdenciria remonta clssica
apropriao indbita, que desde o Cdigo Criminal do Imprio, de 1830, era criminalizada
como uma espcie de furto. apenas com o Cdigo Penal de 1940 que a apropriao
indbita ganha autonomia, passando a figurar como crime patrimonial.
Ao lado da apropriao indbita previdenciria, o Cdigo Penal tambm
acolhe, hoje, o crime de sonegao de contribuio previdenciria, no artigo 337-A. A
apropriao indbita previdenciria e a sonegao de contribuio previdenciria so
crimes que tm como uma de suas principais caractersticas serem tipos penais em branco,
pois o intrprete depende da inteleco de muitas normas integrativas para extrair do texto
do Cdigo Penal seu preciso contedo. Se comparadas as duas condutas delituosas, a
sonegao de contribuio previdenciria, por demandar uma prvia ao de falso, encerra
mais desvalor do que a apropriao indbita previdenciria.
Na legislao de pases com os quais se cotejou a legislao brasileira Portugal, Itlia e Espanha - tambm foi possvel encontrar a criminalizao de condutas
118
ofensivas seguridade social. Como regra, esses pases no punem toda e qualquer
conduta lesiva, pois se estabelece uma linha de corte, em que as leses de valores
inferiores ficam a salvo da criminalizao.
A punibilidade, hodiernamente, no mais considerada elemento do crime; sua
ausncia, entretanto, impede a aplicao da sano penal. Fenmeno que ocorre hoje com
relao aos delitos previdencirios uma obtusa descriminalizao, por via da decretao
da extino da punibilidade pelo pagamento. Assim, adota-se no Brasil uma frmula que
extrai a sano das condutas ofensivas seguridade social por um mtodo cientificamente
contestvel, pois um ato posterior do sujeito ativo tem o condo de extinguir a punibilidade
e afastar a pena. Busca-se, assim, a eficincia da arrecadao, atravs de uma lgica que
no leva em considerao elementos caros ao Direito, como tica, justia e igualdade. A
tutela penal comea a se mostrar dbil como sistema de proteo das condutas ofensivas
seguridade social, pois admite exceo que depe contra vrios dos fundamentos do
Direito.
O Direito Penal, como todo ramo do Direito, lana mo de sanes para
conformar o comportamento humano e por ser dotado da mais aguda das sanes - a
privao da liberdade - deve ter seu campo de atuao rigidamente controlado. Nem todo
ilcito pode ser tutelado pelo Direito Penal, j que o bem jurdico que ele fere - a liberdade
- valor constitucionalmente protegido. A seguridade social, como bem jurdico de
destacada relevncia social, tem estatura penal, o que autoriza sejam condutas ofensivas
sua arrecadao punidas criminalmente.
Na concepo de Miguel Reale Jnior, a proteo pela via Penal ou via extraPenal no tem, em essncia, diferencial. O critrio de Poltica Legislativa, e se deve optar
pela via que seja mais eficiente. Para os crimes econmicos Miguel Reale Jnior advoga a
instituio de um Tribunal Administrativo Penal, em cuja jurisdio estariam garantidos
alguns corolrios do Direito Penal, como o princpio da legalidade, mas se poderia adotar
outras estruturas para evitar, por exemplo, a necessidade da prova do dolo. A idia
defendida admite a flexibilizao de algumas caractersticas do Direito Penal clssico, a
fim de que a tutela seja mais efetiva. Em contrapartida estaria afastada a pena privativa de
liberdade.
119
Os delitos previdencirios no esto includos entre os objetos de estudo do

