Politicas Publicas e Demandas Sociais II

PO L TIC AS PBLIC AS
E DE M A NDAS SOC IA I S :
D ILOGOS
C ONTEMPOR N E O S I I
organizadoras
| Marli M. M. da Costa
Mnia Clarissa Hennig Leal
ISBN 978-85-7697-445-1
1 edio 2016.
proibida a reproduo total ou parcial desta obra, sem autorizao expressa do autor ou da editora. A violao importar nas providncias judiciais previstas no artigo 102, da Lei n 9.610/1998,
sem prejuzo da responsabilidade criminal. Os textos deste livro so de responsabilidade de seus
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Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

P769
Polticas pblicas e demandas sociais: Dilogos Contemporneos II
[ livro eletrnico ] / Marli Marlene
Moraes da Costa, Mnica Clarissa Hennig Leal, Organizadoras.

Porto Alegre : Imprensa Livre, 2016.
540 p.
ISBN 978-85-7697-445-1

1.Direito. 2. Polticas Pblicas.

I.Costa, Marli Marlene Moraes da ,org. II.Leal,

Mnica Clarissa Hennig , org.
CDU 340.1
Bibliotecria responsvel: Maria da Graa Artioli CRB10/793
P O L TIC AS PBLIC AS
E DE MA NDAS SOC IA I S :
DI LOGOS
CONTEMPOR N E O S I I
organizadoras
| Marli M. M. da Costa
Mnia Clarissa Hennig Leal
(SUMRIO)
PREFCIO
AndrViana Custdio
POLTICAS PBLICAS DE VIOLNCIA DE GNERO E A
INFLUNCIA DO CAPITAL SOCIAL
Marli M. M. da Costa e Tamiris Alessandra Gervasoni
O DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL SADE COMO UM
DEVER ESTATAL A PARTIR DE SUA CONFORMAO NA
CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
Mnia Clarissa Hennig Leal e Bruna Tamiris Gaertner
A LEI ANTICORRUPO BRASILEIRA (LAC) E A
RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA E CIVIL DAS
PESSOAS JURDICAS
Rogrio Gesta Leal e Jonathan Augustus Kellermann Kaercher
A CRISE DE REPRESENTATIVIDADE E A IDEIA DE NO
PERTENCIMENTO COMO CAUSAS DE FRAGILIDADE DA
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA E DE ESPAOS PARA
ABUSOS E PRTICAS CORRUPTIVAS
Caroline Mller Bitencourt e Eduarda Simonetti Pase
A GARANTIA DE DIREITOS E AS POLTICAS PBLICAS PARA

PROTEO DE CRIANAS E DE ADOLESCENTES NO
MERCADO DE CONSUMO CAPITALISTA GLOBALIZADO
BRASILEIRO
AndrViana Custdio e Rafael Bueno da Rosa Moreira
O DIREITO ACESSIBILIDADE DA PESSOA COM
DEFICINCIA, A CULTURA E A LEI N 13.146/15
ReginaVeraVillas Bas e Grasiele Augusta Ferreira Nascimento
O ESTATUTO DA DIVERSIDADE E AS POLTICAS PBLICAS
DE INCLUSO SOCIAL SOB A PERSPECTIVA DOS DIREITOS
DOS HOMOSSEXUAIS
Andria Pereira de Alfama e Alberto Barreto Goerch
MDICOS TITULARES DE CARGOS PBLICOS, TETO
REMUNERATRIO E A PRESTAO DE SADE PBLICA
MUNICIPAL: IDENTIFICANDO OS DISCURSOS DE
APLICAO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO
RIO GRANDE DO SUL
Ana Helena Scalco Corazza e Jonas Faviero Trindade
IDENTIDADE E DIFERENA: OS PRIMEIROS OLHARES DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TRANSEXUALIDADE
Juliana Ribas e Anaise Severo
O PROGRAMA NACIONAL DE BANDA LARGA (PNBL) E O

ACESSO INTERNET NO BRASIL - DESAFIOS E
PERSPECTIVAS: UM OLHAR SOBRE OS AVANOS E
RETROCESSOS DO PROGRAMA DE INCLUSO DIGITAL
NO CENRIO CONTEMPORNEO
Bruno Mello Correa de Barros e Gil Monteiro Goulart
OS NOVOS DESAFIOS DAS POLTICAS PBLICAS DE
INCLUSO SOCIAL NA PROMOO DA CIDADANIA:
O VALE ENCANTADO DA GLOBALIZAO
Rosane Teresinha Carvalho Porto e Rodrigo Cristiano Diehl
PARTICIPAO POLTICA DOS MIGRANTES NO BRASIL:
UMA ABORDAGEM SOB A TICA DOS DIREITOS HUMANOS
Daniel Braga Nascimento e mily de Amarante Portella
POLITICAS PBLICAS DE ACESSO REDE: A (PROVVEL)
INSTITUIO DE FRANQUIA DE DADOS E A
CONSEQUENTE FRAGILIZAO DO ACESSO
INTERNET NO BRASIL
Augusto Lenhardt e Eliane Fontana
APORTES PARA UMA TEORIA DO CONTROLE DE
CONVENCIONALIDADE NO BRASIL:
O CASO GOMES LUND E AS IMPLICAES RESULTANTES
DA CONDENAO BRASILEIRA PELA CORTE
INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
Felipe Dalenogare Alves e Leopoldo Ayres deVasconcelos Neto
O PRINCPIO REPUBLICANO E A POLTICA INDUTORA DO

DESENVOLVIMENTO E DA INCLUSO SOCIAL POR MEIO
DA INOVAO TECNOLGICA NO BRASIL: UMA BREVE
ANLISE
Patrcia Tavares Ferreira Kaufmann e Ianai Simonelli da Silva
CRIANAS E ADOLESCENTES COM
DEFICINCIA E O DIREITO FUNDAMENTAL EDUCAO
Juliana Paganini e Patrcia dos Santos Bonfante
GRUPO DE SALA DE ESPERA E O CNCER DE MAMA: UMA
ALTERNATIVA DE ACOLHIMENTO PSICOLGICO EM
AMBIENTE AMBULATORIAL
Letcia Bortolotto Flores e Alberto Manuel Quintana
OS DIREITOS HUMANOS E A POLTICA DE SADE PARA
ADOLESCENTES EM CONTEXTO HOSPITALAR
Liziane Giacomelli Henriques da Cunha e Maristela Costa de Oliveira
DESENVOLVIMENTO URBANO: PLANEJAMENTO,
CIDADANIA E DEMOCRACIA
Mariana Barbosa de Souza eVerenice Zanchi
A MEDIAO SOB A PERSPECTIVA PSICANALITICA: UMA
RUPTURA COM O PARADIGMA DOMINANTE E OS NOVOS
RUMOS DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
E LEI 13.140/2015
Bernardo Girardi Sangoi e Miliane dos Santos Fantonelli
O SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO E O PROBLEMA DA

SUPERLOTAO: A BUSCA DE SOLUES ATRAVS DA
ECONOMIA SOLIDRIA E DA JUSTIA RESTAURATIVA
Patrick Costa Meneghetti e Ana Paula Schimidt Favarin
GESTO ADMINISTRATIVA DELIBERATIVA: UMA
REFORMULAO DO PODER HEGEMNICO
RafaelVerdum Cardoso Figueir e LarissaVitria Silveira da Silva
UM INTROITO ACERCA DAS AES AFIRMATIVAS NO
BRASIL: NOES CONCEITUAIS E JURDICAS
Ramon Matheus Rockenbach e Caroline Rockenbach
AS NOVAS RELAES DE EMPREGO E O
DIREITO DE DESCONEXO DA MULHER NO TRABALHO
Analice Schaefer de Moura e Tatiani de Azeredo Lobo
(PREFCIO)
Esta relevante obra apresenta os melhores trabalhos apresentados por ocasio do XII Seminrio Nacional Demandas Sociais
e Polticas Pblicas na Sociedade Contempornea, realizado em
maio de 2016, pelo Programa de Ps-Graduao em Direito
Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul.
O evento consolidou-se h mais de uma dcada como um dos mais
importantes espaos de produo cientfica brasileira sobre polticas pblicas e constitucionalismo contemporneo.
O evento e este livro, coordenados pelas doutoras Marli Marlene Moraes da Costa e Mnia Clarissa Hennig Leal, contam com
a participao de representantes de reconhecidas instituies brasileiras e coloca disposio da comunidade acadmica excelente
conjunto de referncias para pesquisas indispensveis a compreenso do atual contexto de demandas sociais e polticas pblicas no
Brasil. Da a necessidade de registrar o importante apoio concedido pela CAPES e pelo PPPG/UNISC para a produo desta obra.
O desafio da concretizao dos direitos fundamentais requer
novos olhares sobre as dinmicas institudas pelas polticas pblicas
brasileiras como destacam os textos que tratam de temas como o
P OLTIC A S P BLIC A S
E D EMA N DA S S O C IA IS :
( DILOGOS CONT EMPORNEOS )
Marli M. M. da Costa e Monia Clarissa Henning Leal (Org.)
voltar ao
sumrio
direito fundamental sade e educao inclusiva, a proteo integral crianas e adolescentes, o acesso cultura, a participao
poltica, a economia solidria e o sistema prisional brasileiro como
faces da complexa questo relativa concretizao dos direitos bsicos de cidadania.
No h dvida, as polticas pblicas somente atingiro a desejada universalizao de acesso se considerados os elementos bsicos de diversidade de forma transversal em todas as polticas de
atendimento, da a imprescindibilidade da anlise de temas inerentes prpria condio humana, tais como identidade, gnero,
deficincias, diversidade sexual e geracionalidade.
No campo da gesto das polticas pblicas ganham relevncia aspectos inerentes a prpria concepo democrtica do Estado
brasileiro, que envolve desde a participao popular na deliberao
e controle at o alcance de maior eficincia com o combate corrupo como diretrizes de enfrentamento s fragilidades democrticas da contemporaneidade.
Sob o vis da participao da sociedade civil e a atuao da
dinmica econmica de mercado na consecuo dos objetivos fundamentais encontram-se os estudos direcionados para temas como
o capital social, o acesso internet e s novas tecnologias, o acesso
ao mercado de trabalho, considerados no contexto da globalizao
e suas perversas formas de excluso social, econmica e poltica.
Na dimenso relativa atuao do sistema de justia, os textos apresentam anlise de decises concretas dos tribunais brasileiros e temas inovadores como a justia restaurativa e o controle
de convencionalidade pelos tribunais brasileiros oferecendo novas
perspectivas de anlise e observao sobre as demandas produzidas
12
( DILOGOS CONT EMPORNEOS II )
voltar ao
sumrio
pela sociedade brasileira no sculo XXI e que exigem o aprofundamento dos olhares e percepes acadmicas. Razes pelas quais a
leitura desta obra torna-se imprescindvel.
AndrViana Custdio
Professor Permanente do Programa de Ps-Graduao em Direito
Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul
Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina
Ps-Doutor em Direito pela Universidade de Sevilha/Espanha
13
POLTICAS PBLICAS DE VIOLNCIA DE

GNERO E A INFLUNCIA DO CAPITAL
SOCIAL
Marli M. M. da Costa1
Tamiris Alessandra Gervasoni2
1 INTRODUO
O capital social, para alm da sua relao com mltiplos
assuntos de extrema relevncia para a vida em sociedade, tem se
apresentando como algo que influncia o prprio ritmo das dinmicas sociais, por vezes facilitando ou dificultando o alcance de
determinados objetivos. Diante desta dimenso social abrangida
pelo prprio tema, o presente estudo debrua-se a investigar seus
aspectos tericos e conceituais, bem como a possibilidade de aliPs-Doutora em Direito pela Universidade de Burgos/Espanha, com Bolsa Capes. Doutora
em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC, Professora de graduao
e Coordenadora do Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado na
Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC, Professora da Graduao em Direito na FEMA
Fundao Educacional Machado de Assis de Santa Rosa, Coordenadora do Grupo de Estudos
Direito, Cidadania e Polticas Pblicas da UNISC. Psicloga com Especializao em Terapia
Familiar - CRP 07/08955.
2
Mestranda com Bolsa Capes Prosup em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul
(Unisc). Graduada pela mesma instituio. Integrante do Grupo de Pesquisa Direito, Cidadania e Polticas Pblicas, coordenado pela Professora Ps-Doutora em Direito Marli Marlene
Moraes da Costa. E-mail: tamirisgervasoni@gmail.com.
1
voltar ao
sumrio
-lo s polticas pblicas.

As polticas pblicas, no Estado Democrtico Brasileiro, despontam como instrumento privilegiado de atendimento s demandas sociais, concretizando os direitos fundamentais to caros dignidade humana prezada pela Constituio Federal. Alm disso, as
polticas pblicas exercem papel relevante no que concerne realizao da igualdade material, aspecto que se destaca ao abordar-se s questes de gnero no contexto atual. Neste sentido, abordar-seno apenas a importncia e as caractersticas das polticas
pblicas, mas tambm a sua prpria conceituao, bem como as
fases pelas quais seu processo de elaborao e execuo perpassam.
Salientando, neste ponto, as suas fases iniciais diante do objetivo de
aliar as polticas pblicas e o capital social nas questes de gnero.
O objetivo deste estudo justifica-se no fato de que estas fases
iniciais, e to fundamentais, das polticas pblicas so eminentemente polticas e envoltas por interesse individuais e polticos, o
que acaba prejudicando a insero de algumas pautas na agenda
poltica, para, a partir da, terem a chance de receber ateno governamental enquanto polticas pblicas. Desta forma, questiona-se se o capital social pode vir a contribuir de forma positiva ou
negativa para a construo de polticas pblicas de gnero no cenrio brasileiro, assunto polmico e controverso, porm, de suma
importncia para a construo da igualdade e equidade, valores
primordiais para a cidadania, democracia e preservao da dignidade humana em um Estado Democrtico de Direito.
15
voltar ao
sumrio
2 CAPITAL SOCIAL: APORTES TERICOS E CONCEITUAIS

O tema do capital social , em geral, amplamente abordado
e discutido em questes relacionadas ao campo poltico, democracia, ao exerccio da cidadania, ao desenvolvimento socioeconmico e ao desempenho das instituies sociais3. Tal associao
dar-se-ia justamente porque a ideia de organizao dos indivduos
em grupos com hbito cooperativos, que valorizam a solidariedade, cultivando a confiana recproca, propiciariam maiores ndices
de participao e confiana poltica, evidenciando-se, assim, que o
capital social contempla vantagens no somente socioeconmicas,
mas tambm polticas (SACCHET, 2009, p. 308).
A despeito das mltiplas conotaes que o conceito de capital
social possa apresentar, para o presente estudo, este ser entendido como um conjunto de redes, relaes e normas que facilitam
aes coordenadas na resoluo de problemas coletivos (SCHMIDT, p. 2006, p. 1760) permitindo o acesso a bens e recursos a
partir destas relaes de confiana estabelecidas e embasadas na
solidariedade. Desta forma, o capital social constituir-se-ia no entrelaamento dos recursos, objetivos e interesses dos cidados que
compem determinado grupo organizado, unidos pelo senso de
confiana para o alcance da concretizao de objetivos comuns e
coletivos4.
Capital social tem sido usado, em linhas gerais, para tratar de questes relacionadas pobreza, desigualdade social e ao desenvolvimento, mas com nfase na dimenso social e no
econmica. (RANINCHESKI, 2007, p. 172).
4
[...] capital social, que expressa, basicamente, a capacidade de uma sociedade estabelecer
laos de confiana interpessoal e redes de cooperao com vistas produo de bens coletivos.
Segundo o Banco, capital social refere-se s instituies, relaes e normas sociais que do
qualidade s relaes interpessoais em uma dada sociedade. [...] Capital social a argamassa
que mantm as instituies em contato entre si e as vincula ao cidado visando produo do
3
16
voltar ao
sumrio
Este senso de confiana imprescindvel para que o capital

social se estabelea solidamente e demonstre-se apto a constituir
uma forma de garantia para aqueles que no possuem acesso a determinados recursos, pois, assim, no dispondo de bens fsicos
para dar em garantia, os participantes na verdade empenham suas
relaes sociais (PUTNAM, 2006, p. 178-179). Desta forma, a
confiana o elemento base do capital social, ela incentiva parcerias entre os sujeitos de uma mesma comunidade, fortalecendo a
solidariedade e o sentimento de cooperao, Putnam observa que
a prpria cooperao ir gerar confiana, visto que quanto mais
confiana h em determinada localidade, maior ser o senso de
cooperao (2006, p. 180).
Desta forma, para alm da possibilidade de acesso a determinados recursos, o capital social tambm representa a oportunidade
de formao e afirmao de novas relaes sociais e o estabelecimento de vnculos entre os sujeitos conectados por uma mesma
realidade, seja pela aproximao decorrente do convvio comunitrio ou pela prpria identificao enquanto pertencentes a um
mesmo grupo social. Considerando ainda que o capital social, em
nvel elevado, est relacionado a graus maiores de desenvolvimento e incluso social (JORGE, 2004, p. 2), possvel asseverar que
tal contribui para o fortalecimento da cidadania e emancipao dos
indivduos, que se veem encorajados diante da atmosfera de cooperao e incluso instituda.
Em virtude de tais caractersticas to relevantes para o desenvolvimento e para a incluso social, o capital social, bem como
os estudos e pesquisas atinentes ao tema, tm sido utilizados por
importantes organizaes internacionais, como a Organizao da
bem comum. (ARAUJO, 2003, p.10).
17
voltar ao
sumrio
Naes Unidas (ONU) e o Banco Mundial, no enfrentamento de

questes como pobreza e excluso social, justamente pela perspectiva de que nas regies em que se verifica altas taxas de capital
social, verifica-se tambm maior participao poltica dos cidados
e, como corolrio, sua prpria emancipao. (COSTA, SCHINN,
2015, p. 4).
No obstante, o capital social no que tange ao aspecto de formao e afirmao de vnculos entre os membros de uma comunidade ou grupo social, tambm compactua com valores nucleares
para a criao de uma boa sociedade, que so vnculos recprocos
con la familia, los amigos o los miembros de la comunidade damos via al
principio bsico de la buena sociedade.Valores como el amor, la lealtad,
el cuidado de los dems (ETZIONI, 2001, p. 16). Neste sentido,
cultivando tais valores, reforados pelo capital social, em uma sociedade onde todos so trados como fim em si mesmo e no como
instrumentos para o alcance de objetivos e interesses pessoais, todos estariam aptos a alcanarem seu mximo potencial humano
(ETZIONI, 2001, p. 17).
Ocorre que para a concretizao de tal potencial humano,
para o cultivo dos mencionados valores e, ainda, para que possa
haver ao coletiva a partir do capital social, necessrio que o
indivduo esteja inserido em sociedade ou em determinado grupo.
Hodiernamente os mecanismos de excluso esto presentes tanto
na dinmica econmica como na poltica, social e cultural (SCHMIDT, p. 2006, p. 1759) e esto associados a mltiplos e distintos
fundamentos, desde questes como baixa renda, religio, gnero,
entre tantas outras.
Enfatizar-se-, portanto, no presente trabalho, a questo da
discriminao de gnero e a possibilidade do capital social contri-
18
voltar ao
sumrio
buir positivamente, ou negativamente, para a construo de polticas pblicas nesta rea, j que, se consolidado em base democrtica
e em valores pluralistas e inclusivos, o capital social pode figurar
como importante instrumento conceitual e prtico para a consolidao de poltica pblicas, para o desenvolvimento sustentado e
para a revitalizao da sociedade civil e da democracia (ARAUJO,
2003, p.7).
Compreende-se que as polticas pblicas desempenham importante papel na concretizao dos direitos fundamentais e, assim, na garantia da dignidade humana, e na prpria promoo da
igualdade (material). Entretanto, polticas pblicas dependem fortemente de vontade poltica para serem implementadas, visto que
somente pautas consideradas publicamente relevantes que tornam-se objeto de discusso poltica e tm a chance de receberem
polticas pblicas especficas s suas questes, e, portanto, desta forma que poderia contribuir o capital social, a partir das suas
redes e relaes sociais congregar esforos para dar visibilidade
s questes de gnero enquanto temtica merecedora de polticas
pblicas especficas5.
3 POLTICAS PBLICAS: CONCEITUAO E PERSPECTIVA DE FASES/CICLO

O Estado Democrtico de Direito Brasileiro, assim adjetivado pela prpria Constituio Federal em seu artigo 16, neste
Parte-se do pressuposto de que o capital social um conceito que tem auxiliado a ressaltar
aspectos esquecidos na anlise poltica e econmica do desenvolvimento e das polticas pblicas e que contm premissas condizentes com a democracia participativa [...]. (SCHMIDT,
2003, p. 420).
6
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Mu5
19
voltar ao
sumrio
mesmo documento jurdico e poltico, alm de elencar e garantir

formalmente direitos fundamentais, assume o compromisso de
proteg-los e concretiz-los, primando pela dignidade humana,
fundamento basilar da Constituio. Deste compromisso, portanto, decorre no apenas o dever de assistncia em relao s necessidades materiais da populao, mas tambm a obrigao de
promover e instituir suportes efetivos para o exerccio de todos
os direitos fundamentais, o que se reflecte primariamente na progressiva consagrao constitucional dos chamados direitos sociais
(NOVAIS, 2003, p. 65).
, especialmente, em relao aos direitos sociais que
desperta a necessidade de implementao de polticas pblicas,
j que a introduo dos direitos sociais s faz sentido, do ponto
de vista normativo, se estiver associada a um conjunto de garantias (BUCCI, 2006, p. 7), porm, tal temtica controvertida e
complexa at mesmo no que concerne, at mesmo, s questes
conceituais. Polticas pblicas, compreendendo-as como resultado da prpria poltica, apresenta mltiplos aspectos, podendo ser
apresentadas como um campo de atividade, como programa de
aes, como um propsito poltico concreto ou, ainda, como os
resultados obtidos de um programa. Na literatura inglesa o termo poltica trabalhado em trs acepes, polity, politics e policy,
sendo que todos possuem significados distintos, mas mutuamente
relacionados.
O primeiro termo, polity, de acordo com as elucidaes
de Schmidt, concernente ordem do sistema poltico, jurdico
e tambm ao sistema poltico-administrativo enquanto estrutura
nicpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito [...]. (BRASIL,
1988).
20
voltar ao
sumrio
institucional, portanto, as questes administrativas, polticas institucionais e burocrticas estatais, so analisadas nesta perspectiva, a
qual agrega aspectos estruturantes da poltica institucional [...] a
mquina administrativa (2008, p. 2310). O segundo termo, politics, seguindo os ensinamentos do autor referido, trata dos processos
e da dinmica inerentes poltica enquanto competio pelo poder, questes com a relao entre o poder executivo, legislativo
e judicirio, o processo de tomada de deciso nos governos, as
relaes entre o Estado, mercado, e sociedade civil [...]. (2008, p.
2310). J o terceiro termo, policy, ainda conforme o autor supramencionado, que se refere especificamente s polticas pblicas,
constituindo o Estado em ao [...] as polticas se materializam
em diretrizes, programas, projetos e atividades que visa a resolver
problemas e demandas da sociedade. (2008, p.2311)
Neste sentido, polticas pblicas podem ser compreendidas
como um programa ou quadro de ao governamental (BUCCI,
2006, p. 14) a partir de um processo composto por diversos grupos da sociedade que deliberam questes coletivas que, quando
realizadas e compartilhadas, tornam-se uma poltica comum (RODRIGUES, 2010, p. 13) dando impulso mquina do governo,
no sentido de realizar algum objetivo de ordem pblica (BUCCI,
2006, p. 14). A(s) poltica(s) pblica(s) ser, assim, decorrncia
da prpria atividade poltica, das suas instituies e dos seus processos (SCHMIDT, 2008, p. 2330), a partir de vrias estratgias
implementadas para o alcance de objetivos e metas especficos,
constituda de um processo complexo, j que depende de vrias
decises polticas e de atores polticos distintos.
Este processo complexo que a formao e implementao
das polticas pblicas pode ser analisado, didaticamente, em cin-
21
voltar ao
sumrio
co fases, que so elucidadas por Schmidt, da seguinte maneira: 1)

percepo e definio do problema: fase na qual alguma questo
problemtica do ambiente social deve ser transformada em um
problema poltico para, assim, obter ateno do governo e ser inserida na agenda poltica (2008, p. 2316); 2) insero na agenda
poltica: momento no qual so eleitos os problemas que chamam
ateno do governo e dos cidados e que sero discutidos pelos
agentes pblicos e sociais (2008, p. 2316); 3) formulao: nesta
etapa ser definido o modo com o problema poltico ser solucionado (2008, p. 2317); 4) implementao: atravs de programas
e aes concretas, a formulao da poltica pblica ser concretizada por meio da execuo da sua formulao (2008, p. 2318);
5) avaliao: refere-se aos estudos entorno das falhas e xitos do
processo de implementao da poltica pblica, ela proporciona
retroalimentao (feedback) e pode determinar a continuidade ou a
mudana da poltica (2008, p. 2320).
Este ciclo das polticas pblicas, a despeito de ser didaticamente elucidativo, dificilmente corresponde realidade pela qual
perpassa todo o processo dinmico que o da poltica pblica, j
que as fases geralmente se apresentam misturadas, as sequncias
se alternam (SECCHI,2010, p. 33), entretanto, ainda assim, auxilia na compreenso da complexidade inerente a tais questes, bem
como pode vir a constituir um referencial comparativo para casos
heterogneos (SECCHI,2010, p. 34), agilizando as atividades dos
administradores, pesquisadores e polticos envolvidos neste processo.
Salienta-se que a essncia conceitual de poltica pblicas
o problema pblico (SECCHI,2010, p. 4) e, neste sentido, como
apenas se torna um problema pblico aquilo que os atores polti-
22
voltar ao
sumrio
cos intersubjetivamente o consideram problema (situao inadequada) e pblico (relevante para a coletividade (SECCHI,2010,
p. 7-8), o presente trabalho centra-se nas duas primeiras etapas,
ou seja, na percepo e definio do problema e a sua insero na
agenda poltica, atreladas s questes de gnero.
Ocorre que a prpria temtica de gnero, em especial assuntos como violncia (fsica e simblica7) e discriminao de gnero, sofrem preconceito de diversas formas e mltiplos setores da
sociedade, sendo visto como assunto polmico e ocasionador de
divergncias, o que, em geral, no admirado pelo setor poltico, que prima por causas mais pacficas e garantidoras de maior
simpatia do eleitorado. Desta forma, tendo em vista que [...] o
aparato governamental tambm objeto de loteamento poltico-partidrio e de grupos de interesse (INOJOSA, 2001, p.104), tais
questes encontram fortes bices para tornarem-se problemas pblicos e serem inseridos na agenda poltica, para, a partir da ser
merecedor de polticas pblicas.
Os partidos polticos, por exemplo, so atores muitos influentes nesta etapa de definio do problema pblico, percebendo nestas situaes uma oportunidade para demonstrar trabalho
e empenho em face de seu eleitorado (SECCHI, 2010, p. 35), o
que, entretanto, acarreta na excluso de assuntos no interessantes
e populares ao eleitorado8. Como as agendas polticas so cons[...] violncia suave, insensvel, invisvel a suas prprias vtimas, que se exerce essencialmente pelas vias puramente simblicas da comunicao e do conhecimento, ou, mais precisamente, do desconhecimento, do reconhecimento, ou, em ltima instncia, do sentimento
(BOURDIEU, 1999, p. 7-8).
8
Observa-se ainda, neste sentido, o papel da mdia, que tem papel relevante, porm no
o foco do presente estudo: Nas sociedades contemporneas, a mdia um ator com grande
fora para chamar ateno sobre os problemas sociais e influenciar na sua incluso na agenda
poltica. preciso que a anlise de polticas pblicas leve em conta a seletividade da mdia na
abordagem dos problemas, o que constitui em elementos para a explicao da agenda polti7
23
voltar ao
sumrio
titudas por questes compreendidas como problemas pblicos,

dificilmente causas mais polmicas so inseridas, portanto, nesta
lista de problemas ou temas relevantes (SECCHI, 2010, p. 36)
que sero atendidos pelo governo. Destarte, passa-se a analisar a
possibilidade do capital social influir em tais etapas das polticas
pblicas, se tal de fato pode contribuir positiva ou negativamente.
4 O CAPITAL SOCIAL COMO FORA IN(RE)DUTORA DE POLTICAS PBLICAS DE GNERO

O conceito de gnero, talvez ainda sem definio pacfica e
de compreenso complexa, oriundo dos movimentos sociais feministas que, inicialmente, no expressavam o termo gnero9,
mas preocupavam-se com a invisibilidade das mulheres na sociedade, com sua opresso e explorao, da necessidade de serem construdas condies para a sua libertao bem como com a realizao
de uma cincia que no fosse androcntrica (MATHIEU, 2009, p.
225). Neste sentido, comea-se a indagar o que mulher?, o que
ser mulher? e, a partir da os debates desenvolvidos acarretaro em concepes distintas quanto ao significado destas questes,
chegando-se, hodiernamente, a ideia de gnero(s).
A concepo de gnero almeja enfatizar o carter social ao
invs do biolgico, ou dos discursos naturalizantes, sobre as dica. (SCHMIDT, 2008, p. 2316).
[...] o conceito de gnero [...] est ligado diretamente histria do movimento feminista contemporneo. Constituinte desse movimento, ele est
implicado lingustica e politicamente em suas lutas e, para melhor compreender o momento e o significado de sua incorporao, preciso que se
recupere um pouco de todo o processo. (LOURO, 2003, p. 14).
9
24
voltar ao
sumrio
ferenas entre homens e mulheres em sociedade, relevando a sua

construo social e histrica a partir das relaes entre os sujeitos. Assim, as justificativas para as desigualdades precisariam ser
buscadas no nas diferenas biolgicas [...], mas sim nos arranjos sociais, na histria, nas condies de acesso aos recursos da
sociedade, nas formas de representao (LOURO, 2003, p. 22).
Gnero, portanto, relaciona-se com as caractersticas que socialmente atribumos em comparao com as noes de masculino e
feminino10, ocorre que h grande diversidade de gnero, e muitos
no se identificam neste papeis tradicionais, tendo uma construo
social da sua identidade de gnero distinta dos tradicionais papeis
de homem e mulher.
Neste contexto, para alm da histrica discriminao contra a mulher, passou a integrar tal quadro, hodiernamente, outras
identidades de gnero, como gays, lsbicas, travestis, transgneros,
assexuados, etc., que sofrem preconceito, discriminao e violncia. Tal asseverao facilmente comprovado por dados oficiais
recentes: estima-se que 7 em cada 10 mulheres no mundo sero
espancadas, estupradas, abusadas ou mutiladas ao longo da vida (o
mesmo se aos homossexuais) (ONU-BR, 2014); no Brasil, entre
2001 e 2011, foram registrados mais de 50 mil feminicdios, entorno de 5 mil mortes por ano (IPEA, 2013); nos ltimos 30 anos
Relates to the characteristics ranging from gender roles to physical appearance
that societies attribute to the notions of masculine and feminine.We learn gender roles through socialization which begins very early and is reinforced constantly
throughout our lives through education, the media, families, religion, public policy
and other social institutions. Gender roles are different in different cultures and
can change over time. Rigid enforcement of traditional gender roles has led to backlash and targeted discrimination and violence against men, women, gays, lesbians,
transgendered and others who challenge narrow, static conceptions of masculinity,
femininity, and sexuality. (JASS, 2013, p. 5).
10
25
voltar ao
sumrio
a prtica de feminicdio aumentou em 239% (MPSP, 2013, p. 4-8);

em 2012, foram registrados no Brasil 3.084 denncias de violncias de gnero contra homossexuais (dentre os quais gays, lsbicas,
travestis, transgneros e bissexuais) (SDH, 2012, p. 18); no ano de
2014, 316 pessoas LGBT foram assassinadas em razo da sua condio sexo-afetiva ou identidade de gnero uma morte a cada 24
horas deste total, 134 era transexuais ou transgneros, no obstante, estima-se que 50% dos assassinatos de travestis e transexuais
no mundo todo ocorrem no Brasil (GGB, 2014).
Perante tais dados torna-se difcil negar a necessidade de
polticas pblicas de gnero no Brasil, que enfrentam a discriminao e violncia que s tm aumentado nos ltimos anos. Ocorre que, para estas necessrias polticas pblica sejam efetivamente
implementadas preciso que que os agentes competentes reconheam esta situao como um problema pblico, inserindo-o na
agenda poltica. Porm, tal questo fica merc de interesses polticos, que diante de uma sociedade eivada de preconceito, no
arrisca sua (re)eleio para debater assuntos polmicos, todavia, de
fundamental importncia.
Exemplo atual disto ficou evidenciado na discusso dos planos estudais de educao, situao na qual ao menos oito estados
retiraram dos seus Planos Estaduais de Educao as referncias
identidade de gnero, diversidade e orientao sexual, em razo da
presso das bancadas religiosas, em especial catlicas e evanglicas
(FOLHA DE S. PAULO, 2015). Observa-se que tal atitude contrariou orientao emanada em nota pblica pelo Ministrio da
Educao, na qual expressou-se a importncia dos conceitos de gnero e orientao sexual para o fortalecimento de uma cultura de
direitos humanos na luta contra as desigualdades que restringem
26
voltar ao
sumrio
o acesso a bens materiais e imateriais, bem como, poderiam tais

conceitos auxiliar na compreenso e combate das desigualdades
histricas e opresses das minorais sociais (MEC, 2015).
Neste cenrio de excluso e discriminao de gnero, denota-se a importncia do capital social para o enfrentamento destas
questes, auxiliando a partir das redes de confiana e solidariedade
o acesso a bens matrias e imateriais para aqueles que se veem
excludos por questes de gnero. Contudo, considerando que indivduos identificados em papeis de gnero no tradicionais no
estariam inseridos em grupos sociais e/ou comunidades por fatores discriminatrios, o capital social no bastaria para resolver sua
situao, mas ao revs, acabaria por exclu-los ainda mais, j que
existe tambm o capital social excludente.
O capital social pode estar vinculado intolerncia, e na histria norte-americana h muitos exemplos de situaes em que fortes laos comunitrios estiveram
associados, por exemplo, a atitudes de discriminao tnica. Isso porque o capital
social se cria com maior facilidade em oposio a algo ou algum. (SCHMIDT, p.
2006, p. 1768).
O capital social desenvolve-se e fortalece-se mais facilmente

quando h o sentimento de comunidade presente, quando os indivduos identificam-se entre si mutuamente, por quaisquer razes,
desta forma, a diferena dentro da comunidade representa o prprio poder deste grupo para limitar a liberdade individual (BAUMAN,1998, p. 233), ou seja, para manter todos unidos a partir de
um cerne comum, at mesmo porque a perpetuao desse grupos depende da intensidade e elasticidade de lealdade ativa de seus
membros (BAUMAN, 1998, p. 234). Assim, acaba que este grupo
atropela e deixa em suspenso todos os outros interesses, inclusive
27
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sumrio
o que este ou aquele indivduo possa julgar ser o seu prprio interesse individual (BAUMAN, 1998, p. 236).
Portanto, o capital social construdo e cultivado por determinados grupos pode vir a obstar a concretizao de objetivos que
no lhe paream pertinentes, como foi o caso dos planos estaduais
de educao, pois, em virtude da comunho dos interesses da bancada religiosa e conservadora, as questes de gnero foram retiradas dos planos. Do mesmo modo isto pode ocorrer no caso das
polticas pblicas, j que em suas fases iniciais, que dependem da
interpretao poltica do contexto social, utilize-se capital social,
enquanto rede de contatos, para direcionar a agenda poltica para
outros assuntos e temas que no s questes de gnero, to polmicas e to urgentes atualmente.
Neste sentido, no se olvida a possibilidade de um capital social excludente ser construdo, agravado em um contexto de intolerncia e desrespeito diversidade, e por isso que imprescindvel que se cultive um capital social inclusivo, com olhar mltiplo
e que acolha a todos, ainda que com caractersticas diferentes, seja
do ponto de vista tnico, cultural, de gnero, religioso, poltico
ou econmico. Pois, em sentido contrrio, o mesmo capital social
que poderia contribuir positivamente para a construo de polticas pblicas gnero, poder, versus capital social aliado a outros
interesses, prejudicar e obstar que tal tema se torne preocupao
do cenrio poltico e governamental.
Portanto, entende-se que um capital social inclusivo aliado
s polticas pblicas pode vir a incentivar a construo de polticas
pblicas de gnero, bem como fortalece-las, a partir de uma rede
de compromisso social [...] permite que esses atores independentes, ligados ao aparato governamental e sociedade, sejam atrados
28
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sumrio
e se mobilizem para, juntos, trabalharem determinado problema

da sociedade. (INOJOSA, 2001, p.107). Denota-se tambm a
importncia de que a igualdade gnero e a desconstruo de esteretipos so condies indispensveis para quem vislumbra uma
sociedade democrtica e cidado. (PR, 2007, p. 118). No obstante, a despeito do capital social ter a chance de influenciar positivamente tais questes, primordial que no seja considerado a
panaceia das polticas pblicas de gnero, mas que a caminhada em
busca de alternativas para conquistas sociais seja fortalecida, no
tornando a sociedade to dependente do Estado11.
Defende-se, assim, sua unio de um capital social inclusivo
construdo em ambiente acolhedor da diversidade - justamente
para que pautas mais controvertidas no deixem de ser discutidas
em face dos interesses polticos, mas que o capital social, a partir
de suas redes de relaes sociais auxilie no fortalecimento e na
visibilidade de assuntos to fundamentais, como as questes de gnero, para a construo de uma sociedade mais solidria, inclusiva
e protetora dos direitos humanos e fundamentais.
A incluso de novos atores da sociedade civil e do setor privado na

formulao, implementao e controle das polticas sociais no nvel local
assinala uma inflexo importante com relao ao padro de ao do Estado
no campo social no pas. De um lado, est havendo uma ruptura com o padro no democrtico de articulao entre Estado e sociedade, caracterizado pelo clientelismo, pelo corporativismo e pelo insulamento burocrtico.
(FARAH, 2006, p. 14).
11
29
voltar ao
sumrio
5 CONCLUSO
O capital social enquanto conjunto de redes e relaes direcionados soluo de problemas coletivos permite o acesso a
recursos e bens justamente a partir dos vnculos de confiana e
solidariedade que constri entres os membros de determinado
grupo e que, de outra forma, talvez se mantivessem inacessveis.
Unidos pelo sentimento de confiana, os sujeitos de determinado
grupo ou comunidade podem reunir esforos para a concretizao
de objetivos comuns e coletivos.
nesta atuao sinrgica, propiciada e fortalecida pelo capital social, que este poderia, portanto, auxiliar na construo de
polticas pblicas gnero, visto que este assunto, por demasiadamente complexo, polmico ou, ainda, controverso, evitado pelo
setor poltico dependente da simpatia e aprovao do eleitorado.
Assim, o conjunto de redes e relaes sociais embasados em capital social inclusivo poderiam esmerar-se para que assuntos como
violncia e discriminao de gnero fossem percebidos como problemas pblicos e, a partir da, pudessem ser inseridos na agenda
poltica, fase inicial das polticas pblicas.
Ressalva-se que tal possibilidade s contribui positivamente
para as polticas pblicas de gnero se formulada a partir de uma
capital social inclusivo, e no excludente, j que este ltimo poderia afastar ainda mais pautas como estas se no apreciadas por
determinado grupo detentor de capital social em um contexto de
intolerncia e desrespeito diversidade. Prima-se, portanto, para
que o capital social seja um propulsor da incluso e no o contrrio, pois, ao revs, o mesmo capital social que poderia contribuir
positivamente para a construo de polticas pblicas gnero, po-
30
voltar ao
sumrio
deria, versus capital social aliado a outros interesses, prejudicar e

obstar que tal tema se torne preocupao do cenrio poltico e
governamental.
Portanto, se considerado um capital social inclusivo, embasado em valores democrticos e plurais, ali-lo s polticas pblicas
pode servir como estratgia efetiva para a aproximao das demandas sociais ao setor poltico, construindo-se polticas pblicas
mais conectadas realidade social, com diversidade e igualdade
de gnero, mirando a revitalizao da cidadania e o desenvolvimento sustentvel e democrtico.
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voltar ao
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34
O DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL SADE

COMO UM DEVER ESTATAL A PARTIR DE SUA
CONFORMAO NA CONSTITUIO
FEDERAL DE 19881
Mnia Clarissa Hennig Leal2
Bruna Tamiris Gaertner3
Este artigo resultante das atividades do projeto de pesquisa Dever de proteo (Schutzpflicht) e proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot) como critrios para o controle
jurisdicional (qualitativo) de Polticas Pblicas: possibilidades tericas e anlise crtica de sua
utilizao pelo Supremo Tribunal Federal e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos,
financiado pelo CNPq (Edital Universal Edital 14/2014 Processo 454740/2014-0) e pela
FAPERGS (Programa Pesquisador Gacho Edital 02/2014 Processo 2351-2551/14- 5),
onde os autores atuam na condio de coordenadora e de participante, respectivamente. A
pesquisa vinculada ao Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional aberta (CNPq) e desenvolvida junto ao Centro Integrado de Estudos e Pesquisas em Polticas Pblicas CIEPPP
(financiado pelo FINEP) e ao Observatrio da Jurisdio Constitucional Latino-Americana
(financiado pelo FINEP), ligados ao Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e
Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC.
2
Com Ps-Doutorado na Ruprecht-Karls Universitt Heidelberg (Alemanha) e Doutorado
em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos Unisinos (com pesquisas realizadas
junto Ruprecht-Karls Universitt Heidelberg, na Alemanha). Professora do Programa de
Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul
UNISC, onde ministra as disciplinas de Jurisdio Constitucional e de Controle Jurisdicional de Polticas Pblicas, respectivamente. Coordenadora do Grupo de Pesquisa Jurisdio
Constitucional aberta, vinculado ao CNPq. Bolsista de produtividade em pesquisa do CNPq.
3
Graduanda em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Membro do Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional Aberta, coordenado pela Prof. Ps-Dr. Mnia
Clarissa Hennig Leal, vinculado e financiado pelo CNPq e Academia Brasileira de Direito
Constitucional - ABDConst, desenvolvido junto ao Centro Integrado de Estudos e Pesquisas
em Polticas Pblicas CIEPPP (financiado pelo FINEP), ligado ao PPGD da Universidade de
1
voltar ao
sumrio
1 INTRODUO
O presente trabalho resultado de uma pesquisa que teve
por objetivo principal analisar, sob os contornos do constitucionalismo contemporneo, a problemtica que cerca os direitos sociais
em vista de sua efetividade e a garantia do mnimo existencial,
frente ao dever de proteo por parte do Estado no direito sade.
No Brasil, na Constituio Federal de 1988 que, pela primeira vez, a sade contemplada como um direito fundamental
social, de carter universal, sendo dever do Estado garantir, atravs
de polticas pblicas, a efetivao de tal direito, tanto no mbito
curativo como preventivo, pois, at ento, recebia apenas contemplao restrita para algumas classes econmicas do Brasil e era garantido apenas em mbito curativo.
Possui estreita conexo com a noo de dignidade humana
e, portanto, conforma um dos contedos do mnimo existencial.
Nesse contexto, o problema que se apresenta pesquisa :
qual a conformao do direito a sade na Constituio brasileira
de 1988 e sua caraterizao como elemento amoldado ao mnimo
existencial?
A fim de realizar a consecuo dos objetivos propostos, a
pesquisa bibliogrfica desenvolveu-se com a utilizao do mtodo
dedutivo, para fins de abordagem, e monogrfico, a ttulo procedimental, analisando-se os elementos essenciais ao tema, como a
doutrina e a legislao em vigor.
Desta forma, buscou-se, na primeira seo do trabalho, uma
construo terica acerca do direito sade no contexto constitucional brasileiro, sua histria e sua tmida aplicao at os dias
atuais, para, na segunda seo, analisar a importncia de o direito
Santa Cruz do Sul. E-mail: brunatamiris@mx2.unisc.br
36
voltar ao
sumrio
sade ser garantido como um direito fundamental social e como

parte do mnimo existencial, enquanto direito a ser garantido pelo
Estado.
2 EVOLUO HISTRICO-CONSTITUCIONAL DO
DIREITO SADE
Antes mesmo de iniciar a real discusso do presente artigo,
necessrio o conhecimento da palavra sade no meio jurdico.
Aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, a sade passou a ser garantida integralmente aos brasileiro e aos estrangeiros.
Entretanto, como saber tudo que nos assegurado por direito?
Conforme Dallari, a terminologia sade representa tanto a ausncia de doena, quanto o bem-estar. Dessa forma o poder pblico busca efetiva-la por meio de polticas pblicas tanto preventivas, como curativas. (DALLARI, 1995, p. 29)
A breve histria do direito sade pblica no Brasil comeou de forma discreta no sculo XIX, com a vinda da Corte portuguesa, abstendo-se a programas de combate lepra e peste,
com aes voltadas ao controle sanitrio nas ruas e nos portos.
(BARROSO, 2007, 97). Alm da vinda da Corte portuguesa ao
pas, outro fator que motivou a aplicao de algum sistema curativo de sade, tanto para classes mais elevadas da sociedade, quanto das classes populares, foi a intenso de combater as epidemias
de febre amarela, varola e peste, pois estavam afastando grandes
compradores de caf. Assim, acabavam ameaando os interesses do
modelo econmico agrrio-exportador, j que navios mercantes
comearam a deixar de fazer escala em portos do Brasil, passando
37
voltar ao
sumrio
diretamente para o pas vizinho, Argentina. (SILVA; MENEGHIM;

PEREIRA; MIALHE, 2010, p. 2540)
Para livrar o pas das pestes e assim, trazer de volta a motivao dos mercadores para o caf do pas. Se intensificou principalmente em portos e estradas chamados espaos de circulao
de mercadoria, um modelo campanhista, que era baseado em
experincias dos servios de sade dos exrcitos coloniais, na qual
se mantinha a estrutura e o modo de operao militar. Sendo um
modelo repressivo de interveno mdica nos corpos individuais e
sociais. Esta estrutura, teve uma grande influncia da doutrina chamada de polcia mdica, oriunda da Alemanha de Bismarck. Onde
se possua a ideia de que cabia ao Estado assegurar o bem-estar e
segurana do povo. Neste mesmo sculo, o sistema de funcionamento das polticas de sade eram voltados ao sistema sanitrio.
(SILVA; MENEGHIM; PEREIRA; MIALHE, 2010, p. 2540)
Este modelo repressivo denominado de campanhista, no
teve grandes modificaes ao decorrer do sculo XIX e incio do
XX, apenas um aumento no nmero de combates a doenas. Como
se pode observar na passagem de Barroso abaixo:
Durante o perodo de predominncia desse modelo, no havia, contudo, aes
pblicas curativas, que ficavam reservadas aos servios privados e caridade. Somente a partir da dcada de 1930, h a estruturao bsica do sistema pblico de
sade, que passa a realizar tambm aes curativas. criado o Ministrio da Educao e Sade Pblica. Criam-se os Institutos de Previdncia, os conhecidos IAPs,
que ofereciam servios de sade de carter curativo. Alguns destes IAPs possuam,
inclusive, hospitais prprios. Tais servios, contudo, estavam limitados categoria
profissional ligada ao respectivo Instituto. A sade pblica no era universalizada
em sua dimenso curativa, restringindo-se a beneficiar os trabalhadores que contribuam para os institutos de previdncia. (BARROSO, 2008, p. 20)
na constituio de 1934, conforme artigo 10, II, que intitula o dever de cuidar
38
voltar ao
sumrio
da sade e assistncia pblica, como competncia concorrente entre a Unio e os

Estados. Assim, comea a surgir um interesse real pelo bem-estar fsico da pessoa
humana. (CARVALHO; PINTO, 2011, p. 08)
A Constituio de 1934 tambm dispe que obrigatrio,

em todo o territrio nacional, o amparo maternidade e infncia, para o que a Unio, os Estados e os Municpios destinaro um
por cento das respectivas rendas tributrias (Art. 141), e tambm,
no podero dar garantia de juros a empresas concessionrias de
servios pblicos (Art.142), inclusive aquelas referentes sade.
(CARVALHO; PINTO, 2011, p. 08)
Continua CARVALHO e PINTO (2011, p. 08), que toda
preocupao com a sade na Era Vargas, no fostes por compaixo
com a comunidade brasileira, nem to pouco por conscientizao
estatal ou pela trajetria do direito sade no pas. Mas sim, como
forma de mascarar o Estado autoritrio que se formava. Apesar de
se orgulhar da criao de suas polticas de sade, para muitos brasileiros restou a morte, por no conseguirem ajuda mdica necessria, pois a maioria fora tratada como prias da sociedade. Apesar
de se ter declarado na Constituio vigente na poca era dever e
responsabilidade estatal cuidar da sade da populao.
Dessa forma, a poltica que realmente se pensava em 1930,
foi consolidada somente aps 2 guerra, conforme salienta Maria
Bravo:
Poltica Nacional de Sade, que se esboava desde 1930, foi consolidada no perodo de 1945-1950. O Servio Especial de Sade Pblica (SESP) foi criado durante
a 2 Guerra Mundial, em convnio com rgos do governo americano e sob o
patrocnio da Fundao Rockefeller. No final dos anos 40, com o Plano Salte, de
1948, que envolvia as reas de Sade, Alimentao, Transporte e Energia: a Sade
foi posta como uma de suas finalidades principais. O plano apresentava previses
de investimentos de 1949 a 53, mas no foi implementado. (BRAVO, 2009, 05)
39
voltar ao
sumrio
Mesmo com a troca de governo e a volta da redemocratizao, as polticas de sade continuaram merc do devido respeito
e importncia pblica. Foi criado, ento, em 25 de julho de 1953,
o Ministrio da Sade passando a dividir o Ministrio da Sade
e Educao , atravs da Lei 1.920. Entretanto, os recursos financeiros do ministrio eram escassos e havia toda uma estrutura
burocrtica que empecilhavam o desenvolvimento de polticas e
prestaes sade. A escassez de recursos a sade foi to grande, que a Organizao Pan-Americana de Sade (rgo regional
da Organizao Mundial da Sade), precisou atuar diretamente no
combate da malria no Brasil. (CARVALHO; PINTO, 2011, p. 10)
At ento, o direito sade havia sido tratado como um direito coletivo. Contudo, na poca da Ditadura Militar se instaura
como um direito individual. J que, a sade era garantida em sua
totalidade apenas aos trabalhadores que estivessem no mercado
formal. Uma vez que, ocorreu a juno da Previdncia Social com
as IAPs, ou seja, os trabalhadores do mercado informal e aqueles
que no possuam emprego, no se encontravam amparados pelo
Poder Pblico, em questes de direito sade. (BARROSO, 2008,
p. 14)
Continua o autor, nesse perodo foram criados Servios de
Assistncia Mdica Domiciliar de Urgncia e a Superintendncia
dos Servios de Reabilitao da Previdncia Social. Na qual, todo
trabalhador de carteira assinada era contribuinte e beneficirio de
tal servio, podendo usufruir da sade pblica, todavia os trabalhadores informais, no tinha acesso ao benefcio e voltavam a se
enquadrar no que ocorria no sculo XIX.
Com a redemocratizao e a formulao da Constituio
de 1988, pode-se perceber que o legislador teve um srio cuida-
40
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sumrio
do com os direitos fundamentais e sociais. Passando a atual Carta Magna, a ser a primeira a garantir o direito sade para todo
(incluindo-se aos estrangeiros). Conforme passagem de Sarlet e
Figueiredo:
A consagrao constitucional de um direito fundamental sade, juntamente com
a positivao de uma srie de outros direitos fundamentais sociais, certamente
pode ser apontada como um dos principais avanos da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988 (doravante designada CF), que a liga, nesse ponto, ao constitucionalismo de cunho democrtico-social desenvolvido, sobretudo,
a partir do ps-II Guerra. Antes de 1988, a proteo do direito sade ficava
restrita a algumas normas esparsas, tais como a garantia de socorros pblicos
(Constituio de 1824, art. 179, XXXI) ou a garantia de inviolabilidade do direito
subsistncia (Constituio de 1934, art. 113, caput). Em geral, contudo, a tutela
(constitucional) da sade se dava de modo indireto, no mbito tanto das normas
de definio de competncias entre os entes da Federao, em termos legislativos
e executivos (Constituio de 1934, art. 5, XIX, c, e art. 10, II; Constituio
de 1937, art. 16, XXVII, e art. 18, c e e; Constituio de 1946, art. 5, XV,
b e art. 6; Constituio de 1967, art. 8, XIV e XVII, c, e art. 8, 2, depois transformado em pargrafo nico pela Emenda Constitucional n 01/1969),
quanto das normas sobre a proteo sade do trabalhador e das disposies
versando sobre a garantia de assistncia social (Constituio de 1934, art. 121,
1, h, e art. 138; Constituio de 1937, art. 127 e art. 137, item 1; Constituio
de 1946, art. 157, XIV; Constituio de 1967, art. 165, IX e XV). (SARLET;
FIGUEIREDO, 2008, p. 02)
Assim, entende-se que o direito sade na Constituio de

1988 passa a ter um forte protagonismo. Em virtude de ser garantido plenamente, com eficcia imediata e de acesso universal
e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e
recuperao, alm de se encontrar assegurado como um direito
fundamental.
41
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sumrio
atravs de polticas pblicas que se encontram a efetivao

dos direitos sociais, como exemplo, o direito a sade. Com isso,
foi sancionada a Lei n 8.080/90, que criou o Sistema nico de
Sade (SUS). Entre os princpios norteadores deste sistema, est o
princpio da integralidade, que revela a necessidade de articulao
contnua de aes e servios preventivos e curativos em matria de
sade. Portanto, alm dos objetivos do SUS de combate s doenas
e suas consequncias, h o fomento de aes enquadradas numa
medicina preventiva, cuja importncia consiste no s em evitar o
desenvolvimento de doenas, como tambm a melhora da qualidade de vida dos cidados. (ASENSI; AIDAR; RAMOS; PINHEIRO,
2015, p. 03)
A Lei Orgnica da Sade (Lei 8.080/90) estipula toda a estrutura e o modelo operacional do Sistema nico de Sade, tambm propondo o modo como deve ocorrer o funcionamento e a
organizao do sistema. O mesmo concebido como o conjunto
de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies
pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao direta e
indireta. (BARROSO, 2008, p. 16)
A Lei 8.080/90, em seu artigo 7 e incisos, traz um rol de
princpios para o funcionamento dessa poltica pblica. Em meio
aos treze incisos que se ocupam do tema, importante destacar
dois deles: o inciso I- universalidade de acesso aos servios de
sade em todos os nveis de assistncia por meio do qual garantido a todos que usufruam do servio pblico de sade, independentemente da idade, condio financeira, etnia, credo, etc.; e
o inciso IX- descentralizao poltico-administrativa, com direo
em cada esfera de governo: a) nfase na descentralizao dos servios para os municpios; b) regionalizao e hierarquizao da rede
42
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sumrio
de servios de sade dessa forma, passa a ocorrer uma diviso

quanto ao ente governamental que ceder recursos financeiro para
a implementao e assegurao da poltica pblica do SUS, tornando o municpio o principal provedor deste direito. (Lei 8.080,
1990)
Seguindo o ltimo princpio tratado no pargrafo anterior,
e com base nos artigos 16, 17 e 18 da Lei do SUS, que estipula as
atribuies de cada ente federado, no que tange garantir o direito
a sade. Conforme Barroso,
direo nacional do SUS, atribuiu a competncia de prestar cooperao tcnica
e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios para o aperfeioamento da
sua atuao institucional (art. 16, XIII), devendo promover a descentralizao para as
Unidades Federadas e para os Municpios, dos servios e aes de sade, respectivamente, de
abrangncia estadual e municipal (art. 16, XV). direo estadual do SUS, a Lei n
8.080/90, em seu art. 17, atribuiu as competncias de promover a descentralizao para os Municpios dos servios e das aes de sade, de lhes prestar apoio
tcnico e financeiro, e de executar supletivamente aes e servios de sade. Por
fim, direo municipal do SUS, incumbiu de planejar, organizar, controlar, gerir e
executar os servios pblicos de sade (art. 18, I e III). (BARROSO, 2008, p. 16)
Assim, fazendo parte do rol dos direitos sociais fundamentais, tem-se, com base
no art. 196 da CF/88, que a sade direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e
recuperao. (CONSTITUIO FEDERAL, 1988)
Por mais que esteja estipulado em lei a quem cabe garantir

o direito e de que forma, h uma enorme discusso, contudo, do
ponto de vista financeiro, sobre o nus de manter a efetividade
do direito sade de forma irrestrita, ou seja, com tantas pessoas
43
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sumrio
(neste caso estrangeiros e brasileiros) se beneficiando de tal direito, no h financeiramente como a Unio, os Estados e Muncipios
garantirem este direito na integridade como deveria. Sarlet e Limberger trazem, em seu texto sobre a matria, uma pequena discusso, com embasamento em lei, quanto a quem caberia a efetivao
desse direito:
Na Constituio brasileira, o direito sade (art. 6, CF) reconhecido como
direito social e um dever do Estado (art. 196, CF) que a Constituio institui
obrigaes para todos os entes federados. Constitui-se em competncia comum
(art. 23, II, CF) Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, competncia concorrente sobre a proteo e defesa da sade, competindo Unio o
estabelecimento de normas gerais e aos Municpios as suplementares (art. 24,
1 e 2, c/c art. 30, II, CF) e cooperao tcnica e financeira com o auxlio da
Unio e dos Estados (art. 30, VII, CF). Nenhum dos entes federativos est isento
de atribuies. Isso apresenta dupla crtica no sentido de que a todos incumbem
tarefas, mas por outro lado, quando a responsabilidade to partilhada entre todos, fica mais difcil cobrar a atribuio de cada um. (LIMBERGER; SALDANHA, 2011, p. 286)
Portanto, com a Constituio Federal de 1988 e a garantia do

direito sade, como um bem de carter universal e assegurado pelo
Estado atravs de polticas pblicas. Se consegue por meio de norma
constitucional a efetivao da dignidade da pessoa humana. Pois, viabilizando-se o direito sade, consequentemente, garante-se o direito
vida, uma existncia digna e de qualidade.
3 DIREITO A SADE E O MNIMO EXISTENCIAL

Entende-se o mnimo existencial como sendo aquela garantia mnima advinda do Estado, para garantir ao menos a essencial
dignidade da pessoa. Para tanto, antes de aprofundarmos os conhe-
44
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sumrio
cimentos sobre o mnimo existencial, necessrio o entendimento quanto a dignidade da pessoa humana, que em poucas palavras
pode ser dita como:
O reconhecimento de uma dimenso cultural e prestacional da dignidade no est
a aderir concepo da dignidade como prestao, ao menos no naquilo em que
se sustenta ser a dignidade no um atributo ou valor inato e intrnseco ao ser humano, mas sim, eminentemente uma condio conquistada pela ao concreta de
cada indivduo, no sendo tarefa dos direitos fundamentais assegurar a dignidade,
mas sim, as condies para a realizao da prestao. (SARLET, 2011, p. 59-60)
Conforme o mesmo autor, a dignidade humana simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais e, no nosso sentir,
da comunidade em geral, de todos e de cada um, condio dplice
que tambm aponta para uma paralela e conexa dimenso defensiva e prestacional da dignidade. (SARLET, 2011, p. 58)
Importa registrar que os direitos humanos, assim como a noo de dignidade humana, no surgiram somente aps a Segunda Guerra Mundial, nem so preexistentes ao surgimento da raa humana, mas passam a lograr reconhecimento paulatino, em paralelo com o desenvolvimento da sociedade, segundo uma noo
denominada de historicidade, vale dizer, seu desabrochar se confunde com o
passo-a-passo do estabelecimento da sociedade, representando lentas conquistas
significativas da humanidade, no sentido do respeito pelo Estado e do respeito
mtuo entre os homens. (SILVA; MASSON, 2015, p. 186)
A dignidade humana se destina ao indivduo em si, sou seja,

no importando se este um terrvel criminoso, terrorista, etc.
assim sendo, a dignidade atribuda aos indivduos, independentemente de suas circunstncias concretas ou dos danos que eventualmente tenham causado realidade externa. (BAEZ, 2015, p. 59)
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sumrio
Pode-se estreitar uma ligao entre a dignidade humana os

direitos fundamentais, uma vez que:
Os direitos fundamentais, portanto, so a primeira e mais importante forma de
concretizao do princpio da dignidade humana, que consiste numa clausula
aberta capaz de respaldar o aparecimento de novos direitos na dogmtica constitucional, j que a prioridade do Estado dever ser a pessoa, em todas as suas
dimenses. (SILVA, MASSON, 2015, p. 191)
A partir desse entendimento, pode-se constituir a ideia de

que o mnimo existencial, traz a tarefa de enumerar os direitos
sem os quais no haveria possibilidade de desfrutar de uma vida
digna, dessa forma, o mnimo existencial nos remete a uma noo
de concretizao dos direitos fundamentais, que protegem a dignidade da pessoa humana. (SILVA; MASSON, 2015, p. 198)
H princpios constitucionais que cercam o mnimo existencial, como ressalta Figueiredo:
Alm de derivar da noo de dignidade da pessoa humana, o mnimo existencial
tambm se fundamenta ao princpio da liberdade; em princpios constitucionais
como a igualdade, o devido processo jurdico e a livre iniciativa; nos direitos humanos; e nas imunidades e privilgios do cidado. delineado em termos qualitativos, como proteo daquilo que seja necessrio manuteno das mnimas
condies de vida condigna, enquanto condies iniciais da liberdade, isto , da
garantia de pressupostos fticos que permitam ao indivduo agir com autonomia.
Abrange qualquer direito, no que represente de essencial e inalienvel, bem como
compreende outras noes, entre as quais a ideia de felicidade do homem. (FIGUEIREDO, 2007, p. 189)
O mnimo existencial no se encontra, contudo, explcito na

Constituio Federal, estando apenas delimitado conceitualmente
46
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sumrio
pela doutrina, ora como dado pr-constitucional, ora como direito fundamental decorrente do Estado Social e da proteo vida
(FIGUEIREDO, 2007, p. 188)
Outra definio estabelecida por Torres fala de um direito
s condies mnimas de existncia humana digna que no pode
ser objeto de interveno do Estado que ainda exige prestaes
estatais positivas (TORRES, 1999, p. 262-263), de modo que o
mnimo existencial no pode ser confundido com o mnimo de
subsistncia,
na medida em que estreitamente atado noo de dignidade da pessoa humana,
enquanto esta, pela interpretao sistemtica da Constituio brasileira, pressupe a preservao de uma srie de valores e bens, o mnimo existencial h de
refletir o escopo de realizao do ser humano. Sem cair em excessos, devem ser
asseguradas condies de alimento, sade, educao, moradia, segurana, lazer,
informao, que, mesmo em termos mnimos permitam a fruio de uma vida
digna, com liberdade e autonomia individual. (FIGUEIREDO, 2007, p. 199)
Assim, os direitos fundamentais alm de seus carteres principiolgicos, possuem um ncleo mnimo em cada direito social,
estabelecido in concreto, de acordo com as prprias caractersticas
do direito e em ateno preservao da dignidade humana, que
em hiptese alguma poder ser ultrapassado, sob pena de negao
do prprio direito, dos demais direitos fundamentais e dignidade
da pessoa que o titule. Trata-se de um limite mnimo absoluto, em
que o Estado deve necessariamente garantir, a independentemente de algumas eventuais questes oramentrias. (FIGUEIREDO,
2007, p. 200)
Para Leal, por mais que exista esse ncleo essencial, que
47
voltar ao
sumrio
configure o mnimo a ser garantido, ele se insere em uma lgica

na qual prevalecem as noes de mxima realizao possvel e de
mnima restrio necessria. (LEAL, 2015, p. 157)
Segundo Figueiredo (2007, p. 201) o mnimo existencial
constitui um quid a ser imposto pelos direitos fundamentais, tanto para evitar vulneraes por parte do Estado ou por terceiros,
quanto, numa acepo prestacional, em virtude de respaldar a
pretenso s condies mnimas da dignidade humana. Assim, entende-se que mnimo existencial pode ser afirmado como direito
fundamental originrio, passvel de imediata reclamao perante o
Poder Judicirio, sendo que
na determinao do contedo que densifica o mnimo existencial no deve o Judicirio ir alm do que exige a estipulao de um contedo mnimo ou essencial,
sob pena de injustificadamente invadir a seara de competncia legislativa. Tais
prestaes mnimas devem ser estabelecidas em funo de uma anlise in concreto
que, semelhana da definio do contedo essencial dos direitos, leve em conta
o tipo de sociedade e as exigncias e expectativas referentes ao direito em jogo,
uma vez que o contedo de um direito no algo fixo nem alheio comunidade
em que se radica. (FIGUEIREDO, 2007, p. 201)
Como visto, os direitos fundamentais esto associados noo de mnimo existencial. Assim, dever do Estado garantir que
os direitos fundamentais no sofram agresso por terceiros e nem
pelo prprio Estado. (MENDES, p. 140, 2004)
A razo maior para a existncia do Estado (Estado-Legislador, Estado-Administrador e Estado-Juiz) reside justamente no respeito, proteo e promoo da
dignidade dos seus cidados, individual e coletivamente considerados, devendo,
portanto, tal objetivo ser continuamente promovido e concretizado pelo Poder
Pblico e pela prpria sociedade. Os deveres de proteo do Estado contemporneo
48
voltar ao
sumrio
esto alicerados no compromisso constitucional assumido pelo ente estatal, por

meio do pacto constitucional, no sentido de tutelar e garantir nada menos do que
uma vida digna e saudvel aos seus cidados, o que passa pela tarefa de proteger e
promover (j que proteo e promoo no se confundem) os direitos fundamentais, o que abrange a retirada dos possveis obstculos sua efetivao. De acordo
com tal premissa, a implantao das liberdades e garantias fundamentais (direito
vida, livre desenvolvimento da personalidade, etc.) pressupe uma ao positiva
(e no apenas negativa) dos poderes pblicos, de modo a remover os obstculos
de ordem econmica, social e cultural que impeam o pleno desenvolvimento da
pessoa humana. (SARLET; FENSTERSEIFER, p. 03, 2010)
Frente ao exposto at ento, pode-se afirmar que os direitos

fundamentas possuem como objetivo principal a garantia da dignidade humana. E que o mnimo existncia beira o limite que deve
ser assegurado pelo Estado, mas tambm, no pode ser interpretado de maneira equivocada, onde o valor do direito fundamental
litigiado, acaba sendo a mxima realizao possvel. E, portanto, desconfigurando o real sentido do mnimo existencial. (LEAL,
2015, p. 157)
Desse modo, a garantia do mnimo existencial, permite aos
cidados que tenham seus direitos fundamentais assegurados em
nvel bsico. Ou seja, obrigatria a atuao do Estado para garantia da sade, mesmo que de imediato no seja na sua totalidade,
mas pelo menos seja efetivado o ncleo mnimo do direito fundamental. Comumente, se estima que o Estado atue no que for
necessrio para manter a dignidade da pessoa humana.
A fim de, impedir a omisso do Estado ou agresso de um
terceiro, s garantias e direitos assegurados, se entendeu a necessidade da proteo dos mesmos, contra os agressores. Para que dessa
forma, todos os cidados usufruam na totalidade de seus direitos
e garantias.
49
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sumrio
4 CONCLUSO
Diante de todo o exposto, conclui-se que o direito sade
teve sua primeira apario com a vinda da Corte Portuguesa para
o Brasil, principalmente, no que tange as iniciativas sanitrias, chamadas de campanhista principalmente em portos e estradas, devido atividade econmica da poca, que estava sendo prejudicada
por doenas infecciosas. Permanecendo este modelo do sculo
XIX at incio do sculo XX.
Com a Constituio de 1934, se torna obrigatrio em todo o
territrio nacional, o amparo pela Unio, Estados e Muncipios, de
um por certo das rendas tributrias servios pblicos, incluindo
sade. Entretanto, ainda permanecia um modelo apenas curativo,
mas melhor do que se encontrara at ento.
Na Ditadura Militar se instaura como um direito individual.
E passa a ser garantida apenas trabalhadores do mercado formal,
j que na poca ocorreu a juno da Previdncia Social com as
IAPs. Resultando aos trabalhadores informais e desempregados,
falta da seguridade do direito sade, por parte do Estado.
Ento, com a redemocratizao e a formulao da Constituio de 1988, se tem instaurado o direito a sade, no rol de direitos fundamentais, de aplicabilidade imediata, de modelo curativo
e preventivo e de carter universal. Assegurado pelo artigo 196
da Constituio Federal, dever da Unio, Estados e Muncipios,
garantir o direito sade, em sua totalidade.
Por fim, conclui-se que a problemtica da conformao do
direito a sade na constituio brasileira de 1988, se encontra
efetivada mediante polticas pblicas, como por exemplo a Lei
8.080/90 Lei do SUS, que visa garantir a universalidade do
50
voltar ao
sumrio
programa a todos que neste pas vivem, incluindo neste caso os

estrangeiros. E devido a garantia do mnimo existencial, passa o
cidado a desfrutar da proteo da garantia mnima dos direitos
fundamentais, neste caso mais especificadamente o direito sade.
Devido ao mnimo existencial constituir um quid, acaba por tentar
evitar vulneraes por parte do Estado e terceiros. Podendo assim,
garantir as condies mnimas da dignidade humana.
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53
A LEI ANTICORRUPO BRASILEIRA (LAC)

E A RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA E
CIVIL DAS PESSOAS JURDICAS1
Rogrio Gesta Leal2
Jonathan Augustus Kellermann Kaercher3
Este artigo resultado de pesquisas feitas junto ao Centro Integrado de Estudos e Pesquisas
em Polticas Pblicas - CIEPPP, do Programa de Ps-Graduao em Direito - Mestrado e
Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul-UNISC, e vinculado ao Diretrio de Grupo
do CNPQ intitulado Estado, Administrao Pblica e Sociedade, coordenado pelo Prof. Titular Dr.
Rogrio Gesta Leal, bem como decorrncia de projeto de pesquisa intitulado PATOLOGIAS
CORRUPTIVAS NAS RELAES ENTRE ESTADO, ADMINISTRAO PBLICA E SOCIEDADE: causas, consequncias e tratamentos.
2
Rogrio Gesta Leal Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do
Sul, Doutor em Direito. Professor Titular da UNISC. Professor da UNOESC. Professor Visitante da Universit Tlio Ascarelli Roma Tr, Universidad de La Corua Espanha, e
Universidad de Buenos Aires. Professor da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento
da Magistratura ENFAM. Membro da Rede de Direitos Fundamentais-REDIR, do Conselho
Nacional de Justia-CNJ, Braslia. Coordenador Cientfico do Ncleo de Pesquisa Judiciria, da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento da Magistratura ENFAM, Braslia.
Membro do Conselho Cientfico do Observatrio da Justia Brasileira. Coordenador da Rede
de Observatrios do Direito Verdade, Memria e Justia nas Universidades brasileiras Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica. E-mail: rleal@unisc.br
3
Jonathan Augustus Kellermann Kaercher Advogado. Mestrando no Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul/
RS UNISC (2015-2016) com Taxa da Capes. integrante do grupo de pesquisa Patologias
Corruptivas nas relaes entre Estado, Administrao e Sociedade: causas, consequncias e
tratamentos, coordenado pelo Professor Doutor Rogrio Gesta Leal. E-mail: jonathanaugustus@hotmail.com
1
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sumrio
1 NOTAS INTRODUTRIAS:
O tema da responsabilidade objetiva administrativa e civil das pessoas jurdicas de direito privado no mbito da Lei n
12.846/2013, a chamada Lei Anticorrupo LAC traz uma srie
de questionamentos doutrina brasileira, notadamente em face
das sanes que esta norma traz a lume s empresas que cometerem atos corruptivos em detrimento do interesse pblico.
Impe-se, em face disto, o enfrentamento do tema a partir
da tradio que se constituiu historicamente, tanto para o Direito
Administrativo como para o Direito Civil, para ento verificar-se
em que medida pode se estender tais contributos s regras novas
envolvendo a LAC.
II O PROBLEMA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

OBJETIVA NO MBITO DA DOUTRINA JURDICA:
ALGUNS APONTAMENTOS
preciso reconhecer que, historicamente, o tema da responsabilidade civil ao menos no mbito das relaes entre privados
ancorou-se na base do dolo e da culpa, demandando o envolvimento do elemento subjetivo especfico do sujeito de direito. Ou
seja, o tema da responsabilidade em linhas gerais esteve sempre presente no s na dogmtica jurdica, mas na opinio pblica,
no sentido de que qualquer dano ou leso a interesse juridicamente protegido reclama reparao/responsabilidade, a partir do que
tem evoludo o tema.
Um dos grandes problemas decorrentes do debate jurdico
55
voltar ao
sumrio
saber se a modalidade de responsabilidade subjetiva suficiente

hoje para albergar as diversas formas complexas de relaes sociais
e jurdicas que se estabelecem no cotidiano das pessoas. Se sempre
possvel identificar como fonte do dano a ao ou omisso dolosa
ou culposa do agente em sentido estrito; o resultado danoso e o
nexo de causalidade entre a ao/omisso e o resultado.
A resposta a ambas as questes negativa, no sentido de que
h determinadas atividades que podem representar risco a outras
pessoas independentemente de dolo ou culpa, tanto que o art.
927, do Cdigo Civil Brasileiro, em seu 1, refere expressamente que haver obrigao de reparar o dano, independentemente
de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem.
E isto se d pelo fato de que, quem, com sua atividade, cria
um risco, deve suportar o prejuzo que sua conduta acarreta, ainda
porque essa atividade de risco lhe proporciona um benefcio. H
certa lgica argumentativa e ftica aqui, basta ver-se os inmeros
riscos e mesmo prejuzos que as diferentes matrizes de processos
produtivos do capitalismo criaram ao longo da histria, submetendo trabalhadores, Sociedade e meio ambiente a progressivos ciclos
de depauperao em mltiplos nveis (fsicos, de poluio, contra
a sustentabilidade do desenvolvimento, etc.). Tais situaes foram
acumulando s geraes passadas, presentes e futuras, danos incalculveis que vo produzir efeitos por dcadas. No por acaso que
o Direito Ambiental um dos primeiros campos jurdicos a adotar o risco do dano como causa de proteo curativa e preventiva
(LEAL, 2010).
Lembra Neto (2000) que foi na Alemanha, em 1888, que se
56
voltar ao
sumrio
sustentou que os danos oriundos de acidentes inevitveis na explorao de uma empresa deviam ser includos nas despesas do
negcio atendendo ao interesse da paz social, o que evidencia o
funcionamento do risco como fundamento da obrigao de indenizar, e justifica a responsabilidade sem culpa.
A partir da foram muitas as evolues desta modalidade de
responsabilidade civil objetiva, passando pelas perspectivas: (a)
da responsabilidade de tipo risco integral, operando sob o fundamento de que haveria a obrigao de reparao de qualquer dano
causado pelo agente, desde que seja ele a causa material do ato,
excetuando-se os fatos exteriores a si; (b) da responsabilidade por
ato anormal, autorizando o reconhecimento desta quando o agente
excede a conduta para alm do respeito a terceiro o que amplia
as discusses sobre o tema da subjetividade do que seja normalidade e anormalidade para fins de responsabilidade objetiva; (c) at
chegar a responsabilidade do risco propriamente dita, estruturada
a partir da ideia de que importante assegurar s vtimas reparao
de danos que foram causados por agentes que empreenderam atividades potencialmente causadoras deles (FACHIN, 2000).
Mesmo esta responsabilidade do risco mais contempornea
ganhou modulaes mltiplas, tais como a teoria do risco-proveito
(responsabilizando agentes econmicos pelos atos praticados que
lhes rendem dividendos, e por eles devendo ser responsabilizados); a chamada teoria do risco-criado, que no mais pressupe o
risco como um elemento da atividade economicamente proveitosa
ao agente, basta que diga respeito a qualquer atividade que seja
potencialmente danosa esfera jurdica de terceiros.
Um dos problemas da teoria do risco-proveito o de se aferir
quando ele existe e de que natureza , pois se o conceito de pro-
57
voltar ao
sumrio
veito estiver vinculado exclusivamente a sua dimenso econmica,

isto reduziria em muito as possibilidades de configurativas de autoria da responsabilidade, talvez limitando-a s figuras dos agentes de
mercado, restando a vtima com a obrigao de provar a obteno
do proveito.
Da o flego que ganhou a teoria do risco criado, entre os
brasileiros muito festejada pelo Prof. Caio Mario da Silva Pereira,
sustentando exatamente que aquele que, em razo de sua atividade
ou profisso, cria um perigo, est sujeito reparao do dano que
causar, salvo prova de haver adotado todas as medidas idneas a
evita-lo (PEREIRA, 2002).
Resta claro, a partir destes elementos, que o fundamento da
responsabilidade civil notadamente em sua modalidade objetiva - no deve repousar prioritariamente no proveito econmico
que obteve o agente que a criou, mas deve centrar-se na pessoa
da vtima, esta que dotada de direitos inalienveis, bem como
de um direito integridade patrimonial e moral a ser protegido e
garantido pela ordem jurdica.
Associe-se a isto o fato inarredvel de que as relaes sociais
hodiernas se encontram marcadas por nveis de complexidade e
conflituosidade jamais antes vistos, em face tambm do desenvolvimento desequilibrado do crescimento econmico divorciado do
desenvolvimento social, acarretando riscos e danos imensos Sociedade como um todo, ao Meio Ambiente natural e construdo, e
s relaes entre os indivduos, o que afeta os padres de dignidade
humana postos pela cultura constitucional atual.
Tais cenrios geram riscos que extrapolam a lgica da culpa
em sentido estrito ou do dolo, localizado em uma ao especfica de uma pessoa especfica, pois envolvem vrios protagonistas
58
voltar ao
sumrio
e atores, institucionais, coletivos e individuais, que interagem de

forma associada ou no, formatando instncias de responsabilidade
compartidas em diversos momentos das cadeias de nexos causais
originrios dos riscos e danos consectrios. E quais os reflexos disto, por exemplo, na legislao ordinria brasileira contempornea?
Historicamente, por exemplo, a edio do Decreto n.
2.681, de 1912, tratando do tema da responsabilidade das estradas
de ferro por danos causados aos proprietrios marginais; da Lei
n. 5.316, de 1967, do Decreto n. 61.784, de 1967, e da Lei n.
8.213, de 1991, todas versando sobre acidentes de trabalho; da
Lei n. 6.194, de 1974 e da Lei n. 8.441, de 1992, regulando o
seguro obrigatrio de acidentes de veculos, cabendo seguradora
pagar o valor previsto independente de culpa do motorista; a prpria Lei n. 6.938, de 1981, atinente aos danos causados ao meio
ambiente; e a Lei n. 8.078, de 1990, instituidora do Cdigo de
defesa do consumidor - CDC, entre outras.
Mais recentemente, com a edio do Novo Cdigo Civil Brasileiro - NCCB, tem-se: (i) A previso de que o contrato tenha
uma funo social, o que implica a proibio do abuso de direito,
a exigncia boa-f (inclusive objetiva), do equilbrio, respeito aos
usos e costumes e proteo da ordem pblica pelos termos dos
arts. 157, 187, 421, 422, 424, 478, e mesmo os arts. 39, 46 e
seguintes, do CDC; (ii) E a previso da responsabilidade civil objetiva, nos termos do art.927, 1, do NCCB, e art.12, do CDC;
(iii) a responsabilidade por fato de terceiro e por fato de animais
(arts.932, 933 e 936); (iv) a responsabilidade empresarial pelos
danos causados pelos produtos postos em circulao (art.931); (v)
a responsabilidade decorrente de runa (art. 937).
59
voltar ao
sumrio
to clara a opo normativa neste sentido que o art.188,

do NCCB, deixa de considerar ilcita a conduta de agente que atua
em legtima defesa, no exerccio regular de um direito reconhecido, ou que deteriora/destri coisa alheia, ou lesiona pessoa, a
fim de remover perigo iminente, todavia, o mesmo NCCB, em
seu art.929, reconhece ao lesado que no houver concorrido para
o perigo referido no art.188, o direito reparao independentemente de culpa daquele agente que o provocou (mesmo que
naquelas circunstncias). O que o sistema jurdico sob comento
est a dizer que possvel haver leso de direito de outrem pela
prtica de ato lcito, e que em tais condies h responsabilidade
passvel de aferio e ensejadora de reparao, desde que a vtima
no tenha dado causa (direta ou indireta) situao de perigo correspondente.
O art.187, do NCCB, refora a ideia de responsabilidade
empresarial, na medida em que prev que o titular de um direito, ao exerc-lo excedendo manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes, configura o cometimento de ato ilcito passvel de sanes
as mais diversas. Reside aqui alguns fundamentos da denominada
responsabilidade aquiliana, em especial a existncia de irregulares
comportamentos de sujeitos de direitos descumprindo normas jurdicas cogentes preexistentes (STOCO, 2011).
importante ter presente neste particular os escopos neurais
que fundaram a elaborao no s desta norma como de todo o
novo Cdigo, a saber, a eticidade, a socialidade e a operabilidade
(REALE, 2002). Na perspectiva da eticidade, procurou-se superar
o formalismo jurdico que inspirou o Cdigo Civil de 1916, pela
influncia da jusfilosofia do sculo XIX, em especial do direito tra-
60
voltar ao
sumrio
dicional portugus e da escola pandectstica germnica.

J sob a perspectiva da socialidade, esta representa a superao do carter individualista do anterior Cdigo, que era adequado apenas sociedade brasileira agrria e individualista do sculo
XIX. Para tanto, so utilizados conceitos como a funo social, em
diversos campos do direito privado. Por fim, o tema da operabilidade visou estabelecer solues normativas de modo a facilitar a
interpretao e a aplicao do novo Cdigo, notadamente atravs
da utilizao de clusulas gerais, cuja aplicao se define no mbito do fenmeno social das relaes jurdicas (atos, fatos e negcios), por especial no mbito jurisdicional e no caso concreto. Os
fins econmicos ou sociais de cada direito, luz do que dispe o
art.187, do NCCB sob comento, pois, apresentam-se como definidores de seu exerccio, indo ao encontro da funcionalizao dos
direitos subjetivos (MARTINS COSTA, 2001).
O abuso do direito nsito ao art.187 em anlise, como refere Bruno Miragem, passa a ser considerado em vista do exerccio
dos direitos no mbito de certas relaes jurdicas ainda no previstas pelo Cdigo Civil de 1916, envolvendo no s o interesse
imediato das partes, mas tambm de terceiros, como no caso do
abuso do poder econmico (pelos termos, por exemplo, da Lei n.
8.884/1994). certo que com o advento do Cdigo de Defesa
do Consumidor (veja-se as disposies dos arts. 28, 37, 2, 39 e
51), este processo se radicalizou mais no Brasil, notadamente no
que diz com no se exigir mais a presena do dolo ou da culpa
determinao da abusividade de condutas de sujeitos de direito.
Em termos de Brasil, todavia, a responsabilidade do Estado
igualmente sofreu transformaes no decorrer do tempo. Nos
primrdios de nossa histria constitucional, a Carta do Imprio
61
voltar ao
sumrio
de 1824 dispunha, no art. 99, sobre a responsabilidade do Estado

da seguinte forma: A pessoa do Imperador inviolvel e sagrada; ele no
est sujeito responsabilidade alguma. Por sua vez, o art.179, inciso
29, do mesmo Estatuto, regulamentava que os empregados pblicos
so estritamente responsveis pelos abusos e omisses praticados no exerccio de suas funes, e por no fazerem efetivamente, e responsveis aos seus
subalternos.
Resulta claro de tal disposio a adoo pela ordem constitucional vigente da Teoria da Irresponsabilidade do Estado, operada
pela lgica de que o rei no erra, e isto porque a responsabilizao
do Estado por seus atos poderia comprometer a soberania do Estado. Assim, os atos ou omisses praticados pelos agentes estatais,
que causassem danos aos indivduos, seriam de responsabilidade
exclusiva desses agentes, observado o elemento subjetivo (culpa
ou dolo).
Com a promulgao do Cdigo Civil, em 1916, criou-se nova
regra de responsabilidade, j que seu art.15 estabeleceu que as
pessoas jurdicas de direito pblico fossem responsveis pelos atos
de seus agentes, no exerccio de suas funes, o que gerou muitas
discusses quanto natureza dessa responsabilidade, se seria subjetiva ou objetiva, isto , se deveria ser levado em conta o elemento
subjetivo (culpa ou dolo) para a caracterizao da responsabilidade
do Estado, prevalecendo o entendimento doutrinrio e jurisprudencial - no sentido de aplicar a teoria subjetiva.
de se lembrar, na sequncia, que por volta da dcada de 30
predominava o entendimento de que os atos delitivos que gerassem danos, praticados pelos representantes do Estado que excedessem nas suas funes no geravam a responsabilidade do Esta-
62
voltar ao
sumrio
do, visto que aqueles perdiam a qualidade de prepostos deste e este

no concorria para o evento danoso. Portanto, o agente respondia
pessoalmente.
com a Constituio de 1934 que se vai ter, no mbito do
art.171, a regra da solidariedade do funcionrio com a Fazenda
Pblica. Com tal dispositivo, o ofendido poderia propor ao em
face do Estado ou do agente pblico causador do dano, sendo que
a Constituio de 1937 estabeleceu tal responsabilidade no mesmo
sentido que a anterior.
Na Constituio de 1946, percebe-se ntida eleio da teoria
objetiva no sistema jurdico nacional, notadamente com a dico
do seu art. 194, que atribua responsabilidade s pessoas jurdicas de direito pblico, excluindo a solidariedade de seus agentes,
como antes ocorria. As Constituies de 1967 e, depois, a Emenda
Constitucional de 1969, nos seus arts. 105 e 107, respectivamente, trataram a matria da mesma forma.
Por outro lado, se verdade que a jurisprudncia brasileira
tem ampliado em muito o mbito da responsabilidade objetiva do
Estado, isto no significa que se possa confundi-la com responsabilidade subjetiva, que ainda continua regulando situaes e no
pessoas nas quais fatos e atos se conformam em modalidades
culposas e dolosas. o caso da deciso seguinte do STF:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO. OMISSO.
DANOS MORAIS E MATERIAIS. CRIME PRATICADO POR FORAGIDO. ART. 37, 6,
CF/88. AUSNCIA DE NEXO CAUSAL. 1. Inexistncia de nexo causal entre a fuga de apenado e o crime praticado pelo fugitivo. Precedentes. 2. A alegao de falta do servio - faute
du service, dos franceses - no dispensa o requisito da aferio do nexo de causalidade da
omisso atribuda ao poder pblico e o dano causado. 3. pressuposto da responsabilidade
subjetiva a existncia de dolo ou culpa, em sentido estrito, em qualquer de suas modalidades
63
voltar ao
sumrio
- imprudncia, negligncia ou impercia. 4. Agravo regimental improvido. (RE 395942

AgR/ RS. Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 16/12/2008, rgo
Julgador: Segunda Turma) (Grifado no original).
Esta postura de entendimento inibe em muito a possibilidade configurativa desta responsabilidade objetiva, pois transfere a
elementos subjetivos de aferio da suportabilidade do nus pelo
homem mdio de determinada realidade social a ponto de exigir-se a obrigao do dever de indenizar a quem deu causa quela
situao danosa, esquecendo-se que o fundamento da responsabilidade objetiva est tambm calcado no chamado dever de diligncia
das aes lcitas do Estado, o que o obriga a observar as cautelas
necessrias e indispensveis para evitar qualquer dano a quem quer
que seja. A posio de Maral Justen Filho (2006), parece ser mais
razovel no mbito deste debate, quando assevera que
[...] a afirmativa da existncia da responsabilidade objetiva deve ser interpretada
em termos. No h responsabilidade civil objetiva do Estado, mas h presuno
de culpabilidade derivada da existncia de um dever de diligncia especial. Tanto
assim que se a vtima tiver concorrido para o evento danoso, o valor de uma
eventual condenao ser minimizado (JUSTEN FILHO, 2006, p. 237).
Mas por que a responsabilidade objetiva se aplica pessoa

jurdica, em especial empresa no mercado das relaes de produo, indstria e comrcio? o que se trabalhar a partir de agora.
64
voltar ao
sumrio
III A EMPRESA COMO SUJEITO DE DIREITO E A

POSSIBILIDADE DE SUA RESPONSABILIDADE OBJETIVA
preciso ter presente para estas consideraes o papel que
a empresa assume em nvel de relaes de mercado e em face da
Sociedade (historicamente e hoje), considerando principalmente a
advertncia que desde a dcada de 1930 Berle e Means faziam, no
sentido de que o mercado capitalista tinha a tendncia de desenvolver prticas e procedimentos comerciais pouco pautados por
princpios ticos e morais (BERLE, MEANS, 1932).
A partir destes elementos percebidos por amplos segmentos e estudiosos do crescimento econmico associado ao desenvolvimento social, surge tambm a preocupao com o tema do
desenvolvimento sustentvel j na dcada de 1980 -, para o que
as reflexes de Freeman contriburam em muito, notadamente no
sentido de advertir para o fato de que a rentabilidade do mercado
e das empresas numa viso de mdio e longo prazo deve se
basear em face no s das premissas econmicas, mas tambm das
sociais e ambientais.
Fala-se hoje em tica corporativa, entendida como a promoo da responsabilidade nos mbitos social, ambiental e financeiro,
e da sustentabilidade na relao com clientes, fornecedores, acionistas e comunidade (BATEMAN, 2015). Neste sentido o Instituto
Ethisphere, de New York, divulga anualmente uma lista das companhias mais ticas e, dentre os critrios analisados para tal enquadramento, esto a reputao, a capacidade de liderana e inovao
das empresas, seus modelos de governana e de responsabilidade
65
voltar ao
sumrio
corporativa, sua cultura e qualidade dos programas de tica e compliance.

Da a importncia da chamada Responsabilidade Social das
Organizaes - RSO, definio forjada pela UNI SIO 26000, sendo
que os organismos europeus e internacionais, modo geral, consideram a difuso desta RSO como parte importante da prpria
agenda poltica das naes. Tal responsabilidade busca a integrao
das preocupaes econmicas da empresa com as questes sociais
e ecolgicas consectrias, envolvendo particularmente s consequncias ambientais das aes econmicas, o respeito aos Direitos
Humanos, segurana no trabalho, transparncia nas comunicaes com os clientes, acionistas e consumidores, etc.
consenso da doutrina especializada que a edio de Tratados
e Convenes internacionais sobre o tema tem auxiliado em muito
no s o nvel de conscientizao dos dirigentes governamentais,
mas tambm da prpria populao, basta ver o progressivo surgimento de casos e processos administrativos e judiciais denunciando a participao de empresas e suas subsidirias em negociatas de
corrupo com diferentes instncias de governos federal, estaduais
e municipais, em todo o mundo.
Conforme o art.2, da Conveno de Combate Corrupo
praticada por Servidores Pblicos Estrangeiros em Transaes Negociais Internacionais (OECD), e o art.26, da Conveno contra a
Corrupo (UNCAC), cada Estado Parte restou comprometido a
tomar medidas efetivas, de acordo com tais normas cogentes internacionais, para estabelecer a responsabilidade das pessoas jurdicas
por atos de corrupo, nas esferas civil, administrativa e penal. Da
mesma forma o art. VIII, da Conveno Interamericana contra a
Corrupo (ICAC), exigiu que os Estados-Parte proibissem e pu-
66
voltar ao
sumrio
nissem atos corruptivos de pessoas fsicas e jurdicas. Ou seja, um

quadro de responsabilidade corporativa slido seguramente auxilia
com maior efetividade os pases a combaterem com maiores chances de sucesso as patologias corruptivas, criando redes de mtua
assistncia e cooperao (ADEYEYE, 2012).
Mesmo na esfera penal houve avanos significativos responsabilidade da empresa em matria de corrupo, basta ver-se as
normativas internacionais sobre o ponto, em especial tratando as
pessoas jurdicas (empresas) como uma espcie de garantes dos
atos praticados por seus agentes, como na Itlia, por exemplo,
com a edio do Decreto Legislativo n231/2001, estabelecendo
responsabilidade penal da empresa como forma de sensibiliz-la a
prevenire qualsiasi crimine economico allinterno dellesercizio
dellimpresa secondo canoni etici e non contra legem (DE MAGLIE, 1991, p. 29).
Em termos de legislao internacional se pode citar alguns
casos em que se encontra incorporada tal responsabilidade, dentre
os quais: (1) a Inglaterra, que admite a responsabilidade da pessoa jurdica por infraes levas ou graves; (2) os Estados Unidos,
na maior parte de seus Estados; (3) a Holanda que desde 1950 j
prev a responsabilidade empresarial; (4) a Dinamarca, a Noruega
e Islndia tem previses de responsabilidade da empresa em leis
extravagantes, e no no Cdigo Penal; (5) a Finlndia, que teve
sua economia dando um salto da produo agrria para a indstria
igualmente previu a responsabilidade criminal de pessoas coletivas
notadamente para os crimes ambientais; (6) em Portugal tambm
h normas extravagantes que preveem a responsabilidade da pessoa jurdica; (7) na Frana a mesma coisa, haja vista sua reforma
no Cdigo Penal, adotando expressamente a responsabilidade da
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voltar ao
sumrio
pessoa jurdica; (8) a ustria tem regulamentado em muito a responsabilidade penal das empresas fundamentalmente por infraes econmicas que praticam, tendo relevo no particular sua Lei
Federal de Cartis, de 1972; (9) at o Japo, a partir de 1932,
fortemente influenciado pela dogmtica jurdica norte-americana,
comeou a adotar a responsabilidade penal das empresas; (10) a
China, mais recentemente (1988) tambm admite a responsabilidade penal das pessoas jurdicas em crimes econmicos; (11) na
Amrica Latina, todavia, ainda incipiente tal reconhecimento,
tendo Venezuela, Mxico, Cuba e mesmo o Brasil reconhecido esta
responsabilidade empresarial para os casos de crimes ambientais
(SILVA SANCHEZ, 1999).
No Congresso sobre Responsabilidade Penal das pessoas jurdicas em Direito Comunitrio que teve lugar em Messina, de
30 de abril a 5 de maio de 1979, restou recomendada a responsabilizao das pessoas jurdicas, especialmente se a infrao penal
violar dispositivo de um Estado-membro da Comunidade Econmica Europeia. No tpico final do documento aprovado, afirma-se
que a pena deve ser adaptada natureza da pessoa jurdica, podendo ser multa, a privao de benefcios, o fechamento da empresa
por tempo determinado ou mesmo seu encerramento definitivo
(JARA DEZ, 2010).
No Chile, por exemplo, tem-se legislao prpria de responsabilizao penal da pessoa jurdica (Lei n20.393, de 02/12/2009),
e mesmo no Cdigo Penal (art.251, bis), deixando claro que esta
legislao deve ser aplicada tanto para o setor privado como para o
pblico (alcanado pessoas fsicas e jurdicas). Diz expressamente
a norma:
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sumrio
[...] sern responsables de los delitos sealados en el artculo 1 que fueren cometidos directa e inmediatamente en su inters o para su provecho, por sus dueos,
controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes
realicen actividades de administracin y supervisin, siempre que la comisin del
delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de sta, de los deberes de direccin y supervisin. Bajo los mismos presupuestos del inciso anterior,
sern tambin responsables las personas jurdicas por los delitos cometidos por
personas naturales que estn bajo la direccin o supervisin directa de alguno de
los sujetos mencionados en el inciso anterior. Se considerar que los deberes de
direccin y supervisin se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisin
del delito, la persona jurdica hubiere adoptado e implementado modelos de organizacin, administracin y supervisin para prevenir delitos como el cometido,
conforme a lo dispuesto en el artculo siguiente. Las personas jurdicas no sern
responsables en los casos que las personas naturales indicadas en los incisos anteriores, hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor de
un terceiro (BASUALTO, 2012).
A despeito das diversas e consistentes posies em contrrio

a tal responsabilidade penal da empresa no Brasil (e internacionalmente tambm), concordo com Fernando Rocha quando lembra
que esta modalidade no se afigura como total novidade para o
sistema jurdico brasileiro, lembrando das hipteses de responsabilidade indireta ou pelo fato praticado por terceiro (quando esta
pessoa no violou diretamente norma jurdico-penal, mas contribuiu de alguma maneira conduta violadora de outra pessoa), e
mesmo nos casos de autoria mediata do crime:
...] nos casos de autoria mediata sempre ocorrer tambm responsabilidade penal por fato praticado por terceiro. Quem executa a conduta material que viola
a norma jurdica o indivduo considerado instrumento, mas como esse no
possui culpabilidade e serve os propsitos do autor mediato, a responsabilidade
somente recai sobre o autor indireto. A construo terica, j antiga, reserva a
denominao de autor quele que domina o fato por meio do domnio da vontade e da conduta do instrumento (ROCHA, 2003, p. 64).
[
69
voltar ao
sumrio
A justia norte-americana tem aprimorado em muito estes

conceitos ao fechar o cerco em relao s empresas que praticam
atos corruptivos em seus negcios, notadamente a partir de 2007,
chegando a rbita de aproximadamente 5 (cinco) bilhes de dlares arrecadados em multas e acordos judiciais. Um dos maiores
acordos envolveu a empresa alem Siemens, em 2008, por prticas
corruptivas, violando tratados e convenes internacionais, assim
como legislao local. A partir disto, a Siemens tem gasto desde
ento mais de 1 (um) bilho de dlares para mudar sua estrutura
de funcionamento em diversos outros pases, o que inclusive atinge
o Brasil, pois teve de firmar acordo de lenincia com o Conselho
Administrativo de Defesa Econmica (CADE), por formao de
cartel entre empresas do setor metroferrovirio venda de trens
e sistemas para o governo do Estado de So Paulo (MANECHINI,
2014).
H outras empresas, todavia, que optam pelo silncio e passividade diante das denncias e investigaes de envolvimento com
corrupo, como o caso da francesa Alstom, investigada desde
2008 pelo Ministrio da Justia Brasileiro e Ministrio Pblico
Suo (de 1998 a 2003), em face da denncia de ter pago mais de
23 (vinte e trs) milhes de reais em propinas e subornos a integrantes do governo de So Paulo para viabilizar negcios de seu
interesse (ROSSI, FRANA, 2003).
Pode-se igualmente falar do caso da Mfia dos Fiscais da prefeitura de So Paulo, envolvendo a construtora com capital internacional Brookfield, cujo principal acionista um fundo de investimento canadense, no qual esta empresa admitiu ter pago mais de 4
(quatro) milhes de reais a agentes pblicos corruptos. O Canad,
70
voltar ao
sumrio
que tem legislao dura sobre tais comportamentos, enviou uma

equipe de funcionrios para apurar o ocorrido.
A maior parte destes escndalos de corrupo relacionando
diretamente empresas do setor privado e setor pblico, contam
ainda com um sistema de justia moroso e emperrado por vrias
razes, tanto que o Conselho Nacional de Justia brasileiro, por
exemplo, elabora com o Ministrio da Previdncia Social (MPS)
um projeto de treinamento para ensinar a servidores de cartrios e
cartorrios formas de prevenir fraudes que envolvam a falsificao
de documentos expediente vrias vezes utilizados por pessoas
fsicas e jurdicas como meio prtica de tantos outras patologias
corruptivas. A iniciativa faz parte da chamada Ao 12 da Estratgia Nacional de Combate Corrupo e Lavagem de Dinheiro
(Enccla), cujo objetivo aumentar a segurana do registro civil
de pessoas naturais, que inclui certides de nascimento, casamento, unio estvel e bito (<http://www.cnj.jus.br/noticias/
cnj/29535-cnj-cumpre-agenda-de-combate-a-corrupcao-e-a-lavagem-de-dinheiro>, 2015).
IV CONSIDERAES FINAIS:
Tem-se formado certo consenso de que as diversas e distintas
crises globais de mercados, empresas e ciclos sociais tm tornado
as medidas de combate s patologias corruptivas mais urgentes do
que nunca. Por outro lado, a insegurana econmica e a volatilidade poltica tem criado inditas oportunidades prtica de abusos
e mtodos extremamente sofisticados de violao dos interesses e
patrimnio pblico.
71
voltar ao
sumrio
Efetivamente, em especial no que diz com pessoas fsicas, no

Brasil e no mundo, pode-se afirmar que os sujeitos condenados
pela prtica de atos corruptivos tm historicamente baixssima reprovao social no tempo, notadamente quando comparados com
pessoas que praticam outros tipos de delitos/ilcitos contra o patrimnio privado, ou contra a pessoa, as quais no sofrem muitas
restries vida poltica e institucional.
No h dvidas, pois, diante do todo ponderado, da necessidade de se ampliar os nveis e tipologias de responsabilidades da
pessoa jurdica quando forem protagonistas de cenrios corruptivos, resgatando-se, no particular, aquele modelo de anlise da
conduta (individual e institucional) geradora de danos a terceiros
que leve em conta standards/parmetros especficos em face das
particularidades dos sujeitos envolvidos e dos contextos criados.
Por certo que tal perspectiva opera com a lgica de que no h
linha divisria absoluta entre culpa/responsabilidade subjetiva e
culpa/responsabilidade objetiva, eis que a responsabilidade sempre uma, variando somente o grau de modelagem e intensidade
dela.
preciso, pois, levar-se em conta os aspectos particulares
da culpa e da responsabilidade em face da atividade desenvolvida
cotejada com as disposies normativas reguladoras da espcie (as
quais criam, em regra, imputaes de reprovaes de condutas).
No caso da Lei brasileira n. 12.846/2013, esta foi a inteno
do legislador, que a empresa venha a assumir sua funo de garante
da licitude e regularidade dos atos que leva ao cabo no mundo dos
fatos, no importando por quem e por quais razes; at mesmo
quando forem lcitas suas atividades provocando danos ao ordenamento jurdico. por isto que devero responder, principalmente,
72
voltar ao
sumrio
em situaes que envolvam cenrios de corrupo.
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A CRISE DE REPRESENTATIVIDADE E A IDEIA

DE NO PERTENCIMENTO COMO CAUSAS
DE FRAGILIDADE DA DEMOCRACIA
REPRESENTATIVA E DE ESPAOS PARA
ABUSOS E PRTICAS CORRUPTIVAS
Eduarda Simonetti Pase1
Caroline Mller Bitencourt2
CONSIDERAES INICIAIS
Os temas abordados neste trabalho so em sua origem j paradoxais. Como escreveu Eric Hobsbawm (2001) em a falncia
da democracia, existem palavras ou expresses s quais ningum
aprecia ver o seu nome associado publicamente a elas, como racisMestranda em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito - Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul, com bolsa PROSUP/CAPES, modalidade Taxa,
na linha de pesquisa sobre Constitucionalismo Contemporneo. Graduada em Direito pela
Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. E-mail: eduarda.pase@gmail.com.
2
Doutora em Direito pela UNISC. Especialista em Direito Pblico. Professora do PPGD
Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul, da disciplina Teoria
do Direito. Professora da graduao e ps-graduao lato sensu da Universidade de Santa
Cruz do Sul. E-mail: caroline.mb@terra.com.br.
1
voltar ao
sumrio
mo e imperialismo. Contudo, h outras palavras ou expresses,

como por exemplo, mes e ambiente, sobre as quais todos ou
a grande maioria gostam e manifestam seu entusiasmo. No grupo
das primeiras palavras est a corrupo e, no grupo das segundas
palavras est democracia.
A corrupo possui diversos graus de incidncia na gesto
pblica, desde o trfico de influncia, improbidade administrativa
at o vcio indolente da gatunagem rasteira que desviam valores
dos cofres pblicos, lesam o errio ou solicitam ou extorquem
particulares em razo dos cargos que exercem. sobre esse vis
que busca-se estudar em que grau a corrupo lesa e contribui para
a prtica democrtica, ou seja, medida que os procedimentos
formais so desconsiderados e a capacidade institucional do governo esquecida, os recursos pblicos acabam sendo sugados pelos
corruptos, o que ir refletir na falta de recursos para a satisfao
das necessidades da populao como um todo, que ter por consequncia as crises institucionais e o mais grave, a crise na prpria
democracia.
Assim, pretende-se responder ao seguinte problema: a crise
de representatividade e a ideia de no pertencimento podem ser
consideradas causas de fragilidade da Democracia e possibilitadores de espaos para abusos e prticas corruptivas, sobretudo, no
modelo democrtico representativo? Para tanto, objetiva-se trabalhar a ideia de representatividade e legitimidade do atual modelo
democrtico brasileiro em relao a uma possvel crise democrtica no Brasil Contemporneo fomentada pela corrupo sistmica,
abordando em um primeiro momento a ideia de modelo democrtico representativo atravs dos principais elementos fundacionais da representao em uma sociedade complexa. No segundo
79
voltar ao
sumrio
captulo, objetiva-se discutir as possveis causas que contribuem

fundamentalmente para a instaurao de uma suposta crise democrtica para ao final construir uma possvel relao entre crise de
representatividade e legitimidade para com a existncia de espaos
propcios para o desenvolvimento da corrupo.
1 O MODELO DE DEMOCRACIA REPRESENTATIVA

E AS SUAS PRESSUPOSIES EM UMA SOCIEDADE
DEMOCRTICA
A democracia representativa, tambm chamada de indireta,
aquela em que o povo (um cidado tecnicamente falando) que
compem um Estado Nao, diante de suas extenses territoriais, da densidade demogrfica e da complexidade dos problemas
sociais, no podendo dirigir diretamente os negcios do Estado,
outorga as funes de governo a representantes que elege periodicamente. Assim, de acordo com a ideia clssica de democracia
representativa, a escolha de representantes constitui a base que
sustenta a soberania popular. Ou seja, a prtica da representao
repousa em um conjunto de instituies que disciplinam a participao popular no processo poltico, consubstanciada na escolha de
pessoas que devero, em nome do povo, exercer o poder, sendo o
voto o seu maior expoente. (ZENI, 2011, p. 38).
Qualquer dos modelos democrticos (representativo, participativo, deliberativo) pressupem uma sociedade em que seus
cidados sejam livres e que tenham condies de igualdade para
exercer a sua titularidade do poder. Na democracia representativa
no diferente.
80
voltar ao
sumrio
Os funcionrios devem ser eleitos atravs de eleies livres, justas e frequentes

livres para que os cidados possam ir s urnas sem medo de represso; justas, para
que todos os votos sejam contados igualmente; e frequentes para que os cidados
possam manter controle sobre o planejamento. (ZENI, 2011, p. 38).
A liberdade de expresso requisito para que os cidados

participem da vida poltica, sendo que a informao importante
para que haja essa interao, porque implica na existncia de fontes
alternativas e independentes de informao. J a exigncia de associaes independentes, fonte de educao e esclarecimento cvico proporcionam ao cidado, alm de informao, oportunidades
para discutir, deliberar e adquirir habilidades polticas e pblicas.
Entretanto, a democracia representativa no deve e no pode
se limitar ao exerccio do sufrgio exteriorizado apenas por uma
de suas formas, o voto. Isto , muito alm de apenas escolher os
representantes periodicamente, o corpo cvico tem o direito de
preencher os espaos criados pelo Estado para a continuidade do
exerccio do poder pertencente ao povo sem que essa titularidade
se esgote no processo eleitoral.
Isso porque a participao social, como forma de manter a
sociedade prxima s decises do seu Estado, ou melhor, como a
ideia de controle da sociedade civil sobre os atos do Estado, no
pode ser pensada como um momento ou acontecimento estanque
e apartado das demais ideias de controle institucionalizados, mas
sim como importante e essencial componente do exerccio da representatividade legtima.
A expresso democracia representativa significa genericamente que as deliberaes coletivas, isto , as deliberaes que dizem respeito coletividade inteira,
81
voltar ao
sumrio
so tomadas no diretamente por aqueles que dela fazem parte, mas por pessoas
eleitas para essa finalidade. (BOBBIO, 2000, p. 56).
Entretanto, no por isso que o debate sobre o processo de

tomada de deciso dentro do sistema de democracia representativa
pode dar-se por encerrado. Impe-se pensar em formas alternativas para se viabilizar os espaos de participao postos, sem deixar de considerar as particularidades dos atores e as caractersticas
materiais e subjetivas que lhe identificam enquanto sociedade heterognea (LEAL, 2009). Nesse estado de coisas, em que pese o
distanciamento do cidado para o espao de deciso e deliberao,
o agir do cidado deve estar pautado em uma relao entre o respeito da igualdade e o reconhecimento da diferena. Assim, a luta
pela igualdade tem de ser tambm uma luta pelo reconhecimento
da diferena. (SANTOS, 2007, p. 62-63).
Assim, dentro de um sistema representativo, pressuposto
do exerccio do poder uma cidadania ativa3, a qual para ser exercitada tambm ir depender da real interao e compartilhamento
entre espao pblico, administrao e cidado. Essa interao ir
se refletir na identificao entre representantes e representados,
onde a ausncia do representado legitima o agir do representante.
A ideia de cidadania ativa remete aos tempos onde cidadania ativa significava ter participao
na vida pblica. Com o Estado Liberal, essa ideia de cidadania desintegrou-se e se passou a falar em cidadania ativa e cidadania passiva (hoje, sabe-se que os termos cidadania ativa e passiva
possuem significados prprios, mas que no se confundem com o sentido dado aos termos
nessa parte do texto), significando a cidadania ativa a participao na vida pblica, ou seja, uma
espcie de cidadania censitria e, cidadania passiva destinada aos demais indivduos da sociedade liberal que eram apenas destinatrios de direitos (todos eram cidados na esfera privada
mercado), mas que no gozavam da liberalidade de participao na vida pblica. E, a ideia de
cidadania plena que se pretende resgatar, isto , relembrar que, o termo cidadania quando do
seu surgimento tinha por fundamento e justificao a participao, dos indivduos cidados,
na vida pblica sem se pensar em formas de excluso de tal participao. Ainda que no seja
possvel a concretizao de tal ideal, mostra-se necessrio relembrar alguns conceitos para se
refletir o que significa a ideia contempornea de cidadania a partir da perspectiva do Estado
Democrtico de Direito, especialmente no modelo democrtico representativo brasileiro.
3
82
voltar ao
sumrio
Entretanto, essa ausncia no poder ser total, pois o representante ainda que atue na ausncia do representado dever lidar com a
presena dessa ausncia. Entende-se que, em que pese o representante sempre atue com limite no pano de fundo do agir democrtico que a prpria ideia de Estado Democrtico de Direito, a ausncia do representado no exerccio do poder pelo representante
pode significar a total independncia deste na sua ao. O que, de
certo modo, pode ser uma das causas do dficit do modelo representativo, isto , a crise de representatividade.
Assim, importante que ao se discutir os problemas do sistema poltico representativo, pactue-se semanticamente sobre o que
significa representao poltica para um sistema democrtico, ou
seja, se a representao libera o cidado de qualquer participao
ou se justamente o contrrio, isto , se o modelo representativo,
embora o povo indiretamente exera o poder, pressupe uma
sociedade tambm engajada e consciente do significado dos papeis
de representante e representado. De outra forma, a redefinio
do conceito em questo inicia no reconhecimento de que o problema da representatividade seu dficit de democracia, o que a leva
a investigar a relao entre representao e democracia. (ZENI,
2011, p. 41). Ainda, representao a instituio que possibilita
sociedade civil identificar-se politicamente e influenciar a direo
poltica do Estado, transformando, assim, o social em poltico.
(FEREZ JNIOR; POGREBINSCHI, 2010, p. 141).
Longe de ser superado, o modelo democrtico representativo precisa ser aprimorado e relembrado para no incorrer-se na
separao entre representantes e representados, apontada por Ferez Jnior e Pogrebinschi.
83
voltar ao
sumrio
[...] a partir do momento em que as eleies tornam-se um requerimento

indispensvel de legitimidade poltica, o Estado e a sociedade passaram a
ter suas esferas de ao separadas, como objetos de constante reajuste e
negociao. Desse modo, a representao espelharia a tenso existente
entre o Estado e a sociedade, e, mais do que isso, refletiria as ideias e opinies dos cidados a respeito da relao existente entre essas duas esferas.
(FEREZ JNIOR; POGREBINSCHI, 2010, p. 141).
O modelo representativo contribuiu e ainda possui muito a

oferecer para o desenvolvimento de uma sociedade. Da porque
se insistir na pressuposio de uma participao cidad, uma vez
que entende-se ser esta no o fim, mas o meio pelo qual o cidado
poder preencher os espaos pblicos de discusso que lhe assegurem a sensibilidade, a responsabilidade e a apropriada prestao de
constas por parte dos seus representantes e, em decorrncia, do
prprio Estado4.
2 POSSVEIS CAUSAS QUE CONTRIBUEM PARA O

DFICIT REPRESENTATIVO DEMOCRTICO
No h como no lembrar a forma de desenvolvimento poltico que o Brasil conheceu desde os tempos da Coroa Portuguesa e
o aspecto especialmente elitista que vigorou no pas desde o incio
da Repblica. Vendo sob tal aspecto, inegvel que se reconheam
os inmeros avanos ao se pensar em exerccio da cidadania por
parte da populao. Contudo, no h que se cerrar os olhos para os
ainda existentes desafios que caracterizam os espaos de tomada de
deciso, carncia de controle e de exerccio da democracia.
Sabe-se dos desafios e problemas enfrentados pelo modelo representativo e tambm do seu
desgaste diante da constante mutao social. Nesse aspecto indica-se que a crtica e a anlise
sobre a crise de representatividade sero tratadas no item 2 deste trabalho.
4
84
voltar ao
sumrio
Assim, importante pensar como sugere Leal que, no Brasil,

a administrao pblica tem se pautado por certa indiferena em
relao s aspiraes e demandas da sociedade em decorrncia de
suas prticas oficiosas, gerida por corporaes que se apoderam
do Estado e o transformam em aparelho ou instrumento de seus
interesses privados (LEAL, 2006, p. 68). Por conta disso, no se
pode olvidar do preo que o cidado tem pago por, de certa forma,
ter aceitado o seu afastamento da esfera pblica na qual est inserido ou ainda, deixar que essa esfera pblica se torne uma esfera
privada, na esperana do servir-se do Estado sem atentar para os
resultados decorrentes desse afastamento social.
A partir daqui, impe-se o acatamento da diferena e do pluralismo do universo de interessados/alcanados pelas polticas pblicas levadas a cabo pelo Estado
Administrador e, com isto, garantir a diversidade, buscando a unidade na gesto
dos interesses e bens assegurados pelo sistema jurdico vigente, rompendo com
a fatispcie autoritria de poder e de modelo de Estado burocrata e decisor, at
ento hegemnica na formao dos quadrantes administrativos da coisa pblica no
Brasil. (LEAL, 2006, p. 69).
Sabe-se que o Brasil marcado por uma cultura burocrtica

que no mais das vezes se torna avessa ideia de participao cidad.
Mas sabe-se tambm que certo grau de mecanismos burocrticos
essencial para o funcionamento do aparelho estatal, pois conferem
sensvel organizao ao processo de administrar. Isso tudo acaba se
associando ao argumento de que a complexidade da administrao
pblica dificulta a participao social. Nesse aspecto, concorda-se
com Leal quando refere que as razes de justificao desse argumento so de carter ideolgico e se encontram em argumentos
endgenos e exgenos (LEAL, 2006).
85
voltar ao
sumrio
Segundo o autor, extrai-se que

os argumentos endgenos trabalham com a ideia (sic) de que o tema da administrao pblica possui um grau de complexidade e especificidade que vai desde
a sua dimenso gramatical/lingustica (sic) at a sua operacionalizao, eis que
conta com um universo categorial to prprio e pontual que s alcanado pelos
j iniciados em sua cincia, deixando os incautos cidados comuns do povo sem
compreenso sgnica dos seus enunciados e discursos, o que inviabiliza, por consequncia (sic), a compreenso de suas prticas, eis que decorrncia da operacionalizao daqueles conceitos e discursos. Em tal cenrio, o que resta sociedade ,
to somente, avaliar os resultados das aes e polticas pblicas, sendo-lhe vedada
o atingimento dos nveis de discusso e deliberao sobre a concepo/eleio
daquelas aes e polticas questes restritas s instituies competentes. (LEAL,
2006, p. 70).
Ou seja, os adeptos a esse argumento sugerem que a administrao pblica deve ficar mesmo com os j iniciados na atividade
e que a sociedade civil no h o que contribuir para o processo de
tomada de deciso, uma vez que no estaria preparada para entender e se valer de toda a tecnicidade da atividade administrativa,
sem lembrar que a ideia de representatividade pressupe tambm
que os representados conheam e entendam as aes dos representantes. No ponto, poderia se pensar, por exemplo, nas inmeras aes que versam sobre o tema da improbidade administrativa
em que uma das teses de defesa dos rus gira em torno de que a
Lei de Improbidade Administrativa no visa punir o administrador
inepto, mas sim o administrador desonesto5. Sem entrar no mrito
sobre a Lei de Improbidade, mas atendendo especificadamente ao
argumento da jurisprudncia, levianamente poderia se pensar que,
A ttulo de ilustrao do exemplificado, indica-se a anlise dos votos divergentes da Apelao
Cvel n 70056807449, julgada pelo Tribunal de Justia Gacho.
5
86
voltar ao
sumrio
em decorrncia da complexidade e especificidade que envolve o

aparelho estatal, o cidado comum estaria afastado de participar do
corpo administrativo estatal, porque, em sendo assim, no se poderia sequer admitir a possibilidade de um indivduo inexperiente
concorrer a qualquer cargo eletivo, j que, uma vez esse indivduo
vindo a praticar um ato improbo, a prpria administrao estaria
impedida de buscar a correo do dano pelo prprio argumento que visa impedir a participao social na gesto administrativa
e que acaba por gerar um dos dficits do modelo representativo.
Isso, pois, segundo tal pensamento, a complexidade da administrao pblica, como visto, vai alm da dimenso gramatical, atinge
at a sua operacionalizao, o que, portanto, com um universo categorial to prprio e pontual deixaria o incauto cidado comum
sem a devida compreenso dos seus enunciados e discursos.
Ainda, conforme sugerido pelo autor, os argumentos exgenos
versam sobre a ideia (sic) de que a participao social na gesto da coisa pblica
encontra limites cognitivos e institucionais, sendo os primeiros, demarcados pela
impossibilidade de a comunidade poltica ter discernimento pleno dos temas em
que esto envolvidos no mbito da administrao pblica, eis que destituda de
conhecimentos adequados para tanto. Em sequncia (sic), temos os delimitados
pela falta de organicidade institucional e poltica desta comunidade, capaz de lhe
outorgar uma compleio fsica e institucional mnima para se mover e agir representativamente. (LEAL, 2006, p. 70).
Quando aos argumentos exgenos, h que se referir que a

capacidade de mobilizao e organizao social, ainda que no suficiente nos atuais moldes, proporcionou um processo de conscientizao poltica ainda que de forma gradual e no ainda totalmente
87
voltar ao
sumrio
desenvolvida. Tais movimentos buscam, sobretudo, decifrar os cdigos tidos por fechados e caractersticos da administrao pblica.
Assim, por conta do crescente e diversificado nmero de demandas que o Estado passou a receber vindos da sociedade civil, a
frmula adotada para dar respostas para tais reivindicaes sociais
foi a da constituio de um aparato burocrtico responsvel por responder s pretenses sociais cuja caracterstica a de ser um poder que se organiza verticalmente do
alto para baixo, contrapondo-se, assim, ao modelo democrtico de um poder que se
eleva da base para o topo. (STRECK; MORAIS, 2001, p. 107. Grifos no original).
Ademais, tais argumentos so considerados por Leal como

fico ideolgica, e possuem por inteno to somente excluir do
processo de cognio, compreenso, interlocuo, deliberao e
execuo das aes consectrias, os no iniciados, criando um feudo lingustico (sic) a partir do qual se exercitam as arbitrariedades
de poder. (LEAL, 2006, p. 72).
No entanto, esse trabalho busca identificar e trabalhar com
alguns dos principais elementos sociais que contribuem para a
existncia desses desafios que consomem de certa forma a vitalidade que a comunidade tem em um Estado Democrtico para
tambm gerir e administrar em regime de cooperao. Para isso,
acredita que o cenrio de apatia social que marca boa parte da
histria da cidadania brasileira no pode levar a uma total incredulidade ao ponto de se abandonar as tentativas de se resgatar a atividade desses cidados. Assim, continua-se postulando pela principal promessa da modernidade: a razo emancipadora, eis que, at
aqui, o que temos visto imperar , fundamentalmente, a utilizao
instrumental e estratgica da razo [...]. (LEAL, 2006, p. 69).
88
voltar ao
sumrio
sobre o tema do paternalismo estatal e a deficincia na participao

poltica como um desafio ao modelo democrtico representativo
que se busca abordar o prximo ponto.
2.1 O paternalismo: a cultura da no participao e a apatia poltica
No Brasil, a cultura poltica paternalista e de centralizao do
poder fez surgir a ideia de que a comunidade ser beneficiria das
instalaes e dos servios prestados pelo Estado de forma natural
e gratuita. A apatia poltica em setores significativos da sociedade lamentvel em uma democracia que se pretende inclusiva,
dado que os interesses e as opinies relevantes, sem que sejam
expressados e debatidos, no sero consideradas. O incremento no
grau de participao poltica no deveria sobrecarregar o sistema
com demandas interminveis, deveria, ao invs, poder conceder
s pessoas um sentido de responsabilidade em tornar explcitas as
suas preocupaes e necessidades. Assim, uma vez reconhecidos
os desafios, os cidados, juntamente com o Estado, devem procurar solucion-los. Neste ponto que a participao nos espaos de
discusso, por exemplo, serviria como atenuante do abismo que
existe entre o governo (Estado) e a sociedade civil, sob pena de
se incorrer na formao de uma sociedade formada por homens-massa, na concepo de Gasset.
Na viso do autor, possvel dizer que
o homem-massa jamais teria apelado para qualquer coisa fora dele se a
circunstncia no o tivesse forado violentamente a isso. Como as circunstncias
89
voltar ao
sumrio
atuais no o obrigam, o eterno homem-massa, de acordo com a sua ndo-
le, deixa de apelar e se sente senhor de sua vida. (GASSET, 2002, p. 95.
Grifos no original).
Ou seja, com o incio do estado do bem estar social, o homem revolucionrio acabou por acomodar-se e a se sentir protegido pelos benefcios concedidos pelo Estado, os quais foram
resultado das constantes lutas travadas durante os anos que antecederam a instaurao de um Estado Democrtico de Direito. Com
esse movimento, o Estado agigantou-se novamente e a memria
social foi se esvaindo com o decorrer do tempo, ao passo que os
novos indivduos que sucederam as geraes revolucionrias tomaram o posto, ou seja, o existente ao seu tempo, como algo natural e no decorrente de nenhum processo de democratizao e
luta por implementao de direitos bsicos. Isso, segundo o autor
possibilita indicar o desenho psicolgico caracterstico do homem
que necessita de reinserir na esfera pblica da qual titular, para
que no se incorra em uma radical ingratido para com tudo que
tornou possvel a facilidade de sua existncia (GASSET, 2002, p.
90), como alerta o autor.
por conta desses fatores que se entende que o fim de
um modelo de Estado paternalista e centralizado pode abrir
caminhos para que a prpria sociedade reinserida na esfera pblica
democratizada proponha respostas criativas em todos os nveis de
governo, sobretudo para que visem fechar os espaos de possvel
desvirtuamento, seja atravs do setor privado, por organizaes
no governamentais, atravs dos prprios Conselhos de Polticas
Pblicas ou at mesmo de forma individual pelo prprio cidado,
na garantia da lisura dos processos de tomada de deciso, isto , na
busca por decises pblicas que observem os pressupostos discur-
90
voltar ao
sumrio
sivos racionais, diminuindo a fenda que se pe entre representantes e representados.

2.2 A crise de representatividade e o sentimento de no pertencimento
O Constituinte Originrio brasileiro no pensou no seu sistema de governo democrtico sem tambm pensar na instituio
dos partidos polticos. como se, no Brasil o Constituinte no
tivesse pensando em Democracia sem partidos polticos, uma vez
que eminentemente um modelo representativo. Os partidos so
vistos como corpos intermedirios, ou seja, instituies ou coletividades que se colocam entre o indivduo isolado e o poder pblico.
(STRECK; MORAIS, 2001, p. 173. Grifos no original). Entretanto, o modelo representativo caracterizado especialmente pela representao poltica a partir de indivduos vinculados a partidos
polticos, uma vez que no Brasil no se admite a candidatura avulsa6, incorreu no no cumprimento da promessa que originariamente props, qual seja, uma representao dotada de liberdade
de atuao, podendo decidir os temas que lhe fossem propostos a
partir dos interesses gerais da comunidade (STRECK; MORAIS,
2001, p. 106), tendo entre outros fatores a formao precoce da
democracia brasileira como causa.
Assim, considerando as promessas do modelo representativo de democracia, pode-se observar que algumas delas no foram
totalmente implementadas, o que, por sua vez acabaram por gerar
Conforme artigo 14, 3, III combinado com artigo 17 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
6
91
voltar ao
sumrio
um certo desgaste desse modelo. Por exemplo, quando se volta

o olhar para os espaos de tomada de deciso, para os quais previa-se um processo que partisse da base dos interessados poder
ascendente e no, ao contrrio, se caracterizasse inversamente
pela produo de decises tcnicas (STRECK; MORAIS, 2001, p.
106), decises estas, nas quais a racionalidade est arraigada em
pressupostos tecnoburocrticos, e no em pretenses polticas.
(STRECK; MORAIS, 2001, p. 106).
Outro ponto a ser observado e que contribuiu para a denominada crise de representatividade do Estado Moderno o pleito
pelo sufrgio universal, pelo qual buscava-se a ampliao do nmero de locais onde as decises deveriam ser tomadas visando
implementar a participao popular no processo de escolha dos
representantes. Em que pese a importncia dessa extenso do sufrgio, os autores acima citados destacam que a atuao se pautou
em um dever social,
o que inviabiliza a consolidao de um processo de participao poltica calcado
no ideal da conscientizao da cidadania, ocasionando assim uma perda de sentido
no projeto de educao para a cidadania que privilegiasse a opinio consciente em
vez da troca de favores. Ou seja, a prtica democrtica pressuposta na base da
cidadania ativa acabou por ser submetida a uma total apatia participativa. (STRECK; MORAIS, 2001, p. 106. Grifos no original).
No mesmo sentido, Leal adverte que

o modelo de democracia representativa clssica da Idade Moderna, fundado na
ideia (sic) de representao poltica total, no conseguiu se desincumbir, com
total xito, das suas tarefas sociais e populares, transformando-se, muito mais,
em espaos de composio de interesses privados, apropriando-se do Estado e
imprimindo-lhe feies meramente intermediativas dos projetos econmicos he-
92
voltar ao
sumrio
gemnicos por vezes agindo como gerenciador de tenses sociais limtrofes,

promovendo aes pblicas paliativas e assistencialista, meramente contingenciais, sem tocar nas causas fundantes destes conflitos. (LEAL, 2006, p. 71).
Dentro do campo de anlise sobre a representao por pessoas eleitas, Hirst ilustra dizendo que grande quantidade de pesquisas em cincia poltica mostra que os eleitores no do muita
ateno s promessas polticas especficas dos partidos. Escolhem
partidos e lderes partidrios e se identificam com eles (HIRST,
1992, p. 34), embora faa a ressalva de que de um modo geral,
esses eleitores que buscam escolher os seus lderes usando o critrio de identidade, esto mal informados sobre as suas propostas
polticas. E nesse aspecto que pode-se indicar mais um fator que
colabora para a crise do modelo representativo de democracia,
qual seja, a necessidade do controle do poder. Considerando que o
controle do poder existe em relaes desiguais e que a sociedade
moderna complexa que o ideal democrtico pretendeu constituir para a tomada de deciso um espao de ampla visibilidade, isto
, com suporte na ideia (sic) de que as decises pblicas devem
ser tomadas em pblico, onde a transparncia deveria ser a tnica.
(STRECK; MORAIS, 2001, p. 106).
Aqui se expressa a crtica ao modelo representativo. Isso,
porque, conforme os autores, o que se observou foi a ampliao de espaos decisrios imunes ao olhar do cidado, fugindo,
assim, ao controle pblico do poder (STRECK; MORAIS, 2001,
p. 106), tornando o cidado representado um mero espectador
da ao dos seus representantes, contribuindo dessa forma para o
afastamento daquele da esfera pblica de deliberao. Ou seja, a
representao passou a ser total dentro de um modelo que deveria
ser indireta. Assim,
93
voltar ao
sumrio
tais fatos levaram este modelo a uma crise de identidade (porque no

se sabe quem representam), de eficcia (porque sequer respondem
por suas competncias normativas) e de legitimidade (porque no
so mais refratrios s demandas sociais emergentes, agregadas e reprimidas). (LEAL, 2006, p. 71. Grifos prprios).
As consequncias que decorrem desse processe de desgaste

de um modelo democrtico promissor fazem com que se reduza
a participao social no processo de tomada de deciso ao exerccio do voto e, dependendo da forma democrtica adotada, complemente-se com algumas formas de democracia eminentemente
participativa transvestidas na forma de democracia direta, como
o caso do Brasil ao estabelecer o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de leis. No obstante, comum que com esse abismo
que se forma entre representantes e representados, aqueles eleitores que outrora escolhiam os seus lderes baseados no critrio
de identificao percam tambm tal critrio, pois representantes
no sabem a quem representam e representados no conseguem
identificar por quem so representados.
Mas no apenas por isso, pois a crise da representatividade
tambm ocorre na falta de legitimidade das decises tomadas pelos
representantes. Pois qual o objetivo da democracia seno legitimar o processo de tomada de deciso e a prpria deciso, observando-se as condies estabelecidas no processo de formao da
mesma? Para que uma deciso seja justa, ela precisa ser legtima. E
para que seja legtima precisa ser produzida dentro de um procedimento racional.
Assim que mais uma vez na perspectiva dos argumentos
endgenos e exgenos anteriormente tratados e vistos em Leal
(2006), que se coloca o problema da legitimao para a tomada
de decises, uma vez que o projeto democrtico que equivocada-
94
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sumrio
mente se baseia em tais argumentos , segundo Streck e Morais,

antittico ao projeto tecnocrtico, ou seja,
enquanto aquele [antittico] assenta-se em um poder diludo/disperso, onde todos
podem decidir a respeito de tudo, neste [tecnocrtico] apenas aqueles iniciados nos
conhecimentos tcnicos envolvidos podem tomar decises. Surge, aqui, o dilema
que contrape a deciso poltica deciso tcnica, o poder diludo, prprio democracia, ao poder concentrado, caracterstico da deciso tecnocrtica. (STRECK; MORAIS, 2001, p. 107. Grifos no original).
Na verdade, a crise da representao decorrncia de uma

crise maior da prpria poltica que, em se tratando de modelo representativo, expressa-se pela perda de eficcia e confiabilidade
nos partidos polticos, na administrao estatal, no legislativo e de
certa forma at no poder judicirio (WOLKMER, 2001). Aqui
possvel se trabalhar com a ideia de ODonnell (1991) que observando os movimentos na Amrica Latina identificou que o modelo
representativo nos pases perifricos no era realmente representativo, mas tinha caractersticas de uma delegao.
Nesta perspectiva, Wolkmer (2001) apresenta a ideia desenvolvida por Delgado (1998, p. 132-134), o qual elege seis causas
diversas para elucidar a crise de representatividade. Para o autor,
os principais fatores da crise encontram-se:
(a) nos sucessivos descumprimentos dos programas; (b) no fenmeno da corrupo da classe poltica; (c) no declnio de vastos setores sociais; (d) na complexidade das demandas e na especializao tcnica; (e) na crise dos grandes discursos de
legitimao e, finalmente, (f) na influncia dos meios de comunicao.
95
voltar ao
sumrio
No que se refere ao primeiro aspecto levantado pelo autor,

isto , referente ao descumprimento das promessas eleitorais, sugere que alm do esvaziamento do valor dos mandatos polticos,
cada vez mais cresce a distncia entre as propostas programticas
prometidas e as decises polticas que realmente so tomadas.
(WOLKMER, 2001, p. 87). No tocante ao segundo aspecto, a
corrupo que toma conta da classe poltica atravessa os detentores do poder, favorecendo a emergncia de uma tica [...] da irresponsabilidade e da hipocrisia. (WOLKMER, 2001, p. 87-88).
Sobre o declnio de vastos setores sociais, o autor indica que o que
contribui para a crise de representatividade a deteriorao das
condies sociais e a excluso de grandes parcelas da populao
(WOLKMER, 2001, p.88), ou seja, o culto pela no participao
social nos processos de deliberao pblica e tomada de deciso
que, como anteriormente mencionado, no legitimam a deciso
vinculante. Da porque ser possvel a sugesto de implementao
do modelo deliberativo de democracia para fechar os espaos vazios que o modelo representativo possui, pois deve-se ter presente
que o objetivo em se alertar para a crise do modelo democrtico
representativo brasileiro no superar tal sistema, mas sim complement-lo para que as decises pblicas sejam tomadas com base
em procedimentos racionais e justos.
Por fim, o autor indica a influncia que o sistema representativo sofre atravs dos meios de comunicao. A sua crtica neste
ponto sobre o fato de que tais meios nem sempre expressam os
intentos e as necessidades da sociedade em geral, mas, na maioria
das vezes, reproduzem os interesses dos detentores do capital e
dos grupos hegemnicos (WOLKMER, 2001, p.89), valendo-se
assim do seu alcance para promover-se a si prprios e aos seus pro-
96
voltar ao
sumrio
jetos especficos sem contribuir significativamente para a formao

da opinio pblica, isto , sem contribuir para o debate essencial
dentro de um sistema democrtico que se pretende inclusivo7.
Portanto, em se constatando que o atual modelo de democracia que rege a forma de exerccio do poder poltico no Brasil
possui espaos abertos, os quais so propensos a graves crises estruturais, imperioso se pensar em alternativas para se resgatar
o ideal democrtico de uma sociedade que pactuou a escolha de
um Estado Democrtico de Direito por meio de formas fundadas
em uma racionalidade diversa do Estado centralizador. Ou seja,
trata-se do desenvolvimento das instituies polticas com fim de
integrar os sujeitos emergentes que formam a esfera pblica, considerando as variveis da sociedade complexa a fim de se diminuir
o desenvolvimento de sistemas corruptivos, tema este que ser
abordado na sequncia.
3 POSSVEIS ESPAOS PARA A PRTICA DE ATOS

CORRPUTIVOS DENTRO DO MODELO REPRESENTATIVO DE DEMOCRACIA
Em decorrncia dos elementos que contribuem para a crise
do modelo democrtico representativo trabalhado anteriormente
que se chega na necessidade de se abordar de forma mais aprofundada a causa/consequncia, talvez, mais sria e devastadora
do ideal democrtico e dos alicerces de um Estado. A partir dessa
importante esclarecer que os fatores elencados por Delgado e trazidos por Wolkmer foram
usados para ilustrar a complexidade sobre os pontos que contribuem para o desgaste do modelo representativo de democracia, sem que se possa pensar que o debate e aprofundamento
sobre os aspectos levantados seja assim superficialmente encerrado.
7
97
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sumrio
perspectiva, alerta-se, desde o princpio, que so vrias as espcies

de custos gerados pela corrupo, inclusive alguns sem possibilidade de aferio, dependendo dos bens jurdicos imateriais que poder lesar, como o caso, por exemplo, de atos que firam questes
como a probidade administrativa, moralidade pblica, a confiana
nas instituies democrticas e, como alertado at aqui, na prpria
representao poltica.
Um dos pontos que contribui para o desenvolvimento de
comportamentos corruptivos a formao de reas de nebulosidade no exerccio do poder pblico, reas estas que servem de
perfeito terreno frtil para o arbtrio e malversao do patrimnio
pblico. Mas a corrupo no se limita a isso. Ela vai alm e corri
ainda mais as estruturas de uma sociedade, pois, um sistema poltico com alto grau de corrupo chega s razes que mais deveriam
permanecer preservadas dentro de um sistema representativo os
vnculos de confiana que unem os cidados aos seus representantes, ou seja, fere-se a confiana entre a cidadania e as instituies
representativas da Democracia contempornea.
[...] a corrupo no provoca somente fossos agudos nos oramentos pblicos,

mas produz dficits democrticos incomensurveis, basta ver os falseamentos que
opera no processo eleitoral e no sufrgio, por exemplo, mecanismos procedimentais por excelncia dos regimes democrticos, gerando vnculos de clientelismo e
dvidas de favor entre mercado e sistema poltico que perduram no tempo, com
estragos violentos em toda a seara administrativa e de polticas pblicas (LEAL,
2016, p. 181).
Alm de tais deficincias geradas ou agravadas pela alta densidade corruptiva, outra importante ferramenta e elemento funda-
98
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sumrio
cional de um Estado Democrtico tambm atingido e fragilizado

pela corrupo a transparncia para com os atos da gesto pblica. A ofensa transparncia vai ao encontro do que se trabalhou
at aqui, isto , justamente por ser um elemento fundacional da
ideia de democracia e exerccio da cidadania que a transparncia to cara e essencial democracia, pois para que seja vivel o
controle do poder estatal, o elemento mnimo que deve existir o
acesso e conhecimento compreensvel da atuao estatal. Para que
os cidados possam participar e controlar os seus representantes,
a transparncia e informao so imprescindveis para o exerccio
desse controle.
ao se pensar nas possveis vtimas da corrupo que ir
se perceber a patologia sistmica em que se configurar, pois os
efeitos das aes corruptivas so muito mais difusos do que individuais, isto , atinge-se essencialmente a coletividade do que
um indivduo apenas. Tal percepo difusa provoca danos no funcionamento da prpria Democracia, considerando-se a proporo
de fatos para a proporo de investigaes exitosas e a respectiva
e paradoxal ideia de punio ou impunidade. No obstante, ao se
trabalhar com a ideia de corrupo sistmica, h que se reconhecer
que o problema tambm se encontra no fato de que os agentes
da corrupo em regra esto associados a muitas outras pessoas,
fsicas e jurdicas, pblicas e privadas, e conseguem com isto adaptar-se s aes do Poder Pblico (LEAL, 2016, p. 184), o que
evidencia a capacidade de aprimoramento constante, utilizando
inclusive tcnicas e mtodos altamente sofisticados para minimizarem o controle estatal (LEAL, 2016, p. 184). Diante desse quadro adoecido, um dos efeitos, seno o principal e do qual partem
os demais, justamente o desenvolvimento de uma Democracia
99
voltar ao
sumrio
Enclausurada8, na qual predominam as questes que permeiam a

corrupo como a predominncia dos interesses corporativos sobre o pblico.
H uma leitura estranha seno equivocada do que seja o interesse democrtico em tempos de corrupo sistmica no Brasil.
Ao se deparar com tais questes, percebe-se que o problema
muito mais srio do que a corrupo engendrada por A ou por B.
Fica claro que o problema a runa para que se encaminha o sistema representativo9 brasileiro e que precisa ser evitado. O Estado
Constitucional Democrtico de Direito no existe e no est posto
como se fosse frutos ou folhas que do em rvores, mas constitui-se em um processo que se movimenta e se altera no tempo. Essa
ideia de processo somada com o ideal democrtico que precisa
ser resgatado em uma democracia representativa que se encontra
desgastada, sob pena de no se avanar de uma democracia delegativa10 para uma, de fato, democracia representativa entendida
nos fundamentos do que significa ser representativa. Ou seja,
necessrio se progredir no modo de governar, para um modo
que seja democrtico tanto na forma como na substncia, sendo
necessrio capacitar as pessoas para influenciarem as decises que
afetam suas vidas e para responsabilizarem os seus governantes
Expresso utilizada por Manoel Adam Lacayo Valente (2006).
Por exemplo na votao sobre a admissibilidade do processo de impedimento da Presidente
da Repblica pela Cmara dos Deputados, o professor do programa de ps-graduao de
cincia poltica da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), Rodrigo Gonzalez
ao comentar o alto nmero de presenas dos deputados federais na sesso de votao acredita
que, em um momento de polarizao, um abandono do plenrio seria difcil de ser justificado.
No s o deputado est perdendo sua visibilidade, como vai ser condenado por ter fugido da
raia. No mesmo sentido comentou Jorge Almeida, da UFBA, onde para ele, a presena macia de deputados na votao na Cmara foi fruto da cooptao, distribuio de recursos e de
cargos. Foi um processo muito rebaixado do ponto de vista poltico. O Congresso virou uma
feira de varejo. Grande parte dos votos foi fruto de interesses particulares (CRISTALDO, H.
VERDLIO, A., 2016).
10
Expresso utilizada por Guillermo ODonnell (1991).
8
9
100
voltar ao
sumrio
(VALENTE, 2006, p. 27), e permitir visualizar e admitir que a representao poltica, hoje, concorre com engenhos como os anis
burocrticos e os arranjos corporativos.
Ademais, consoante expem Streck e Morais (2001), a representao poltica em pases de tradio liberal patrimonialista e de
implantao artificial do iderio burgus, como o caso do Brasil,
uma instituio em crise e que enfrenta dilemas de rdua superao. Ainda, com relao ao representativismo possvel tecer uma
crtica no sentido do contexto de aferio substancial e no apenas
enquanto forma de regime poltico da democracia. Isso fica claro
quando se admite sem discusses que a democracia no se restringe ao universo da legitimao eleitoral, no caso, pelo critrio da
maioria. Isto , estabelecem-se tais procedimentos para guardar
racionalidade e controle ao sistema sem que os fins se esgotem
neles. Como sugere Valente (2006), a democracia substancial requer a legitimao do seu arcabouo constitutivo, que depende da
razoabilidade argumentativa do discurso poltico ou, dito de outra
maneira, depende do modo como as questes polticas so articuladas, justificadas e compreendidas pela sociedade (VALENTE,
2006, p. 25). Ou seja, retornando ao objeto deste tpico, a corrupo encontrar espaos para se desenvolver justamente quando
no se verificarem as condies mnimas de exerccio democrtico
do poder por parte dos legitimados para agir, bem como ao se ter
justificadas e compreendidas no seio social as prticas que no observem os procedimentos de execuo dos atos.
Por fim, a ideia de espaos para prtica de atos corruptivos
pode ser indicada pela necessidade de se construir as bases sociais
de um sistema representativo democrtico a partir de uma organizao racional dessa sociedade, sem deixar essa organizao
101
voltar ao
sumrio
racional ser ultrapassada pelo problema posto da complexidade

mundial/social. Da mesma forma, ao pensar na atividade administrativa, ser necessrio trabalhar-se com o fato de a administrao
ainda no ter se tornado suficientemente independente da poltica
e no ter como se tornar, pois so questes que se retroalimentam
dentro da noo de sistema.
CONSIDERAES FINAIS
A partir das premissas expostas no decorrer do estudo, pode-se perceber que o processo de desenvolvimento democrtico
pressupe uma relao entre o processo de democratizao da sociedade e processo de transformao desta mesma sociedade. Isso
implica dizer que esse processo de democratizao do poder e da
prpria sociedade permanente e longo, o qual dever ser mediado pela linguagem e comunicao poltica que inclua e se abra para
a atuao do cidado e tambm pela interao dos valores da esfera
social que se encontram as instituies polticas.
Viu-se a essencialidade da garantia dos procedimentos dentro
de um modelo de Estado democrtico representativo e, por sua
vez, a importncia de se resgatar o sentido de representatividade
dentro desse modelo, afastando a simples afirmao de que a democracia representativa se esgota no exerccio do sufrgio pelo
eleitor. Se assim for, ou seja, se a sociedade depois de escolher
os seus representantes se afastar do seu controle, inevitavelmente
incorrer-se- nos problemas elencados no decorrer do trabalho,
contribuindo assim para a instaurao do descrdito do modelo representativo e na falta de fidcia nas instituies democrtica que
102
voltar ao
sumrio
so to caras para as sociedades como o Brasil.

No obstante, o eleitor despolitizado e tambm o politizado
d o seu aval para o processo de instaurao das prticas corruptivas no mago da gesto pblica ao crer em promessas irrealizveis,
como por exemplo, acabar com a fome no Brasil ou dar acesso
educao superior para todos os brasileiros, as quais so divulgadas atravs de artifcios discursivos desvirtuados, numa espcie
de maquilagem verbal que engana e convence como algo real e
verdadeiro. Uma vez posto o cenrio como se um sujeito fosse
ao aougue e aceitasse pagar preo maior do que o tabelado pelo
quilo da carne. Na representatividade doente a sociedade aceita o
custo elevado da sua ausncia, anuindo ser governado por algum
inferior. Aceitar esse preo pagar com os valiosos nsitos democracia e comprar carne, inclusive, j deteriorada.
Portanto, a resposta para o problema proposto, assim como as
questes que envolvem o tema no pode ser tida como estanque e
esgotada. Os elementos indicados no estudo devem ser tidos como
indicadores de um cenrio a ser enfrentado tambm sob vieses.
Assim, possvel afirmar que a fragilizao da representatividade
em um Estado Democrtico tem bases profundas em deficincias
sociais que acabam por se identificar nos elementos apontados
neste trabalho, crise de representatividade e sentimento de no
pertencimento, causas estas que iro refletir em caminhos de livre
circulao para a prtica de aes que visem lesar a administrao
pblica e que, por estarem engendradas no cenrio poltico instauram um movimento sistmico de corrupo, afetando assim instituies nsitas e necessrias para o fortalecimento da Democracia.
103
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sumrio
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105
A GARANTIA DE DIREITOS E AS POLTICAS

PBLICAS PARA PROTEO DE CRIANAS E
DE ADOLESCENTES NO MERCADO DE
CONSUMO CAPITALISTA GLOBALIZADO
BRASILEIRO
AndrViana Custdio1
Rafael Bueno da Rosa Moreira2
1 CONSIDERAES INICIAIS
Ps-Doutor em Direito pela Universidade de Sevilha - Espanha, Mestre e Doutor em Direito

pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), Professor do Programa de Mestrado
e Doutorado em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC), Coordenador do
Grupo de Estudos em Direitos Humanos de Crianas, Adolescentes e Jovens (GRUPECA/
UNISC) e Pesquisador do Grupo de Pesquisa Polticas Pblicas de Incluso Social (UNISC).
Endereo eletrnico: andreviana.sc@gmail.com.
2
Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC), integrante do Grupo de Estudos em Direitos Humanos de Crianas e Adolescentes (GRUPECA/
UNISC) e do Grupo de Pesquisa Polticas Pblicas de Incluso Social (UNISC). Professor
do Curso de Graduao em Direito da Universidade da Regio da Campanha URCAMP/
Bag. Coordenador do Projeto de Pesquisa sobre Trabalho Infantil e Polticas Pblicas para o
seu enfrentamento no municpio de Bag-RS (URCAMP) e do Grupo de Estudos em Direitos
Humanos de Crianas e Adolescentes nos pases do MERCOSUL (GEDIHCA/URCAMP).
Endereo eletrnico: rafaelbmoreira2@yahoo.com.br.
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sumrio
Na sociedade contempornea so produzidos, constantemente, desejos consumistas decorrentes do capitalismo global. Tais influncias criam subjetividades que necessitam, dia a dia, adquirir
bens e servios para se adequar a sua comunidade. Este ciclo garante o hiperconsumismo, que uma necessidade do capitalismo e
que acaba gerando excluso, explorao e dominao.
As crianas e adolescentes so alvos constantes dos fornecedores e prestadores de servios, pois elas influenciam os seus pais
a adquirir determinados produtos e servios, sendo o pblico-alvo
do marketing empresarial e do atual mercado publicitrio. Porm,
crianas e adolescentes em razo da sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento so considerados hipossuficientes na relao de consumo, se tornando extremamente vulnerveis.
Nesta investigao, se buscou destacar alguns aspectos que
causam preocupao no desenvolvimento de crianas e adolescentes, estudando o impacto da explorao capitalista global nas
relaes de consumo e suas relaes com o processo de desenvolvimento infantil.
2 EXPLORAO DE CRIANAS E DE ADOLESCENTES PELO MODELO HIPERCONSUMISTA DECORRENTE DO CAPITALISMO GLOBALIZADO

Conforme o disposto no Manifesto Comunista, Marx e Engels defendem que a dominao decorrente do modelo capitalista
ocasionada pelos desejos dos burgueses sobre os proletrios,
o que gera as necessidades dos indivduos de uma sociedade, se
modelando o consumo dos indivduos, conforme os interesses
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capitalistas, pois a histria de toda sociedade existente at hoje

tem sido a histria das lutas de classes, onde [...] o opressor e
o oprimido permaneceram em constante oposio um ao outro
[...], permanecendo classes em conflito at [...] reconstituio
revolucionria de toda a sociedade ou pela destruio das classes
em conflito (MARX; ENGELS, 2003). A opresso constante no
modelo atual, pois, mesmo que no se deseje, no dia a dia colabora-se para o modelo dominante. Tal modelo cria regras comportamentais produzindo desejos e necessidades padronizadas e exigindo a aquisio constante de mercadorias e servios, tais como
dispositivos eletrnicos, roupas de determinada marca, objetos de
lazer, tidos como recursos necessrios ideia de sucesso na sociedade atual.
Os avanos da indstria mundial contribuem para que o capital da burguesia moderna seja expandido, aumentando a opresso
da classe dominada, que garante os interesses da classe dominante.
A lgica opressiva do mercado consumidor pressiona constantemente as relaes familiares, impondo e construindo necessidades
de consumo, reduzindo as relaes, em especial as familiares,
condio de troca de mercadorias fortalecendo um modelo de hiperconsumo, como assevera os autores em questo: A burguesia
rasgou o vu sentimental da famlia, reduzindo as relaes familiares a meras relaes monetrias (MARX; ENGELS, 2003, p.
26-29).
O modelo capitalista moderno, fruto dos desejos burgueses,
faz constantes modificaes na produo. Tais mudanas so sempre no sentido de aumento do consumo, o que exclui o antigo e o
substitui pelo moderno e mais avanado tecnicamente, mudanas
que so exploradas em nveis mundiais e que visam garantir as ne-
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cessidades globais, desenvolvendo-se [...] em todas as direes,

um intercmbio e uma interdependncia universais, inserindo tal
modelo nos mais diversos pases, o que acaba gerando consumismo
universal. (MARX; ENGELS, 2003, p. 29-30).
Ainda se tratando das ideias marxistas, se deve destacar: As
ideias dominantes de uma poca so sempre as ideias da classe
dominante [...] um fato comum a todas as pocas, isto , a explorao de uma parte da sociedade por outra. Portanto, para Marx
e Engels com o modelo capitalista sempre haver a explorao dos
indivduos em situao de dominao de uma determinada sociedade, denominados de proletrios, pois estes so a mo de obra e
o consumidor, que servir para manter os interesses burgueses,
mantendo-se o modelo dominante vigente, onde o capital permanece na mo de poucos (MARX; ENGELS, 2003, p. 44-46).
Assim, o interesse capitalista global se encontra acima de
qualquer civilizao, se destruindo culturas locais em prol da dominao e do interesse econmico, ocasionando a explorao diria em uma sociedade que sistematicamente reproduz desigualdades, iniciando-se tal dominao na infncia, fruto dos modelos de
adequao existentes na sociedade atual.
Neste mesmo sentido, preciso reconhecer as relaes intrnsecas de poder relacionados ao modo de organizao capitalista
de produo. Foucault ensina que o poder serve para manter os
interesses daqueles que se encontram em situao de dominao,
pois para estes at mesmo a definio de verdade mantm relao
com o poder, conforme se expe: O importante, creio, que a
verdade no existe fora do poder ou sem poder[...]. Assim, as
pessoas que esto no poder, contribuem para o modelo de hiperconsumo, que o modelo de verdade daquela sociedade, iniciando
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sua influncia desde a infncia e a adolescncia, gerando muitas

necessidades para as pessoas que se encontram em situao de desenvolvimento. (FOUCAULT, 2013, p. 11-12).
Foucault dissertou sobre verdade:
[...] a verdade centrada na forma do discurso cientfico e nas instituies
que o produzem; est submetida a uma constante incitao econmica e poltica
(necessidade de verdade tanto para a produo econmica, quanto para o poder
poltico); objeto, de vrias formas, de uma imensa difuso e de um imenso
consumo (circula nos aparelhos de educao ou de informao, cuja extenso no
corpo social relativamente grande, no obstante algumas limitaes rigorosas);
produzida e transmitida sob o controle, no exclusivo, mas dominante, de alguns
grandes aparelhos polticos ou econmicos (universidade, exrcito, escritura,
meios de comunicao); enfim, objeto de debate poltico e de confronto social
(as lutas ideolgicas). (FOUCALT, 2013, p.11).
Desta maneira, se afirma que a verdade mantm os interesses

dominantes, garantindo o poder destes sobre os dominados, devido influncia dos mais diversos rgos que mantm os interesses
do capital, mantendo-se, principalmente a difuso de informaes
como verdade, o que garante o hiperconsumo.
A globalizao traz diversos efeitos e contribui para esta padronizao de comportamentos na sociedade, onde se modela um
indivduo que necessita contribuir para o modelo de hiperconsumo. Para Santos, mesmo com o crescimento da cincia e das
tcnicas, as pessoas esto se tornando cada vez mais escravos de
uma vida sem qualidade e com muita velocidade, onde o desenvolvimento daquelas no contribui para o bem-estar social, para a
garantia do direito a sade e para o enfrentamento da miserabilidade. Tal modelo gera dominao, sendo que um dos atributos para
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garantir tal dominao a multiplicao do consumo, garantindo os interesses dos detentores do poder econmico, que necessitam defender este modelo capitalista como ideal, incentivando
o consumismo e a movimentao financeira, principalmente das
pessoas pobres, classe que a mais explorada e que dificilmente
ir almejar transformao de condies sociais. Para a garantia do
modelo capitalista de consumo, onde se mantm um discurso nico, a competitividade constante, onde os prestadores de servio
e os fornecedores buscam os mais diversos meios para garantir a
lucratividade, independentemente se para tais lucros, se explore o
consumidor, as famlias, as crianas e os adolescentes (SANTOS,
2001, p. 17-18).
As novas tecnologias proporcionam constantemente a criao de novos produtos ou servios, havendo a necessidade destas
adequaes para que se possa estar de acordo com o modelo de
individualista produzido pela sociedade capitalista, onde o antigo
excludo e o moderno o correto. Assim, Dupas faz a seguinte
argumentao: As sociedades so mais felizes que h dez anos porque temos telefone celular ou internet e, agora, tela de plasma?
(DUPAS, 2006, p. 13-14).
Realmente, se defende que as tecnologias acima citadas no
proporcionam felicidade, pelo motivo que o atual conceito de progresso leva as pessoas a caminhos inimaginveis, pois se vive em
uma sociedade que se baseia no consumo, onde jamais se conseguir a felicidade devido a uma eterna insatisfao pessoal, fruto
do modelo consumista, para se assegurar a chamada marcha do
progresso, que poder trazer distintas consequncias aos mais diversos aspectos (DUPAS, 2006, p. 15).
A informao possui ampla relao com o consumismo, se
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destinando a cumprir os objetivos do capitalismo e demonstrando

como deve ser o comportamento social. A informao busca o amplo convencimento para que sejam cumpridos os interesses capitalistas. Santos cita que a informao transmitida [...] maioria da
humanidade , de fato, uma informao manipulada que, em lugar
de esclarecer, confunde. Deste modo, a informao pode gerar
fbulas e mitos, o que o autor denomina de informao global,
onde se conhece notcias de todas as partes do mundo, mas no
se as notcias da comunidade a sua volta. A chamada violncia do
dinheiro, assim como a informao, tm interesses globais, para
garantir os interesses do capital, gerando um mundo com padres
utilizados para excluir socialmente pessoas e suprimir conhecimentos (SANTOS, 2001, p. 37-45).
A globalizao gera uma competitividade feroz, onde no h
espao para a compaixo. A principal inteno que gerada pelo
capitalismo de que se dever [...] a todo custo, que vencer o
outro, esmagando-o, para tomar seu lugar. Tal competio se encontra em todo o lugar, desde competio entre empresas de um
mesmo ramo, quanto entre pessoas disputando melhores condies de vida, ou, at mesmo, entre alunos dos mais diversos nveis
que iro concorrer pelos mesmos lugares. A concorrncia entre
as empresas faz com que se explorem os mais diversos mercados,
se buscando a explorao do mercado com produtos destinados
a crianas e adolescentes. O consumo sempre ser garantido por
meio da exposio da publicidade de produtos ou servios, onde,
constantemente, se lucra com propagandas, que muitas vezes, so
abusivas ou enganosas. Neste sentido, o hiperconsumismo acaba
padronizando o modelo de convivncia em sociedade, exercendo
um controle social (SANTOS, 2001, p. 46-55).
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A instituio de novas tcnicas acabou causando desigualdades e excluso social para a parte da populao que no conseguiu
se adequar a estas novas exigncias. Todas estas tendncias consumistas geram escassez, pois a populao da sociedade capitalista
em um mundo globalizado jamais est satisfeita com o que possui.
A velocidade de criao de novos produtos muito alta, o que
gera uma competitividade publicitria enorme por parte das empresas, gerando desejos para muitos dos membros da sociedade
(SANTOS, 2001, p. 117-131). Assim,
Uma outra globalizao supe uma mudana radical das condies atuais, de
modo que a centralidade de todas as aes seja localizada no homem. Sem dvida,
essa desejada mudana apenas ocorrer no fim do processo, durante o qual reajustamentos sucessivos se imporo. (SANTOS, 2001, p. 147).
Para garantir o hiperconsumismo necessria uma superproduo, que faz com que a economia gire e mantenha a acumulao
do capital, atingindo todos os segmentos da populao. As crianas
e os adolescentes so desejadas pelo atual mercado de consumo,
conforme expe Barber: [...] visar s crianas como consumidores num mercado onde nunca h compradores suficientes. As
empresas esto buscando adequar as suas publicidades ao mercado infantil, de modo que as crianas e adolescentes influenciem a
compra dos mais diversos produtos e servios do mercado capitalista global, no sendo respeitada a situao de desenvolvimento (2009, p. 15-17). Na sociedade de consumidores, ningum
pode se tornar sujeito sem primeiro virar mercadoria (BAUMAN,
2008, p. 20).
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Althusser tratou dos processos de reproduo das condies

de produo, uma prtica constantemente renovada no contexto social, pois [...] para existir, toda a formao social deve, ao
mesmo tempo que produz, e para poder produzir, reproduzir as
condies da sua produo. Neste nterim, no haveria produo
possvel sem que fosse [...] assegurada a reproduo das condies
materiais da produo: a reproduo dos meios de produo, se
reproduzindo constantemente os meios e as condies para garantir a produo, o que ocasiona uma reproduo das condies materiais de produo para satisfazer o modelo capitalista. (ALTHUSSER, 1969, p. 09-15).
Para garantir este modelo de produo e de submisso
ao sistema vigente, existem aparelhos ideolgicos que sustentam
o modelo dominante, agindo na formao de indivduos e na reproduo de informaes, o que garante a necessidade de hiperconsumo, decorrente do capitalismo. Os indivduos so formados
pelo Estado, desde a infncia, para reproduzir o modelo capitalista,
recebendo constantemente informaes de como se comportar e
de como conviver em sociedade, reprimindo qualquer outra ideia,
por meio, principalmente, dos aparelhos ideolgicos do Estado
educacionais, dos aparelhos ideolgicos do Estado polticos e dos
aparelhos ideolgicos do Estado de informao (ALTHUSSER,
1969, p. 17-21; 43-52).
Portanto, as ideologias existem para a formao dos sujeitos,
que tero suas caractersticas baseados na sua formao ideolgica.
Tal interferncia estar presente no ambiente familiar, no ambiente
educacional, nos programas da mdia, nos anncios publicitrios,
enfim muitos aparelhos ideolgicos que multiplicam o modelo capitalista. (ALTHUSSER, 1969, p. 93-104).
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Assim, a reproduo do modelo capitalista explorada em

todo lugar, garantindo a dominao e a explorao das massas, que
se encontram alienadas pelo capitalismo. Esta dominao conta
com o modelo hiperconsumista, que explora toda a populao,
includos as crianas e os adolescentes, se aproveitando da caracterstica prpria de pessoa em desenvolvimento. O mercado busca incutir nas crianas e nos adolescentes necessidades capitalistas
constantes muito prematuramente. Busca-se formar, estes indivduos em desenvolvimento, conforme o modelo capitalista de explorao. So incutidas necessidades de consumo para se adequar
ao padro de convivncia de uma determinada localidade. As mais
diversas empresas criam necessidades precoces para garantir o
consumo desde a infncia, devendo aqueles indivduos ter acesso a
aparelhos eletrnicos, a redes de fast-food, a materiais escolares
com as logomarcas dos desenhos animados, entre outros produtos
ou servios multiplamente consumidos entre seus ambientes de
convivncia.
3 DIREITOS DE CRIANAS E ADOLESCENTES

CONTRA A EXPLORAO DO MERCADO DE HIPERCONSUMO CAPITALISTA GLOBALIZADO NO
BRASIL
A partir de um movimento internacional de busca pela proteo de crianas e adolescentes, que iniciou-se no final do sculo
XIX e incio do sculo XX, os Estados iniciaram, com a influncia do direito internacional, a proteger os direitos da criana e
do adolescente. No Brasil, mais precisamente aps promulgao
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da Constituio da Repblica Federativa em 1988 e a ratificao

da Conveno sobre os Direitos da Criana da Organizao das
Naes Unidas em 1990, se iniciou a construo de um marco
terico normativo que fosse capaz de garantir maior efetivao dos
direitos de crianas e adolescentes. Para a conveno em tela, foi
considerado criana toda a pessoa com menos de dezoito anos de
idade, o que abarcou no Estado brasileiro tanto as crianas quanto
os adolescentes. A conveno foi instituda em 20 de novembro
1989, pela Organizao das Naes Unidas, por meio de sua Assembleia Geral, sendo ratificada pelo Brasil atravs do Decreto n
99.710, de 21 de novembro de 1990. Tal dispositivo estabeleceu
princpios e regras inerentes aos direitos da criana e do adolescente, influenciando a insero destes no direito nacional. Deve-se
frisar, tambm, que a conveno em referncia foi precedida por
outras legislaes internacionais que abordaram o assunto, ainda
que indiretamente, como a Declarao Universal dos Direitos das
Crianas, a Declarao de Genebra, a Declarao Universal dos
Direitos Humanos, o Pacto de So Jos da Costa Rica, entre outros.
Quanto a hierarquia e o tratamento de uma conveo internacional na legislao nacional, se observa que o tratado internacional adquire vigncia aps a aprovao no Congresso Nacional e
a ratificao do Presidente da Repblica, sendo que os dispositivos
internacionais que tratarem sobre direitos humanos tero equivalncia hierarquia a emendas constitucionais, conforme o artigo 5,
pargrafo 3 da Constituio Federal:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
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direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos

seguintes:
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais (BRASIL, 1988, <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/
constitui%C3%A7ao.htm>).
Logo o Brasil instituiu o Estatuto da Criana e do Adolescente, por meio da Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, sendo o
principal marco na garantia de direitos de crianas e adolescentes.
O Estatuto foi influenciado pela Conveno Internacional sobre os
Direitos das Crianas e ampliou sua proteo jurdica instituindo a
partir do art. 227 da Constituio Federal um novo ramo jurdico
autonomo denominado Direito da Criana e do Adolescente.
A Constituio Federal de 1988, promulgada anteriormente
declarao em discusso, previu o princpio da proteo integral
da criana e do adolescente, princpio que posteriormente foi disposto no Estatuto da Criana e do Adolescente, demonstrando o
intuito de garantia da proteo integral da infncia no Brasil.
O artigo 227 foi responsvel pelo reconhecimento dos direitos fundamentais da criana e do adolescente, que mediante o
princpio da triplice responsabilidade compartilhada estabeleceu
compromissos para familia, sociedade e Estado quanto a efetivao
de seus princpios e regras:
Art. 227 - dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a
salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso (BRASIL, 1988, <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>).
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sumrio
Neste sentido, o Estatuto da Criana e do Adolescente tambm disciplinou a proteo integral da criana e do adolescente,
assim como a prioridade absoluta na garantia de direitos. O artigo
1 deste dispositivo assevera que: Esta Lei dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente (BRASIL, 1943, <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>). J
o artigo 4 complementou o artigo 1, positivando o que seria a
proteo integral disposta naquele, disciplinando que se deve garantir a toda criana e adolescente os direitos dispostos neste dispositivo estatutrio, conforme se expe:
Art. 4 - dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder
pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes
vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria (BRASIL, 1943, <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/
del5452.htm>).
Os dispositivos jurdicos nacionais, acima expostos, expressaram as garantias de direitos que devem ser concretizados, inclusive pela implementao de polticas pblicas de atendimento,
proteo, promoo e justia, que passaram a dispor as crianas e
os adolescentes, justificadas pela necessidade de proteo jurdica
para um efetivo desenvolvimento integral.
Como princpio fundamental adotou-se a teoria da proteo
integral como instrumento protetivo e concretizador de direitos,
reconhecendo-se crianas e adolescentes como sujeitos de direitos, que em razo da sua condio peculiar de pessoa em processo
de desenvolvimento merece proteo especial. Deste modo, a teo-
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ria da proteo integral assegura atravs de seus instrumentos normativos e polticos estratgias de enfrentamente vulnerabilidades
que atingem crianas e de adolescentes, tais como o incentivo ao
hiperconsumismo decorrente do mercado capitalista global.
No que tange o consumidor, este tambm se encontra em
condies de vulnerabilidade. O princpio da vulnerabilidade do
consumidor na relao de consumo, rege pelo fato de este se encontrar em situao de vulnerabilidade em relao ao fornecedor
ou ao prestador de servios. O consumidor est na posio mais
fraca da relao contratual de consumo e se encontra em situao
de inferioridade. O Cdigo de Defesa do Consumidor, bem como
a Poltica Nacional da Relao de Consumo, que se encontra prevista nos artigos 4 e 5 daquele, existem para buscar a equiparao contratual da relao de consumo, por meio de intervenes
estatais e de proteo jurdica para os indivduos que se encontram
em uma relao de desigualdade. A vulnerabilidade presumida,
por quatro motivos: o primeiro o fato de haver vulnerabilidade
tcnica nas relaes de consumo, pois o consumidor no possui
conhecimentos tcnicos, em tese, sobre os produtos que est adquirindo. Tal vulnerabilidade poder ser suprida nos casos onde,
por motivo de formao profissional, o consumidor possuir os conhecimentos tcnicos necessrios sobre determinado produto; a
segunda forma de vulnerabilidade a jurdica, onde, em tese, o
consumidor no possui o conhecimento jurdico de proteo da
relao de consumo.Tal vulnerbilidade tambm poder ser suprida
quando o consumidor possui formao jurdica na rea; a terceira
forma de vulnerabilidade, que jamais ser suprida, a vulnerabilidade ftica, ou seja, a vulnerabilidade econmica, onde o consumidor se encontra em posio econmica inferior a do fornecedor
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ou do prestador de servios, tendo em vista o poderio econmico

do mercado; poder haver, ainda, a vulnerabilidade informacional,
que a falta de informaes sobre determinado produto, que em
alguns casos poder ser suprida, quando houver o conhecimento informacional sobre o produto ou servio objeto da relao de
consumo (BARROS, 2011, p.16-17).
O consumidor o hipossuficiente da relao contratual de
consumo, ou seja, a parte mais fraca desta relao, tendo o legislador adotado algumas regras para reconhecer e diminuir as desigualdades na relao de consumo, buscando equiparar a relao
contratual existente entre o consumidor e o fornecedor ou o prestador de servios (ANDRADE, 2006, p. 283).
O artigo 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor, traz um
conceito para consumidor, expondo que: Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio
como destinatrio final (BRASIL, 1990, <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>). Por sua vez, o presente
dispositivo jurdico disciplina a Poltica Nacional de Proteo do
Consumidor, tendo no seu artigo 4, o principal garantidor da
proteo ao consumidor, onde reconhecida as principais necessidades e garantias do consumidor, dentre elas o respeito a sade,
segurana, dignidade, transparncia e proteo dos interesses econmicos do consumidor (caput); o reconhecimento da situao de
vulnerabilidade (inciso I); a necessidade de educao e informao
de consumidores (inciso IV); o incentivo a garantia de qualidade
e segurana de produtos e servios (inciso V); e a necessidade de
coibir e reprimir os abusos praticados no mercado de consumo
(inciso VI):
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Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e
segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade
de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
[...]
IV - educao e informao de fornecedores e consumidores, quanto aos seus
direitos e deveres, com vistas melhoria do mercado de consumo;
V - incentivo criao pelos fornecedores de meios eficientes de controle de
qualidade e segurana de produtos e servios, assim como de mecanismos alternativos de soluo de conflitos de consumo;
VI - coibio e represso eficientes de todos os abusos praticados no mercado de
consumo, inclusive a concorrncia desleal e utilizao indevida de inventos e criaes industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam
causar prejuzos aos consumidores;
[....]
(BRASIL, 1990, <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>)
No que tange os direitos bsicos do consumidor, disciplinou o artigo 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que se
deve garantir aos consumidores a garantia da [...] proteo da
vida, sade e segurana contra os riscos provocados por prticas
no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos
ou nocivos; a necessidade de educao para o consumo e de todas
as informao sobre os produtos, servios e contrataes, garantindo os seguintes dados de forma clara sobre o objeto da relao
de consumo [...] quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem, bem
como os tributos incidentes; a proteo contra prticas e clusulas
abusivas ou impostas, assim como contra a publicidade abusiva e
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enganosa; a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e

morais, individuais, coletivos e difusos e outros meios de proteo
jurdica e garantia do acesso ao poder judicirio (BRASIL, 1990,
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>).
Tanto a educao adequada sobre produtos e servios quanto
a informao clara sobre eles so asseguradas como direitos bsicos
do consumidor no ordenamento jurdico brasileiro. No entanto,
na prtica tais direitos bsicos do consumidor, incluindo crianas
e adolescentes, no so devidamente assegurados, prevalecento o
interesse do capital para garantir o consumo. Porm, tais direitos
bsicos so um dos caminhos a serem utilizados para se conseguir
enfrentar a atual explorao do mercado que sofrida por crianas
e adolescentes (BRASIL, 1990, <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/l8078.htm>).
Assim, as relaes de consumo onde o destinatrio do produto ou do servio so as crianas ou os adolescentes, a vulnerabilidade se encontra muito acentuada, tendo em vista a situao
de vulnerabilidade relacionada ao consumo e a situao peculiar
da condio geral de crianas e adolescentes brasileiros. Alm
das constantes publicidades enganosas e abusivas que tm como
destinatrio as crianas e os adolescentes; as atuais estratgias de
marketing direcionada para as crianas e adolescentes induzem a
competividade e a discriminao. Estas situaes so enfrentadas
pelo Estado nacional ainda de maneira tmida, por meio da proteo jurdica garantida em ambos os casos (direito do consumidor e
direito da criana e do adolescente) a partir dos anos 1990 e pelas
polticas pblicas que so exercidas para enfrentar a situao de
vulnerabilidade decorrente destas relaes, vulnerabilidade esta
que decorrente da situao de desenvolvimento de crianas e
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sumrio
de adolescentes e da hipossuficincia do consumidor, assim destaca-se a necessidade de reordenamento poltico e institucional na

construo de polticas pblicas que possam garantir a proteo
integral ao desenvolvimento da criana e do adolescente articuladas intersetorialmente com as polticas pblicas de proteo ao
consumidor.
4 CONSIDERAES FINAIS
Da anlise realizada na presente investigao, se constata que
o modelo atual capitalista contribui para a explorao, dominao
e para as excluses, tendo por base que crianas e adolescentes
buscam se adaptar aos modelos impostos pelo mercado capitalista,
sendo induzidos a adquirir e utilizar os mais diversos produtos e
servios como estratgia de incluso perifrica no modelo capitalista hiperconsumista.
A proteo jurdica nacional bem como as polticas de proteo do consumidor e das crianas e dos adolescentes possui uma
considervel dificuldade de enfrentamento ao modelo de hiperconsumo capitalista global, pois o poderio econmico do mercado
busca a todo custo aumentar a sua lucratividade, explorando as
crianas e adolescentes como destinatrio da publicidade, de produtos e de servios, independendo as consequncias que sero geradas para o desenvolvimento destas.
Por fim, se conclui sobre a necessidade de articulao intersetorial das polticas pblicas de atendimento, proteo, promoo
e justia vinculadas ao sistema de garantias de direitos da criana e
do adolescente com as polticas pblicas de proteo ao consumi-
123
voltar ao
sumrio
dor como estratgia de enfrentamento a explorao do hiperconsumo de crianas e adolescentes, decorrente do capitalismo global.
REFERNCIAS
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125
O DIREITO ACESSIBILIDADE DA PESSOA

COM DEFICINCIA, A CULTURA E A LEI N
13.146/15
Enquanto no atravessarmos a dor de nossa prpria solido, continuaremos a nos buscar em

outras metades. Para viver a dois, antes, necessrio ser um. (Fernando Pessoa)
ReginaVeraVillas Bas1
Grasiele Augusta Ferreira Nascimento2
Ps-Doutora em Democracia e Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra/Ius Gentium Conimbrigae. Doutora e Mestre em Direito Civil e Doutora em Direitos Difusos e
Coletivos pela PUC/SP. Professora e Pesquisadora dos Programas da Graduao e dos Estudos
Ps-Graduados em Direito da PUC/SP e do Mestrado em Concretizao dos Direitos Sociais,
Difusos e Coletivos do Centro Universitrio Salesiano de So Paulo (UNISAL). Integrante do
grupo de pesquisa Minorias, discriminao e efetividade de direitos (UNISAL/CNPq) e do
Observatrio de Violncia nas Escolas (UNISAL/UNESCO). Avaliadora do Instituto Nacional
de Estudos e Pesquisas Educacionais e-mail: regvboas@terra.com.br
2
Ps-Doutora em Democracia e Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra/Ius Gentium Conimbrigae. Doutora e Mestre em Direito das Relaes Sociais, na subrea Direito
do Trabalho, todos pela PUC/SP. Coordenadora, Professora e Pesquisadora do Programa de
Mestrado em Concretizao dos Direitos Sociais, Difusos e Coletivos do Centro Universitrio
Salesiano de So Paulo (UNISAL) e Lder do Grupo de Pesquisas Minorias, discriminao
e efetividade de direitos (UNISAL/CNPq). Professora assistente-doutora da Faculdade de
Engenharia de Guaratinguet (FEG/UNESP). Membro da Academia de Letras de Lorena.
E-mail: contato@grasielenascimento.com.br
1
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sumrio
I - NOTAS INTRODUTRIAS:
A COMPREENSO DO VOCBULO CULTURA, O
HOMEM E SOCIEDADE DA PS-MODERNIDADE