Direito Penal Econmico. Mesmo assim, por terem alguns pontos de contato com esse,
deveriam ser adotadas semelhantes estruturas de proteo. Sugere-se a adoo do Direito
Administrativo Penal para os delitos contra a arrecadao da seguridade social. Acredita-se
que assim o sistema de coero passe a atuar de modo mais efetivo, pois haveria grande
especializao dos rgos do julgamento, que solucionariam as controvrsias de maneira
mais gil e mais concertada proteo do bem jurdico.
A doutrina administrativista, representada por Floriano de Azevedo Marques
Neto, fornece alguns elementos que podem ser utilizados como paradigma para que se
construa um adequado rgo de aplicao do Direito Administrativo Penal.
Como outro benefcio, a justia penal ficaria a salvo do descrdito que
atualmente se lhe imputa pela falta de efetividade, podendo reservar suas foras para a
proteo de outros bens jurdicos, em que se apresente mais eficiente a sua tutela.
120
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126
RESUMO
Com o constante aumento da longevidade, os homens, cada vez mais,
preocupam-se com a manuteno da qualidade de vida aps se afastarem do mercado de
trabalho. Tambm ganham destaque as apreenses com eventuais doenas e imprevistos
que impeam o pleno desenvolvimento da atividade laborativa, com a conseqente
diminuio dos rendimentos. O Direito, como sistema de controle social, cumpre relevante
papel nesse contexto. Os institutos de seguridade social, ainda que de modo parcial,
respondem ao anseio social de tranqilidade nos momentos difceis da vida. Ao Direito
cabe organiz-los e zelar por sua higidez.
O presente trabalho discorreu acerca das origens dos institutos de seguridade
social, bem como sobre os principais sistemas de custeio. Com relao ao Brasil, foram
abordadas questes relativas origem da seguridade, o arcabouo constitucional e a
natureza jurdica da contribuio previdenciria.
No momento seguinte, passou-se anlise especfica do bem jurdico tutelado
pelos chamados crimes previdencirios, no sem antes tecer consideraes indispensveis
correta delimitao e utilidade da adoo do bem jurdico como limitador do poder
punitivo. Delimitado o mbito de atuao da norma jurdica penal, empreendeu-se o estudo
dogmtico das figuras de criminalizao hoje presentes em nossa legislao, quais sejam, a
apropriao indbita previdenciria e a sonegao de contribuio previdenciria.
A titulo comparativo foi descrita, em linhas gerais e em carter superficial, a
legislao sobre o tema adotada em Portugal, Itlia e Espanha. Estudou-se a obtusa
descriminalizao das condutas contra a seguridade social, haja vista a adoo de inmeros
instrumentos de extino da punibilidade, na linha da Anlise Econmica do Direito (Law
and Economics).
Discutiu-se acerca da necessidade e viabilidade da proteo da seguridade
social por meio do Direito Penal, tendo em conta, como principal alternativa, a adoo de
medidas administrativas de coero.
Por fim, foram expostas as concluses do trabalho.
127
RIASSUNTO
In ragione dellaumento costante della longevit, la qualit della vita dopo aver
lasciato il mercato di lavoro preoccupa sempre di pi le persone. Guadagnano ulteriore
rilievo anche le apprensioni riguardo ad eventuali malattie o imprevisti che vengano ad
impedire lo sviluppo dellattivit lavorativa con la conseguente riduzione del reddito. Il
Diritto, come sistema di controllo sociale, esercita un ruolo rilevante in tale contesto. Gli
istituti della previdenza sociale, anche se solo parzialmente, rispondono ai desideri sociali
di tranquillit nei momenti difficili della vita. Tocca al Diritto organizzarli e vegliare sulla
loro salute.
Il presente lavoro discorre sulle origini degli istituti di previdenza sociale
nonch sui suoi principali sistemi di finanziamento. Riguardo al Brasile, sono state prese in
considerazione le questioni relative alle origini della previdenza, la struttura costituzionale
e la natura giuridica del contributo previdenziale.
Si passati, in seguito, allanalisi specifica del bene giuridico tutelato dai
cosiddetti illeciti previdenziali non senza aver fatto prima le necessarie considerazioni,
indispensabili alla corretta delimitazione e allutilit delladozione del bene giuridico come
limitatore del potere punitivo. Una volta delimitato lambito di attuazione della norma
giuridica penale si intrapreso lo studio dogmatico delle figure di inquadramento penale
presenti oggi nella nostra legislazione quali l'appropriazione indebita e l'evasione del
contributo previdenziale.
A titolo di paragone sono state descritte a grandi linee e in modo non
approfondito le legislazioni adottate sullo stesso argomento nel Portogallo, in Italia e in
Spagna. Si studiata l'ottusa depenalizzazione delle condotte contro la previdenza sociale
quale ladozione di svariati strumenti di estinzione della punibilit, in linea con l'Analisi
Economica del Diritto (Law and Economics).
Si discussa la necessit e la fattibilit della protezione della previdenza
pociale per mezzo del Diritto Penale, considerando, come principale alternativa, ladozione
di misure amministrative coercitive.
Per concludere sono state esposte le conclusioni finali del lavoro.
128
RESUMEN
Con el constante aumento de longevidad, los hombres, cada vez ms, se
preocupan en mantener la calidad de vida, despus de dejar, el mercado de trabajo.
Tambin ganan influencia, las preocupaciones con eventuales enfermedades imprevistas,
que impidan el completo desarrollo de la actividad laboral, con la
consecuente
disminucin de sus ingresos. El Derecho, como sistema de control social, cumple