O artigo cuida de matria atual e relevante no contexto contemporneo, reportando-se ao mbito da acessibilidade s atividades culturais, frequentadas pela pessoa com deficincia. Os estudos contemplam dispositivos da Carta Magna, do Estatuto da
Pessoa com Deficincia e de outras legislaes pertinentes. Lembra, no contexto da complexa e multidimensional sociedade que
traz consigo as marcas das massas, dos perigos e dos riscos sociais,
ambientais e culturais e das dificuldades sociais, econmicas, jurdicas e ambientais enfrentadas pelo homem, pelas coletividades e
pela natureza, cujo meio ambiente degradado constantemente
pelo homem. Essas grandes preocupaes do mundo ps-moderno mostram, de um lado, momentos de extrema evoluo tecnolgica e, de outro, de extrema barbrie.
Entre outros avanos, a tecnologia traz novos mecanismos, equipamentos e frmulas que propiciam clere evoluo dos
meios de comunicao e de transmisso das informaes, medicamentos de ponta e curas de doenas contemporneas, todos conduzindo a trajetria evolucional humana. Contrapondo-se aos avanos tecnolgicos, surgem tambm, equipamentos e frmulas que
direcionam o cotidiano do homem e da natureza ao enfrentamento
de verdadeiras tragdias sociais, ambientais e/ou ecolgicas.
O homem vive com muita ansiedade, tentando aproveitar todas as novidades fornecidas pelas novas tecnologias, as quais lhe
favorece a introduo e permanncia no mundo virtual, afastando
o homem do mundo real, envolvendo-o intensamente no seu ca-
127
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sumrio
sulo emocional, seu interior, distante das comunicaes do mundo

fsico, concreto. Assim, o homem contemporneo, envolvido com
as novas tecnologias aprende novos conhecimentos, avanando no
espao e no tempo (virtuais), ao mesmo tempo em que - distanciando-se dos contatos humanos (pessoais) -, se observa vazio e
menos profundo, relativamente aos compromissos mantidos com
os valores j enraizados na sua essncia (humana).
Enquanto ser planetrio, o homem procura viver em perfeita
e constante simbiose com a natureza e com o meio ambiente, o
que lhe propicia refletir sobre a proteo da natureza e a preservao dos recursos ambientais, em proveito da vida, da sade, da
sobrevivncia. Neste ano da misericrdia, o chamado Ecologia
Integral, contido na Encclica Ecolgica e Social do Papa Francisco Laudato Si -, convida os homens a participarem de um amplo acordo que abrange aspectos tico, econmico e poltico, em
proveito da necessria harmonia que deve existir entre todos os
homens e o meio ambiente, em homenagem ecologia e a fraternidade e respeitando os valores da essncia humana, notadamente
a misericrdia, que anda de mos dadas com a compaixo, a bondade e a gratido.
O contexto revela que a cultura se mostra como uma presena invisvel, ou seja, uma presena que acontece de maneira
contnua, que se exibe ao homem, naturalmente e de maneira similar, ao menos nas coletividades que so prximas. A naturalidade tanta que quando o homem estabelece contato com outros
homens de coletividades mais distantes, que apresentam costumes,
hbitos e usos muito diferentes dos seus, ocorre um afastamento
da invisibilidade da sua cultura, que aflora e notada pelo homem,
diante da inevitvel comparao que faz entre os costumes, os h-
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sumrio
bitos e os usos dos homens das coletividades mais distantes com os

seus (de sua coletividade).
A cultura se dirige s maneiras de viver e de pensar do homem, que realiza atos e conduz fatos da sua vida. A cultura aponta
maneiras de identificao das pessoas, sendo ela (cultura) transmitida de gerao para gerao humana, podendo ser distinta em
cada comunidade social. Ela conquistada a partir do aprendizado
cotidiano do homem, incluindo tudo o que ele cria e recria, e de
acordo com as situaes que ele vive, no espao e no tempo, modificadas pela cultura, de acordo com a experincia de cada sociedade, de cada comunidade, o que se concretiza pela linguagem.
Edgard Morin (Le Monde, 08.02. 2012), assim se refere
cultura
Cada cultura tem suas virtudes, seus vcios, seus conhecimentos, seus
modos de vida, seus erros, suas iluses. Na nossa atual era planetria,
o mais importante cada nao aspirar a integrar aquilo que as outras
tm de melhor, e a buscar a simbiose do melhor de todas as culturas.
A Frana deve ser considerada em sua histria no somente segundo os
ideais de Liberdade-Igualdade - Fraternidade promulgados pela Revoluo, mas tambm segundo o comportamento de uma potncia que, como
seus vizinhos europeus, praticou durante sculos a escravido em massa,
e em sua colonizao oprimiu povos e negou suas aspiraes emancipao. H uma barbrie europeia cuja cultura produziu o colonialismo e
os totalitarismos fascistas, nazistas, comunistas. Devemos considerar uma
cultura no somente segundo seus nobres ideais, mas tambm segundo
sua maneira de camuflar sua barbrie sob esses ideais.
Observa-se dessa lio de Edgar Morin que o ideal de cada

nao assimilar sua cultura, o melhor da cultura das outras naes, buscando sempre integrar o melhor de cada cultura. Lembra
o autor que ideais nobres e brbaros compem todas e cada cultu-
129
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sumrio
ra, a exemplo das culturas que produziram o nazismo, o comunismo e o fascismo. O ideal que somente os ideais nobres integrem
as culturas das naes, afastando-se os ideais brbaros, indesejados
de cada uma delas, o que, porm, difcil acontecer, notadamente
porque essa cultura dinmica e envolvida pela cultura massiva.
A cultura de massas que surge a partir do Sculo XX, revela
carter homogeneizante, carregando no seu bojo marcas da industrializao, que tiveram incio, no referido Sculo. O carter homogeneizante pode levar a semelhantes culturas, conforme relata
Edgar Morin (1977, p. 17), ou ento, a misturas culturais que possibilitam garantir uma variedade cultural, conforme ensina Garca
Canclini (1997, passim).
Leciona Edgar Morin que a cultura de massas acompanha as
regras capitalistas, destinadas a um aglomerado gigantesco de indivduos compreendidos aqum e alm das estruturas internas da sociedade,
consolidando os produtos surgidos desta sociedade como cultura,
ao mesmo tempo em que critica os intelectuais que consideram
somente a existncia da cultura culta, que aquela produzida
pelos intelectuais e dirigida pela esttica, criao, qualidade, elegncia e espiritualidade (1977, p. 17). Atualmente, afirma o autor,
culturas de naturezas distintas se relacionam e influenciam as culturas de massas que no so autnomas e podem ser daninhas
s culturas das sociedades das quais no so originrias, corroborando a formao da cultura macia do sculo XX. Lembra que a
cultura de massa integra uma realidade policultural, e como tal
influencia diretamente a censura e o controle sobre a sociedade,
que so estabelecidos, entre outros, pelo Estado e pela Igreja, podendo, simultaneamente, corroer e desagregar outras culturas, o
que denota no ser a ela absolutamente autnoma, j que pode
130
voltar ao
sumrio
se embeber da cultura nacional, humanista ou religiosa (MORIN,

1977, p. 16), sendo a democratizao uma tendncia da cultura
de massa, mesmo no sendo ela, regra geral, a cultura principal
e nem, regra geral, a cultura especfica das sociedades (MORIN,
1977, p. 53).
Vale a pena lembrar outro ensinamento de Edgar Morin
(1977, p. 62) que afirma sobre a cultura de massa que: a) ela se
vulgariza por meio de simplificao, modernizao, atualizao
e maniqueizao, o que denota que as obras da cultura culta so
acomodadas cultura de massa, tornando-as mais facilmente consumveis; b) ela pode reencontrar o carter da cultura folclrica que previamente impressa -, devido viva presena das danas e
jogos, cujo carter visual alimenta as mentes humanas; c) envolvente do pblico que, atualmente, conhece os espetculos somente
por tele participao; d) diferentemente do processo utilizado na
apropriao da cultura culta, ela (cultura de massa) se apropria
de contedos do folclore e do popular pela universalizao dos
contedos, como o caso do folclore do oeste americano, por
exemplo, que transforma a partir do processo de multiplicao,
podendo interferir em outras culturas (nacional, socialista, crist,
etc.), segundo os padres da indstria da cultura de massas (MORIN, 1977, p. 54); e) influenciada pela cultura industrial - tendente a um pblico indeterminado, sem razes, sendo implantadas
por processos tcnico-burocrticos -, desagregadora das culturas
mais sensveis, relativamente ao processo de assimilao (MORIN,
1977, p. 64).
Mas, o mundo das pessoas idosas diz respeito ao mundo das memrias, porque todos so aquilo que de fato pensam, segundo Norberto
Bobbio (1997, p. 30). Referido pensamento, refletido no contexto
131
voltar ao
sumrio
da cultura, considerado uma verdade no somente como relao

ao idoso, mas tambm com relao a todas as pessoas que possuem
discernimento, o que corrobora a importncia dos valores da formao do homem que so por ele assimilados e, aps, integram a
ndole da cultura.
O homem se embebe no mundo cultural cultura local,
massiva, industrial, popular, folclrica e dele participando intensamente, em processo contnuo e progressivo, j que a cultura
a prpria maneira de viver do homem, que implica o seu modo de
pensar e de praticar suas condutas da vida. O homem se identifica e
se personaliza, nesse processo cultural, acumulando conhecimentos na sua conscincia, que so transmitidos para as suas geraes
futuras e para a conscincia coletiva (social), que acumula parte de
todas as vivncias, na sua grande memria cultural, lembrando-se
que cada homem pertence a uma determinada comunidade social.
Assim, pensa-se que o homem um ser que acumula a cultura
sua estrutura de vida, mas ele no s cultura. O homem um ser
cultural, mas tambm um ser da natureza, parte integrante dela,
fato que lhe impe participar e pertencer grande casa comum,
que de todos os que possuem vida. Fala-se aqui da Sustentvel
Me Natureza, que a todos agrega e a todos garante a vida.
II A LEI N 13.146/15, O TEXTO CONSTITUCIONAL E O DIREITO S ATIVIDADES CULTURAIS DA

PESSOA COM DEFICINCIA
Os estudos apontam a necessidade de se penetrar no texto da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil e nos dispositivos
132
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sumrio
do Estatuto da pessoa com deficincia, lembrando que a matria

ora abordada tratada na Lei n 13.146/15, Ttulo II, Dos Direitos Fundamentais, Captulo IX, que cuida de maneira geral,
nos artigos 42, 43, 44 e 45, do Direito Cultura, ao Esporte, ao
Turismo e ao Lazer da pessoa com deficincia.
Referida Lei n 13.146/15 objetiva efetivar o texto constitucional relativo garantia e proteo da pessoa com deficincia,
trazendo dispositivos que merecem ser refletidos, com o objetivo
de se extrair direitos pessoa com deficincia, alargando, assim, a
possibilidade de aumentar a efetividade das garantias e dos direitos
conquistados pela minoria, chamada pelo Estatuto de Pessoa com
Deficincia.
A proteo e a salvaguarda dos direitos da pessoa com deficincia deve se tornar mais robusta com a aplicao dessa Lei n
13.146/15, que lhe protege, o que implica maiores cuidados com
a situao de fragilidade e vulnerabilidade a que ela est sujeita,
no seio da sociedade contempornea que produz tantas violncias,
preconceitos e desigualdades, tornando a pessoa com deficincia
ainda mais frgil ao enfrentar de perto os perigos e riscos a que
esto sujeitos os humanos e no humanos.
Essa matria permite ao investigador cientfico invocar princpios, regras e normas j consagrados juridicamente e constitucionalmente pessoa humana, garantindo pessoa com deficincia, diante das demais pessoas da sociedade, o direito igualdade
de oportunidades relativa participao nos variados mbitos
culturais, com acesso facilitado aos bens e atividades culturais, incluindo-se neste rol, as prticas desportivas, tursticas e de lazer.
A Lei n 13.146/15 garante pessoa com deficincia o direito cultura, a partir da concretizao de diversos outros direitos
133
voltar ao
sumrio
entre os quais os que autorizam a prtica das atividades culturais,

que incluem as atividades educacionais, desportivas, de lazer e de
turismo, entre outras, com garantia da acessibilidade facilitada, ao
ensejo dos textos dos artigos 42 a 45 do novo Estatuto, notadamente.
Dispe o artigo 42 sobre a igualdade de oportunidades lembrando que a pessoa com deficincia precisa ter acesso facilitado
aos bens culturais, programas televisivos, teatros, cinemas, e demais atividades culturais e desportivas, dispondo que a oferta de
obra intelectual deve facilitar o acesso da pessoa com deficincia, e
impe ao Poder Pblico a soluo dos problemas da acessibilidade
ao patrimnio nacional histrico, cultural, e artstico.
Dispe o artigo 43 ser dever do Poder Pblico promover a
participao da pessoa com deficincia nas atividades culturais,
entre outras, devendo ele se preocupar com a instruo, o treinamento e os recursos adequados satisfao de referidas atividades. Contempla o dispositivo que devem ser garantidos pessoa
com deficincia: a igualdade de oportunidades de participar de
atividades com as outras pessoas; a acessibilidade aos locais que
se estendem alm da realizao das atividades de que participa; a
efetiva participao nas atividades artsticas, intelectuais, culturais,
esportivas, recreativas, alm das aes desenvolvidas nas escolas.
O artigo 44 se refere necessidade de se manter as reservas
dos espaos e assentos (livres) pessoa com deficincia, o que vale
para teatros, cinemas, estdios, ginsios, auditrios, os locais de
conferncias, espetculos e similares, levando-se em conta a capacidade de lotao de cada espao e o nmero de assentos, conforme as regras dos regulamentos pertinentes. Trs, ainda, regras especiais sobre os espaos e assentos reservados, estabelecendo que
134
voltar ao
sumrio
eles devem ser espalhados nos variados setores, devendo possuir

boa visibilidade e sinalizao, sendo prximos dos corredores longe de reas de isolamento; devem garantir a acomodao ao menos
a um acompanhante, contendo previso de rotas de fugas e sadas
de emergncias acessveis. Dispe, ainda, que as salas de cinema
devem oferecer recursos de acessibilidade, durante as exposies
de filmes, lembrando que essa determinao vem sendo atendida
por vrias salas de cinema na cidade de So Paulo. Nas regulares hipteses o valor do ingresso a ser cobrado da pessoa com deficincia
e/ou com mobilidade reduzida, para o acesso s salas referidas no
pode ser maior do que o valor cobrado das outras pessoas.
O artigo, 45 ao se referir aos modos de acessibilidade, dispe
que a construo de pousadas, hotis e similares, deve obedecer as
regras e princpios do desenho universal, o qual deve ser obedecido nas referidas construes, conforme disposto nas legislaes
vigentes. Os estabelecimentos que esto em funcionamento, devem disponibilizar pelo menos dez por cento dos seus dormitrios
acessveis pessoa com deficincia, considerando-se nessa matemtica, a garantia de pelo uma unidade acessvel para essa minoria,
devendo estar localizados os dormitrios em rotas acessveis, o
que, tambm, j tem sido cumprido por muitos hotis e pousadas
de algumas cidades brasileiras, que adotam regras e princpios do
desenho universal.
A Carta Magna, no artigo 23 dispe sobre os cuidados da
sade e assistncia pblica e da proteo e garantia das pessoas com
deficincia (inciso II), proclamando que referida proteo e garantia da competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, sendo que compete Unio, aos Estados
e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre a proteo
135
voltar ao
sumrio
e integrao social das pessoas com deficincia (artigo 24, inciso

XIV), e sobre a educao, cultura, ensino e desporto (artigo 24,
inciso IX).
Invoca-se no conjunto do artigo 23 da Carta Magna, tambm
o artigo 211, interpretando-se os em harmonia. O texto do artigo
211 dispe sobre a organizao dos sistemas de ensino a partir de
esforos conjuntos da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios (regime de colaborao), buscando valorizar e promover o
bem-estar social e o desenvolvimento equilibrado nacional. Assim,
a construo de um sistema nacional educacional deve cuidar da
universalizao do ensino obrigatrio, fortalecendo prioridades
constitucionais que envolvem as minorias e os seus direitos sociais,
entre outras as que se relacionam ao sistema de transporte, permitindo o acesso s escolas e a prtica das atividades culturais, que
incluem socialmente essas minorias, concretizando-se a organizao dos sistemas de ensino.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, pelos artigos 215 e 216 (Seo II), localiza a matria da comunicao social
e da programao audiovisual, invocando a cultura como manifestao intelectual, cientfica, artstica, entre outras, e, ainda, os hbitos, usos ou costumes locais. Dispe o artigo 215 sobre o exerccio dos direitos culturais e o acesso s fontes da cultura nacional,
determinando ao Estado o dever de garanti-los e de incentiv-los
a partir da valorizao e propagao das manifestaes culturais,
alm de estabelecer no plano legislativo, um Plano Nacional de
Cultura.
Nesse sentido, o texto constitucional do artigo 216, traz-se
baila o patrimnio cultural, ofertando do contedo de referido
artigo, o conceito de patrimnio cultural, que relevante ma-
136
voltar ao
sumrio
tria ora pesquisada, na medida em que amplia e clareia o mbito

da cultura, a qual deve ser apreciada juntamente com os direitos
cultura e s atividades culturais da pessoa com deficincia, trazidos
pelo seu Estatuto, matria reforada por legislaes infraconstitucionais pertinentes e amparada pela Constituio da Repblica
Federativa do Brasil.
III Notas conclusivas

Aps, a compreenso dos conceitos de cultura, nos distintos
mbitos do conhecimento e entendida a relevncia da extenso do
conceito desse vocbulo, interpreta-se com mais clareza os dispositivos da Lei n 13.146/15, amparada constitucionalmente e pelas
disposies legais infraconstitucionais, quanto ao direito cultura
da pessoa com deficincia.
Percebe-se que acessibilidade uma nota necessria e importante no contexto a matria, tendo em vista que o acesso da pessoa
com deficincia deve ser pensado, construdo e reconstrudo de
acordo com as regras do desenho universal, as quais garantem
maiores possibilidades de a pessoa com deficincia ou mobilidade reduzida poder frequentar de maneira digna todas as atividades
culturais que a cidade e a nao lhes oferecem, de maneira a desfrutar de todas elas, com igual oportunidade em face das pessoas
que no possuem referidas deficincias ou mobilidades reduzidas.
Os estudos revelam que as polticas pblicas nacionais, de
maneira geral no so suficientes para garantir a concretizao dos
direitos fundamentais sociais da pessoa com deficincia, tendo em
vista a ausncia de projetos, a falta de implementao de alguns
137
voltar ao
sumrio
projetos adequados existentes e, principalmente a ausncia de

prioridade e de oramento destinado execuo de projetos que
se destinam presente minoria.
O Estatuto da pessoa com deficincia (artigos 42 ao 45) exibem um pequeno mbito dos direitos da pessoa com deficincia.
Os estudos apontam a possibilidade de se interpretar os direitos da
pessoa com deficincia com maior abrangncia, reforando os seus
direitos e garantias. Isso porque estabelecem regras e caminhos
relativamente ao acesso s localidades pelas quais a pessoa com
deficincia circula. Dispem sobre a pertinncia da regularizao,
construo e utilizao dos espaos frequentados pela pessoa com
deficincia estabelecendo regras e critrios que podem facilitar a
disposio e construo de referidos espaos, tornando-os mais
acessveis, confortveis e seguros utilizao dessa minoria. Importante, ainda, no contexto, o estabelecimento de deveres ao
Poder Pblico quanto proteo da acessibilidade da pessoa com
deficincia.
Os direitos cultura da pessoa com deficincia trazem no seu
bojo a prpria dificuldade de compreenso do vocbulo cultura,
que amplo e comporta inmeras interpretaes e conceitos, razo pela qual os direitos cultura da pessoa com deficincia so
amplos, variados e se reportam a outros direitos, como aqueles
trazidos nessa investigao: direitos educao, sade, ao lazer,
ao turismo e ao desporto, entre outros.
O artigo permite se invocar os princpios da liberdade, igualdade, solidariedade e fraternidade reflexo da concretizao, ou
no, das garantias constitucionais e da proteo dos direitos culturais das pessoas com deficincia, concluindo-se que a efetividade
destes direitos no ocorre de maneira satisfatria, na medida em
138
voltar ao
sumrio
que a elaborao, implementao e concretizao dos projetos que

devem facilitar a acessibilidade dessa minoria s atividades culturais, inclusive educao, ainda esto em estgio pouco avanado
na sociedade brasileira.
Por derradeiro, os direitos constitucionais fundamentais individuais, sociais e difusos garantem a efetividade dos direitos liberdade, vida, sade, igualdade, solidariedade e fraternidade,
ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, devendo
todos eles realizar a dignidade da pessoa humana e, em especial,
no presente estudo, a dignidade da com deficincia e/ou mobilidade reduzida, nos moldes da Declarao Universal dos Direitos
do Homem, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, do
Estatuto da Pessoa com Deficincias e das legislaes infraconstitucionais e internacionais atinentes referida minoria.
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142
O ESTATUTO DA DIVERSIDADE E AS POLTICAS PBLICAS DE INCLUSO SOCIAL SOB A

PERSPECTIVA DOS DIREITOS DOS HOMOSSEXUAIS
Andria Pereira de Alfama1
Alberto Barreto Goerch2

INTRODUO
A adoo por casais homoafetivos a partir do contexto histrico brasileiro tem sido questo de debate na seara jurdica e social
h muito tempo. Tendo em vista que faltam leis que definam claramente os direitos e deveres dos homossexuais, permitindo-lhes o
direito plena cidadania, integrando-os socialmente na populao,
Autora. Acadmica do 5 Semestre do Curso de Direito da FADISMA. Endereo eletrnico:
andreia_alfama@yahoo.com.br
2
Autor. Graduado em Direito pela Faculdade Metodista de Santa Maria (FAMES); Especialista
em Direito Processual Civil pela Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC); Especialista em
Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera/UNIDERP; Mestre em Direito pela
UNISC; Advogado; Professor na UFSM, UNIFRA e FADISMA nas reas de Direito Processual Civil, Relaes Internacionais, Direitos Humanos e Democracia. Endereo eletrnico:
betogoerch@gmail.com
1
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sumrio
importante a integrao em todos os sentidos, econmicos, sociais, administrativos, entre outros. Nesse sentido, essencialmente necessria discusso sobre a criao de um rgo que consiga
abranger o amplo e polmico assunto.
A homossexualidade com excees de algumas civilizaes,
que no tinham a influncia da Igreja; historicamente sempre foi
motivo de discusses, debates e preconceitos nas mais diversas
sociedades e regies do mundo. Sendo inclusive, objeto de discriminao dentro das mais variadas religies, que repudiam tais
prticas denominando-as como materializao do pecado, ou seja,
no importando a f, mas sim a orientao sexual.
Nesse sentido, observa-se a dificuldade de consenso e aceitao quando a temtica a homossexualidade, mesmo atualmente
existindo menos represso, o que torna as relaes homoafetivas
mais notrias e que fazem parte da nossa vida em sociedade. Ainda
assim, muitos continuam a ignorar essa situao real. Lastreado no
preconceito, pessoas que possuem relaes afetivas com pessoas
do mesmo sexo, sofrem com a excluso disfarada.
Todavia, os Poderes Legislativo e Judicirio no podem ser
influenciados pela discriminao e devem assegurar juridicamente
os direitos desses cidados que esto protegidos pelos princpios
da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da liberdade. No
correto que o Direito seja passvel de intervenes ideolgicas de
cunho contrrio aos direitos humanos, sendo que no caso em tela
j perdura desde a Constituio Federal de 1988, quando o legislador constituinte deixou de elevar ao status de entidade familiar
as unies homoafetivas (Omisso de poltica pblica de incluso
social).
144
voltar ao
sumrio
Dessa forma, essas relaes so merecedoras de uma ateno

especial, visto que existem e no podem ser tratadas margem
de jurisdio prpria. Nesse diapaso, cumpre ressaltar a grande
importncia da anlise de situaes referentes s unies de pessoas
do mesmo sexo, como o direito de famlia, o direito previdencirio e o direito sucessrio, ou seja, o direito patrimonial na sua
plenitude, dessas relaes afetivas que no ficam aqum das demais
entidades familiares.
relevante salientar que a orientao sexual no interfere
nas qualidades e carter de cidado algum. Sendo assim, cada um
dispoe, como achar melhor, de sua vida particular. Cabe a cada
pessoa o dever de respeitar a deciso do interessado.
Portanto, se faz necessrio regulamentar os direitos homossexuais em nossa legislao, em especial quanto ao processo de
adoo, visando sempre a incluso social e o direito cidadania.
2 O PRECONCEITO AO AMOR HOMOAFETIVO E A

EVOLUO DO DIREITO BRASILEIRO
Durante muito tempo viu-se os homossexuais sofrerem calados, em razo de apresentarem interesse por pessoas do mesmo
sexo, por no sentirem-se felizes com o sexo de nascena, entre
tantos outros fatores, era ir contra os preceitos impostos pela sociedade. A religio foi um marco e ainda uma das maiores influncias na histria da homofobia, principalmente com o cristianismo,
pois atravs de interpretaes equivocadas da bblia a relao entre
pessoas do mesmo sexo considerada pecado.
Apesar de tudo, ainda hoje existem vrios pases extremistas
145
voltar ao
sumrio
que criminalizam a homossexualidade, em alguns essa escolha gera

como consequncia a priso perptua, a mutilao, ou at mesmo
a prpria vida... A Dinamarca, a Holanda e a Unio Europeia foram pioneiros ao reconhecer os direitos dessa classe e apresentam
um saldo bastante positivo. (DIAS, 2014, p. 74)
Primeiramente no Brasil, demonstrar interesse por pessoas
do mesmo sexo e manter um relacionamento era considerado crime. Posteriormente, por volta do sculo XIX quem tivesse algum
tipo de atrao homossexual era considerado doente. Isso se deu,
em grande parte, por influncia da Igreja Catlica, sendo que o
cristianismo era considerado a religio oficial do pas. Hoje o Brasil
um Estado laico, ou seja, no h nenhuma religio que o represente, sendo todas aceitas.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada
em 1988, veio para garantir a todos os cidados os seus direitos.
Atravs desta, surgiu margens para que os homossexuais ganhassem seu espao em nossa sociedade, que at ento era seletiva.
O prprio prembulo salienta [...] destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos [...]. Apesar de no citar expressamente, as relaes homossexuais no corpo do texto de nossa Constituio, mais especificadamente no Captulo VII - referente ao Direito das Famlias - no
se pode excluir esta do termo entidade familiar: O enfoque atual
da famlia volta-se muito mais indentificao do vnculo afetivo
que aproxima seus integrantes do que diversidade sexual de seus
membros. (DIAS, 2014, p. 177)
146
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sumrio
inadimissvel que um pas como o Brasil, o qual se diz

o pas das diversidades no regulamente em lei os direitos
homossexuais. Somos observados diariamente, atravs da mdia
nacional e internacional, nos manifestamos sobre assuntos
externos, que muitas vezes no nos dizem respeito ou no so to
importantes e urgentes, porm no se consegue ao menos sanar
questes internas, que so de suma importncia e que precisam de
ateno o mais rpido possvel, que necessitam de regulamentao,
porque enquanto isso, h vidas que ficam a merc da boa vontade
ou at mesmo das convices dos juristas. Temos exemplos no s
de pases europeus, mas tambm de pases Sul-Americanos como
Uruguai e Argentina que j se manifestaram a respeito de adoo
por casais homoafetivos, podemos dizer que o Brasil est bastante
atrasado em relao aos demais.
A concepo antiga e ultrapassada de que a relao ideal
entre homem e mulher, e que somente estes, so capazes de constituir uma famlia algo extremamente errneo. Alm de no poder assumir suas verdadeiras identidades, os homossexuais so na
maioria das vezes castigados por demonstrarem-se diferente dos
demais. Durante sculos esse grupo foi oprimido, menosprezado,
violentado e excludo, aos poucos esto conquistando um maior
espao em uma sociedade que caminha em direo democracia.
Os legisladores muitas vezes tratam estas pessoas como invisveis, pois acreditam que podem ser rotulados como homossexuais
e perder o conceito poltico caso se manifestem sobre o assunto
que ainda um tabu na sociedade, por isso, preferem manter-se
na obscuridade. Ento foi necessrio que a justia se manifestasse
mais uma vez, criando medidas protetivas e favorveis aqueles considerados diferentes. (DIAS, 2012, p. 2)
147
voltar ao
sumrio
O Supremo Tribunal Federal j se manifestou a respeito de

outras questes que envolviam homossexuais, pois na omisso do
Poder Legislativo em criar polcas pblicas de incluso social sobrou mais uma vez, para o Poder Judicirio intervir. No poderia
ocorrer, mas sabemos que em muitos casos, ambos os poderes deixam ser influenciados pela discriminao, preconceitos e acabam
esquecendo os direitos que os homossexuais tambm possuem,
ferindo assim vrios princpios, dentre eles o da dignidade da pessoa humana (GOERCH, 2014, p. 73). Em 2011, quando o STF
reconheceu as unies homoafetivas no mbito de famlia os 10 ministros da votaram a favor. Alguns argumentos utilizados foram a
violncia fsica e psquica aos quais os homossexuais estavam expostos; foi dito que o termo homossexualidade no crime, portanto no haveria motivos para impedir as unies entre pessoas do
mesmo sexo; a igualdade de todos perante a lei; os princpios da
dignidade da pessoa humana, da liberdade tambm foram citados.
Alm disso, os ministros encarregaram-se em dizer que necessrio a criao de polticas pblicas o mais breve possvel. Pois, inadimissvel que os Poderes Legislativo e Executivo continuem omitindo-se de questes que lhes dizem respeito, esperando sempre
que o Poder Judicirio resolva tudo. O ministro Gilmar Mendes,
por exemplo, foi favorvel a deciso, mas mostrou-se preocupado
e no quiz se manifestar em desdobramentos do assunto, como
a adoo, reafirmando que o papel deveria ser estabelecido pelo
Legislativo (GOERCH, 2014, p. 74).
Baseando-se nos altos ndices de violncia sofridos por lsbicas, gays, bissexuais, transexuais, travestis e intersexuais identificados pela sigla LGBTI, percebeu-se a necessidade de criar um rgo
responsvel que pudesse garantir o direito cidadania para estes
148
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sumrio
grupos. Com isso, era importante conseguir atravs da justia o reconhecimento destes como parte da sociedade, tendo seus direitos
e deveres garantidos em lei. Ento, a partir da iniciativa da Ordem
dos Advogados Brasileiros (OAB) criaram-se Comisses da Diversidade Sexual em todo o territrio do Brasil (DIAS, 2012, p. 3).
Afirma ainda Maria Berenice Dias, advogada, Presidenta da
Comisso da Diversidade Sexual da OAB e Vice-Presidenta Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM), que
os advogados foram extremamente importantes para a criao da
Comisso da Diversidade Sexual. O trecho abaixo explica bem o
que pensa a advogada:
No entanto, era chegada a hora de dar um basta hipocrisia e algum
precisava tomar a iniciativa. Ningum mais poderia aceitar este grande
desafio do que os advogados. Afinal, foram os precursores de todos os
avanos, provando que so mesmos indispensveis administrao da Justia, como reconhece a Constituio Federal. Foram eles que ousaram
bater s portas do Poder Judicirio, buscando o reconhecimento de direitos inexistentes a um segmento invisvel e alvo de severa discriminao.
O projeto para tornar o Estatuto da Diversidade em lei de

iniciativa popular, surgiu com a proposta de tornar o Brasil um pas
mais igualitrio e sem preconceitos, impondo normas afirmativas
de incluso social. O texto do anteprojeto que prope o mesmo,
conta com 132 propostas de alteraes na legislao infraconstitucional. Com a aprovao do Estatuto, poderemos dizer que o Brasil
estar caminhando para o desenvolvimento social (DIAS, 2013).
Segundo Maria Berenice Dias, o Estatuto da Diversidade
Trata-se de um microssistema que visa promover a incluso de
todos, sem distino, combater a discriminao e a intolerncia
149
voltar ao
sumrio
por orientao sexual ou por identidade de gnero, inclusive pela

criminalizao da homofobia. Assim como outros segmentos sociais, os mesmos merecem medidas protetivas diferenciadas, para
que se possa garantir a eles o exerccio da cidadania. Mas, para a
autora podemos dizer que o princpio mais significativo, o qual
o Estatuto visa garantir, seja o direito fundamental felicidade.
Pois, acredita-se que alm dos princpios, garantias e direitos fundamentais tambm deve haver um maior destaque para os tratados
e convenes aos quais, o Brasil, adere. Afirma ainda:
No adianta, por mais que parea piegas, no h quem duvide: o sonho de todos
encontrar a felicidade! A prpria Constituio Federal, ao contemplar os cidados com um punhado de direitos, garantias e prerrogativas, ao fim e ao cabo,
visa assegurar-lhes o direito fundamental felicidade. Afinal, quem tem vida
digna, igualdade, liberdade, acesso educao, sade, habitao etc., tem todas
as chances de ser feliz. Alis, o Senador Cristovan Buarque apresentou a proposta
de Emenda Constitucional 19/2010 chamada PEC da Felicidade para dar
nova redao ao art. 6 da CF: So direitos sociais, essenciais busca da felicidade,
educao, sade, trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social, proteo
maternidade e a infncia e assistncia aos desamparados. (DIAS, 2014, p. 105)
Desse modo, com direitos e garantias asseguradas, os homossexuais tero alm da felicidade, a realizao pessoal, sentindo-se
assim mais acolhidos e amparados civilmente.
3 A CONTRIBUIO DO ESTATUTO DA DIVERSIDADE PARA A ADOO POR CASAIS
HOMOAFETIVOS
Com a aprovao do Estatuto da Diversidade, a adoo por
casais homoafetivos ser realizada com maior eficincia e facilida-
150
voltar ao
sumrio
de, j que este prope a garantia de direitos baseando-se na igualdade dos direitos adquiridos por casais heteroafetivos.
Com a aprovao do referido Estatuto, as contribuies seriam bastante positivas, pois estes teriam a garantia de lutar por
seus direitos, principalmente, aqueles que sonham em serem pais,
em construir uma famlia, visto que o processo para adoo tornar-se-ia mais eficaz e efetivo, j que estes entrariam para a fila de
adoo, assim como os casais heteroafetivos, passando pelo mesmo
processo de avaliao e seleo, cabendo a essas etapas definir a
possibilidade ou no, de guarda da criana ou adolescente para os
futuros pais. Sendo assim, a contribuio do Estatuto da Diversidade em termos de adoo por casais homoafetivos no Brasil,
tambm chamada de homoparentalidade ou parentalidade homossexual apresentaria um excelente resultado, assim como j podemos perceber em pases desenvolvidos. Como j apresentado por
Maria Berenice Dias:
Como a sociedade heterossexista, isto , marcada predominantemente pela heterossexualidade, enorme a resistencia em admitir a filiao homoparental: direito a paternidade a pares homossexuais. A expresso homoparentalidade passou
a ser utilizada na Frana, na dcada de 90, para designar o exerccio da funo da
paternidade ou da maternidade por pais e mes no heterossexuais. Para emprego do termo, no mnimo, um dos pais deve possuir a orientao homossexual.
(DIAS, 2014, p. 202)
Dias defende ainda, que j que no existia no nosso pas uma

legislao especfica sobre a adoo de filhos por casais homoafetivos, havendo um espao no ordenamento jurdico, o qual no fala,
especificamente, de leis que admitam ou proibam esta adoo, um
dos principais objetivos abordados pelo projeto do Estatuto a
151
voltar ao
sumrio
criao de regras claras para a permisso da mesma, j que, no

havendo regras, os cnjuges estariam sujeitos a opinio e sensibilidade dos juristas (VIEIRA, 2011).
Segundo o projeto do Estatuto, est garantido nos Princpios
Fundamentais de nmero VI liberdade de constituio de famlia
e de vnculos parentais, no Art. 23, do mesmo princpio, est explcito que no se pode negar o direito de adoo ou guarda de crianas e adolescentes por casais ou pessoa individual, em decorrncia
da orientao sexual ou identidade de gnero dos candidatos.
Os pedidos de adoes por casais homoafetivos at j foram
aprovados em alguns casos no Brasil, devido no existir nenhum
tipo de exceo no que se refere adoo pelos mesmos na Lei n
8.069 de 1990, que trata sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente. Porm, para evitar que um assunto to srio esteja merc
da boa vontade do jurista, o Estatuto da Diversidade tambm prev normas especficas que permitam aos homossexuais o direito a
adotar crianas e adolescentes, os distanciando da discriminao e
concepo individual do julgador (BERBETZ, 2013).
Ou seja, a adoo ir se tornar mais fcil, trazendo consigo
a felicidade dos casais, como salientado na obra Homoafetividade
e os direitos LGBTI. [...] aflora como fundamental o direito felicidade. No pode o Estado deixar de cumprir sua real finalidade:
fazer com que a famlia exera o seu papel de garantir a cada um
de seus membros o direito de ser feliz. Um Estado que no garanta
tal promessa a todos, deixa de cumprir com sua obrigao tica.
Afinal, de todos o compromisso de respeitar a identidade de cada
um (DIAS, 2000, p.54).
152
voltar ao
sumrio
Existem poucos dados concretos sobre a atual situao da

adoo por casais homoafetivos em nosso pas. Porm, as jurisprudncias aplicadas por alguns juristas podem ser o comeo para
uma nova era.
O Rio Grande do Sul, mais uma vez, tem sido exemplo no
que se refere adoo por casais homoafetivos. O Estado j concedeu inmeras vezes a adoo por casais do mesmo sexo. Sendo
assim, existem vrias decises disponveis no site do Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul que podem ser usadas como jurisprudncias para outros casos (GRANJA; MURAKAWA, 2012). Como
as mencionadas a seguir pelo TJ/RS:
Ementa: O relator Min. Luiz Felipe Salomo. HOMOSSEXUAL. SITUAO
J CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMLIA. PRESENA DE FORTES
VNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE. IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES.
RELATRIO DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORVEL AO PEDIDO. REAIS
VANTAGENS PARA OS ADOTANDOS. ARTIGOS 1 DA LEI 12.010/09 E 43
DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA
MEDIDA. (Recurso Especial N 889852, Quarta Turma, Superior Tribunal de
Justia, Relator: Aldir Guimares Passarinho, Julgado em 27/04/2010)
Ementa: APELAO CVEL. PEDIDO DE HABILITAO ADOO
CONJUNTA POR PESSOAS DO MESMO SEXO. ADOO HOMOPARENTAL. POSSIBILIDADE DE PEDIDO DE HABILITAO (Apelao Cvel N
70031574833, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Andr
Luiz Planella Villarinho, Julgado em 14/10/2009)
Ambas jurisprudncias, demonstram que com a evoluo da

nossa sociedade, o termo famlia tornou-se bem mais abrangente.
De acordo com o ECA, as crianas e adolescentes tem o direito a entidade familiar e no justo priv-los disso. O relator da
primeira jurisprudncia citou uma pesquisa cientfica realizada na
153
voltar ao
sumrio
Virgnia, que afirma que quando a relao de afeto no h possibilidades de sequelas, uma vez encontrando-se os menores amparados, protegidos e amados. Portanto, finaliza afirmando que se a
sentena no fosse favorvel, o judicirio estaria expondo a criana
a um prejuzo irreparvel. Tambm salientado na segunda, que
a adoo um mecanismo de assegurar o direito das crianas e
dos adolescentes, que dever prevalecer sobre os preconceitos e
a discriminao, sendo estes repudiados pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil, afirmando que no h expressamente
em nosso texto constitucional algo que impea a adoo por casais
homoafetivos.
Vale ressaltar que a anlise para adoo deve ser baseada a
partir da capacidade mental, e no atravs da opo sexual dos
pais. A preocupao que deve existir com a criao e educao
dos filhos, o compromentimento dos pais para com seus filhos. A
opo sexual no define o ser-humano, este definido por suas
convices. O contedo interior o que realmente importa.
Ento, precisamos caminhar a passos largos para alcanarmos o
fim dos preconceitos ainda existentes em nosso pas, garantindo
assim, o Direito de adoo aos homossexuais. Maria Berenice Dias
afirma:
A paternidade no se constitui por um ato fsico. construda pelo afeto e o comprometimento para com o filho. Impedir este ato de fraternidade a quem s quer
dar amor, em funo da sua identidade sexual, suprimir o conceito de humanidade, ferindo o princpio da dignidade da pessoa humana, conceito consagrado no
prembulo da Costituio Federal (DIAS, 2014, p. 204).
Perante tantas incertezas do que ser ou no bom para a

criana, ou para o adolescente, a autora do livro Unio Homoafe-
154
voltar ao
sumrio
tiva o fim do preconceito, Fabiana Marion Spengler, diz que:

Diante de todas essas dvidas, vislumbra-se a certeza de que no existe uma receita pronta para resolver tais impasses e que a melhor maneira sempre buscar
ajuda em equipes interdisciplinares que possam demonstrar com quem estaro
melhor protegidosos interesses do menor. Talvez essa tenha desenvolvimento
mais saudvel na companhia de seu genitor ou de um guardio homossexual do
que na companhia de heterossexual que tenha conduta desregrada, faa uso de
entorpecentes ou lcool, seja agressivo ou pratique abuso sexual.
H muitas vezes um pr-conceito quando o assunto a adoo por casais do mesmo sexo, pois alguns acreditam que isso possa
ferir a parte psicolgica da criana ou do adolescente, que possa
os influnciar a homossexualidade, ou seja, que possa causar algum
tipo de dano. Maria Berenice (2014, p. 203) salienta:
Existe a injustificvel crena que a criana ficaria sujeita a dano potencial futuro
por ausncia de referncias e comportamentos de ambos os sexos. Tambm o
temor da ocorrncia de prejuzos de ordem psicolgica. H at o mito de que os
filhos de homossexuais teriam a tendncia a se tornarem homossexuais. Mas vale
lembrar que os homossexuais, de um modo geral, so frutos de relacionamentos heterossexuais [...] o direito de gerar e criar filhos est vinculado prpria
dignidade da pessoa humana, com o conceito de que ela tem de si prpria como
indivduo inserido em uma sociedade. Trata-se da busca por uma felicidade, pela
realizao do ser humano como recriador. A restrio a homoparentalidade afeta
o mais sagrado de todos os direitos fundamentais, o direito a personalidade, no
qual est inserido o direito de ter filhos, pois a maternidade e a paternidade fazem
parte do iderio humano, de seu espectro de realizao como seres humanos.
O direito que a criana ou o adolescente tem em ter uma

famlia deveria prevalecer. O Estatuto da Criana e do Adolescente
(ECA) no traz nenhuma restrio quanto ao adotante da criana,
155
voltar ao
sumrio
assim como a Lei nacional da Adoo que apenas exige que o casal seja casado ou mantenha unio estvel civilmente.
permitida a colocao de crianas e dolescentes no que chamado de famlia
substituta, no sendo definida conformao dessa famlia, Limita-se a lei a definir
o que seja famlia natural e famlia extensa ou ampliada, no se podendo afirmar
que esteja excluda de tais conceitos a famlia homoafetiva. Ou seja, no h impedimento para um par homossexual abrigar uma criana como famlia substituta ou
famlia ampliada. (DIAS, 2014, pg. 206)
assegurado pelo Estatuto o reconhecimento das unies

homoafetivas no Direito familiar, previdencirio, trabalhista.
Tambm sero assegurados os direitos ao casamento, unio estvel,
divrcio, filiao, adoo e ao uso das prticas de reproduo
assistida, proteo contra a violncia domstica e familiar, e os
demais direitos assegurados unio entre cnjuges heterossexuais.
No que se destina a rea da sade, pretende garantir procedimentos
mdicos, cirrgicos, no cirrgicos e psicolgicos (OPPERMANN;
DIAS, 2012, p. 2).
O objetivo do Estatuto no que se refere familia garantir
que esta goze dos mesmos direitos oferecidos s famlias constitudas por casais heterossexuais. Teriam direito s tcnicas de reproduo assistida tanto individual como coletivamente, o direito
adoo, guarda, licena-natalidade. Em caso de separao, guarda compartilhada e obrigao alimentar. Assim como, o dever de
indenizar dos pais quanto a discriminao referente opo sexual
ou a idntidade de gnero do filho, e at mesmo por abandono
material, se for este menor de idade. Como dispem o Captulo VI
Direito e dever filiao, guarda e adoo, mais precisamente
nos Artigos 22 e 23, que dizem, respectivamente: O exerccio dos
156
voltar ao
sumrio
direitos decorrentes do poder familiar no pode ser limitado ou

excludo em face da orientao sexual ou da identidade de gnero
e No pode ser negada a habilitao individual ou conjunta adoo de crianas e adolescentes em decorrncia da orientao sexual ou identidade de gnero de quem est habilitado para adotar.
A homossexualidade existe e o Estatuto da Diversidade veio
como proposta de tornar o pas mais justo e igualitrio.
4 CONCLUSO
Ao longo do artigo procurou-se entender um pouco mais sobre o que o Estatuto forma, o Estatuto da Diversidade apresenta-se como possvel soluo para a histrica trajetria de omisso por parte dos Poderes Executivo e Legislativo no que tange a
existncia e eficincia das polticas pblicas de incluso social.
A famlia , talvez, o maior dos bens adquiridos, por isso,
no se deve privar ningum de tal riqueza. A adoo por casais
homoafetivos deve ser garantida atravs da lei.
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158
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sumrio
http://www.direitohomoafetivo.com.br/uploads/5.%20ESTATUTO%20
DA%20DIVERSIDADE%20SEXUAL%20-%20texto.pdf Acesso em: 26 out.
2013
http://www.tjrs.jus.br/site/ Acesso em: 29 mai. 2015
159
MDICOS TITULARES DE CARGOS PBLICOS,

TETO REMUNERATRIO E A PRESTAO DE
SADE PBLICA MUNICIPAL:
IDENTIFICANDO OS DISCURSOS DE
APLICAO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
Ana Helena Scalco Corazza1
Jonas Faviero Trindade2
No mbito dos discursos de aplicao a partir de Klaus
. Ana Helena Scalco Corazza Mestranda do PPGD Mestrado e Doutorado em Direito
da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Integrante do grupo de pesquisa da linha
do Constitucionalismo Contemporneo: Observaes Pragmtico-Sistmicas dos Servios
Pblicos Coordenado pelo Professor Janri Rodrigues Reck. Auditora Pblica Externa,
junto ao Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul. Contato: <ahelenacorazza@
gmail.com>.
2
Jonas Faviero Trindade Mestrando do PPGD Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Integrante do grupo de pesquisa da linha do Constitucionalismo Contemporneo: Observaes Pragmtico-Sistmicas dos Servios Pblicos
Coordenado pelo Professor Janri Rodrigues Reck. Auditor Pblico Externo, junto ao
Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul. Contato: <jonas_1605@yahoo.com.
br>.
1
voltar ao
sumrio
Gnther e da sua Teoria da Argumentao e da matriz Habermasiana da Teoria da Ao Comunicativa, que lhe precedeu pressupe-se que as normas a serem aplicadas em um determinado caso
concreto j tenham tido o seu juzo de validade legitimado por
meio dos discursos de fundamentao.
A justificao que consubstancia a validade das normas, tanto
para Habermas quanto para Gnther, ocorre em condies timas, em que todos teriam o mesmo nvel de argumentao, de
informao, de capacidade de argumentao e, assim, chegariam
a um consenso (STRECK, 2014, p. 121), no se cogitando neste
momento, portanto, as peculiaridades de uma situao ftica.
Entretanto, a impossibilidade de se prever toda a variedade
de situaes imaginveis e futuras (quando da constituio da prpria norma), orienta a teoria dos discursos dos autores alemes
na sua dupla estruturao. Ou seja, aps a justificao da norma,
necessria uma nova generalizao, voltada agora para situaes
concretas e orientadas pela aplicabilidade.
Por oportuno, agrega-se o posicionamento de Streck, ao analisar a Teoria da Ao Comunicativa
Buscando resolver a questo da aplicao do direito nos casos difceis, Klaus Gnther faz uma distino entre discursos de fundamentao e discursos de aplicao, tese que receber o apoio de Habermas. Veja-se que, embora nem Gnther
nem Habermas falem em casos fceis e casos difceis, a tese de Gnther, a toda
evidncia, objetiva resolver os casos que ultrapassam aquilo que se convencionou
denominar de easy cases. (STRECK, 2014, p. 134).
Dessa forma, ao operador da norma, a partir do discurso de

aplicao, cabe, essencialmente, o juzo de adequao desta singularidade do caso concreto. O discurso de aplicao, em suma,
161
voltar ao
sumrio
deve considerar todas as caractersticas de uma situao em relao a todas as normas que poderiam remeter a elas (BITENCOURT; RECK, 2015, p.40).
E este juzo de adequao encontra estreita consonncia com
a anlise da situao ora proposta. Isso porque, o julgador administrativo das contas de gesto3 dos Executivos Municipais do Estado
do Rio Grande do Sul4 apreciando situaes concretas de mdicos, agentes pblicos, que percebem remunerao superior ao
teto constitucional do Prefeito, em localidades nas quais a ausncia desses profissionais na rede pblica de sade pode inviabilizar
a prestao de servios dessa natureza populao local deve
analisar as normas prima facie aplicveis aos fatos, apurando, posteriormente, se essas so adequadas ou inadequadas unicidade que
reveste as situaes concretas apresentadas.
Ocorre que, mesmo revestida de carter essencial, a sade pblica encontra atualmente limitadores que vo muito alm
do famigerado oramento pblico, notadamente nos Municpios
pequenos: a falta de atratividade da remunerao paga nessas localidades. E, a despeito de existirem correntes doutrinrias que
entendam que o direito sade detm um carter meramente programtico (assim como se daria com os demais direitos sociais),
Segundo o artigo 78 do Regimento Interno do TCERS, Resoluo n 1028/2015, as contas
de gesto constituem o procedimento a que so submetidos os administradores dos poderes,
rgos autnomos ou entidades jurisdicionadas do Tribunal de Contas e demais responsveis
que, nos termos da lei, estatuto ou regulamento, forem nomeados, designados ou eleitos para
exercer cargo ou funo no mbito do qual sejam praticados atos que resultem na utilizao,
na arrecadao, na guarda, no gerenciamento ou na administrao de dinheiros, bens e valores
pblicos pelos quais o rgo autnomo e a entidade responda, ou que, em nome deste ou
desta, assumam obrigaes de natureza pecuniria.
4
Considerando que o recorte proposto para este trabalho abrange somente as decises proferidas no mbito do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, os julgadores a quem
o artigo se refere so os Conselheiros do TCERS e os Auditores Substitutos de Conselheiro,
que proferem os julgamentos e/ou apreciao das contas de gesto de das contas de governo
dos Responsveis pelos rgos pblicos sob sua jurisdio.
3
162
voltar ao
sumrio
em verdade, o Estado no pode se eximir do dever de propiciar os

meios necessrios ao gozo dodireito sadedos cidados (STF,
2015).
Em suma, amparado exatamente sobre o contexto acima
exposto, que ordinariamente chega pauta dos processos administrativos que tramitam junto ao Tribunal de Contas Gacho,
que o presente artigo pretende discorrer. E, a partir da matriz da
Teoria da Argumentao Jurdica de Klaus Gunther, filiada teoria
da Ao Comunicativa de Habermas, que se intenta identificar
e demonstrar a pertinncia dos discursos de aplicao (e da adequao) nos impasses que envolvem a remunerao dos servidores
mdicos5 junto aos Municpios e os julgamentos proferidos pelo
TCERS neste tocante.
1 O SUBTETO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS, O

DIREITO SADE E A CARNCIA DE PROFISSIONAIS MDICOS NOS MUNICIPIOS GACHOS
O artigo 37, inciso XI, da Constituio Federal, com redao
dada pela Emenda Constitucional n 41/2003, estipula o teto remuneratrio dos agentes pblicos, bem como os respectivos subtetos, dentre os quais, o subteto remuneratrio municipal, que consiste no subsdio do Prefeito6. Dentro dessa limitao encontra-se,
portanto, os valores pagos a ttulo de remunerao aos servidores
O artigo no far distino entre as situaes em que os profissionais mdicos so titulares
de cargos efetivos ou contratados temporariamente. Entretanto, no sero analisadas as terceirizaes dos servios mdicos (e os efeitos remuneratrios da decorrentes), j que extrapolar-se-ia o objeto ora pretendido.
6
Pontua-se que as verbas de natureza indenizatria no so computadas para fins do limite
previsto pelo teto constitucional.
5
163
voltar ao
sumrio
titulares do cargo efetivo de mdico e aos mdicos vinculados ao

Ente por meio de contratos temporrios.
A ideia de se estabelecerem parmetros para a remunerao
dos servidores e agentes pblicos lato sensu est consubstanciada,
dentre outros, no princpio da moralidade, no impedimento de
que em mbito pblico se estabelea qualquer tipo de privilgio
ou tratamento anti-igualitrio, bem como em princpios de austeridade oramentria.
A matria j foi (e permanece sendo) objeto de inmeros
e intensos debates em mbito judicial, tendo o Supremo Tribunal
Federal-STF se pronunciado sobre a imperatividade do teto constitucional e seus reflexos em vrias oportunidades. Por oportuno,
destaca-se a seguinte informao veiculada no stio eletrnico da
Corte Constitucional, porque afeta ao tema ora proposto
O Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que a regra do teto remuneratrio dos servidores pblicos de eficcia imediata, admitindo a reduo
de vencimentos daqueles que recebem acima do limite constitucional. A deciso
foi tomada nesta quinta-feira (2) no julgamento do Recurso Extraordinrio (RE)
609381, com repercusso geral reconhecida, no qual o Estado de Gois questionava acrdo do Tribunal de Justia local (TJ-GO) que impediu o corte de
vencimentos de um grupo de aposentados e pensionistas militares que recebiam
acima do teto.
[...]
Dou provimento para fixar a tese de que o teto de remunerao estabelecido pela
Emenda Constitucional 41/2003 de eficcia imediata, submetendo s referncias de valor mximo nela fixadas todas as verbas remuneratrias percebidas pelos
servidores de Unio, estados e municpios, ainda que adquiridas sob o regime
legal anterior, concluiu o ministro Teori Zavascki. (STF, 2014).
164
voltar ao
sumrio
Inobstante a determinao acima noticiada, sabido que a

observncia aos limites do teto, bem como a reduo, ou no,
da remunerao e/ou subsdio ao patamar estabelecido pela EC
41/2003, no se encontra pacificada em nenhuma unidade da federao brasileira. Os institutos do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos ainda so rotineiramente utilizados por
aqueles que no querem ver seus vencimentos reduzidos ou limitados pela norma constitucional, podendo-se presumir que muitas
demandas judicias ainda versaro sobre a matria.
De outra sorte, registra-se que Constituio de 1988 prev
que a sade um direito de todos a ser prestado pelo Estado7 de
maneira gratuita, universal, igualitria e integral, por meio de um
Sistema nico de Sade-SUS que abrange Unio, Estados-membros, Municpios e Distrito Federal.
A ateno bsica sade, consoante orientaes do SUS, Lei
n 8.080/90, e da Portaria n 2.488/20118 do Ministrio da Sade, tem na Sade da Famlia sua estratgia prioritria para expanso e consolidao da ateno bsica. A referida Portaria ainda destaca que [...] a ateno bsica estruturada como primeiro ponto
de ateno e principal porta de entrada do sistema, constituda
de equipe multidisciplinar que cobre toda a populao [...]. E,
quanto aos requisitos para as aes bsica em sade, o mesmo ato
administrativo dispe que as equipes multiprofissionais, em mbito local, sero compostas [...] por mdicos, enfermeiros, cirurgies-dentistas, auxiliar em sade bucal ou tcnico em sade bucal, auxiliar de enfermagem ou tcnico de enfermagem e Agentes
A expresso aqui tem sentido lato, abrangendo Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal.
8
Aprova a Poltica Nacional de Ateno Bsica, estabelecendo a reviso de diretrizes e normas
para a organizao da Ateno Bsica, para a Estratgia Sade da Famlia (ESF) e o Programa
de Agentes Comunitrios de Sade (PACS).
7
165
voltar ao
sumrio
Comunitrios da Sade, dentre outros profissionais [...].

Sem desconsiderar ainda a existncia de uma vasta gama de
normas e orientaes que regulam a tripartio das competncias
em relao sade pblica, uma simples anlise das disposies
insertas na Portaria acima mencionada j permite a compreenso
de que a existncia de profissional mdico junto ao Sistema nico,
visando o atendimento das primeiras necessidades dos usurios,
pressuposto bsico para o funcionamento do SUS em qualquer
Municpio.
Entretanto, so notrias as dificuldades dos Municpio brasileiros, dentre os quais os gachos, neste tocante. Os obstculos se
acentuam nos Municpios pequenos e afastados geograficamente
da capital. Inclusive, reportagem jornalstica veiculada pelo jornal
Zero Hora, j em 2013, assim disps acerca da (in)existncia de
profissionais mdicos em algumas localidades do Estado do Rio
Grande do Sul: Municpios fazem verdadeira ginstica legal para garantir a presena dos profissionais.
Por oportuno, leia-se o seguinte trecho da matria
Hoje, os mdicos das cidades pequenas recebem quase o triplo do que os de

grandes centros. E at o dobro do que os prprios prefeitos, o que exige uma
verdadeira ginstica legal na hora da contratao a Constituio Federal determina a remunerao dos prefeitos como o teto para pagamento dos servidores
municipais.
[...]
Vice-presidente do Conselho Regional de Medicina do Estado (Cremers), Fernando Weber Matos no interpreta as remuneraes do Interior como supersalrios. Ele argumenta que os profissionais tm dedicao exclusiva. Segundo ele,
nos grandes centros, as remuneraes adicionais de plantes e consultas particulares garantem renda melhor. Auditor do Tribunal de Contas do Estado (TCE-RS),
166
voltar ao
sumrio
Paulo Luiz Squeff Conceio admite que comum ter pequenas cidades escolhendo entre deixar a populao sem atendimento mdico ou passar por cima da legislao. Ele explica que muitos prefeitos ganham em torno de R$ 5 mil e fica quase
impossvel contratar mdicos por essa remunerao. (ZERO HORA, 2013).
Nesse contexto, percebe-se que a permanncia de mdicos

atuando em pequenos Municpios constitui-se em uma prioridade
da gesto pblica local. Esta passa a no observar os limites legais
de remunerao desses profissionais e/ou busca alternativas por
meio de terceirizaes, por exemplo (situao que, ao cabo, tende
a resultar igualmente em violao aos limites estipendias legais).
Tudo isso visando aplicar a Constituio Federal no que tange ao
acesso dos cidados aos servios mdicos.
No mbito do TCERS, no Pedido de Orientao Tcnica
(Processo n 01927-02.00/11-9), julgado pelo Tribunal Pleno da
Corte, sesso em 18/12/2103, o Conselheiro-Relator assim se
manifestou sobre essa matria
Os Municpios, considerando o comando constitucional, alm das questes materiais, esto adotando providncias para atender as demandas da sade constituindo suas estruturas com a realizao de concursos, buscando contrataes de
mdicos e demais servidores. Os relatos trazidos pelas administraes municipais
do conta, o que a experincia tem confirmado, em vrios casos concretos, que
inviabilizadas esto diversas das tentativas de dotar o atendimento mdico nas
cidades menores e menos estruturadas, face ao obstculo trazido pela remunerao ofertada, visto comando disciplinado pela Constituio Federal, a qual
considerada de baixo valor.
Ocorre que, em diversas situaes fticas, as remuneraes ofertadas - limitadas
ao subsdio do Prefeito - no tem atrado profissionais da medicina, circunstncia
que tem acarretado insuportveis prejuzos cidadania, posto que envolvem comandos de ordem constitucional.
[...]
167
voltar ao
sumrio
Por enquanto, considerando a realidade ftica atual, face as disposies constitucionais aplicveis espcie, cabe a este rgo de Controle Externo examinar caso
a caso, sempre atento aos princpios constitucionais e, em especial, ao comando
contido no artigo 196 da Constituio Federal. (TCERS, 2013).
Como se percebe, a orientao do rgo Pleno da Corte de

Contas para o julgamento de matrias anlogas a ora abordada (no
seu mbito de jurisdio), no sentido de sopesamento das peculiaridades existentes em cada Municpio, sempre tendo como
norte a concretude do direito sade.
Cabe salientar, ademais, que a vigente Constituio Federal ,
nas palavras de Paulo Bonavides (2016, p. 379) uma Constituio
do Estado Social. Nessa linha, o referido jurista, ao tratar da crise
dos direitos sociais na Constituio de 1988, pontua que no h
outro caminho seno reconhecer o estado atual de dependncia
do indivduo em relao s prestaes do Estado (2016, p. 387) e
que os direitos sociais bsicos, uma vez desatendidos, se tornam
os grandes desestabilizadores das Constituies (2016, p. 389).
Em suma, vislumbra-se que, a despeito da sade financeira
dos cofres pblicos municipais, a garantia da sade populao
que parece traduzir o verdadeiro ideal social que reveste a atual
Constituio brasileira.
2 OS DISCURSOS DE APLICAO PELO TRIBUNAL

DE CONTAS ESTADUAL E A UTILIZAO DA NORMA MAIS ADEQUADA
Segundo Jrgen Habermas e Klaus Gnther, h que se distinguir a imparcialidade que se expressa em um procedimento de
168
voltar ao
sumrio
justificao que se projeta para o futuro e para todos a partir de

situaes imaginveis, de um outro processo voltado para a todas
as situaes relevantes possveis da situao, regidas por um juzo
de aplicabilidade (RECK, 2006, p. 211-212).
Mais especificadamente, Gnther, em sua obra Teoria da Argumentao no Direito e na Moral, explica que os discursos de
fundamentao
[...] devem [...], em disposio hipottica, para alm da situao concreta, generalizar uma norma adequada proposta em consonncia com o estgio do nosso
conhecimento, com a finalidade de examinar se, para os interesses de cada um individualmente, as consequncias e os efeitos colaterais da observncia geral podero ser aceitos por todos, em conjunto e sem coao. (GNTHER, 2011, p. 38).
J os discursos de aplicao, para o mesmo jurista alemo,

combinam a pretenso de validade de uma norma com o contexto determinado, dentro do qual, em dada situao, uma norma
aplicada (2011, p. 38), ou seja, segundo Gnther os discursos de
aplicao
recontextualizam a norma, extrada de seu contexto, quanto sua validade, luz
de um interesse comum, ligando a sua aplicao considerao adequada de todos
os sinais caractersticos especiais de qualquer situao nova que surja no espao e
no tempo. (GNTHER, 2011, p.38).
Destarte, os Conselheiros e Auditores Substitutos de Conselheiros do TCERS, ao apreciarem e/ou julgarem as contas dos Administradores Pblicos sob a sua jurisdio, valem-se de discursos
de aplicao, com base em normas vlidas prima facie nos discur-
169
voltar ao
sumrio
sos de justificao. Ou seja, deparam-se com situaes e interesses

concretos e com diferentes interpretaes da situao, devendo
produzir uma interpretao que seja coerente luz de tais fatos e
interesses.
Sobre o discurso de aplicao, leia-se elucidativo excerto
A relao de uma norma com todos os demais aspectos de uma circunstncia

precisa ser definida, de novo, em cada situao de aplicao, porque no possvel prever a alterao de constelaes de sinais caractersticos. Evidentemente,
a opo por uma determinada norma sujeita aplicao passa novamente a ser
seletiva, e essa seletividade reforada ainda mais pelo fato de que a norma, a ser
aplicada, precisa ser no apenas adequada situao, mas para ser fundamentada,
requer tambm representar um interesse geral. Entretanto, a seleo pode ser
considerada adequada, se tiver sido precedida da considerao de todos os sinais
caractersticos da situao de aplicao. (GNTHER, 2011, p. 62).
Com efeito, o Tribunal de Contas do Estado, ao analisar o Processo de Contas9 n 10634-0200/07-9, exerccio de 2007, do Municpio
de Barra do Rio Azul, analisou pormenorizadamente a aplicabilidade da
limitao do quantum remuneratrio dos servidores mdicos em cotejo
com a (precria) prestao de servios de sade bsica. No julgamento
do Processo, a Conselheira-Relatora, em substituio, Heloisa Piccinini,
disps em seu Voto que
Consoante ao item 2.3 - pagamentos aos detentores do cargo de mdico em
valores superiores ao subsdio do Prefeito, afrontado o disposto no art. 37 da
9
Os processos de contas existiram no mbito da
Corte de Contas at 2012. A partir de ento os processos na
casa se subdividem em contas de gesto e contas de governos.
170
voltar ao
sumrio
Constituio, no valor de R$ 24.008,70 [...]. Por esta razo permanece a falha a necessria e restituio ao errio municipal do valor pago indevidamente.
(TCERS, 2008).
Na sequncia, o Conselheiro Czar Miola, sustentando a

complexidade dos temas destacados no feito, solicitou vista dos
autos e proferiu Voto, cujo excerto junta-se abaixo
Com efeito, em que pesem o zelo e a acuidade com que se estruturou o diligente
trabalho tcnico no enfrentamento do tema, bem como o no menos judicioso
entendimento manifestado pela nobre Relatora, no posso deixar de considerar,
no exame do caso concreto, a realidade presente em muitos Municpios brasileiros. Um dos maiores problemas atualmente enfrentados pelas administraes
locais reside exatamente em como conciliar o encargo de oferecer atendimento
mdico aos muncipes com a dificuldade (quase impossibilidade) de atrair profissionais interessados na prestao de tais servios por oferta pecuniria (principalmente nas comunas de menor porte, e em razo dos limitadores j conhecidos),
fixada em patamares frequentemente inferiores aos padres remuneratrios alcanados pela classe mdica no mercado. E no vai, aqui, uma crtica s conquistas
da categoria, mas apenas uma leitura do cenrio atual, em que os altos custos da
formao e especializao narea acabam refletindo na pretenso de ganhos, no
raro superiores aos subsdios de agentes polticos.
[...]
Sobressai, aqui, a propsito, a evidente impropriedade de se estabelecer como
teto remuneratrio o valor dos estipndios fixados a detentores de mandato
eletivo (in casu, o Prefeito - art. 37, inc. XI, da CR/1988, na redao dada pela
EC n 41/2003). Na espcie, configura-se injustificvel assimetria (com origem
no prprio Texto Constitucional), na medida em que na Unio o referencial o
subsdio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e nos Estados e DF abre-se
um leque de limitadores, facultando-se, inclusive, quanto a estes (por fora da
EC n 47/2005), o estabelecimento de um teto nico (o subsdio dos Desembargadores). Com isso, como regra, as respectivas definies no passam pelas
intercorrncias tpicas da peridica renovao dos mandatos e das correspondentes remuneraes.
Diante disso, sem perder de vista a regulao atinente matria, mas interpre-
171
voltar ao
sumrio
tando-a luz das especificidades do caso concreto, entendo possvel relevar a

prtica isolada, at mesmo pela boa-f que nela se denota, determinando-lhe,
contudo, que implemente medidas voltadas adequao do caso concreto aos
ditames constitucionais que o disciplinam.
II - Ante o exposto, divergindo, respeitosamente, da eminente Relatora, manifesto-me pelo afastamento do dbito relativo ao subitem
n 2.3, no valor de R$ 24.008,71 (vinte e quatro mil, oito reais e setenta e um centavos), acompanhando-a quanto aos demais aspectos.
o meu voto. (TCERS, 2008).
O Voto do Conselheiro, em divergncia do da Relatora, foi,

aps ser proferido, seguido por esta ltima que, por meio da Deciso n 2C-0922/2008, sesso em 16/10/2008, dentre outras
determinaes, afastou a proposta tcnica de restituio ao errio
dos valores pagos acima do teto aos detentores do cargo de mdico. Foi mantido, no entanto, o posicionamento dos julgadores
quanto existncia de inconformidade no ato, o que culminou na
imposio de multa em desfavor do Gestor.
Ressalta-se que a fundamentao do Voto divergente deste
decisum, amparou, posteriormente, o julgamento do Processo de
Contas de Gesto n 08399-0200/12-7, Executivo Municipal de
Jacutinga quanto ao item que consignava que mdicos contratados temporariamente perceberam remunerao superior ao subsdio do Prefeito. Foi afastada, igualmente, a indicao de restituio
de valores aos cofres municipais e mantida a irregularidade para
fins de multa.
Em outro julgamento, Processo n 08121-0200/12-6, Executivo de Cambar do Sul, relativo ao exerccio de 2012, sesso de
julgamento em 05/03/2015, o Conselheiro-Relator Estilac Xavier, assim se pronunciou
Portanto, sem delonga, alinho-me a posio expedida pela Superviso, na qual se
172
voltar ao
sumrio
esclarece de forma inconteste a imperatividade do teto no caso em anlise. Mais,

anuo ainda com o afastamento do dbito em virtude do alcance da finalidade pblica do gasto, eis que os servios foram prestados e por ser notria a dificuldade
de se contratar profissionais narea da sade no interior do Estado. Mais, tal veredicto perfila-se a precedente (4) desta Corte de Contas, sobre caso idntico, no
qual se afastou a glosa invocando, para tal, os motivos acima relacionados. Logo,
como houve a prestao dos servios, afasto a sugesto de dbito, mantenho a
falha com aplicao de multa pecuniria e recomendo ao atual Gestor que evite a
reincidncia no caso. (TCERS, 2015).
V-se que novamente afastada a necessidade de o Gestor

restituir valores ao errio (que tenham extrapolado os limites
constitucionais), mesmo o julgador sustentando serem cogentes os
limites do teto. Entende a Corte, nos casos apontados como paradigma, que para dar coerncia ao ordenamento jurdico, a disponibilizao de servios mdicos populao questo relevante ante
os sinais caractersticos para a situao (RECK, 2006, p. 214).
Nas situaes analisadas, conforme afirma Reck
A seleo dos fatos que justamente servir para a concretizao da norma, da a
importncia deste momento que geralmente passa desapercebido pelos juristas.
Mas o que so os sinais caractersticos para a aplicao? So todos os fatos relevantes para o deslinde do caso. (2006, p. 214-215).
Ou seja, as peculiaridades situacionais que se apresentam

ausncia de mdicos em municpios pequenos e falta de interesse desses profissionais em atuar no interior do Estado levam o
Conselheiro (julgador), a partir de uma aplicao imparcial da lei,
a confrontar as normas vlidas e decidir a respeito da adequao
dessas s situaes nas quais o direito sade corre o risco de no
se efetivar.
Destarte, todas as normas integrantes de um ordenamento,
173
voltar ao
sumrio
que se fizeram vlidas a partir de um discurso de fundamentao,

no perdem a sua validade nos discursos de aplicao, mas sim so
inaplicveis conforme o caso; no concorrem entre si, pelo contrrio, mantm sua validade neste nvel [...] (RECK, 2006, p. 216).
Tal constatao se vislumbra de forma cristalina nos casos em
que o TCERS aplica os ditames do artigo 196 e seguintes da Constituio Federal, mesmo quando as remuneraes dos servidores
mdicos ultrapassam o teto constitucional. Dessa forma, no so
levantados questionamentos acerca da validade na norma constitucional que institui o subteto dos servidores municipais; pelo contrrio, ela exaltada exatamente pela dimenso do seu alcance e
pelos reflexos que gera em termos de moralidade e austeridade.
Assim, considerando a necessidade de coerncia entre a norma, os fatos e o ordenamento, o intrprete in casu, aplica aquela
norma considerada a mais adequada aquela que, ao cabo, vai viabilizar a existncia de mdicos nos Municpios.
Registra-se que o TCERS tem se orientado, quando da apurao da efetividade, ou no, dos servios de sade em cada Municpio, por realizar uma verificao caso a caso, j que podem ocorrer variaes em cada localidade. E, essa forma de proceder parece
garantir a imparcialidade dos discursos de aplicao pela Casa.
Isso porque, a necessidade de considerar novas interpretaes
de uma situao s poder ser deduzida a partir da ideia de uma
aplicao imparcial (GNTHER, 2011, p. 63). Acerca da necessidade de imparcialidade nos discursos de aplicao, reitera-se a sua
imprescindibilidade j que enquanto a aplicao de normas permanece sob a vigilncia da ideia da imparcialidade, uma violao das
caractersticas especficas da situao fica excluda (2011, p. 61).
Sobre o tema, cabe a ainda considerar que A perspiccia nos
174
voltar ao
sumrio
discursos de aplicao deve estar relacionada habilidade em selecionar os fatos, pois sero os fatos selecionados que serviro de
base para a concretizao da norma na situao exigida (BITENCOURT; RECK, 2015, p.43).
Por todo exposto e, seguindo na Teoria de Gnther, ressalta-se que nas situaes em que so relevantes as questes de aplicabilidade da norma somos inicialmente confrontados com as
necessidades e os interesses de pessoas concretas, bem como com
diferentes interpretaes da situao [...] (2011, p. 63).
Destarte, com amparo exatamente nos interesses e necessidades de pessoas concretas, que nos discursos de aplicao do
TCERS, quando da apreciao da responsabilidade dos Gestores
Municipais por seus atos de gesto, tem-se julgado mais adequada e
coerente com o ordenamento jurdico a norma constitucional que
estabelece a sade como direito de todos e, consequentemente,
no aplicvel a norma que prev a limitao da remunerao de
servidores municipais mdicos atravs do subteto constitucional.
CONSIDERAES FINAIS
Trata-se, como visto, de situao que, alm de ser complexa,
est rotineiramente presente nos atos de gesto dos Prefeitos, bem
como nas pautas de julgamento do TCERS.
Aos Administradores Pblicos (muitas vezes com vencimentos pouco expressivos, que refletem a prpria situao oramentaria do Ente que representam), restam as tentativas, em geral
por meio de concursos pblicos, de, por sorte, atrair profissionais
mdicos para seus Municpios, sem desrespeitar os limites consti-
175
voltar ao
sumrio
tucionais do teto. Entretanto, essa realidade raramente se verifica

na prtica.
Assim sendo, os discursos de aplicao utilizados pelos julgadores da Corte de Contas, nos processos analisados acima, embora demonstrem a apreciao individual das peculiaridades de cada
Executivo Municipal, registram obstculos em comum entre eles,
consistente na dificuldade em captar profissionais mdicos.
Em sntese, percebe-se que o rgo julgador ora analisado, a
partir dos seus discursos de aplicao, avaliando as situaes fticas
apresentadas (tamanho do municpio, distncia da Capital do Estado, oramento, dentre outros), profere sua deciso que, nesses
casos, tende pela no aplicao do texto constitucional que prev o
limite remuneratrio dos servidores vinculado ao teto do Prefeito,
por interpret-lo no adequado aos casos propostos.
At porque, a carncia de profissionais de sade, em mbito
ftico, constitui-se, na verdade, em um dos sinais caractersticos,
nas palavras de Gnther, que o intrprete deve considerar para
aplicar a norma em um caso concreto, j que a ausncia de mdicos, na prtica, resulta na ineficcia do direito sade nestes locais.
REFERNCIAS
BITENCOURT, C.M.; RECK, J.R. O papel dos discursos de fundamentao, de
aplicao e pragmticos para a deciso e controle em matria de polticas pblicas.
In: COSTA, Marli Marlene Moraes da; LEAL, Mnia Clarissa Hennig (organizadores). Direitos Sociais e Polticas Pblicas: Desafios Contemporneos. Tomo 15. Santa
Cruz do Sul: Edunisc, 2015.
176
voltar ao
sumrio
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 31. ed. So Paulo: Malheiros,

2016.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de
1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/
ConstituicaoCompilado.htm>.
Acesso em 19 Abr. 2016.
_____. Portaria n 2.488, de 21 de outubro de 2011. Disponvel em: <http://
bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2011/prt2488_21_10_2011.
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Acesso em: 19 Abr. 2016.
GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral: justificao e aplicao. Traduo de Claudio Molz. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
RECK, Janri Rodrigues. A Construo da Gesto Pblica compartida: O uso da proposio habermasiana da ao comunicativa na definio e execuo compartilhada do interesse pblico. 2006. 320 f. Dissertao (Programa de Ps-Graduao
em Direito Mestrado) Universidade de Santa Cruz do Sul, Santa Cruz do
Sul, 2006.
STF. Supremo Tribunal Federal. A G .REG. no Recurso Extraordinrio 831.385
Rio Grande do Sul. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3492209>.
Acesso em: 22 abr. 2016.
______. Supremo Tribunal Federal. Teto constitucional deve ser aplicado sobre valor
bruto da remunerao de servidor. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/
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STRECK, Lnio Luiz. Verdade e Consenso: constituio, hermenutica e teorias
discursivas. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
TCERS. Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul. Pedido de Orientao Tcnica-Processo n 01927-02.00/11-9. Data da sesso: 18/12/2013.
Disponvel em: <http://www1.tce.rs.gov.br/portal/page/portal/tcers/consultas/jurisprudencia>. Acesso em 20 abr. 2016.
______. Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul. Processo n 106340200/07-9. Data da sesso: 16/10/2008. Disponvel em: <http://www1.tce.
rs.gov.br/portal/page/portal/tcers/consultas/jurisprudencia>. Acesso em: 20
abr. 2016.
177
voltar ao
sumrio
______. Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul. Processo n.

08399-0200/12-7. Data da sesso: 04/02/2015. Disponvel em: <http://
www1.tce.rs.gov.br/portal/page/portal/tcers/consultas/jurisprudencia>.
______.Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul. Processo n. 081210200/12-6. Data da sesso: 05/03/2015. Disponvel em <http://www1.tce.
rs.gov.br/portal/page/portal/tcers/consultas/jurisprudencia>.
ZERO HORA. Mdicos do interior chegam a ganhar mais do que os prefeitos das cidades.
Porto Alegre, 19 mai. 2013. Acesso em 21 abr. 2016.
178
IDENTIDADE E DIFERENA: OS PRIMEIROS

OLHARES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
TRANSEXUALIDADE
Juliana Ribas1*
Anaise Severo2**
1 CONSIDERAES INICIAIS: DIREITO E INCLUSO SOCIAL

A marginalizao da comunidade transexual a expe a uma
situao de violncia e indignidade intolervel para os padres de
humanizao do sculo XXI. O Brasil o pas com mais assassinatos de transexuais femininas transfeminicdios no mundo:
nos ltimos 07 anos foram 689 mortes, do somatrio de 1.700 no
mundo inteiro3.
Bolsista CAPES. Mestranda em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande
do Sul PUCRS, na rea de Fundamentos Constitucionais do Direito Pblico e do Direito
Privado.
2**
Graduanda em Cincias Sociais na Universidade Federal do Rio Grande do Sul VI Semestre.
3
Pesquisa realizada pelo Transgender Europes Trans Murder Monitoring (TMM) project.
Disponvel em < http://tgeu.org/tmm-idahot-update-2015/ >, acesso em 23/11/2015,
as 20h20min.
1*
voltar ao
sumrio
O sistema jurdico brasileiro vagarosamente reconhece e positiva temas de referentes s minorias, como direitos sexuais e de
gnero; demandas que ganharam flego desde maio de 1968, a
partir do crescimento da visibilidade de grupos homossexuais, travestis e transexuais.
Em novembro de 2014, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a Repercusso Geral do RE n. 670.422/RS, que analisar
a possibilidade de alterao de gnero no assento de registro
civil de transexual, mesmo sem a realizao de procedimento
cirrgico de redesignao de sexo4. Um ano depois, a pauta dos direitos transexuais trazida novamente Corte
atravs do RE n. 845.799/SC, que dever agora analisar
tambm a possibilidade de uma pessoa, considerados os direitos da personalidade e a dignidade da pessoa humana,
ser tratada socialmente como se pertencesse a sexo diverso do
qual se identifica e se apresenta publicamente5.
O reconhecimento expresso da repercusso geral
desses casos nos provoca questionamentos: que parmetros jurdicos devem ser aplicados? Afinal, o que gnero?
Gnero difere-se de sexo? Pode o Estado tratar um cidado de
forma diferente da qual ele se identifica?
As estruturas jurdicas ainda no positivaram respostas para
questionamentos dessa ordem. Este trabalho se insere nessa lacuna, pretendendo auxiliar na explicitao de conceitos que entenTema 761 de Repercusso Geral, conforme stio do Supremo Tribunal Federal, http://
stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4192182&numeroProcesso=670422&classeProcesso=RE&numeroTema=761, acesso
em 05/10/2015 as 18h37min.
5
Tema 778 de Repercusso Geral, conforme stio do Supremo Tribunal Federal, < http://
stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4657292&numeroProcesso=845779&classeProcesso=RE&numeroTema=778>, acesso
em 05/10/2015 as 18h46min.
4
180
voltar ao
sumrio
demos melhor coadunar com o contexto constitucional brasileiro,

atravs de uma abordagem interdisciplinar, em conosncia com a
dignidade da pessoa humana.
2 UM PACTO SEMNTICO: SEXO, GNERO E IDENTIDADE

Corpos inconclusos, desfeitos e refeitos, arquivos vivos de histrias de excluso.
Corpos que embaralham as fronteiras entre o natural e o artificial, entre o real e o
fictcio, e que denunciam, implcita ou explicitamente, que as normas de gnero
no conseguem um consenso absoluto na vida social (BENTO, 2003, p. 21)
Antes de relatarmos o cenrio da transexualidade no Brasil e

os casos que sero ventilados em nossa Corte Suprema, precisamos
acordar alguns termos que sero utilizados ao longo do artigo: utilizaremos a expresso transexual feminina, bem como artigos femininos para denotar os indivduos que se sentem e se identificam como
mulheres; transexual masculino e artigos masculinos para indivduos
que se identificam como homens. No distinguiremos, como o fazem parte da doutrina, travestilidades de transexualidade. Seguiremos as lies de Berenice Bento, que entende que afirmar que as
mulheres transexuais se diferenciam das travestis porque se sentem mulheres
tomar a categoria mulher como um dado que por si s evoca um conjunto
de atributos que pertencem a todas mulheres (BENTO, 2008:75).
Diferentes estudos sobre gnero e sexualidade iniciaram em
1960 e na dcada sequente foram apropriados e expandidos pelas
teorias feministas que exploravam os mecanismos da subordinao
da mulher, procurando responder, em primeiro lugar, ao questio-
181
voltar ao
sumrio
namento: o que ser mulher? Era preciso e ainda , pois tal indagao ainda no foi superada identificar as diferenas presentes
no binmio feminino/masculino para reivindicar a igualdade de
tratamento entre os dois pauta do movimento feminista liberal,
o primeiro identificado historicamente.
Esses aspectos possibilitam discusses plurais a respeito das
relaes entre sexo, gnero e sexualidade portanto, discusses
sobre identidade. Tais relaes esto diretamente implicadas nas maneiras como se estruturam, no somente as relaes ertico-afetivas, mas
tambm as relaes de trabalho, as polticas pblicas de sade, educao
(NARDI, 2013: 16). O sistema social perpetua, quanto as questes
em pauta, as relaes de dominao social, reproduzindo a ideologia do corpo dominante, tanto cultural quanto socialmente. Uma
vez dada as diferenas culturais do corpo abjeto em relao ao corpo cis, ignora-se a perspectiva da diferena, na qual ratificam-se
desviantes tais como corpos de clausura.
Estruturalmente, as pessoas so identificadas enquanto homem ou mulher a partir de determinados signos inventados para
a construo filosfica de um corpo que atenda condio de habitual ao discurso inteligvel de uma existncia metafsica. Neste
tentativa redutora ao binarismo, smbolos so incorporados enquanto regras dialticas para cada qual: paixes, impulsos, cargas
afetivas em suas diferentes velocidades tidas enquanto determinantes na constituio de um esteretipo de gnero. O corpo torna-se
sujeito adjetivao, pertencente a apenas uma propriedade dual,
reduzido ao corpo apropriado.
Para melhor compreenso, sexo uma definio biolgica,
construda a partir do rgo sexual que cada pessoa nasce. Gnero
uma definio social que depende da autodeterminao do indi-
182
voltar ao
sumrio
vduo e sua performance social, convm ressaltar a diferenciao

entre orientao sexual e gnero: distinguir homossexualidade de
transexualidade uma parte importante do discurso de demarcao de gnero. O que no significa que todo transexual heterossexual.
Gnero construo (BUTLER, 2003: 21), a sinalizao
exterior de marcadores sociais estticos - ressalvando a importncia complexa do processo de subjetivao de determinados comportamentos; gnero performance reiterada. Tal performance
socialmente aceita quando apresenta relaes de coerncia e continuidade entre sexo, gnero, prtica sexual e desejo (BUTLER, 2003: 38).
Ou seja, quando segue esteretipos de gnero e noes de feminino e masculino predominantes.
Identidade pressupe processos de subjetivao frente a diferena, envolvidos por relaes sociais, genealogicamente marcados por prticas lingusticas sujeitas s relaes de controle. Elas
[as identidades] no so simplesmente definidas; elas so impostas.
Elas no convivem harmonicamente, lado a lado, em um campo
sem hierarquias; elas so disputadas (SILVA, 2009: 81).
Se gnero construo, ao reiterada de esteretipos,
pode mudar? Pode ser de forma diferente? Pode fugir desse fenmeno de genitalizao? Berenice Bento relembra que as performatividades de gnero que se articulam fora dessa amarrao so postas s
margens, analisadas como identidades transtornadas, anormais, psicticas,
aberraes da natureza, coisas esquisitas (BENTO, 2008: 45).
Em resposta ou fuga uma ao terica, que busca delimitar
os nuances nocivos de uma cultura trans, procuramos considerar a
complexidade histrica presente nos corpos em questo, e assim
compreender os processos de fixao da identidade, bem como os
183
voltar ao
sumrio
processos que impedem tal fixao (SILVA, 2009: 84). Diferentes

prticas foram-se criando em torno do assunto, emergindo a possibilidade de um discurso desviante, tal como na teoria queer, que
supera as diferenciaes entre sexo e gnero, ou corpo e cultura,
natureza e cultura. Se o gnero so significados culturais assumidos pelo
corpo sexuado, no se pode dizer que ele decorra, de um sexo desta ou daquela maneira (BUTLER, 2003: 24).
A transexualidade a materializao dessa possibilidade de
construo alternativa de gnero, eis que o sexo designado no nascimento a genitlia do indivduo se apresenta como obstculo
para o corpo desejado. Berenice Bento sugere que a transexualidade
uma experincia identitria, caracterizada pelo conflito de normas de
gnero (BENTO, 2008: 18). A autora continua:
A experincia transexual destaca os gestos que do visibilidade e estabilidade aos
gneros e estabelece negociaes interpretadas, na prtica, sobre o masculino e
feminino. Ao mesmo tempo quebra a causalidade entre sexo/gnero/desejo e
desnuda os limites de um sistema binrio assentado no corpo-sexuado (o corpo-homem e o corpo-mulher) (BENTO, 2008: 21).
Nesse processo significativo de desnudar o sistema binrio,

no mais encontramos o que significa ser diagnosticado com transtorno de identidade de gnero, porm uma desorganizao enquanto potncia para, uma emergente despatologizao do corpo
e do sistema de smbolos que o mutam. Essa normalizao6 do
cisgnero7 naturalizao do indivduo que se identifica com o gPara Tomaz Tadeu da Silva: Normalizar significa eleger arbitrariamente uma identidade especfica como o parmetro em relao ao qual as outras identidades so avaliadas e hierarquizadas. (SILVA,
2009: 83)
7
O cisgnero o binrio do transgnero, so criados em conjunto. S h transgnero se for
possvel distingui-lo de algo o indivduo que se identifica com o sexo que lhe foi atribudo
ao nascer. O cisgnero a criao lingustica que identifica o transgnero atravs da diferen6
184
voltar ao
sumrio
nero que lhe foi atribudo ao nascimento fundamenta-se em um

sistema cissexista, que impe o corpo abjeto tal como identidade
passvel ao diagnstico.
Berenice Bento descreve que receber o diagnstico de transtorno de identidade de gnero TIG ser, de certa maneira, considerado
doente, errado, disfuncional, anormal e sofrer uma certa estigmatizao em
consequncia do diagnstico (BUTLER, 2009: 95). Sujeitar a experincia transexual enquanto patologia remete a afirmaes excludentes, nas quais os processos de constituio do corpo no compe
certa singularidade, inviabilizando sua articulao aos tentames e
vivncias.
A opresso aparece cruelmente na linguagem, no sufixo ismo
de transexualismo, sufixo utilizado para designar doena, conduta
perversa. A Teoria queer nasce a partir dessa concepo do errado,
do ismo, da perversidade, com um discurso desse estranho8, que assume essa diferena marginalizada e no procura normatiz-la, no
busca seu retorno ao centro, ao aceito. Recusa-se a ser corrigido,
adequado. Esse empoderamento a partir do insulto, essa apropriao do estranho, constri uma concepo ps-identitria (BENTO,
2008: 54).
Ann Ferguson, ao dialogar com tal perspectiva, descreve o
indivduo como uma conscincia complexa que se constri, mas
que sempre moldada por um corpo. Nasce-se em um corpo e durante o processo de experincia corporal, identificao e coerncia interna, identifica-se psiquicamente com uma ou mais imagens
corporais. Dentro desse processo de corporalidade e psicologizao, Ferguson (1996:113) defende que para alm da performance
ciao.
8
Traduo para o portugus do substantivo queer.
185
voltar ao
sumrio
presente no gnero, um processo de criao o envolve. Ainda,

na experincia da infncia, na qual a criana pode se identificar
com as expresses binrias de gnero (masculino/feminino) que
o aprendizado se d frente represso de identificaes corporais
psquicas referentes ao sexo oposto ao seu.
No efeito do mltiplo, a transexualidade se faz na expresso
de um corpo que recusa a delimitao imposta, desorganizando-se
em uma constituio binria para que sua individuao se construa
desviante. Constri sua subjetividade o seu eu , identificando-se
com o corpo e a conduta atribudos ao sexo oposto ao pertencente
do nascimento, ainda que essa oposio no seja uma aceitao de
essncia irredutvel, porm de fragmentos de um processo emergente de constituio para com este corpo hbrido.
O fato de que a patologizao do corpo est enquanto consenso, resigna-o a um abjeto em busca de cura, marcado por disfunes biolgicas e psicoafetivas. Entretanto, a atual politizao
do gnero reivindica novas formas de agir com os padres empricos dessa opresso que tenta catalog-lo.
3 TRANSEXUALIDADE E POLTICAS PBLICAS NO

BRASIL
A experincia na construo de um corpo expressa a formulao de uma existncia singular. Nesse modo de expresso em
meio a uma realidade sensvel, todo corpo circunscrito em contrapartida excluso de algo. E neste algo que o consenso opera, considerando que a arte presente no corpo-hbrido no tida
enquanto concepo original, porm como construo destoante
186
voltar ao
sumrio
de um determinismo biolgico, e por isso invlida. Tais corpos manifestam a ausncia de modos alm binrios.
A partir da, a introduo de polticas pblicas ao debate torna-se imprescindvel, posto que constituem o espectro que justape o conhecimento cientfico s produes empricas do Estado,
ressalvando determinados grupos de atores sociais, enquanto questes pblicas. Para tanto, faz-se necessrio a definio do papel do
Estado para com as demandas emergentes do mundo moderno,
uma vez que estas polticas redirecionam o coletivo em detrimento do interesse de determinados grupos para que dada demanda
social venha a ser atendida em uma perspectiva de governo democrtico, ora no mais marcado em razo de coletivo sobrepondo o
particular, porm enquanto reconhecimento de novos processos
de subjetivao.
Os primeiros trabalhos acerca da transexualidade foram publicados em 1950 e multiplicaram-se nas dcadas subsequentes.
Em 1973, a transexualidade passou a ser considerada disforia de
gnero, entendimento que permanece at hoje. Em 1980, o transexualismo foi includo no DSM como distrbio de identidade de
gnero. Em 1994, o termo foi substitudo por Transtorno de Identidade de Gnero.
A partir de 1990, a temtica transexual ganhou maior visibilidade nas pesquisas brasileiras nas obras de Hlio Silva, Don Kulick
e Marcos Benedetti. Com o tempo, a pauta transexual foi ampliada
a partir da politizao do grupo. O indivduo politizado passa a
perceber que enquanto as normas de gnero no forem questionadas, os discursos hegemnicos localizados nas instituies continuaro seu trabalho
de produo de seres abjetos (BENTO, 2008: 78).
187
voltar ao
sumrio
A partir de 1997, o Conselho Federal de Medicina autorizou

e regulou as cirurgias de redesignao sexual, as quais so realizadas apenas por hospitais universitrios pblicos. At 2013, havia uma ciso na comunidade trans acerca da despatologizao da
transexualidade entre aqueles que acreditam na importncia e
necessidade do CID-10 para garantia da cirurgia de redesignao
pelo Sistema nico de Sade e outros que se opem, defendendo
sua capacidade de autodeterminao de gnero. Um debate entre
legitimao jurdica pra assistncia mdica e a noo de autonomia. Em 2013, o Manual Diagnstico e Estatstico de Transtornos
Mentais (DSM 5) retirou a patologia de disforia de gnero de seu
catlogo.
Em 2001, foi criado o Conselho Nacional de Combate
Discriminao, que fomentou a criao de polticas pblicas para
promoo de cidadania e direitos humanos, com o apoio do movimento LGBT, superando o monoplio da pauta da preveno de
HIV/AIDS identificado desde 1980. Em 2003, foi criado o Disque
100, servio de atendimento de situaes de violao de direitos
humanos e discriminao.
Em 2006, o Ministrio da Sade adicionou na Carta dos Direitos dos Usurios da Sade uso do nome social em todos os mbitos do SUS. Em 2014, foi aprovada a possibilidade de transexuais
utilizarem seu nome social como identificao formal no Exame
Nacional do Ensino Mdio ENEM. Naquele ano, foram 102 inscritos que requereram tal identificao, j em 2015, foram 278
um aumento de 172% em apenas um ano9.
Na esfera judicial, percebemos o ativismo de vanguarda do

Conforme < http://www.brasil.gov.br/cidadania-e-justica/2015/10/uso-do-nome-social-no-enem-por-transexuais-cresce-172 > acesso em 10/11/2015, as 15h37min.
9
188
voltar ao
sumrio
Tribunal de Justia de So Paulo, que tem avanado na legitimao

da transexualidade. No ano de 2015, garantiu a uma adolescente
transexual que cumpre medida socioeducativa na Fundao Casa o
direito de ser transferida para uma unidade feminina da instituio.
Ainda, a 9 Cmara Criminal determinou que medidas protetivas
previstas na Lei Maria da Penha sejam aplicadas em favor de uma
transexual ameaada pelo ex-companheiro10.
O Superior Tribunal de Justia julgou trs casos acerca do
11
tema , nos quais autorizou a alterao do sexo e do pronome na
Certido de Nascimento. H ainda uma Ao Direta de Inconstitucionalidade tramitando no Supremo Tribunal Federal questionando o Art. 58, da Lei n 6015, de 1973, na redao que lhe foi
conferida pela Lei n 9708, de 199812, defendendo a legitimidade
do Nome Social.
A discusso acerca do tratamento jurdico da transexualidade
por demais tmida na sociedade brasileira ainda. A visibilidade
das representantes deste debate obscurecida pelas bancadas conservadoras de direita no Congresso. Ocorre que a proteo e a
legitimidade das transexuais no se trata de debate entre ideologias de esquerda e direita: um pleito sobre dignidade e igualdade
material de tratamento e reconhecimento. Toneli e Amaral acrescentam:
Alm disso, o preconceito e a violncia contra a identidade de gnero dessa populao tm ao longo dos anos legitimado prticas transfbicas de violncia e de
Processo n. 2097361-61.2015.8.26.0000 Relator(a): Ely Amioka; Comarca: So Paulo;
rgo julgador: 9 Cmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 08/10/2015; Data de
registro: 16/10/2015.
11
RE 678933/RS, RE 737993/MG e RE 1008398/SP.
10
Art. 058 - O prenome ser definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituio por apelidos
pblicos notrios.
12
189
voltar ao
sumrio
excluso incidindo particularmente sobre o corpo das travestis e transexuais e

sobre as possibilidades de acesso delas ao mercado de trabalho formal e qualificao escolar e profissional (TONELI, 2013: 34).
Retratado o cenrio institucional de recepo aos transexuais

no Brasil, preciso salientar que tais demandas governamentais
so associadas a estigmas de marginalizao de preveno s drogas, DSTs, HIV/AIDS e criminalidade (NARDI, 2013: 38). No
h polticas pblicas especficas para a comunidade transexual no
que tange ao seu desenvolvimento e acesso ao mercado de trabalho
ou educao.
preciso tambm interpretar sistematicamente o fundamento do Estado brasileiro da dignidade com seu primeiro objetivo,
o desenvolvimento social. Desenvolvimento este traduzido como
liberdade, seguindo Amartya Sen13. O Direito insere-se no papel
de proteo dessas liberdades.
4 DISCRIMINAO NO REGISTRO CIVIL E BANHEIROS PBLICOS EM REPERCUSSO GERAL

A necessidade da realizao de cirurgia de redesignao do
sexo feminino para o sexo masculino para o deferimento de alterao de nome no Registro Civil de Pessoas Naturais a pauta do
Recurso Extraordinrio n. 670.422/RS. O Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul negou provimento a apelao da parte autora,
optando pelo entendimento de que os princpios da publicidade e
Amartya Sen apresenta a possibilidade de anlise da liberdade sob a perspectiva instrumental, dividindo-a em poltica, econmica, oportunidades sociais, garantias de transparncia e
em segurana protetora. Nesse escopo, o papel das polticas pblicas seria o de aumentar tais
liberdades, que, medida em que inter-relacionadas, funcionam como promoo de liberdades substantivas em geral. (SEN, 2010: 25).
13
190
voltar ao
sumrio
da veracidade deveriam corresponder realidade fenomnica do mundo,

sobretudo para resguardo de direitos e interesses de terceiros14. Ou seja, o
Tribunal entendeu como realidade o rgo sexual da parte apelante
e ainda defendeu a incluso do termo transexual no documento de
registro.
Em 2014, o STF, por maioria vencido o ministro Teori Zavascki, reconheceu a existncia de repercusso geral. Nas razes da
deciso, o Ministro Dias Toffoli defendeu a repercusso da deciso
para todos os transexuais que desejam adequar sua identidade de sexo
sua identidade de gnero15, ventilando os princpios da personalidade, dignidade da pessoa humana, intimidade e sade e publicidade
e veracidade dos registros pblicos.
J em 2015, um novo caso chegou apreciao da Corte Suprema. O caso se refere a suposto ato discriminatrio ocorrido
em shopping center (recorrido) em que uma transexual feminina
adentrou no banheiro feminino e teve sua presena barrada por
funcionrios do local, que alegaram que a sua presena seria constrangedora para as outras mulheres presentes. Impedida de usar o
banheiro e estando por demais nervosa, acabou por aliviar-se em
suas vestes diante das pessoas que transitavam por ali.
A autora pleiteou dano moral, o qual em primeira instncia
foi acolhido e conferida indenizao no valor de R$ 15.000,00 (
quinze mil reais). J o Tribunal de Justia de Santa Catarina deu
provimento apelao da r, eis que identificou um mero dissabor da autora na situao narrada. Importante notar que o acrdo
reconhece a autora como transexual feminina, porm se refere no
relatrio e razes autora como sujeito masculino, utilizando seu
Conforme ementa do acrdo da AC70041776642, do TJRS.
RE 670422 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 11/09/2014, ACRDO
ELETRNICO DJe-229 DIVULG 20-11-2014 PUBLIC 21-11-2014.
14
15
191
voltar ao
sumrio
nome de registro civil e artigos masculinos.

O Tribunal ainda negou o seguimento do Recurso Extraordinrio, sob o entendimento de que rediscutiria questes ftico-probatrias, porm este teve seu cabimento e repercusso geral16 reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal por maioria vencidos
os ministros Marco Aurlio e Teori Zavascki.
O Recurso Extraordinrio tem como fundamentos legais o
art. 102, III, a da Constituio e alega a violao aos artigos 1, III,
5,V, X, XXXII, LIV e 93, da Constituio. Ou seja, fundamenta-se
na violao da dignidade da pessoa humana, do direito a indenizao por dano moral, defesa do consumidor, e no devido processo
legal.
A deciso que reconheceu a repercusso geral do recurso de
pronto afastou a aplicao da Smula 279 para o caso, tendo em
vista que o fato do impedimento de entrada no banheiro feminino
por funcionrio da r incontroverso, ou seja, a autora no deseja
rediscutir matria com necessidade ftico-probatria, apenas discutir seu mrito, qual seja, o vexatrio e discriminatrio.
O julgamento deste caso iniciou no dia 19/11/2015, com as
sustentaes orais da procuradora da agravante, dos representantes
da Amici Curiae, da vice-procuradora geral da Repblica, do voto
do relator Min. Barroso, prosseguido pelo voto do Min. Fachin e
debates no plenrio. O voto do Relator foi pelo provimento do
Recurso Extraordinrio, resgatando os termos da sentena de primeiro grau. Suas razes sero analisadas nos itens ulteriores. O
Ministro Luiz Edson Fachin foi acompanhando o relator pelo provimento do recurso extraordinrio, bem como majorando a indeRE 845779 RG, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 13/11/2014, PROCESSO ELETRNICO DJe-045 DIVULG 09-03-2015 PUBLIC 10-03-2015
16
192
voltar ao
sumrio
nizao de R$ 15.000,00 para R$ 50.000,00. Ao final, o Ministro

Luiz Fux pediu vista dos autos.
5 DESAFIOS E PROVOCAES AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A sociedade brasileira ainda no debateu com flego o tema
da identidade de gnero. Essa ausncia de debate, de representatividade da realidade transexual, causa e consequncia de sua invisibilidade, na medida em que o direito se apresenta como estrutura
e instrumento de planejamento social (LUHMANN, 1985).
Da a essencialidade da apreciao do tema pela Corte Suprema do pas: repercutir a necessidade do tratamento digno e no
discriminatrio ao cidado brasileiro que, dentre tantos outros
marcadores, identifica-se como transexual; ecoando e condenando
essa realidade de marginalizao que viabiliza a violao dos direitos fundamentais dessa minoria.
No momento dos julgamentos, o Plenrio do STF encontrar
inmeros desafios: alguns gerais, no plano do discurso, e outros
especficos, naturais da apreciao de casos difceis.
No plano discursivo, nossa preocupao est no tratamento
digno as transexuais durante os julgamentos, nas sustentaes orais
e votos. preciso atentar para pronomes de tratamento, utilizao
correta e precisa de conceitos como gnero, identidade e sexo.
preciso reconhecer e respeitar os sujeitos aos quais as decises
tero eficcia.
Utilizar artigos masculinos para se referir recorrente neg-la em seu discurso; neg-la materialmente, ainda que se de-
193
voltar ao
sumrio
fenda posteriormente a defesa de seu direito. A igualdade precisa

ultrapassar a dimenso formal e se materializar na atitude de cada
ministro do pleno.
Os debates travados na sesso de julgamento do dia
19/11/2015 materializaram a importncia dos questionamentos
e crticas traados neste trabalho.
O Superior Tribunal Federal dever responder perguntas
como: i) quem so os indivduos transexuais, titulares dos direitos
pleiteados em Repercusso Geral? Todos os indivduos que se apresentarem como transexuais sero contemplados? ii) pode o Estado
tratar um cidado de forma diferente da qual ele se identifica?
Se os ministros entenderem por superar a exigncia de cirurgia para retificao de pronome na certido de nascimento, como
entendero a performance social do gnero feminino e do gnero
masculino? Eis um problema gerado pelo estruturalismo de gnero e a pela excluso resultante da normatividade. possvel permitir a alterao do nome com a incluso do termo transexual na
certido, conforme entendimento do TJRS?
Seria possvel exigir critrios de aferio de transexualidade para entrada no banheiro feminino como mudana de nome e
cirurgia? Seria possvel criar um terceiro banheiro exclusivo para
transexuais?
A Corte Suprema possui vrios exemplos aliengenas para se
inspirar. Em abril de 2015, Malta foi o primeiro pas europeu que
aprovou a incluso da identidade de gnero como garantia protegida pela Constituio. O Parlamento ainda introduziu a igualdade
de direitos entre unies civis de casais homossexuais e casais casados civilmente. Transgneros que contestaram seu gnero registrado legalmente podem casar depois dessas alteraes constitu-
194
voltar ao
sumrio
cionais. A Suprema Corte italiana, em julho de 2015, decidiu que a

cirurgia de redesignao sexual no necessria para alterao do
nome e gnero no registro civil. possvel se amparar ainda nos
preceitos positivados nas legislaes de identidade de gnero de
Portugal, Inglaterra, Malta e Argentina.
A realidade brasileira de violncia e preconceito enseja a aplicao de medidas protetivas minoria transexual, que se coloca
em risco ao adentrar num banheiro designado para gnero oposto
ao seu, bem como ao se apresentar com nome diverso do gnero
com o qual se identifica.
CONSIDERAES FINAIS
A construo discursiva em torno do corpo pressupe uma
subordinao poltica e filosfica acerca de estruturas. As associaes culturais de mente-corpo elaboram um paradoxo, ora pois
quem seria o dolo de tal relao. Nesse sentido, tanto para instaurao quanto para a perpetuao, um algo simblico prev antteses e oposies para a delimitao j marcada.
A oposio enraza uma simples perspectiva binria de que
no h possibilidades desviantes. No h corpo desviante, tampouco direito ou lugares desviantes em uma realidade redutora na possibilidade de ascenso a novos signos. Contudo, atender s novas
demandas sociais tais como as supracitadas - das quais se exigem
maior ateno das questes de polticas pblicas -, implica uma
ruptura com inmeras interpretaes estabelecidas. O nome civil
o primeiro passo para reconhecimento num ordenamento, um
195
voltar ao
sumrio
passo para o transexual no se tornar objeto, mas titular de direitos

e garantias.
A diviso de espaos pblicos e privados por gnero, como
banheiros, no uma norma constitucional, um direito, ou uma
garantia de ningum. Essa prtica advm do costume, um fato
social que hoje includo em pauta de discusso, eis que est excluindo ativamente um grupo que no devidamente respeitado
socialmente. Essa discusso que no somente estigmatiza um corpo,
mas reifica enquanto elemento abjeto, pressupe um novo discurso, no mais pautado somente na tenuida presente entre privado
e pblico para tal espao, porm como a emergncia de uma nova
conceitualidade desviante, tal como nos possibilitou pensar Derrida
(1990): uma aporia para o banheiro. Consider-lo no enquanto espao consolidado, mas um no-caminho para desorganizar o dado,
um desvio no experimentar o desejo, a exigncia e as prprias estruturas presentes.
Partindo da percepo da positivao no Direito como deciso
(no presente) acerca de como deve ser o futuro, a multiciplicidade
de possibilidades futuras depende unicamente das estruturas de expectativas atuais (LUHMANN, 1985).
O critrio de universalidade, ventilado pelos casos em repercusso geral, harmnico diferena, no afasta a polivalncia cultural, visa a comunicao em sociedade, permitindo que todos os
cidados prossigam por caminhos diferentes (BAUMAN, 2000: 204).
O paradigma moderno de igualdade acaba por invisibilizar as
singularidades de cada ser humano (BITTAR, 2015). O Supremo
Tribunal Federal possui duas oportunidades para visualizar e decidir
novos horizontes para a realidade transexual e superar as estruturas
sociais de patologizao e intolerncia percebidas no presente.
196
voltar ao
sumrio
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voltar ao
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198
O PROGRAMA NACIONAL DE BANDA LARGA

(PNBL) E O ACESSO INTERNET NO
BRASIL - DESAFIOS E PERSPECTIVAS: UM
OLHAR SOBRE OS AVANOS E RETROCESSOS
DO PROGRAMA DE INCLUSO DIGITAL NO
CENRIO CONTEMPORNEO
Bruno Mello Correa de Barros1
Gil Monteiro Goulart2
Mestrando em Direito no Programa de Ps-Graduao - PPGD da Universidade Federal de
Santa Maria - UFSM. rea de Concentrao: Direitos Emergentes na Sociedade Global. Linha
de Pesquisa: Direitos na Sociedade em Rede. Bolsista pela Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Ensino Superior - CAPES. Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio
Franciscano - UNIFRA. Membro pesquisador do Grupo de Pesquisa cadastrado no CNPq,
intitulado Centro de Estudos e Pesquisas em Direito & Internet - CEPEDI. De 2014 a 2015
participou como pesquisador do grupo Ncleo de Direito Informacional - NUDI da UFSM,
tambm cadastrado no CNPq. Membro do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao
em Direito - CONPEDI e membro associado da Academia Nacional de Estudos Transnacionais
- ANET. Parecerista permanente da Revista de Estudos Jurdicos UNESP. Endereo Eletrnico: brunom_barros@hotmail.com.
2
Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM). rea de Concentrao: Direitos Emergentes na Sociedade Global. Linha de Pesquisa: Direitos na Sociedade
em Rede. Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio Franciscano (UNIFRA). Participa
como integrante do Projeto de Pesquisa: Ativismo Digital e as novas mdias: desafios e oportunidades da cidadania global do Ncleo de Direito Informacional (NUDI) da Universidade
Federal de Santa Maria - UFSM (2014/2015), atualmente membro do Centro de Pesquisas e
Estudos de Direito & Internet (CEPEDI) pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM).
Endereo Eletrnico: gilmonteirogoulart@gmail.com
1
voltar ao
sumrio
INTRODUO
Nos ltimos anos o desenvolvimento tecnolgico propiciou uma profunda transformao na sociedade, de modo que na
contemporaneidade o uso das tecnologias para os mais variados
fins e utilidades se tornou massivo, ganhando exponencialidade
entre os usurios e pases. Essa amplitude tecnolgica favoreceu
o apogeu comunicacional e informacional disseminando contedo
de informao e promovendo o conhecimento em escala jamais
antes vista. Desse modo, contemplar o estabelecimento de recursos e aparelhamento tecnolgico para garantir o acesso irrestrito
e de qualidade a estes meios passou a ser incumbncia de Estados
e governos, estipulando diretrizes de efetivao para as agendas de
cumprimento do acesso Internet e incluso digital.
Nesse nterim, os atores governamentais brasileiros passaram
a articular-se junto s companhias de telefonia e telecomunicaes
para promover o estabelecimento de polticas pblicas de universalizao do acesso Internet e incluso digital, como, por exemplo, atravs do Programa Nacional de Banda Larga PNBL, institudo pelo Governo Federal a partir do Decreto 7.175 de 2010.
Com esse propsito ganha fora o iderio de campanhas que tem
como escopo a gide do Direito ao acesso Internet como um
Direito Fundamental, inerente a todos os cidados e sendo dever
do Estado prerrogativa de efetiv-lo.
Desta feita, o ensaio em tela tem como escopo fundamental
promover a reflexo crtica sobre os pontos confluentes existentes
entre o acesso Internet e a incluso digital no Brasil sob a perspectiva das polticas pblicas de efetivao, sobretudo, a principal
delas, de mbito nacional, qual seja o Programa Nacional de Banda
Larga. Assim, pretende-se visualizar o carter de efetividade das
200
voltar ao
sumrio
diretrizes do programa, em se tratando especialmente do alcance

do acesso Internet e a incluso digital em territrio nacional.
Neste passo, o artigo foi idealizado de modo que as pautas
temticas nele inseridas pudessem ser ancoradas a partir de trs
eixos principais, quais sejam, o primeiro deles tratando a respeito
da consolidao da sociedade da informao no Brasil, de modo a
contemplar a tica do acesso Internet como um direito fundamental e as polticas pblicas de incluso digital. O segundo ponto
abarcado trata especificamente do Programa Nacional de Banda
Larga como poltica pblica, visando garantir de forma extensiva
e universal o acesso Internet e a incluso digital e as estratgias
para tanto. Por fim, o terceiro e ltimo eixo dedica-se a uma anlise dos avanos e retrocessos auferidos pelo Programa Nacional de
Banda Larga, expondo as efetividades e os pontos obstaculizadores
do processo de universalizao das prerrogativas do programa.
Para a implementao do presente ensaio, optou-se pela utilizao do mtodo de abordagem dedutivo, compondo-se um raciocnio geral a partir da utilizao das tecnologias informacionais
e sua exponencialidade social na contemporaneidade, de modo a
atingir os cidados individualmente em diversos mbitos de sua
vida. No que toca ao mtodo de procedimento, focalizou-se a utilizao do mtodo monogrfico ou estudo de caso, baseando-se
detidamente no Programa Nacional de Banda Larga, e no mtodo
estatstico, visualizando, a partir de dados oficiais os avanos, retrocessos e inefetividades do programa, assim, tais mtodos foram
oportunos viabilizando a composio da pesquisa.
201
voltar ao
sumrio
1 A SOCIEDADE DA INFORMAO NO BRASIL E O

ACESSO INTERNET COMO UM DIREITO
FUNDAMENTAL
medida que a sociedade emerge em uma nova configurao
baseada no conhecimento e na disperso constante da informao
torna-se essencial a universalizao do acesso aos meios tecnolgicos com o fito de promover o alcance igualitrio de todos os
indivduos a esse contedo. Assim, as redes de telecomunicaes,
ou seja, os recursos e implementos tecnolgicos demonstram-se
como suportes essenciais no aparelhamento social, dando possibilidade de acesso s tecnologias informacionais e, consequentemente, o desenvolvimento econmico e social dos pases e naes.
Com a desenvoltura em se tratando de recursos tecnolgicos
tornou-se possvel a eliminao de distncias geogrficas, vez que
a comunicao passou a ser realizada em larga escala, possibilitando tambm que inmeros servios pudessem ser disponibilizados
por meio digital e, sobretudo, auxiliando no processo de disperso
do conhecimento e na eliminao do distanciamento entre ricos e
pobres. A organizao em rede ganha primazia econmica, social,
poltica e cultural, assim, a atual revoluo da informao baseia-se
nos rpidos avanos tecnolgicos do computador, das comunicaes e do software que, por sua vez, conduziram a extraordinrias
redues no custo do processamento e da transmisso da informao (JOSEPH NYE JR., 2002).
Dentro dessa perspectiva Veloso (2011, p. 39) ressalta:
A era da tecnologia, em que vivemos, resultante do conjunto de inovaes e descobertas que a cincia j produziu ou vem produzindo. As consequncias das novas
202
voltar ao
sumrio
tecnologias so inmeras, e seu poder multiplicador tem se voltado a quase todos

os campos da esfera humana, seja no lar, na escola, na indstria, no comrcio, na
fbrica, na igreja, na cultura ou no lazer. Em todas essas reas, a tecnologia tem
traduzido novas linguagens, novas possibilidades, novos conhecimentos, novos
pensamentos, novas formas de expresso e, consequentemente novos desafios e
perspectivas. Se por um lado, a explorao e sua intensificao aumentam com o
incremento tecnolgico, por outro se pode afirmar que a humanidade passa a ter
condies para uma melhor qualidade de vida, resultando, por exemplo, em uma
mdia de vida muito maior quando comparada ao incio do sculo XX.
Nesta direo, uma nova esfera de comunicao passa ser

realizada, uma esfera pblica de dilogo e fluxos informacionais
contnuos, onde os cidados e indivduos a partir do acesso aos
meios tcnicos e cientficos empoderam-se a partir da informao
recebida e dos usos que passam a dar para as mesmas. Com efeito,
a esfera pblica pode ser descrita como uma rede adequada para a
comunicao de contedos, tomada de posio e opinies, nela os
fluxos comunicacionais so filtrados e sintetizados, a ponto de se
condensarem em opinies pblicas enfeixadas em termos especficos (HABERMAS, 1997, p. 92). No mesmo aspecto, conforme
entendimento de Sampaio e Leite (2011, p. 34) o atual contexto
caracteriza-se por traos como a rapidez, mutabilidade, pluralidade e presena macia da tecnologia nos meios de comunicao, nos
negcios e na produo de riqueza e conhecimento.
Desta feita, verifica-se que a comunicao um processo fundamental e a base de toda a organizao social. mais do que a
mera transmisso de mensagens, uma interao humana entre
indivduos e grupos por meio do qual se formam identidades e definies (CREMADES, 2009, p. 201), e essa comunicao carrega
consigo um aspecto importante, a informao, o ncleo condensado que pode ser transformado em conhecimento e ganha contornos econmicos relevantes hodiernamente. Com esse propsito, a
203
voltar ao
sumrio
partir das concepes de que a informao a pea-chave e fora

motriz na roupagem social contempornea que uma efetiva sociedade da informao edificada.
A sociedade informacional3 caracterizou-se pelas transformaes nos mbito poltico, econmico, social e cultural advindos do
novo paradigma tecnolgico, o qual tem por base as Tecnologias
da Informao e da Comunicao TIC4 (BERNARDES, 2013, p.
38), especialmente as perpassadas pela Internet, visto que esse instrumento um dos mais revolucionrios meios tecnolgicos, uma
vez que permite a comunicao entre usurios de todo o mundo pela interconexo de redes (BERNARDES, 2013, p. 41). Por
conseguinte, ento, a sociedade da informao tem na Internet
um importante pilar, podendo ser, inclusive, entendida como um
dos seus detonadores (VELOSO, 2011, p. 43). Nessa perspectiva,
a Internet no se apresenta como uma simples tecnologia da comunicao, mas como uma ferramenta fundamental direcionada
produo da informao, est o produto-chave da Era da Informao (CASTELLS, 2003 p. 251). Nesse contexto, a Internet emerge
da encruzilhada inslita entre a Cincia, a pesquisa militar e a cultura libertria (CASTELLS, 2003, p. 34).
Sobre tal arquitetura, Veloso (2011, p. 49), considera:
A expresso sociedade informacional utilizada a partir das contribuies de Castells, segundo o qual o termo informacional indica o atributo de uma forma especfica de organizao
social em que a gerao, o processamento e a transmisso da informao tornam-se as fontes
fundamentais de produtividade e poder devido s novas condies tecnolgicas surgidas neste
perodo histrico (2008, p. 64-65).
4
As Tecnologias da Informao e Comunicao podem ser definidas como um conjunto de
recursos tecnolgicos usados para produzir e disseminar informaes, dentre os quais esto o
telefone (fixo e mvel), o fax, a televiso, as redes (de cabo ou fibra ptica) e o computador,
sendo que a conexo de dois ou mais computadores cria uma rede, e a principal rede existente
atualmente a Internet (SANCHES, 2003).
3
204
voltar ao
sumrio
A tecnologia um produto histrico, resultante do trabalho acumulado pelo conjunto da sociedade. Constitui-se como indicador da riqueza socialmente produzida, quanto como um meio para sua reproduo. nesta ampla diversidade de
inovaes tecnolgicas, aplicadas em diversos espaos e contextos sociais, que se
encontram as tecnologias da informao e comunicao, cuja conceituao, em
geral, oscila em limit-las s atividades desenvolvidas pelos recursos da informtica (priorizando a automatizao de tarefas) ou, ainda, entend-las como a aplicao de seus diferentes ramos na gerao, processamento e difuso de informaes
(enfatizando a manipulao e organizao de dados para posterior utilizao).
Compreender esse novo processo, a nova configurao potencializada pelo uso crescente e intensivo das TIC, compreender
as transformaes qualitativas e quantitativas nas dinmicas sociais
de sociedades informacionais estruturadas em rede. Nesse sentido,
h necessidade de incluir novos direitos no rol de direitos fundamentais, visto que estes vm passando por profundas transformaes e evolues no decorrer do tempo, de modo que no h uma
definio linear destes direitos, dependendo da configurao e o
ordenamento jurdico de cada pas. George Marmelstein (2011, p.
20) os define da seguinte forma:
Os direitos fundamentais so normas jurdicas, intimamente ligadas, ideia de
dignidade da pessoa humana e limitao de poder, positivados no plano constitucional de determinado Estado Democrtico de Direito, que, por sua importncia
axiolgica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurdico.
Assim, no se pode reverberar que as normas jurdicas so

estanques e imutveis, uma vez que os novos direitos transcendem
o espao temporal, necessitando que hajam adequaes a serem
dadas pelo Direito ao longo dos anos e com o passar da histria.
Desta feita, que se passa a pensar a respeito de estruturas tericas e
normativas que possam comportar essa dinmica de mudanas so-
205
voltar ao
sumrio
ciais e tcnicas. A doutrina jurdica costuma considerar a evoluo

dos direitos fundamentais a partir de trs geraes5, tal configurao foi concebida por Karel Vasak e intitulada teoria das geraes
dos direitos (BONAVIDES, 2007, p. 563).
Entretanto, a doutrina jurdica clssica aponte para as trs
geraes de direitos a evoluo dos direitos fundamentais no parou, de modo que a normatividade jurdica passou a adaptar-se a
nova roupagem social e aos vrtices de influncia sobre a mesma,
nesse sentido, que se sustenta as reivindicaes acerca dos direitos
decorrentes das novas tecnologias, especialmente a luta sobre o
direito Internet como um direito fundamental, acessvel e garantido a todos os cidados.
Em vista da nova perspectiva desempenhada pelas tecnologias informacionais e a fora exponencial que a Internet possui no
exerccio democrtico, na consecuo de direitos e tambm no
alcance da cidadania se faz necessrio reverberar a contingncia de
seu acesso como um direito fundamental, utilizando-se a interface
de adequao do Estado, ou seja, atravs do neoconstitucionalismo. Portanto, no limiar de evoluo do constitucionalismo contemporneo tem-se o neoconstitucionalismo, que ir preocupar-se
com a eficcia das normas constitucionais.
A primeira gerao corresponde aos direitos ditos de liberdade, compreendendo os direitos

civis e polticos, tendo surgido no contexto do Estado absolutista e em meio as revolues
liberais do sculo XVII e XVIII, onde a burguesia reivindicava liberdades individuais, as quais
eram totalmente tolhidas pelos soberanos. Os direitos fundamentais de segunda gerao dizem respeito aos direitos de igualdade, que compreendem o rol de direitos ligados ao aspecto
econmico, social e cultural, queles que prescindem de um papel ativo do Estado para a sua
promoo. Por fim, os direitos fundamentais de terceira gerao so os caracterizados como
direitos difusos e coletivos, tratando especificamente do direito ao desenvolvimento, paz,
comunicao, ao meio ambiente e propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade
(BONAVIDES, 2011).
5
206
voltar ao
sumrio
Nesse diapaso, Dimoulis e Duarte (2008, p. 435) buscam

encontrar um conceito para que o neoconstitucionalismo possa ser
definido:
Infelizmente, no existe ainda uma preciso conceitual para a terminologia neoconstitucionalismo. Esse neologismo nasceu da necessidade de exprimir algumas
qualificaes que no poderiam ser devidamente explicadas pelas conceituaes
vigentes no constitucionalismo avanado ou paradigma argumentativo.
Na preciso afirmativa de Suzana Pozzolo (1998, p. 234) o

neoconstitucionalismo apresenta peculiares caractersticas, como
adoo de uma noo especfica de Constituio juntamente com
tcnicas interpretativas denominadas ponderao ou balanceamento e tambm com a consignao de tarefas de integrao jurisprudncia e de tarefas pragmticas teoria do Direito. Da mesma
forma, de acordo com o iderio de Barroso (2009, p. 40):
O neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepo aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformaes ocorridas no Estado e
no direito constitucional, em meio s quais podem ser assinalados, como marco
histrico, a formao do Estado constitucional de direito, cuja consolidao se
deu ao longo das dcadas finais do sculo XX; como marco filosfico, o ps-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao entre
Direito e tica; e como marco terico, o conjunto de mudanas que incluem
a fora normativa da Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o
desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional. Desse
conjunto de fenmenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalizao do Direito.
Neste enfoque, h de ser ressaltado que a Carta da Repblica

de 1988, a partir do seu Ttulo II, artigo 5, estabelece o rol de
207
voltar ao
sumrio
Direitos Fundamentais inerentes e disponveis a todos os cidados,

apresentando ainda os instrumentos cabveis e legitimados para a
promoo e satisfao de tais direitos. Da mesma forma, considerando a capacidade de reformulao e dos novos vieses possibilitados pelas tecnologias e demais condicionantes de mudana
que a prpria Constituio Federal viabiliza a abertura do catlogo
dos direitos fundamentais para a caracterizao de novos direitos,
como possvel prescrever a partir da seguinte passagem (BRASIL, 1988):
Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Assim, cumpre explicitar que a dinmica de composio de

novos direitos fundamentais uma tendncia global, visto que diversos pases passaram a realizar o implemento de novos direitos
em seus ordenamentos jurdicos, como, por exemplo, pases como
a Finlndia e a Estnia, que j de algum tempo declararam a Internet como um direito fundamental de todo o cidado (TERRA,
2009).
Desta forma, a sociedade informacional emerge de um processo de transformao capitalista e tambm de base informacional, visto que nesta relao tecnologia-sociedade as TIC tiveram
papel de destaque promovendo mudanas em muitas searas, sobretudo acerca da reestruturao do capitalismo global. Nessa perspectiva, ensina Castells (2007, p. 54):
208
voltar ao
sumrio
O que especfico ao modo informacional de desenvolvimento a ao do conhecimento sobre os prprios conhecimentos como principal fonte de produtividade.
Um crculo virtuoso de interao entre as fontes de conhecimentos tecnolgicos
e a aplicao da tecnologia para melhorar a gerao de conhecimentos e o processamento da informao: por isso que, voltando, a moda popular, chamo esse
novo modo de desenvolvimento de informacional, constitudo pelo surgido de
um novo paradigma tecnolgico baseado na tecnologia da informao.
No Brasil, o Estado passou a atuar na composio do iderio

da revoluo informacional a partir da Embratel6, que exercia o
controle sobre a operao das telecomunicaes interestaduais e
internacionais do pas. Da mesma forma, em outubro de 1984 foi
institudo pelo Governo Federal a Poltica Nacional de Informtica
(PNI) que introduziu no Brasil a reserva de mercado da informtica7. A partir de tal prospeco o pas passou a avanar construindo
uma dinmica de virtualidade, de modo a solidificar a sociedade da
informao, muito embora, os planos de acesso Internet constituam-se restritos apenas uma camada da populao.
Nesse nterim, visando mudar o panorama em tela que o governo federal instituiu a partir de 2010 o Programa Nacional de
Banda Larga PNBL, atravs do Decreto 7.175, com o fito de
promover o acesso Internet e a incluso digital no pas. Sobre tal
pauta que se passa a descrever em tpico a seguir.
Em 1984, foi ativada pela Embratel, a Rede Nacional de Comunicao de Dados por Comutao de Pacotes (RENPAC), oferecendo ligaes e admitindo ampla variedade de equipamentos, protocolos e velocidades (EMBRATEL, 2016).
7
A Reserva de Mercado da Informtica, no Brasil, foi introduzida atravs da Poltica Nacional
de Informtica (PNI), lei 7.232, em 29 de outubro de 1984, aprovada pelo Congresso Nacional. Assim, o intuito era proteger a indstria nacional da concorrncia das multinacionais do
setor, estimulando uma tecnologia genuinamente nacional. Crticos da medida apontam para
o fechamento da economia nacional com a penalizao dos consumidores obrigados a adquirir
equipamentos obsoletos de qualidade inferior e por preos exorbitantes (BRASIL, 1984).
6
209
voltar ao
sumrio
2 DECRETO 7.175/2010 E O PROGRAMA

NACIONAL DE BANDA LARGA COMO POLTICA
PBLICA DE ACESSO INTERNET E INCLUSO
DIGITAL

De acordo com os novos direcionamentos sociais perpetrados

pelas dinmicas propiciadas pelas TIC se prescinde da necessidade
de alcanar a todos os cidados o acesso de qualidade e igualitrio
aos meios tcnicos e cientficos, como o acesso s Tecnologias da
Informao e Comunicao. Da se justifica o papel proativo do
Estado no sentido de promover o acesso Internet e, consequentemente, assegurar a incluso digital. Nessa perspectiva, o Estado
passa a adotar condutas no sentido de alcanar a seus cidados os
direitos constitucionalmente a todos garantidos, tal configurao
se perfaz atravs de polticas pblicas.
Assim, para compreender a emergncia desta nova realidade
indispensvel que, de antemo, aponte-se alguns pressupostos
basilares, como, os preceitos conceituais do que se entende por
polticas pblicas. mister referir que com o aprofundamento da
democracia os governos tendem a assegurar mais direitos a todos
os cidados, aumentando sua responsabilidade na consecuo de
tais prerrogativas, sobretudo em matrias, como segurana, educao, meio ambiente, sade, de modo a promover o bem estar
da sociedade. Para tanto, algumas medidas se fazem necessrias
e pertinentes para que esse iderio se perfaa, nesse sentido, se
fazem necessrios instrumentos efetivos de prestao, quais sejam
as polticas pblicas, que podem ser definidas como um conjunto
de aes e decises do governo, voltadas para a soluo (ou no) de
problemas da sociedade (SEBRAE, 2008).
210
voltar ao
sumrio
Nesta trajetria, possvel prescrever que as polticas pblicas so a totalidade de aes, metas e planos que os governos
(nacionais, estaduais ou municipais) traam para alcanar o bem-estar da sociedade e o interesse pblico (SEBRAE, 2008). Aspecto
fulcral se considera a necessidade de garantir a uma mirade a satisfao das prestaes positivas do Estado, dessa forma, foi institudo pelo Governo Federal no ano de 2010, por meio do Decreto
7.175, o Programa Nacional de Banda Larga - PNBL8, como uma
poltica pblica que visa instituir o acesso Internet e promover a
incluso digital.
de assaz relevncia destacar, as conjecturas e compromissos
que formam os principais pontos que perfazem o PNBL (BRASIL,
2010), a se considerar:
Art.1oFica institudo o Programa Nacional de Banda Larga-PNBL com o

objetivo de fomentar e difundir o uso e o fornecimento de bens e servios de
tecnologias de informao e comunicao, de modo a:
I-massificar o acesso a servios de conexo Internet em banda larga;
II-acelerar o desenvolvimento econmico e social;
III-promover a incluso digital;
IV-reduzir as desigualdades social e regional;
V-promover a gerao de emprego e renda;
VI-ampliar os servios de Governo Eletrnico e facilitar aos cidado o uso dos
servios do Estado;
O Programa Nacional de Banda Larga (PNBL), institudo por meio doDecreto 7.175/2010,
uma poltica gerida pelo Ministrio das Comunicaes que tem como objetivo fomentar e
difundir o uso e o fornecimento de bens e servios de tecnologias de informao e comunicao. A proposta do PNBL massificar a oferta de banda larga no pas e promover o crescimento da capacidade da infraestrutura de telecomunicaes (SENADO, 2014).
8
211
voltar ao
sumrio
VII-promover a capacitao da populao para o uso das tecnologias de informao; e

VIII-aumentar a autonomia tecnolgica e a competitividade brasileiras.
Nesse concernente, o Estado brasileiro a partir do PNBL assumiu o compromisso de promover a gide de colaborao entre o
ente pblico e particular (setores pblico e privado) para os investimentos em infraestrutura de comunicao, prestao de servio
de acesso em regime de competio (SENADO FEDERAL, 2014),
cabendo a Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL a regulao desse tipo de servio (BRASIL, 2010). O programa foi
considerado pelo Ministrio das Comunicaes como essencial
para o desenvolvimento e competitividade do pas, vez que a informao e conhecimento so ativos econmicos e as tecnologias
da informao e comunicao instrumentos de poder.
No mesmo enfoque, relevante destacar que o compromisso
firmado inicialmente pelo Estado no que toca ao PNBL e o acesso
Internet era de chegar a meta de 40 milhes de domiclios conectados rede mundial de computadores at o ano de 2014, tendo
ainda como compromissos a desonerao da rede e terminais de
acesso, a expanso da rede pblica de fibra ptica (administrada
pela Telebrs), a desonerao de smartphones, bem como a implementao da banda larga popular e a Internet com velocidade de 1
Mbps ao valor de R$ 35 mensais (MINISTRIO DAS COMUNICAES, 2012).
Assim como em outros pases do mundo, o Brasil segue a linha de estratgia de fomentar acordos e parcerias pblico-privadas
para que determinados nichos de prerrogativas sejam efetivadas,
no que diz respeito aos meios tecnoinformacionais no diferente,
tendo em vista que a preocupao do valor-mercado da informa-
212
voltar ao
sumrio
o exponencial e tambm tendo a conscincia de que as redes

de comunicao em tempo real esto configurando o modo de organizao do planeta (MATTELART, 1998, p. 7).
Nesse sentido, o programa mostra valor visto que pretende
potencializar o uso dos meios informacionais possibilitados pela
Internet como mecanismos que fomentem condutas proativas na
promoo de direitos e garantias, bem como na superao de desafios e submisses, histricas na sociedade. Dentro dessa gide,
Veloso (2011, p. 46) relata:
Percebe-se, portanto, que as inovaes tecnolgicas caracterizam-se como espao
de disputa social e possuem conexes com as finalidades e projetos dos segmentos
hegemnicos que as elaboram e constroem. Neste sentido, a tecnologia expressa
o desenvolvimento das foras produtivas, e marcada pelo carter contraditrio
constituinte do padro especfico de relaes sociais capitalistas. Se ela vem sendo
usada pelo capital para potencializar a produtividade e o lucro, isso no significa
que no possam ser engendradas possibilidades histricas de apropriao deste
recurso numa perspectiva alternativa, voltada, por exemplo, defesa dos direitos
sociais e ao fortalecimento de projetos sintonizados com a superao dos valores
capitalistas.
Assim, no tocante implementao da estratgia de incluso

digital o governo brasileiro atravs do Decreto n 6.948, de 20099,
estabeleceu a criao do Comit Gestor do Programa de Incluso
Digital, cabendo a tal organizao definir as diretrizes gerais e os
investimentos financeiros concernentes ao Programa de Incluso
Digital e outros pontos confluentes. No mesmo nterim, visando reduzir custos e facilitar o acesso a tais meios tecnolgicos foi
Decreto n 6.948, de 2009. Institui o Comit Gestor do Programa de Incluso Digital
CGPID, e d outras providncias (BRASIL, 2009).
9
213
voltar ao
sumrio
institudo o Regime Especial de Tributao do Programa Nacional

de Banda Larga10, que tem como pressuposto fulcral estimular os
investimentos no setor de telecomunicaes no pas por meio da
desonerao fiscal.
Desta feita, o Brasil a partir do Programa Nacional de Banda
Larga, formalizado em 2010 e dos demais pactos a ele inerentes,
assumiu uma tarefa rdua, especialmente na tentativa de ligar tecnologicamente o pas, garantindo amplo acesso rede de computadores e tambm o compromisso de incluso digital, primordialmente de regies consideradas afastadas em demasia dos centros
de poder e deciso e tambm reas rurais. Nesse ponto, cumpre
observar o que efetivamente foi implementado pelo Estado e as
tentativas frustradas de consecuo das diretrizes do programa.
sobre tal tema que se passa a descrever.
3 O PROGRAMA NACIONAL DE BANDA LARGA:UMA ANLISE E O PANORAMA DE SEUS AVANOS E

RETROCESSOS

As possibilidades e impactos que o programa da Banda Larga

no Brasil exige-se uma observao quanto viabilidade desde sua
gnese citando o Decreto 7.175/10 relacionando-a com a meta
declarada do momento inicial na promoo do programa ao seu
A iniciativa prev a desonerao de impostos e contribuies federais sobre a construo
de redes de telecomunicaes de internet banda larga. So desonerados: Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Programa de Integrao Social (PIS), Programa de Formao do
Patrimnio do Servidor Pblico (PASEP) e Contribuio para o Financiamento da Seguridade
Social (Cofins). O objetivo promover a modernizao e a expanso das redes de telecomunicaes e, consequentemente, a massificao do acesso banda larga. Para o cidado, os
benefcios so: a melhoria na qualidade dos servios, o aumento da velocidade das conexes e
a reduo nos preos. O programa de responsabilidade da Secretaria de Telecomunicaes.
10
214
voltar ao
sumrio
deslinde no ano de 2014.

O programa que possua a meta de universalizao do acesso
banda larga no pas assentava-se em objetivos tais como: maior
cobertura, melhor preo e qualidade de servios. Para isso, a pretenso de alcanar uma cobertura capaz de atingir a extenso mxima no territrio brasileiro implicava uma inovao na infraestrutura que incluiria reas rurais e mais distantes como medida
tambm de diminuir distncias ou fronteiras.
De outro lado, as telecomunicaes demandam de investimento para tal estruturao e, no caso da implementao do projeto no seria diferente tendo sido apontando pelo programa a
necessidade de incentivos fiscais por parte do Estado para assim
proporcionar subsdios significativos, conforme difundido dentre
os objetivos do programa pelo Ministrio das Comunicaes nas
exposies do PNBL. Neste fulcro, o PNBL teve como gide promover a estruturao de uma potencial ferramenta que a Internet na sociedade hodierna, propiciando a incluso digital e promovendo o acesso a inmeros servios e possibilidade atravs do
espectro virtual, especialmente reforando ideais democrticos.
Corroborando com tal posicionamento, Moraes (2001, p.
140) aponta:
O potencial da Internet tem se mostrado significativo. No mbito das lutas sociais, com seu ambiente tendencialmente interativo, cooperativo e descentralizado, pode ser til para o fortalecimento da sociedade civil, difundindo valores e
fomentando o acesso a direitos. Tal recurso pode facilitar a intercomunicao de
indivduos e agrupamentos heterogneos permitindo, em tese, a defesa de identidades culturais, promoo de valores ticos e a democratizao da esfera pblica.
215
voltar ao
sumrio
Desse modo, o papel da internet na sociedade resta evidente

quando o prprio agente Estatal procura promover uma poltica
pblica que tenha por foco central a universalizao do acesso
rede por intermdio da ampliao da banda larga no pas. Nesse
contexto Castells (2003) aponta sobre o fortalecimento das relaes sociais tanto a distncia como as relaes locais, diante da mobilizao provocada pela conexo em rede. Assim, trata-se de uma
abordagem que toma a Internet como possvel potencializador de
prticas democrticas, propiciando, dentre outras possibilidades
a organizao de grupos de conversao, plebiscitos indicativos e
consultas sobre distintos temas, disseminando informaes na sociedade, realando-a e fortalecendo-a como espao poltico (MORAES, 2001, p. 140).
Nesse contexto a efetivao e a busca pelos resultados sugeridos no programa enfrentariam desafios mltiplos, pois alm de requerer uma melhor estrutura nas telecomunicaes, com foco na
ampliao da banda larga de internet no Brasil se fazia necessria
uma interveno no mercado como a reduo da tarifa do servio
que se verificao encargo acentuado de impostos. Assim, os esforos citados dariam suporte para a etapa de melhoria no servio
contemplando os objetivos descritos no projeto.
Dito isto, o cenrio seria de promoo social em todo territorial nacional com a implementao e efetivao da poltica pblica, que partia com a meta no montante de 40 milhes de domiclios com acesso banda larga, no valor de R$ 15,00 no pacote
de 1Mbps em todos municpios, e ou 35 milhes de domiclios se
o pacote fosse parametrizado no valor de R$ 35,00 (Ministrio de
Telecomunicaes, 2012). O valor sugerido para o pacote deveria
ser institudo nos municpios brasileiros como uma forma de in-
216
voltar ao
sumrio
centivar o consumo e aumentar a possibilidade de acesso internet

de banda larga pela populao.
Todavia destaca-se que a universalizao do acesso banda
larga vai para alm de uma poltica pblica de vis social, pois traz
reflexos a economia e desenvolvimento do conhecimento para
sociedade em face de um maior fluxo informacional. Porm os
nmeros que foram percebidos no ano de 2014 foram bem menos
otimistas que as metas dispostas pelo PNBL, a implementao do
programa no se deu na forma projetada. O alcance foi menor
conforme os dados coletados pelo Ministrio das Telecomunicaes, pelo qual observa-se na figura:
Figura 1 -Grfico de informaes sobre o desempenho do PNBL
Fonte: Elaborado a partir dos dados coletados e observados pelos autores
217
voltar ao
sumrio
Assim a questo do acesso banda larga no foi tratada de

maneira eficaz pelo ente estatal, que no alcanou os nmeros contidos na propositura do programa. O problema no processo de
avano de programas como o PNBL citado por Savazoni (2013,
p.76):
(...) O governo insiste em desenvolver uma poltica de conectividade que desconsidera o fato de que tubo e conexes de internet s fazerem sentido a partir
da informao circulante. Ou seja, para prover condies de trfego aos contedos culturais, educacionais e cientficos. Num cenrio de tantas indefinies, h
clareza de que as polticas pblicas de cultura para o momento digital devem ser
essencialmente transversais e interconectadas, resultado de um esforo permanente de formulao e dilogo construtivo entre diferentes foras sociais (governo, sociedade civil e mercado).
A construo referida pelo autor traz a reflexo de que os diversos atores sociais devem dialogar, e ainda mais diante de tantos
fatores que possam dificultar a efetivao de uma poltica pblica
com temtica to relevante e pontual para a sociedade. A ineficcia
do Estado na prtica aberta dessa comunicao entre atores pode-se considerar o ponto crucial para o fracasso do programa, onde
esforos isolados no satisfizeram as metas enunciadas.
A esse exemplo o descumprimento do repasse de verbas que
oravam o investimento para o desenvolvimento e a regulao dos
preos do servio no mercado tambm ensejaram fatores preponderantes para a falta de xito nos ndices de desempenho enfatizam
os resultados do ano de 2014.
O valor referido quanto ao pacote de banda larga que figurava como facilitador ficou na utopia dificultando o conhecimento
da populao sobre o programa. O avano do PNBL no exaure
218
voltar ao
sumrio
apenas o quesito tecnolgico com o aumento cobertura da banda

larga no territrio nacional, mas traduziria um momento evolutivo de incluso cultural e informacional para a sociedade brasileira.
CONCLUSO

Em sede de apontamentos conclusivos o ensaio prestou-se a

promover a reflexo acerca do cenrio contemporneo marcado
pela revoluo informacional provocada pela induo tecnolgica
e as Tecnologias da Informao e Comunicao como instrumentos
de difuso informativa e de contedos imperiosos ao desenvolvimento de diversos campos da sociedade, tais como as searas da
poltica, cultura, economia e aspectos sociais.
Nesse propsito, vislumbrou-se a gnese dos mecanismos e
a expertise da sociedade tecnolgica, do crescimento do acesso
Internet e do direito comunicao. Desta feita, ampliando-se o
leque do arqutipo dos mecanismos de informao no Brasil despontam-se as TIC como poderosos instrumentos de formao da
conscincia da populao acerca de acontecimentos pblicos e notrios, de prestao de servios atravs dos portais da administrao pblica e de toda a gama de potencialidades que os meios do
ciberespao podem efetivar.
Assim, no primeiro eixo delineou-se o caminho da sociedade
da informao e exponencialmente sobre o acesso internet como
um direito fundamental, potencializado pela abertura propiciada
pelo neoconstitucionalismo e as novas formas de incorporao de
normas constitucionais. Em um segundo momento tratou-se detidamente do Decreto 7.175/2010 que instituiu o Programa Nacio-
219
voltar ao
sumrio
nal de Banda Larga no Brasil como uma verdadeira e efetiva poltica pblica de acesso internet no Brasil e tambm instrumento de
incluso digital, promovendo a visualizao de sua implementao
e estratgias de desenvolvimento.
Por fim, em sede de ltimo ponto tratado no artigo, abarcou-se detidamente a anlise dos avanos e retrocessos visualizados a
partir do Programa Nacional de Banda Larga, o qual avanou em
determinados aspectos, contudo em sua amplitude e gnese no
foi tratado de maneira eficaz pelo ente estatal, que no alcanou
os nmeros contidos na propositura do programa. A ineficcia do
Estado na prtica aberta da comunicao entre atores governamentais e entidades especficas incumbidas de viabilizar as estratgias de desenvolvimento da tecnologia pode-se considerar o ponto
crucial para o fracasso do programa, onde esforos isolados no
satisfizeram as metas enunciadas.
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222
OS NOVOS DESAFIOS DAS POLTICAS

PBLICAS DE INCLUSO SOCIAL NA
PROMOO DA CIDADANIA: O VALE
ENCANTADO DA GLOBALIZAO1
Rosane Teresinha Carvalho Porto2
Rodrigo Cristiano Diehl3
Artigo baseado no estudo anteriormente publicado pelo autor. Referncia da publicao
inicial: DIEHL, R. C.; COSTA, M. M. M. Em busca do vale encantado na era da globalizao:
o papel das polticas pblicas na consolidao da cidadania. Revista Jurdica (FIC), v. 2, p.
108-125, 2014.
2
Doutora e Mestre em Direito, rea de concentrao: Polticas Pblicas de Incluso Social
e Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Policial Militar. Professora de Direito da Infncia e da Juventude, na UNISC. Estuda
temticas voltadas a Segurana Pblica, criana e adolescente, criminologia, gnero e Justia
Restaurativa. Integrante do Grupo Direito, Cidadania e Polticas Pblicas coordenado pela
Professora Ps-Dra. Marli Marlene Moraes da Costa. E-mail: rosaneporto@unisc.br
3
Mestrando em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito - Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul, com bolsa Prosup/CAPES, na linha de pesquisa
em Polticas Pblicas de Incluso Social. Especializando em Direito Constitucional e Administrativo pela Escola Paulista de Direito - EDP. Graduado em Direito pela Universidade de
Santa Cruz do Sul - UNISC, com bolsa Probic/FAPERGS (2015). Integrante dos grupos de
pesquisa: Direito, Cidadania & Polticas Pblicas (Campus Santa Cruz do Sul - RS e Campus
Sodradinho - RS), coordenado pela Ps-Dra. Marli Marlene Moraes da Costa e Direitos Humanos, coordenado pelo Ps-Dr. Clovis Gorczevski, ambos do Programa de Ps-Graduao
em Direito - Mestrado e Doutorado da UNISC e certificados pelo CNPq. Estuda temticas
voltadas ao acesso justia, controle de constitucionalidade, mtodos consensuais de pacificao de conflitos, polticas pblicas e sistemas regionais de proteo dos direitos humanos
fundamentais. Advogado OAB/RS n. 102.775. E-mail: rodrigocristianodiehl@live.com
1
voltar ao
sumrio
Em um contexto de globalizao sinnima de perversidade,
resultante de todas as mazelas cultivadas por aes hegemnicas,
ser que a globalizao no est caracterizada como um processo
de involuo da humanidade, a partir de um carter de perda de
identidade de pessoa custa de um grupo? Nessa situao, Em Busca do Vale Encantado um filme infanto-juvenil, em formato de
desenho animado, produzido em 1988 que retrata a trajetria de
dinossauros que, devido a escassez de vegetao para o consumo e
os terremotos constantes, so obrigados a migrar para o oeste em
busca de uma nova moradia, uma terra calma, promissora e verde,
em uma jornada perigosa, cheia de desafios e cercada por inimigos.
Nesse cenrio ldico, o presente artigo tem por finalidade
realizar uma anlise entre a busca pelo vale encantado dos dinossauros e a busca que a sociedade contempornea necessita realizar
visando uma globalizao voltada ao ser humano, ou como ensina
Milton Santos, uma globalizao menos excludente, sendo fundada
na produo de um novo discurso, de uma nova metanarrativa, isto
, na possibilidade de escrever uma nova histria, baseada na esperana de uma cidadania como elemento de uma realidade inclusiva.
Um pensamento a partir de uma nova racionalidade, convergente
na construo de um universalismo que contemple todos iguais
possibilidades e condies.
Nessa empreitada, o estudo se subdivide em trs momentos, onde no primeiro e segundo, realizar-se-, respectivamente,
uma anlise acerca dos direitos fundamentais no cenrio brasileiro
contemporneo e um estudo sobre a efetivao desses direitos fundamentais e de cidadania um mundo globalizado, onde essa globa-
224
voltar ao
sumrio
lizao vista por alguns como algo bom e por outros como algo
ruim, mas para todos um processo irreversvel e que ao mesmo
tempo um paradoxo, pois tanto divide quanto une. E que a partir
desses conceitos, necessita ser entendida a partir de trs pontos: a
globalizao como fbula; a globalizao como perversidade; e por
uma outra globalizao.
No terceiro captulo, produzir-se- uma anlise baseada nas
polticas pblicas como propulsoras de uma cidadania emancipadora e garantidora de direitos fundamentais. Iniciando com a classificao dessas aes governamentais, tanto no sentido conceitual
quanto nas diversas frentes que podem atuar. Na sequncia, relatar-se- a importncia da participao de toda a comunidade na
tomada de decises, uma vez que, sero essas decises que serviro
de rumo para o desenvolvimento social.
Portanto, este estudo se mostra de extrema importncia, ao
passo que analisa a busca pela efetivao dos direitos e garantias
fundamentais, tendo por base a concretizao da cidadania em
tempos de globalizao. E que, a partir do afloramento da igualdade de oportunidades de todos os indivduos e do papel que cada
um exerce dentro de um contexto de comunidade, que se buscar a plena consolidao dos direitos fundamentais.
Para tal construo, utilizar-se- o mtodo hipottico dedutivo como metodologia de abordagem, ao passo que consiste na
adoo tanto do procedimento racional quanto do procedimento
experimental. No que concerne s tcnicas, o aprofundamento do
estudo ser realizado com base em pesquisa bibliogrfica, baseada
em dados secundrios, como por exemplo, livro, artigos cientficos, publicaes avulsas, revistas e perodos qualificados dentro da
temtica proposta.
225
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sumrio
1OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO CENRIO

BRASILEIRO CONTEMPORNEO
A proteo dos direitos fundamentais implica, antes de qualquer coisa, na tutela de preveno contra a ocorrncia do prprio
ato ilcito com possibilidade de produzir danos, isto na tutela inibitria, ou ainda, em alguns casos, na tutela de remoo do ilcito,
antes que este produza a leso. Deste modo, os direitos fundamentais podem ser vistos a partir de duas perspectivas - a positivista e
a no positivista. A primeira acredita na concepo material, onde
somente so direitos fundamentais ou bsicos, de todos indivduos,
aqueles que esto reconhecidos e tutelas por um ordenamento jurdico, de acordo com o sistema instrumental. Porm, conforme a
corrente no positivista, a mera positivao no tem importncia,
uma vez que encontram os seus fundamentos nas aspiraes morais ou nas necessidades humanas, isto , os direitos fundamentais so inerentes a condio humana e, portanto, indispensveis a
qualquer indivduo. Essa viso tem suas bases no jusnaturalismo e
na teologia (SAMPAIO, 2004)
Ainda, de acordo com Sampaio (2004) esto englobados os
direitos de todos os seres humanos, independentemente de sua
origem, etnia, raa, cor, sexo, religio e cultura, isto , so fundamentais pelo fato de serem vitais para a existncia da pessoa com
dignidade, assim como os de liberdade, igualdade, vida, sade e
educao, e ainda, as garantias processuais, que incluem o efetivo
acesso justia - no somente estatal, como um meio de pacificar
os conflitos que surgem. Desta forma, no pensamento jusnaturalista, os direitos fundamentais so frequentemente qualificados de
originrios, pr-estatais, universais, inatos e inalienveis.
226
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sumrio
Em contrapartida, e criticando a tentativa de se adotar uma

teoria dos direitos fundamentais, Canotilho afirma que unicamente auxiliam na busca de uma compreenso material, constitucionalmente apropriada, dos direitos e garantias fundamentais e assim, afirma ser necessria uma [...] doutrina constitucional dos
direitos fundamentais, construda com base numa constituio positiva, e no apenas uma teoria de direitos fundamentais de carter
exclusivamente teortico (CANOTILHO, 2003, p. 1403)
No mesmo sentido, afasta-se a ideia de que os direitos fundamentais so anteriores ao Estado e inerentes ao ser humano, uma
vez que carecem do ente estatal para ocorrer a sua positivao,
desta forma, somente existindo onde h Constituio ou Carta
Poltica. Desta maneira, afirma que existe outras coisas fora do
mundo jurdico positivado, como os direitos humanos e a dignidade da pessoa humana e que, tambm existiro coisas parecidas,
como as liberdades pblicas francesas, os direitos subjetivos pblicos dos alemes; haver, enfim, coisas distintas como foros ou
privilgios, entretanto, os direitos fundamentais so-no, enquanto
tais, na medida em que encontram reconhecimento nas constituies e deste reconhecimento se derivem consequncias jurdicas
(VILLALON, 1989, p. 41).
Dentro do direito positivo brasileiro, o constituinte originrio deixou transparecer de forma clara e induvidosa a inteno
de outorgar aos direitos fundamentais a qualidade de normas que
embasem toda a ordem constitucional e infraconstitucional. Sendo
ento classificados como ncleo essencial da nossa Constituio
formal e material (SARLET, 2011, p. 75).
Neste mesmo sentido, se mostra apropriada a conceituao
que tem como ponto de partida a consagrao dos direitos funda-
227
voltar ao
sumrio
mentais pelo ordenamento constitucional nacional, uma vez que,

podem ser compreendidos como direitos e liberdades tutelados
por meios de instrumentos processuais estabelecidos pela Constituio, a exemplo das aes constitucionais tpicas, e pela instituio de clusulas ptreas, tornando certas disposies imutveis
pelo legislador (PAROSKI, 2008, p. 102).
De tal modo, ou esses direitos so imutveis ou estabelecem
um procedimento mais complexo, dificultando sua modificao.
Nesse sentido, alguns direitos apenas podem ser modificados mediante emenda Constituio que, pelo critrio exclusivamente
material, os direitos fundamentais sofrem variaes conforme a
ideologia, a modalidade do Estado e a espcie de valores e princpios que a Constituio abriga. Assim compreendida a questo
da caracterizao dos direitos fundamentais, pode-se concluir que
cada Estado tem seus direitos fundamentais especficos (PAROSKI,
2008)
Portanto, os direitos fundamentais - incluindo as garantias
fundamentais, recebem dupla caracterizao onde, de um lado,
consistem em ncleos centrais de liberdades assegurados pela
Constituio da Repblica recebendo uma proteo mais forte
que a concedida a outros direitos no fundamentais, reconhecidos
em normas no constitucionais (PAROSKI, 2008, p. 102). E por
outro lado, esses mesmos direitos e garantias representam valores
que so utilizados de inspirao na organizao da comunidade poltica, o que justifica a prpria existncia da Constituio.
Consequentemente, os direitos fundamentais, compreendidos como direitos positivados pelo ordenamento constitucional,
tem por finalidade primria o resguarda da dignidade da pessoa
humana contra o abuso do Estado - eficcia vertical, e dos parti-
228
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sumrio
culares - eficcia horizontal. O que, conforme Paroski (2008, p.

104) envolve a defesa e proteo contra a misria, a explorao, a
violncia e todo e qualquer tipo de ato que se destine ao ferimento
daquele ncleo de direitos reconhecidos como essenciais pessoa
humana seja por constituies democrticas ou por declaraes
internacionais de direitos, ratificadas pelo Estado.
Portanto, a prpria eficcia dos direitos e garantias fundamentais, nas relaes entre os particulares, de acordo com Sarlet
(2011, p. 134),
[...] ainda que em condio de tendencial igualdade (e, portanto, de igual liberdade) tem encontrado importe fundamento no princpio da dignidade da pessoa
humana, sustentando-se, neste contexto, que pelo menos no que diz com seu
contedo em dignidade os direitos fundamentais vinculam tambm diretamente
os particulares nas relaes entre si, sendo na esfera deste contedo, irrenunciveis, j que, evidencia, e, em termos de uma eficcia vinculante da dignidade,
no importa quem a bota que desferiu o chute no rosto do ofendido.
Assim sendo, os direitos fundamentais, por excelncia, so os

direitos que, mesmo derivando de aspiraes humanas ou contemplados a partir de uma necessidade do indivduo, esto positivados
na ordem jurdica. Em outros termos, sua fonte de inspirao at
pode ser os direitos humanos, mas adquirem fora e podem ser
exigidos se estiverem consagrados em um ordenamento jurdico (PAROSKI, 2008, p. 107). Afirmando esta ideia, Gorczevski
(2009, p. 77) disciplina que todos comearam com uma aclamao por justia, tornaram-se bandeiras de reivindicaes polticas,
para ento, terminarem positivados. Argumenta-se que o fato
desses direitos no estarem no momento da positivao, no sig-
229
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sumrio
nifica no serem direitos, esto somente cumprindo o seu curso

histrico-natural.
A partir disto, pode-se observar uma mudana na postura
e viso do Estado, quando passa da figura representante do poder, para o ser capaz de garantir o equilbrio econmico-social.
Contudo, um dos principais desafios dos direitos fundamentais no
atual sculo a sua consolidao em um contexto marcado pela
globalizao perversa, deste modo, os direitos fundamentais encamparam em seu raio de aplicao a imperatividade de prestaes
estatais positivas, alm de garantias institucionais, a fixao de um
universo de valores a ser tutelado e o sentido objetivo das disposies constitucionais (PAROSKI, 2008, p. 129). Estes novos ensaios jurdicos dos direitos fundamentais possibilitam uma intensa
regulamentao das relaes entre os prprios sujeitos e entre eles
e o Estado, em aspectos que podem ser considerados como fundamentais para a existncia da humanidade.
Assim, o rol de problemas oriundos da sociedade ps-industrial e globalizada infindvel, que se apresentam inclusive como
ameaas cada vez mais graves na busca pela efetivao dos direitos individuais, socais e transnacionais. Logo, esses direitos fundamentais, acolhidos pelo texto constitucional, funcionam inclusive
como diretrizes que limitam a ao do legislador, dos governos e
tambm dos particulares, cujos atos devero estar em harmonia
com eles, isto , no haver a possibilidade de uma prtica que os
desprezam, a pretexto de salvaguardar outros bens ou interesses
que sob certas circunstncias parecem, em dado momento, mais
importante que o respeito aos princpios e garantias constitucionais (PAROSKI, 2008 p. 136).
230
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sumrio
2 A CIDADANIA EM UM MUNDO GLOBALIZADO:

ASPECTOS RELEVANTES
A palavra cidadania automaticamente remete a ideia de cidade, de ncleo urbano e de comunidade politicamente organizada,
assim, h uma tendncia a simplificar o termo, deixando de reconhecer o processo histrico envolvido, onde se fala em direitos do
cidado e muitas vezes se desconsidera o contexto social ao qual
este indivduo est inserido, uma vez que a qualidade de cidado
adquire caractersticas prprias que se distinguem de acordo com
o tempo, lugar e condies socioeconmicas, sendo classificada a
cidadania e o pertencimento a uma comunidade como um processo histrico de constante evoluo.
Nesse sentido, as conceituaes de cidadania que normalmente so apresentadas, so definies tautolgicas na medida
em que no definem o objeto e induzem ao erro de se pensar em
uma cidadania esttica e um simples discorrer sobre direitos. Dizer
que o cidado aquele possuidor de direitos, ainda que no esteja
errado, se olvidar do que est, ou o que deveria estar, intrnseco
ao termo a noo de deveres, mas principalmente a de participao nos rumos presentes e futuros da comunidade (GORCZVESKI; MARTIN, 2011).
Neste quadro, nas palavras de Perez Luo (in Campuzado,
2007, p. 266) a cidadania consiste em el vnculo de pertenencia a un
Estado de derecho por parte de quienes son sus nacionales, situacin que se
desglosa en un conjunto de derechos y deberes; ciudadano ser la persona
fsica titular de esta situacin jurdica.
Ponto de vista este baseado no que trouxe sobre o conceito de
cidadania uma condio da pessoa que pertence a uma sociedade,
231
voltar ao
sumrio
e est sociedade classificada como livre, onde existe uma ordem

poltica democrtica que possibilita o exerccio das liberdades fundamentais, sendo uma condio voluntria e que se desdobra em
um conjunto de direitos e deveres para as pessoas que pertencem a
um determinado Estado. Assim, o cidado se funda na liberdade de
cada membro da sociedade enquanto homem, na igualdade frente
a qualquer sdito e na independncia de cada membro enquanto
cidado (GORCZVESKI; MARTIN, 2011).
Levando em considerao os conceitos de cidadania baseando-se no tempo e no contexto cultural que esto inseridos, percebem-se as diversas formas que assumiu a cidadania na existncia
das sociedades organizadas, a exemplo do sistema feudal, onde
fundado no modelo hierrquico, a base da pirmide serve a quem
est acima, em troca de proteo; o monrquico, modelo em que
os sditos devem lealdade e obedincia ao soberano; o tirnico,
compreendido como qualquer regime totalitrio, e o nico direito
a participao possvel est no apoio ao tirano; o nacional, classificado quando o indivduo cultiva seus valores identificando-se com
a nao; e o moderno cidado, onde a identidade cvica se consagra
nos direitos outorgados pelo Estado aos cidados individuais e nas
obrigaes que estes devem cumprir perante quele (GORCZVESKI; MARTIN, 2011).
Percebe-se assim, o carter pluriforme dimenses espaciais-funcionais-situaes empricas - do termo e a dificuldade que
existe, por isso mesmo, para se tratar de cidadania. Em conjuntura
a falta de claridade que se d pela cidadania no ser uma categoria
natural, mas sim uma construo atravs de processos histricos e
por isso importa observar as diferentes concepes polticas como
influncia dessa construo (GORCZVESKI; MARTIN, 2011).
232
voltar ao
sumrio
Diante desse plexo, a questo da cidadania, floresce com o

conceito de cidado como o oposto ao de sdito, porm no configurando com a aspirao de incluir todos nesse termo. Contudo, como construo histrica, vai se modificando com a prpria
extenso dos direitos e no sendo o conceito rgido ou esttico,
assume diferentes formas nos diferentes tempos e contextos sociais, com diversas interpretaes para justificar distintas situaes
ideolgicas (GORCZVESKI; MARTIN, 2011).
O processo histrico de cidadania se inicia no ocidente a partir do sculo XVIII, segundo Clovis e Nuria (2011) com a conquista dos direitos civis expresso na igualdade perante a lei e na
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, e logra sua consolidao no sculo XIX com a conquista dos direitos econmicos
e sociais. Entretanto, um processo sem fim, onde todos os direitos no nascem de uma s vez e, em uma sociedade aberta, livre e
democrtica, a cidadania o que pode levar o indivduo a atuar na
defesa e ampliao de seus direitos.
Neste contexto de afirmao da cidadania surge a globalizao como ferramenta (in)eficaz na difuso e concretizao dos
direitos fundamentais. Neste sentido, Bauman (1999) refere que a
globalizao vista por alguns como algo bom e por outros como
algo ruim, mas para todos um processo irreversvel. Causa de
felicidade e infelicidade alheia. Alm de ser algo que afeta a todos
na mesma medida e da mesma maneira, pode ser entendido como
um processo paradoxal, uma vez que a globalizao tanto divide
como une, porm divide enquanto une.
Bauman (1999) em sua obra, objetiva oferecer luzes sobre
os fenmenos da globalizao que no esto sendo visualizados,
como por exemplo o espao e o tempo ou a noo de local e glo-
233
voltar ao
sumrio
bal. Onde, em um mundo cada vez mais globalizado ser local

sinnimo de privao e degradao social, enquanto a globalizao
dita as regras do jogo. Em tempos de globalizao, por exemplo,
quem no tem internet, e no est integrado nas redes sociais, est
excludo em relao aos que possuem, sendo as ferramentas caracterizadas como uma febre global.
A globalizao trouxe uma espcie de desestruturao das
comunidades locais, no existem mais reas comuns, que priorizem o dilogo, o face a face. As elites escolheram o isolamento e
pagam por ele com boa vontade. Quanto aos que no tem escolha
e/ou no podem pagar por sua segurana, se revoltam, respondendo com agressividade e violncia (BAUMAN, 1999).
Consequentemente, este o mundo confuso e confusamente, segundo Santos (2002) percebido na torre de babel que vive a
atual era globalizada. Sustenta-se que o mundo construdo por
imagens e imaginrios, alicerado ento, a servio do imprio do
dinheiro, a denominada monetarizao da vida social e pessoal. Assim, h que se considerar os trs mundos num mundo s: a globalizao como fbula; a globalizao como perversidade; e por uma
outra globalizao.
A globalizao como fbula pode ser entendida com a criao
de determinado nmero de fantasias cuja repetio, acaba por se
tornar uma base aparentemente slida de sua interpretao. Um
exemplo dessa fabulao da globalizao a aldeia global, onde se
faz acreditar que a difuso instantnea de notcias realmente informa as pessoas. A partir desse mito e do encurtamento das distncias tambm se funde a noo de tempo e espao contrados;
como se o mundo houvesse tornado para todos, ao alcance da mo
(SANTOS, 2002).
234
voltar ao
sumrio
O segundo mundo, caracterizado pelo realismo, isto , seria

tal como ele a globalizao como perversidade, onde o desemprego, a pobreza, a fome, a mortalidade infantil, e as consequentes
desigualdades o preo da globalizao. Por isso ela pode ser considerada como perversa - uma perversidade sistmica juntamente
com as imposies do capitalismo, nas quais dita o mecanismo de
mercado fazendo com que essas mazelas se tornem parte/consequncia do processo de globalizao (SANTOS, 2002).
Entre os fatores constitutivos da globalizao encontram-se a
forma como a informao oferecida humanidade e a emergncia do dinheiro em estado puro como motor da vida econmica e
social. So duas violncias centrais, alicerces do sistema ideolgico
que justifica as aes hegemnicas e leva ao imprio das fabulaes,
a percepes fragmentadas e ao discurso nico do mundo, base dos
novos totalitarismos, isto , dos globalitarismo (SANTOS, 2002).
Uma das fabulaes a to repetida ideia de aldeia global. O
fato de que a comunicao se tornou possvel escala do planeta,
deixando saber instantaneamente o que se passa em qualquer lugar, permitiu que fosse cunhada essa expresso. Quando essa comunicao se faz, na realidade, ela se d com a intermediao de
objetos. A informao sobre o que acontece no vem da interao
entre as pessoas, mas do que veiculada pela mdia, uma interpretao interessada, seno interesseira, dos fatos (SANTOS, 2002).
E o terceiro mundo, seria como ele pode ser, a busca por uma
outra globalizao, com base na construo de um outro mundo
globalizado mais humano. Que, a partir desses mesmos alicerces tcnicos podero servir a outros objetivos, se forem postos
ao servio de outros fundamentos sociais e polticos. Deve-se reconhecer um determinado nmero de fatos novos indicativos da
235
voltar ao
sumrio
emergncia de uma nova histria, j que, a partir da mistura de

raas, culturas e povos, da aglomerao das massas, da aglomerao exponencial e de sua diversificao, trata-se da existncia
de uma sociodiversidade, historicamente muito mais significativa
que a prpria biodiversidade. Neste sentido, o que se verifica
a possibilidade de produo de um novo discurso, de uma nova
metanarrativa, ou seja, a possibilidade existente de escrever uma
nova histria (SANTOS, 2002).
Destarte, ao que Santos (2002) se prope a construo de
uma outra globalizao, na qual seja menos excludente, isto , uma
globalizao que traga/comporte esperana queles em que a cidadania no se evidencia como elemento de uma realidade inclusiva.
Um pensando a partir de uma nova racionalidade, convergente na
construo de um universalismo que contemple todos iguais possibilidades e condies.
Acredita-se na importncia da comunidade local como espao apto para efetivar os direitos de cidadania, mesmo em uma
era de globalizao, ou mesmo, globalitarismo. Contudo, as medidas do espao fsico e do espao social antes bastante utilizadas,
hoje j no se tm mais. Com a diversificao das medidas, um dos
problemas encontrados pelos detentores de poder foi o de uniformizar o tratamento a todos. Para facilitar foram criadas medidas padro, obrigatrias, de distanciamento da comunidade, de
superfcie e volume, por exemplo, e a proibio de medidas locais
(BAUMAN, 1999).
Nesse contexto de unificao, Santos (2002) adverte para
o capitalismo concorrencial, que buscou a unificao do planeta,
mas obteve uma unificao relativa, aprofundada sob o capitalismo
monopolista graas aos progressos tcnicos alcanados nos ltimos
236
voltar ao
sumrio
dois sculos e possibilitando uma transio para a situao atual

do liberalismo. Entretanto, agora se pode, de alguma forma, falar numa vontade de unificao absoluta alicerada na tirania do
dinheiro e da informao produzindo em toda parte situaes nas
quais tudo, isto , coisas, homens, ideias, comportamentos, relaes, lugares, atingido.
Toda esta preocupao com a uniformidade das comunidades
locais criou uma espcie de agorafobia nos cidados e de intolerncia, ao passo que a uniformidade alimenta a conformidade e
a outra face da conformidade a intolerncia. Numa localidade
homognea extremamente difcil adquirir as qualidades de carter e habilidades necessrias para lidar com a diferena humana e
situaes de incerteza e na ausncia dessas habilidades e qualidades fcil temer o outro, simplesmente por ser outro (BAUMAN,
1999, p. 55).
O espao que antes era um obstculo agora s existe para ser
anulado. As pessoas esto sempre em movimento, mesmo quando
no se movem fisicamente, pela internet, por exemplo, onde
possvel percorrer a rede de computadores mundial e trocar mensagens com pessoas do mundo todo. Ainda, o indivduo hoje pode
ser entendido como viajante nmades que esto sempre em contato. A exemplo do turista e do vagabundo - os dois so consumistas, e suas relaes com o mundo so puramente estticas, de
ter a liberdade de estar onde desejar e de comprar o que quiser
(BAUMAN, 1999).
Com tal caracterstica, a globalizao mata a noo de solidariedade, devolve o homem condio primitiva do cada um por si
e, como se voltasse a ser animal da selva, reduz as noes de moralidade pblica e particular a um quase nada. Essa globalizao tem
237
voltar ao
sumrio
de ser encarada a partir de dois processos paralelos: de um lado,

d-se a produo de uma materialidade, de outro, h a produo
de novas relaes sociais entre pases, classes e pessoas. A nova situao, vai se alicerar em duas colunas centrais: uma tem como
base o dinheiro e a outra se funda na informao (SANTOS, 2002).
Desta forma, a partir da defesa de uma nova interpretao do
mundo contempornea, fundado em um olhar multidisciplinar,
que se deve pensar em uma outra globalizao. Em que o dinheiro
e as informaes - de vezes distorcidas e massificadas - so a base
da evoluo global, ao mesmo tempo que evidencia o inverso, so
condies de que muitos no dispem. Ser que o processo de globalizao no est por fomentar uma ideologia macia, que ento
nos exige como condio o exerccio de fabulaes? Isto avano
ou retrocesso a um mundo acessvel todos, de iguais formas e
condies? (SANTOS, 2002).
Assim, trazendo luz os novos protagonistas na esfera pblica
democrtica e uma verdadeira (re)definio da globalizao voltada para o a concretizao dos direitos fundamentais e da cidadania,
que os atores sociais no devem assistir este processo como meros espectadores, mas sim como participes ativamente implicados.
Portanto, as polticas pblicas de efetivao dos direitos sociais
exercem um papel de extrema importncia neste contexto, sendo
este, o assunto do prximo captulo.
238
voltar ao
sumrio
3 O PAPEL DAS POLTICAS PBLICAS NA EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DE CIDADANIA

No Brasil, sob a vigncia da Constituio da Repblica de
1934 influenciada pela Constituio de Weimar, tem-se as primeiras referncias aos direitos sociais, onde reiterando o princpio
da igualdade, dedicou um ttulo para a ordem econmica e social,
estabelecida de modo que possibilitasse, a todos, uma existncia
digna. Essa estrutura dos direitos sociais estarem dispostos dentro
do ttulo da ordem econmica e social perdurou nas constituies
posteriores, entretanto, com o ingresso da Constituio da Repblica de 1988, os direitos sociais foram erigidos para a categoria de
direitos fundamentais com expressa previso no segundo captulo
Dos Direitos Sociais.
Portanto, ao classificar os direitos sociais como direitos fundamentais, segundo Silva (2003, p. 178) caracteriza-se por situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no
convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, no apenas
formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.
Neste sentido, a Constituio da Repblica de 1988 representou o incio da reforma Estatal, ao colocar em prtica a democratizao do acesso a servios e participao cidad. Assim,
ocorreu nesse perodo, um deslocamento para o foco das polticas
pblicas no Brasil, partindo-se para a produo de ferramentas que
se destinassem a examinar as verdadeiras necessidades sociais. E,
deste modo, a capacidade delas acabarem afetando as estratgias
239
voltar ao
sumrio
dos gestores pblicos na tomada de decises (HOCHMAN; ARRETCHE; MARQUES, 2007).

Em razo dessa nova conjuntura, a compreenso de alguns
conceitos que perfazem o universo das polticas pblicas revela-se
a chave-mestra para a promoo e efetivao de direitos e garantias
sociais, especialmente no que se refere efetivao da cidadania na
era da globalizao. Ademais, o estudo sobre as polticas pblicas
deve ser feito de forma integrada com a compreenso do papel do
Estado e da prpria sociedade nos dias atuais. No cenrio moderno, conforme ensina Schmidt (2008, p. 2309), as polticas so o resultado da prpria poltica, e devem ser compreendidas luz das
instituies e dos processos polticos, os quais esto intimamente
ligados s questes mais gerais da sociedade.
H determinadas razes que favorecem o interesse pelas polticas pblicas e pelo seu devido estudo, uma delas impulsionada
pela crescente interveno do Estado e a complexidade dos governos atuais. Assim, as polticas pblicas servem como fomentadoras
de uma sociedade formada por cidado, que desempenham papis
ativos e que no passam de meros figurantes diante da construo
e desenvolvimento da nao. A possibilidade de desenvolver indivduos preocupados com a melhora na sua qualidade de vida o
passo que precede o fortalecimento de uma rede de cidados que
responder com aes voltadas para toda a comunidade.
De maneira objetiva, Schmidt (2008, p. 2311) destaca que o
termo polticas pblicas utilizado com diferentes significados,
ora indicando uma determinada atividade, ora um propsito poltico, e em outras vezes um programa de ao ou os resultados
obtidos por um programa. Assim, para entender as polticas pblicas, o autor, utilizando-se de conceitos clssicos, ensina que as
240
voltar ao
sumrio
polticas pblicas so um conjunto de aes adotadas pelo governo,

a fim de produzir efeitos especficos, ou de modo mais claro, a
soma de atividades do governo que acabam influenciando a vida
dos cidados.
Neste contexto, a literatura em lngua inglesa estabeleceu
trs diferentes conceitos para indicar distintas dimenses sobre as
polticas pblicas: polity, politics e policy, que designam respectivamente a dimenso institucional da poltica, a processual e material.
A primeira polity, pode ser designada como a ordem do
sistema poltico, tracejado pelo sistema poltico administrativo. A
anlise das instituies polticas e de todas as questes que cercam
a burocracia estatal pode ser compreendida neste termo. Consequentemente, pertencem a esta dimenso os aspectos referentes
s estruturas da poltica institucional, como a exemplo de sistemas
de governo, o aparato burocrtico e estrutura e funcionamento do
executivo, judicirio e legislativo (SCHMIDT, 2008).
A segunda, politics, abarca a dimenso dos processos que
integram a dinmica poltica e de competio pelo poder. A anlise
desse processo procura captar o entrosamento dinmico dos atores
polticos, isto , o embate travado entre a busca pelo poder e os recursos disponveis pelo Estado, marcado tanto por conflitos quando por cooperao entre foras polticas e sociais, que dependem
dos assuntos e dos interesses em jogo. Pertencendo a esta dimenso questes relacionadas aos poderes da Repblica, o processo
de deciso nos governos, as relaes entre as naes, mercado e
sociedade civil, entre outros (SCHMIDT, 2008),
E por ltimo, denominada de policy, compreende os contedos concretos da poltica, isto , as polticas pblicas, que se
enquadram como o Estado em ao, o resultado da poltica insti-
241
voltar ao
sumrio
tucional e processual. As polticas se materializam em diretrizes,

programas, projetos e atividades que visam resolver problemas e
demandas da sociedade. Pertencem dimenso da policy as questes relativas s polticas de um modo geral: condicionantes, evoluo, atores, processo decisrio, entre outros (SCHMIDT, 2008,
p. 2311).
De tal modo, a policy, entendida com o seu contedo slido,
pode ser dividida em quatro formas as polticas distributivas,
as polticas redistributivas, as polticas regulatrias e as polticas
constitudas, todas visando s reas sociais, seja ela, a sade, a educao, a habitao, a seguridade social, ou at mesmo a assistncia
social.
Assim, as polticas distributivas, consistem na distribuio de
recursos da sociedade, atravs da arrecadao de impostos, para
regies ou segmentos sociais especficos. No tem carter de universidade, mas em geral no geram a conflitividade comum das
polticas redistributivas, pois os segmentos no beneficiados por
elas no percebem prejuzos ou custos para si prprio (SCHMIDT, 2008, p. 2313). Exemplos desta atuao so as polticas de
desenvolvimento de uma determinada regio, de pavimentao ou
iluminao de ruas, e que carecem de um controle social atuante,
podendo ser exercido por conselhos e espaos onde ocorra a participao popular.
Ainda, de acordo com Bryner (2010, p. 320) esse tipo de
poltica inclui determinados subsdios capazes de conferir proteo a certos interesses, assegurando determinados benefcios. As
decises-chaves, ou seja, os critrios para definir quem deve receber o benefcio e quando/quanto devem receber, ficam a cargo
dos legisladores, que tm um certo interesse em deixar claro aos
242
voltar ao
sumrio
receptores as origens dos benefcios concedidos.