significativo rol en este contexto. Los institutos de seguridad social, an cuando de forma
parcial, responden al deseo social de tranquilidad en los momentos difciles de la vida. Al
Derecho cabe organizarlos y cuidar de su buen funcionamiento.
El presente trabajo disert acerca de los orgenes de los institutos de seguridad
social, as como sobre los principales sistemas de costeo. Con relacin a Brasil, fueron
abordadas cuestiones relativas al origen de la seguridad, el esqueleto de este sistema
constitucional y la naturaleza jurdica del aporte, para el sistema provisional.
En el momento siguiente, prosigui con un anlisis especifico de lo bien
jurdico de los llamados crmenes de previsin, no sin antes elucubrar consideraciones
indispensables para la correcta delimitacin y utilidad de la adopcin del bien jurdico,
como limitador del poder punitivo. Delimitado el mbito de actuacin de la norma jurdica
penal, se inici el estudio dogmtico de las figuras de criminalidad, hoy presentes en
nuestra legislacin, como son, la apropiacin indebida de recursos provisionales y la
evasin de pago provisional.
Como titulo comparativo fueron descritas, en pocas lneas y de forma
superficial, la legislacin sobre el tema adoptado en Portugal, Italia y Espaa. Se estudi la
tarda comprensin de las conductas contra la seguridad social, teniendo en cuenta la
adopcin de innmeros instrumentos de extincin de las puniciones, en la lnea del
Anlisis Econmico del Derecho (Law and Economics).
Fue discutido acerca de la necesidad y viabilidad de la proteccin de la
seguridad social, por medio del Derecho Penal, tomando en cuenta, como principal
alternativa, la adopcin de medidas administrativas de coercin.
Por fin, fueron expuestas las conclusiones del trabajo.
129
RSUM
Avec la constante augmentation de la longvit, lhomme se soucie de plus en
plus du maintien de la qualit de la vie aprs la retraite. Les craintes lies dventuelles
maladies et des imprvus nuisant au plein dveloppement de lactivit au travail, et la
diminution des revenus qui en dcoule, figurent aussi au premier rang des proccupations.
Le Droit, en tant que systme de contrle social, joue un rle majeur dans ce cadre. Les
instituts de scurit sociale rpondent, ne serait-ce que partiellement, au dsir social de
srnit dans les moments difficiles de la vie. Cest au Droit quil revient dy veiller et dy
mettre de lordre.
La prsente tude remonte aux origines des instituts de scurit sociale, ainsi
que sur les principaux systmes de financement. Quant au Brsil plus prcisment, au-del
des origines, on sintresse galement au cadre constitutionnel et la forme juridique de la
cotisation.
On passe ensuite lanalyse spcifique du bien juridique vis par ce quon
appelle les crimes contre la scurit sociale, non sans faire quelques considrations
pralables indispensables une correcte dlimitation et sur lutilit de ladoption du bien
juridique comme limite au pouvoir punitif. Une fois dfini le cadre dapplication de la
norme juridique pnale, on entreprend ltude dogmatique des cas de figures de
criminalisation aujourdhui prsents dans notre lgislation, soit lappropriation indue et la
fraude la cotisation de scurit sociale.
A titre comparatif, on dcrit, grands traits, la lgislation sur le mme thme,
au Portugal, en Italie et en Espagne. On tudie, lobtuse dcriminalisation des atteintes la
scurit sociale, au vu de ladoption dinnombrables instruments dextinction de la
punibilit, la lumire de lAnalyse conomique du Droit (Law and Economics).
On y discute galement la ncessit et la viabilit de la protection de la scurit
sociale par le biais du Droit Pnal, en considrant, comme principale alternative, ladoption
de mesures administratives contraignantes.
On en vient finalement aux conclusions de ltude.