J as polticas redistributivas podem ser compreendidas
como a redistribuio de renda, com o deslocamento de recursos
das camadas sociais da sociedade mais abastadas para as camadas hipossuficientes economicamente. Conhecidas popularmente como
polticas Robin Hood e pelo seu carter social universal, como a
exemplo da seguridade social e o Programa Bolsa Famlia (SCHMIDT, 2008).
A terceira forma que as polticas pblicas podem assumir
a regulatria, onde regulam e ordenam, mediante ordens, proibies e decretos, o funcionamento de servios e instalaes de
equipamentos pblicos. Podem tanto distribuir benefcios de forma equitativa entre grupos ou setores sociais, como atender a interesses privados. Em geral, de acordo com Schmidt (2008, p. 2314)
seus efeitos so de longo prazo, sendo por isso difcil conseguir a
mobilizao e a organizao dos cidados no processo de formulao e implementao. s vezes atingem interesses localizados,
provocando reaes. So exemplos, polticas de circulao, elaborao da poltica de uso do solo, entre outros.
Bryner (2010, p. 321) ensina que essa modalidade de poltica
tem por finalidade alterar diretamente o comportamento individual impondo padres s atividades reguladas, em razo dessa caracterstica possvel que gerem mais controvrsias. Nas palavras
do autor, aes reguladoras podem restringir significativamente
interesses particulares e impor-lhes custos de aceitao.
E a quarta e ltima so as polticas constitutivas ou estruturas, responsveis pelos procedimentos gerais das polticas, isto ,
determinam as regras do jogo, as estruturas e os procedimentos
polticos. As polticas estruturadas se referem dimenso da polity,
243
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sumrio
ou seja, a criao ou modificao das instituies polticas. Definio do sistema de governo a ser adotado, sistema eleitoral, reformas polticas e administrativas, so alguns dos exemplos possveis
(SCHMIDT, 2008).
Neste cenrio de anlise das polticas pblicas, importante
ressaltar que a Constituio, alm de definir o norte para as aes
governamentais, instituiu diretrizes mnimas para as garantias de
direitos sociais e por consequncia, da cidadania. Diretrizes essas,
deliberadas como objetivos fundamentais da Repblica - construir
uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao. E as polticas pblicas, deste modo, tem
o objetivo central de intermediar a efetivao desses direitos, para
a consolidao da cidadania.
Para o alcance desses objetivos, poder o Estado, em conjunto com a sociedade, implementar polticas pblicas que promovam
a igualdade. Igualdade esta que ultrapassa o contedo da isonomia, passando exigncia de tratamentos distintos para tornar os
indivduos iguais, ou ao menos, oferec-los acesso proporcional
as oportunidades para que possam, segundo seu mrito, progredir dentro da sociedade a exemplo, o Programa Universidade
para Todos PROUNI. A igualdade material acompanha a noo
de discriminao positiva, ou a prestao positiva de polticas que
efetivem essa igualdade. Ela o critrio mais elevado do sistema
constitucional, e representa o critrio maior contido na Constituio para a interpretao dos direitos sociais (BONAVIDES, 2003).
Essa concretizao dos direitos sociais perpassa pela ideia da
244
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sumrio
poltica a partir da dimenso da cultura, uma vez que a cultura

poltica pode ser definida como o conjunto de aes e orientaes
polticas que os indivduos possuam acerca de determinado sistema poltico. Deste modo, a tradio poltica imprescindvel tanto
para a permanncia quanto para transformao do sistema poltico,
e por consequncia, da sociedade. Nenhum ambiente democrtico
a presena de atitudes e valores de pluralismo, de respeito ao dissenso e a busca do consenso, de tolerncia de relao s diferenas,
de igualdade econmica social, de respeito s instituies favorece
a consecuo de processos abertos, transparentes e participativos
de polticas. Sua ausncia determina grandes dificuldades para a
qualidade democrtica desse processo (SCHMIDT, 2008).
Desta forma, a democratizao do Estado outro requisito da
sua revitalizao, uma vez que se trata de avanar no terreno percorrido nas ltimas dcadas no sentido de incorporar os cidados
nas decises dos assuntos pblicos, conforme prev a Constituio
de 1988. Alm da utilizao peridica da consulta aos cidados por
plebiscitos e referendos, h a necessidade de criar mecanismos
apropriados participao popular direta ou semidireta, na busca
pela efetivao da cidadania (SCHMIDT, 2007).
Portanto, a Constituio da Repblica de 1988 trouxe considerveis avanos sociais a favor dos menos favorecidos, atravs
do incentivo e do estmulo de polticas pblicas que viso garantir
o mnimo de direitos aqueles direitos fundamentais para a manuteno de uma vida digna. Logo, um dos grandes desafios do
sculo XXI, consiste em viabilizar os meios para que todos, sem
exceo, tenham acesso aos direitos fundamentais por intermdio
de polticas pblicas concretizadoras da cidadania.
245
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sumrio
CONSIDERAES FINAIS
As questes sociais demandam uma profunda reflexo e ao
frente as suas diferentes necessidades e evitar o acirramento delas tarefa e desafio de todos os setores da sociedade envolvidos
na construo da democracia como um valor humano de garantia
universal de direitos sociais, polticos e jurdicos. Neste cenrio, a
viso atual de cidadania est atrelada a uma viso excessivamente
passiva do que significa ser cidado em um contexto poltico globalizado, isto , cidadania est resumida ao exerccio de votar.
Por isso, propusemos uma reviso do conceito e do sentido
de direitos fundamentais e de cidadania diante do contexto contemporneo, onde indivduos ativos, integrantes de uma sociedade
democrtica, devem re(assumir) o seu papel de agente promotor
da mudana social e que, com o auxlio de polticas pblicas se
lograr a efetivao dos direitos de cidadania.
Entretanto, resta evidente que frmulas milagrosas que prometem eliminar os maiores males do Brasil de uma s vez no so a
sada para um pas com cerca de 50 milhes de pessoas vivendo em
situao de pobreza. Porm, seguramente, um caminho promissor
seria implementar no pas de um sistema eficiente e democrtico
de proteo social o que, diga-se, tarefa complexa que no se
limita nas responsabilidades fundamentais do Estado, mas exige a
ao responsvel de toda a sociedade, de todos os indivduos, empenhados na busca de um novo paradigma, de um mundo melhor
para se viver.
Portanto, o que se busca um vale encantando como o idealizado e realizado pelos dinossauros, com belos rios, uma terra
verde e tropical, e banqueteando-se nas pastagens suas famlias.
246
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sumrio
Onde com muito esforo e enfrentamento aos inmeros desafios

que podero e iro surgir nesta caminhada, mesmo num contexto
globalizado, poder-se- construir um novo paradigma a exemplo
do vale encantado.
REFERNCIAS
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247
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248
PARTICIPAO POLTICA DOS MIGRANTES

NO BRASIL: UMA ABORDAGEM SOB A
TICA DOS DIREITOS HUMANOS
Daniel Braga Nascimento1
mily de Amarante Portella2
1 INTRODUO
O discurso poltico brasileiro vem sendo moldado, nos ltimos anos, pela valorizao dos ideais de multilateralismo, cooperao e principalmente, de promoo da paz. nesta conjuntura
que a influncia do Direito Internacional e das instituies internacionais recebe destaque no exerccio das atividades diplomticas brasileiras, j que acaba por proporcionar ao pas, um quadro
favorvel para uma possvel efetivao da insero internacional
poltica, econmica e social, principalmente, no mbito regional.
Nos ltimos anos, a ascenso e a estabilidade econmica do pas
integrante do GAIRE/SAJU/UFRGS (Grupo de Assessoria a Imigrantes e a Refugiados),
Mestrando em Direito em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).
2
bacharel em Relaes Internacionais pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM).
Atualmente aluna do curso de Especializao de Direito Internacional da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS); e mestranda do curso de Mestrado em Direitos
Humanos do Centro Universitrio Ritter dos Reis (UNIRITTER).
1
voltar ao
sumrio
possibilitaram a concepo de um cenrio favorvel, receptvel e

promissor. Consequentemente, este cenrio incentivou atrao
de um maior fluxo de imigrantes s terras brasileiras.
Insere-se neste contexto, a proposta de discusso do presente
artigo, pois, ao se debater sobre o antagonismo da relao entre
a securitizao do tema imigratrio e uma abordagem humanista,
est se propondo uma discusso a respeito da posio adotada pelo
Brasil, como sendo um pas democrtico que se orienta sob a gide
de um discurso de valorizao dos direitos humanos3 e do pluralismo poltico 4. A partir disso, sero discutidos os projetos de lei referentes atualizao da legislao migratria brasileira, as propostas de emendas constitucionais referentes ao sufrgio, bem como a
interpretao e seus respectivos impactos na sociedade civil.
Diante disto, torna-se indispensvel discutir sobre a legislao migratria, os projetos de lei que visam a substituio do
Estatuto do Estrangeiro, as propostas de emenda constitucional
referentes aos direitos polticos, bem como as polticas pblicas
referentes regulamentao, insero e integrao dos imigrantes
na sociedade brasileira. Na busca de analisar a postura do Brasil,
o presente artigo pretende discutir o porqu de o exerccio do
sufrgio, considerado um direito humano fundamental, encontrar-se limitado aos nacionais, buscando, dessa forma, compreender a
necessidade dos direitos polticos como fundamentais ao processo
Art. 4 da Constituio Federal inciso II: prevalncia dos direitos humanos. Disponvel
em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm> Acesso em
29/04/2016
4
Art. 1 da Constituio Federal: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade
da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.
htm> Acesso em 29/04/2016
3
250
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sumrio
de efetiva insero do imigrante sociedade brasileira.
2 A INTERLIGAO ENTRE A GLOBALIZAO, A

CIDADANIA, A DEMOCRACIA E A IMIGRAO
Recentemente, tem-se observado um aumento nos fluxos
transfronteirios em diversas regies do mundo. As motivaes
pelas quais as pessoas decidem migrar variam desde o medo de
perseguio, a pobreza, a busca por melhores condies de vida
emprego e violaes de direitos humanos. Nesta seara torna-se
importante analisar os reflexos e o escopo das relaes entre a
globalizao e direitos humanos5, o Estado e o indivduo, a participao e a cidadania, bem como a ampliao e/ou modificao de
alguns conceitos dentro da lgica democrtica.
Ao se abordar a questo dos movimentos migratrios, observa-se que novas funes so demandadas ao Estado, e principalmente, o reconhecimento do direito de ao do estrangeiro no
espao pblico de que parte e que no o espao-tempo da cidadania:
Los derechos humanos deben ser entendidos como los processos sociales, econmicos, polticos y culturales que, por um lado, configuren materialmente- a travs de processos de
reconocimiento y de mediao jurdica- ese acto tico y poltco maduro y radical de creacin de um orden nuevo; y por outro lado, la matriz para la constitucin de nuevas practicas
sociales, de nuevas subjetividades antagonistas, revolucionarias y subversivas de esse orden
global opuesto absolutamente al conjunto inmanente de valores - libertad, igualdad, solidariedad- que tantas luchas y sacrifcios han necessitado para su generalizacin. [...] lo que convencionalmente denominamos derechos humanos no son meramente normas jurdicas nacionales
o internacionales, ni meras declaraciones idealistas o abstractas, sino processos de lucha que
se dirijan abiertamente contra el orden genocida y antidemocrtico del neoliberalismo globalizado. El sujeto antagonista se constituye em esse processo y se reproduce em la riqueza de
sus prcticas sucessivas. (FLORES, 2004, p.101)
5
251
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sumrio
Num enfoque histrico6, a palavra cidadania foi centrada, basicamente, como

ideia de participao poltica do indivduo como sujeito de direitos e deveres frente sua comunidade , embora sua expresso fosse claramente atribuda sociedade
e ao contexto histrico. Isso ressalta ainda mais o sentido vivenciado nos dias de
hoje, de que o homem para viver em sociedade necessita ouvir e ser ouvido, participar ativamente das decises e utilizar-se dos meios postos a sua disposio para
garantir a justia e a democracia. Dessa maneira, cidadania o resultado de um
longo processo histrico em constante evoluo, que no ocidente inicia a partir
do sculo XVIII com a conquista de direitos civis expressos na igualdade ante a lei
e pela Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, se afirma no sculo XIX
em virtude do sufrgio universal e se impe definitivamente no incio do sculo
XX com a conquista dos direitos econmicos e sociais. (HAMMES, 2010, p. 310)
Antes de abordar a condio do imigrante no espao brasileiro, importante fazer algumas consideraes acerca da globalizao:
Devemos perceber o fenmeno da globalizao como no restrito s estratgias
do capitalismo financeiro, mas, desde a perspectiva de que, no um estado e sim
um processo radicalmente incerto e ambivalente que se projeta por sobre os mais
variados aspectos da vida e que, ao mesmo tempo em que rompe com os lugares
tradicionais da economia, da poltica, das relaes e das prticas sociais, implica
uma imbricao entre os diversos lugares em que tais ocorrem, multiplicando
de maneira simultnea e superposta fenmenos de homogeneizao, localismo,
desterritorializao, renacionalizao e fragmentao das identidades coletivas, o
que as torna multifacetadas, fluidas, ambguas e em profundo processo de transformao. (GMEZ, 2000, p.67)
Dessa forma, necessrio que percebamos o fato evidente

de que o processo de desterritorializao faz com que a prpria
A histria da cidadania no Brasil est diretamente ligada ao estudo histrico da evoluo
constitucional do pas. A Constituio Imperial, de 1824, e a primeira Constituio Republicana, de 1891, a consagravam a expresso cidadania. Mas, a partir de 1930, ocorre uma ntida
distino nos conceitos de cidadania, nacionalidade e naturalidade. Desde ento, nacionalidade
refere-se qualidade de quem membro do Estado brasileiro, e o termo cidado tem sido
empregado para definir a condio daqueles que, como nacionais, exercem direitos polticos.
(HAMMES, 2010, p.313)
6
252
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sumrio
noo de cidadania seja revisitada, culminando no estabelecimento

de uma democracia e de uma cidadania multifacetadas e multipolarizadas 7:
A assuno e a institucionalizao de um princpio de universalidade humana
em um documento de carter supranacional constituem uma evidncia emprica
razovel de que estamos diante de um processo de filognese da moralidade- ou
seja, de um desenvolvimento moral da espcie humana que, no entanto, no se
manifesta necessariamente em cada indivduo, nem no conjunto deles, e sim nas
nossas instituies. Portadoras de princpios e valores, as instituies polticas
e os sistemas legais- para os quais tende a convergir para a substncia tica das
sociedades- grosso modo tm avanado com acrscimos de descentrao, ampliando sucessivamente os titulares de cidadania. Excees, retrocessos pontuais
e inmeras contradies parte, instituies que ao longo da histria foram comparativamente muito mais restritivas- hegemonicamente nacionalistas, etnocntricas, racistas, patriarcais, misginas e homofbicas- avanam hoje em direo
universalizao dos direitos, modificando ou minimizando as socioperspectivas
restritivas e excludentes que antes carregavam. (VENTURINI, 2010, p.11)
A participao social uma necessidade fundamental do ser

humano e sua ausncia cria e recria antagonismos espaciais, degenerando-se em violncia tanto na esfera pblica quanto privada:
O ideal democrtico requer cidados conscientes e atentos coisa pblica., informados sobre os acontecimentos e capazes de optar entre as alternativas oferecidas pelas foras sociopolticas e interessados em formas diretas ou indiretas
de participao. As estruturas mais relevantes de participao democrticas esto
inseridas nos mecanismos competitivos de foras polticas e geralmente, esto institucionalizadas nas normas que se relacionam com o preenchimento dos cargos
Embora hoje prevalea, ainda, uma noo de cidadania identificada com um elenco conhecido de liberdades civis e polticas, assim como de instituies e comportamentos polticos
altamente padronizados, que possibilitam a participao formal dos membros de uma comunidade poltica nacional, especialmente na escolha de autoridades que ocupam os mais
elevados cargos e funes de governo, estando tambm ela, indissocivel da ideia moderna de
territrio. (GMEZ, 2000, p.134)
7
253
voltar ao
sumrio
pblicos eletivos. Contudo, a participao no se resume apenas na escolha dos

representantes, mas na participao que deve ser compreendida como democratizao da sociedade. (GUERRA, 2012, p. 44)
Sendo a cidadania um indispensvel fator para promover a

incluso social e para combater a desigualdade, observa-se que, no
tocante relao desta com a participao popular na formao
de um Estado Democrtico de Direito, a democracia no pode
ser sintetizada a apenas um regime poltico com partidos e eleies livres, visto que ela , alm disso, uma forma de existncia
social. Nesse sentido, uma sociedade democrtica aberta e permite sempre a criao de novos direitos. A partir deste contexto,
verifica-se que a concepo de uma nova ideia de cidadania pode
ser realizada, sem causar prejuzo aos recursos democrticos tradicionais, por meio de novos instrumentos de acesso do povo
conduo do poder pblico8:
A cidadania definida pelos princpios da democracia e do pluralismo poltico constituiu-se na criao de espaos sociais de canalizao do conflito e da luta (movimentos sociais) e na fixao de instituies permanentes para a expresso poltica
(partidos, rgo pblicos), significando conquista e consolidao social e poltica.
(VIEIRA, 1995, p.62)
Na seara brasileira, no processo de constituio histrica da cidadania, os diretos polticos

precederam os diretos civis, ou seja, antes mesmo que o povo tivesse lutado, e por vontade
prpria, buscando direitos civis, esses foram outorgados [...] Ocorreu a independncia em
1822 e as decises de maior peso da Repblica foram tomadas pelas elites a partir de 1889,
cuja proclamao moveu-se por articulaes das cpulas, entre militares e liberais, sem a
participao efetiva do povo. [...] A cidadania foi arquiteta de cima para baixo, com o estado
paternalista aquinhoando direitos polticos s pessoas sem que houvesse uma real reivindicao e conquista desses mesmos direitos, o que prejudicou a consolidao da conscincia cidad
no Brasil, em funo da falta de sentimento constitucional. (GUERRA, 2012, p.51)
8
254
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sumrio
Em relao ao que se entende por participao poltica9, observa-se que o exerccio da representatividade uma faculdade
atribuda a cada indivduo especificadamente, que s ter eficcia
jurdica se posto em prtica. No estado democrtico de direito,
a cidadania efetiva oferece aos cidados iguais condies de existncia, o gozo atual de direitos e a obrigao do cumprimento de
deveres. Neste sentido, lembra Correa (2002, p.221) que a construo da cidadania deve permitir o acesso igualitrio ao espao
pblico como condio de existncia e sobrevivncia dos homens
enquanto integrantes de uma comunidade poltica:
A garantia dos direitos polticos assegura, por extenso, as mediaes e os espaos
pblicos para a exigncia dos demais. Educao, sade e moradia para todos, direitos das minorias e dos grupos vulnerveis, continuam sendo conquistas sociais
que no saem do papel por um acesso de bondade dos detentores do poder, mas
pela presso do povo na rua, nos movimentos, nas organizaes sociais, exercendo
seus direitos polticos. (BENAVIDES, 2010, p.95)
Seguindo esta lgica, a cidadania acaba por ser necessria para

o desenvolvimento linear do direito como fonte de integrao social, de justia e igualdade de todos. Assim, ela produz uma ao
inclusiva de um sujeito no conjunto social, constituindo-se na forma mais adequada no enfrentamento das aes de excluso. Conforme Habermas, os direitos polticos, no caso da participao na
esfera pblica, denotam os direitos dos cidados enquanto indivduos de um Estado nacional democrtico. J o direito de liberdade
se refere participao no coagida nas argumentaes, isto , a
O termo poltica vem do grego Polis, que era o nome dado s cidades gregas. Consequentemente, quem vivia nas cidades tinha que encontrar maneiras de discutir questes referentes
a Polis, razo pela qual originou-se o significado de discusso poltica. A palavra participao
de origem grega e foi utilizada por muitos escritores e filsofos da poca, que concluram que
tratar de poltica cuidar das decises de interesse da coletividade. (HAMMES, 2010, p.314)
9
255
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sumrio
liberdade comunicativa10:
A cidadania tem como pressuposto a nacionalidade, na medida em que todo cidado tambm nacional. Todavia, nem todo nacional cidado, o que pode acontecer caso um indivduo no esteja em gozo dos direitos polticos, quer ativos,
pautados na prerrogativa de eleger seus representantes para integrar os rgos do
estado, quer passivos, pautados na possibilidade de ser eleito. Em alguns lugares,
so considerados cidados todos os integrantes do Estado, sem tomar em conta
o problema dos direitos polticos. Geralmente, a diferenciao acolhida pelos
ordenamentos jurdicos dos Estados, estabelecendo uma separao entre os direitos destinados a todos os nacionais e os direitos restritos aos cidados. (VIEIRA,
1995, p.69)
O Brasil11, as dinmicas migratrias e o mundo sofreram diversas transformaes. Nesse contexto, insere-se a questo da reivindicao da condio de sujeito ao imigrante na estrutura moderna. Na obra de SAYAD (1998): A Imigrao ou os paradoxos
da alteridade, realizada uma anlise sobre o processo de imigrao, o qual definido como um como um processo de amplitude
total, partindo das condies que levam emigrao at as formas
de insero do imigrante no pas de destino. Estudando o tema
imigrao a partir do estudo de caso Arglia e Frana, o autor trata
de inmeras variveis condicionantes que se revelam no processo
(CAGLIARI, 2010, p.229)
O pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos de 1966, promulgado pelo Brasil em
1992, objetivando desenvolver os princpios da Declarao Universal de 1948, afirmou que
todo cidado ter o direito de participar da conduo dos assuntos pblicos, diretamente
ou por meio de representantes livremente escolhidos, alm do direito de votar e ser votado
e de ter acesso em condies de igualdade, s funes pblicas de seu pas (art 25). A Declarao Universal de 1948 j havia proclamado (art.21) que a soberania popular faz parte
daqueles direitos essenciais para a dignidade da pessoa humana e da atividade poltica. Em
1993, a Declarao de Viena consagrou a democracia como o regime poltico mais favorvel
promoo e proteo dos direitos humanos. Em consequncia, podemos afirmar a relao
fundamental entre democracia, direitos humanos e participao dos cidados na esfera pblica. (BENAVIDES, 2010, p.94).
10
11
256
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sumrio
de deslocamento do sujeito emigrante/imigrante. Nesse sentido,

o imigrante vem servir como fora de trabalho e passa a constituir
um problema para o pas que o utiliza. Sendo a necessidade do
mercado de trabalho circunstancial, o imigrante considerado
um ser provisrio, mesmo que esta provisoriedade dure mais por
tempo indeterminado. O que diferencia o estrangeiro do imigrante, segundo SAYAD :
Um estrangeiro, segundo a definio do termo, estrangeiro, claro, at as fronteiras, mas tambm depois que passou as fronteiras; continua sendo estrangeiro
enquanto permanecer no pas, mas apenas at as fronteiras. Depois que passou a
fronteira, deixa de ser um estrangeiro comum para se tornar um imigrante. Se
estrangeiro a definio jurdica de um estatuto, imigrante antes de tudo
uma condio social. (SAYAD, 1998, p 243)
Dessa forma, a diferena estabelecida entre ser estrangeiro e

ser imigrante, num dado plano nacional, condicionada no por
um estatuto jurdico, mas sim por uma condio social. O reconhecimento do espao do imigrante pressupe o chamado direito
de imigrar. Seguindo esta lgica, na obra Direito de imigrar: Direitos Humanos e Espao Pblico de REDIN (2013), observa-se
que a constituio de uma identidade poltica diferente dos modelos tradicionais-codificados, no est atrelada noo de pertencimento a uma comunidade poltica anterior, mas sim de ser
participante de uma rede de produo que recria o espao-pblico
para alm da fronteira. Ao longo da obra, Redin responde indagao sobre qual seria o lugar da realidade humana migratria nessa
ordem poltica:
257
voltar ao
sumrio
O lugar o da clandestinidade. Essa condio direcionada pelas legislaes estatais que restringem o ingresso de imigrantes s condies de interesse nacional,
bem como pela poltica estatal de segurana contra o ingresso e a permanncia
de estrangeiros fora das condies reguladas pelo Estado, as quais, em geral so
disciplinadas administrativamente. [...] O Estado reconhece que esse estrangeiro
um sujeito de direitos humanos. No entanto, o impede de participar do espao-pblico, como sujeito de seu prprio destino. (REDIN, 2013, p.209)
Observa-se tambm, a construo de uma violncia silenciosa, quando da segregao do humano pelo vnculo formal de
cidadania, a qual fruto da modernidade arraigada ideia da vontade soberana. Paradoxalmente, a modernidade, que estrutura a
concepo de espao pblico na ordem jurdica e no Estado, inclui o estrangeiro pela excluso.
Em relao violao dos direitos humanos12 e as funes do
Estado, a autora compreende que, apesar de os imigrantes serem
agentes da produo de eventos geradores de um espao-tempo
transnacional projetado no espao geogrfico do Estado, no possuem espao de reivindicao, para exercer o seu direito a ter
direitos. Nesse sentido, so estrangeiros sem voz no cenrio internacional, no possuem espao institucionalizado e, ainda que
tivessem, no Estado que ambientalmente esses sujeitos no sujeitos esto. (REDIN, 2013. p.82).
Dentro da tica de que os direitos humanos pressupem escolhas pblicas, e que estas implicam em um alto grau de particiA arquitetura poltico-normativa dos direitos humanos assegurados nas variadas convenes
internacionais, inspiradas na Declarao dos Direitos Humanos de 1948, segue o modelo das
organizaes sociopolticas formatadas em estruturas de estado-nao, que historicamente legitimam um processo de apropriao do humano e da vida. Esses direitos so compreendidos
como instrumentos poltico-filosficos de libertao da pessoa contra as estruturas sociais de
privao-dominao. Outro mito. A formatao dos direitos humanos nos sistemas democrticos modernos pode estratificar preconceitos que conduzam legitimao da manuteno da
violncia, agora no ostensiva, do Estado sobre a pessoa, pela aniquilao do poltico. (REDIN,
2013, p.24)
12
258
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sumrio
pao do indivduo na vida pblica, pode-se fazer aluso ao pensamento de Hannah Arendt13 na obra A promessa da poltica, onde
essa participao requer a possibilidade do agir, do comear e do
conduzir, visto que supem capacidade humana de julgamento.
Entretanto, a estrutura poltico-jurdica que restringe a participao do indivduo na vida pblica, por meio tambm do critrio da
cidadania, permite que o homem se refugie num interior onde,
na melhor das hipteses, possvel a reflexo, mas no a ao e a
mudana. (ARENDT, 2009 ,p.160)
Seguindo a lgica da discusso da cidadania aliado aos conceitos de identidade e globalizao, Lizt Vieira (2009) aborda sobre
o tema da globalizao econmica e o enfraquecimento dos laos
territoriais que ligam o indivduo e os povos ao Estado, deslocando
o locus da identidade poltica, diminuindo a importncia das fronteiras internacionais e abalando seriamente as bases da cidadania
tradicional14. A globalizao econmica tende, assim, a produzir
um declnio na qualidade e significao da cidadania, a no ser que
as ideias de filiao poltica e identidade existencial possam ser efetivamente vinculadas a realidades transnacionais de comunidade e
participao em um mundo ps-estatal:
Em sua outra obra As Origens do Totalitarismo, Hannah Arendt faz o diagnstico da
violncia velada que o Estado-nao, por meio do interesse do Estado, impunha queles no
sujeitos refugo da terra, os sem Estado (ou aptridas) ou as minorias tnicas refugiadas das
guerras civis do entre guerras e ps-Segunda Guerra Mundial, os quais no eram bem-vindos
e no podiam ser assimilados em parte alguma. (ARENDT, 2005)
13
Para Liszt Viera, a ideia de cidadania j no pode mais ser unicamente associada ao estado
nacional porque: (a) os direitos dos humanos no plano internacional no esto circunscritos
a uma proteo restrita ao Estado-nao; b) as migraes em massa e a multiplicao dos
refugiados mudam a composio da populao, que deixa de ser homognea; c) a globalizao
incrementa, intensifica e acelera as conexes globais e regionais, transformando a cidadania
democrtica de base territorial. Desse modo, sustenta que a cidadania fundada na nacionalidade se tornou um obstculo igualdade e liberdade de todos os indivduos e prope que o local de residncia, e no mais a nacionalidade, seja o fundamento da cidadania. (VIEIRA, 2009)
14
259
voltar ao
sumrio
Dessa forma, o estado-nao, como forma dominante de identidade coletiva fundada na homogeneidade cultural, v-se hoje cada vez mais desafiado por uma
sociedade crescentemente pluralista ou multicultural, contando com grande diversidade de grupos tnicos, estilos de vida, vises de mundo e religies, desenvolvida simultaneamente nos planos infraestatal e supraestatal. (VIEIRA, 2009,
p.80)
Ao longo do texto, Vieira compreende que na cidadania em

que todos so iguais, a igualdade uma reivindicao normativa,
como a liberdade ou independncia. Quanto indagao de saber
se a cidadania pode tornar-se fonte de uma identidade, na obra
Consumidores e cidados: conflitos multiculturais da globalizao, Canclini (1999) diz que a identidade nacional que possui
base territorial e quase sempre monolingustica foi construda
em detrimento de outras identidades e tem carter contrastivo em
relao s demais nacionalidades. Consequentemente, esse tipo de
identidade moderna explodiu e deu lugar a identidades ps-modernas marcadas pela transterritorialidade e multilingustica que
se estruturaram menos pela lgica dos Estados do que pela dos
mercados.
3 LEGISLAO MIGRATRIA BRASILEIRA E MERCOSULINA

Ao se enfocar os direitos humanos sob a perspectiva do Direito Constitucional Internacional, PIOVESAN (2013) faz uma avaliao da dinmica da relao entre o Direito brasileiro, especialmente a Constituio Federal de 1988, e o aparato internacional
de proteo dos direitos humanos, investigando como este aparato
pode contribuir para a efetivao destes direitos no pas, de modo
260
voltar ao
sumrio
a redefinir e reconstruir o prprio conceito de cidadania no mbito nacional:

Ao romper com a sistemtica das cartas anteriores, a Constituio de
1988, ineditamente, consagra o primado do respeito aos direitos humanos, como paradigma propugnado para a ordem jurdica interna ao sistema internacional de proteo dos direitos humanos. A prevalncia dos direitos humanos, como princpio a reger o Brasil no mbito internacional,
no implica apenas o engajamento do Pas no processo de elaborao de
normas vinculadas ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, mas
sim a busca da plena integrao de tais regras na ordem jurdica interna
brasileira. Implica, ademais, o compromisso de adotar uma posio poltica contrria aos Estados em que os direitos humanos sejam gravemente
desrespeitados. (PIOVESAN, 2013, p.102) 15
Seguindo esta lgica da Constituio de 1988, portadora de

um gama de direitos fundamentais e a assinatura pelo Brasil de
diversos tratados internacionais de direitos humanos, BARALDI
(2011), evidencia a incompatibilidade do Estatuto do Estrangeiro, o qual inspirado na doutrina de segurana nacional, afirmando que esta lei trata o estrangeiro como um elemento perigoso,
o que explica a necessidade de informao e justificao de cada
movimento s autoridades nacionais. A autora relata tambm que,
apesar de o Conselho Nacional de Imigrao (CNIg) promover diversas atualizaes na legislao, as resolues normativas adotadas por este Conselho no podem mudar o esprito da lei e nem
mesmo excluir as disposies flagrantemente em conflito com a
Apesar de apresentar vrios avanos significativos no processo de redemocratizao, as vedaes aos direitos polticos dos estrangeiros so previstas tambm no corpo constitucional
brasileiro. A Constituio da Repblica de 1988 prev em seu art. 14 que a soberania popular
ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos,
mas no podendo alistar-se como eleitores os estrangeiros, pois a nacionalidade brasileira
condio de elegibilidade.
15
261
voltar ao
sumrio
Constituio de 1988 e com os diversos tratados de direitos humanos dos quais o Brasil signatrio. Diante disso, pode-se observar
que o projeto de lei 5655/09 apenas enxerta a expresso direitos
humanos em seu artigo 2, e continua mantendo como objetivos
perseguidos a defesa do interesse nacional e a preferncia mo-de-obra especializada no art. 4.
Entretanto, reflexo do perodo ditatorial e elaborada no mbito da segurana estatal em detrimento dos direitos humanos, a
legislao migratria do pas em vigor continua sendo a Lei N
6.815 da dcada de 198016, o denominado Estatuto do Estrangeiro. Apesar de ocorrer, no final dos anos 80 o processo de redemocratizao brasileiro com a promulgao de uma Nova Constituio, no foram representadas grandes mudanas no tratamento
jurdico dos imigrantes. Apesar de a nova Constituio de 1988 ser
portadora de um grande elenco de direito fundamentais ao longo do seu texto, e o Brasil ser signatrio de diversos tratados internacionais de direitos humanos, nota-se a incompatibilidade do
Estatuto do Estrangeiro com o discurso brasileiro. Nesse sentido,
imprescindvel debater sobre o fato de os imigrantes no possurem direitos polticos (art.14 2 e 3 da CF/88; art. 107 da Lei
6815/80) e de seus direitos sindicais serem restritos (art. 106, VII
da Lei 6815/80).
Se aqui vivem, por que no possuem o direito de buscar polticas pblicas e terem representantes? No entender Axel Honneth O engajamento nas aes polticas possui para os envolvidos
Durante o perodo de vigncia da Lei 6815/80, o Brasil deixou de ser um pas de imigrao
para se tornar um pas de emigrantes. Atualmente, estima-se que existam at trs milhes de
brasileiros vivendo no exterior. Mais recentemente, na ltima dcada, nota-se uma retomada
dos fluxos de imigrantes para o Brasil, agora com significativa presena de sul americanos, o
que transforma o pas em um pas de emigrantes e imigrantes, simultaneamente. (BARALDI,
2011, p.3)
16
262
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sumrio
tambm a funo direta de arranc-los da situao paralisante do

rebaixamento passivamente tolerado e de lhes proporcionar, por
conseguinte, uma autorrelao nova e positiva (2009, p. 259). A
vergonha social de no se sentir parte da sociedade uma afronta
aos Direitos Humanos, uma diminuio do respeito e estima do
migrante.
Nesse aspecto, Honneth ainda afirma que o engajamento individual na luta poltica
Restitui ao indivduo um pouco de seu autorrespeito perdido, visto que ele demonstra em pblico exatamente a propriedade cujo desrespeito experienciado
como uma vexao. Naturalmente, aqui se acrescenta ainda, com um efeito reforativo, a experincia de reconhecimento que a solidariedade no interior do grupo
poltico propicia, fazendo os membros alcanar uma espcie de estima mtua.
(2009, p. 260)
Algumas propostas de atualizao e aprimoramentos da lei

migratria foram elaboradas17. Dentre elas, est o projeto de lei
5655/09. Apesar de, ao longo de seu texto, fazer meno a expresso direitos humanos, observa-se que ainda continua pautado pela lgica de gesto do Estado sobre o imigrante. Um exemplo
disto pode ser encontrado no seu artigo 218, na permanncia do
Concomitante ao Projeto de Lei 5655/09, h tambm, o Anteprojeto de Lei de Migraes
e Promoo dos Direitos dos Migrantes no Brasil que foi elaborado por uma Comisso de
Especialistas (criada pelo Ministrio da Justia pela Portaria n 2.162/2013) e o PLS 288 (Senado). Aqui cabe mencionar tambm as Propostas de Emenda Constitucionais apresentadas
visando conceder direitos polticos aos imigrantes: PEC n.29/1991, apresentada pelo PDS/
RS; PEC n.72/1991, pelo PSDB/SP; PEC n.104/1995, pelo PL/RJ; PEC n.560/1997, pelo
PPB/RS; PEC n.371/2001, pelo PFL/SP; PEC n. 401/2005, pelo PT/SP; PEC n.119/2011,
pelo PPS/SP; e PEC n.25/2012, pelo PSDB/SP.
17
Art. 2 A aplicao desta Lei dever nortear-se pela poltica nacional de migrao, garantia dos direitos humanos, interesses nacionais, socioeconmicos e culturais, preservao das
instituies democrticas e fortalecimento das relaes internacionais. Disponvel em: <
18
263
voltar ao
sumrio
interesse nacional e a preferncia mo-de-obra especializada no

art. 419:
A construo do texto do Projeto de Lei tambm ficou surda s demandas
da sociedade que h anos denuncia os problemas do Estatuto do Estrangeiro e do tratamento dos imigrantes em geral. Exemplo disso a continuao da restrio de direitos polticos aos imigrantes em geral. Nesse
particular, praticamente todos os vizinhos sul-americanos j avanaram
em maior ou menor medida na garantia do direito ao voto para os imigrantes. Na lista dos pontos negativos, deve-se computar ainda o aumento
do tempo para o pedido de naturalizao. de quatro anos no Estatuto
atual (art112) e passa para dez no Projeto de Lei (art.87, III). (BARALDI,
2011, p.7)
Nesta perspectiva, FERNANDES (2013) discute tambm sobre a relao entre o direito ao sufrgio e o grau de integrao dos
imigrantes na sociedade. Nesse ponto, cabe destacar que o voto,
alm de ser um direito bsico nos Estados democrticos, garante
voz e visibilidade para quem vive em comunidade. O autor ressalta que as vedaes aos direitos polticos dos estrangeiros previstas
tambm na Constituio no podem ser justificadas diante do atual
cenrio de globalizao econmica e ausncia de fronteiras para as
informaes e ideias polticas:
A restrio ao direito poltico impede que o estrangeiro participe plenamente da
sociedade receptora, reduz sua capacidade de reivindicao social e jurdica, imhttp://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=674695&filename=PL+5655/2009> Acesso em 29/04/2016
19
Art. 4 A poltica imigratria objetivar, primordialmente, a admisso de mo-de-obra especializada adequada aos vrios setores da economia nacional, ao desenvolvimento econmico, social, cultural, cientfico e tecnolgico do Brasil, captao de recursos e gerao de
emprego e renda, observada a proteo ao trabalhador nacional. Disponvel em: < http://
www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=674695&filename=PL+5655/2009> Acesso em 29/04/2016
264
voltar ao
sumrio
possibilitando essencialmente o tratamento igualitrio em relao aos nacionais.

A existncia da restrio poltica, talvez seja uma das mais graves aos direitos dos
estrangeiros, pois aquela que lhes confere perpetuamente a condio de cidado
de segunda categoria, de pessoa que jamais poder se integrar de forma plena
sociedade que o recebe. Se o imigrante reside na sociedade brasileira, qualquer
alterao poltica, qualquer rumo que a poltica tome, tanto lhe afeta quanto aos
nacionais brasileiros. Se no pode eleger e nem ser eleito, isso implica que o imigrante uma pessoa sem representao poltica no Brasil, logo fora do conjunto
denominado povo, pois este o detentor do poder delegado aos representantes
da nao e s o tem quem povo: todo o poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio (art. 1, pargrafo nico da Constituio Federal de 1988). (FERNANDES,
2013, p.97)
A partir destas consideraes, importante mencionar tambm a existncia da Proposta de Emenda Constitucional para alterar os arts. 5, 12 e 14 da Constituio Federal de 1988, com o
fim de estender a esses indivduos direitos inerentes aos brasileiros
e conferir aos estrangeiros com residncia permanente no pas capacidade eleitoral ativa e passiva nas eleies municipais. Trata-se
da Proposta de Emenda Constitucional n 25 de 2012, de autoria
do atual senador Aloysio Nunes Ferreira:
A proposta de Emenda Constitucional traria uma inovao de grande importncia
no tratamento jurdico do estrangeiro no Brasil. A concesso de direitos polticos
em nvel municipal, por mais que possa ser considerada tmida, pois no seria
nenhum exagero se atingisse pelo menos o nvel estadual, ou at mesmo o federal,
significativa diante de uma sistemtica marcada pela restrio e total limitao a
direitos polticos. (FERNANDES, 2013, p.101)
Seguindo esta lgica no mbito da discusso da poltica migratria, SICILIANO (2013) compreende que no apenas o direito
s atividades poltico-partidrias deve ser reconhecido, mas tambm o das filiaes em sindicatos e associaes polticas:
265
voltar ao
sumrio
Embora a Constituio Federal brasileira vede ao estrangeiro a participao poltica, desde 1991 foram apresentadas 8 Propostas de Emendas Constitucionais
tratando do tema da outorga de direitos polticos aos estrangeiros residentes no
pas, o que demonstra que o tema da participao poltica do imigrante objeto
frequente de debate e que a situao atual, de negativa de direitos, no satisfatria. (SICILIANO, 2013, p.46)
Nesse sentindo, destaca-se tambm a continuao da restrio de direitos polticos aos imigrantes em geral20. Seguindo esta
lgica, pode-se fazer uma anlise comparativa com os pases vizinhos do MERCOSUL21, principalmente no fato de a maioria j
apresentou grandes avanos na garantia do direito ao voto para os
imigrantes, com diferenas no que se refere ao tempo de residncia
e ao nvel poltico-administrativo das eleies em que lhes permitido participar. Cabe mencionar aqui que a Argentina, Bolvia e
Paraguai22 permitem a participao poltica do imigrante residente. Na Bolvia os estrangeiros podem votar em eleies municipais,
aplicando princpios de reciprocidade internacional. Na Venezuela,
membro associado MERCOSUL, os estrangeiros podem votar em
eleies municipais e estaduais desde que tenham 18 anos e que teDentro do contexto latino-americano, interessante ressaltar a importncia da Constituio da Repblica do Equador de 2008 que apresenta uma concepo plurinacional e intercultural: O marco do Bem Viver. A constituio reconhece a migrao como um Direito,
pelo qual se prope no identificar a nenhum ser humano como ilegal pela sua condio
migratria. (ART. 40) e, no contexto das relaes internacionais se apela ao princpio da
cidadania universal. Disponvel em: < http://www.asambleanacional.gov.ec/documentos/
constitucion_de_bolsillo.pdf>. Acesso em 18/05/2016.
21
Exemplo de avanos significativos na concesso de diretos a Lei de Migraciones n
25.871/2004 da Argentina. Visando essa integrao na esfera pblica, reconheceu direito
participao poltica em seu art. 11, o qual dispe: La Repblica Argentina facilitar, de conformidad con la legislacin nacional y provincial en la materia, la consulta o participacin de
los extranjeros en las decisiones relativas a la vida pblica y a la administracin de las comunidades locales donde residan. Disponvel em:< http://www.oas.org/dil/esp/Ley_de_Migraciones_Argentina.pdf> Acesso em 30/04/2016
22
Ver Lei N 978/96 de Migraes do Paraguai. Disponvel em: <http://www.oas.org/dil/
esp/Ley_de_Migraciones_Paraguay.pdf> Acesso em 30/04/2016
20
266
voltar ao
sumrio
nham mais de 10 anos de residncia no pas. O Uruguai23 permite

ao imigrante o exerccio do voto pleno, ou seja, em todos os nveis
de eleies, desde que, dentre outras exigncias, seja residente h
pelo menos 15 anos. A possibilidade de serem eleitos, contudo,
permanece restrita aos cidados nacionais e naturalizados. Nas legislaes da Argentina e do Paraguai, os estrangeiros, alm de terem direito ao voto, tambm podem se candidatar a cargos eletivos
na esfera municipal.
CONSIDERAES FINAIS
Observa-se assim que, em uma conjuntura marcada pela
crescente globalizao, com incremento do fluxo de pessoas entre
as fronteiras dos Estados, uma reviso do quadro constitucional
mostra-se necessria a fim de trazer resposta aos desafios impostos
pela nova realidade.
Dessa forma, de extrema importncia que se estudem essas questes para uma contribuio no debate de uma integrao
eficiente do imigrante no Estado acolhedor e a formao de uma
cidadania que no esteja somente pautada na nacionalidade do indivduo. Pois, a plena igualdade com os nacionais, deve ser alcanada tambm por meio da participao do estrangeiro em assuntos
pblicos, conferindo-lhe no somente o direito a reivindicar, mas
tambm o de se desenvolver como ser humano no mbito do espao pblico. Contribuindo assim, para que o imigrante possa agir
participar e ter uma voz ativa na sociedade em que vive.
Ver Lei N 18.250 de Migraco do Uruguai. Disponvel em: <http://www.parlamento.
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270
POLITICAS PBLICAS DE ACESSO REDE: A

(PROVVEL) INSTITUIO DE FRANQUIA DE
DADOS E A CONSEQUENTE FRAGILIZAO
DO ACESSO INTERNET NO BRASIL
Augusto Lenhardt1
Eliane Fontana2
1 NOTAS INTRODUTRIAS
O presente artigo busca analisar, de forme breve, as implicaes da (possvel) cobrana de dados e a consequente mitigao
do acesso internet no Brasil. Desde a sua concepo, a internet
passou por diversos aprimoramentos at adquirir o formato pelo
qual conhecida hoje. Inicialmente, foi criada para fins militares,
com o nome de ARPANet, tendo como funo estabelecer uma
Acadmico do curso de Direito do Centro Universitrio UNIVATES em Lajeado-RS. Contato: augusto.ldt@hotmail.com
2
Doutoranda do PPG-Doutorado em Direito - UNISC. Mestre em Direito pelo PPG-UNISC. Professora da Faculdade de Direito no Centro Universitrio UNIVATES em Lajeado-RS. Membro do Grupo de Pesquisa Comunitarismo e Polticas Pblicas, vinculado ao CNPq.
Advogada. Contato: eliane.fontana859@gmail.com
1
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sumrio
comunicao segura e em tempo real entre as bases e centros de

pesquisa do governo.
Contemporaneamente, com a popularizao da internet, a
sociedade contempornea vivencia uma nova experincia com o
fenmeno da globalizao da comunicao, do intercmbio cultural e profissional. A internet passa a ser a base da sociedade contempornea. A produo de contedo que at ento era compilada atravs de livros, jornais, televiso, passa a ter existncia no
ciberespao por meio de blogs, vlogs, canais como o YouTube e
redes sociais. Rompe-se o paradigma moderno de tempo-espao, a
sociedade industrial sucumbe em face da sociedade da informao
ou sociedade em rede, que se apresenta como uma estrutura de
organizao da sociedade baseada nas TICs (tecnologias de comunicao e informao).
O Governo brasileiro passa a investir em polticas pblicas de
acesso internet na busca da incluso digital das pessoas que ainda
vivem margem das tecnologias da informao e comunicao,
visando a insero destas nesse importante espao de interao social. O acesso internet adquire o status de direito social, mostrando-se um importante instrumento para ampliar a transparncia na
conduta dos poderosos, acesso informao, e facilitar a participao cvica ativa na construo de sociedades democrticas.
Neste contexto, as operadoras de internet, empresas que exploram comercialmente o setor de telecomunicaes com o aval
do governo, decidiram instituir uma nova e mais prejudicial forma de cobrana pelo servio de acesso internet: os pacotes de
franquia de dados. Neste modelo, cobrana passar a ser realizada
no mais pela velocidade de conexo, mas pela velocidade de conexo condicionada a um limite de dados mensais, o que ensejar
272
voltar ao
sumrio
mais custos aos consumidores. Os usurios da internet no demonstraram boa receptividade com a notcia e logo iniciaram as
manifestaes. Diante disso, a Anatel proibiu temporariamente as
operadoras de reduzir a velocidade, suspender o servio ou cobrar
pelo trfego excedente, sob o argumento de que o assunto dever
ser objeto de deliberao pelo seu Conselho Diretor.
Dessa forma, considerando-se a importncia do acesso internet na sociedade atual, proceder-se- a anlise as implicaes
acerca da (possvel) cobrana de dados e a consequente mitigao
do acesso internet no Brasil, tendo como paradigma a norma
Constitucional, o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei n.
12.965/2014 Marco Civil da Internet.
2 O QUE ACESSO INTERNET NO SENTIDO DE

DIREITO SOCIAL?
Para melhor compreender o significado e a importncia do
que o acesso rede atravs da internet representa para a sociedade atual como direito social, necessrio se fazer um breve
relato histrico, a fim de resgatar o contexto do surgimento do
projeto tecnolgico que hoje viria a se tornar um instrumento essencial na transformao e aprimoramento das estruturas sociais,
culturais, polticas e econmicas mundiais: a internet.
Em uma poca marcada pela corrida armamentista e disputas
pelo poder entre as naes, perodo compreendido entre ps-segunda guerra mundial e a Guerra Fria, o governo norte-americano
desenvolveu o projeto militar ARPAnet Advanced Research Projects
Agency Network - com a finalidade de interligar em rede as bases
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voltar ao
sumrio
militares e seus centros de pesquisa, para estabelecer uma comunicao segura e em tempo real.
A ARPAnet operava com base na tecnologia packet switching,
logo o sistema tornava a rede independente de centros de comando e controle, para que a mensagem procurasse suas prprias rotas
ao longo da rede, sendo remontada para voltar a ter sentido coerente em qualquer outro ponto da rede (CASTELLS, 2002, p. 82).
Por um longo perodo o sistema fora utilizado apenas pelo governo
e algumas universidades com foco em pesquisas cientficas.
J na dcada de 1990, no CERN (Conselho Europeu para
Pesquisa Nuclear), um grupo de pesquisadores liderados por Tim
Beners Lee e Robert Cailliau criou world wide web (WWW), um
sistema que uniu o hipertexto3 e a internet atravs da linguagem
HTTP4. Em outras palavras, o referido sistema possibilitava o acesso a pginas com contedo de imagens, sons, textos e vdeos de
forma simplificada, de modo que qualquer pessoa com conhecimentos bsicos em informtica pudesse utiliz-lo.
No incio dos anos 2000, a internet passa a integrar efetivamente o cotidiano das pessoas, possibilitando a insero destas em
uma rede global de comunicao, produo de informao e conhecimento. Com isso, rompe-se o paradigma moderno de tempo-espao, a sociedade industrial sucumbe em face da sociedade da
informao ou sociedade em rede, que se apresenta como uma estrutura de organizao da sociedade baseada nas TICs (tecnologias
Hipertexto o termo que remete a um texto ao qual se agregam outros conjuntos de informao na forma de blocos de textos, palavras, imagens ou sons, cujo acesso se d atravs de
referncias especficas, no meio digital denominadas hiperlinks (WIKIPEDIA, texto digital,
2016). https://pt.wikipedia.org/wiki/Hipertexto
4
HTTP um protocolo de comunicao (na camada de aplicao segundo o Modelo OSI) utilizado para sistemas de informao de hipermdia, distribudos e colaborativos (WIKIPEDIA,
texto digital, 2016) https://pt.wikipedia.org/wiki/Hypertext_Transfer_Protocol
3
274
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sumrio
de comunicao e informao), sendo os computadores a central

de processamento e distribuio da informao com base nos conhecimentos internalizados nesta grande rede (CASTELLS, 2005).
O processo de interao social agora no segue mais uma hierarquia, uma vez que passa a organizar-se num plano horizontal
de modo que compe o [...] espao pblico, ou seja, o espao
cognitivo em que as mentes das pessoas recebem informao e formam os seus pontos de vista atravs do processamento de sinais
da sociedade no seu conjunto (CASTELLS, 2005, p. 22). Na web,
emerge uma onda de novos de canais interativos: blogs, vlogs (videoblog), podding, streaming dentre outros. Assim, uma estrutura de
computadores em rede [...] pela primeira vez na histria, permite
que as pessoas comuniquem umas com as outras sem utilizar os
canais criados pelas instituies da sociedade para a comunicao
socializante (CASTELLS, 2005, p. 23).
Neste sentido, Lvy (2011, p. 94), explica que hoje as TICs
influenciaram a criao de uma nova forma de organizao da
estrutura social, baseada no [...] ciberespao como o espao de
comunicao aberto pela interconexo mundial dos computadores e das
memrias dos computadores. Neste contexto, desenvolve-se a cibercultura, resultado da [...] cultura contempornea, associada s
tecnologias digitais (ciberespao, simulao, tempo real, processos
de virtualizao etc.) [...] (LEMOS, 2010, p. 15).
A expresso de maior destaque da sociedade em rede, na cultura popular, o prprio site do Facebook, uma rede social criada
por Mark Zuckerberg em 2005, inicialmente concebida como um
projeto universitrio para facilitar a troca de informaes entre os
acadmicos na forma de comunidade on-line. Rapidamente o site
se popularizou entre os estudantes, fazendo com que Zuckerberg
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voltar ao
sumrio
cogitasse a expanso e abertura do Facebook ao pblico em geral

(SANTINO, texto digital, 2016). Hoje, a rede social conta com
mais de 1,6 bilho de pessoas do mundo inteiro interagindo entre si, visando no s o entretenimento, mas tambm a troca de
informaes e conhecimentos atravs do intercmbio cultural, o
fomento ao e-commerce, e a conscientizao poltica, atravs da organizao de movimentos sociais.
A ONU, em seu Relatrio do Relator Especial sobre a promoo e proteo do direito liberdade de opinio e de expresso,
considera que a internet desempenha um papel central na sociedade atual, sendo importante instrumento na consecuo da igualdade entre as pessoas. Conforme o Relator Especial:
() acredita que a Internet um dos mais poderosos instrumentos do sculo
XXI para ampliar a transparncia na conduta dos poderosos, acesso informao,
e facilitando a participao cvica ativa na construo de sociedades democrticas. () o papel chave que a Internet possui na mobilizao de populaes em
clames por justia, igualdade e melhor respeito pelos direitos humanos. Assim,
facilitando o acesso Internet para todos os indivduos, com a menor restrio
de contedo online possvel, deveria ser uma prioridade para todos os Estados
(RELATRIO, 2011, p. 4).
Conforme relatrio divulgado pela Unio Internacional de

Telecomunicaes, atualmente existem cerca de 3,2 bilhes de
usurios de internet no mundo inteiro, dos quais mais de 2 bilhes
vivem em pases em desenvolvimento. O relatrio aponta que ao
longo dos ltimos 15 anos, tecnologias de informao e comunicao (TIC) tm crescido de uma forma sem precedentes, proporcionando grandes oportunidades para o desenvolvimento social e
econmico (ONU, texto digital, 2015).
276
voltar ao
sumrio
O Relator, Frank LaRue (2011, p. 6), explica que poucos desenvolvimentos nas TICs ensejaram efeitos to inovadores como
a criao da internet, porque esta, diferentemente dos meios de
comunicao tradicionais como rdio, televiso e jornais, possibilita uma interao de dupla via: os indivduos j no so receptores passivos, mas tambm editores ativos de informao. Deste
modo, a internet possibilita acessar conhecimentos que noutros
tempos eram inatingveis, proporcionando uma maior aproximao da verdade e o progresso de toda a sociedade.
O governo brasileiro ao perceber a importncia da sociedade
informacional na contemporaneidade e os seus reflexos nos pilares da estrutura social do pas: econmica, educao e poltica entendeu que era primordial que se promovessem polticas pblicas
de incluso digital, ou seja, o fomento na construo de melhores
condies do acesso a todos no acesso internet por meio de programas jungidos entres as esferas pblicas, privadas e apela sociedade e, por consequncia, a insero daqueles que no dispem de
condies econmicas e intelectuais, encontram-se margem das
TICs.
Assim, as polticas pblicas5 voltadas capacitao e massificao do acesso internet surgem de demandas pblicas e da
necessidade de fomento incluso digital no pas. Para tanto, iniA poltica pblica neste breve estudo definida como um programa ou quadro de ao governamental, que consiste num conjunto de medidas articuladas - coordenadas entre as esferas-,
cujo escopo dar impulso, isto , movimentar a mquina do governo, no sentido de realizar
algum objetivo de ordem pblica ou, na tica dos juristas, concretizar um direito. (BUCCI,
2006, p.14). Nesse sentido, segundo Bucci, a poltica pblica tem um componente de ao
estratgica, isto , incorpora elementos sobre a ao necessria e possvel naquele momento
determinado, naquele conjunto institucional e projeta-os para o futuro mais prximo. No entanto, h polticas cujo horizonte temporal medido em dcadas so as chamadas polticas
de Estado e h outras que se realizam como partes de um programa como partes de um
programa maior, so as ditas polticas de governo. (BUCCI,2006, p.19).
5
277
voltar ao
sumrio
cialmente, houve a implementao de tele centros comunitrios

no territrio brasileiro, que so espaos pblicos localizados em
escolas da rede municipal de ensino, com computadores conectados internet, cujos objetivos so promover a capacitao intelectual do usurio, assim como a integrao escola-comunidade, a
cultura e o lazer (BRASIL, GOVERNO DE MANAUS, texto digital, 2016). Neste nterim, o Governo tambm lanou o Programa
Nacional de Banda Larga (PNBL) em 2010, atravs do Decreto n.
7.175/2010, que tem objetivo principal de massificar o acesso
internet em banda larga no pas, principalmente nas regies mais
carentes da tecnologia (BRASIL, MINISTRIO DAS COMUNICAES, 2016).
Recentemente, em setembro de 2015, segundo o Relatrio
da Comisso da Banda Larga Para o Desenvolvimento Digital, a
ONU elogiou a iniciativa do governo brasileiro, que, aps a boa receptividade do PNBL, pretende implementar o Plano Nacional de
Banda Larga 2.0, tambm chamado Banda Larga para Todos at
2018 (ONU, texto digital, 2015). A segunda fase do PNBL planeja
instalar em todo o Brasil uma conexo que alcance a velocidade de
25mbps.
A partir desses delineamentos, possvel visualizar a ntima
relao do acesso internet como um direito social do cidado
tendo em vista os reflexos decorrentes do (des)conhecimento das
TICs, especificamente a internet, na vida cotidiana do indivduo.
Hoje, estar conectado rede no pode e nem deve ser visto como
apenas outro instrumento facilitador nos meios de comunicao.
Pelo contrrio, partilhar do ciberespao e interagir no campo da
cibercultura agrega uma dinmica viso do espao-tempo. E torna
o cidado incluso nas discusses sobre as decises e informaes
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voltar ao
sumrio
que lhe afetam e, por consequncia, sente-se acolhido em comunidade e apto a exercer a cidadania num sentido amplo, educacional
e poltico.
Nesse sentido, o constituinte de 1988, evidencia em seu
prembulo que o documento visa a instituio de um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais
e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma
sociedade [...], assim como que tem como um de seus princpios
fundamentais a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III). A
Carta Magna tambm menciona que so direitos sociais, dentre
outros, a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia
(CF, art. 6). Esses direitos devem ser compreendidos, enquanto
dimenso de direitos fundamentais, como:
[...] prestaes positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que
possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a
realizar a igualizao de situaes desiguais. Valem como pressuposto de gozo dos
direitos individuais na medida em que criam condies materiais mais propcias
ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio mais
compatvel com o exerccio efetivo da liberdade (SILVA apud GOTTI, 2012, p.
49).
O acesso internet no sentido de direito social proporcionar a cada cidado brasileiro a oportunidade de participar efetivamente da sociedade informacional, que, como consequncia direta, possibilitar para cada cidado o acesso amplo informao,
educao, cultura, capacitao profissional e melhores condies
de insero no mercado de trabalho. Em outras palavras, trata-se
de efetivar, atravs das TICs, os direitos j positivados na Carta
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voltar ao
sumrio
Magna contextualizando a aplicao da norma constitucional na

sociedade contempornea.
Como forma de positivar esse direito social emergente, encontra-se em tramitao no Senado Federal a Proposta de Emenda Constitucional n. 06 de 2011, de autoria do senador Rodrigo
Rollemberg (SENADO FEDERAL, texto digital, 2015), cujo objetivo incluir, entre os direitos sociais j elencados no art. 6 da
Constituio, o direito ao acesso gil Rede Mundial de Computadores (Internet). O Senador justifica que o acesso ao computador e Internet fator decisivo para a competitividade dos
pases na economia internacional e dos indivduos no mercado de
trabalho.
A iniciativa da proposta de emenda constitucional acima referida um avano legislativo, cujo objetivo conduzir a sociedade
era ps-moderna, no sentido de que a todos deve ser estendido
o direito ao acesso internet, porque, em pleno sculo XXI, viver
a margem da era da informao compromete o futuro do pas,
cerceando as oportunidades educacionais, sociais e profissionais
dos cidados que no tm acesso ao mundo virtual. Portanto, no
parece ser aceitvel a coexistncia duas castas de cidado: os que
tm amplo acesso s oportunidades dadas pelas TICs e os que esto isolados das amplas perspectivas educacionais e profissionais
do futuro.
Acredita-se que com a PEC n. 06 de 2011, o governo est
atuando de forma a viabilizar esse acesso internet a todos os cidados do Brasil e, consequentemente, dando mais um passo ao
desenvolvimento da sociedade de forma ampla, possibilitando o
aperfeioamento cultural, econmico e poltico do pas.

280
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sumrio
3 A POSSVEL E INACEITVEL CLUSULA DE LIMITAO DE DADOS

Desde que os veculos de informao noticiaram que as principais operadoras de internet banda larga fixa NET, Claro, Embratel, Vivo e Oi , que juntas atendem 85,5% dos 25,5 milhes
de clientes de banda larga fixa no Brasil (G1, texto digital, 2016),
passariam a oferecer apenas planos com limite de dados no Brasil, os usurios da rede comearam a se manifestar de forma desfavorvel nova proposta, assim como alguns rgos pblicos e
entidades de classe. Conforme as operadoras, no novo modelo, o
consumidor ter direito a um limite de uso da rede durante o ms,
tambm conhecido como franquia. Se esse limite for ultrapassado,
a operadora poder reduzir a velocidade ou mesmo cancelar a conexo at o final do ms. A limitao de dados consiste, assim, em
uma clusula adicional aos contratos firmados entre a prestadora
do servio e o consumidor.
A possibilidade de cobrana mediante restrio de dados est
prevista no art. 63, da Resoluo n 614/ 2013, da Anatel, que regulamenta o servio de comunicao multimdia (SCM), in verbis:
Art. 63. O Plano de Servio deve conter, no mnimo, as seguintes caractersticas:
I - velocidade mxima, tanto de download quanto de upload, disponvel no endereo contratado, para os fluxos de comunicao originado e terminado no
terminal do Assinante, respeitados os critrios estabelecidos em regulamentao
especfica;
II - valor da mensalidade e critrios de cobrana; e,
III - franquia de consumo, quando aplicvel.
1 O Plano de Servio que contemplar franquia de consumo deve assegurar
281
voltar ao
sumrio
ao Assinante, aps o consumo integral da franquia contratada, a continuidade da

prestao do servio, mediante:
I - pagamento adicional pelo consumo excedente, mantidas as demais condies
de prestao do servio; ou,
II - reduo da velocidade contratada, sem cobrana adicional pelo consumo excedente (ANATEL, texto digital, 2016).
A aplicao da nova clusula modifica drasticamente a atual

forma de contratao do servio de internet, porque a cobrana
passa a ser realizada no mais pela velocidade de conexo, mas pela
velocidade de conexo condicionada a um limite de dados mensais.
Na prtica, o cliente teria a opo de contratar, por exemplo, a
velocidade de 15mb com uma franquia de dados de 80Gb mensais.
Atingido o limite dos 80Gb a operadora suspender o servio de
internet, ou reduzir a velocidade da conexo, condicionando seu
restabelecimento ao pagamento de uma taxa adicional (DIAS, texto digital, 2016).
A primeira vista a nova poltica de consumo pode parecer
benfica ao usurio, no entanto, aps um breve raciocnio se percebe que, de fato, no h beneficiamento algum. Segundo o IBGE,
o tamanho das famlias no Brasil gira em torno de trs pessoas por
domicilio (IBGE, texto digital, 2016). No atual cenrio em que
os aparelhos eletrnicos conectados internet dentro de casa so
cada vez mais comuns, o limite de uso pode se tornar um problema, considerando-se que nesta famlia h um smartphone para
cada um e que so compartilhados outros aparelhos conectados
internet via cabo ou Wi-Fi como TV, computador, videogame e
tablet, a franquia poder ser ultrapassada sem muito esforo (NUNES; SILVA, texto digital, 2016).
282
voltar ao
sumrio
O servio de streaming de vdeo prestado pela Netflix consome, em mdia, at 0,3gb/hora, para vdeos de boa qualidade,
0,7gb/hora, para vdeos de melhor qualidade; e, at 2,3gb/hora
para vdeos em HD (NETFLIX, texto digital, 2012). Considerando o uso de banda simultneo por duas ou mais pessoas de uma
mesma famlia, a franquia logo se esgotaria. Na verdade, com a limitao de dados, a tendncia que seja necessrio que cada membro da famlia contrate uma assinatura para, assim, tentar atender
s suas necessidades. Consequentemente, o valor dependido pelo
grupo familiar com o acesso internet sofreria um aumento considervel.
Diante da atual situao, a Anatel Agncia Nacional de Telecomunicaes -, criada pela Lei 9.472/1997, com a funo de
rgo regulador das telecomunicaes, que deveria atuar de forma
a evitar eventuais distores no mercado como tambm na defesa do consumidor, manifestou-se condescendente iniciativa das
operadoras, indo de encontro legislao que disciplina as relaes econmicas no setor de telecomunicaes, conforme o art.
5, da LGT:
Art. 5 Na disciplina das relaes econmicas no setor de telecomunicaes observar-se-o, em especial, os princpios constitucionais da soberania nacional, funo social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre
concorrncia, defesa do consumidor, reduo das desigualdades regionais
e sociais, represso ao abuso do poder econmico e continuidade do servio prestado no regime pblico (BRASIL, texto digital, 2016).
Nesse sentido, a agncia reguladora imps um condicionamento a eficcia da nova clusula de limitao de dados, de modo
que as operadoras disponibilizem ferramentas para que o consu-
283
voltar ao
sumrio
midor possa acompanhar o consumo de dados. Assim, o vetor de

aplicao da limitao de dados consiste na obrigao de as operadoras em: a) disponibilizar pgina na internet de acesso reservada
ao consumidor; b) criar e fornecer ferramenta de acompanhamento de consumo e c) informar ao consumidor que sua franquia se
aproxima do limite contratado (G1, texto digital, 2016).
Diante da posio sustentada pela Anatel, os usurios da internet, manifestaram seu descontentamento atravs das redes sociais, criando uma pgina no Facebook intitulada Movimento Internet Sem Limites, que conta atualmente com cerca de 470 mil
adeptos. Alm disso, foi criada uma petio on-line na plataforma
Avaaz, denominada Vivo, GVT ,OI, NET, Claro, Anatel, Ministrio Pblico Federal: Contra o Limite na Franquia de Dados na
Banda Larga Fixa, que conta com aproximadamente 1.640.000
assinaturas, cujo objetivo impedir a concretizao da nova poltica de cobranas pelas operadores de internet.
Alm da inconformidade dos usurios, o promotor Paulo
Binicheski, do PRODECON - Promotoria de Justia de Defesa do
Consumidor do Distrito Federal, est investigando a possibilidade
de formao de cartel prtica que visa eliminar a concorrncia
de mercado - pelas principais operadoras de internet do pas, cuja
finalidade barrar os servios de streaming como a Netflix. Binicheski argumenta que Basicamente quase todas as empresas que
fornecem TV por assinatura tambm fornecem acesso internet,
e elas vm sendo desbancadas pelo streaming (G1, texto digital,
2016), e que as empresas j tentaram firmar um acordo comercial
com a Netflix, porm sem xito. Em seguida, estas empresas anunciam, simultaneamente, uma nova e prejudicial poltica de dados
284
voltar ao
sumrio
ao mercado. Medida que pode ser considerada, no mnimo, controversa.

O presidente da OAB Ordem dos Advogados do Brasil
-, Claudio Lamachia, afirmou que a Anatel est criando normas
permissivas s operadoras de internet para que prejudiquem os
consumidores a partir do momento em que preveem o corte de
sinal quando o cliente atingir o limite da franquia (G1, texto digital, 2016). Que, alm disso, est-se violando pelo menos duas leis
federais (o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Marco Civil da
Internet), e que no admissvel que a resoluo de uma agncia
reguladora possa preponderar sobre uma legislao federal (UOL,
texto digital, 2016). Juridicamente a regulamentao proposta
pela Anatel seria inconstitucional, segundo a viso da OAB.
Recentemente, no dia 18 de abril de 2016, aps grande repercusso da impopular medida adotada pelas operadoras, e a presso das manifestaes da populao, rgos e conselhos de classe,
a Anatel publica, mediante despacho do superintendente, medida
que suspende o corte ou limitao da internet por perodo de 90
dias, tendo em vista a relevncia do acesso Internet para os cidados e para o desenvolvimento do Pas, e que este seria o perodo
razovel para que o consumidor possa identificar o seu perfil de
consumo (IMPRENSA NACIONAL, texto digital, 2016).
Apenas quatro dias aps a referida publicao, o Conselho Diretor da Anatel decidiu por meio de circuito deliberativo proposto
pelo presidente da Agncia, Joo Rezende , examinar o tema das
franquias na banda larga fixa, com base nas manifestaes recebidas
pelo rgo. At a concluso desse processo, o qual no possui prazo determinado, todas as operadoras permanecero proibidas de
reduzir a velocidade, suspender o servio ou cobrar pelo trfego
285
voltar ao
sumrio
excedente, ainda que estas aes estejam previstas em contrato de

consumo ou plano de servio (ANATEL, texto digital, 2016).
Diante desse embate, no possvel vislumbrar um sentido
na instituio de polticas pblicas de incluso digital, do fomento
universal ao acesso rede e comemorao da conquista da promulgao do Marco Civil da Internet se, na contramo, a viso privada
e restritiva for prevalecida em detrimento a todo o processo de
fomento j institudo. insustentvel que se assegure o acesso a
rede como direito humano e, ato contnuo, se construa barreiras
econmicas que tolham tal acesso da maioria da populao. H, no
mnimo, a iminncia de um retrocesso. Por outro lado, a atuao
da ANATEL deste momento parece ser insegura, fluida demais e
parece desconhecer o seu nico papel que o de regular as relaes de telecomunicaes no pas buscando a proteo do usurio.
4 INCONSISTNCIAS DA CLAUSULA DE LIMITAO DE DADOS EM RELAO A LEGISLAO DE

ACESSO INTERNET NO PAIS.

Apesar de a proposta de aplicao franquia de dados aos contratos de acesso internet se encontrar suspensa por tempo indefinido, em razo de processo deliberativo pelo Conselho Diretor
da Anatel, cabe proceder anlise da possibilidade de aplicao da
nova clausula contratual frente ao ordenamento jurdico ptrio, a
fim de verificar as eventuais inconsistncias e respectivas implicaes aos direitos dos usurios de internet. Para tanto, a anlise ser
feita com fundamento na Constituio Federal, Cdigo de Defesa
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voltar ao
sumrio
do Consumidor e o Marco Civil da Internet, legislao especfica

internet.
A Carta Constitucional logo em seu art. 1, inciso III, traz
como um de seus fundamentos, dignidade humana, que est fortemente vinculada com o acesso internet, uma vez que esta possui
um papel central na sociedade contempornea, porque as TICs e,
especialmente, a internet, fornecem novas capacidades a uma velha
forma de organizao social: as redes (CASTELLS, p. 17, 2005). As
redes formadas ao longo da internet possibilitam ao ser humano o
acesso informao, conhecimento, produo de contedo, interao em tempo real, enfim, possibilita uma imerso cultural, o que
at metade dos anos 1990 era intangvel ao homem mdio.
Neste contexto, a Constituio tambm assegura como fundamentais os direitos elencados no art. 5 e incisos, dentre os
quais, encontram-se o direito da livre manifestao do pensamento
(IV), o direito livre expresso da atividade intelectual, artstica
e cientfica e de comunicao (IX), direito de acesso informao
(XIV). Na sequncia, em seu art. 6, a Carta Magna passa a tratar
dos direitos sociais como a educao e o trabalho.
Atualmente, as polticas pblicas de incluso digital providas
pelo governo esto incentivando cada vez mais os brasileiros a buscar contedo no ciberespao e a utilizar-se dele como ambiente
de aprendizado e capacitao profissional. Hoje, cerca de 25% das
matrculas do ensino superior so na modalidade EAD ensino
distncia -, e a tendncia de que em poucos anos essa fatia possa alcanar at 45% (SCHINCARIOL, texto digital, 2016). Isso
ocorre porque atravs do estudo distncia se possibilita maior
flexibilidade ao aluno e tambm menos onerosidade. Levando-se em considerao a popularizao dessa modalidade de ensino,
287
voltar ao
sumrio
atualmente tramita na Cmara dos Deputados o PL 5797/2009

(CAMARA DOS DEPUTADOS, texto digital, 2016), cujo objetivo normatizar a possibilidade de aplicao do FIES Fundo de
Financiamento ao Estudante do Ensino Superior - e as bolsas do
PROUNI Programa Universidade para Todos - aos cursos superiores oferecidos na modalidade EAD.
Considerando-se a base do ensino distncia o acesso ao contedo digital vdeo aulas online, fruns online e videoconferncia, conceber a possibilidade de aplicar a limitao ao acesso da
internet atravs de franquias de dados seria um retrocesso. Seria
uma violao clara aos direitos fundamentais e sociais do brasileiro, alm de prejuzo ao errio, considerando os slidos investimentos do Governo em polticas pblicas de incluso digital, que,
consequentemente, refletem no FIES e no PROUNI. Ao se regulamentar mitigao do acesso internet atravs da nova poltica
de franquia de dados fragilizar os direitos constitucionais de cada
usurio de internet no Brasil. Do ponto de vista legal, alm da
Constituio, o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Marco Civil
da Internet inviabilizam a pretenso das operadoras.
Ao se tratar das relaes de consumo, deve-se interpretar o
CDC de acordo com os seus princpios norteadores. No caso em
anlise, deve-se conceder maior destaque ao princpio do equilbrio nas relaes de consumo segundo o qual diante da necessidade de equilbrio na relao jurdica havida entre consumidor e
fornecedor, a imposio de clusula que acarrete vantagem exagerada a uma das partes e ao mesmo tempo onere excessivamente a
outra deve ser considerada abusiva e ilcita. Em tese, as operadoras
visam instituir uma nova e mais severa forma de cobrana pelo
fornecimento do mesmo servio: o acesso internet. Segundo o
288
voltar ao
sumrio
Idec Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor a implementao das franquias de dados internet banda larga fixa implica
em elevar o custo do servio sem justificativa tcnica.
Neste contexto, h ainda o Marco Civil da Internet, legislao especfica ao ciberespao, que deve ser interpretada, conforme
dispe em seu art. 6, levando-se em considerao a natureza da
internet, seus usos e costumes particulares e a sua importncia
para a promoo do desenvolvimento humano, econmico, social
e cultural. Em outras palavras, hoje o direito ao acesso internet
fundamental na promoo do desenvolvimento de toda a estrutura
da sociedade brasileira.
O Marco Civil contundente na defesa da neutralidade da
rede - uma filosofia que prega basicamente a democracia na rede,
permitindo assim acesso igualitrio de informaes a todos, sem
quaisquer interferncias no trfego online -, o que impossibilita,
dentre outros aspectos, a discriminao do trfego, ou seja, a pretenso de se regulamentar a limitao do acesso internet pelas
franquias de dados. Nesse sentido, o Marco Civil dispe em seu
art. 9, in verbis:
Art. 9 O responsvel pela transmisso, comutao ou roteamento tem o dever de
tratar de forma isonmica quaisquer pacotes de dados, sem distino por contedo, origem e destino, servio, terminal ou aplicao. [...]
1 A discriminao ou degradao do trfego ser regulamentada nos termos
das atribuies privativas do Presidente da Repblica previstas no inciso IV do
art. 84 da Constituio Federal, para a fiel execuo desta Lei, ouvidos o Comit
Gestor da Internet e a Agncia Nacional de Telecomunicaes, e somente poder
decorrer de:
I - requisitos tcnicos indispensveis prestao adequada dos servios e aplicaes; e
II - priorizao de servios de emergncia (BRASIL, texto digital, 2016).
A discriminao ou degradao do trfego ser possvel, ex-
289
voltar ao
sumrio
cepcionalmente, nos termos das atividades privativas do Presidente da repblica. Significa que o Comit Gestor da Internet e a
Anatel tero a premissa somente de ser ouvidos, no importando
em vinculao da presidncia aos seus pareceres e opinies. A discriminao do trfego somente poder decorrer de requisitos
tcnicos indispensveis a prestao adequada dos servios e aplicaes e servios de emergncia. Assim, resta por concluir novamente que a proposta de limitao do acesso internet atravs da
instituio de franquias de internet, mostra-se incompatvel com
as disposies jurdicas do ordenamento jurdico ptrio.
5 NOTAS CONCLUSIVAS
Em linhas finais, porm longe de esgotar a discusso, possvel tecer algumas consideraes. Uma, que o acesso internet
passou a ocupar um papel central na sociedade contempornea, adquirindo o status de direito social, e que, por este motivo, deve ser
defendido incisivamente pelo ordenamento jurdico ptrio, uma
vez que a imposio de barreiras ao acesso internet, a exemplo
da possvel instituio de franquia de dados no servio de internet
fixa banda larga, ensejaria duas classes distintas de pessoas: as que
teriam condies econmicas para ter assegurado o seu direito de
acesso internet e, por outro lado, aquelas que teriam seu direito
obstado por motivao econmica.
Outro ponto que parece emergir do tema a necessidade de
maior interveno do governo na economia a fim de evitar eventuais distores no mercado. A discusso a fim de viabilizar a segmentao do acesso internet pelas operadoras apenas mais um
290
voltar ao
sumrio
exemplo de situao que cede lugar a uma possvel falha de mercado, ao que a Economia denomina de cartel que neste caso, a
possibilidade destas poucas empresas que juntas a maior parcela do
setor de telecomunicaes, manipularem o mercado com o fim de
eliminar a concorrncia para otimizar o lucro.
Outro aspecto a fragilidade da Anatel frente presso
do mercado. A agncia criada pelo governo para regular o setor
de telecomunicaes de forma a observar a funo social da propriedade, a liberdade de iniciativa, a livre concorrncia, a defesa
do consumidor, e a reduo das desigualdades regionais e sociais,
parece, em alguns momentos, desvencilhar-se de seu papel para
se tornar condescendente ao lobby das operadoras de telecomunicaes. Neste momento de conflito de interesses, fundamental
que a agncia reguladora siga no sentido de dar suporte s polticas
pblicas de incluso digitais promovidas pelo governo, e no ir de
encontro a elas.
REFERNCIAS
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293
voltar ao
sumrio
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abr. 2016.
294
APORTES PARA UMA TEORIA DO CONTROLE

DE CONVENCIONALIDADE NO BRASIL:
O CASO GOMES LUND E AS IMPLICAES
RESULTANTES DA CONDENAO BRASILEIRA PELA CORTE INTERAMERICANA DE
DIREITOS HUMANOS1
Felipe Dalenogare Alves2 e Leopoldo Ayres deVasconcelos Neto3
Este trabalho resultante das atividades do projeto de pesquisa Dever de proteo (Schutzpflicht) e proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot) como critrios para o controle
jurisdicional (qualitativo) de Polticas Pblicas: possibilidades tericas e anlise crtica de sua
utilizao pelo Supremo Tribunal Federal e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos,
financiado pelo CNPq (Edital Universal Edital 14/2014 Processo 454740/2014-0) e pela
FAPERGS (Programa Pesquisador Gacho Edital 02/2014 Processo 2351-2551/14-5),
onde os autores atuam na condio de participantes. A pesquisa vinculada ao Grupo de
Pesquisa Jurisdio Constitucional aberta (CNPq) e desenvolvida junto ao Centro Integrado
de Estudos e Pesquisas em Polticas Pblicas CIEPPP (financiado pelo FINEP) e ao Observatrio da Jurisdio Constitucional Latino-Americana (financiado pelo FINEP), ligados ao
Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa
Cruz do Sul UNISC.
2
Doutorando e Mestre em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito (Mestrado
e Doutorado) da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC (Capes 5). Especialista em
Direito Pblico pela Universidade Cndido Mendes UCAM, em Gesto Pblica Municipal
pela Universidade Federal de Santa Maria UFSM e em Educao em Direitos Humanos
pela Universidade Federal do Rio Grande FURG. Professor no curso de Direito da Faculdade Antonio Meneghetti AMF. Membro do Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional
Aberta, vinculado e financiado pelo CNPq e Academia Brasileira de Direito Constitucional
ABDConst, desenvolvido junto ao Centro Integrado de Estudos e Pesquisas em Polticas Pblicas CIEPPP (financiado pelo FINEP), ligado ao PPGD da UNISC. Membro docente do
Instituto Brasileiro de Direito IbiJus. Bolsista CAPES/PROSUP (Tipo II). E-mail: felipe@
estudosdedireito.com.br.
3
Mestrando em Direito Constitucional e Polticas Pblicas pelo Programa de Ps-Graduao
em Direito (Mestrado e Doutorado)da Universidade de Santa Cruz do Sul - RS - UNISC
1
voltar ao
sumrio
1 INTRODUO
O presente estudo expe o resultado de uma pesquisa bibliogrfica, realizada com base no mtodo dedutivo (fins de abordagem) e monogrfico (fins procedimentais) sobre a temtica do
controle de convencionalidade exercido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e pelos juzes e tribunais dos
Estados-partes da Conveno Americana sobre Direitos Humanos
(CADH).
A preocupao com o estabelecimento de um Sistema Interamericano de Direitos Humanos (SIDH), objetivando a proteo,
promoo e responsabilizao (com a consequente reparao) pela
violao a estes direitos, tem sido um dos principais objetivos e,
ao mesmo tempo, desafios tanto Comisso Interamericana de
Direitos Humanos, quanto Corte Interamericana de Direitos
Humanos, o que desencadeou a aplicao de um controle de convencionalidade, ainda pouco conhecido e estudado no Brasil.
O controle de convencionalidade nasce da necessidade de
observncia dos instrumentos internacionais de que o Estado seja
parte, calcado em princpios do direito internacional, como liberum voluntatis arbitrium, pacta sunt servanda e bonam fidem, compatibilizando o ordenamento jurdico interno no s Constituio,
mas tambm aos acordos, tratados e convenes de que o Brasil
seja signatrio.
(CAPES 5), com Bolsa Capes. Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Faculdade
Damsio de Jesus. Membro do Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional Aberta, vinculado e financiado pelo CNPq e Academia Brasileira de Direito Constitucional ABDConst, desenvolvido junto ao Centro Integrado de Estudos e Pesquisas em Polticas Pblicas CIEPPP
(financiado pelo FINEP), ligado ao PPGD da UNISC. Advogado. E-mail: lacvasconcelos@
terra.com.br
296
voltar ao
sumrio
Assim, a Corte, no caso Gomes Lund e outros versus Brasil recomendou ao Estado brasileiro, dentre outra providncias, a adoo de todas as medidas que sejam necessrias, a fim de garantir
que a Lei n 6.683/79 (Lei de Anistia) no continue representando
um obstculo para a persecuo penal de graves violaes de direitos humanos que constituam crimes contra a humanidade.
Estabelecidos estes aspectos, a pesquisa justifica-se pela necessidade de um estudo que aborde pontos essenciais que contribuam colaborao na construo de uma teoria do controle
de convencionalidade, focando-se no seguinte problema: quais os
principais desafios, no contexto brasileiro, para a realizao/aceitao de um controle de convencionalidade a partir do caso Gomes
Lund?
Para tanto, sero abordados os principais aspectos referentes ao tema, como um breve aporte terico sobre o controle de
convencionalidade, tanto externo, quanto interno, para, ao final,
realizar-se uma anlise do caso Gomes Lund e os reflexos para o
controle de convencionalidade no Brasil.
2 POR UMA TEORIA DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE: O PAPEL DO SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS
A preocupao com o estabelecimento de um Sistema Interamericano de Direitos Humanos (SIDH), objetivando a proteo,
promoo e responsabilizao (com a consequente reparao) pela
violao a estes direitos, tem sido um dos principais objetivos e,
ao mesmo tempo, desafios tanto Comisso Interamericana de
297
voltar ao
sumrio
Direitos Humanos, quanto Corte Interamericana de Direitos

Humanos (CIDH).
Embora a positivao internacional seja fenmeno recente, a
preocupao com a questo dos direitos humanos antiga, tendo
sido fruto de um processo que se inicia no ps-Segunda Guerra
Mundial. Os principais instrumentos internacionais de proteo
desses direitos surgem, inicialmente, como uma tentativa de se
evitar a repetio das violaes cometidas por sistemas totalitrios,
como o fascismo e o nazismo. A partir da, o tema dos direitos humanos passou a possuir status obrigatrio no cenrio internacional.
Como consequncia dessa preocupao, passou-se a serem
elaborados instrumentos de mbito internacional, os quais buscam
assegurar garantias mnimas ao bem-estar da pessoa humana, cujo
exemplo mais latente a Declarao Universal dos Direitos do
Homem4.
Esse processo de universalizao dos direitos humanos, por
sua vez, acarretou a formao de sistemas internacionais entre
Estados voltados proteo e garantia desses direitos, o que culminou na criao das Naes Unidas, sendo que, posteriormente,
cada continente veio a regulamentar a questo e criar seu sistema
regional, surgindo ento os sistemas americano, africano e europeu de proteo aos direitos humanos.
Nesse contexto, por proposta da Organizao dos Estados
Americanos OEA, em 1948, pelos Estados membros foi aproA Declarao Universal dos Direitos do Homem tida como um dos mais expressivos documentos a assegurar as mnimas condies e garantias visando a vida digna do ser humano,
tendo sido ratificada pela maioria dos Estados mundiais. Esse documento foi assinado em 10
de dezembro de 1948 no mbito da Assembleia-Geral das Naes Unidas, sendo considerado
um marco histrico a partir do qual a proteo dos direitos humanos passou a ser tratada no
mais como um assunto interno de cada Estado, mas como foco do interesse comum de toda
a humanidade.
4
298
voltar ao
sumrio
vada a Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem.

Tal instrumento disciplina de forma detalhada todos os deveres
dos Estados-membros quanto garantia de direitos, em especial,
dos direitos humanos, sendo que, em 1959, foi criada a Comisso Americana de Direitos Humanos, rgo competente para examinar reclamaes encaminhadas por indivduos contra Estados-membros do sistema interamericano por eventual violao dos
direitos humanos por parte desses Estados.
Dez anos aps a criao da Comisso, foi finalmente aprovada
a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, popularmente
conhecida como Pacto de So Jos e Costa Rica. Porm, tal documento somente entrou em vigor em 1978, tendo em vista a necessidade de que, no mnimo, 11 Estados membros da OEA a ratificassem; sendo que, em 1979, foi criada a Corte Interamericana de
Direitos Humanos, rgo jurisdicional do sistema, com competncia consultiva e contenciosa, permitindo, assim, processar e julgar
Estados por violaes defesa e garantia dos direitos humanos do
cidado no mbito do continente americano5.
Assim, os Estados-partes (dentre eles o Brasil), ao ratificarem a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (CADH),
firmaram o compromisso previsto em seus artigos 1 e 2, os quais
estabelecem as obrigaes de respeito e garantia aos direitos nela
elencados, com a obrigao de adotar todas as medidas internas
necessrias ao cumprimento do Pacto.
O Sistema Interamericano de proteo aos direitos humanos se apresenta como um sistema
bifsico formado por dois rgos distintos e com competncias bem definida, a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, sendo
de competncia da primeira realizar um juzo de admissibilidade da causa, a qual, se admitida,
ser encaminhada para apreciao da segunda, tendo esta ltima competncia jurisdicional
para decidir o caso com base imperativamente na CADH.
5
299
voltar ao
sumrio
Esta necessidade de adoo decorre do artigo 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, a qual estabelece que o Estado-parte no poder invocar disposies de direito
interno para justificar o inadimplemento s disposies assumidas
por ocasio da ratificao de um tratado internacional.
No cenrio interamericano, ainda que haja precedentes pontuais em votos isolados de alguns juzes6, foi no caso Almonacid
Arellano e outros v. Chile, julgado em 26 de setembro de 2006, que
a Corte Interamericana de Direitos Humanos, pela primeira vez,
assentou a necessidade de realizao de um Controle de Convencionalidade por parte dos juzes e tribunais dos Estados-partes da
CADH (SAGS, 2010, p. 118).
Para tanto, h de se dizer que o cumprimento das obrigaes
de respeito, garantia e adequao do sistema interno CADH s
ser possvel com o estabelecimento de um agir estatal adequado
s normas de direitos humanos. Nesse sentido, a jurisprudncia da
Corte tem estabelecido o entendimento de que, se um Estado manifesta sua inteno em cumprir a Conveno, a aplicao de uma
norma interna com ela incompatvel ou a falta de adaptao do
ordenamento interno e das condutas estatais constituem-se como
violao ao Pacto (RIVAS, 2012, p. 105).
Esta relao entre o Sistema Interamericano de Direitos
Humanos e os Estados-partes, principalmente entre a Corte e os
tribunais nacionais (dilogo interjurisprudencial) compe, como
aponta Bazn (2011, p. 67), uma lgica complexa, no sendo, sempre, uma relao pacfica e linear.

A exemplo, destaca-se o voto do juiz Sergio Garca Ramrez, no caso Myrna Mack
Chang v. Guatemala, julgado em 25 de novembro de 2003, em que este mencionou a necessidade das disposies internas dos Estados-membros aderirem ao previsto na CADH (HITTERS, 2009, p.110).
6
300
voltar ao
sumrio
Isso porque a mesma disposio que o Estado apresenta ao

assinar um tratado internacional no tem sido verificada no momento de adotar as medidas necessrias para a sua concreta efetivao no plano interno, principalmente por demandar uma srie
de aes que, muitas vezes, so menosprezadas por ir de encontro
aos distintos interesses polticos, sociais, culturais, religiosos, dentre outros, que encontram-se envolvidos no contexto do Estado
signatrio.
Dentre estas medidas, Carbonell (2013, p. 68) sintetiza quatro aes que apresentam maior resistncia de cumprimento (e
at controvrsias) por parte dos Estados-partes, todas extradas
da jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
A primeira a necessidade de incorporao das normas convencionais ao ordenamento jurdico interno, permitindo, assim, a
aplicao do tratado7. A segunda consiste na derrogao das normas internas com ele incompatveis, promovendo-se uma harmonizao entre o ordenamento interno e o convencional8. A terceira
demanda a realizao de um diagnstico acerca da atual situao
dos direitos por ele regulados, a fim de precisar a atual situao em
que o Estado-parte se encontra na efetivao de tais direitos, com
o objetivo de aferir, posteriormente, se houve progresso, estagnao ou retrocesso na sua tutela. A quarta, por sua vez, acarreta a
necessidade de reorganizao das competncias estatais, para que,
em todos os nveis do Poder Pblico, hajam medidas de preveno
Neste ponto, entendemos que a ratificao, com posterior promulgao do decreto, suficiente para sua aplicao direta, sem adentrarmos na discusso que poderia cercar o tema
(eventual necessidade de lei que regulamente o tratado), servindo o principio pro homine como
um instrumento para a realizao de uma hermenutica de integrao entre as normas convencionais e internas.
8
Mais uma vez, salientamos que esta derrogao no necessariamente deve ocorrer de forma
expressa (revogao por parte do legislador), mas por intermdio de uma aplicao hermenutica, aplicando-se a norma mais favorvel ao homem (princpio pro homine).
7
301
voltar ao
sumrio
s violaes dos direitos previstos no tratado, bem como o aparelhamento estatal para investigao, punio e reparao s eventuais violaes (CARBONELL, 2013, p. 68).
No tocante ao Estado brasileiro, no se pode desconsiderar
que, ao petrificar em sua Constituio (Art. 5, 2), que os direitos e garantias nela expressos no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, o pas
comprometeu-se a observar e cumprir os dispositivos internacionais de que parte, no sentido da mxima efetivao dos direitos e
garantias neles previstos.
O pargrafo 3, do mesmo artigo, acrescido pela Emenda
Constitucional n 45/2004, operacionalizou a incorporao dos
dispositivos internacionais que versem sobre direitos humanos, estabelecendo que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais9.
A presena de normas de reconhecimento e aceitao do direito internacional em nossa Constituio refora a fora normativa dos direitos previstos e assegurados nos instrumentos internacionais de que o Estado brasileiro seja parte, os quais devem ser
assegurados no apenas pela jurisdio interna (controle interno),
mas tambm por tribunais internacionais/regionais (controle externo) (ALCAL, 2012a, p. 152).
Desse modo, pode-se dizer que o controle externo de convencionalidade aplicado pelas Cortes Internacionais, a exemplo
Atualmente apenas a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia
e seu Protocolo Facultativo foram aprovados com o coro especial, promulgados pelo Decreto
n 6.949, de 25 de agosto de 2009.
9
302
voltar ao
sumrio
da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso da Conveno Americana sobre Direitos Humanos10, que o realiza tanto em sede consultiva quanto contenciosa, a fim de determinar
a compatibilidade ou no do direito interno (ou atos gerais dos
agentes pertencentes aos Estados-partes) s disposies convencionais, determinando, por sentena, que o Estado-parte, como
obrigao de resultado, modifique, suprima ou derrogue suas normas ou atos julgados inconvencionais (ALCAL, 2012b, p. 1168).
Este controle se desenvolve, predominantemente, por intermdio dos julgamentos de casos concretos, analisando se alguma
norma ou ato (omissivo ou comissivo) do Estado demonstra-se
incompatvel com a CADH, objetivando alm da j dita mxima
eficcia dos direitos humanos, a plena vigncia e fora normativa
da referida conveno (BAZN, 2011, p. 68).
Um dos traos marcantes nas decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos tem sido o que se convencionou chamar de sentenas estruturantes11, as quais transcendem os efeitos
s partes envolvidas no caso concreto em anlise, a exemplo da
deciso objeto de anlise na ltima seo deste trabalho12.
Defende-se a concepo de que a aferio da convencionalidade no se esgota apenas na
norma, estendendo-se aos critrios interpretativos conferidos pela jurisdio internacional,
os quais devem ser observados e aplicados pelos Estados-partes (CARBONELL, 2013, p. 81).
11
A respeito, ver: BAZN, Vctor (Ed.). Justicia Constitutio y Derechos Fundamentales: la proteccin de los derechos sociales las sentencias estructurales. Bogot: Fundacin Konrad
Adenauer, 2015.
12
possvel identificar um considervel nmero de decises em que a CIDH no se ateve
apenas ao caso concreto, mas estendeu efeitos para que se obtivesse uma atuao preventiva
e corretiva a fim de que tais violaes no voltassem a ocorrer: a) Indgenas: Mayagna
Awas Tigni (2001), Yatama vs. Nicaragua (2005), Comunidad Indgena Yakye Axa (2005) y
Sawhoyamaxa vs. Paraguay (2006), Saramaka vs. Surinam (2007), Sarayaku vs. Ecuador (2012),
Norin Catrimn y otros vs. Chile (2014); b) Mujeres: Penal Miguel Castro Castro vs. Per
(2006), Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico (2009), Fernndez Ortega (2010)
y Rosendo Cant vs. Mxico (2010), Veliz Franco y otros vs. Guatemala (2014); c) Nios/as:
Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala (2001), Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay (2004), Nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana (2005),
10
303
voltar ao
sumrio
A capacidade de guiar e influenciar os Estados democrticos

por intermdio da apreciao de casos concretos, seja na compatibilizao da jurisprudncia dos tribunais ptrios, tentando se
estabelecer o alcance desses direitos, seja na induo de polticas
pblicas, tem sido no apenas um dos fins da Corte, mas tambm
um de seus principais desafios (ABRAMOVICH, 2009, p. 17).
Para atingir sua consecuo, a CIDH tem analisado, no desempenho do controle concentrado de convencionalidade, no
apenas o caso concreto, mas tambm o contexto social e institucional (estrutural) em que esse surgiu e adquiriu sentido. Esta atuao
pode ser vista em dois momentos, sendo, o primeiro, relacionado
aos regimes militares e ao terrorismo de Estado, com a execuo
e desaparecimento forado de determinadas pessoas ou grupo de
pessoas, em um contexto de violaes massivas e sistemticas de
direitos humanos; j, o segundo, relacionado com a discriminao
e violncia contra determinados grupos sociais em situao de vulnerabilidade13 (ABRAMOVICH, 2009, p. 17).
Em virtude disso, tem sido possvel observar na atuao da
CIDH, algumas medidas caractersticas em suas sentenas14, como
determinaes especficas quando o poder pblico esteja deixando
Mendoza y otros vs. Argentina (2013). d) Privados de libertad: Instituto de Reeducacin
del Menor vs. Paraguay (2004), Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) vs. Venezuela
(2006), Vera Vera y otra vs. Ecuador (2011), Pacheco Teruel y otros vs. Honduras (2012). e)
Migrantes: Vlez Loor vs. Panam (2010), Nadege Dorzema y otros vs. Repblica Dominicana (2012), Personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. Repblica Dominicana (2014).
f) Desplazados: Masacre de Mapiripn vs. Colombia (2005), Masacre de Pueblo Bello vs.
Colombia (2006), Comunidades Afrodescendientes Desplazadas de la Cuenca del Ro Cacarica (Operacin Gnesis) vs. Colombia (2013). g) Orientacin sexual: Atala Riffo y Nias vs.
Chile (2012). (grifou-se). (ROJAS, 2015, p. 129).
13
Observa-se que o caso objeto de anlise no presente trabalho se coaduna primeira observao de Abramovich (2009) execuo e desaparecimento de pessoas;
14
Torna-se importante dizer que estas medidas podem aparecer de forma cumulativa, alternada ou at complementares e que no necessariamente catalogam um rol taxativo caracterstico
de tais decises, como ser visto no prximo tpico.
304
voltar ao
sumrio
de cumprir uma obrigao pontual e concreta; ordens para que

ele atue, dentro dos limites discricionrios legalmente conferidos,
sendo que, neste caso, no h uma determinao com um contedo preciso, mas o estabelecimento de um marco, uma espcie
de moldura, dentro da qual deve ocorrer o cumprimento, inclusive com a fixao de prazos; e, em caso de omisses contumazes,
quando cumpra de forma ineficiente ou incompleta suas obrigaes, deixando o direito sem proteo, determinaes em um
nvel mais avanado, impondo solues concretas, adentrando na
sua margem de discricionariedade, em busca da concretizao do
direito (FERRAND, 2015, p. 122).
O controle interno de convencionalidade se aplica em sede
nacional, por conta dos juzes e tribunais locais (sem excluir-se as
demais autoridades pblicas), uma vez que necessria a compatibilizao interna de todos os atos do Poder Pblico s convenes
internacionais que versem sobre direitos humanos e aos cnones
interpretativos estabelecidos em sede de controle externo, por
conta dos tribunais internacionais/regionais (BAZN, 2011, p. 68).
Significa dizer que o Estado-parte est diante de um novo
paradigma vertical de conformao de seus atos (legislativos, administrativos e judiciais), devendo-se proceder, alm da conformidade norma constitucional, a uma conformao s normas convencionais, as quais, no sistema brasileiro, tratando-se de direitos
humanos, ou possuem status de normas materialmente constitucionais (Art. 5, 2, da Constituio) ou formalmente equivalentes s emendas constitucionais (Art. 5, 3, da Constituio).
Reconhece-se que o controle de convencionalidade causa impactos em um contexto no familiarizado. O primeiro (objetivo)
de ordem normativa, que impe o desafio de sua aplicao/acei-
305
voltar ao
sumrio
tao no ordenamento interno (a exemplo da hierarquia dos tratados). O segundo (subjetivo) a imposio de que os operadores
do direito, os juzes, por exemplo, devem se preparar e conhecer,
para poder operar o corpus iuris convencional. Estes dois marcos
conduziro a outros dois impulsos, que constituem-se na aplicao
de ofcio do direito convencional por parte do juiz e o afastamento
da aplicao de normas nacionais julgadas inconvencionais (LAZCANO, 2015, [s.p]).
Estas dificuldades ficaro claras na anlise que ser realizada
na seo a seguir, que aborda o caso Gomes Lund e outros v. Brasil,
no qual o Brasil foi condenado pela CIDH a uma srie de medidas
estruturantes, com reflexos, principalmente, mudana de cultura e forma de agir estatal.
3 O CASO JULIA GOMES LUND A PARTIR DAS

PERSPECTIVAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
Em se falando de fatos ocorridos durante o perodo do regime militar, a exemplo da Guerrilha do Araguaia15, imprescindvel
tecer breves esclarecimentos acerca da Lei da anistia Brasileira. Publicada Em 28 de agosto de 1979, a Lei da Anistia (Lei 6683/79)
concedia perdo judicial a todos aqueles que tivessem vindo a cometer crimes polticos durante esse perodo, sejam eles militares
Formado por integrantes do Partido Comunista do Brasil (PCdoB), o movimento comeou a ser estruturado na segunda metade da dcada de 1960, com o objetivo de combater o
regime militar no Brasil (1964-1985), tendo ocorrido s margens do Rio Araguaia, onde os
Estados de Gois, Par e Maranho fazem divisa, por isso ficou popularmente conhecido como
Guerrilha do Araguaia.
15
306
voltar ao
sumrio
ou insurgentes do regime. Segundo o governo da poca da promulgao da lei (ainda militar), o objetivo da lei era beneficiar os
perseguidos pelo regime, tendo em vista que exilados polticos e
presos quela poca poderiam voltar para casa.
Assim, nenhum militar poderia ser julgado e condenado por
crime poltico cometido durante o regime. Nesse contexto, tem-se que a lei definiu anistia como um ato pelo qual se extinguem as
consequncias de um fato punvel, tratando-se de uma clemncia
soberana adotada para a pacificao dos espritos, conferindo ao
anistiado o status de jamais poder ser condenado pela prtica de
um crime ao passo que carrega consigo a ideia de esquecimento.
Protocolada pela Ordem dos Advogados do Brasil, a ADPF153 contesta a constitucionalidade do artigo primeiro da Lei da
Anistia brasileira, que considera como conexos e igualmente perdoados os crimes de qualquer natureza relacionados aos crimes
polticos ou praticados por motivao poltica no perodo de 2 de
setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979.
Questiona-se perante o STF uma interpretao mais clara
acerca da expresso de qualquer natureza contida no artigo primeiro da referida lei, a qual concede anistia aos autores de crimes
polticos e seus conexos. Postula-se que esse perdo no se estenda
aos crimes comuns praticados por agentes pblicos (militares e policiais) acusados de homicdio, desaparecimento forado, abuso de
autoridade, leses corporais, estupro e atentado violento ao pudor
contra opositores.
Por isso, peticiona-se, na ao, pela declarao da inconstitucionalidade da Lei da Anistia, a qual possibilitaria as devidas investigaes a respeito do que, de fato, ocorreu durante tal perodo,
buscando punir os responsveis pelas violaes ocorridas poca.
307
voltar ao
sumrio
Em trecho da exordial da ADPF 153, a entidade chama de aberrante desigualdade o fato de a Anistia servir tanto para delitos de
opinio, estes cometidos por pessoas contrrias ao regime, e, ao
mesmo tempo, para os crimes violentos contra a vida, a liberdade
e a integridade pessoal cometidos contra esses opositores.
No obstante ao pedido principal da ao, ainda pleiteada a
publicizao de todos os documentos e relatos escritos referentes
a tal perodo, os quais poderiam revelar a identidade de possveis
violadores, na medida em que no se pode admitir e aceitar o argumento do Estado brasileiro de que o segredo em relao a esses
documentos e identidades dessas pessoas se justifica pela paz e segurana da prpria sociedade. Sendo assim, a inconstitucionalidade da Lei Federal decorre da violao aos preceitos fundamentais
da Constituio Federal de 1988, tais como a dignidade da pessoa
humana (artigo 1, III), a vida (artigo 5, caput), a proibio de
tortura ou tratamento desumano ou degradante (artigo 5, III), a
segurana (artigo 5, caput), dentre tantos outros.
No obstante todos os argumentos apresentados, o STF julgou improcedente a ADPF n 153, confirmando a constitucionalidade da Lei de Anistia brasileira. O STF, sob relatoria do Min.
Eros Graus, e com apoio de outros seis ministros, decidiu pela
constitucionalidade da lei por levar em conta o perodo em que
ela foi criada, bem como pelo fato de tal lei ter decorrido de uma
construo social, apoiada, inclusive, pela opinio pblica, e, ainda, por se tratar de uma lei necessria, a qual no poderia ser de
outra forma seno imbuda de generalidade e abstrao16, a vista
Trecho extrado do voto do Ministro Eros Graus, quando do julgamento da ADPF n 153,
p. 50: A chamada Lei da Anistia veicula uma deciso poltica naquele momento o momento
da transio conciliada de 1979 assumida. A Lei no 6.683 uma lei medida, no uma regra
para o futuro, dotada de abstrao e generalidade. H de ser interpretada a partir da realidade
no momento em que foi conquistada. Para quem no viveu as jornadas que a antecederam,
16
308
voltar ao
sumrio
de seu objetivo maior, ou seja, a ruptura com o regime militar e o

ingresso do pas na ordem democrtica.
No mbito internacional, perante a Corte Interamericana de
Direitos Humanos (doravante denominada a Corte ou o tribunal), o Estado brasileiro novamente demandado acerca da convencionalidade da j mencionada Lei da Anistia. O caso, conhecido como Gomez Lund e outros v. Brasil ou simplesmente como
Guerrilha do Araguaia, submetido referida Corte a fim de
que seja declarada inconvencional a Lei de Anistia promulgada pelo
Estado brasileiro.
Ainda, postula-se seja determinado que o Brasil proceda
devida investigao e elucidao dos fatos, com a publicizao dos
arquivos relativos a tal perodo, sobre a deteno arbitrria, tortura e desaparecimento forado de cerca de 70 pessoas, dentre
estas, membros do Partido Comunista do Brasil e camponeses da
regio, como resultado das aes promovidas pelo exrcito brasileiro entre os anos de 1972 e 1975, com o objetivo de erradicar o
movimento opositor ao regime.
Busca-se, perante o tribunal internacional, nada mais que a
garantia do direito verdade, memria, informao, investigao justa. Enfim, persegue-se o direito dignidade, um pedido
de desculpas, o apontamento dos reais viles, ora, busca-se simplesmente a verdade.
A Corte, por sua vez, com base no relatrio da Comisso
Interamericana de Direitos Humanos17, recomendou ao Estado
ou, no as tendo vivido, no conhece a histria, para quem assim a Lei 6683 como se no
fosse, como se no houvesse sido.
17
rgo do Sistema Interamericano responsvel pela anlise prvia de qualquer demanda
que venha a ser submetida Corte Interamericana de Direitos Humanos, sendo que, para
uma demanda chegar anlise da Corte, deve, previamente, passar pela Comisso, a qual
poder ou no submeter o caso apreciao da Corte. Pode ser entendida como um rgo
309
voltar ao
sumrio
brasileiro, dentre outra providncias, adotar todas as medidas que

sejam necessrias, a fim de garantir que a Lei n 6.683/79 (Lei de
Anistia) no continue representando um obstculo para a persecuo penal de graves violaes de direitos humanos que constituam
crimes contra a humanidade.
Recomendou, ainda, que o Brasil reconhea publicamente
a responsabilidade pelos desaparecimentos forados das vtimas
da Guerrilha do Araguaia, promovendo uma investigao judicial
completa e imparcial dos fatos com observncia ao devido processo legal, a fim de identificar os responsveis por tais violaes e
sancion-los penalmente, publicando os resultados dessa investigao.
A Corte, em sua deciso, referiu acerca da importncia de
o Estado brasileiro reconhecer o ocorrido na Guerrilha do Araguaia como um crime contra a humanidade, ressaltando a ideia de
que tais crimes no so suscetveis de anistia e so imprescritveis.
Dentre outras disposies, a Corte ressaltou, ainda, a importncia
e o dever do Estado brasileiro de publicar todos os documentos
referentes a tal perodo, os quais iro revelar detalhes das operaes militares ainda desconhecidos por todos, informaes estas
que podero ser capazes de indicar os exatos locais onde foram
enterrados os corpos das vtimas; o dever de reparar financeiramente eventuais sobreviventes e as famlias das vtimas; o dever
de promover atos simblicos para lembrar a memria das vtimas,
promovendo um pedido de desculpas pblico a toda a populao
brasileira.
de admissibilidade.
310
voltar ao
sumrio
4 CONCLUSO
No obstante as atitudes adotadas pelo governo brasileiro
para resgate e valorizao de sua prpria histria18, ainda persiste
um grande obstculo a ser transposto para assentar o efetivo cumprimento da deciso exarada pela CIDH, qual seja, a invalidao
da Lei da Anistia brasileira, julgada constitucional pelo STF, a qual
impede que sejam investigados e punidos aqueles que cometeram
violaes durante o regime militar.
A Lei de Anistia, promulgada no regime militar, em 1979, e,
por meio da ADPF n 153 confirmada pelo STF, atenta de forma
direta e expressa aos direitos humanos consagrados e garantidos,
tanto no mbito interno, quanto externo, como, por exemplo, a
Conveno Americana dos Direitos Humanos e a prpria CF/88.
Desse modo, o Estado brasileiro deve reconhecer, de forma
prtica, a legitimidade da sentena da CIDH, acerca do caso da
Guerrilha do Araguaia, a fim de compatibilizar seu ordenamento
interno (Lei da Anistia) Conveno Americana e interpretao
que a Corte tem estabelecido a ela, sob pena de, em no o fazendo,
continuar incorrendo em violao de direitos humanos.
A contraponto, no se pode negar que o Brasil vem desenvolvendo polticas pblicas e aes no sentido de resgatar a verdade,
no sentido de possibilitar ao povo brasileiro que exera seu direito
memria, oportunidade em que pertinente citar o trabalho desenvolvido pela Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos
Polticos, instituda pela Lei 9.140/1995, a qual vem cumprindo
importante papel na investigao e busca de solues para os casos
Conforme o Ministrio da Justia (2011), O Brasil tem avanado muito na proteo aos
direitos humanos, sem medo de descobrir/conhecer a sua prpria histria.
18
311
voltar ao
sumrio
de desaparecimentos e mortes de opositores polticos por autoridades do Estado durante o regime.

salutar destacar, tambm, que o Estado implementou a disciplina de Direitos Humanos no mbito das Foras Armadas, bem
como promoveu um pedido de desculpas pblicas nao em virtude dos ocorridos e, ainda, criou um memorial em nome das vtimas da guerrilha, todas medidas estruturantes determinadas pela
Corte em sua deciso.
Por todo o exposto, pode-se concluir que o governo brasileiro, com a aprovao da Lei 9.140/95 e com as medidas estruturantes que vem tomando, est tentando, de forma ainda tmida,
cumprir a deciso da Corte, restando, o maior desafio, compatibilizao do ordenamento interno (Lei de Anistia) norma convencional e jurisprudncia firmada pela CIDH.
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315
O PRINCPIO REPUBLICANO E A POLTICA

INDUTORA DO DESENVOLVIMENTO E DA
INCLUSO SOCIAL POR MEIO DA INOVAO
TECNOLGICA NO BRASIL: UMA BREVE
ANLISE
Patrcia Tavares Ferreira Kaufmann1
Ianai Simonelli da Silva2
Mestranda em Direitos Sociais e Polticas Pblicas pelo Programa de Ps-Graduao em

Direito Mestrado e Doutorado UNISC. Advogada Tributarista e Consultora Tributria para
Amrica Latina na Dell Computadores do Brasil Ltda., graduada em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC), Ps Graduada em Grandes Transformaes dos Processos, pela UNISUL, participante do Grupo de Estudos em Direito Industrial e Propriedade Intelectual - Marco regulatrio para a proteo jurdica da inovao biotecnolgica:
o necessrio equilbrio entre a garantia dos direitos imateriais dos inventores/descobridores
e o direito ao acesso ao produto das novas tecnologias, do PPGD UNISC. E-mail: <patyferr@gmail.com>
2
Mestre em Direitos Sociais e Polticas Pblicas pelo Programa de Ps-Graduao em Direito
Mestrado e Doutorado UNISC. Advogada, graduada em Cincias Jurdicas e Sociais pela
Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC), integrante do Grupo de EstudosEstado, Administrao Pblica e Sociedade - Patologias Corruptivas do PPGD UNISC. E-mail: <ianaie.
simonelli@gmail.com>
1
voltar ao
sumrio
O presente trabalho versa sobre o princpio republicano

como garantidor ao papel de protagonista do regime democrtico
de governo aos cidados, pois a competncia tributria conferida
s pessoas polticas, representantes do povo.
Se estudar, tambm, as competncias tributrias e sua distribuio na Constituio, a qual outorga aos entes federados atribuies para instituio dos tributos nela previstos, obedecendo aos
seus ditames e s leis gerais em matria tributria.
A ordem econmica na Constituio Federal, demonstra que
o sistema jurdico funciona como indutor do desenvolvimento econmico e social, onde se inserem as formas de interveno estatal.
Nesse sentido faz-se importante a compreenso da ordem
econmica, da extrafiscalidade e das polticas pblicas tributrias
para o debate proposto.
No que concerne extrafiscalidade, importante verificar a
sua vertente favorecedora, pela qual o Estado busca facilitar determinadas condutas, reduzindo a tributao, em prol do desenvolvimento e a incluso social, a partir do incentivo de polticas pblicas
tributrias na rea das novas tecnologias, voltadas para o incentivo
da indstria de softwares e cloud computing3 destinadas para o desenvolvimento na rea de sade humana, gerenciamento ambiental e
agricultura, ou seja, mercados de interesse da maioria das pessoas,
de forma a gerar acesso a estes mtodos e produtos a uma maior
fatia da populao.
Segundo Costa (2008) cloud computing, ou computao em nuvem (denominaes que sero
utilizadas como sinnimos ao longo deste artigo) o modelo pelo qual o acesso aos recursos
computacionais contratados pelo usurio ocorre remotamente, via internet, mediante o
pagamento de taxa peridica com base no uso ou gratuitamente , uma realidade que faz
parte do cotidiano de todos os usurios da internet, embora a maioria das pessoas no se d
conta disso no seu cotidiano.
3
317
voltar ao
sumrio
1 PRINCPIO REPUBLICANO E TRIBUTAO

A Constituio da Repblica Federativa de 1988 (CF/88) estrutura-se em um Estado Democrtico de Direito republicano e
federativo, de forma que [...] o Republicanismo como teoria da
forma de governo, e seus desdobramentos tericos, apresenta-se
como um processo de remodelagem do Estado Democrtico de
Direito em construo (RODRIGUES; FILHO, 2010, p. 28).
O princpio republicano est contido no art. 1 da Constituio Federal, quando prev que A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito
[...] (CF, 1988). As verdadeira dimenses deste acento devem ser
buscadas, no na Histria dos Povos, mas em nossa prpria Carta
Magna. ela que traa o perfil e as peculiaridades da Repblica
Brasileira.
Intimamente ligado ao princpio da federao est o princpio
republicano, de forma que so os princpios de maior importncia na organizao jurdico-poltica brasileira. Por esses princpios,
como se disse, so perpassados todos os demais princpios e regras,
constitucionais ou infraconstitucionais. O regime republicano
caracterizado modernamente pela diviso do exerccio dos poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Alm disso, lembra Rodrigues e Filho (2010) que a periodicidade dos mandatos polticos
e suas consequentes responsabilidades mandatrias, tambm, dele
so derivadas.
Segundo Carraza, numa Repblica, o Estado longe de ser o
senhor dos cidados, o protetor supremo de seus interesses materiais e morais. Sua existncia no representa um risco para as
318
voltar ao
sumrio
pessoas, mas um verdadeiro penhor de suas liberdades (CARRAZA, 2000, p. 66).

Em que pese o princpio republicano no tipificar uma clusula ptrea expressa, continua a ser um dos mais importantes de
nosso direito positivo e [...] eventual proposta de emenda constitucional tendente a abolir a forma republicana de governo poder
ser objeto de deliberao e de aprovao [...], segundo Carraza
(2000, p. 90).
Como quer que seja, o desrespeito ao princpio republicano pode acarretar a declarao de inconstitucionalidade de todo
e qualquer ato emanado do Poder Pblico (lei, decreto, portaria,
ato administrativo etc.) que, de modo efetivo ou potencial, venha a les-lo. Ademais, a vulnerao deste princpio pode ensejar a
decretao de interveno federal nos Estados-membros (art. 34,
VII, a, da CF), a propositura, pelo Procurador-Geral da Repblica, de ao interventiva, perante o STF (art. 36,III, da CF) e a caracterizao de crime de responsabilidade, caso seja tentada, pelo
chefe do Executivo, a mudana, por meio violento, desta forma de
governo (art. 85, IV, da CF) (CARRAZA, 2000, p. 93).
E atravs do princpio republicano que se busca a garantia
de adoo e execuo de polticas pblicas diminuidoras das desigualdades sociais, isto , busca de igualdade substancial (RODRIGUES; FILHO, 2010, p. 30).
A respeito de vantagens tributrias fundadas em privilgios
estatais concedidos, h que se referir que diante do princpio republicano, proibida a concesso de vantagens tributrias fundadas
em privilgios de pessoas ou categorias de pessoas, pois h que se
respeitar o princpio da igualdade, onde todos so iguais perante
a lei.
319
voltar ao
sumrio
Dessa forma, [...] os tributos, no Brasil, devem ser institudos e arrecadados sem se ferir a harmonia entre os direitos do Estado e os direitos de cada um do povo (CARRAZA, 2000, p.84).
O princpio republicano leva a observar o princpio da destinao
pblica do dinheiro obtido mediante a tributao.
Assim, fcil se concluir que o princpio republicano leva ao
princpio da generalidade da tributao, pelo qual a carga tributria, longe de ser imposta sem qualquer critrio, alcana a todos de
forma isonmica e justa. Por outro lado, o sacrifcio econmico
que o contribuinte deve suportar precisa ser igual para todos os
que se acham na mesma situao jurdica, ou seja, precisa atender
igualdade material e no a meramente formal.
O mesmo entendimento acima vale para as isenes tributrias: vedado s pessoas polticas conced-las levando em conta,
arbitrariamente, a profisso, sexo, o credo religioso, as convices
polticas etc. dos contribuintes. Segundo Carraza, So os princpios republicanos e da igualdade que, conjugados, proscrevem tais
prticas (2000, p.88).
No obstante isto, para ser alcanada a justia tributria necessrio a observncia aos direitos fundamentais do contribuinte,
como o de ver respeitado o princpio da proporcionalidade, que
bane qualquer tributao ditada pela irrazoabilidade ou pelo mero
capricho dos operadores jurdicos (CARRAZA, 2000).
O princpio republicano alcana a Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal, ou seja, todas as pessoas polticas existentes
no Estado Brasileiro. Logo, as pessoas polticas, obrigadas que so
a adotar o princpio republicano, precisam, ao exercitarem suas
competncias tributrias devem ter como norte a consecuo do
interesse pblico primrio (CARRAZA, 2000, p. 90).
320
voltar ao
sumrio
Dessa forma [...] a Repblica reconhece a todas as pessoas

o direito de s serem tributadas em funo do superior interesse
do Estado. Os tributos s podem ser criados e exigidos por razes
pblicas. Em consequncia, o dinheiro obtido com a tributao
deve ter destinao pblica (CARRAZA, 2000, p. 95).
Nesse sentido, o princpio republicano garante que a competncia tributria conferida s pessoas polticas, em ltima anlise,
pelo povo, que o detentor por excelncia de todas as competncias e de todas as formas de poder.
Como salientando por Carraza:
A finalidade, da Repblica garantir a liberdade, e ela pode ser melhor protegida
pelo autogoverno dos cidados, self-government, possibilitando ao Estado realizar
o bem-comum da populao. Somente quando todos participarem das decises
polticas que se pode assegurar o livre-arbtrio e a autodeterminao. Uma sociedade em que o povo no participa das escolhas efetuadas pelos rgos estatais
no pode garantir os direitos de seus membros e, portanto, uma sociedade onde
imperam a dominao, o arbtrio e o medo. (CARRAZA, 2000, p. 75)
H teorias recentes que defendem que, quando democratizado o acesso do povo aos cargos pblicos e ele colabora na determinao das medidas governamentais, no centro do processo
democrtico, forma-se um ciclo positivo de expanso do nvel
educacional, de forma que a coletividade passa a se sentir responsvel pelos atos polticos tomados. O processo educativo ultrapassa
os limites da cidadania, solidificando a prpria cultura social. O
autogoverno dos cidados, que enseja a participao da populao
na determinao das atividades estatais, desempenha ainda uma
funo educativa na viso de Carraza (2000, p. 78).
321
voltar ao
sumrio
A participao ativa dos cidados na organizao poltica se

mostra, acima de tudo, como antdoto contra a despolitizao da
vida social, fazendo com que as escolhas efetivadas sejam tomadas
no espao pblico, retornando os cidados ao papel de protagonista do regime democrtico de governo.
2 AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO EM RELAO AO PROCESSO ECONMICO

Eros Grau (2010) aborda com propriedade as questes que
versam sobre a ordem econmica na Constituio Federal, demonstrando que o sistema jurdico funciona como indutor do desenvolvimento econmico e social, onde se inserem as formas de
interveno estatal. Nesse sentido se verifica que:
A contemplao, nas nossas Constituies, de um conjunto de normas compreensivo de uma ordem econmica, ainda que como tal no formalmente referido,
expressiva de marcante transformao que afeta o direito, operada no momento
em que deixa meramente prestar-se harmonizao de conflitos e legitimao
do poder, passando a funcionar como instrumento de implementao de polticas
pblicas (no que, de resto, opera-se o esforo da funo de legitimao do poder).
(GRAU, 2010, p. 13)
Importante mencionar que, enquanto o direito tributrio se

ocupa do estudo dos tributos, da disciplina jurdica tributria e
das limitaes constitucionais ao poder de tributar; o direito econmico preocupa-se com a anlise das polticas pblicas e no da
tributao. E pela extrafiscalidade que o Estado demonstra sua
capacidade de exercer polticas tributrias com efeitos de poltica
322
voltar ao
sumrio
econmica geral, o que evidencia a interdisciplinaridade das duas

disciplinas. Como se demonstrar ao longo deste estudo, pela
induo que o Estado intervm no domnio econmico, em um ou
outro sentido, estimulando ou desestimulando certas atividades,
atravs de uma poltica pblica tributria econmica (AGUILLAR,
2006).
Segundo Grau, h trs modalidades de interveno estatal,
denominando-as de interveno por absoro ou participao, interveno por direo e interveno por induo. Aduz que toda
atuao estatal expressiva de um ato de interveno, traduzida no
atuar alm da esfera do pblico, ou seja, na esfera do privado (atuao na rea de outrem). Faz distino entre interveno e atuao
estatal, ao referir que a primeira indica atuao estatal em rea de
titularidade do setor privado, enquanto atuao tem por significado ao do Estado tanto na rea de titularidade prpria quanto em
rea de titularidade do setor privado. Interveno conota atuao
estatal no campo da atividade econmica em sentido estrito; atuao estatal, ao do Estado no campo da atividade econmica em
sentido amplo (GRAU, 2010, p. 91).
Adentrando na questo do vocbulo do instituto da interveno, frisa Grau (2010, p. 146-148) que, para referir atuao estatal no campo da atividade econmica em sentido estrito (domnio
econmico), pode-se utilizar a classificao de trs modalidades
de interveno: por absoro, por direo, e por induo. No primeiro, o Estado intervm no domnio econmico, no campo da
atividade econmica em sentido estrito, desenvolvendo ao como
agente econmico. Na modalidade de absoro, o Estado assume
integralmente o controle dos meios de produo em determinado
setor da atividade econmica em sentido estrito, agindo em regi-
323
voltar ao
sumrio
me de monoplio. Na modalidade de participao, o Estado assume o controle de parcela dos meios de produo e troca em determinado setor da atividade econmica em sentido estrito, atuando
no regime de competio com empresas privadas que exercitam
suas atividades no mesmo setor.
No segundo e terceiro casos, o Estado intervir sobre o domnio econmico, sobre o campo da atividade econmica em sentido estrito, desenvolvendo ao como regulador dessa atividade.
Por fim, adentra a discusso acerca do Direito Econmico,
salientando que pensar o mesmo [...] pensar o Direito como
um nvel do todo social como mediao especfica e necessria
das relaes econmicas. Pensar Direito Econmico optar
pela adoo de um modelo de interpretao essencialmente
teleolgica, funcional, que instrumentar toda a interpretao
jurdica, no sentido de que conforma a interpretao de todo o
Direito (GRAU, 2010, p. 150).
Direito Econmico o ramo do Direito, segundo Peluso Albino de Souza, composto por um conjunto de normas de contedo econmico e que tem por objeto regulamentar as medidas de
poltica econmica referentes s relaes e interesses individuais
e coletivos, harmonizando-as, pelo princpio da economicidade
(Souza, In GRAU, 2010, p. 152).
Resta dizer que a ao do Estado sobre o domnio econmico no poder deixar de observar os fundamentos do art. 170 da
CF, e dever pautar-se nos princpios e objetivos fixados no texto
constitucional. Embora referidos princpios e objetivos sejam dotados de elevado grau de abstrao e generalidade, o que dificulta
o controle finalstico da medida interventiva, constituem pilares
basilares a subsidiar o intrprete.
324
voltar ao
sumrio
Nesse sentido, a desonerao fiscal se desvenda um instrumento de interveno indutora do Estado, com vistas promoo
do desenvolvimento econmico, respeitadas as molduras traadas
pela Constituio.
3 INCENTIVOS FISCAIS E PACTO FEDERATIVO

Ademais, no que concerne concesso de incentivos fiscais,
a despeito de se tratar de prtica fundamental na busca da ordem
econmica normativa, no pode ocorrer margem dos limites impostos pelo prprio federalismo adotado pelo Estado brasileiro.
Tem sido comum, na prtica brasileira, a concesso de incentivos fiscais em ntida violao ao pacto federativo, configurando a
chamada guerra fiscal brasileira. Muitas das unidades federativas,
para atrarem investimentos para os seus territrios, acabam pondo em risco a unidade do Estado brasileiro. Estados e Municpios,
no obstante tenham a denominada competncia para legislarem
sobre seus tributos, detendo tambm o atributo da autonomia, porm no podem se sobrepor aos interesses nacionais, instituindo
polticas contrrias harmonia do Estado brasileiro. Portanto, a
outorga de incentivos fiscais deve observar rigorosamente os critrios estabelecidos na ordem jurdica como forma de proteger-se
a Federao.
No caso dos Estados e do Distrito Federal, a concesso de incentivos fiscais no se pode dar unilateralmente. Devem, para no
desrespeitarem o sistema constitucional, ser previamente aprovados em deliberaes no Conselho Nacional de Poltica Fazendria - CONFAZ, que composto por representantes dos Estados,
325
voltar ao
sumrio
do Distrito Federal e um membro da Unio Federal (CONFAZ,

2014).
Em muitos processos judiciais, o posicionamento do Poder
Judicirio brasileiro, tem sido no sentido de declarar inconstitucional qualquer lei estadual ou distrital que conceda incentivos
fiscais sem a devida deliberao e aprovao no CONFAZ, afastando-se as prticas inseridas no conceito de guerra fiscal.
Ainda sobre o assunto, de se destacar a grande relevncia
das Resolues do Senado Federal e das Leis Complementares,
conforme prescreve o texto constitucional em seus arts. 155, IV
e V, e 146, com a finalidade de se manter a unidade nacional, evitando-se a adoo de mltiplas polticas fiscais contraditrias e que
apenas prejudiquem a busca da ordem econmica normativa.
No plano dos Estados e Municpios, cada um desses entes
federados podem deliberar a respeito de suas competncias tributrias, inclusive prevendo benefcios fiscais, dentro dos limites
constitucionais estabelecidos e devidamente observados para evitar a guerra fiscal.
Acrescente-se a isto, no mbito das limitaes das normas
tributrias que instituem incentivos fiscais com finalidades reguladoras e ntido mecanismo de controle da unidade nacional, tem-se
a Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, a chamada Lei
de Responsabilidade Fiscal, que determina limitaes na concesso
ou ampliao de incentivos fiscais.
Ademias, interessante verificar a existncia de interesse pblico nas concesses de incentivos a empresas de fins lucrativos
como estratgia de desenvolvimento econmico. Nesse vis, h
questionamentos a respeito dos incentivos concedidos pelo poder
pblico s empresas privadas conseguirem atingir, efetivamente,
326
voltar ao
sumrio
sua principal finalidade que a desenvolvimento econmico no

espao local.
Nessa linha de raciocnio, vale registrar que a concesso de
benefcios deve ser feita com fundamento numa norma jurdica, ou
seja na Constituio ou na lei lato sensu, apresentando, assim, dirigismo estatal e interveno do Estado na economia. Pois, o Estado
utiliza sua fora para determinar os rumos que a economia privada
deve tomar (TRAMONTIN, 2002).
Para melhor esclarecimento acerca da definio de incentivos, [...] os incentivos fiscais so, antes de tudo, tcnicas utilizadas
pelo Estado para a realizao de determinados objetivos. O sistema de incentivos corresponde a um processo pelo qual o Estado
propulsiona ou desestimula determinadas atividades econmicas
(TRAMONTIN, 2002, p.110).
Ainda, de acordo com Tramontin (2002, p. 110), ao comentar o art. 151 da CF [...] incentivo fiscal a medida imposta pelo
Poder Executivo, com base constitucional, que exclui total ou parcial ou parcial o crdito tributrio de que detentor o poder central em prol do desenvolvimento de regio ou de setor de atividade
do contribuinte.
Em conceder incentivos fiscais o Estado quebra a uniformidade do imposto e exonera o contribuinte de recolh-lo, objetivando
a expanso econmica de certa regio ou de certa atividade econmica desenvolvida pelo particular.
atravs dos incentivos que o poder pblico procura alcanar
trs grandes objetivos: a) estabelecer um modelo de desenvolvimento nacional visando ao fortalecimento da economia, o que significa em desenvolvimento, pois formam um sistema de princpios
sem cogitar isoladamente de regies ou atividades econmicas;
327
voltar ao
sumrio
b) estabelecer um modelo de desenvolvimento regional com os

propsitos de integrao nacional e recuperao econmica regional. Este segundo visa integrao econmica e a unificao de
padres socioeconmicos em diferentes espaos territoriais. Trata-se de normas com o propsito de disciplinar as desigualdades
regionais, sendo que no devem visar apenas o desenvolvimento
em si, mas buscar o equilbrio das diferentes regies; c) estabelecer uma poltica de desenvolvimento setorial, em face de algumas
peculiaridades que justificam o tratamento especial para alguns setores bsicos da economia. Este se refere a setores especficos de
atividades econmicas. Cuida-se de normas que criam programas
de desenvolvimento restrito a algumas reas da economia, como a
agricultura, pesca, turismo, indstria etc. (TRAMONTIN, 2002,
p. 111)
Segundo o autor (p.112) preciso ter cuidado sobre a forma de concesses para que tais incentivos no prejudiquem outros
setores no incentivados. Afirmando que sempre dever haver a
indicao dos beneficirios, a finalidade da concesso, as condies
para fruio, o prazo da vigncia e o montante dos benefcios concedidos; sendo indispensvel a fiscalizao do Poder Pblico para
aferir a recuperao econmica regional ou setorial, bem como o
fortalecimento da economia nacional.
O Estado deve ter cuidado na concesso de incentivos fiscais
com relao observncia de previso legal no texto constitucional/lei em suas concesses, bem como a forma de concesso no
deve conter vcio que macule o ato administrativo.
Segundo Tramontin (2002), os incentivos admitidos pela CF
devem observncia, em especial, aos princpios constitucionais do
art.1, I - dignidade da pessoa humana e IV - os valores sociais
328
voltar ao
sumrio
do trabalho e da livre iniciativa, alm de outros como o inciso II,

do art. 1 - Cidadania, o art. 3, II - garantir o desenvolvimento
nacional, III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais.
Sendo assim, afirma Tramontin (2002) qualquer ao governamental que resulte em desenvolvimento nacional, regional ou
setorial, desde que realizada em conformidade com o ordenamento jurdico contribuir para a promoo da dignidade humana e
valores sociais do trabalho, alm de contribuir para a reduo das
desigualdades e excluso social.
Vale ressaltar que a permisso contm limites nos prprios
comandos constitucionais. Basta verificar as expresses incentivos regionais no art. 43 e entre as diferentes regies do pas
no art.151 e a proibio de tratamento desigual entre os contribuintes que se encontrem em situao equivalente no art.150, III
CF. Assim compreende-se que o administrador pblico somente
pode conceder incentivos a empresas privadas, visando: a) desenvolvimento nacional como um todo, ou que b) se enquadrem num
mbito regional que necessite de desenvolvimento socioeconmico, ou ainda c) de um setor da atividade econmica que precise
de benefcios para se desenvolver ou que esteja enfrentando certa
depresso econmica (TRAMONTIN, 2002, p. 115).
As concesses devem objetivar a eliminao de desequilbrios
de desenvolvimento existente entre diferentes regies do pas ou
incentivar determinados setores em que o pas tem interesse particular. Sendo assim, segundo o autor (2002) a instalao de uma
empresa em determinado Municpio ou Estado contribui para o
desenvolvimento local, notadamente pela gerao de tributos e
empregos. Visto que, a gerao de empregos e desenvolvimento
329
voltar ao
sumrio
representa promoo de dignidade da pessoa humana, erradica a

pobreza e a marginalizao e diminui as diferenas sociais e justia
social.
Outro ponto que merece destaque que a concesso de incentivos deve ter sempre como elemento norteador os princpios
da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, todos previstos no art. 37 da CF, bem como a razoabilidade,
economicidade, proporcionalidade, finalidade, iseno tributria e
igualdade para que os atos administrativos no apresentem vcios.
Alm de outras previses contidas no ordenamento infraconstitucional voltadas para polticas pblicas tributrias de induo ao
desenvolvimento e incluso social.
4 POLTICAS PBLICAS TRIBUTRIAS DE INDUO AO DESENVOLVIMENTO E INCLUSO SOCIAL

VOLTADAS PARA A INOVAO TECNOLGICA
Passa-se ao estudo das polticas pblicas tributrias de induo ao desenvolvimento e incluso social.
Para tanto, ser preciso conhecer as formas de tributao
existentes, a fiscal e a extrafiscal, e desta, a repressora e a favorecedora, o que ser primordial para o entendimento das polticas pblicas tributrias de induo ao desenvolvimento e incluso social
(LANGARO, 2011, p. 56).
A respeito da classificao de tributo, h uma certa uniformidade na classificao, de forma que se utilizar aqui o conceito
trazido por Machado, para o qual o tributo pode ser: [...] a) Fiscal,
quando seu principal objetivo a arrecadao de recursos financei-
330
voltar ao
sumrio
ros para o Estado. b) Extrafiscal quando seu objetivo principal a

interferncia no domnio econmico, buscando um efeito diverso
da simples arrecadao de recursos financeiros [...] (MACHADO,
2002, p. 68).
Em resumo se verifica que a funo fiscal visa arrecadao
de recursos aos cofres pblicos, enquanto a funo extrafiscal se
materializa em verdadeira poltica pblica de ingerncia no meio
econmico e social, que pode levar ao agravamento dos tributos
em decorrncia do fim almejado, mas que deve sempre estar de
acordo com a realizao dos direitos fundamentais do ser humano,
com a dignidade humana.
Porm, ao mesmo tempo em que o Estado brasileiro se fundamenta sob a dignidade da pessoa humana, no se preocupa apenas com os interesses individuais e coletivos, mas tambm com os
sociais, no obstante, neste ltimo aspecto, ter deixado um campo
mais aberto, sem definir a qual das esferas publicas compete regul-los (LANGARO, 2011, 59).
Necessrio que o Estado, enquanto garantidor de alguns direitos e promotor de tantos outros, deve se valer de polticas pblicas objetivas, o que pode ser dar por meio de aes ou at de
outras formas de incentivos. O ente pblico necessita de receita
para realizar suas aes, a qual obtida atravs da tributao, tambm chamada de poltica fiscal ou arrecadatria. Esta serve para o
Estado se sustentar, mantendo todo o seu aparato, que envolve os
trs poderes Executivo, Legislativo e Judicirio e tambm promover aes polticas, econmicas e sociais (LANGARO, p. 60).
No obstante isto, ao lado da poltica arrecadatria deve estar
a poltica tributria, que no podem se confundir. A poltica tributria deve ter por finalidade a coordenao fiscal entre as finalida-
331
voltar ao
sumrio
des poltica, jurdica e administrativa dos governos, norteando a

distribuio de recursos, buscando o desenvolvimento econmico,
promovendo o pleno emprego, atendendo s finalidades sociais,
combatendo a inflao, garantindo o equilbrio do balano dos
pagamentos internacionais, enfim, uma justia fiscal (MARTINS,
2006).
Logo, atravs da poltica de justia fiscal que o Estado arrecada dinheiro para satisfazer os seus interesses, sem poder deixar
de lado a satisfao dos interesses dos cidados, sejam esses interesses individuais, coletivos ou sociais.
Infelizmente, no Brasil, a poltica arrecadatria e a tributria,
apesar de encontrarem limites a serem observados nos termos da
CF, tm sido usadas com um carter meramente impositivo de arrecadao de recursos para os cofres pblicos, e a qualquer custo,
sem se preocupar com os direitos do cidado contribuinte.
Isso, de certa forma, apenas revela a falta de uma poltica tributria adequada, capaz de respeitar os ditames da CF e os direitos
do contribuinte, que tambm se revelam em deveres do Estado
para com eles, e assegurem um mnimo de retorno adequado e
suficiente satisfao das necessidades da populao. Este aspecto,
portanto, necessita de uma reforma que mire a legitimao da tributao, conforme Ichihara:
A verdadeira reforma tributria deve ser boa para o Fisco, para o contribuinte e
para os consumidores, enfim, para o povo em geral e para o Brasil. necessrio
em ltima anlise no s a legalidade ou a constitucionalidade na instituio e
arrecadao de tributos, mas sobretudo preciso a legitimao da arrecadao
tributria. Esta legitimao s ser possvel se a tributao for eficiente no sentido
da realizao da justia fiscal, respeitando a isonomia e a capacidade contributiva
como vetores fundamentais. No s isso: necessria a transparncia na aplicao dos recursos arrecadados no sentido de que tanto os contribuintes e o povo
332
voltar ao
sumrio
saibam que existe retorno dos recursos em forma de servios pblicos e obras.
(ICHIHARA, In MARTINS, 2006, p. 171)
A fim de estimular o desenvolvimento e a incluso social, o

Estado pratica incentivos no campo tributrio, como a diminuio
da carga tributria (alquota-zero e dedues) e at a iseno, que
exceo regra jurdica de tributao atravs de lei (a imunidade
a exceo regra jurdica de tributao atravs da CF) (RODRIGUES; FREITAS, 2009).
Polticas pblicas de desenvolvimento e de incluso social so
urgentes no Brasil capitalista que possui sua funo social prevista
na Constituio.
Necessrio frisar que polticas pblicas podem ocorrer sem
a guerra fiscal presente no cotidiano do pas, onde h a migrao
de empregos e, e sua faceta oposta, o aumento do desemprego,
financiado pelo Estado, uma vez que cada empresa, ao se deslocar
territorialmente em busca de incentivo fiscal, melhora sua planta
industrial e a automatiza, necessitando de menor mo de obra.
Nesse cenrio h que se distinguir a extrafiscalidade repressora, forte na elevada carga tributria sobre alguns produtos e atividades para reprimir estas condutas, quando a inteno do Estado
no a de propriamente proibi-las. J a extrafiscalidade favorecedora usada como um meio de induo ao desenvolvimento econmico e social para estimular e favorecer o exerccio de algumas
atividades (LANGARO, 2011, p 65)
O foco do presente trabalho visa a fiscalidade na sua vertente
de extrafiscalidade tributria favorecedora, cuja funo eminentemente de uma norma tributria indutora de benefcios, j que
diminui a carga tributria em determinada situao.
Por fim h que se referir que com essas normas tributrias,
333
voltar ao
sumrio
tambm entendidas como meio de condicionamento dos comportamentos, ou seja indutoras de carter extrafiscal o Estado acaba
intervindo na ordem econmica, facilitando o exerccio de alguma
atividade e obtendo consequncias sociais, o que se buscar, tambm no campo das inovaes tecnolgicas.
E neste cenrio que se insere os produtos das inovaes
tecnolgicas, dando um destaque neste estudo, em especial, aos
softwares e cloud computing, que tm participao ativa na revoluo da informao e dinamizando, em diversos aspectos, a vida dos
seres humanos e da relao destes com a natureza.
Esse conjunto variado de habilidades tecnolgicas capaz de
originar uma ampla gama de produtos e a maioria das aplicaes
comerciais dele reflete, principalmente, em trs mercados: cuidados de sade humana, gerenciamento ambiental e agricultura, ou
seja, mercados de interesse da maioria das pessoas (KREUZER;
MASSEY, 2002).
O incentivo estatal atravs de polticas pblicas na rea das
novas tecnologias, voltadas para o incentivo da indstria de softwares e cloud computing destinadas para o desenvolvimento de fontes
novas e limpas de energia reciclvel, novos mtodos de detectar
e tratar contaminaes ambientais, desenvolver novos produtos e
processos menos danosos ao ambiente, sade humana, e tambm na rea da educao, podem contribuir para a incluso social
medida que possibilitam o desenvolvimento da indstria nacional
nestes setores, de forma a gerar acesso a estes mtodos e produtos
a uma maior fatia da populao.
Tendo em vista as vrias vantagens decorrentes da utilizao
de softwares e da nuvem para o maior e mais rpido desenvolvimento
dos setores tecnolgicos importante que o Brasil invista em aes
334
voltar ao
sumrio
voltadas para o incentivo econmica e social barateando o custo

desses produtos e servios, de forma a garantir que uma maior
fatia da populao brasileira tambm tenha acesso aos produtos das
inovaes tecnolgicas.
Assim, polticas pblicas tributrias de incentivo s novas tecnologias em conjunto com o governo, a indstria e a universidade
fundamental para a inovao tecnolgica de um pas. Para pases
em desenvolvimento, por exemplo, investir nessa estrutura de trs
esferas faz com que eles passem a ter condies de empregar tecnologias inovadoras ao invs de depender da absoro de inovao
gerada em pases industrializados (PORTO, 2000).
CONSIDERAES FINAIS
O presente trabalho teve como principal escopo o estudo
do princpio republicano como garantidor ao papel de protagonista do regime democrtico de governo aos cidados, pois em
decorrncia dele a competncia tributria conferida s pessoas
polticas, o que significa dizer, em ltima anlise, ao povo, que
o detentor por excelncia de todas as competncias e de todas as
formas de poder.
Verificou-se que as competncias tributrias esto devidamente distribudas na Constituio, a qual outorga aos entes federados atribuies para instituio dos tributos nela previstos,
obedecendo aos seus ditames e s leis gerais em matria tributria.
A ordem econmica na Constituio Federal, demonstra que
o sistema jurdico funciona como indutor do desenvolvimento
econmico e social, onde se inserem as formas de interveno estatal. Porm, a soluo do problema tambm ensejou a anlise das
335
voltar ao
sumrio
polticas tributrias do Estado brasileiro, e consequentemente das

formas de tributao, a fiscal e a extrafiscal.
A compreenso da ordem econmica, extrafiscalidade e polticas pblicas se mostraram essenciais para o debate proposto.
No que concerne extrafiscalidade, verificou-se que a sua
vertente favorecedora, pela qual o Estado busca facilitar determinadas condutas, reduzindo a tributao, resulta, na maior parte
das vezes, em promover o desenvolvimento e a incluso social, a
partir do incentivo ao exerccio de algumas atividades em especial
na rea econmica.
Em relao s polticas pblicas de desenvolvimento e incluso social, verificou-se que so um instrumento do Estado na busca
do bem comum, por isso, o Estado precisa planej-las, valendo-se,
inclusive, para a sua implementao, da participao da sociedade
civil, a qual convidada a se engajar, atravs de incentivos, sobretudo na rea econmica, pela tributao extrafiscal favorecedora.
O incentivo estatal atravs de polticas pblicas tributrias na
rea das novas tecnologias, voltadas para o incentivo da indstria
de softwares e cloud computing destinadas para o desenvolvimento na
rea de sade humana, gerenciamento ambiental e agricultura, ou
seja, mercados de interesse da maioria das pessoas, podem contribuir para a incluso social medida que possibilitam o desenvolvimento da indstria nacional nestes setores, de forma a gerar acesso
a estes mtodos e produtos a uma maior fatia da populao.
Uma crtica que se faz ao sistema de polticas pblicas no
pas que desde o Imprio a Coroa Portuguesa utilizava o mtodo
de aumento de impostos para suprir as suas necessidades. Atualmente, v-se o governo federal a aumentar e criar impostos para
cobrir o rombo da corrupo, enquanto a populao sequer tem
336
voltar ao
sumrio
atendidos os servios bsicos, menos ainda aqueles que envolvem

tecnologias.
Nesse sentido, polticas pblicas de desenvolvimento e de incluso social so urgentes no Brasil capitalista que possui sua funo social prevista na Constituio, de forma a evitar, tambm, a
guerra fiscal entre os entes federados.
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338
CRIANAS E ADOLESCENTES COM

DEFICINCIA E O DIREITO FUNDAMENTAL
EDUCAO
Juliana Paganini 1
Patrcia dos Santos Bonfante 2
A Constituio Federal de 1988 bem como o Estatuto da
Criana e do Adolescente trouxeram uma srie de direitos fundamentais destinados a meninas e meninos como modo de garantir
uma infncia e adolescncia saudvel, plena e efetiva.
Dentre estes direitos fundamentais encontra-se o acesso
educao e incluso de crianas e adolescentes com deficincia
nas escolas. Ocorre que mesmo com diversas normativas inseridas
Mestre em Desenvolvimento Socioeconmico pelo Programa de Ps-Graduao em Desenvolvimento Socioeconmico (PPGDS/UNESC). Bacharel em Direito pela Universidade do
Extremo Sul Catarinense (UNESC). Pesquisadora do Ncleo de Estudos em Estado, Poltica
em Direito (NUPED/UNESC). E-mail: julianaapaganini@hotmail.com.
2
Mestranda em Desenvolvimento Socioeconmico pelo Programa de Ps-Graduao em Desenvolvimento Socioeconmico (PPGDS/UNESC). Bacharel em Direito pela Universidade
do Extremo Sul Catarinense (UNESC), integrante do Ncleo de Pesquisas em Estado, Poltica
e Direito (NUPED/UNESC). E-mail: bspatricia@hotmail.com.
1
voltar ao
sumrio
no ordenamento jurdico brasileiro que buscam garantir a consolidao dos direitos de meninas e meninos, ainda existe muita violao e desrespeito, razo pela qual esta contradio se torna objeto
do presente trabalho.
Portanto, o artigo est dividido em trs partes.
A primeira estuda a construo terica do conceito de criana e adolescente no Brasil e em mbito internacional a partir das
duas Convenes (138 e 182) destacando algumas normativas,
bem como autores que trabalham com tal temtica.
Em seguida, aborda os direitos fundamentais das crianas e
dos adolescentes, tendo como norte tanto a Constituio Federal
de 1988 quanto o Estatuto da Criana e do Adolescente, destacando as peculiaridades de cada direito bem como as constantes
violaes no contexto social.
Por fim, discute o Direito Fundamental Educao da Criana e do Adolescente com deficincia, apontando os desafios que
sero percorridos para que se consiga garantir e proporcionar um
sistema educacional inclusivo.
1 DESENVOLVIMENTO
1.1. A construo do conceito de criana e
adolescente
Conforme artigo 2 da Lei n 8.069 de 13 de julho de 1990,
denominado Estatuto da Criana e do Adolescente, considera-se
criana a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente
aquela entre doze e dezoito anos de idade (BRASIL, 1990).
Logo, nessa etapa que as crianas realizam suas fantasias,
340
voltar ao
sumrio
brincadeiras, aprendizados e os adolescentes suas descobertas e

suas potencialidades ambos desfrutando de seus direitos pela condio de cidado.
Para Veronese (1999, p.131), cidado , por definio,
todo aquele que tem seus direitos fundamentais protegidos e aplicados, ou seja,
aquele que tem condies de atender a todas as suas necessidades bsicas, sem as
quais seria impossvel viver, desenvolver-se e atualizar suas potencialidades enquanto ser humano, isto posto, pode-se dizer que cidado quem tem plenas
condies de manter a sua prpria dignidade.
Por esse motivo tanto a criana quanto o adolescente devem

ser respeitados e, ainda considerados sujeitos de direitos, detentores de sua prpria histria, jamais sendo inferiorizados perante
os adultos e consequentemente menosprezados por sua condio.
Por conseguinte, a Conveno dos Direitos da Criana e do
Adolescente considera criana todo ser humano menor de 18 anos
de idade, salvo se, nos termos da lei que lhe for aplicvel, atingir a
maioridade mais cedo, (Art. 1) (ONU, 2016), ou seja, tal documento no utiliza o termo adolescente, mas to somente criana
com at 18 anos de idade incompletos e adulto aquele que tiver
idade superior a esta.
Com base no acima referendado, que se rompe com o modelo menorista, onde a criana e o adolescente eram considerados
meros objetos, sendo utilizados enquanto durassem suas curtas vidas.
Ramos (1999, p.20) explica que
341
voltar ao
sumrio
na Idade Mdia, entre os portugueses e outros povos da Europa, a mortalidade infantil era assustadora, verificando-se que a expectativa de vida das crianas
rondava os 14 anos, fazendo com que estas fossem consideradas na poca como
animais, cuja fora de trabalho deveria ser aproveitada.
Dessa maneira, a partir do momento que se estabelece quem

se pode considerar criana e adolescente, h a presena de uma
avalanche de direitos. Pois alm de meninas e meninos j possurem queles destinados aos adultos, abre-se um leque de direitos
a eles reservados devido sua condio de pessoa em fase de desenvolvimento.
A importncia de se estabelecer a idade para a criana e para
o adolescente encontra-se diretamente vinculada violao de direitos ocorrida desde as invases portuguesas at a contemporaneidade, onde o adulto por se considerar superior criana e ao
adolescente, acaba por vezes transgredindo direitos, usurpando
a fase de desenvolvimento de meninas e meninos.
Uma das prticas mais comuns que exterioriza tais violaes
diz respeito ao trabalho infantil, em que no h a observncia nenhuma das normas que definem a idade para seu ingresso, e consequentemente muitas crianas e adolescentes acabam sendo desrespeitados.
Ento
no podemos mais achar que essa uma situao normal. Meninos e meninas
submetidos a qualquer trabalho esto sendo privados de um direito fundamental:
o direito de ser criana. O direito de correr, pular, brincar de boneca, soltar pipa,
jogar futebol, nadar. O direito de viver experincias ldicas, to importantes no
processo do desenvolvimento fsico, mental, social e emocional (GOMES, 2005,
p.92).
342
voltar ao
sumrio
Apesar de o prprio Estatuto da Criana e do Adolescente definir o que vem a ser criana e adolescente, muitas prticas
cruis continuam sendo realizadas, como foi exemplificado acima,
porm a legislao por si s no capaz de concretizar direitos.
Devido a isso, que se faz necessrio a participao de toda a sociedade na luta e fiscalizao dos direitos de meninas e meninos para
que se possam evitar tais violaes.
Demo (2001, p.02) sintetiza que preciso entender que
participao que d certo, traz problemas. Pois este seu sentido.
No se ocupa espao de poder, sem tir-lo de algum. O que acarreta riscos, prprios do negcio.
Ora, muito cmodo que a sociedade se cale perante as
agresses de direitos inclusive constitucionais, do que sua presena
ativa na vida poltica do Estado, pois participando, as pessoas acabaro descobrindo que elas mesmas acabam violando os direitos
das crianas e dos adolescentes.
Assim, aps definir-se o que vem a ser criana e adolescente,
passa-se a anlise de seus direitos fundamentais, ou seja, daqueles
direitos inseridos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
1.2 Os direitos fundamentais da criana e do
adolescente: o direito educao
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, trouxe uma srie de direitos
fundamentais a crianas e adolescentes at ento no institudos,
tratando em seu artigo 227 que
343
voltar ao
sumrio
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e

jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso (BRASIL,
2016).
Desse modo, por tratar-se de direitos fundamentais e estarem contidos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
no podem ser suprimidos do ordenamento.
Ora, num Estado Democrtico de Direito, onde prevalece a
democracia,
precisamente a anexao de uma clusula ptrea a um dado direito subjetivo o
que melhor certifica a sua fundamentalidade, porque assim, ao declar-lo intocvel e pondo-o a salvo inclusive de ocasionais maiorias parlamentares, que o poder
constituinte originrio o reconhece como um bem sem o qual no possvel viver
em hiptese alguma (MARTINS NETO, 2003, p.88).
Sendo os direitos fundamentais algo presente na Constituio

da Repblica Federativa do Brasil, nada mais sensato que estes sejam protegidos de qualquer possvel abalo jurdico, possibilitando
o reconhecimento da condio de cidado.
Logo, cabvel afirmar que sem os direitos fundamentais, ou
na eventualidade de sua supresso, a pessoa humana no se realiza,
no convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive (SILVA, 2008, p.
163).
nesse sentido que o Estatuto da Criana e do Adolescente,
tratou de implantar medidas protetivas, e fortalecer direitos
fundamentais de crianas e adolescentes j mencionados na
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, visando superar a
344
voltar ao
sumrio
cultura menorista e concretizar os princpios e diretrizes da teoria

da proteo integral (CUSTDIO, 2009, p. 43).
Como modo de garantir o direito fundamental a sade, a
Constituio da Repblica Federativa do Brasil reconheceu em seu
artigo 7, IV e XXII tal direito, como mecanismo de melhoria das
condies sociais, atribuindo em seu artigo 30 o dever do Estado
atravs dos municpios garantir os servios necessrios ao atendimento integral de toda populao (BRASIL, 2016).
Logo, atravs da participao ativa do poder pblico em
conjunto com a prpria comunidade que se atingir com maior
efetividade os servios prestados em relao a sade do ser humano, entretanto, se faz de extrema importncia que o cidado tenha
a conscincia que tal ato no trata-se de mera bondade do Estado,
mas um dever que deve ser exigido por toda a sociedade.
Toda criana e adolescente conforme artigo 15 do mesmo
Estatuto possui direito a liberdade, respeito e dignidade, onde o
artigo 16 trata de estabelecer quais aspectos que compreendem tal
liberdade, a fim de assegurar sua inviolabilidade (BRASIL, 1990).
O direito ao respeito consiste na garantia da integridade fsica, psicolgica e moral da criana e do adolescente, abrangendo
a preservao da imagem, identidade, autonomia, valores, ideias,
crenas, espaos e objetos pessoais (Artigo 17) (BRASIL, 1990).
Ora, sendo a criana e o adolescente sujeitos de sua prpria
histria em processo de desenvolvimento, de uma importncia
sem tamanho a efetiva aplicao de tais direitos como modo de
fortalecer sua condio de cidado na sociedade.
A dignidade humana possui fora constitucional, pois trata-se
como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil onde
atualmente
345
voltar ao
sumrio
no mais se concebe o Estado de Direito como uma construo formal: preciso

que o Estado respeite a dignidade humana e os direitos fundamentais para que
se possa ser considerado um Estado de Direito material. O Estado de Direito
legitima-se pela subordinao lei e, ao mesmo tempo, a determinados valores
fundamentais, consubstanciados na dignidade humana (COSTA, 2008, p.37).
A convivncia familiar e comunitria de um direito reservado a toda criana e adolescente de ser criado e educado no seio
de sua famlia original, e excepcionalmente se necessrio, em famlia substituta, conforme artigo 19 do Estatuto da Criana e do
Adolescente.
Essa ideia segundo Custdio (2009, p. 90) rompe com antigos paradigmas existentes onde eram legitimadas prticas repressivas, nas quais as crianas eram retiradas de suas famlias e colocadas
disposio de instituies oficiais com caractersticas assistenciais
e de caridade.
Logo, ocorrendo violaes de direitos da criana e adolescente mencionadas na lei 8069/90, esta deve ser afastada de sua famlia, porm existem outros fatores que dificultam a permanncia de
meninos e meninas em casa, tais como
A inexistncia das polticas pblicas, a falta de suporte famlia no cuidado junto
aos filhos, as dificuldades de gerara renda e de insero no mercado de trabalho,
a insuficincia de creches, escolas pblicas de qualidade em horrio integral, com
que os pais possam contar enquanto trabalham (RIZZINI, 2007, p. 23).
Caso haja algum abalo na famlia, seja financeiro, seja psicolgico, esta no pode mais ser rotulada de desestruturada e o prprio
Estatuto garante que as crianas no devem por esse motivo ser
colocadas em instituies ou famlias substitutas, j que cabe ao
346
voltar ao
sumrio
poder pblico garantir reais subsdios para que possam se manter.

Sendo assim
[...] quando uma famlia no tiver condies de garantir os recursos materiais
necessrios e suficientes para a proteo de seus filhos, no sero estes duplamente penalizados com a retirada de sua famlia, pois aqui surge a responsabilidade
subsidiria do poder pblico em garantir os recursos necessrios para que crianas
e adolescentes possam viver junto s suas famlias em condies dignas (CUSTDIO, 2009, p.51).
O artigo 23 do Estatuto da Criana e do Adolescente estabelece que a falta ou carncia de recursos materiais no constitui
motivo suficiente para a perda ou suspenso do poder familiar.
A profissionalizao e a proteo ao trabalho precoce, ou seja,
abaixo do limite de idade mnima permitido direito da criana e
do adolescente e dever do Estado.
Desse modo, caracteriza-se trabalho infantil todo labor realizado por criana ou adolescente com idades inferiores aos determinados pela legislao (VERONESE; CUSTDIO, 2007, p.
125). Assim, define-se criana trabalhadora quela pessoa submetida relao de trabalho com at doze anos de idade incompletos
e, adolescente trabalhador aquele que envolve atividade laboral
com idade entre doze e dezoito anos.
Nesse sentido, a Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988 estabeleceu a proibio do trabalho noturno, perigoso e insalubre antes dos dezoito anos e tambm estabeleceu o
limite de idade mnima para o trabalho em dezesseis anos, ressalvando a possibilidade de aprendizagem partir dos quatorze anos
(Art. 7, XXXIII CF/88) (BRASIL, 2016).
Da mesma forma estabelece os artigos 402 e 403 da Consoli-
347
voltar ao
sumrio
dao das Leis do Trabalho, considerando menor o trabalhador de

14 at dezoito anos, sendo proibido qualquer trabalho a menores
de 16 anos de idade, salvo na condio de aprendiz, a partir dos
quatorze anos (BRASIL, 2016-F).
Existem inmeros fatores que conduzem crianas e adolescentes a ingressarem to cedo no trabalho, dentre eles, Custdio
(2009, p. 58) destaca a necessidade econmica, a reproduo cultural e a ausncia de polticas pblicas.
Encontra-se em vigor e foram ratificadas pelo Brasil duas convenes internacionais sobre trabalho infantil, onde a Conveno
138 estabelece que os pases devero aumentar progressivamente
os limites de idade mnima para o trabalho (BRASIL, 2016-E) e
a Conveno 182 que trata das piores formas de trabalho infantil recomendando aes urgentes para sua eliminao (BRASIL,
2016-D).
Toda criana e adolescente possui direito a educao, esporte, cultura e lazer, cabendo famlia, sociedade e Estado garantir
sua real efetivao.
A prpria Constituio da Repblica Federativa do Brasil em
seu artigo 205 estabelece que a educao, objeto deste trabalho,
um direito de todos e dever do Estado e da Famlia junto com a
Sociedade visando promover o pleno desenvolvimento da pessoa
para o exerccio da cidadania (BRASIL, 2016).
O artigo 208 tambm do texto constitucional enfatiza como
dever do Estado garantir ensino fundamental obrigatrio e gratuito, assegurando inclusive oferta gratuita para todos os que a ele
no tiveram acesso na idade prpria (BRASIL, 2016).
Desse modo, o Estatuto da Criana e do Adolescente reco-
348
voltar ao
sumrio
nhece que toda criana e adolescente tem direito a igualdade de

condies para acesso e permanncia na escola, o direito de ser
respeitado por seus educadores, de contestar critrios avaliativos,
como tambm de ter acesso a escola pblica prxima de sua residncia (Artigo 53) (BRASIL, 1990).
As crianas e adolescentes com deficincia tem direito a
atendimento educacional especializado conforme artigo 54, III do
Estatuto da Criana e do Adolescente preferencialmente na rede
regular de ensino (BRASIL, 1990).
Logo, a educao um direito assegurado pela Constituio
da Repblica Federativa do Brasil, pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente, como tambm pela Lei de Diretrizes e Bases da Educao onde a prpria frequncia escola deve ser fiscalizada pelo
poder pblico, famlia e sociedade.
Contudo, existem programas de combate infrequncia escolar que em conjunto com as escolas, Conselho Tutelar, Ministrio Pblico e sistema de justia garantem a frequncia plena e
integral de todas as crianas e adolescentes escola (CUSTDIO,
2009, p.55).
necessrio alm de tudo, que o poder pblico garanta um
ensino de qualidade, comprometido com a realidade social de
crianas e adolescentes, para que haja interesse e motivao na
descoberta de novos saberes, a prpria Constituio da Repblica
Federativa induz a isso.
Pois
at 1988 no havia uma preocupao real em criar mecanismos que fossem eficazes na garantia do direito educao. Durante muito tempo, a nica ao do poder pblico foi tornar obrigatria a matrcula escolar, como se isso fosse suficiente
349
voltar ao
sumrio
para garantir a educao (VERONESE; OLIVEIRA, 2008, p.85).
Por fim, resta destacar que crianas e adolescentes possuem

todos esses direitos fundamentais assegurados, porm, eles por si
s no sero efetivados. Logo, se faz necessrio a articulao da
famlia, sociedade e Estado para que se possa garantir a todas crianas e adolescentes uma vida digna, algo que deveria ser inerente de
todo ser humano.
2. O DIREITO FUNDAMENTAL EDUCAO DA

CRIANA E DO ADOLESCENTE COM DEFICINCIA
E AS RESPONSABILIDADES PELAS CONDIES DE
ACESSIBILIDADE NAS ESCOLAS.
Foi por intermdio da educao que o Brasil comeou a lidar com a pessoa com deficincia enquanto tal. Um pouco mais
tarde do que em pases europeus, o atendimento s pessoas com
deficincia comea poca do Imprio, com a fundao de duas
instituies: o Imperial Instituto dos Meninos Cegos (atual Instituto Benjamin Constant), em 1854; e o Instituto dos Surdos-Mudos (atual Instituto Nacional da Educao dos Surdos INES), em
1856.
O atendimento, no entanto, se dava mais aliado ao carter
da beneficncia, absolutamente distante da concepo da pessoa
com deficincia enquanto cidad de direitos e responsvel pelos
prprios destinos. Tal concepo, de fato, s veio a ser alterada
mais recentemente, marcadamente aps a segunda grande guerra. A criao de organizaes voltadas ao atendimento da pessoa
com deficincia, com vistas promoo de sua autonomia, con-
350
voltar ao
sumrio
tribuiu em muito para o despertar de uma nova matriz interpretativa acerca da deficincia (Carvalho-Freitas, 2007). Nesta esteira
a Organizao das Naes Unidas aprova, em 1975, a Declarao
dos Direitos das Pessoas Deficientes (Resoluo aprovada pela Assembleia Geral da Organizao das Naes Unidas em 09/12/75),
declarando, ainda, a dcada de 1980 como a dcada da pessoa deficiente, quando foi lanado, no ano de 1982, o Programa de Ao
Mundial para as Pessoas Deficientes.
No mbito do direito interno, percebe-se com clareza os reflexos do tratamento da questo da educao da pessoa com deficincia na esfera internacional. A primeira meno pessoa com
deficincia relacionada educao, nos textos constitucionais, se
deu em 1967:
Art. 175. A famlia constituda pelo casamento e ter direito proteo dos
poderes pblicos.
4. Lei especial sobre a assistncia maternidade, infncia e adolescncia e sobre a
educao de excepcionais.
Ainda no ano de 1967, a Emenda Constitucional n 012 estabeleceu a garantia da educao especial e gratuita, assim como a
proibio da discriminao. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, ento, apresenta em seu bojo os resultados
tanto dos reflexos dos documentos internacionais quando da prpria mobilizao interna do movimento poltico das pessoas com
deficincia e entidades recm-criadas, como os Centros de Vida
Independente. (JNIOR, 2010). Na rea da educao, consta do
texto a garantia de igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola, mas a garantia do atendimento educacional
351
voltar ao
sumrio
especializado na rede regular ainda no se impunha de maneira

obrigatria:
Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia
de:
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na rede regular de ensino;
Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios:
I - igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola (BRASIL, 2016B).
A legislao infraconstitucional, poca, seguiu a ideia da

educao especial, ainda no inclusiva enquanto regra e obrigatoriedade; a edio da Lei 7.853, de 24 de outubro de 1989, impe
a matrcula compulsria de pessoas com deficincia em cursos regulares de estabelecimentos pblicos ou privados de ensino, desde
que capazes de se integrarem no sistema regular de ensino (artigo 2, I, f ). A capacidade, portanto, nesta concepo ainda reside
exclusivamente na prpria pessoa com deficincia, assim como a
responsabilidade pela prpria integrao (BRASIL, 2016-G).
Internacionalmente, no entanto, a preocupao da incluso
da pessoa com deficincia no sistema regular de ensino j permeia
os tratados e declaraes. Em 1989, a Declarao dos Direitos da
Criana reconhece o direito educao em igualdade de condies (artigo 28, 1.); em 1990, a Declarao Mundial sobre Educao para Todos (Iomtien, 1990, 5.), dispe sobre a necessidade
de medidas que garantam a igualdade de acesso educao aos
portadores de todo e qualquer tipo de deficincia, como parte integrante do sistema educativo. O documento internacional que
352
voltar ao
sumrio
passa a nortear a questo da educao da pessoa com deficincia,

no entanto, estabelecido em 1994, com a Declarao de Salamanca Sobre Princpios, Polticas e Prticas na rea das Necessidades Educativas Especiais:
Sistemas educacionais deveriam ser designados e programas educacionais deveriam ser implementados no sentido de se levar em conta a vasta diversidade de tais
caractersticas e necessidades, aqueles com necessidades educacionais especiais
devem ter acesso escola regular, que deveria acomod-los dentro de uma Pedagogia centrada na criana, capaz de satisfazer a tais necessidades; escolas regulares
que possuam tal orientao inclusiva constituem os meios mais eficazes de combater atitudes discriminatrias criando-se comunidades acolhedoras, construindo
uma sociedade inclusiva e alcanando educao para todos; alm disso, tais escolas
proveem uma educao efetiva maioria das crianas e aprimoram a eficincia e,
em ltima instncia, o custo da eficcia de todo o sistema educacional (UNESCO,
1994).
Tambm a Conveno Internacional dos Direitos das Pessoas

com Deficincia (BRASIL, 2016-C), a qual compe a base dos documentos de direitos humanos da Organizao das Naes Unidas (Nova Iorque, 2007), mantm a defesa do sistema educacional
inclusivo, com a garantia do acesso e permanncia das crianas e
adolescentes com deficincia no sistema geral de ensino:
Para a realizao desse direito, os Estados Partes asseguraro que:
a) As pessoas com deficincia no sejam excludas do sistema educacional geral
sob alegao de deficincia e que as crianas com deficincia no sejam excludas
do ensino primrio gratuito e compulsrio ou do ensino secundrio, sob alegao
de deficincia (UNESCO, 1994).
353
voltar ao
sumrio
Muito embora o Estado Brasileiro tenha recepcionado o texto da Conveno, conferindo-lhe status constitucional, (decreto
legislativo n 186, de 09 de julho de 2008: decreto n 6.949, de
25 de agosto de 2009), a legislao pertinente manteve o texto da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, no que
diz respeito preferncia, e no obrigatoriedade, do acesso e permanncia da pessoa com deficincia na rede regular de ensino, inclusive com a garantia do atendimento educacional especializado.
LEI N 13.005, DE25 JUNHO DE 2014.
Aprova o Plano Nacional de Educao - PNE e d outras providncias.
Meta 4: universalizar, para a populao de 4 (quatro) a 17 (dezessete) anos com
deficincia, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotao, o acesso educao bsica e ao atendimento educacional especializado,
preferencialmente na rede regular de ensino, com a garantia de sistema educacional inclusivo, de salas de recursos multifuncionais, classes, escolas ou servios
especializados, pblicos ou conveniados (BRASIL, 2016-H).
Neste sentido, muito embora se tenha avanado em direo

s garantias do atendimento educacional especializado no mbito
do sistema geral de ensino, a permanncia do termo preferencialmente mantm aberta a possibilidade da segregao, qui quando no h definio clara acerca das condies de insero ou no.
Sem dvida, avanamos muito em relao ao texto da Lei N 4.024/61, pois
parece que no h mais dvidas de que a educao dos excepcionais pode enquadrar-se no sistema geral de educao, mas continuamos ainda atrelados subjetividade de interpretaes, quando topamos com o termo preferencialmente da
definio citada (MANTOAN, 2016).
354
voltar ao
sumrio
Recentemente, no ano de 2015, a perspectiva parece ter sido

alterada. Aps quinze anos de tramitao no Congresso Nacional,
foi aproada a Lei 13.146, de 6 de julho de 2015, intitulada Lei Brasileira da Incluso ou Estatuto da Pessoa com Deficincia (BRASIL,
2016-H).
Inicialmente, cumpre salientar que o referido diploma legal
altera sobremaneira a prpria concepo de pessoa com deficincia, transitando do modelo mdico para o denominado biopsicossocial. Neste sentido, a deficincia deixa de ser atributo da pessoa, exclusivamente, para definir-se na relao com o ambiente.
Assim define a Lei:
Art. 2-Considera-se pessoa com deficincia aquela que tem impedimento de
longo prazo de natureza fsica, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interao com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participao plena e efetiva na
sociedade em igualdade de condies com as demais pessoas.
1oA avaliao da deficincia, quando necessria, ser biopsicossocial, realizada
por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerar:(Vigncia)
I - os impedimentos nas funes e nas estruturas do corpo;
II - os fatores socioambientais, psicolgicos e pessoais;
III - a limitao no desempenho de atividades; e
IV - a restrio de participao (BRASIL, 2016-H).
Tal mudana importante porque, ao retirar do corpo da

pessoa, exclusivamente, a condio de deficincia, imputando aos
fatores socioambientais, por exemplo, a fonte da desigualdade gerada, a lei possibilita sanar essa desigualdade pela alterao destes
fatores e no mais, to somente, pela reabilitao da prpria pessoa. Em outras palavras, no est somente na pessoa com deficin-
355
voltar ao
sumrio
cia a capacidade ou no de se inserir, mas compete tambm ao

ambiente criar e fornecer as condies necessrias a essa insero.
Tal anlise, incutida na questo da educao da pessoa com
deficincia, passa a no mais permitir a exceo no que diz respeito obrigatoriedade da insero e permanncia daquela na rede
regular de ensino. Ora, se a deficincia est na interao entre o
impedimento da prpria pessoa e os fatores socioambientais, cabe
transformar os fatores para permitir a plena incluso, qualquer que
seja a diferena do ser humano.
Assim disps a Lei 13.146:
Art. 27. A educao constitui direito da pessoa com deficincia, assegurados sistema educacional inclusivo em todos os nveis e aprendizado ao longo de toda a
vida, de forma a alcanar o mximo desenvolvimento possvel de seus talentos e
habilidades fsicas, sensoriais, intelectuais e sociais, segundo suas caractersticas,
interesses e necessidades de aprendizagem.
Pargrafo nico. dever do Estado, da famlia, da comunidade escolar e da sociedade assegurar educao de qualidade pessoa com deficincia, colocando-a a
salvo de toda forma de violncia, negligncia e discriminao.
Art. 28. Incumbe ao poder pblico assegurar, criar, desenvolver, implementar,
incentivar, acompanhar e avaliar:
I - sistema educacional inclusivo em todos os nveis e modalidades, bem como o
aprendizado ao longo de toda a vida (BRASIL, 2016-H).
Verifica-se que a lei trata do direito educao plena da

pessoa com deficincia, em um sistema educacional inclusivo em
todos os nveis de aprendizado. No mais se faz presente a possibilidade de negao do direito insero no ensino regular, em
quaisquer circunstncias.
356
voltar ao
sumrio
Veja que nesta perspectiva, a educao especial uma modalidade de educao escolar oferecida na rede regular de ensino.
Desta forma, cabe criar as condies para que as pessoas com deficincia, principalmente as crianas com impedimentos cognitivos,
fsicos e sensoriais, tenham direito igual s demais de acesso e permanncia nas escolas pblicas e privadas regulares e, assim, se d
concretude ao seu direito educao e cidadania (Arajo, 2015).
Se a letra da lei no deixa dvidas, a realidade das instituies
de ensino, no Brasil, j provoca questionamentos ao dispositivo
que, afinal, definiu a adeso, pelo pas, educao inclusiva.
No mbito da rede pblica de ensino, a falta de investimentos
em condies de acessibilidade e em formao dos profissionais da
rea gera dvidas quanto capacidade do prprio sistema de oferecer, de fato, a educao nos moldes estabelecidos pela lei. Entre
as escolas particulares, a postura de negao responsabilidade
de arcar com os custos de um sistema educacional inclusivo, que
v alm do que tradicionalmente oferecido aos alunos. No segundo caso, tais questionamentos se materializaram na propositura de
uma Ao Direta de Inconstitucionalidade por parte da Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (ADI 5357). Na
ao, a CONFENEN questiona tanto a obrigatoriedade da matrcula quanto a responsabilidade pela prestao dos servios inerentes educao inclusiva sem possibilidade de cobrana a maior.
Alm disso, se ntida a obrigatoriedade da matrcula e do
oferecimento das condies de permanncia da criana e do adolescente com deficincia por parte dos estabelecimentos de ensino, pblicos ou privados, o mesmo direito se ope aos pais ou
responsveis, no sentido de promoverem essa insero.
357
voltar ao
sumrio
O ambiente ftico, portanto, no favorvel em absoluto e

demonstra que sero necessrios esforos de diversas frentes no
sentido de tornar realidade o que previu a legislao mais recente:
um sistema educacional inclusivo, que garanta s crianas e adolescentes com deficincia o seu pleno desenvolvimento, em igualdade de condies com os demais. Nestas frentes, o Poder Pblico
assume papel primordial, responsvel que pela regulamentao,
planejamento e promoo da poltica pblica educacional, mas
tambm o Judicirio ser instado a assumir posio, nas diversas
instncias, como j demonstrado, assim como caber prpria
pessoa com deficincia, aos familiares e sociedade como um todo
assumir uma postura inclusiva, de fato.
Compreende-se, nesse nterim, que o Brasil, enquanto signatrio de documentos internacionais que, anteriormente Lei
Brasileira da Incluso, j impunham a educao inclusiva como
modelo e direito das crianas e adolescentes com deficincia, no
deve retroagir no que diz respeito aos dispositivos do diploma legal recentemente aprovado, o qual, afinal, nada mais faz do que
regulamentar a aplicao daqueles princpios, valores e diretrizes
j h muito designados.
3 CONSIDERAES FINAIS
O ordenamento jurdico brasileiro confere a crianas e adolescentes proteo integral, sob a responsabilidade do Estado, da
famlia e da sociedade como um todo. Esta proteo integral diz
respeito ao pleno desenvolvimento destas crianas e adolescentes,
para o que so necessrias as garantias do acesso queles direitos
358
voltar ao
sumrio
fundamentais, insculpidos na prpria Constituio Federal de