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DANIEL ALBERTO CASAGRANDE

CRIMES CONTRA A ARRECADAO PARA A

Dissertao de Mestrado apresentada ao Departamento de

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO

4 DIREITO COMPARADO .......................................................................................... 69

1 NASCIMENTO E DESENVOLVIMENTO DO SISTEMA DE

O Direito Romano contemplou institutos que so considerados originrios da

e a cobertura de despesas de funeral5. Tambm h meno, nesse perodo, s corporaes,

No mesmo ano, na Inglaterra, o desemprego involuntrio passou a ser tutelado

de recuperao econmica e social implementado para combater a grave crise econmica

1.2 Lgica do individualismo e a necessidade de criao dos sistemas de custeio

Na sociedade moderna se vive a lgica do individualismo, que prepondera

chamados sistemas de custeio, que procuram equacionar a arrecadao, poupana e

BARETTA, Gilciane Allen. Os crimes fiscais e previdencirios. A extino da punibilidade. Belo

Biografia disponvel em <http://en.wikipedia.org/wiki/Otto_Von_Bismarck>, acesso em 20.abr.2006.

Biografia disponvel em <http://en.wikipedia.org/wiki/William_Beveridge>, acesso em 20.abr.2006.

Ttulo original: Social Insurance and Allied Services.

Estrutura-se, assim, um sistema social de proteo aos menos validos, que

2 SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL

Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao24.htm>, acesso em

A Constituio Poltica do Imprio do Brazil, de 1824, observava a formulao quadripartita de Benjamim

Respeitada a grafia original.

O texto muito mais tmido do que o elaborado pela Assemblia Geral

As Balaiadas, Cabanadas, Sabinadas.

Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao91.htm>, acesso em

no perodo de vigncia da Constituio de 1891 que foi editado o Decreto n

Mantida a grafia original.

Aos 16 de julho de 1934 foi promulgada a segunda Constituio da Repblica

Com relao aos funcionrios pblicos, foi garantido o direito aposentadoria

Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao34.htm>, acesso em

tempo de servio; sero tambm aposentados os atacados de doena contagiosa

tambm na Constituio de 1934 que se prev a trplice forma de custeio,

Para Walter Costa Porto, citado por Daniel Machado da Rocha44, a

Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao37.htm>, acesso em

No que concerne seguridade social vale mencionar que o texto no evoluiu,

Relativamente nomenclatura, diferentemente da Constituio de 1934 que

Cite-se que durante a vigncia da Carta de 1937, pelo Decreto n 7.526, de 7 de

Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao46.htm>, acesso em

texto constitucional dedicado ao Direito do Trabalho e previdncia, e manteve a

poca da vigncia da Constituio de 1946, h que se destacar os seguintes

Presidente deposto ou com ele simplesmente simpatizavam, ou com idias de esquerda, ou

Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao67.htm>, acesso em

VIANNA, Maria Lucia T. Werneck. Articulao de Interesses, Estratgias de Bem-estar e Polticas

seguridade social, que gnero, do qual so espcies o amparo sade, a previdncia e a

2.2 A base constitucional atual

Com relao aos servidores pblicos efetivos, dispem os artigos 40 e 149:

Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de

Tal como consta do texto constitucional atual, a seguridade social compreende

WEINTRAUB, Arthur Bragana de Vasconcellos e BARRA, Juliano Sarmento. Direito sanitrio

O custeio da seguridade social, nos termos do texto constitucional, cabe a toda

O artigo 195 d esteio criminalizao das condutas lesivas arrecadao da

No que concerne assistncia social, ser prestada a quem dela necessitar,

Extrai-se, portanto, da anlise do texto constitucional, ser a seguridade social

2.3 Natureza jurdica das contribuies previdencirias

Muito j se debateu acerca da natureza jurdica da contribuio previdenciria.

H, ainda, quem deduza a natureza jurdica das contribuies pelas regras

espcie de tributo, no estariam tais condutas suficientemente coibidas pelos artigos 1 e 2

3 CRIMES CONTRA A SEGURIDADE SOCIAL

3.1.1 Origens e conceito

Mostra-se til, antes de enfrentar a questo do bem jurdico tutelado pelos

A importncia do tema parece ser unanimidade entre os estudiosos, porque o

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