1988.
Se h uma ampla gama de direitos destinados populao
em geral, quando se trata da criana e do adolescente, pessoas em
desenvolvimento, este leque ainda mais amplo e incisivo no que
diz respeito garantia de que este desenvolvimento seja pleno e
saudvel.
Quando se adentra, ento, na realidade da criana e do adolescente com deficincia, a condio de vulnerabilidade cresce e
com ela a necessidade de proteo por parte do Estado de Direito,
motivo pelo qual o arcabouo legal que a este pblico se relaciona
se apresenta ainda mais amplo, especfico e contundente no que
diz respeito prioridade que deve ser dispensada para garantir
irrestrito acesso a todos os direitos elencados, em igualdade de
condies.
Neste contexto, a educao cumpre papel de elevada importncia, posto que se mostra crucial ao desenvolvimento humano,
assim como ao prprio reconhecimento de si enquanto cidado de
direitos. Para a criana e o adolescente com deficincia, o acesso e
a permanncia nas instituies de educao o primeiro caminho
para a conquista de uma vida independente e autnoma, motivo
pelo qual a defesa da necessria acessibilidade nas escolas, com
a implantao de um sistema educacional inclusivo, se apresenta
como pauta sempre urgente e ainda bastante atual.
Recentemente foi aprovada a Lei Brasileira da Incluso (Estatuto da Pessoa com Deficincia), a qual veio a garantir a implantao da educao inclusiva em todos os nveis e modalidades de
educao, nos mbitos pblico e privado. sabido que um sistema
educacional inclusivo exige que sejam dispensados esforos de v-
359
voltar ao
sumrio
rias frentes, especialmente dos gestores da poltica educacional e

dos prprios profissionais que atuam na rea. No se trata apenas
de garantir a acessibilidade fsica, o que ainda est distante da realidade das nossas escolas, mas a adoo de prticas pedaggicas
inclusivas, como prev a prpria legislao.
Acima de tudo, importa que haja a aceitao de que a incapacidade para a plena incluso no est na criana e no adolescente
com deficincia, mas no meio que no admite a diferena. A certeza de que possvel colocar em prtica a previso legal e realizar
a educao inclusiva no Brasil, no sistema pblico ou no privado,
com igualdade e respeito s diversidades, a principal ferramenta
para a superao da maior barreira que se apresenta durante toda
a histria da humanidade, no que diz respeito deficincia: o preconceito.
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362
GRUPO DE SALA DE ESPERA E O CNCER DE

MAMA: UMA ALTERNATIVA DE
ACOLHIMENTO PSICOLGICO EM
AMBIENTE AMBULATORIAL
Letcia Bortolotto Flores1
Alberto Manuel Quintana
O cncer de mama uma questo da sade pblica de grande
relevncia dentro da rea da Sade da Mulher, visto que o segundo tipo de cncer mais frequente do mundo e o primeiro entre a
populao feminina (BRASIL, 2003). Segundo dados apresentados
pelo Ministrio da Sade, com base na Organizao Mundial da
Sade (BRASIL, 2003), a neoplasia mamria est entre as principais causas de mortalidade no mundo, sendo a quinta causa de
morte por cncer em geral (522.000 bitos) e a causa mais frequente de morte por cncer em mulheres (World Health Organi1
Psicloga. Leh_flores@hotmail.com.
Orientador. Professor do Curso de Psicologia UFSM. albertom.quintana@gmail.com
voltar ao
sumrio
zation, 2012). Atinge mulheres que se encontram, principalmente,

entre as faixas etrias dos 40 aos 69 anos, sendo a enfermidade
que mais leva as mulheres morte, tendo elevado as suas taxas de
incidncia nas ltimas dcadas (BRASIL, 2003).
As mamas so o smbolo da feminilidade, a perda delas provoca um sentimento de terror e ameaa, acarretando uma mudana
de imagem corporal que determina a percepo de corpo e deste
em relao aos outros. A ideia de morte e mutilao traz consigo
uma ameaa para a imagem corporal e a sua estrutura familiar que,
em resumo, formam a base do universo de significaes da vida do
sujeito (QUINTANA, 1999).
Tendo em vista essa nova realidade, os sentidos atribudos
tanto ao passado quanto ao futuro passam a ser questionados, obrigando a paciente a atribuir novos sentidos, de forma a reconstruir
seu universo simblico de maneira em que a possibilidade de morte esteja presente (QUINTANA, 1999). Este ento o grande desafio do sujeito, poder incluir o cncer em sua vida e achar uma
nova significao onde ela agora possa incluir sua doena, entrando
num processo de reconhecimento da doena e da angstia que ela
gera, para que se possa assim, represent-la (QUINTANA, 1999).
Sob o olhar do humano, viver sem um sentido para vida pior
do que a morte (QUINTANA, 1999). Assim, quando as pacientes
no conseguem reconstruir seu universo simblico, as fantasias e
tentativas de aniquilamento se potencializam, situao que pode
ser observada de forma direta por meio das falas de desvalorizao
da vida, por exemplo, ou de forma indireta por meio da negao
da doena, gerando a no aceitao do tratamento fazendo com
que a doena avance livremente e, assim, obtendo o mesmo resultado: a morte (QUINTANA, 1999).
364
voltar ao
sumrio
Dessa maneira, para que exista a possibilidade de reconstruo simblica, preciso que se reconhea a doena e a angstia que
ela gera, para, ento, represent-la. Contudo, o cuidado oferecido
pelo mdico s capaz de direcionar a doena enquanto presente
no corpo biolgico, no dando conta dos demais impactos representados no corpo psquico da paciente (QUINTANA, 1999).
nesse momento que o trabalho do psiclogo se constitui. Diante
de uma situao traumtica, em que h um excesso de angstia e,
em contrapartida, falta de representantes psquicos (QUINTANA,
1999). Dessa forma, busca-se um dilogo sobre a doena, havendo
a possibilidade de criar elementos que possam dar significao a
esta vivncia.
A implementao de um grupo de sala de espera surge com
o intuito de aprimorar o trabalho de atendimento psicolgico aos
pacientes do ambulatrio, buscando um ambiente onde pacientes
e acompanhantes possam melhor aproveitar o perodo de espera
pr-consulta. pensado como um espao para que se possa compartilhar vivncias, pensamentos, sentimentos e percepes dessas
pacientes, buscando a promoo de estratgias para que estas possam melhor lidar com as adversidades proporcionadas pela doena, movimentando possveis impresses que possam ter sido incorporadas pela enfermidade em seu cotidiano e, podendo assim,
facilitar o perodo de tratamento.
Visto que, at ento, a estratgia utilizada para amparo psicolgico ocorria atravs de atendimentos individuais de curta durao nos quais os casos eram encaminhados pelo atendente responsvel, importante ressaltar que, hoje, nem sempre possvel
disponibilizar atendimento psicolgico a todas as pacientes que
necessitam, uma vez que situaes como a grande demanda e a
365
voltar ao
sumrio
dificuldade de permanncia de alguns pacientes aps a consulta,

sejam fatores de dificuldade para que o devido apoio seja dispensado aos pacientes. Neste sentido, a sala de espera serve como um
importante espao de interveno com vistas a trabalhar questes
essenciais do adoecimento, como a diminuio da ansiedade e a
adeso ao tratamento mdico.
1 APOIO EMOCIONAL E ADOECIMENTO
Em meio situao de crise vivenciada por essas mulheres, o
apoio emocional surge com a funo de estimular a expresso dos
sentimentos e emoes, aumentando a autoestima e a autoconfiana da mulher (ROSSI; SANTOS, 2003).
Observa-se que, de acordo com a literatura vigente, existem
muitos sentimentos relacionados ao cncer de mama que so de
ordem universal, sendo comuns a diversas mulheres, independente da idade e do estado civil. Apesar disso, evidente que para
cada situao devem ser consideradas as peculiaridades, levando
em conta toda a vivncia acometida pela mulher e considerando o
momento no qual esta se encontra.
Tendo em vista que os enfrentamentos emocionais no perodo ocorrido entre o momento do diagnstico e o tratamento
afetam de forma brusca a condio emocional da mulher portadora de cncer de mama, considera-se de mxima importncia,
dentre as relaes sociais oferecidas mulher, o sentimento de
amparo, para que ela se sinta fortalecida emocionalmente e possa
enfrentar tais dificuldades propiciadas em meio a um diagnstico
de cncer (ROSSI; SANTOS, 2003).
366
voltar ao
sumrio
A realizao de grupos com pacientes e acompanhantes em

sala de espera, surge como uma nova maneira de abordarmos essa
questo, na troca de experincias entre os participantes e identificao com a dificuldade do outro. Para Maldonado (1981), o
grupo de sala de espera uma diversificao de grupo aberto, grupo que tem dia e hora fixa, porm com participantes variveis.
um grupo que inicia e acaba no mesmo dia, um grupo de s um
encontro estruturado de maneira a aproveitar o tempo anterior
consulta mdica. Segundo Graa e Burd (2000), sala de espera
um espao fundamental, a qual pode ser transformada em um espao de reflexo sobre o processo sade-doena. O grupo propicia
aos pacientes e familiares, um espao teraputico para que estes
possam falar das dificuldades e limitaes que esta enfermidade
causa, desde a instalao at o seu desenvolvimento, incluindo os
tratamentos e procedimentos medicamentosos pelos quais passam,
alm de verificar como se sentem no aqui - agora, visando tambm
compartilhar vivncias, pensamentos, sentimentos e percepes,
bem como promover estratgias positivas utilizadas no manejo da
doena, incorporando-as ao seu cotidiano.
1.1. Cncer de mama: Um olhar psicanaltico
O campo psicanaltico foi sendo constitudo a partir de mudanas e rupturas tericas no longo de um percurso marcado por
articulaes conceituais. Sofrendo com influncias do seu momento histrico-poltico, assim como de movimentos filosficos, com
a arte e literatura, mas, ainda sim, foi a medicina que se tornou o
bero da psicanlise devido a formao de Freud. Uma reflexo
acerca do corpo, especificamente, foi um dos principais motivos
367
voltar ao
sumrio
pelos quais estas rupturas tericas e as criaes de novos conceitos

aconteceram, uma vez que este corpo, sendo basicamente objeto
da medicina, tambm pertencia ao campo da cena histrica. Foi a
partir da escuta daquilo que se deixava de falar no corpo da histrica que Freud iniciou a construo da psicanlise e iniciou seu
afastamento da medicina (ZECCHIN, 2004).
A dualidade orgnico-psquico, pensamento que h muitos
sculos foi pontuada pelo filsofo Rene Descartes, que em seus
estudos pontuava a diviso entre corpo e mente como coisas distintas sem correlao direta, ainda se mostra um assunto bastante
confrontado nas vias de estudo. Tendo em vista a nossa experincia
tratada a partir do trabalho realizado no setor de Mastologia do
Hospital Universitrio de Santa Maria, observamos que a doena
no pode ser considerada como uma via de mo nica que vai do
orgnico ao psquico. Percebemos que determinadas caractersticas psicolgicas tambm acarretam forte influncia no corpo orgnico. O diagnstico de cncer de mama se constitui numa ameaa
preservao do corpo fsico, porm tambm coloca em questo o
psiquismo do sujeito, j que implica a ameaa de perda de objetos
que para o sujeito fazem ligao direta com sua identidade e que
so indispensveis para manuteno da sua vida psquica (QUINTANA, 1999). O seio, uma vez que representa o smbolo da feminilidade, faz com que sua perda parea algo ameaador, acarretando uma mudana de imagem corporal que determina a percepo
de corpo e deste em relao aos outros (ZECCHIN, 2004).
A perda do seio por causa de um cncer um dado de realidade que vem se impondo s mulheres em nmero cada vez maior
(ZECCHIN, 2004).O seio um rgo marcado por caractersticas
singulares na vida da mulher adulta em relao a sua sexualidade,
368
voltar ao
sumrio
sua sensualidade, na maternidade, no todo da identidade feminina.

um rgo sexual, objeto de intenso investimento ergeno, alm
de ser uma caracterstica identificatria para a menina (ZECCHIN,
2004). Os aspectos mais importantes associados ao seio so tanto
seu carter sexual, quanto uma zona especialmente sensvel s carcias amorosas e ao prazer da amamentao (ZECCHIN, 2004).
Dessa forma, as pacientes com cncer de mama vivenciam
experincias de dor fsica e psicolgica durante diferentes estgios
da doena, porm, no possvel afirmar que todas sintam as mesmas dores, j que este um conceito subjetivo. As experincias
emocionais vividas particularmente influenciam em todo este processo da doena: desde a aceitao, at o tratamento, bem como na
qualidade e intensidade da dor.
Assim como temos um corpo orgnico, fisiolgico e biolgico, tambm carregamos no corpo uma histria singular. Ressalta-se a importncia que deve ser dada, no apenas aos fatos em si,
mas a possibilidade de abrirmos um espao de escuta para o que
desta ordem do psicolgico, possibilitando algum caminho em direo simbolizao, ainda que saibamos que esta jamais ocorrer
de forma total e que sempre sobrar um resto (ZECCHIN, 2004).
Escutar o corpo escutar o desamparo ao qual as pacientes esto
submetidas (VIEIRA; LOPES; SHIMO, 2007).
Portanto, o cncer de mama precisa ser pensado em toda essa
amplitude. A mulher acometida por essa doena no tem apenas o
seu corpo modificado, mas tambm a sua imagem corporal e diferentes aspectos da sua vida social e afetiva.
369
voltar ao
sumrio
1.2 Atuao do psiclogo em um ambulatrio

hospitalar
O ambulatrio de um hospital difere daquele vinculado a
um centro ou posto de sade, visto que no se destina a ateno
primria, mas sim aos casos mais complexos, que necessitam de
intervenes envolvendo maior tecnologia, elucidao e acompanhamento, atendendo, portando, uma populao muito maior e
heterognea (ROMANO, 1999).
Unidades ambulatoriais integradas a hospitais so comuns a
universidades ou hospitais-escola, situaes em que se prevalece
mostrar ao estudante possibilidades de aes e intervenes, contando com a grande vantagem de se poder acompanhar o ciclo do
doente diagnstico, tratamento (com ou sem internao), recuperao e reabilitao, tendo em mos registros e segmentos de
todas as intervenes realizadas (ROMANO, 1999). Desta forma,
possvel ter acompanhamento do comeo, meio e fim do ciclo.
Do ponto de vista dos aspectos emocionais, a necessidade do
paciente difere em cada situao e a ateno psicolgica dispensada
ser diferente, dependendo do momento no curso da doena e do
motivo pelo qual o paciente est vinculado ao ambulatrio (ROMANO, 1999). Ressalta-se que, ao psiclogo que atua em ambulatrio hospitalar, seja proposto acompanhamento queles pacientes
cujo problema emocional principal guarde estreita ligao com a
sua patologia orgnica, abrindo espao para uma reflexo acerca
do componente emocional coadjuvante ao orgnico (ROMANO,
1999).
Uma interveno psicolgica realizada em ambulatrio hospitalar deve ser uma ferramenta que tenha sua necessidade compreendida pela equipe, e que a equipe veja a interveno como
370
voltar ao
sumrio
efetiva. A compreenso e o comprometimento se fazem necessrios, pois, facilita o encaminhamento do paciente, afinal da equipe que vir o maior nmero de indicaes para acompanhamento
psicolgico, porque, apesar de ser possvel a procura espontnea,
o paciente de ambulatrio raramente o faz (ROMANO, 1999).
2. OBJETIVOS
2.1 Objetivo Geral:
A aplicao do projeto de grupo de sala de espera tem como
objetivo complementar o trabalho j desenvolvido pela psicologia
no ambulatrio de Mastologia, buscando oferecer um espao alternativo de escuta para pacientes atendidas no setor. Alm disso,
buscou-se identificar os sentimentos vividos por mulheres com
cncer de mama no processo de adoecimento e as mudanas decorrentes dessa nova realidade, assim como auxiliar na lida com a
angstia gerada em meio a esse processo.
2.2 Objetivos Especficos:
- Propiciar um espao teraputico complementar para
que se possa falar sobre a experincia e as expectativas em relao
doena e ao tratamento.
-Promover a estruturao do atendimento em grupo de
sala de espera como melhor aproveitamento do tempo anterior
consulta mdica.
-Buscar maior aderncia dos pacientes oncomastolgicos
ao espao de escuta psicoteraputica, facilitando o acesso das pa-
371
voltar ao
sumrio
cientes a um atendimento psicolgico.

3. MTODO
3.1 Delineamento do Estudo
O estudo se trata de uma pesquisa-ao prtica, de cunho
qualitativo. No que se refere metodologia da pesquisa-ao,
trata-se de um tipo de investigao-ao, termo geral aplicado a
qualquer processo sistmico entre agir no campo e investigar no
mesmo.
3.2 Instrumentos de Estudo
Para Maldonado (1981), o grupo de sala de espera uma
diversificao de grupo aberto, grupo que tem dia e hora fixa, porm com participantes variveis. um grupo que inicia e acaba no
mesmo dia, um grupo de s um encontro estruturado de maneira
a aproveitar o tempo anterior consulta mdica. Segundo Graa
e Burd, (2000) sala de espera um espao fundamental, a qual
pode ser transformada em um espao de reflexo sobre o processo
sade-doena.
A estruturao do grupo se constituiu de forma que as pacientes fossem convidadas pela pesquisadora a dirigir-se at a sala
do grupo, situada no ambulatrio, localizado na Ala C do hospital,
onde existe um espao mais amplo com disposio de cadeiras em
crculo e um mural para que possam ser feitas anotaes. Visto que
as atividades do ambulatrio ocorrem nas quartas e quintas feiras
pelo perodo da manh, objetivamos que a atividade fosse proposta
372
voltar ao
sumrio
para as manhs de quarta-feira, dia em que os atendimentos mdicos so destinados a pacientes que esto em situao de incio
de tratamento, sendo assim as demandas das pacientes do grupo
podem variar em casos de primeira consulta, descoberta de diagnstico, preparativos para operao cirrgica e acompanhamentos iniciais. As atividades tiveram incio s 8h30min com durao
aproximadamente de uma hora. As orientaes foram direcionadas
aos pacientes e familiares que os acompanham, sendo um grupo
aberto, de participao no obrigatria podendo, a cada semana,
novos participantes se juntarem ao grupo.
3.3 Desenvolvimento da atividade
As atividades tiveram incio com a apresentao da pesquisadora, seguindo com a explicao sobre os objetivos desse espao.
Foi explicado sobre a participao das participantes na pesquisa, e
ofertado o termo de consentimento livre e esclarecido para que
se possa ler e discutir qualquer dvida acerca do procedimento.
O grupo s teve incio aps a assinatura do termo, sendo possvel
a paciente desistir da participao. Em seguida, foi propiciado aos
presentes um espao de fala, que era iniciado com algum disparador, como Como vocs esto se sentindo hoje?, Como esto sendo os momentos de visita ao ambulatrio?, O que trouxe vocs
consulta de hoje?, buscando uma forma de despertar momentos para que se pudesse falar sobre a experincia e as expectativas
em relao doena e tratamento que vivenciam. As dvidas eram
orientadas conforme surgissem, e os questionamentos foram visualizados de forma a gerar um retorno favorvel, buscando orien-
373
voltar ao
sumrio
tar e amenizar a angstia do perodo de espera que presente nos

corredores do hospital.
O grupo encerra com orientaes sobre a assistncia que
proporcionada pela psicologia, de modo a deix-las mais seguras
para continuar um acompanhamento individual, caso fosse necessrio.
3.4 Anlise dos Dados
De acordo com Bardin (2009), a anlise de contedo um
conjunto de tcnicas de investigao que, atravs de uma descrio objetiva, sistemtica e quantitativa do contedo manifesto das
comunicaes, tem por finalidade a interpretao destas mesmas
comunicaes.
Para atingir mais precisamente os significados manifestos e
latentes trazidos pelos sujeitos ser utilizada a anlise de contedo
temtica, pois segundo Minayo (2007) esta a forma que melhor
atende investigao qualitativa do material referente sade,
uma vez que a noo de tema refere-se a uma afirmao a respeito
de determinado assunto.
Sendo assim a anlise de contedo temtica consiste em
descobrir os ncleos de sentido que compem uma comunicao
cuja presena ou frequncia signifiquem alguma coisa para o objetivo analtico visado (BARDIN, 2009; MINAYO, 2007). A anlise
divide-se em trs etapas: a) pr-analise; b) explorao do material
e c) tratamento dos resultados, inferncia e interpretao (BARDIN, 2009; MINAYO, 2007).
374
voltar ao
sumrio
4 VIVENDO A SALA DE ESPERA

Ao descobrir algo de errado em seu corpo, seja intencionalmente ou por acaso, inicia-se um processo de questionamentos e
dvidas, momento que marcado pela necessidade de adaptar-se
a uma situao nova e amedrontante (SALCI; MARCON, 2009).
Esse momento vivenciado de modo muito singular pelas mulheres, pois em cada caso, surge um fator de preocupao e fora que
guia a busca por tratamento e expectativa pelo possvel diagnstico. Trata-se de uma etapa importante, pois, para diversos tipos de
cncer, a atitude tomada nesta ocasio determinar em grande parte, o sucesso do tratamento. Tendo a maioria dos tipos de cncer
uma caracterstica silenciosa, quanto antes a doena for detectada e
diagnosticada, maiores as chances de um tratamento bem-sucedido (SALCI; MARCON, 2009). Algumas mulheres, neste momento
de descoberta, relatam a dificuldade em se perceber com a doena,
pelo fato de no sentir dores e demais sintomas que remetem a
pessoa ao estar doente, dizendo s lembrar que est com cncer
quando se v no ambulatrio tendo que consultar.
Nos grupos orientados, foi observado que tanto o medo
quanto sentimentos relativos negao da doena e/ou descrena
so sentimentos muito frequentes nas mulheres antes da confirmao do diagnstico, situao marcada por falas do tipo: A gente nunca acha que alguma coisa, sempre espera que seja s um
cisto.
Assim, quando se observa a fala de participantes que estavam em um momento aps a descoberta do diagnstico de cncer,
eram percebidos principalmente sentimentos de desespero, medo
e profunda tristeza, normalmente demonstrados por consternao
375
voltar ao
sumrio
e choro. Algumas participantes pontuam o recebimento do diagnstico como a pior parte de todo tratamento. Deitos e Gaspary
(1997) apontaram que diante do diagnstico do cncer de mama, a
mulher se depara com sentimentos diversos, como: angstia, dor,
sofrimento, culpa. Sendo esses sentimentos constantes na mulher
desde o diagnstico da doena at o seu processo de cura.
Almeida et. al. (2001) trazem a representao do corpo
como fator de importante papel na construo da autoimagem e
na conscincia de corpo subjetivo, mostrando a relao com o prprio corpo como sendo um elemento constitutivo e essencial da
individualidade. Desse modo, considerando a simbolizao social
e individual da mama, podemos compreender o cncer de mama,
e a eventual retirada da mesma, como uma ruptura na identidade
feminina, o que pode justificar o sentimento de desespero como
uma forma encontrada para extravasar emoes e decepes geradas por essa quebra simblica.
Ainda, a respeito dos sentimentos de desespero, tristeza e
choro anteriormente mencionados por algumas participantes,
houve tambm quem demonstrasse uma atitude positiva de enfrentamento da doena, fato que se mostra muito impressionante
para as demais participantes que se encontravam em momentos
diferentes da doena, vivendo sentimentos de tristeza e angstia. Diante desta situao, abre-se espao para o questionamento
acerca da singularidade de cada caso, e novamente a confirmao
de que a doena se d de forma diferente para cada mulher, as
experincias emocionais vividas influenciam nesse processo de
adoecimento (VIEIRA; LOPES; SHIMO, 2007), podendo o apoio
familiar, a construo da autoimagem e a autoestima influenciarem
muito a forma como a doena ser significada pela paciente.
376
voltar ao
sumrio
Pontuam-se, ainda, questes trazidas em grupo por algumas

participantes referentes ao recebimento do diagnstico. A relao
com a caracterizao do ndulo como benigno ou maligno foi
uma preocupao muito presente nesse momento de descoberta
da doena, sendo discutido em praticamente todos os encontros,
contando com raras excees. O recebimento da notcia de um
ndulo maligno tornou a palavra, para algumas mulheres, mais
ameaador e temvel do que a prpria palavra cncer em si. Nessa situao, fez-se necessria a orientao acerca da nomenclatura
que era relacionada ao tumor, e a discusso com a equipe mdica
sobre a frequncia dessas duvidas no grupo.
Propondo a discusso sobre a incidncia do cncer, uma
grande maioria de mulheres participantes, em grande parte dos
encontros, relatou a no ocorrncia de cncer de mama na famlia, fato que chamou ateno, pois, embora o nmero de mulheres
acompanhadas pelo grupo seja de porcentagem insignificante dentro da populao de pacientes portadores de cncer de mama, a
ocorrncia de fatores genticos tambm um fator apontado por
dados do INCA (BRASIL, 2002) como um marcador de risco para
o desenvolvimento da doena.
Sobre a rede de apoio, destacam-se nas falas que so diversas
as motivaes para o enfrentamento, muitas buscam a fora na famlia, marido, filhos, amigos prximos e pessoas queridas ressaltando a importncia de uma rede de apoio forte para a recuperao. De acordo com Silva e Mamede (1998), a famlia vista pelas
mulheres como ponto de partida para ...o sustentculo emocional, fsico e financeiro. Com esse suporte, possivelmente a mulher
ganhe estmulo e fora para garantir um ajustamento saudvel
nova condio de sade, sendo um dos papis da famlia nesse
377
voltar ao
sumrio
momento acolher e reconhecer o papel da paciente com cncer

dentro do ncleo familiar, constituindo assim, um componente essencial sua recuperao.
Entretanto, contrapondo o papel da rede de apoio como algo
positivo para o enfrentamento da doena, as pacientes relatam
tambm situaes de angstia proveniente do preconceito com a
doena e de pessoas que falam o que no sabem s pra te colocar
pra baixo. O estigma do cncer de mama leva a paciente a conviver com o preconceito e com sentimentos negativos que, muitas vezes, so por ela mesma nutridos, atrapalhando o tratamento
(FERREIRA; MAMEDE, 2003). Diante das vivncias em grupo,
foi comum as pacientes trazerem situaes em que o cncer era
compreendido como algo contagioso, trazendo relatos de pessoas que se afastaram e/ou evitaram o contato com elas aps o
diagnstico ter sido confirmado, fatos que demonstram a falta de
conhecimento e o preconceito que ainda se encontra presente no
convvio social.
Almeida et. al. (2000) apontaram que condies graves como
o cncer carregam consigo uma srie de associaes simblicas,
que podem afetar profundamente a maneira como as pessoas percebem essa doena e o comportamento de outros em relao s
mesmas. A representao do cncer, como um mal, exprime um
sentimento de desvalorizao social, colocando a doena no apenas um desvio biolgico, mas tambm um desvio social, onde o
doente se v como um ser socialmente desvalorizado. Caetano,
Gradim, & Santos (2009) colocaram que o estigma do cncer de
mama leva a paciente a conviver com o preconceito e com sentimentos negativos que, se nutridos pela paciente, podem vir a tornar a vivncia da doena um processo bastante difcil e penoso.
378
voltar ao
sumrio
O fator deslocamento tambm foi um tpico bastante presente nos encontros. Visto que o hospital no qual o grupo realizado atende tambm uma grande demanda de cidades da regio,
comum que alguns acompanhamentos sejam direcionados para
o hospital, onde as pacientes possam encontrar mais recursos e
acesso a tratamento. A grande maioria dos participantes relata a
vinda de outra cidade, situao que envolve uma preparao prvia
e horas de viagem, podendo, juntamente com demais situaes,
como a espera por atendimento e angstia pelo possvel diagnstico, se tornar um fator bastante estressor, provocando sentimento
de desamparo, que pode ser acentuado em situaes que a paciente
vem sem um acompanhante.
Sobre a busca de fora para enfrentamento da doena, alm
da rede de apoio, muitas participantes trouxeram a busca na f
e religio uma alternativa para superao. Mesmo nas pacientes
que citam o avano da medicina como um apoio na esperana da
cura, a espiritualidade aparece. A busca divina uma opo alternativa, culturalmente marcada nas vidas de pacientes oncolgicos
(AQUINO; ZAGO, 2007). Segundo alguns relatos, a f em Deus
se mostrou to importante que, em uma situao em que o tumor
se mostrou de menor tamanho na ultrassonografia do que quando
foi medido no exame de toque, foi referido o acontecimento de
um milagre.
Ainda Aquino e Zago (2007) acreditaram que a f ou crena
religiosa proporciona s mulheres com cncer de mama sentimento de paz na sua condio, para, assim, viver com maior otimismo,
podendo tambm pensar na doena como processo de aprendizado. A experincia de enfrentar o cncer resulta num processo de
desafios para o doente e, para tanto, ele busca algo com que possa
379
voltar ao
sumrio
enfrentar esses desafios. A busca da fora se mostra presente em

falas como: Deus s d o fardo pra quem possa carreg-lo, frase
que foi citada por duas pacientes em grupos distintos, mostrando
a doena como um obstculo que dado queles que carregam a
capacidade de super-lo. Assim, a religio vista como estratgia
valorizada na cultura ocidental para lidar com a doena e suas teraputicas.
Vale ressaltar que a doena se d de forma diferente para cada
mulher, as experincias emocionais vividas influenciam nesse processo de adoecimento, desde a aceitao do diagnstico e da doena, at a efetivao do tratamento oncolgico. Mulheres acometidas pelo cncer de mama vivenciam experincias de dores fsicas
e tambm psicolgicas, mas no possvel afirmar que todas essas
mulheres sintam a mesma dor (VIEIRA; LOPES; SHIMO, 2007).
As reaes da mulher com cncer de mama frente mutilao relacionam-se sua subjetividade, sendo determinadas pela maneira
como ela vive e convive com o seu corpo desde a infncia e o processo de elaborao frente doena e perda da mama, semelhante ao processo de elaborao de luto (ALMEIDA et al, 2001).
Ainda assim, sendo o cncer de mama marcado pelas taxas
de incidncia prioritariamente femininas, fazendo serem problematizadas marcas orgnicas e psicolgicas deixadas pelo mesmo
em mulheres, vale pontuar que houve a participao de homens
portadores da doena no grupo, o que nos mostra tambm sobre
a necessidade de se existir uma orientao voltada tambm para a
ocorrncia do cncer de mama masculino, sendo esta, uma problemtica presente em nosso estudo. O cncer de mama em homens
uma patologia relativamente incomum. Atinge 1 homem para
cada 1.000 mulheres (ARAJO et al, 2003) sendo responsvel
380
voltar ao
sumrio
por 0,1% da mortalidade por cncer no sexo masculino (RAVANDI, 1998). Apesar desses nmeros, alguns estudos indicam que a
incidncia desse tumor vem aumentando. A prevalncia da patologia no homem aumenta com a idade, sendo mais incidente com
homens na faixa etria dos 60 anos (DIAS; FONSECA; AZARO,
1994). Em negros se verifica uma incidncia maior (SAVI; HAAS,
2002). No Brasil, no se verificou reduo nas taxas de mortalidade por cncer de mama masculino nos ltimos anos e a maior incidncia desta neoplasia foi encontrada nos estados do sul do pas,
destacando-se o Rio Grande do Sul (SAVI; HAAS, 2002). Como
nas mulheres, o subtipo mais comum a variedade ductal infiltrativa e raramente se verifica o tipo lobular (SAVI; HAAS, 2002).
Devido pouca incidncia da doena no sexo masculino, muitas
das atuais modalidades de tratamento so baseadas na experincia
com cncer de mama feminino (DONEGAN; REDLICH, 1996).
CONSIDERAES FINAIS
Considerando o trabalho desenvolvido pela psicologia no ambulatrio de mastologia, que disponibiliza apoio s pacientes tanto
ps consulta mdica, quando o diagnstico de cncer de mama
revelado, quanto durante os procedimentos mdicos como a
quimioterapia e a mastectomia, percebe-se a grande importncia deste espao promovido pela sala de espera para externalizar
sentimentos vividos por elas. Assim, dvidas, angstias, medos,
fantasias e informaes distorcidas podem ser esclarecidas, possibilitando as estas mulheres um olhar reflexivo e realista sobre o
momento que esto vivenciando.
381
voltar ao
sumrio
Segundo Nassif (2006), a medicina tem promovido avanos

na rea oncolgica, principalmente no cncer de mama, considerando as aes preventivas e tambm o tratamento disponvel. Entretanto a incidncia da patologia tem aumentado e a atualizao
de estudos na rea so importantes. A presena do psiclogo em
meio s equipes de sade que trabalham com o atendimento de
pacientes com cancer de mama se mostra de extrema importncia,
abrindo a possibilidade de se trabalhar junto s necessidades emocionais decorrentes do adoecimento, auxiliando na manuteno do
bem-estar psicolgico ao longo do tratamento, bem como a melhor adeso a este (FIOREZE; PINHEIRO, 2008).
A realizao de grupos com pacientes e acompanhantes em
sala de espera, possibilita uma nova maneira de abordarmos essa
questo do adoecimento, promovendo troca de experincias entre
os participantes e identificao com a dificuldade do outro. Dessa
forma, considera-se que o apoio emocional seja um assunto que
merea maior ateno, visando aprimorar o entendimento deste
momento na vida das mulheres e maior acessibilidade ateno
psicolgica no ambiente hospitalar.
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384
OS DIREITOS HUMANOS E A POLTICA DE

SADE PARA ADOLESCENTES EM CONTEXTO
HOSPITALAR
Liziane Giacomelli Henriques da Cunha1
Maristela Costa de Oliveira2
inegvel que pensar em polticas sociais pblicas na
contemporaneidade remete necessidade de
que as reflexes
sejam realizadas dentro do marco dos direitos humanos, como espao de lutas e de criao de possibilidades para a vida de sujeitos
concretos e coletivos.
As polticas pblicas brasileiras, voltadas garantia e defesa
Graduao em Servio Social pela Universidade Federal do Pampa (Unipampa) 2010.
Mestrado em Servio Social pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUC-RS) 2013. Assistente Social. E-mail: lcunha@ghc.com.br
2
Graduao em Servio Social pela Universidade de Caxias do Sul (UCS) 1990. Especialista
em Sade Comunitria pela Escola de Sade Pblica/RS 1992. Especialista em Investigao Cientfica pela Universidade Luterana do Brasil (ULBRA-RS) 1997. Especialista em
Violncia Domstica (LACRI/USP) 2005. Mestrado em Educao pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUC-RS) 1998. Doutora pelo Programa de Direitos
Humanos e Desenvolvimento da Universidade Pablo de Olavide/Sevilha/Espanha 2007.
Assistente Social. E-mail: omaristela@ghc.com.br
1
voltar ao
sumrio
dos direitos da criana e do adolescente, vistos como sujeitos de

direitos, tm como gnese a promulgao do Estatuto da Criana
e do Adolescente, que veio com o objetivo de firmar o compromisso poltico j elencado na Constituio Federal de 1988 com a
efetivao da cidadania a todos os sujeitos por meio das polticas
pblicas e do exerccio da democracia plena, estabelecendo, assim,
a afirmao legislativa de toda e qualquer criana e adolescente
brasileiros como prioridade absoluta das polticas sociais.
Essa nova proposta da construo de uma nova sociedade,
baseada na perspectiva dos direitos dessa populao, tornou-se o
grande desafio do Estado, da sociedade e da atuao de profissionais estreitamente vinculados a essa luta, dentre eles o assistente social, profissional comprometido tica e politicamente com a
construo de uma sociedade mais justa e igualitria.
Nesse prisma insere-se a ateno integral sade de adolescentes, no mbito da sade pblica. Constata-se que houve um
significativo avano no que se refere ao ordenamento sociojurdico
que orienta as polticas e prticas profissionais a partir do novo Paradigma da Proteo Integral. Entretanto, a realidade social aponta
para alguns ns crticos, os quais cotidianamente esto presentes
nos servios de sade e na assistncia sade de adolescentes.
Com o intuito de contribuir para a consolidao de estratgias que
deem visibilidade, no somente aos agravos (causas externas) que
acometem a sade e a qualidade de vida desse segmento social,
que esse estudo exploratrio prope-se a desvelar vulnerabilidades, mas tambm potencialidades para a produo de sade, a
partir da interveno do Servio Social com adolescentes e suas
famlias em um hospital de trauma.
386
voltar ao
sumrio
1 POLTICAS PBLICAS COMO AFIRMAO DOS

DIREITOS HUMANOS
Em alguns pases da sociedade contempornea, os direitos
humanos so propagados, embora no sejam concretizados, com
base em cdigos internacionais que reconhecem que todos os seres
humanos tm os mesmos direitos. Esses direitos mundialmente
reconhecidos so cotidianamente banalizados e desrespeitados,
fato que aumenta a distncia entre as prticas sociais e o referencial
normativo (BICUDO 2002).
Isso implica, ademais, a convico de que o conceito de direitos humanos s adquire sentido em circunstncias culturais
especficas e nas relaes sociais concretas de mobilizao e ao
de classes sociais. No se pode seguir mantendo um conceito de
direitos humanos que abstrai das condies materiais dos sujeitos.
Na viso de Rubio (2007), historicamente os direitos fundamentais tm sido instrumento tanto de excluso como de
incluso, tanto de desigualdades como de igualdades. Os critrios
de reconhecimento so constitucionais, formais e normativamente
universais; no entanto, os contextos e as tramas sociais sobre as
quais se colocam as normas reproduzem lgicas de excluso
e discriminao, inclusive reduzindo os mbitos formais de
manifestao popular.
O mesmo autor compreende os direitos humanos como processos de abertura e consolidao de espaos de luta pela dignidade
humana e, para isso, se fazem necessrias diversas reivindicaes
polticas, sociais, econmicas, culturais, sexuais e ambientais para
que os sujeitos sejam reconhecidos como sujeitos diferenciados.
Sujeitos com capacidade de expressar mltiplas formas individuais
387
voltar ao
sumrio
e coletivas de humanidade, considerando o entorno e o contexto

no qual cada indivduo ou coletivo se situam (RUBIO, 2012).
Abordar as polticas pblicas como concretizao de direitos humanos dirigida a categorias especficas da populao que so
marginalizadas por suas caractersticas singulares (aqui se incluem
adolescentes, dentre outros) implica o reconhecimento de uma
histria de discriminao e desigualdade social, na qual se estruturam as relaes humanas.
De acordo com a legislao brasileira, no Art. 227 da Constituio Federal, a criana e o adolescente gozam de direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sendo dever da famlia, da
comunidade e da sociedade em geral e do poder pblico assegurar
com absoluta prioridade a efetivao dos direitos referentes vida,
sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria (BRASIL, 2004).
No Brasil, apesar de todos os xitos e avanos na rea da legislao resultante das aes internacionais e nacionais dos movimentos sociais, as iniciativas de atendimento a adolescentes ainda
podem ser considerados incipientes.
No Art. 227, est explicitado o seguinte:
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente,
com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao,
ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso (BRA-
SIL, 2004).
388
voltar ao
sumrio
De acordo com o Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei

8.069/90, que assegura legalmente os direitos da infncia e da
adolescncia, crianas so pessoas de at doze anos incompletos e
adolescentes aquelas entre doze e dezoito anos de idade. Segundo
a Organizao Mundial da Sade (OMS), a adolescncia ocorre
entre os 10 e os 19 anos de idade. Considerando todos os aspectos
que foram abordados neste trabalho, ser adotada a classificao
orientada pela OMS, bem como pelo Ministrio da Sade e pela
Poltica Estadual de Ateno Integral Sade de Adolescentes/RS
(PEAISA). Contudo, reitera-se que a concepo engloba a prerrogativa de que o ser-criana e o ser-adolescente no se restringem
meramente a uma referncia cronolgica, mas respeitam os sujeitos sociais vistos na perspectiva de gnero, raa/etnia, orientao
sexual, cultura e classe social (AZEVEDO, GUERRA, 2005). Essa
concepo de adolescncia possibilita a ampliao do olhar sobre
o sentido de ser adolescente com as mltiplas e complexas tramas
que envolvem a vida social. Discorrer sobre esses sujeitos exige
que se pense em diversidade, pluralismo, identidades e contextos
scio-histricos que perpassam as vrias adolescncias.
1.1 Adolescncias no contexto da sade
Vrios so os enfoques e distintas as perspectivas de compreenso do que seja a adolescncia. Pode-se dizer que se trata de
uma fase socialmente estabelecida que poder ter diferentes peculiaridades e modificar-se conforme o ambiente social, econmico
e cultural, no qual adolescentes vivem e se desenvolvem.
Os estudos e as publicaes sobre o tema apontam que a ado-
389
voltar ao
sumrio
lescncia uma construo recente que tem origem nas sociedades ocidentais, cujo contedo foi objeto de contnuas mudanas
(OZELLA, 2003).
No obstante, esse perodo pode ser abreviado ou prolongado, dependendo do meio sociocultural ao qual faz-se referncia. Para isso, h justificativas de carter sociolgico, psicolgico,
antropolgico e socioeconmico. Em geral, as discusses sobre
conceitos de adolescncia sempre reivindicam a necessidade e urgncia de aes sociais para essa populao (SILVA; LOPES, 2009).
No raro, principalmente nos pases de capitalismo dependente, que os jovens ingressem no mercado de trabalho (formal
ou informal) com o objetivo de colaborar com a renda familiar, assumindo, em alguns casos, o papel de provedores em vista de pais
omissos ou sem condies de faz-lo naquele momento. crescente o nmero de adolescentes que, por essas razes, abandonam
a escola, que o espao onde, por direito, deveriam encontrar-se
nesse perodo de suas vidas (TRIPOLI, 1998).
Por essa razo, preciso atender heterogeneidade que est
envolvida no referido processo da adolescncia. visvel que os
critrios no podem ser os mesmos em todas as sociedades, embora em alguns pontos possam existir algumas convergncias. A
cronologia dessa etapa da vida est definida para alguns grupos em
diferentes estratos socioeconmicos com expresses culturais distintas; so, ademais, grupos oriundos do meio urbano ou rural em
funo de demandas muito peculiares (BERQU, E. et al. 1997).
Tambm o sexo um critrio fundamental na hora de estabelecer
definies ou categorizaes. Alguns profissionais levam em conta
as transformaes relacionadas com o corpo, considerando que o
incio da adolescncia se d na puberdade, j que nessa fase ocorre
390
voltar ao
sumrio
a maturidade sexual que capacita os jovens biologicamente para

procriar (COSTA, 2002). Entretanto sabe-se que diversos so os
fatores que contribuem para o desenvolvimento e aquisio de habilidades e competncias para o exerccio de papis sociais que so
construdos socioculturalmente.
1.2 Sade como poltica pblica no contexto
das adolescncias
Desde que a sade foi promulgada pela Constituio de 1988
como direito de todos e dever do Estado, sua trajetria histrica na vida dos brasileiros continua sendo permeada por avanos
e retrocessos (ABREU FILHO, 2004). Ela, no entanto, o nico
direito universal que faz parte da Seguridade Social (junto com a
Previdncia e Assistncia Social) que tem por finalidade a garantia
de certos patamares mnimos de vida da populao, em face de
redues provocadas por contingncias sociais e econmicas (SIMES, 2007, p. 89).
O prprio conceito de sade passou por diversas transformaes at ser definido pela Organizao Mundial de Sade (OMS)
como um estado de completo bem-estar fsico, mental e social
e no somente ausncia de afeces e enfermidades. Buscando
conceituar essa ampliao para alm do individual, ou seja, como
parte do coletivo da organizao da sociedade, a Conferncia Nacional de Sade declara que:
Em seu sentido mais abrangente, a sade a resultante das condies de alimentao, habitao, educao, renda, meio ambiente, trabalho, transporte, emprego,
lazer, liberdade, acesso e posse de terra e acesso a servios de sade. assim,
antes de tudo, o resultado das formas de organizao social da produo, as quais
391
voltar ao
sumrio
podem gerar grandes desigualdades nos nveis de vida (CONFERNCIA NACIONAL DE SADE, 1987, p. 382).
Como afirma Bobbio (2004, p. 5), so direitos histricos,

ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracterizadas por lutas
em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos
de modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por
todas. Por esta razo entende-se que a histria dos direitos humanos, e, consequentemente dos direitos da criana e do adolescente,
encontram-se em permanente necessidade de reafirmao e luta
por conquistas de espaos de reconhecimento em um compasso de
avanos e recuos no tempo presente.
A sade como direito social e dever do Estado deve ser garantida mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal
e igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo e
recuperao (BRASIL, 2004).
Em relao sade de adolescentes o que se constata que,
em geral, eles chegam aos servios especializados de sade via encaminhamentos de outros servios e/ou instituies, mediante as
escolas e outros profissionais que atuam na rea da infncia e da
adolescncia. No caso das meninas, j se dispe do registro de que
sua motivao para buscar os servios de sade a condio de
gravidez e a demanda pelo pr-natal, que tem se revelado como
um dos elementos facilitadores para o ingresso da adolescente no
servio de sade, seja na rede bsica seja no nvel especializado.
Entretanto, no momento mesmo em que o e a adolescente
buscam algum dos servios de sade para receber atendimento,
o fato que os motiva quase sempre uma necessidade imediata e
orgnica. Portanto, eles no exercitam seu direito sade median-
392
voltar ao
sumrio
te a utilizao dos servios, na perspectiva do direito que define

a sade como o completo bem-estar fsico, mental e social e no
a mera ausncia de enfermidades. O adolescente pertence a um
segmento populacional com caractersticas prprias, geralmente
so e no sujeito a enfermidades.
Com a evoluo da luta pelos direitos humanos e a conquista
desses direitos, hoje esto includas nas discusses e na agenda poltica aes centradas no planejamento que proporcionem o acesso
a informaes e a servios de preveno e promoo sade.
Entretanto, existem inmeras barreiras ou vazios que dificultam a promoo dos direitos humanos e de polticas coerentes
de sade de adolescentes com programas eficientes e inclusivos.
As desigualdades sociais presentes nas dinmicas da sociedade
brasileira evidenciam o carter constante de violao dos direitos
humanos da maioria da populao. Essa prtica reforada pela
hierarquizao dos direitos humanos que confere mais importncia aos direitos civis e polticos do que aos direitos econmicos,
sociais, culturais e ambientais.
De acordo com Silva (2001), esse quadro pode ser superado
e para isso se requer tomar algumas medidas: adoo efetiva de
polticas pblicas, desconcentrao de renda, agilizao dos processos penais, civis e trabalhistas, aes afirmativas inclusivas e no
protetoras (de negros, mulheres, homossexuais, crianas e adolescentes), com o objetivo de reduzir tambm a pobreza da qual so
vtimas as mulheres, as crianas e os adolescentes.
Com relao ao direito sade de adolescentes, cotidianamente observa-se que a presena de adolescentes nos servios de
sade fica restrita aos atendimentos emergenciais, oriundos das
questes de violncia/acidentes, gestao, uso de substncias psi-
393
voltar ao
sumrio
coativas ou doenas sexualmente transmissveis. Como mostram

Silva e Lopes (2009):
[...] a partir dos problemas que ameaam a ordem social as questes que emergem so aquelas relativas aos comportamentos de risco e de transgresso. Tal
abordagem gera polticas de carter compensatrio e com foco naqueles setores que apresentam as caractersticas de vulnerabilidade, risco ou transgresso
(normalmente os grupos visados se encontram na juventude urbana popular). Os
setores que mais desenvolveram aes sob tal paradigma so os de sade e justia
ou segurana social (a partir de questes, tais como: drogadio, violncia, criminalidade e narcotrfico). Uma problemtica relevante dessa abordagem que
se constri uma percepo generalizadora da juventude que a estigmatiza (SILVA;
LOPES, 2009, p. 102).
A sade como direito social e dever do Estado deve ser garantida mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos, ao mesmo tempo que
oportunizem o acesso de adolescentes s aes e aos servios para a
promoo da sade, proteo e recuperao (BRASIL, 2010, p. 83).
O Ministrio da Sade, atravs da rea Tcnica da Sade do
Adolescente e do Jovem publicou, em 2005, a Norma Tcnica
Marco Legal da Sade de Adolescentes, sobre os fundamentos dos
princpios legais que garantem o pleno exerccio do direito sade
de adolescentes, e o documento Sade Integral de Adolescentes e
Jovens com orientaes para a organizao e implantao/implementao de aes e de servios para o atendimento de adolescentes.
A Secretaria Estadual da Sade/RS, em 2009, atravs da rea
Tcnica de Sade da Criana e do Adolescente elaborou a Poltica
Estadual de Ateno Integral Sade de Adolescentes (PEAISA),
com o objetivo de organizar os servios para a ateno integral
394
voltar ao
sumrio
sade de adolescentes3. A PEAISA est estruturada em trs eixos:

crescimento e desenvolvimento saudveis, sade sexual e reprodutiva e reduo da morbimortalidade por causas externas (RIO
GRANDE DO SUL, 2010.).
Essa forma de estruturao da Poltica Estadual de Ateno
Integral Sade de Adolescentes visa ao atendimento de adolescentes de 10 a 19 anos, com aes de promoo sade, preveno de agravos e reduo da morbimortalidade, considerando as
questes de gnero, orientao sexual, raa/etnia, meio familiar,
condies de vida, escolaridade e trabalho (PES, 2013).Tal poltica
preconiza que os servios disponibilizem espao fsico com privacidade em que adolescentes sintam-se acolhidos e com o direito de
serem atendidos sozinhos. A principal causa de morte na populao adolescente decorrente de causas externas, como acidentes,
homicdios e suicdios4. No intento de uma maior aproximao do
Servio Social realidade de adolescentes que internam no hospital de trauma, cujas causas so reconhecidamente por situaes de
agresso, violncia, acidentes, dentre outros, buscou-se conhecer
as principais causas de internao e as circunstncias nas quais elas
ocorrem.
Segundo Cunha (2014, p. 14) As especificidades do Servio
Social em um hospital de trauma esto sintonizadas com os desafios da categoria profissional na consolidao do projeto tico-poltico, cuja insero ocorre a partir das diferentes expresses da
questo social que se transversalizam e se agudizam no processo
As aes para implantao e implementao da Poltica Estadual tm possibilitado maior
interlocuo com as Coordenadorias Regionais de Sade e com as Secretarias Municipais de
Sade.
4
Em 2014 ocorreram 1.078 bitos na faixa etria de 10 a 19 anos, dos quais 243 (22,54%)
na faixa etria de 10-14 anos e 835 (77,45%) na faixa etria de 15 a 19 anos. Adolescentes do
sexo masculino so as maiores vtimas (814), representado 75,5% dos bitos (PES, 2016).
3
395
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sumrio
de sade doena dos usurios, pautada pela concepo de sade

como direito, cuja manifestao influenciada pelos determinantes sociais.
Na anlise de Vasconcelos (2007), o assistente social, no exerccio profissional, ainda que necessite produzir conhecimento, no
encontra condies para priorizar esta produo em razo das
exigncias prprias do exerccio profissional. No significa que a
prtica profissional no exija uma investigao dos fenmenos com
os quais se defronta no cotidiano. O estudo justifica-se, portanto,
pela necessidade de ruptura de processos de trabalho institudos
que primam pela dicotomia entre teoria e prtica.
1.3 O percurso da pesquisa
A pesquisa est intrinsecamente ligada natureza do Servio Social, como um meio de construo de conhecimentos, compreenso da realidade e um elemento fundamental para o profissional que deseja desenvolver uma prtica crtica e propositiva to
necessria no campo das polticas pblicas, requisitos estes que
tambm abrangem o campo da sade do adolescente, foco deste
trabalho.
Bourguignon (2005) destaca que a pesquisa deve ter como
objetivo compreender as questes estruturais em sua totalidade e
traz como um de seus pilares a questo do retorno e alcance social
das pesquisas desenvolvidas pelo Servio Social. Essas pesquisas
devem estar alinhadas com o compromisso tico-profissional na
construo do conhecimento e tambm contribuir na elaborao
e execuo de polticas pblicas em favor dos sujeitos de direitos.
O presente trabalho apresenta como temtica a ateno
396
voltar ao
sumrio
sade de adolescentes internados/as em uma unidade de Traumatologia, tendo como objetivo geral identificar as principais causas
de internao de adolescentes em um hospital de trauma no Rio
Grande do Sul. Como desmembramento desse questionamento
principal, teve-se como questes norteadoras: qual o perfil dos(as)
adolescentes hospitalizados(as)?; quais as circunstncias que levaram estes(as) adolescentes a necessitar internao?
Esse estudo foi orientado pela teoria do materialismo histrico e dialtico que tem o mtodo dialtico crtico como forma
de compreender a realidade, por meio de seu contexto histrico,
onde tudo visto em constante mudana: sempre h algo que nasce e se desenvolve e algo que se desagrega e se transforma (GIL,
2007, p. 32).
O estudo de natureza exploratria e de abordagem quanti-qualitativa, a qual proporciona uma aproximao que permite
conhecer melhor a essncia de seu estudo. Como afirma Diniz, a
pesquisa exploratria prope uma busca e no uma verificao de
informaes. Seu objetivo a descoberta de ideias que sejam teis,
crticas e norteadoras de novas atitudes em relao ao mundo (DINIZ, 1999, p. 500).
Realizou-se estudo descritivo com base na abordagem quantitativa do nmero de internaes de adolescentes na unidade de
Traumatologia, no perodo de outubro a dezembro de 2015, cujas
informaes foram coletadas no Sistema de Informaes Mdicas
por meio da Classificao de Risco da Emergncia baseada no Protocolo de Manchester5, o Relatrio de Hospitalizaes por peroModelo de Manchester (Manchester Triage System - MTS) Trabalha com algoritmos e
discriminadores chaves, associados a tempos de espera simbolizados por cores. Est sistematizado em vrios pases da Europa. O mecanismo de entrada uma queixa ou situao de apresentao do paciente (GRUPO BRASILEIRO DE CLASSIFICAO DE RISCO, 2014, p. 3).
5
397
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sumrio
do gerado pelo sistema e o Pronturio do Paciente, onde se acessa

os dados cadastrais, Nota de Alta e evolues eletrnicas das categorias profissionais que prestam atendimento ao adolescente no
perodo de sua internao.
A anlise documental foi organizada em planilha Excel, por
meio do levantamento de dados de adolescentes referenciados
para unidade de Traumatologia, segundo origem, cor/etnia, faixa
etria, gnero, circunstncias e diagnstico. A distribuio de frequncia simples foi aplicada aps a elaborao das planilhas, obtendo-se assim a anlise dos dados.
No perodo entre outubro a dezembro de 2015, houve o ingresso de 1.794 usurios internados no hospital de trauma, sendo
distribudos pelas seguintes especialidades: 813 (45%) pela Traumatologia, 428 (24%) pela Neurocirurgia, 206 (11%) pela Cirurgia Plstica, 178 (10%) pela Cirurgia Geral, 76 (4%) pela Bucomaxilofacial, 75 (4%) pela Cirurgia de Queimados, 11 (1%) pela
Cirurgia Vascular e 10 (1%) pela Microcirurgia. Entre as especialidades destaca-se a Unidade de Traumatologia6 (813 internaes),
responsvel por quase a metade (45%) das internaes hospitalares no perodo analisado, demonstrando grande rotatividade de
usurios, situao oposta da Unidade de Neurocirurgia, onde os
usurios geralmente permanecem mais tempo devido as sequelas
e dependncia.
De acordo com o perodo analisado, 166 adolescentes ingressaram e foram distribudos pelas especialidades da seguinte forma:
67 (41%) pela Traumatologia, 29 (17%) pela Cirurgia Geral, 28
(17%) pela Neurocirurgia, 22 (13%) pela Cirurgia Plstica, 12
A Unidade da Traumatologia conta com 50 leitos masculinos e 35 leitos femininos e caracteriza-se pela alta rotatividade de pacientes que, na maioria as vezes, permanecem internados
por perodos curtos, se comparados com as demais especialidades.
6
398
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sumrio
(7%) pela Bucomaxilofacial, 7 (4%) pela Cirurgia de Queimados

e 1 (0%) pela Cirurgia Vascular. Observa-se novamente o destaque
da especialidade de Traumatologia pelo maior nmero de hospitalizaes de adolescentes, responsvel por 67 (41%) das internaes destes.
Dos 67 adolescentes que estiveram hospitalizados pela especialidade de Traumatologia, 40 adolescentes permaneceram na
unidade de Traumatologia, sendo que os demais foram distribudos
entre as unidades de Pediatria, Emergncia, Cirurgia Geral, dentre
outras unidades. Optou-se por escolher a amostra correspondente
aos/s adolescentes que permaneceram na unidade de Traumatologia por este ser o campo de atuao da assistente social responsvel pela unidade no turno da tarde, facilitando assim a aproximao e conhecimento do pblico j atendido pela profissional.
Os dados referentes faixa etria dos/as adolescentes apresentam-se distribudos quase uniformemente, recebendo certo
destaque quantitativo com 23% a idade de 18 anos. Os demais foram: 13 anos (8%), 14 anos (15%), 15 anos (13%), 16 anos (15%),
17 (17%), 17 anos (15%) e 19 anos (13%). De acordo com o sexo,
87% so do sexo masculino e 13% do sexo feminino, no havendo nenhuma representao LGBT, conforme a anlise dos dados
cadastrais.
Conforme as informaes analisadas referentes raa/cor,
75% adolescentes foram classificados/as como brancos/as e 25%
como negros/as, no entanto, leva-se em considerao que as circunstncias do preenchimento desses dados podem ter comprometido seus resultados j que, na maioria das vezes, sabidamente,
estes dados no so autodeclarveis (dependendo da gravidade do
caso, o adolescente no possui condies de responder as pergun-
399
voltar ao
sumrio
tas do cadastro, ficando sob a responsabilidade do funcionrio administrativo ou de pessoa da famlia (ou no) envolvida no socorro
vtima. Alm destas limitaes, tambm se observa que a ficha
cadastral dos usurios possui opes de raa/cor enquadradas em
branco, pardo e negro, demonstrando ainda um retrocesso histrico em relao s intensas discusses e aos esclarecimentos sobre a
temtica. No que diz respeito ao municpio de origem, constata-se
que 70% dos/as adolescentes so oriundos de Porto Alegre e os
demais 30%, em sua maioria, correspondem aos municpios constitudos pela regio metropolitana.
Segundo os dados coletados nas Notas de Alta dos/as adolescentes, de acordo com o CID correspondente7, demonstrou-se que as seis primeiras classificaes correspondem a fraturas de
membros inferiores (pernas e ps), correspondendo a 25% dos
casos, e membros superiores (braos e ombro), correspondendo
a 20% dos/as adolescentes hospitalizados/as. As demais classificaes receberam somente uma representao.
A busca pela coleta dos dados referentes s circunstncias
que envolveram o acidente e, posteriormente, hospitalizao
destes/as adolescentes tornou-se um grande desafio j que esta
informao no possui registro ou documento especfico, sendo
colocada em segundo plano como uma informao sem significado, ou at mesmo confundida com as consequncias dos acidentes.
Por exemplo, na Classificao de Risco, preenchida pela Enfermagem quando o usurio ingressa na Emergncia, a queixa referida
preenchida, em sua maioria, pelas consequncias do acidente ou
De acordo com a Classificao Internacional de Doenas, os principais CID citados nas notas
de Alta dos adolescentes foram: S626 Fratura de outros dedos; S523 Fratura de difise do
rdio; S723 Fratura de difise do fmur; S822 Fratura da difise da tbia; S826 Fratura
de malolo lateral e S422 Fratura da extremidade superior do mero.
7
400
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sumrio
violncia e no por sua causa, dificultando assim a identificao do

contexto em que o/a adolescente est inserido/a. O foco das informaes voltadas s consequncias, sem mencionar as causas, segue o mesmo padro nas Notas de Alta. As informaes referentes
s circunstncias puderam ser encontradas por meio das evolues
eletrnicas gravadas no pronturio do adolescente.
As circunstncias que envolviam o acidente ou violncia sofridos pelos/as adolescentes que levaram a sua hospitalizao foram:
- 24% por acidente de moto; - 22% por jogo de futebol; - 19% por
arma de fogo; - 13% sem informao; - 11% por deformidades
nos ps; - 5% por queda de cavalo; - 3% por queimadura; - 3% por
acidente de trabalho.
Garantir o acesso sade integral aos/s adolescentes tem
sido um desafio para um hospital de trauma, j que o pblico predominante de pessoas vtimas da violncia e do trnsito. Como
diz Agudelo (1990, p. 1) a violncia afeta a sade porque ela representa um risco maior para a realizao do processo vital humano: ameaa a vida, altera a sade, produz enfermidade e provoca a
morte como realidade ou como possibilidade prxima.
Os dados analisados preliminarmente rompem o paradigma
de que a adolescncia est primeiramente envolvida com a violncia urbana, demonstrando que os acidentes de trnsito lideram
os motivos de internao de adolescentes na unidade de traumatologia, seguindo o caminho dos dados referentes aos outros segmentos da populao. Vale destacar que acidentes de trnsito com
adolescentes expem o vis da busca por aventura e a quebra de
regras acompanhada pela imprudncia, pois alguns desses adolescentes envolvidos em acidentes ainda no tinham idade suficiente
para dirigir o que acaba sendo considerado um ato infracional, po-
401
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sumrio
dendo gerar uma medida socioeducativa ao adolescente. O uso de

substncias psicoativas acompanha o contexto de um percentual
significativo dos adolescentes internados; no entanto, estes dados
no receberam aprofundamento neste trabalho, porm, no podem ser esquecidos ou negligenciados.
As hospitalizaes envolvendo o contexto da violncia atingiram o terceiro lugar com 19% dos casos, fato este que se supunha com maior incidncia. No entanto, ainda deve ser considerado
preocupante, considerando o contexto geral do hospital de trauma
onde h um ndice considervel de adolescentes que no chegam a
permanecer hospitalizados pela violncia (destaca-se as agresses
fsicas, por arma de fogo e arma branca) com atendimentos que
restringem-se unidade da Emergncia, cujo desfecho muitas vezes resulta em bito.
Contribuindo com a reflexo sobre o impacto da violncia
nos servios de sade, a Organizao Pan-Americana de Sade
(OPAS), em seu documento sobre o tema (1994), declara que,
[...] a violncia, pelo nmero de vtimas e a magnitude de sequelas emocionais
que produz, adquiriu um carter endmico e se converteu num problema de sade pblica em vrios pases. O setor de sade constitui a encruzilhada para onde
confluem todos os corolrios da violncia, pela presso que exercem suas vtimas
sobre os servios de urgncia, de ateno especializada, de reabilitao fsica, psicolgica e de assistncia social (OPAS, 1994).
Promover, proteger e defender o direito sade por meio de

aes e servios que garantam o acesso e ateno integral contribuir para a diminuio da violncia devendo ser um compromisso
dos rgos pblicos e dos profissionais que atendem esta populao, j que a rede de servios de sade pode ser considerado um
402
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sumrio
espao privilegiado para identificao, acolhimento, atendimento,

notificao, cuidados e proteo destes/as adolescentes.
Os dados coletados referentes s circunstncias que envolveram a hospitalizao dos/as adolescentes encontravam-se em sua
grande maioria nos registros do assistente social elaborados por
meio da Entrevista Inicial8, a qual foi realizada com 67% dos/as
adolescentes e suas famlias no perodo correspondente sua internao. Identificou-se que os/as adolescentes, dos quais no foi
possvel coletar os dados das circunstncias tinham sido aqueles
que no haviam sido atendidos/as pelo Servio Social.
Fica evidente que a fase da adolescncia permeada tanto
por conflitos internos, prprios da transformao fsica, mental
e emocional, quanto por conflitos externos, que dizem respeito
a sua famlia e seus grupos de convivncia, bem como prpria
organizao da sociedade em que vive e aos seus distintos projetos
societrios.
Compreende-se que o significado do conceito de famlia
produzido processualmente na histria e encontra-se em constante processo de construo. Conceitos conservadores impunham s
famlias moldes de configuraes; no entanto, hoje h a prevalncia
do significado dos vnculos afetivos acima dos laos sanguneos,
como explica Prado (1985):
Uma famlia no s um tecido fundamental de relaes, mas tambm um conjunto de papis socialmente definidos. A organizao da vida familiar depende do
que a sociedade atravs de seus usos e costumes espera de um pai, de uma me,
dos filhos, de todos seus membros, enfim. Nem sempre, porm, a opinio geral
unnime, o que resulta em formas diversas de famlia, alm do modelo social
A Entrevista Inicial consiste num instrumento que norteia a identificao de questes relevantes sobre o usurio e sua famlia com o objetivo de intervenes, acompanhamentos e
encaminhamentos (MANUAL DE ROTINAS, 2014, p. 48).
8
403
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sumrio
preconizado e valorizado (PRADO, 1985, p. 23).
As famlias dos/as adolescentes traduzem a configurao dos novos arranjos da sociedade contempornea, bem como o contexto socioeconmico e cultural que imprime tenses variadas nas dinmicas das
relaes entre seus membros e entre estes e o contexto social, seja no
campo objetivo e/ou subjetivo (MDS, 2001, p. 18). Como bem atesta
Ramos (2002)
necessrio entendermos que a adolescncia um perodo de transio tanto

para o prprio adolescente como para famlia, portanto, o relacionamento familiar importantssimo no desenvolvimento psicolgico do adolescente. Ele est
em busca de uma identidade prpria e, portanto, sua famlia, os aspectos scio-histricos e econmicos da cultura na qual est inserido, seus amigos e pessoas
que o rodeia, poder intervir neste processo de formao. O adolescente integra-se a um grupo at que, mais tarde, possa definir-se de forma mais segura e madura, sem a grande necessidade de apoio ou identificao (RAMOS, 2002, p. 31).
Para Kaloustian (2008, p. 2), a famlia proporciona os aportes afetivos e, sobretudo, materiais necessrios ao desenvolvimento
e bem-estar dos seus componentes. ela que insere as primeiras
lies educacionais, bem como os valores ticos e humanitrios,
sendo seus valores culturais perpassados entre as geraes. Fica
evidente a importncia da famlia para o adolescente no contexto
de sua hospitalizao, momento em que se encontra fragilizado
pelas condies de sade e necessita de maior amparo e apoio de
seu grupo afetivo que muitas vezes encontra-se em um contexto
de vulnerabilidade (p. 118), requerendo uma ao integrada de
outras reas do conhecimento pelas categorias profissionais no m-
404
voltar ao
sumrio
bito hospitalar, bem como do atravessamento das polticas sociais,

trabalho desempenhado em sua maioria pelo assistente social, atravs de sua interlocuo com a rede de atendimento.
CONSIDERAES FINAIS
As polticas pblicas para adolescentes constituem-se em um
desafio, se considerados(as) adolescentes como sujeitos de direitos, com o foco na cidadania, com potencialidades para as quais as
polticas devem estar articuladas inter e institucionalmente.
Faz-se necessrio, sobretudo, investir em servios que promovam aes para a reduo de agravos cujas causas so passveis
de serem evitadas, como os acidentes de trnsito, por exemplo.
No que se refere ao ordenamento jurdico que rege direitos de
crianas e adolescentes, todos os dispositivos convergem para que
sejam prioridade nas polticas pblicas.
Contudo a realidade social e familiar, cada vez mais desassistida e vulnerabilizada, tem contribudo para que a efetivao
de prticas inclusivas e de promoo tornem-se cada vez menos
viveis. Espera-se que se consolidem modelos cuja essncia seja a
valorizao da vida, o respeito aos direitos humanos com nfase na
mudana de paradigmas que excluem e violam direitos.
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409
DESENVOLVIMENTO URBANO: PLANEJAMENTO, CIDADANIA E DEMOCRACIA

Mariana Barbosa de Souza1
Verenice Zanchi2
INTRODUO
Preambularmente, importa destacar que o perodo ps-moderno foi determinante para criar-se um rompimento de paradigmas sociais, bem como para que surgissem valores novos, dentre
eles a busca do bem-estar e da solidariedade. Presenciou-se a atuao da sociedade civil como protagonista na defesa de direitos difusos e coletivos.
Doutoranda, mestra em Desenvolvimento Regional e bacharela em Direito, todos pela
UNISC Universidade de Santa Cruz do Sul; Acadmica no Curso de Histria-Licenciatura na UNOPAR-Universidade Norte do Paran; Pesquisadora-membro do OBSERVA-DR; e
Pesquisadora-membro do GEPEUR-CNPq: Grupo de pesquisa em estudos urbanos e regionais. Endereo eletrnico: marisouza_10@hotmail.com.
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Doutoranda e mestra em Desenvolvimento Regional pela UNISC Universidade de Santa
Cruz do Sul; Especialista em Gesto Empresarial pela Fundao Getlio Vargas FGV; Administradora pelo Centro Universitrio UNIVATES; Pesquisadora-membro do OBSERVA-DR.
Pesquisadora-membro do Grupo de Pesquisa Desenvolvimento Regional - CNPq. Endereo
eletrnico: verenice.zanchi@gmail.com.
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Quanto ao desenvolvimento, o qual foi entendido apenas no

que tange ao acmulo de riquezas (SMITH, 1996) at o comeo
do sculo XX, passou a partir de ento a ser compreendido ante
o olhar do qualitativo. Mediante o afloramento da solidariedade e
o engrandecimento da sociedade civil, a ordem econmica passa
a ser associada ordem social. Nesse sentido, Sen (2010) assevera
que o grau de desenvolvimento de uma nao medido pelo tanto
de liberdade que tem o seu povo.
No que diz respeito s discusses internacionais, ganha destaque a Declarao dos Objetivos de Desenvolvimento do Milnio.
Conforme esta, at o ano de 2015, os Estados-membros das Naes Unidas assumiriam compromissos com o desenvolvimento.
Estes compromissos abarcariam itens como a erradicao da pobreza, bem como o fim do analfabetismo. Para tanto, alguns princpios foram elaborados, como norteadores: liberdade, igualdade,
solidariedade, tolerncia, respeito pela natureza e responsabilidade comum (ONU, 2000). O pacto assumido relaciona-se com a
atuao estatal, a qual se manifesta por meio de polticas pblicas
direcionadas concretizao de direitos sociais.
Para Dworkin (2002, p. 36) a palavra poltica designa, assim, um objetivo a ser alcanado, relacionado melhoria econmica, poltica ou social da comunidade. Por esta razo, as polticas
pblicas relacionam-se com direitos originalmente previstos por
princpios e objetivos previstos na Constituio, bem como fazem
com que tratamentos de problemas importantes sejam encaminhados.
Esses fatores associados ao rompimento de paradigmas, instrumentalizam o que se chama de governana, conceito relativo ao
fato de governar, no qual boa administrao vai alm de adminis-
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trao e administrado, ou seja, vai alm de sociedade civil e Estado.

(HUNT, 1993).
Conforme a Comisso Econmica para Amrica Latina e Caribe (Cepal) (2011), para que direitos fundamentais sejam efetivados importante que haja um ordenamento jurdico, bem como
uma rede institucional adequada, sobretudo porque necessria
uma distribuio de competncias a respeito da execuo e da
fiscalizao de polticas pblicas. importante existir discusso,
participao e, tambm, um conjunto legislativo que sustente as
aes estatais.
Neste ensaio no se tem a inteno de abordar planejamento
espacial das cidades, questes tocantes caracterstica arquitetnica, ou ainda mobilidade urbana. O vis territorial uma importante perspectiva do resultado das aes sociais urbanas, porm, a
anlise aqui dar-se- sobre o planejamento para o desenvolvimento
urbano, a partir do que a Constituio da Repblica Federativa do
Brasil dispe.
A CF/88 deu ao ordenamento jurdico um novo status que se
afasta da democracia representativa e se aproxima da democracia
participativa, na medida em que apresenta sugestes para o exerccio poltico, mediante a descentralizao do poder, a qual permitiu
o envolvimento da sociedade civil em processos de tomadas de
decises. (ABRANCHES, 2003).
Destaque-se que conforme os artigos 174, 1. e 182 da
CF/88, o planejamento do desenvolvimento urbano deve se dar
de forma democrtica. Outrossim, importa mencionar que a participao da sociedade civil sofre influncias externas, as quais vo
desde caractersticas culturais at conhecimentos e situaes experienciadas que formam conhecimentos. E por esta razo existem
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mudanas de comportamento. As tradies e como os sujeitos se

relacionam entre si influi nos aspectos polticos, sociais e econmicos. Ademais, outros fatores tambm exercem influncia, como
por exemplo a globalizao e a competio entre os grandes sujeitos/atores globais.
Para Ferro (2011), persiste uma tendncia de confluncia
das polticas de ordenamento territorial como decorrncia de diversas aes, principalmente, no tocante globalizao dos conhecimentos tcnicos e cientficos e a emergncia de modelos polticos econmicos e sociais diversos, tanto a partir do que Ferro
chama de efeito Mundo, quanto do efeito Europa.
Desta forma, a inteno neste ensaio apontar a legitimidade
do planejamento pblico democrtico para o desenvolvimento urbano, conforme aponta a CF/88, destacando-se que cada vez mais
se prima pela proteo das identidades individuais, muito embora
todos faam parte de um todo, de uma comunidade, de uma cidade, a qual esto conexos.
DIREITO AO DESENVOLVIMENTO E DEMOCRACIA

NO PLANEJAMENTO URBANO
Como dito alhures, no incio do sculo XX, o mundo experienciou duas grandes guerras, as quais ocasionaram grandes transformaes sociais, dentre elas o aumento da urbanizao. Estas
mudanas subdividiram-se em desincorporao e reincorporao
de aspectos sociais por outra modernidade. Ou seja, novos valores
e comportamentos foram construdos a partir da incluso de novos elementos (BECK; GIDDENS; LASH, 1995). Nesta ocasio
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possvel identificar a discusso por um novo conceito de repblica,

bem como a construo para afirmao de novos direitos.
Em razo disso e, sobretudo, diante da atual perspectiva jurdica, planejamento pblico no pode ser tido de forma linear,
como uma preveno, mas sim como um plano dialtico de vida
social e poltica, o qual d respeito s caractersticas brasileiras,
principalmente ao modo de vida das pessoas viverem, o modo
como as pessoas buscam decidir suas escolhas polticas e sociais
comuns (KUJAWSKI, 1976), a fim de que tudo conflua para o
bem comum de todos.
O planejamento pode ser considerado uma das engrenagens
que compem o motor que movimenta a economia do territrio,
pois com a utilizao do mesmo o desenvolvimento alcana uma
direo mais certa e segura. Assim, planejar o desenvolvimento do
territrio condio fundamental para intervir no futuro, ou seja,
o poder sobre a ao. Territrio que pode ser: localidad, regin,
ciudad, cuenca hidrogrfica etc.. (LIRA, 2006, p. 15).
Nesse sentido, entende-se o planejamento como um ato de
antever o futuro, reduzindo riscos atravs do planejamento das
aes. Destarte, o planejamento pode ser considerado uma das
maiores ferramentas de articulao de interesses e faz parte tanto
da esfera pblica quanto da privada. Uma vez que, busca integrar
os interesses de diversos grupos na direo de um objetivo maior,
mesmo que temporariamente.
Para Papudo (2007, p. 43) o planeamento considerado
como algo mais operativo, visando um enquadramento das aces
projectadas e da obra propriamente dita, prognosticando eventuais
medidas para a dinamizao do desenvolvimento. Ainda, para o
autor o conceito de planejar significa tomar uma deciso.
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Todavia, o planejamento entendido de acordo com a orientao de quem o pensa, ou seja, para os tcnicos, que geralmente
so economistas, pensado no sentido mais restrito uma atividade de planejadores , enquanto que para os no tcnicos empregado no sentido mais amplo, abrangendo o estabelecimento e o
apoio a instituies de planejamento, sendo assim, poltico. (DALAND, 1969).
Segundo Barros (1970) o modelo de planejamento apresentado na esfera nacional o mesmo utilizado para as regies, contudo para aplicao do mesmo em escala menor diversas adaptaes
precisam ser feitas, o que em alguns casos leva sua descaracterizao. Ainda segundo o autor, outros pontos necessitam de ateno,
tanto na formulao quanto na implementao do plano nacional
ou do regional, a saber: a falta de dados, a centralizao ou descentralizao; as resistncias causadas pela burocracia e a traduo de
planos em oramentos anuais.
Considerando que na esfera pblica o planejamento se d sobre um dado territrio, a compreenso do mesmo se faz relevante.
A evoluo do conceito de territrio na histria permeia diversas
cincias, todavia advm das cincias naturais, que se iniciaram na
geografia e passam por uma srie de debates. Essas discusses evoluem at chegar concepo mais aceita atualmente: uma viso
geogrfica totalizadora, que considera o espao geogrfico como
territrio usado, apropriado, moldado pelos atores no qual as
identidades regionais se destacam. (LENCIONE, 2001).
Nesse contexto, Boisier (1996) defende que o desenvolvimento de um territrio organizado depende da existncia, interao e articulao de seis elementos atores, instituies, cultura,
procedimentos, recursos e entorno, dos quais depende o sucesso
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ou o fracasso da regio. Cabe destacar que entendemos aqui o territrio como espao usado e apropriado por esses atores, no qual
sociedade e natureza coexistem, ou seja, os elementos do social e
do natural so inseparveis. (ETGES, 2001).
Santos (2000, p. 104) destaca que o [...] territrio usado
[...] tanto o resultado do processo histrico quanto a base material e social das novas relaes humanas. O que, por esse ponto
de vista, [...] permite uma considerao abrangente da totalidade
das causas e dos efeitos do processo socioterritorial. O autor vai
alm e infere que
O territrio usado constitui-se como um todo complexo onde se tece uma trama
de relaes complementares e conflitantes. Da o vigor do conceito, convidando
a pensar processualmente as relaes estabelecidas entre o lugar, a formao socioespacial e o mundo. (SANTOS, 2000, p. 104-105).
Tambm para Etges (2001), o territrio a profunda interao entre estar na base da superfcie do planeta e a forma como o
homem se coloca ali, se apropria, usa e produz. Uma perspectiva
de territrio que gera compromisso com essa superfcie. Nessa
perspectiva, o territrio um espao em constante processo de
transformao, um campo de foras, de contradio entre o vertical e o horizontal, entre o Estado e o mercado, entre o uso econmico e o uso social dos recursos. (ETGES, 2001).
No mesmo sentido Cazella, Bonnal e Maluf (2009, p. 25)
destacam que
No transcurso da ltima dcada, a noo de territrio assumiu importncia destacada nos discursos dos gestores de polticas pblicas de numerosos pases, in-
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clusive no Brasil. No que diz respeito agricultura e ao meio rural, o territrio

aparece cada vez mais como uma entrada programtica, inovadora e privilegiada
para renovar a concepo do desenvolvimento rural. Mas, apesar da adoo generalizada do conceito, observa-se uma dificuldade dos acadmicos, dos profissionais do setor e dos prprios gestores de polticas pblicas na definio rigorosa
do conceito de territrio e, consequentemente, dos instrumentos de interveno
pblica.
Portanto,
O Estado deve voltar-se para dentro do seu territrio, visualizar suas potencialidades e promov-las, enquanto expresses de contedo histrico e cultural de
geraes que, de forma multicultural e intertnica, construram um territrio
nico e por isso extremamente valioso. (ETGES, 2001, p. 362).
Para Serpa (2013, p. 25-26)

[...] um processo de territorializao efetiva s ocorre quando nos apropriamos
material e simbolicamente de um substrato espacial referencial. Territorializar
se apropriar tambm corporalmente do espao, , no fundo, criar/produzir espao.
Consequentemente, o desafio das estratgias de desenvolvimento dos territrios essencialmente identificar e valorizar seu
potencial endgeno. Trata-se de transformar recursos em ativos,
atravs de um processo de mobilizao e arranjos dos sujeitos, frequentemente em torno de um problema indito.
Nesse sentido, cabe analisar o processo de territorializao
das polticas pblicas, de territorializao do desenvolvimento e
aquele de territorializao da governana. Governana entendida
enquanto um conceito que busca criar responsabilidades compartilhadas, definir o papel dos sujeitos locais e explicitar os interesses
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diversos em busca da construo de consensos. Para Farins Das

(2008, p. 15) [...] la gobernanza territorial se entiende como una
prtica/proceso de organizacin de las mltipes relaciones que caraterizan las interacciones entre actores e intereses diversos presentes en el territrio.
Sendo que as novas formas de governana participativa e
deliberativa
[...] tendem a valorizar processos de deciso mais descentralizados face ao papel
tradicionalmente desempenhado pelo Estado moderno, nuns casos desenvolvidos
no mbito de contextos mais desregulamentados, noutros assentes em mecanismos mais participados, organizados em rede e colaborativos. (FERRO, 2010,
p. 133).
Ainda para o autor

A maior importncia dos mecanismos de governana no contexto das polticas de
ordenamento do territrio reflecte quer uma viso mais estratgica e colaborativa
dessas polticas quer a consagrao da governana territorial como um elemento essencial de modelos de governao que pressupem uma maior cooperao
entre actores e uma melhor coordenao entre polticas, tanto de base territorial
como sectorial. (FERRO, 2010, p. 134).
No mesmo sentido Farins Das (2008, p. 13 e 14)

La governanza territorial puede ser vista de dos formas: como mera aplicacin
de los principios de buena gobernanza a la poltica territorial y urbana o, [...]
de formas de planificacin y gestin de las dinmicas territoriales innovadoras
y compartidas.
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O autor vai alm e acrescenta que estas formas so respaldadas por multiplicidad de actores que comparten unos objetivos
y conocen y asumen cul debe ser su papel en su consecucin,
ou seja, fala de um planejamento colaborativo. (FARINS DAS,
2008, p. 14).
De outra banda, no que diz respeito ao desenvolvimento urbano, em uma cidade marcada por dficits sociais e com privilgios
visveis, tanto o planejamento quando a gesto estatal, requerem
deliberaes mais amplas, objetividade nas prioridades e planejamento rigoroso. Numa viso pautada pela democracia, as prioridades, geralmente, apresentam-se objetivas: garantir direitos e
destruir privilgios. (CHAU, 2006).
No caso brasileiro, essa viso teve condies de avanar com
o fim da ditadura militar, o qual permitiu uma abertura democrtica, consolidando a CF/88. Nesse sentido, conforme Carvalho
(2002, p. 199-200):
A Constituio de 1988 eliminou o grande obstculo ainda existente universalidade do voto, tornando-o facultativo aos analfabetos. Embora o nmero de analfabetos se tivesse reduzido, ainda havia em 1990 cerca de 30 milhes de brasileiros
de cinco anos de idade ou mais que eram analfabetos. Em 1998, 8% dos eleitores
eram analfabetos. A medida significou, ento, ampliao importante da franquia
eleitoral e ps fim a uma discriminao injustificvel. A Constituio foi tambm
liberal no critrio de idade. A idade anterior para a aquisio do direito do voto,
18 anos, foi abaixada para 16, que a idade mnima para a aquisio de capacidade civil relativa. Entre 16 e 18 anos, o exerccio do direito do voto tornou-se
facultativo, sendo obrigatrio a partir dos 18. A nica restrio que permaneceu
foi a proibio do voto aos conscritos. Embora tambm injustificada, a proibio
atinge parcela pequena da populao e apenas durante perodo curto da vida. Na
eleio presidencial de 1989, votaram 72,2 milhes de eleitores; na de 1994, 77,9
milhes; na ltima eleio, em 1998, 83,4 milhes, correspondentes a 51 % da
populao, porcentagem jamais alcanada antes e comparvel, at com vantagem,
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de qualquer pas democrtico moderno. Em 1998, o eleitorado inscrito era de

106 milhes, ou seja, 66% da populao.
A Constituio Cidad objetivou acabar com paradigmas no

que diz respeito ao regime poltico, mobilizando novos espaos
para a participao direta da sociedade civil em processos de tomada de decises.
DESENVOLVIMENTO URBANO E A CONSTITUIO

DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL (1988)
As cidades brasileiras so marcadas por contradies sociais.
Este processo notvel desde a fundao da primeira cidade, So
Vicente, a qual originou-se sem relao com o bem-estar dos colonos que ali moravam. Era voltada somente comodidade do capito-mor, administrador e representante do poder colonizador
(CASTRO,1996).
A urbanizao brasileira deflagrou essa caracterstica e marcada pela concentrao de poder e de renda. A agricultura, em
algumas regies brasileiras, influenciou para que emergissem poderes locais/regionais. Pioneiramente foi a cana-de-acar seguida pelo ciclo da minerao e a cultura do caf. O modelo desenvolvimentista admitido pelo Brasil marcado pela exportao de
matria-prima, pela industrializao e ainda, mais recentemente,
pela modernizao da agricultura, alm de investimentos nas reas
energtica, de transporte e de comunicao.
A realidade dos municpios brasileiros acabou por repetir-se.
A ideia de desenvolvimento urbano no passou da mera distribuio oramentria e de crescimento urbano. Dificilmente criou-se
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um espao a fim de que a sociedade civil pudesse discutir a prpria

realidade, bem como buscar solues, ocasionando-se assim processos viciosos na maior parte das cidades, ou seja, com recursos
parcos no possvel investir em mudanas e estas no ocorreriam
por no existirem recursos para sua promoo. (NORONHA,
2001).
Conforme Carnoy (2003, p. 43) a mundializao e a nova
tecnologia exigem um conhecimento cada vez mais amplo. Para
o autor as tecnologias da informao so ferramentas difusoras de
ideias democrticas pelo mundo todo. Entretanto, no tem como
assegurar as possibilidades democrticas em sua plenitude. Para
Currie (1969), a poltica urbana utilizada pelos pases em desenvolvimento afeta a criao de crculos pelas foras econmicas, os
quais podem ser bons ou viciosos. Desta forma, a interveno do
Estado, manifestada pelo planejamento pblico, deve acabar com
os crculos que so viciosos, a fim de movimentar as aes auto
gestoras, capazes de diminuir a excluso socioeconmica, bem
como reduzir a vulnerabilidade dos sujeitos.
Assim, a questo que permeia a discusso de que forma o
Estado pode agir a fim de concretizar programas que permitam
a participao das comunidades e a erradicao da excluso para
formao de crculos bons para o desenvolvimento. Democracia e
participao so essenciais para isso. E neste momento o Direito
deve agir objetivando a integrao e a legitimidade entre os sistemas social, poltico e etc.
Nesse contexto, constata-se que o cerne de cidadania formado pelos direitos de participao poltica, definitivos para mudanas na sociedade civil, nas redes de associaes e nas formas
de comunicao de uma categoria poltica elaborada a partir da
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mdia. Aqui, cabe destacar, o risco da no existncia do controle

e regulao social da mdia. Assim, o Direito moderno consegue
regular as expectativas comportamentais de uma sociedade que
complexa, sobretudo por sua distinta estrutura de diferentes sistemas e subsistemas sociais. Mas para tanto dever manter a inteno
de solidariedade, a fim de realizar-se processos pblicos, incluindo
processos de formao de opinio. (HABERMAS, 1997). Pode-se
afirmar que isto pressupe uma adoo de postura mediadora entre os conflitos jurdicos existentes e relacionados a subculturas
diferentes.
Para Habermas (1992), o planejamento pblico-comunicativo deve abarcar vontade poltica e emancipao cvica das pessoas
por meio de uma linguagem comum, a qual permita debater abertamente, no meio social, os anseios da populao, com o objetivo
de determinar sadas, bem como definir caminhos a serem trilhados pela gesto estatal.
H uma mudana importante, posto que o Estado seria estabelecedor de uma relao intersubjetiva com a sociedade civil,
para construrem algo que diz respeito a ambos. O planejamento
pblico teria eficcia porquanto foi construdo aliando deliberaes de todos os envolvidos, o que permitiria evitar opinies hostis, irracionais e ameaadoras, com o objetivo de construir-se uma
razo pblica.
A teoria presente na obra de Habermas vai ao encontro do
que dispe a CF/88. Novas experincias de gesto urbana so cada
vez mais exigidas, mormente porque colocam em xeque o papel
do governo local e, tambm, da governana local e/ou regional.
Parcerias com a sociedade civil podem alterar o panorama, mudando o modelo de poder pr-definido. (SIMO, 2006). Destaque-se
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que preciso estimular as comunidades, bem como as instituies

a fim de que trabalhem unidas para reafirmar o direito cidade.
Importa salientar que essas relaes polticas entre sociedade
e Estado no so criadas da mesma forma, visto que as experincias sociais se do em espaos e temporalidades distintas. Da a
importncia dos municpios, porquanto cabe a ele legislar acerca
de interesses locais, conforme dispe o artigo 30 da CF/88: Art.
30. Compete aos Municpios: I - legislar sobre assuntos de interesse local. Outrossim, o ente da federao que mais encontra-se
prximo das pessoas, das cidades e da populao urbana, sendo
responsvel pela harmonizao de programas federais e regionais
de/para o desenvolvimento urbano, com o intuito de alcanar-se a
funo social da cidade.
Na esfera administrativa percebe-se o fortalecimento do ideal
de federalismo cooperativo, conforme apresentado por Zippelius
(1997, p. 512), como aquele que impe um dever de harmonizao. Assim, obrigao dos entes federativos chegar a um consenso e, se for preciso, assinem compromisso de atuao conjunta.
A CF/88 atribuiu diversas tarefas aos municpios. A descentralizao das competncias, anteriormente concentradas na
Unio e nos Estados-membros, como as polticas de transporte
coletivo, assevera o fortalecimento do ente municipal. O municpio apresenta-se como um espao apropriado para o fomento
da cidadania, mormente ante a proximidade que detm com os
que necessitam de solues concretas para os entraves cotidianos.
(MAGALHES, 1999).
Assim, por meio da desconcentrao de poderes e do reconhecimento de que desenvolvimento envolve indicativos complexos, que envolvem um conjunto de elementos como a segregao,
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a proteo do meio ambiente e questes de identidade, a Constituio Cidad deu nfase aos municpios e elaborou uma nova
concepo para o desenvolvimento urbano, conforme os artigos
182 e 183:
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico
municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar
o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de
seus habitantes. (Regulamento)
1 O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para
cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de
desenvolvimento e de expanso urbana.
2 A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias
fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor.
3 As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa
indenizao em dinheiro.
4 facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea
includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo
urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado
aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificao compulsrios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos,
em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e
os juros legais.
Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinquenta
metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no
seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
1 O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou
mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
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sumrio
2 Esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

3 Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
Dentre os meios criados para CF/88 para o empoderamento

municipal ganham destaque o direito de petio (art. 5, XXXIV,
alnea a) a ao popular (art. 5, LXXIII) e a iniciativa popular
(arts. 14, III; 29, XIII; 61, 1).
Saliente-se, tambm, que um planejamento democrtico leva em considerao o que retrata o Estatuto da Cidade (Lei
10.257/2001), o qual dispe de diversos instrumentos, bem como
determina a criao de rgos colegiados de poltica urbana como
por exemplo os Conselhos Municipais de Desenvolvimento Urbano. Dentre os instrumentos destacam-se: o plano diretor, o oramento participativo e o estudo de impacto de vizinhana. Lembrando que todos podem ser discutidos em audincias pblicas,
as quais podem ser convocadas pela Administrao Pblica, pelo
Ministrio Pblico, por entidade civil ou por mais de cinquenta
cidados (art. 2, caput, da Resoluo 09/87 do CONAMA). de
fundamental importncia que o Estatuto da Cidade no se torne
obsoleto e apenas mais uma lei dentre tantas outras que versam
sobre o desenvolvimento urbano.
Bobbio (2007) assevera que h, no planejamento pblico
descentralizado, uma democracia contempornea, dotada de nova
concepo, a qual substitui a democracia representativa e que considera o sujeito pelos seus mltiplos status, como pedestre, consumidor e etc.
Para o desenvolvimento urbano democrtico importante
haver um consenso entre os sujeitos envolvidos, bem como a participao ativa de todos.
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sumrio
CONSIDERAES FINAIS
Quando os municpios permitem ou reconhecem, valorizam
e institucionalizam novos espaos de discusso, espaos para um
planejamento democrtico, possibilitam que as questes urbanas
sejam entendidas a partir de uma nova concepo. Nas cidades nas
quais existem experincias de formas alternativas de gesto, j se
identifica a criao de redes que envolvem o interesse pblico e
as verdadeiras necessidades e anseios da maioria das pessoas de
determinada localidade.
Tais redes, embora tornem mais complicados os trabalhos de
gesto e de discusses, colaboram para uma administrao eficaz
(SIMO, 2006). Alm de contriburem para uma articulao contnua e mudana gradativa de valores da comunidade, assim como
auxiliam na preservao identitrias de forma cotidiana, porquanto os sujeitos sentem-se importantes e teis ao ambiente sociopoltico.
A ineficincia dos servios pblicos, bem como a inexistncia de polticas econmicas e sociais colocam a sociedade civil
como sujeito principal na reinvindicao de direitos e isso causa
tensionamentos sociais, sobretudo ante os paradigmas democrticos existentes no Brasil. O Estado deveria esforar-se no sentido de convergir os interesses com objetivo de promoo do bem
comum, por meio da integrao de todos os sujeitos envolvidos,
principalmente fazendo com que a sua atuao se estenda para o
desenvolvimento urbano.
Diante do que foi exposto, importa mencionar que a democracia est intimamente relacionada ao desenvolvimento urbano,
desde o incentivo econmico at a superao das desigualdades
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sociais que avassalam as cidades. Para existir qualidade de vida

imperioso que o Estado se una sociedade na elaborao de polticas pblicas para efetivao dos instrumentos de planejamento,
mormente os que esto contidos no Estatuto da Cidade.
Por fim, o Direito age como mediador dos entraves existentes e causados pelos anseios por desenvolvimento, bem como pelas
tradies das localidades e busca sempre a concretizao dos valores democrticos existentes nos princpios da CF/88.
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sumrio
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430
A MEDIAO SOB A PERSPECTIVA PSICANALITICA: UMA RUPTURA COM O

PARADIGMA DOMINANTE E OS NOVOS
RUMOS DO NOVO CDIGO DE PROCESSO
CIVIL E LEI 13.140/2015
Bernardo Girardi Sangoi1
Miliane dos Santos Fantonelli2
Dialogar dizer o que pensamos e suportar o que os outros pensam. ANDRADE, 1990.
Em tempos onde o dilogo suprimido pela ditadura da linguagem virtual, na qual o homem ocidental contemporneo est
inserido, torna-se cada vez mais difcil a superao dos mais diversos entraves atravs do consenso. Mais do que pensar em como
Graduando em Direito (9 semestre) da Universidade Federal de Santa Maria (UFSM). Bolsista de iniciao cientfica PIBIC/CNPq. Endereo Eletrnico: bernardosangoi@yahoo.com.br
2
Graduanda em Direito (5 semestre) da Universidade Federal de Santa Maria (UFSM). Bolsista de iniciao cientfica PIBIC/CNPq. Endereo Eletrnico: mili_fantonelli@hotmail.com
1
voltar ao
sumrio
solucionar problemas, o dilogo uma mudana paradigmtica do

contexto que se est submerso. Ora, conversar uma arte que
necessita de alteridade, pacincia e sobretudo reconhecimento
do outro.
Esse ltimo se revela um dos pilares comprometidos da democracia, justamente porque o modo como se vive de fechamento ao outro, de individualismo e, alm disso, de paternalismo.
Pode-se dizer que o amor foi esquecido por muitos neste ltimo
sculo, e no lugar dele se plantou o dio. Este ultrapassa as barreiras do consciente, enraizando-se at mesmo no inconsciente
humano, o qual manipulado, principalmente, pelas informaes
fornecidas pela grande mdia.
De suma importncia, ento, pensar na mediao, dada sua
notvel contribuio para a valorizao do senso de humanidade.
Dentro desse contexto, de se pontuar a edio da Lei 13.140 ou
Lei de Mediao, em 2015, que versa sobre a soluo de controvrsias entre particulares a autocomposio de conflitos no mbito
administrao pblica. Alm disso, o novo Cdigo de Processo Civil tambm trouxe novas e melhores posturas. Indispensvel, portanto, refletir sobre as possveis transformaes comportamentais
que esse novo aparelhamento poder gerar na sociedade.
Nesta conjectura, revela-se essencial a ruptura com o paradigma dominante, com fins de que o direito no se reduza exegese, mas cumpra seu importante papel social. Uma das formas de
se (re)pensar este sistema, portanto, a mediao, cuja proposta
no simplesmente pr termo lide, mas resolver eficientemente
os conflitos.
neste contexto que se desenvolve o presente artigo, o qual
aborda a mediao no Novo Cdigo de Processo Civil e na Lei
432
voltar ao
sumrio
13.140 (Lei de Mediao), como potencial para uma mudana

comportamental calcada na cultura de dilogo, mudana essa vista
sob as lentes da psicanlise. Para tanto, o mtodo empregado no
trabalho o dialtico, tendo em vista as contradies e a dinmica da sociedade complexa atual, marcada pela dicotomia entre
o conflito e a premncia de dilogo para resolv-lo. Quanto ao
procedimento, adotaram-se as tcnicas de pesquisa bibliogrfica e
monogrfica.
Diante deste quadro, o trabalho em questo encontra justificativa na necessidade de se romper com o paradigma dominante,
caracterizado pela animosidade do litgio, e na imperatividade de
se fomentar uma cultura de dilogo. Com isso, objetiva-se discutir
o Novo Cdigo de Processo Civil, no que tange a mediao, luz
da psicanlise enquanto forma de compreender as mudanas comportamentais, de forma a refletir a importncia dos meios complementares de soluo de conflitos na sociedade atual.
Assim, a abordagem se articula em duas partes: em um primeiro momento (1), discute-se a mediao no contexto do Novo
Cdigo de Processo Civil, enquanto rompimento com o paradigma dominante, para, na sequncia (2), abordar a questo da mudana deste paradigma, embasada na psicanlise.
1NOVOS CONTORNOS DA MEDIAO NO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL E NA LEI 13.140/2015: O

ROMPIMENTO COM O PARADIGMA DOMINANTE
O pensamento jurdico contemporneo estruturou-se no
ideal liberal difundido na Europa no decurso do sculo XIX. A
433
voltar ao
sumrio
construo de axiomas que propugnam a neutralidade e a constitucionalidade das leis, a imparcialidade do judicirio, o princpio
da legalidade, contribuiu para a institucionalizao da dogmtica
jurdica. Contudo, incorreu-se na incoerncia metodolgica de se
elevarem os valores e dogmas condio de paradigmas da cincia
(ROCHA, 2005, p. 52).
Conforme Santos (2002, p. 5), a consolidao do Estado liberal na Europa e na Amrica do Norte, bem como as revolues
industriais, o colonialismo, o imperialismo e o desenvolvimento
capitalista foram todos fatores que contriburam para a edificao
de um cenrio scio-poltico em que se constituiu o paradigma
dominante ou, em palavras do autor, a razo indolente. Neste
quadro, o homem no conseguia projetar sua existncia no mundo,
tendo se tornado uma mquina a servio de um sistema tecnicista,
racional e burocrtico. Foi reduzido integralmente a um processo
maqunico, em palavras de Morais (1998, p. 67).
De fato, construiu-se um sistema que consagrava a absolutizao da verdade, o que no deixa de ser uma pretenso falsa e
infundada, seguindo o raciocnio de Popper (2004, p. 27), mas que
na poca foi acolhida e se tornou norte da Europa ocidental, contaminando diversos outros pases do mundo ocidental. A consequncia no poderia ser mais nefasta: diante de um agir instrumental
permeado de dogmas (verdades nicas), o ser humano se tornou
incapaz de projetar seu ser-estar no mundo, construindo laos de
ao (MORAIS, 1998, p. 79-80).
Tendo em vista que este se encontrou dominado pela racionalidade, no conseguindo desenvolver suas relaes interpessoais
expressando seus sentimentos, suas emoes, natural que transferisse este ao para o modo como lidaria com os conflitos. Neste
434
voltar ao
sumrio
sentido, o direito processual civil deixou nas mos de um terceiro,

o juiz, a soluo de litgios entre particulares, bipolarizando a relao em um vencedor e um perdedor, sem dvida fomentando a
animosidade. De acordo com Espndola (2009, p. 199), diante do
quadro liberal-iluminista-individualista, imperava a lgica repressiva na jurisdio, de matriz eminentemente patrimonial e ressarcitria, sendo impensvel se conceber a preveno do ilcito.
Portanto, a instituio de outros meios para se resolverem
conflitos revela-se incompatvel com o paradigma racionalista. Em
meio crise que perpassa o sistema, face urgncia de se repensarem os novos rumos do direito, a tarefa desafiadora, especialmente para o Poder Judicirio, haja vista que esta mudana requer
uma transformao de cultura (BRASIL, 2015, p. 10).
Imperativa, por conseguinte, a desmistificao dessa verdade
nica. Morais (1998, p. 81), de modo semelhante, tambm entende que imprescindvel quebrar o sistema baseado na razo
instrumental, para dar entrada a um processo racional no totalizante e repressivo que permita combater as estruturas asfixiantes
das relaes intersubjetivas e fomente o desenvolvimento utpico
de um projeto de autonomia para todos.
Ora, de se salientar que a estabilidade jurdica no tem
o condo de congelar as normas conviviais objeto de sua proteo,
sob pena de pr termo democracia. At porque ela no firma
compromisso com a perenidade formal de regramentos, mas antes
se prope a defender a liberdade. No se pode arquitetar, portanto, um arcabouo jurdico rodeado por muros impeditivos de
mudanas. A renovao do sistema, bem como a alterao, a mudana, so necessrios para o alargamento dos horizontes, e isso
no implica em caos (MORAIS, 1998, p. 93).
435
voltar ao
sumrio
sob esta tica que devem ser entendidos os meios complementares de soluo de conflitos na atualidade, com destaque
no presente trabalho para a mediao. Importante referir que, embora o Conselho Nacional de Justia classifique a mediao como
meio alternativo de soluo de conflitos, se adota, neste trabalho,
meios complementares de soluo de conflitos, visto que segundo Spengler et al (2013):
Ser utilizada a expresso complementar ao invs de alternativas, por entender
que esses meios diferenciados de acessar Justia em momento algum tendem a
se opor ao Poder Judicirio, mas so sim formas auxiliares de tratar o conflito.
No ponto, cabe destacar que falar de mediao, no o mesmo que falar de conciliao. A primeira uma forma em que as
partes vo encontrar, atravs da conversa, uma soluo plausvel
para ambas. Diferentemente, na conciliao, as partes so orientadas pelo conciliador a chegar a um acordo. A diferena parece
tnue, mas, na verdade, enquanto a mediao promove a autonomia, a conciliao ainda conta com a figura de um soberano que
ir intermediar o acordo interpartes.
Ainda, de se pontuar o histrico (relativamente) recente
da institucionalizao desses mtodos ao julgamento pelo Poder
Judicirio. A proposta surgiu no final da dcada de 1970, nos Estados Unidos, quando o professor Frank Sander props o Frum de
Mltiplas Portas (FMP). A ideia era que o Judicirio se estruturasse como centro de resoluo de disputas, proporcionando-se a escolha de diferentes processos para cada caso concreto. A premissa
basilar era de que existiriam vantagens e desvantagens em cada um
dos procedimentos, as quais deveriam ser sopesadas em vista das
436
voltar ao
sumrio
caractersticas especiais do conflito em concreto, com fins de se

determinar qual seria o melhor dos procedimentos a ser adotado
(BRASIL, 2015a, p. 19).
Assim foi criada a Resoluo Alternativa de Disputas
(RADs), hoje mais frequentemente conhecida por Resoluo
Adequada (ou Amigvel) de Disputas. Partindo do critrio de vinculao (ou no) ao processo, os mtodos de RADs foram agrupados em dois grandes blocos. Quanto aos processos no vinculantes, estabeleceu-se que a tomada da deciso competiria s prprias
partes. Neste se encontra a mediao, juntamente com a negociao e a conciliao. No que se refere aos vinculantes, delimitou-se
que a tomada de decises ficaria a cargo de um terceiro. Se o procedimento for extrajudicial, tem-se a arbitragem e as decises administrativas; se judicial, a deciso judicial (BRASIL, 2015a, p. 19).
Neste trabalho, destaca-se a mediao, que de acordo com
Warat (1999, p. 5-6), um acordo transformador das diferenas
que melhora a qualidade de vida das pessoas envolvidas no conflito.
Seu histrico remonta ao movimento de acesso justia levado a
cabo ainda na dcada de 70, em que se reivindicavam alteraes
sistmicas que melhorassem o acesso justia para o jurisdicionado. A repercusso da mediao norte-americana, caracterizada
por juizados de pequenas causas, acabou influenciando o legislador
brasileiro, primeiramente, para incluir a conciliao no sistema
dos juizados especiais (BRASIL, 2015a, p. 26-27). Porm, tambm
serviu de norte para a Lei de Mediao (Lei 13.140/2015), conforme se depreende da justificao do Projeto de Lei n 517/2011,
proposto pelo senador Ricardo Ferrao (BRASIL, 2011, p. 9).
437
voltar ao
sumrio
Muito embora o pas tenha estabelecido a Lei de Mediao no

ano de 2015, o exerccio da mediao j vem sido adotado extrajudicialmente. Inclusive, o Poder Judicirio, por meio do Conselho
Nacional de Justia, instituiu-a como poltica pblica, por meio da
Resoluo n 125/2010. Em seu art. 2o, verifica-se o objetivo de
prestao dos servios com boa qualidade e de disseminao da
cultura de pacificao social (BRASIL, 2010a).
Com relao ao Novo Cdigo de Processo Civil, cuja vigncia
comeou em maro de 2016, pondera-se que pode (quem sabe
em longo prazo) fazer com que a postura predominantemente paternalista do sistema sofra transformaes positivas. Ingenuidade
parte de se notar que este modelo de resoluo de conflitos estimula alteridade e principalmente o dilogo. At porque, de acordo
com o Anteprojeto (BRASIL, 2010b, p. 14), um de seus objetivos
justamente criar condies para que o juiz possa proferir deciso
de forma mais rente realidade ftica subjacente causa.
Ponto importante a ser observado em meio a este contexto, seguindo o pensamento de Garapon (2001, p.27), que o ser
humano, na realidade, busca a justia como um refgio diante de
seu desabamento interior. O juiz surge como salvador para solucionar seus problemas, em meio a uma sociedade que, mesmo se
pretendendo democrtica, no consegue gerir a complexidade e a
diversificao por ela criadas. Ocorre que, nesta busca pelo Poder
Judicirio, deparou-se com um espao impositivo, em que o sujeito no conseguia expressar seus sentimentos, dado que a tica
processual se encontrava estritamente arraigada na cognio exauritente e contaminada pelo paradigma racionalista.
A mudana de mentalidade, como se viu, tem sido, sobretudo engajada pelo Conselho Nacional de Justia, que muito bem
438
voltar ao
sumrio
captou a incongruncia entre a prestao jurisdicional e a imagem

(negativa) que estava sendo impressa do Poder Judicirio (BRASIL
2015a, p. 34):
As pesquisas sobre o Poder Judicirio tm apontado que o jurisdicionado percebe
os tribunais como locais onde estes tero impostas sobre si decises ou sentenas.
De fato, esta tem sido tambm a posio da doutrina, sustenta-se que de um
lado cresce a percepo de que o Estado tem falhado na sua misso pacificadora
em razo de fatores como, entre outros, a sobrecarga dos tribunais, as elevadas
despesas com os litgios e o excessivo formalismo processual; por outro lado,
tem se aceitado o fato de que escopo social mais elevado das atividades jurdicas
do Estado harmonizar a sociedade mediante critrios justos [] [Tambm],
o que se prope a implementao no nosso ordenamento jurdico-processual
de mecanismos processuais e pr-processuais que efetivamente complementem o
sistema instrumental, visando ao melhor atingimento de seus escopos fundamentais ou, at mesmo, que atinjam metas no pretendidas diretamente no processo
heterocompositivo judicial.

Diante destes novos contornos, assume relevncia o papel
da mediao, caracterizada por ser uma negociao catalisada por
um terceiro imparcial, o qual se mostra aberto compreenso das
posies aventadas pelas pessoas em conflito, com fins de buscar
solues que sejam compatveis aos seus interesses e s suas necessidades (BRASIL, 2015a, p. 20). Contudo, sua imparcialidade
afasta-se daquela do juiz, imaginria, com base na lei e nas pretenses trazidas pelas partes. Na mediao, ao contrrio, no h uma
funo de poder, mas sim um discurso de amor em que se busca
ajudar as partes a resolver o conflito, mas sem impor sua vontade
de forma persuasiva (WARAT, 1999, p. 49-50).
Naturalmente, as partes no necessitam chegar a um acordo, alm de poderem encerrar a mediao a qualquer tempo, sem
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voltar ao
sumrio
sofrer prejuzos, haja vista se tratar de processo no vinculante,

sem nus algum de participao. Na realidade, o mediador quem
direciona o procedimento, mas o resultado quem controla so as
partes (BRASIL, 2015a, p. 21).
A partir deste quadro, verifica-se que a mediao ao revs
da lgica decisionista, no se preocupa com uma sequncia ordenadamente rgida dos atos a serem cumpridas. Existe uma maior
flexibilidade, que importante para fomentar o dilogo entre as
partes, com a respectiva expresso de seus pontos de vista, emoes, tenses, sentimentos. Logicamente, o conflito existe, e ele
deve ser entendido trabalhado, com fins de que as partes cheguem
ao consenso. Imperativa a mudana para a cultura do dilogo,
ponto que ser explorado a seguir.
2 A MEDIAO ENQUANTO MUDANA PARADIGMATICA: DA CULTURA DO CONFLITO CULTURA DO DILOGO LUZ DA PSICANLISE
Ouve-me, ouve o silncio. O que eu te falo nunca o que te falo e sim outra
coisa. Capta essa coisa que me escapa e, no entanto vivo dela e estou tona de
brilhante escurido.
LISPECTOR, 1994.
Aproximar o direito da psicanlise no se mostra tarefa fcil,

principalmente por colocar em cheque certos dogmas das prticas
forenses. Mais do que isso, associar dois discursos to distintos no
pode ser feito de maneira simplista, uma vez que o direito trata
440
voltar ao
sumrio
de uma racionalidade consciente (ROSA, 2004). Coutinho (1996)

atenta sobre esta questo:
Ficou patente, por exemplo, que se no pode fazer um discurso psicanaltico do
direito e muito menos um discurso jurdico da psicanlise. (...) Os elementos dos
campos (direito e psicanlise), por outro lado, no tm a mesma estrutura e no
podem ser tomados como lugar-comum. Arriscar a identidade ceder comodidade, mas incorreto, para no dizer falso. Atitude empulhadora, deslumbra na
primeira aparncia pelas frmulas fceis, mas oferece o cadafalso no momento
seguinte.

Dessa forma, este trabalho pretende analisar os pontos em
que h convergncia destas duas manifestaes, como a mudana do paradigma, enquanto transformao do inconsciente, j que
ele estruturado como uma linguagem (LACAN, 1998). Ou seja,
explorar a mediao, como uma ferramenta do direito, a qual se
demonstra no apenas uma nova maneira racional de estruturar o
consciente da sociedade, mas tambm do inconsciente da mesma,
visto que essa nova forma de pensar os conflitos mexe no imaginrio do corpo social.
A mediao, dentro deste contexto, tem grande potencial de
transformao da sociedade, a qual ainda se encontra contaminada,
em muito, pela cultura do litgio. Ao provocar uma ruptura com
o modelo de racionalidade caracterstica da tradio jurdica ocidental, traz em seu bojo que a soluo de disputas no se resume a
um procedimento formal, na falsa ideia de que uma sentena que
ponha fim ao processo resolve todos os impasses no mundo da
vida.
Ao revs, parte da ideia de que a sociedade permeada por
conflitos, e entende estes sob o ponto de vista positivo. Essa postu-
441
voltar ao
sumrio
ra, conforme o Conselho Nacional de Justia (BRASIL, 2015a, p.

45), uma das mais contundentes modificaes da moderna teoria
do conflito, a partir do momento em que se percebe o conflito
como um fenmeno natural na relao de quaisquer seres vivos
que possvel se perceber o conflito de forma positiva.
De fato, partindo dessa premissa, o conflito no deixa de
ser uma oportunidade de socializao (GARAPON, 1999, p.52).
Inclusive, o Projeto de Lei n 517/2011, que veio a se tornar a Lei
de Mediao posteriormente, justamente ressalta a importncia de
a sociedade firmar compromisso em resolver os conflitos. Diante
do projeto, podem-se depreender duas justificativas que nortearam a proposta legislativa, uma de dimenso psicolgica e a outra
voltada preocupao com a cultura do litgio ainda preponderante. Neste sentido, salienta-se a primeira (BRASIL, 2011b, p. 9):
Essa tcnica de composio de conflitos no se limita conciliao dos envolvidos, mas busca resolver as questes emocionais mais profundas que nem sempre
so expostas na maneira tradicional de abordagem do problema, seja no setor
pblico, seja no setor privado. Nos dois mbitos, podem surgir conflitos sociais
de diversas espcies e gravidades, que, dependendo do caso, sero solucionados
administrativamente ou ento levados para a apreciao do Poder Judicirio. [...]
[A] mediao, atravs de profissionais devidamente capacitados, trabalha o pano
de fundo do conflito familiar, a fim de que as partes saiam no s com um acordo financeiro em mo, mas tambm emocionalmente satisfeitas e com a relao
social restabelecida.
Portanto, inegvel a imperatividade de se fomentar uma cultura de dilogo, cujo comportamento se norteia a valorizar a resoluo do conflito como um todo, ou seja, vencer a batalha para as
duas partes. Mais do que isso, vencer a disputa pessoal e interna,
442
voltar ao
sumrio
diluindo emoes conflituosas e negativas, as quais so muito recorrentes em situaes de atrito interpessoal.
Surge, neste contexto da comunicao, o conceito de consenso, o qual de grande valia para o dilogo. Ele gera compromissos,
numa estrutura social complexa na qual a coero, caracterizada
pela possibilidade de sano, j no serve mais como elemento
condutor do agir social em relaes conflituosas. Consequncia
disso que o consenso e a incluso social surgem como alternativas, ou melhor, grandiosas ferramentas complementares no tratamento de controvrsias (SPENGLER, 2010, p.359).
Oportuno aduzir, contudo, que as escolhas e as decises no
devem ser reflexas de contingncias moralmente arbitrrias. Em
outras palavras, inspirando-se na concepo Kantiana de autonomia (KANT, 2001), preciso que as partes queiram fazer uso da
mediao e que realmente seja sua vontade, isto , que ela no seja
reflexa de algum tipo de presso externa ou qualquer fator extrnseco a seu desejo, de algum modo, tendenciosa sua inclinao.
Alm disso, a comunicao estimula o consenso (HABERMAS,
1987) e ainda, os casos que se solucionam mediante consenso resolvem, segundo Bacellar (1999, p.130):
no s a parte do problema em discusso, mas tambm todas as questes que
envolvam o relacionamento entre os interessados. Com a implementao de um
modelo mediacional de resoluo dos conflitos, o Estado estar mais prximo
da conquista da pacificao social e da harmonia entre as pessoas.
Warat (2004, p.67), coloca acertadamente sobre este assunto:
443
voltar ao
sumrio
A mediao :
A inscrio do amor no conflito
Uma forma de realizao da autonomia
Uma possibilidade de crescimento interior atravs dos conflitos
Um modo de transformao dos conflitos a partir das prprias identidades
Uma prtica dos conflitos sustentada pela compaixo e pela sensibilidade
Um paradigma cultural e um paradigma especfico do Direito
Um modo particular de terapia
Neste cenrio, nota-se que o ser humano coisificado em

prol de um sistema que se pretende infalvel, detentor de todas as
respostas. Permeia uma panoptizao do mundo da vida, em que
a disciplina, o controle, a vigilncia so sobremaneira valorizados,
parafraseando Foucault (2013).
de se notar que, mesmo que a crtica ao paradigma dominante seja pertinente, e que j h reflexes e avanos no que
toca mudana, percebe-se que este processo lento e gradual.
A racionalidade cartesiana se mantm ainda forte, ainda que tenham se passado dois sculos de sua ascenso. Isso porque a massa
que forma este paradigma dominante no conhece a dvida, nem
a incerteza, indo ao extremo: a suspeita manifestada logo se transforma em certeza irrefutvel, um germe da antipatia se transforma
em dio (FREUD, 2014).
como se este paradigma que permeia as relaes entre as
pessoas vendasse seus olhos, fazendo com que suas reaes aos
mais diversos desacordos fossem manipuladas por aquilo que o
padro julga ser o ideal (FREUD, 2014, p.139):
444
voltar ao
sumrio
O lder da massa continua sendo o temido pai primordial, a massa continua sendo
dominada por uma fora irrestrita, anseia pela autoridade num grau extremo,
tem, segundo a expresso de Le Bon, sede de submisso3.
Contudo, cada vez mais incompatvel se revela este iderio

diante da proposta de Estado em que se pretende concretizar direitos fundamentais numa sociedade complexa em que justamente, de alguma forma, paira a incerteza. Ora, se essa dvida existe
porque esta massa j conta com um novo ponto em comum,
provavelmente uma nova orientao emocional, e, portanto, novas
formas de encarar os conflitos. Por certo, no possvel querer
controlar minuciosamente a sociedade com regras postas e engessadas, intolerantes dinmica do fluxo circular que inerente
natureza da democracia, a qual no juzo de certezas!
Deste modo, pensar em resolver os conflitos de forma autnoma, ento, significa uma mudana no paradigma dominante
e, portanto, uma transformao comportamental. As pessoas aos
poucos vo mudando sua psique, transgredindo positivamente
a fim de drenar sentimentos em conflito, atravs do dilogo e da
linguagem transformando, dessa forma, a maneira de desatar suas
divergncias.
Em vista disso, concorda-se com Warat (1999, p. 6-7) quando
afirma que a mediao instrumento de realizao da democracia, cidadania e autonomia, entendido em uma dupla perspectiva,
tanto de autodeterminao em relao a e com o outro. Deste
modo, na diferena que o ser humano se autodetermina, valendo
lembrar que este incompleto e necessita se relacionar com seus
semelhantes, convivendo com a conflitividade.
Frisa-se que o trabalho utiliza duas vertentes distintas da psicanlise, a fim de explorar a
construo do inconsciente a partir da linguagem (Lacan) e a psicologia das massas (Freud).
Sabe-se, no entanto, que so linhas diversas, apresentando peculiaridades especficas.
3
445
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sumrio
Destarte, a prtica da mediao, a qual envolve dilogo, consenso, alteridade e reconhecimento do outro se revela, sobretudo
como uma mudana no imaginrio que permeia a sociedade. Essa
forma complementar de acesso a justia e de se tratar os conflitos,
ento, propicia no apenas uma sociedade salutar, como tambm
desenvolve caractersticas essenciais para transgredir ao cenrio
que se monta atualmente: de uma cultura de dio, conflito e, sobretudo negao do outro.
CONSIDERAES FINAIS
O imaginrio contemporneo, permeado do iderio liberal e
do racionalismo, fez com que se formasse um paradigma que se sobrepe aos demais. como se um modelo norteasse o comportamento das pessoas nas suas vidas e relaes interpessoais, guiando
desde a maneira como encaram os conflitos, at a normatizao,
propriamente, de como esses conflitos deveriam ser geridos.
Esta razo indolente, em que o homem no conseguia projetar sua existncia no mundo, fez com que tudo fosse reduzido
a processos mecnicos, no havendo espao para subjetividade, a
qual inerente ao ser humano. Dessa forma, primordial analisar
e (re)pensar a mediao, enquanto forma complementar de acesso
justia, e ruptura com uma herana cultural que est enraizada
no paradigma dominante. Ir de encontro ao sistema de dogmas e,
portanto, propor um projeto de autonomia para todos.
Importante destacar, que a mediao, a qual objeto de estudo deste trabalho, vem sendo estruturada e incorporada no tratamento dos conflitos h algum tempo. O prprio Poder Judicirio,
446
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sumrio
atravs da Resoluo n 125/2010, instituiu como uma poltica

pblica. Entretanto, com toda certeza, no se pretende descaracterizar a mediao, enquanto forma alternativa e complementar
de lidar com as divergncias, mas entende-se que a partir da sua
normatizao, pode gerar uma mudana comportamental e de
ruptura com um modelo profundamente alicerado no litgio e no
paternalismo, gerando dessa forma, autonomia e uma cultura de
pacificao social.
Nessa perspectiva que se pode aproximar a psicanlise do direito. Ou seja, romper com o modelo de racionalidade, pautado
pelo procedimento formal, significa reestruturar a linguagem do
inconsciente das pessoas. Ressalta-se, portanto, a importncia da
sociedade em firmar compromisso no momento da resoluo das
mais diversas lides, principalmente atravs da comunicao, a qual
estimula o consenso.
Enxergar o conflito como fenmeno natural e conviver com
a conflitividade, fato to peculiar do ser humano, significa transgredir e alterar o imaginrio da coletividade. Porm esse processo
lento e gradual, visto que a dvida muito recente nesta massa
de certezas.
Em suma, a mediao traz tona o mago das pessoas, possibilitando uma resoluo mais completa, no apenas do conflito
interpessoal, como tambm dos antagonismos individuais, de cada
uma das partes. Isto significa romper com o paradigma dominante! E, justamente neste ponto que a psicanlise contribui para o
entendimento das mais diversas emoes que compem os litgios
e tambm, a maneira como estas pessoas iro desenrolar seus desafetos e discordncias.
447
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sumrio
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450
O SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO E O

PROBLEMA DA SUPERLOTAO:
A BUSCA DE SOLUES ATRAVS DA
ECONOMIA SOLIDRIA E DA JUSTIA
RESTAURATIVA
Patrick Costa Meneghetti1
Ana Paula Schimidt Favarin2
A pobreza, indiscutivelmente, priva a liberdade e a capacidade das pessoas, fazendo com que muitas delas se insiram no mundo
da criminalidade. Segundo dados recentes do Conselho Nacional
de Justia (CNJ), os presdios brasileiros enfrentam o problema da
superlotao. Verifica-se que h mais de 700 mil pessoas presas no
sistema e em priso domiciliar, com um dficit de mais de 300 mil
Autor. Graduado em Direito pela Faculdade Metodista de Santa Maria (FAMES) e Mestrando
em Direitos Humanos na Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul
(UNIJU). E-mail: patrickmeneghetti@hotmail.com.
2
Coautora. Graduada em Direito pela Universidade Luterana do Brasil (ULBRA) e Mestranda
em Direitos Humanos na Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul
(UNIJU). Bolsista UNIJU. Iju Brasil. E-mail: ana_favarin@hotmail.com.
1
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sumrio
vagas3. Verifica-se uma total falta de estrutura; uma identidade deteriorada e o desprezo social ao criminoso acrescido pelo desprezo
condio de pobreza.
Diante desses alarmantes dados, alternativas precisam ser
apresentadas. Com a proposta de desenvolver no ambiente prisional uma cultura de paz baseada no respeito mtuo e na utilizao
de uma comunicao no-violenta, com o aprimoramento das habilidades em prevenir e resolver os conflitos, que surge a Justia
Restaurativa.
A partir disso, ento, elaborado o presente artigo, o qual,
em um primeiro momento discorrer brevemente sobre a situao do sistema prisional brasileiro, especialmente a partir de dados
do Conselho Nacional de Justia. Em seguida, se prope a refletir
sobre a justia restaurativa. Em seguida, feito um estudo sobre
a economia solidria, integrando-a a justia restaurativa, ambas
como alternativa para o problema das prises brasileiros. Encerra-se com as concluses que o estudo propiciou.
Metodologicamente, o desenvolvimento da pesquisa se baseou, fundamentalmente, no estudo bibliogrfico sobre o tema
em anlise, perpassando por abordagens histricas at as de cunho
terico.
Ressalta-se que a proposta metodolgica apresentada no
tem a pretenso de exaurir todas as possibilidades que podero
surgir no decorrer da pesquisa. Sobre a utilidade da teoria, Foucault afirma que uma teoria tem que ser uma caixa de ferramentas,
e nada tem a ver com o significante, mas preciso que ela sirva e,
mais, que funcione, no apenas para ela mesma (1979, p.71).
Dados disponveis no site <http://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal>.
Acesso em: 10 out. 2015.
3
452
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sumrio
Pesquisar buscar um centro de incidncia, uma concentrao, um polo preciso das muitas variaes, ou modulaes de saberes que se irradiam a partir de um mesmo ponto (MARQUES,
2006, p.95). Enquanto escrevo, leio meu prprio texto e permito-me aprender, resignificar, reescrever minhas prprias palavras.
Essa prtica, no entender de Marques (1998, p. 95), fazer um
ato de escrever um constante ato inaugural, j que medida que
escrevo realizo uma primeira leitura do meu texto, pois busco faz-lo significativo do que vivo, sinto penso. Enfim, escrever um
ato de aprendizagem ao escrevente que, ao reler sua obra, encontra nela novas significaes.
1 JUSTIA RESTAURATIVA: BREVES DEFINIES

Ante o cometimento de um ilcito penal, surge para o Estado
o poder-dever de punir aquele que viola o ordenamento jurdico e
a paz social, retribuindo o mal causado com a comisso do delito
com a aplicao de medidas extremas. Assim, a pena privativa de
liberdade tornou-se prtica constante em nosso atual sistema de
justia penal e imposta como meio de resposta infrao penal
e como medida apta a prevenir futuras condutas e ressocializar o
infrator, o que, infelizmente, no acontece.
cedio que esse ideal ressocializador no se vislumbra e
testemunhamos o fracasso do sistema de justia penal vigente,
uma vez que o sujeito ativo do crime, ao ser submetido a uma
pena cerceadora de sua liberdade, fruto de um processo de
dessocializao que o torna propenso ao cometimento de outros
delitos.
453
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sumrio
O direito penal , acima de tudo, uma garantia e a justia penal organiza-se a partir de uma exigncia: garantir uma coexistncia pacfica entre os membros da sociedade. Entretanto, dentro
desse sistema de justia que observamos as maiores atrocidades
e insurgncias contra os princpios fundamentais constitucionais,
notadamente a liberdade e a dignidade da pessoa humana, atuando
a pena de priso como fator crimingeno. O castigo e a violncia
punitiva como respostas criminalidade apenas intensificam a prpria violncia que vitima os cidados. Ademais, curial ressaltar
que o modelo tradicional de justia penal eticamente inaceitvel,
uma vez que se pune o mal com outro mal. Assim, o Estado veda
que seus cidados faam justia com as prprias mos, freando a
vingana privada, mas aplica uma punio irracional e violenta em
desprol dos violadores do Estatuto Repressivo.
Face ao exposto, por que no se em um modelo alternativo
de resoluo do conflito surgido com o cometimento do ilcito penal?Se constatada a inoperncia do atual sistema de justia penal,
em que os direitos constitucionais bsicos so desrespeitados, eticamente inaceitvel, inviabilizador da ressocializao do apenado,
deve-se procurar medidas alternativas ao atual modelo de justia
penal.
O surgimento de um novo paradigma de justia penal se faz
imprescindvel no sentido de buscarmos amenizar a fragilidade
do atual e retificar as suas falhas, o que no tarefa fcil. nesse
iderio que surge a Justia Restaurativa como um novo modelo de
soluo de conflitos e cuja implantao no implica na supresso
do modelo atual.
Um dos conceitos que melhor explica a Justia Restaurativa
o desenvolvido por Howard Zehr (2008, p. 10):
454
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sumrio
A justia restaurativa um encontro entre as pessoas diretamente envolvidas

numa situao de violncia ou conflito, seus familiares, amigos e comunidades. O
encontro orientado por um coordenador e segue um roteiro pr-definido, proporcionando um espao seguro e protegido para as pessoas abordarem o problema e construrem solues para o futuro. A abordagem tem foco nas necessidades
determinantes e emergentes do conflito, de forma a aproximar e corresponsabilizar todos os participantes com um plano de aes que visa a restaurar laos
sociais e compensar danos, e a gerar compromissos de comportamentos futuros
mais harmnicos.
A Justia Restaurativa baseia-se num procedimento de consenso, em que a vtima e o infrator, e, quando apropriado, outras
pessoas ou membros da comunidade afetados pelo crime, como
sujeitos centrais, participam coletiva e ativamente na construo
de solues dos traumas e perdas causados pelo crime.
A denominaojustia restaurativa atribuda a Albert Eglash,
que, em 1977, escreveu um artigo intitulado Beyond Restitution:
Creative Restitution, publicado numa obra por Joe Hudson e Burt
Gallaway, denominada Restitution in Criminal Justice. Eglash
sustentou, no artigo, que havia trs respostas ao crime a retributiva, baseada na punio; a distributiva, focada na reeducao; e a
restaurativa, cujo fundamento seria a reparao.
A prtica restaurativa tem como premissa maior reparar o
mal causado pela prtica do ilcito, que no visto,a priori, como
um fato jurdico contrrio norma positiva imposta pelo Estado,
mas sim como um fato ofensivo pessoa da vtima e que quebra
o pacto de cidadania reinante na comunidade. Portanto, o crime,
para a justia restaurativa, no apenas uma conduta tpica e antijurdica que atenta contra bens e interesses penalmente tutelados,
mas, antes disso, uma violao nas relaes entre infrator, a vtima e a comunidade, cumprindo, por isso, Justia Restaurativa
455
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sumrio
identificar as necessidades e obrigaes oriundas dessa relao e do

trauma causado e que deve ser restaurado.
Imbuda desse mister de reparar o dano causado com a prtica da infrao, a Justia Restaurativa se vale do dilogoentre as pessoas envolvidas no pacto de cidadania afetado com o surgimento
do conflito, quais sejam, autor, vtima e em alguns casos a comunidade. Logo, avaliada segundo sua capacidade de fazer com que as
responsabilidades pelo cometimento do delito sejam assumidas, as
necessidades oriundas da ofensa sejam satisfatoriamente atendidas
e a cura, ou seja, um resultado individual socialmente teraputico
seja alcanado.
Porm, para demonstrar que no existe um conceito fechado
quanto definio de Justia Restaurativa, importante analisarmos outra linha conceitual, a qual amplia a aplicabilidade desta
nova ferramenta:
Justia Restaurativa um termo genrico para todas as abordagens do delito que
buscam ir alm da condenao e da punio e abordar as causas e consequncias
(pessoais, nos relacionamentos e sociais) das transgresses, por meio de formas
que promovam a responsabilidade, a cura e a justia. A justia restaurativa uma
abordagem colaborativa e pacificadora para a resoluo de conflitos e pode ser
empregada em uma variedade de situaes (familiar, profissional, escolar, no sistema judicial, etc.) (MARSHALL; BOYARD, 2005, p. 270).
Qualquer que seja a definio dada Justia Restaurativa, o

ponto elementar consiste em enfrentar as situaes de conflitos
ou preveni-los a partir da incorporao de valores e princpios.
Assim, a Justia Restaurativa abarca a importncia das emoes e
sentimentos inerentes condio humana. Essa abordagem pode
456
voltar ao
sumrio
ser identificada quando observamos a cultura em que estamos inseridos:

[...] vivemos numa cultura que desvaloriza as emoes em favor da razo e da
racionalidade. Em consequncia, tornamo-nos culturalmente limitados para os
fundamentos biolgicos da condio humana. Valorizar a razo e a racionalidade como expresses bsicas da existncia humana positivo, mas desvalorizar as
emoes que tambm so expresses fundamentais dessa mesma existncia
no o (MATURANA, 1999, p. 221).
Por centrar suas foras no dilogo, no envolvimento emocional das partes, na reaproximao das mesmas, fundamental
esclarecer que no h nfase para a reparao material na Justia
Restaurativa. Dessa feita, a reparao do dano causado pelo ilcito
pode ocorrer de diversas formas, seja moral, material ou simblica. Como dito alhures, o ideal reparador o fim almejado por
esse meio alternativo de justia e o consenso fruto desse processo
dialtico pode resultar em diferentes formas de reparao.
Trata-se de um processo estritamente voluntrio, relativamente informal e caracterizado pelo encontro e incluso. A voluntariedade absoluta, uma vez que os componentes da comunidade
protagonistas desse modelo alternativo de justia (autor e vtima)
livremente optam por esse modelo democrtico de resoluo de
conflito.
A informalidade tambm sua caracterstica, malgrado relativa, distanciando-se do formalismo caracterstico do vigente
processo penal. O encontro requisito indispensvel para o desenvolvimento da tcnica restaurativa, pois o escopo relacional,
intrnseco a esse modelo alternativo, a energia para se alcanar
democraticamente uma soluo para o caso concreto.
457
voltar ao
sumrio
Por tudo isso, fcil entender porque a incluso tambm

regra da prtica restaurativa, uma vez que os cidados contribuem
diretamente para o processo de pacificao social. Na justia tradicional, ao revs, o Estado impe a vontade da lei e o distanciamento dos envolvidos na relao litigiosa latente, cabendo-lhes,
apenas, um papel de meros coadjuvantes.
2 A POSSIBILIDADE DE APLICAO DA
JUSTIA RESTAURATIVA NO SISTEMA PRISIONAL
DO BRASIL
O sistema prisional se torna um local propcio para a implantao da Justia Restaurativa, tendo em vista que nesse ambiente se
encontra uma maior concentrao de pessoas carentes de ateno
e com vistas a sua reinsero social, o que permite a tentativa de
implantao de uma nova cultura e consequentemente uma mudana de paradigma. A Justia Restaurativa ainda desenvolve uma
poltica de preveno de conflitos proporcionando um trabalho
efetivo nos presdios, onde os presos assumem o papel de protagonistas, pois a partir deles prprios que h a possibilidade de se
criar uma cultura de paz.
Observa-se, ainda, que a Justia Restaurativa est baseada em
princpios e valores, como o respeito, a humildade, a honestidade, a participao, a interconexo e o empoderamento, os quais
vem ao encontro de valores necessrios no sistema prisional para
construo conjunta de um ambiente seguro e harmnico, para o
desenvolvimento de uma cultura de paz e consequente para uma
reinsero social pacfica, afinal a revolta e desejo de vingana faz
458
voltar ao
sumrio
parte do pensamento de muitos presidirios.

Outro mecanismo utilizado pela Justia Restaurativa, alm
dos valores e princpios, a comunicao no violenta, tcnica
desenvolvida por Marshall B. Rosenberg, a qual proporciona o
aprimoramento das relaes entre monitores, vigias, educadores e
presos, com o objetivo de que estas relaes humanas sejam pacficas, proporcionando uma conexo sincera e emptica entre elas.
Para uma melhor compreenso acerca do conceito de comunicao no violenta, Rosenberg (2006, p.122) esclarece:
O objetivo da CNV estabelecer um relacionamento baseado na sinceridade e
na empatia. Quando os outros confiam que nosso compromisso maior com a
qualidade do relacionamento, e que esperamos que esse processo satisfaa s necessidades de todos, ento elas podem confiar que nossas solicitaes so verdadeiramente pedidos, e no exigncias camufladas.
Nota-se, diante do exposto, que a comunicao no violenta

se trata da prpria prtica restaurativa, pois quando esta ferramenta utilizada evitam-se mal-entendidos, despindo-se de pr-conceitos e de discursos morais. Comunicando-se de forma clara e
honesta, praticando a escuta emptica, estar-se- executando a essncia da Justia Restaurativa.
Dessa forma, aps a exposio dos conceitos de Justia Restaurativa e comunicao no violenta, faz-se necessria uma reflexo a respeito da mudana, tendo em vista que estas modalidades
objetivam o desenvolvimento de uma nova cultura, de um novo paradigma, especialmente considerando que o novo e desconhecido
tm uma tendncia resistncia. Todavia, preciso ter conscincia
de que a mudana possvel, a comear pela mudana de cada um.
459
voltar ao
sumrio
Nesse sentido, Joo Vicente Silva Souza muito bem refere:

Habituar-se a este mundo pleno de mudanas no fcil. Uma ideia leva tempo
para consolidar-se. Igualmente, para transformar-se ou degradar-se. da natureza
humana defender-se e resistir ao que lhe ameaadoramente novo. Principalmente, em um estgio cultural onde ainda pouco aceitamos o outro, suas ideias e
suas culturas, onde difcil reconhec-lo estando em seu lugar, uma vez que no
reconhecemos muito bem nem o nosso prprio lugar nesta relao e no mundo
(2002, p.27).
Entende-se que o papel dos educadores de um novo tempo

de alavancar uma formao cidad, mesmo para a aqueles que, em
razo da criminalidade, possam t-la desrespeitada ou descaracterizada, que venha a desenvolver o surgimento de uma nova cultura
com comunidades que saibam viver nas complexidades das relaes, com todos os seus conflitos e diversidades. Nesse sentido,
Paulo Freire (1979, p. 61) afirma:
Nenhuma ao educativa pode prescindir de uma reflexo sobre o homem e de
uma anlise sobre suas condies culturais. No h educao fora das sociedades
humanas e no h homens isolados. O homem um ser de razes espao-temporais.
Para corroborar com as afirmaes acima referidas, pode-se

mencionar o Relatrio da Unesco: Educao, um tesouro a descobrir, o qual afirma que a educao para o sculo XXI deve estar
alicerada em quatro pilares: aprender a conhecer, aprender a fazer,
aprender a ser e aprender a conviver, como possibilidade para uma educao permanente ao longo da vida.
460
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sumrio
Dessa forma o que se prope priorizar as relaes, aprimorando a relao consigo mesmo, com o outro e com o meio em
que se vive, mesmo no cenrio prisional, baseando-se no respeito e
principalmente afetividade pelo outro, respeitando sua individualidade. Conforme refere Maturana (1999, p.23):
O amor a emoo que constitui o domnio de condutas em que se d operacionalidade da aceitao do outro como legtimo outro na convivncia, e esse modo
de convivncia que conotamos quando falamos do social.
Esta transformao de educao para paz por meio da Justia

Restaurativa no se faz com grandes aes, mas se realiza no cotidiano, na atitude de cada um, na relao com o outro, na humanizao das relaes, j que muitas so as manifestaes de violncia
e desrespeito ao ser humano. Porm, ela tambm pode ser realizada no sistema prisional.
Assim, fica demonstrada a importncia de promover uma
sensibilizao e capacitao em Justia Restaurativa e comunicao
no violenta, primeiramente para os seguranas do sistema prisional e a insero de educadores, para que todos, aps terem se
apropriado dos conceitos, princpios e valores desses institutos,
possam utiliz-los como uma ferramenta na construo de uma
educao para paz.
3 ECONOMIA SOLIDRIA: UMA ALTERNATIVA POSSVEL EM UM SISTEMA PRISIONAL EXCLUDENTE
possvel pensar em solidariedade e, consequentemente, em
movimento cooperativo no cenrio de individualismo pelo qual
461
voltar ao
sumrio
passa a modernidade lquida atual? O desenvolvimento de uma

economia solidria faz sentido no sistema prisional brasileiro como
alternativa de ressocializao atravs da gerao de renda?
De acordo com Bauman (2005, p. 11),
medida que o progresso tecnolgico oferece [...] novos meios de sobrevivncia
em hbitats antes considerados inadequados para o povoamento, ele tambm corri a capacidade de muitos hbitats de sustentar as populaes que antes acomodavam e alimentavam. [...] o progresso econmico faz com que modos efetivos se
tornem inviveis e impraticveis, aumentando desse modo o tamanho das terras
desertas que jazem ociosas e abandonadas.
A partir das palavras do socilogo, pode-se verificar a crise

dos grandes sistemas modernos de organizao social que tm sua
expresso na experincia capitalista e na experincia comunista.
Como consequncia grande parcela da humanidade vive uma crise
pela frustrao com o capitalismo, frente aos seus resultados sociais. Vive uma crise pela decepo com a revoluo socialista do
sculo XX. Isto , necessita de novos caminhos, de alternativas.
Organizar uma cooperativa buscar mudar relaes de poder, especialmente, na esfera econmica, relaes com o mercado. Porm, certamente, isso implica em profundas mudanas na
concepo, organizao e funcionamento da sociedade atual. Os
cooperantes precisam se descobrir como sujeitos histricos, isto
, constituir-se atores do processo social de desenvolvimento poltico da sociedade. Por isso, um dos maiores desafios atuais parece
ser a capacitao para reagir dimenso individualista e consumista pelo resgate da dimenso comunitria e cooperativa.
No contexto do sistema prisional, a economia solidria capaz de empoderar os sujeitos ali inseridos, de forma a capacit-los
462
voltar ao
sumrio
para, ao retomar a liberdade, possurem uma renda prpria, o que,

indiscutivelmente, ir facilitar na sua ressocializao.
Por economia solidria se entende, Economicamente,
como um jeito de fazer a atividade econmica de produo, oferta de servios, comercializao, finanas ou consumo baseado na
democracia e na cooperao, o que chamamos de autogesto: ou
seja, na Economia Solidria no existe patro nem empregados,
pois todos os/as integrantes do empreendimento (associao, cooperativa ou grupo) so ao mesmo tempo trabalhadores e donos.
Culturalmente, tambm um jeito de estar no mundo e de consumir (em casa, em eventos ou no trabalho) produtos locais, saudveis, da Economia Solidria, que no afetem o meio-ambiente,
que no tenham transgnicos e nem beneficiem grandes empresas.
Neste aspecto, tambm simblico e de valores, estamos falando de mudar o paradigma da competio para o da cooperao
de da inteligncia coletiva, livre e partilhada. Politicamente,
um movimento social, que luta pela mudana da sociedade, por
uma forma diferente de desenvolvimento, que no seja baseado
nas grandes empresas nem nos latifndios com seus proprietrios
e acionistas, mas sim um desenvolvimento para as pessoas e construda pela populao a partir dos valores da solidariedade, da democracia, da cooperao, da preservao ambiental e dos direitos
humanos4.
Como bem disse Singer (2004), a economia solidria foi inventada por operrios, nos primrdios do capitalismo industrial,
como resposta pobreza e ao desemprego resultantes da difuso
desregulamentada das mquinas-ferramenta e do motor a vapor,
Segundo informaes disponveis no site < http://cirandas.net/fbes/o-que-e-economia-solidaria>. Acesso: 10. abr. 2015.
4
463
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sumrio
no incio do sculo XIX. Sendo que a empresa solidria nega a

separao entre trabalho e posse dos meios de produo, que
reconhecidamente a base do capitalismo, verificamos que numa
empresa deste tipo, o capital detido por aqueles que nela trabalham e apenas por eles.
J no sculo XXI, Culti (2006) afirma que a economia solidria tem como antecedente principal o cooperativismo operrio
que surgiu como forma de reao Revoluo Industrial ocorrida
durante o sculo XIX. Na acepo de Singer (2004) a Economia
Solidria formada, principalmente, por empreendimentos autogestionrios atuantes em diversas atividades econmicas como a
produo, comercializao, consumo e crdito, que, uma vez reunidos em um todo economicamente consistente, cooperando entre si em vez de competirem, constituiriam as bases de um modo
solidrio de produo podendo superar o sistema capitalista.
Assim sendo, segundo mesmo autor, a economia solidria afigura-se como um modo de produo que, ao lado de outros modos
de produo, tais como o capitalismo, a pequena produo de mercadorias, a produo estatal de bens e servios, a produo privada
sem fins lucrativos, entre outras, compe a formao social capitalista, que apenas capitalista porque o capitalismo no s o maior
dos modos de produo como tambm molda a superestrutura
legal e institucional de acordo com os seus valores e interesses.
Para a sua implantao, porm, importa relembrar Da Silva
(p. 292), para quem:
A defesa de que a economia solidria em sua perspectiva de socializao e ressocializao de presos pelos aspectos educativos, encontra mais barreiras em penas
de regime semiaberto do que no regime fechado, pois estes esto mais propensos
ao estudo e aqueles s esperam o dia clarear para sair atrs de suas atividades,
464
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nunca declaradas. Isso indica que somente a economia solidria poderia cumprir
suas perspectivas se estiver acoplada a um programa sistmico de Estado e de
direitos humanos.
Diante do cenrio de dificuldades e desafios contemporneos, pode-se identificar o movimento cooperativo como fora
social a ganhar lugar na economia da populao. O cooperativismo
pode se afirmar como um lugar de comunicao a respeito de prticas de produo e distribuio de bens, a partir do qual se podem
construir novos caminhos na economia, solidariedade e reciprocidade nos laos sociais, na cultura e na poltica. Atravs do cooperativismo, pode-se buscar, cada vez mais, a afirmao da natureza
plural da economia: uma economia no apenas atrelada lgica do
capital, mas s necessidades e interesses dos seres humanos.
Santos e Rodrguez (2004) so peremptrios em afirmar que
falar em desenvolvimento alternativo formular formas de pensamento e aco que sejam ambiciosos em termos de escalas, ou
seja, sejam capazes de actuar nas escalas locais, regionais, nacionais, e at mesmo globais, dependendo das necessidades das iniciativas concretas.
As organizaes cooperativas podem ser reconhecidas, especialmente, como expresso das aes locais de desenvolvimento.
Porm, mais que o local, a organizao cooperativa carrega dentro
dela a fora poltica que permite recolocar o ser humano no o
capital, no centro da dinmica da economia. Alis, esse foi seu sentido histrico (VESTER, 1975).
Entretanto, essas so potencialidades que dependem tambm
muito da vontade poltica dos sujeitos envolvidos da qual pode nascer um movimento social em favor de mudanas e transformaes.
Essa viso implica o reconhecimento da supremacia da poltica so-
465
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bre a economia, especialmente, recolocando-se a discusso sobre

o lugar e o papel do cooperativismo, na sociedade.
A prtica cooperativa uma questo, fundamentalmente,
econmica. Porm, torna-se uma questo poltica, social e cultural, na medida em que assume essa importncia econmica, seja
para seus associados, ou seja, para a sociedade em geral. Diante
dessa concepo, abrem-se as prticas cooperativas educao popular, entendida como um processo de conscientizao e politizao dos associados, de ao e reflexo. Torres (2008, p. 22) define
a educao popular como
un conjunto de prticas sociales y elaboraciones discursivas em El mbito de La
educacin cuya intencionalidad es contribuir a que los diversos segmentos de ls
clases populares se constituyan em sujetos protagonistas de uma transformacin
de Ia sociedad em funcin de sus intereses y utopias.
Por sua natureza social, certamente, as organizaes cooperativas podem se tornar espaos de educao, de aprendizagem e de
construo de poder, condies necessrias para o enfrentamento
das condies adversas do rpido e profundo processo de transformaes, especialmente, no mundo do trabalho. Por seu sentido sociolgico o movimento cooperativismo pode ser uma reao local
com significado poltico pela constituio de novos atores sociais.
As dimenses culturais e polticas das prticas cooperativas
contribuem para que as mesmas tambm possam conter uma pedagogia que conduza criao da sensibilidade social necessria
para reorientar a humanidade em sua metamorfose para um novo
nascimento, de acordo com a expresso de Morin (1998).
Para Da Silva (p. 293), precisamos ter formas de punir as
466
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sumrio
pessoas que no necessariamente as mandem para a cadeia, fazendo com que elas respondam pelos seus atos sem que fiquem presas. Assim, maior punio no garante a efetivao dos direitos
humanos na priso e a proposta de ressocializao contida no cdigo penal brasileiro.
Nesse sentido, se apresentarmos a economia solidria como
um meio de fazer com que esses sujeitos possam ter uma ocupao
e uma fonte de renda justa, possvel reverter a situao de muitos
dos presentes nas realidades (DA SILVA, p. 293).
Para Haddad (2005), a Economia Solidria uma alternativa
s relaes sociais de produo capitalistas. J para Frana-Filho
e Laville as atividades consideradas de Economia Solidria so as
[...] iniciativas que articulam sua finalidade social e poltica com
o desenvolvimento de atividades econmicas, introduzindo ainda a
solidariedade no centro da elaborao dos seus projetos (FRANA-FILHO; LAVILLE, 2004, p. 161).
Em se tratando de princpios, a Economia Solidria um
modo de produo em que os princpios bsicos so: a propriedade coletiva ou associada do capital e o direito liberdade individual (SINGER, 2006, p. 10). Diferentemente do capitalismo
cujos princpios so: o direito de propriedade individual aplicado
ao capital e o direito propriedade individual. Neste caso, o resultado natural a competio e a desigualdade.
Na prtica estes princpios dividem a sociedade em duas classes: a classe proprietria ou detentora de capital e a classe que ganha a vida mediante a venda de sua fora de trabalho outra classe,
j que no possui capital. E no primeiro caso, o resultado natural
a solidariedade e a igualdade, j que na prtica, esses princpios
unem todos os que produzem formando uma nica classe de traba-
467
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lhadores, que possuem capital igualitrio na sociedade econmica

ou cooperativa.
Os valores da Economia Solidria, segundo seus defensores,
podem ser expressos pelo trinmio: socialmente justo, economicamente vivel, ecologicamente sustentvel. Santos enfatiza esta
ideia de ressurgimento e consolidarizao de antigos valores em:
[...] o resgate da dignidade humana, do respeito prprio e da cidadania destas mulheres e destes homens j justifica todo esforo
investido na economia solidria.
por isso que ela desperta entusiasmo (SANTOS, 2002, p.
127). Sendo assim, a Economia Solidria faz surgir antigos valores que at ento pareciam esquecidos. Mas que so indispensveis
para a construo de uma nova realidade econmica mais justa e
igualitria. Passando a ser ento, uma forma de economia que se
destina a produzir o bem-estar coletivo e no a acumulao de riqueza como afirma Santos, a empresa solidria basicamente de
trabalhadores, que apenas secundariamente so seus proprietrios.
CONSIDERAES FINAIS
A guisa de concluso reitera-se que a presente iniciativa de
implantar a Justia Restaurativa para promoo de uma cultura de
paz sistema prisional um modo de transformar a realidade social, ficando demonstrado que implementar a concepo da Justia
Restaurativa como forma de preveno e restaurao das relaes
afetadas pelo conflito no ambiente prisional torna possvel a capacidade dos seres humanos preservarem a humanizao na convivncia social.
468
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sumrio
A Justia Restaurativa no mbito prisional proporciona desenvolver a conscincia individual e social presos, tornando-os futuros adultos mais humanos e mais providos de afeto, inclusive
mais propcios a tecer relaes mais harmoniosas. Nesse sentido,
a Justia Restaurativa uma ferramenta extremamente vlida para
libertao do costume cultural da nossa sociedade que se baseia na
culpa e no julgamento.
Entende-se que por mais lento e rduo que seja o processo de
implantao e execuo das Prticas Restaurativas como forma de
preveno e resoluo dos conflitos no sistema prisional, este deve
ser mantido e valorado, devido ao fato de ser positivo, nos termos
j apresentados no decorrer deste artigo. Isso se mostra necessrio, considerando que sempre que se apresenta uma mudana de
paradigma, como a Justia Restaurativa, obstculos tero de ser ultrapassados, sem que isso provoque o desestmulo ou desistncia.
Somado a isso, salienta-se a importncia do movimento cooperativo como instituidores de prticas educativas que instalam
novas sociabilidades, porque a educao vivenciada caracteriza-se
por ser processo de apropriao e compartilhamento de experincias e conhecimentos sobre a realidade social, poltica, cultural e
econmica, enfim, a dimenso pedaggica se desenvolve a partir
da ao dialgica dos indivduos.
Apesar das dificuldades, a economia solidria continua a crescer e so significativos os resultados e os benefcios no campo da
gerao de postos de trabalho, de rendimento, bem como na fomentao do desenvolvimento local e da preservao do meio ambiente. Dadas as perspectivas a economia solidria um desafio
num campo aberto de possibilidades (Culti, 2006), buscando a
unidade de produo sem excluir crescentes sectores de trabalha-
469
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sumrio
dores do acesso aos seus benefcios, gerando crises recessivas, hoje

de alcance global. Neste sentido emerge outra qualidade de vida e
de consumo, s possvel com a solidariedade entre os cidados do
mundo. A sua proposta uma actividade econmica e social enraizada no seu contexto mais imediato, e tem a territorialidade e o
desenvolvimento local como marcos de referncia.
Para as sociedades que se encontram debilitadas de polticas
pblicas pertinentes e com elevados ndices de desertificao e carncias monetrias para a maior parte da populao residente, torna-se extremamente necessrio apoio poltico/institucional que
fomente a construo de empreendimentos capazes de fomentar
o desenvolvimento local, com melhores vias de acesso, melhores
escolas e educao de qualidade, melhoria geral das condies de
vida da populao e industrializao que beneficie a procura de
emprego. S assim, baseando numa economia solidria, se conseguir combater a desertificao e desigualdades sociais distribuindo por igual: terra, emprego e condies de vida.
Portanto, a economia solidria carrega dentro dela a fora
poltica que permite reinserir o ser humano que no o capital, no
centro da dinmica da economia.
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472
GESTO ADMINISTRATIVA DELIBERATIVA:

UMA REFORMULAO DO PODER
HEGEMNICO
RafaelVerdum Cardoso Figueir1
LarissaVitria Silveira da Silva2
A Administrao Pblica brasileira est construda a partir
de uma concepo esttica e hegemnica de poder. Conceitos de
patrimonialismo, poder e governo se mesclaram em um s contedo. Neste cenrio, o Estado acaba voltando sua ateno para o
desenvolvimento de tcnicas e estratgias que, em verdade, direcionam-se apenas manuteno do poder impositivo. Diante de
tal quadro, preciso encontrar uma soluo para o atingimento
de uma gesto pblica que esteja baseada em termos jurdicos e,
Advogado, mestrando em Direito UNISC Santa Cruz, linha de Pesquisa Direito Social e
Polticas Pblicas. Integrante do Grupo de Estudos Incluso social e Empoderamento Local,
coordenado pelo Ps-Doutor Ricardo Hermany. E-mail: rfaverdum@gmail.com
2
Graduanda do 5 semestre em Direito UNISC Capo da Canoa. Integrante do Grupo de
Pesquisa Incluso social e Empoderamento Local, coordenado pelo Ps-Doutor Ricardo Hermany. E-mail: larissa_vss@hotmail.com
1
voltar ao
sumrio
ao mesmo tempo, estaiada sobre uma teoria poltica que permita a

real participao popular.
Para tanto, o primeiro passo a superao da clssica dicotomia, influenciada pelo pensamento liberal, a qual prega a separao
dos espaos de poder entre pblico e privado. No mesmo diapaso,
a concepo de Estado necessita ser reformulado, no podendo
mais ser concebido como uma entidade monoltica ou neutral. O
modelo hegemnico de poder est distanciado da deliberao e
do controle popular, e conduz o Estado a um quadro de inevitvel
crise de legitimao. Portanto, necessrio alcanar um grau de
articulao e ao poltica capaz de propor uma interlocuo entre
o pblico e o privado, resultando em uma maximizao da qualidade de vida e das prerrogativas fundamentais.
A busca pela participao popular no pretende superar o
modelo de Estado representativo, mormente nos aspectos relacionados prestao e defesa dos direitos considerados fundamentais.
O poder estatal, ento, redesenhado pelo modelo informador do
Estado Democrtico de Direito. Isto significa que esta nova roupagem no se satisfaz com a simples ideia de representatividade, mas
exsurge, notadamente a partir da Constituio Federal de 1988,
como um modelo de Estado materialmente democrtico, enxergando-se, ento, na abertura deliberao popular uma forma de
legitimao de suas decises.
1 O PODER POLTICO
A anlise dos contornos que delimitam o poder poltico pode
ser exposta a partir da contextualizao realizada por Wolkmer
474
voltar ao
sumrio
(2001), no sentido de que at a queda do sistema feudal, em meados do Sc. XV, a estruturas sociais esto permeadas por um poder
difuso e diludo. A sociedade do medievo pode ser descrita como
uma multiplicidade de centros de poder; cada reino, ainda que ligado ao imprio, possui uma autonomia mais ou menos plena. Esta
situao confere sociedade da poca uma diversidade de sistemas
jurdicos e polticos que vo se sobrepondo ao poder central do
imprio.
Esse modelo no logrou sucesso e foi abandonado juntamente com o advento de um novo mtodo de produo. Aliado queda do modelo feudal de organizao social, tem-se o surgimento
de um novo modo de produo econmica. Fala-se, neste ponto,
da criao dos processos capitalistas de gerao de riqueza e do
surgimento de uma nova classe social, a burguesia. Tais fatos so
responsveis, pelo menos, por duas grandes transformaes na organizao social. Primeiro a superao da pluralidade de centros
do poder e, em segundo lugar, a centralizao do poder poltico e
da produo jurdica. (WOLKMER, 2001, p. 28)
Ao analisar o tema da evoluo do sistema jurdico, e por
consequncia as reformulaes que se deram sobre o poder poltico, Gurvitch (2005, p. 36) demonstra que o surgimento de um
Estado centralizador e detentor do monoplio da produo jurdico acabou por absorver toda a complexa coletividade existente nos
tempos medievais a uma subordinao incondicional que percorre
a modernidade. O entendimento deste fenmeno tem incio, portanto, na contextualizao acerca do modelo capitalista de produo, o qual suplantou o sistema feudal, bem como no esclarecimento de que o interesse da nova classe, de uma centralizao
poltica e controle estatal da produo normativa.
475
voltar ao
sumrio
O surgimento do termo Estado, como ideia de uma organizao subordinante, atribudo a Maquiavel (1998, p. 6). Em sua
obra mais famosa, o autor utiliza do termo em conotao diferente
do que at ento havia sido empregado. Em sua concepo usual
o estado era, at ento, empregado como sinnimo de situao
pessoal status; Maquiavel (1998) passa, ento, a coloc-lo como
sinnimo de organizao social.
Embora a utilizao do termo tenha seu prestgio atribudo
obra italiana, este fato no quer dizer que ele tenha sido formulado
por Maquiavel. A este respeito, algumas pesquisas desenvolvidas
sobre o uso do vocbulo Estado nos sculos XIII e XIV, mostraram que a passagem do significado corrente do termo status para o
sentido de instituio, j ocorrera atravs da utilizao da expresso clssica status republicas. O prprio Maquiavel no poderia ter escrito
a frase exatamente no incio da obra se a palavra em questo j no fosse
de uso corrente. (BOBBIO, 2007, p.65)
No obstante as divagaes existentes sobre a delimitao e
emprego do termo, o certo que tal teorizao perde relevncia
quando se volta os olhos para os reflexos que Estado, como instituio poltica e centralizadora do poder, passa a exercer sobre a
sociedade. Neste sentido, baseando-se nas ideias expostas por Leal
(2006) algumas correntes tentam explicar a relao entre Estado e sociedade, a partir de caracteres de uma natureza humana,
tal como os adeptos do conceito rousseano; para outras, como as
baseadas nas ideias marxistas, o Estado representa apenas uma manifestao dos meios dominantes de produo situados em determinada poca e lugar.
O processo constituio social decorre da inverso do conceito de razo: as leis, a partir do surgimento da modernidade,
476
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sumrio
passam a serem estabelecidas pela vontade do homem e no por

um agir Divino. O Estado e o poder tornam-se objetos passveis de
serem racionalmente construdos e analisados pelo o homem. Sem
adentrar nos motivos e nas circunstncias histricas que influenciaram esta mudana, cabe apenas afirmar que o Estado, enquanto
representao de um poder, nasce da capacidade humana de agir
ou de fazer algo de associativo a outros atores e com eles se entendendo. (LEAL, 2006, p. 20)
Discorrendo sobre a evoluo da organizao social, Cruz
(2007) demonstra que o surgimento do Estado Moderno, est intimamente ligado ao conceito de Soberania, a qual foi transferida da pessoa do soberano para ser depositada nas mos da Nao.
Este movimento pode por ele conceituado como Soberania da
Nao, segundo o qual o poder estatal dever ser racionalmente
exercido mediante instituies constitucionalmente legitimadas.
Neste intento, o Estado Moderno auto delimita-se Constitucional,
passando a implementar mecanismos de representatividade como
tcnicas aptas ao exerccio do poder poltico.
A questo que surge a partir desses conceitos com explicar
que o Estado possa revestir-se de uma representao e, ao mesmo
tempo, servir-se desta mesma representao para o exerccio do
poder poltico. Como pode esta entidade poltica, ser criador e
criatura?
Uma das primeiras respostas encontradas pela doutrina cientfica afastar conceitos divinos e polticos. Essas ideias reconhecem no cidado as condies e possibilidade de desenvolvimento
de uma ordem social, desconectada de fundamentaes metafsicas. Para que o prprio cidado possa regular-se necessrio que
as regras de conduta estejam claramente expostas; da a necessi-
477
voltar ao
sumrio
dade de um conjunto de leis que claramente restitusse o poder

aos indivduos. Esta ideia de regulamentao social encontra na
democracia sua expresso moderna, por meio de representaes
institucionais.
nesse sentido que Dahl (2001, p. 31) demonstra que a democracia tem incio na identificao da necessidade de um acordo
popular para que o governante possa exercer legitimamente o poder poltico, tornando-se, aos poucos, uma necessidade comum a
quase todos os Estados ocidentais. Advinda da antiguidade grega,
a democracia tem como origem a administrao das cidades-estados. Como as cidades formam ficando cada vez maior e as decises
polticas cada vez mais localizadas no governo central, foram desenvolvidos mecanismos de representao popular que corrigiam a
impossibilidade de comparecimento pessoal s assembleias.
Da ento, a difuso do mecanismo de representao como
mtodo apto para que a centralizao do poder no esvaziasse as
prticas democrticas. Se as decises polticas so realizadas no
menor nvel da administrao, que no caso Grego so as cidades-estados, no se tem porque cogitar de mecanismos de representao; as atividades podem ser muito bem desenvolvidas pessoalmente pelos atores sociais.
Esse sistema de manuteno do poder poltico conduz a sociedade gradualmente um modelo moderno de Estado, o qual
emerge-se sobre os fundamentos (i) da alienao da vontade individual, (ii) da alocao do poder na figura do soberano e (iii) do
distanciamento entre aqueles que decidem e os que so atingidos
pelas decises polticas.
Conforme lembra Morais (2005) em certa medida, esse modelo logrou xito e foi disseminado pela grande maioria dos Es-
478
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sumrio
tados modernos. Contudo, as conjecturas da contemporaneidade

mostram que h um estgio de crise percorrendo as instituies de
poder. O poder poltico j no pode mais ser representado em instituies formais; a vontade dos atores no pode mais ser confiada
representantes e, dessa forma, o modelo de Estado construdo
na modernidade j no consegue dar conta, por meio de suas representaes e reparties funcionais, da complexidade das (des)
estruturas sociais.
possvel, ento, verificar que a democracia representativa
exclu os atores do jogo poltico e remove a possibilidade que estes promovam o debate sobre os assuntos que lhe so correlatos
Diante destas ideias, conforme afirma Tabarelli (2006, p. 47), a
representatividade acaba por incorrer em uma fantochizao da
democracia; o estabelecimento de uma pseudoliberdade de escolha, onde as alternativas polticas cedem espaos s certezas econmicas, faz desaparecem nas atores sociais e submete o exerccio
do poder poltico s influncias de fatores externos, como os de
mercado.
Sem aprofundar os aspectos econmicos que influenciam a
crise do sistema representativo, mas longe de desconhec-los, Leal
(2010, p. 54) procura demonstrar que a crise do atual sistema democrtico decorre, substancialmente, da falta de legitimao das
decises polticas. Neste aspecto, h cada vez mais uma interveno estatal e um agigantamento dos aparelhos institucionais no
sentido da regulao social; em contra parida, no se experimenta
um aprofundamento da participao popular democrtica. Assim,
a crise de legitimao da democracia surge, no exato momento em
que as demandas sociais crescem em velocidade geometricamente
superior capacidade de respostas que o Estado. Ainda que este se
479
voltar ao
sumrio
mostre cada vez mais capaz de intervir na esfera individual, a sociedade no demonstra uma capacidade de reao a esta interveno.
Ao tentar encontrar uma resposta para esta celeuma, Leal
(2006, p. 20) prope uma alternativa de relacionamento entre Estado (representante) e Sociedade (representada), demonstrando
como o poder poltico deve relacionar-se com a comunidade que
lhe d forma. A esta soluo apresentada a cogesto administrativa, baseada em pressupostos deliberativos que, embora no superando os mecanismos de representatividade, demonstram capacidade de fundamentao de nova legitimao s decises polticas.
Isso no significa, entretanto, que a figura de um poder soberano ser substituda por relaes horizontais de poder; at mesmo
porque, se assim fosse, a soluo nica seria o esvaziamento da
prpria democracia para o estabelecimento de uma ditadura ou
monoplio do poder nas mos de uma minoria dominante. Nesse
sentido, Hermany (2007, p. 51) afirma que a ideia de rediscusso
acerca da abertura de espaos locais para o debate poltico no
supera o modelo Estatal, o qual mostra-se to responsvel pela manuteno das garantias e conquistas sociais. No se pretende, com
isto, um reducionismo s liberdades individuais, tpico da ideologia liberal-burguesa, apena que sejam estabelecidas possibilidades
de um dilogo permanente entre aqueles que sero afetados pela
deciso poltica e aqueles que tomam a responsabilidade de diz-la.
Para encontrar soluo a essas questes, vale analisar a evoluo histrica dos mecanismos de gesto pblica, em especial a
formao da administrao pblica no Brasil, para posteriormente
estabelecer as premissas necessrias ao atingimento de uma gesto
pblica deliberativa.
480
voltar ao
sumrio
Baseado na teoria habermasiana, Leal (2006, p. 39) aduz que

preciso repensar o modelo de poder estatal e, por consequncia, sistema administrativo. Para ele os velhos conceitos de administrao pblica centralizadora devem ser superados a partir de
pressupostos epistemolgicos de uma razo comunicativa, onde os
sujeitos desse dilogo sejam o Estado e o Cidado. Esse sistema
tende a legitimar a administrao pblica atravs de um processo
democrtico de comunicao poltica, o qual vai se basear em mecanismos de cogesto pblica
A superao do modelo clssico de administrao no pode
ser atingida atravs de um movimento que vise apenas uma reforma administrativa. Os interesses das classes beneficiadas pela
estrutura estatal centralizadora seriam atingidos de morte por esse
movimento e tal reforma por bvio no teria xito. Ento se faz
necessrio que haja um movimento de ampla adeso poltica, o
qual s vai se concretizar mediante a partir de aes tico-polticas
voltadas ao consenso e ao entendimento social. Essa ao comunicativa decorre de um autoconhecimento social dos sujeitos que
compe a sociedade, bem como do esclarecimento sobre aes e
projetos da vida que desejam ter.
Perfazendo uma crtica sobre a atual situao brasileira Leal
(2006, p. 41) afirma que a administrao pblica no Brasil est fechada em circuitos de poderes institucionais (judicirio, legislativo
e executivo), como os nicos espaos legtimos de deliberao e
execuo dos interesses pblicos. Segundo o autor, essa viso deve
ser superada em razo da prpria falncia do modelo hegemnico
de Estado.
A falncia do modelo de um estado com total supremacia
se deve em razo de que o aumento qualitativo e quantitativo das
481
voltar ao
sumrio
demandas sociais no encontra respostas na tradicional estrutura

estatal. Nesse sentido o modelo estatal e a administrao pblica
necessitam ser repensados a partir de um novo modelo de conduo democrtica da administrao. A partir dessas premissas faz-se
um a anlise da evoluo histrica da administrao brasileira, desde do seu embrio imperial at a atual concepo demarcada pela
Constituio Federal de 1998.
2 A ADMINISTRAO PBLICA NO BRASIL: ASPECTOS HISTRICOS

A identificao da histria brasileira demonstra de vital importncia para o presente trabalho. Suas nuances e desenvolvimentos servem para compreender como e porque o modelo burocrtico brasileiro to circunscrito em seus prprios objetivos e, por
consequncia, h uma apatia poltica historicamente instalada nos
atores tupiniquins. Desta forma, a anlise ainda que ligeira e superficial da Administrao Pblica no Brasil, se faz necessria, pois a
partir dela que se estabelecem os limites e interesses econmicos
e scias que vo corporificar tanto os movimentos sociais quanto
os econmicos e que serviro de base para o estabelecimento dos
pressupostos de uma nova ordem acerca da gesto pblica.
Neste intento, cabe demonstrar as ideias trazidas por Holanda (2007), quando afirma que por um perodo que vai desde o descobrimento at quase um sculo aps, o Brasil no foi mais que um
porto de passagem entre a Portugal e as terras das ndias Orientais.
Somente com a iminente ameaa de invases que iriam tolher as
posses da coroa, que se d incio a real colonizao e adminis-
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sumrio
trao da nova terra. Contudo, a administrao realizada por esforos particulares, pois o reino de Portugal constitu verdadeiros
feudos chamadas Capitanias Hereditrias - e os entrega aos seus
maiores navegadores para que, por meios prprios, mas em nome
da coroa, possam explorar e colonizar a terra do pau-brasil.Tem-se
a, o primeiro simulacro de uma administrao brasileira, a qual se
d de forma patrimonialista, em uma ntida confuso entre pblico
e privado.
Tambm tratando do tema da evoluo do modelo de administrao pblica no Brasil, Pereira (2001, p. 01) traa um panorama
evolutivo que caminha desde do surgimento de uma administrao
pblica patrimonialista, passando a um modelo tcnico-burocrtico, at atingir a busca pelo ideal de um modelo gerencial.
Esse desenvolvimento do modelo administrativo s possvel
em razo de duas outras transformaes. A primeira diz respeito
ao desenvolvimento social-econmico que enfrenta a sociedade
brasileira aps a declarao da independncia do Brasil. A segunda
leva em conta o modelo de Estado que vai surgindo a partir da
proclamao da repblica. Tanto o desenvolvimento social quanto
a evoluo estatal conduziram a administrao brasileira a um modelo que segundo Leal (2006, p. 91) atualmente no se pode visualizar projetos administrativos coerentes e sustentveis que ensejem
uma reformulao da governana brasileira; ao contrrio, o que
se observa em uma rpida anlise histrica, que a administrao
pblica no Brasil possui um comportamento unilateral e arbitrrio
que s ratifica a atvica centralizao do poder imperial.
Analisando o surgimento do poder administrativo brasileiro, Faoro (2001) identifica as causas que marcam a administrao
no Brasil. Seus escritos demonstram o quo incipiente a noo
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poltica da sociedade no perodo colonial, onde o patrimnio do

imperial se converte em um Estado gerido por estamentos. Esta
estratificao composta basicamente por funcionrios pblicos
e senhores detentores de terras, aos demais como trabalhadores
livres ou escravos pouco ou, at mesmo, nada sobrava. A figura
do agente pblico na poca ressalta aos olhos do observado: ele
investido e regido por uma delegao centralizadora: o funcionrio
o outro eu do rei, um outro rei muitas vezes mais arbitrrio e
extraviado da fonte de seu poder.
Conforme relata Pereira (2001, p. 01), j a sociedade brasileira ao final do Sc. XIX ainda uma sociedade com reflexos
escravagistas e baseada em uma economia agrcola industrial. A
sociedade ainda comportava-se dentro de uma relao dominada pelo binmio senhores x escravo. Aliada a essa estrutura social, havia ao final do sc. XIX uma estrutura estatal que mesclava
ideais patrimonialistas e oligrquicos. Este Estado patrimonial e
oligrquico marcado pela existncia de que uma pequena elite
de senhores da terra e polticos patrimonialistas que dominavam
amplamente o pas.
Entre o final do Sc. XIX e o incio da segunda dcada do
Sc. XX o poder poltico do Estado brasileiro estava concentrado
em um estamento aristocrtico-burocrtico de pessoas letradas,
principalmente formadas em direito e militares, que derivam seu
poder e sua renda do prprio Estado. Da sua marca de patrimonialista, pois os detentores do poder poltico confundiam o patrimnio estatal com o particular.
A confuso entre pblico e privado decorre, segundo lembra
Pereira (2001, p. 4), da formao social brasileira a qual ao fim do
Imprio e na Primeira Repblica possua um regime poltico do-
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minado por uma oligarquia em uma primeira fase pelos senhores

de engenho do Nordeste e os coronis de gado do serto; em uma
segunda, pelos primeiros plantadores de caf do Vale do Paraba; e
finalmente os cafeicultores do Oeste paulista.
Esse sistema oligrquico forma, juntamente com a burguesia mercantil, a classe social dominante daquela estrutura social.
Isto acaba reproduzindo no Brasil o mesmo sistema montado em
Portugal no sculo XIV por Dom Joo I, o Mestre de Avis: um
estamento originalmente aristocrtico, formado pela nobreza decadente que perde as rendas da terra, e, depois, vai se tornando
cada vez mais burocrtico, sem perder, todavia, seu carter aristocrtico.
Essa a conjuntura scio-poltica confirmada por Faoro
(2001), o qual indica uma dominao oligrquica no cenrio brasileiro at a metade da primeira quadra do sc. XX, formado por
um grupo de detentores de terras que, com o final do imprio,
passa a integrar a estrutura burocrtica do Estado. O conhecimento tcnico desta classe oriundo, em grande parte, das faculdades
de Direito de Olinda e So Paulo. Tais circunstncias lhes proporcionavam uma posio estratgica na estrutura administrativa brasileira. Se por um lado os detentores do poder esto tecnicamente
habilitados a coordenar a estrutura administrativa, por outro fazem parecer seus os bens que, na verdade, so do Estado.
Conforme lembra Pereira (2001, p. 7) a proclamao da repblica no foi endossada pela populao; foi mais uma interveno militar que um movimento social. Da que no perodo que se
seguiu o regime continuava oligrquico, as eleies, fraudulentas;
o eleitorado subira apenas de um para dois por cento da populao
com a Repblica. A estrutura econmica e a estrutura de poder
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sumrio
no haviam mudado. Pelo contrrio, com o estabelecimento da federao na Constituio de 1891, e a decorrente descentralizao
poltica de um Estado que no Imprio fora altamente centralizado,
o poder dos governadores e das oligarquias locais aumentara ao
invs de diminuir. Surge a poltica dos governadores, que definiria
os rumos polticos do pas at 1930.
O resultado a aliana poltica instvel de 1930, que levou
no ao Estado liberal, mas ao Estado burocrtico e autoritrio. O
movimento revolucionrio, que desembocar na Revoluo de
1930 e no governo Vargas, era intrinsecamente contraditrio. De
um lado, no seu componente principalmente civil, era liberal: protestava contra a farsa das eleies, propondo ampliar-se o eleitorado e instituir-se o voto secreto, demandava anistia dos condenados
por razes polticas, queria terminar com o poder das oligarquias
locais, de coronis e jagunos, e regionais, de presidentes de provncia.
A Repblica fora descentralizadora e oligrquica. O novo Estado fundado pela Revoluo de 1930, ainda que conserve elementos da velha aristocracia, ser um Estado antes do que qualquer
coisa autoritrio e burocrtico no seio de uma sociedade em que o
capitalismo industrial se torna afinal dominante. Diferentemente
da estrutura antecessora, a burocracia que se instalou no tinha
carter aristocrtico, nem estava circunscrita ao Estado. Alm da
clssica tarefa poltica e administrativa, a nova burocracia passava
a ter uma funo econmica essencial: a coordenao das grandes
empresas produtoras de bens e servios, fossem elas estatais ou
privadas.
Enquanto no setor pblico Getlio Vargas realizava, nos anos
30, a reforma burocrtica, a civil service reform, que na Frana,
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Inglaterra e Alemanha, acontecera na segunda metade do sculo

anterior, e nos Estados Unidos, na primeira dcada deste sculo,
no setor privado o surgimento de grandes organizaes empresariais pblicas e privadas promovia o surgimento de uma burocracia
moderna, voltada para a voltada para produo. A reforma burocrtica brasileira comea com a reformar do Ministrio das Relaes Interesses ainda no final dos anos 20, e toma corpo em 1936,
sob a liderana de Getlio Vargas. Nesse ano criado o Conselho
Federal do Servio Pblico Civil, que se consolida atravs de sua
transformao, dois anos depois, no DASP (Departamento Administrativo do Servio Pblico), que passou a ser seu rgo executor e, tambm, formulador da nova forma de pensar e organizar a
administrao pblica.
Enquanto o Estado Patrimonial oriundo da repblica velha
teve longa durao no seio da Sociedade Mercantil e Senhorial, o
Estado Burocrtico, na Sociedade Capitalista, Industrial teve vida
curta. Curta porque a industrializao chegou tarde e logo comeou a ser substituda pelo sociedade ps-industrial do conhecimento e dos servios, curta porque a Reforma Burocrtica de 1936
tambm chegou tarde e foi atropelada pela reforma gerencial, que
a globalizao imporia e a democracia tornaria possvel.
Seguindo a anlise do desenvolvimento administrativo do Estado brasileiro Pereira (2001, p. 12) que a reforma burocrtica
mal havia iniciado e j em 1938 temos um primeiro sinal da administrao pblica gerencial, com a criao da primeira autarquia.
Surgia ento a ideia de que os servios pblicos na administrao
indireta deveriam ser descentralizados e no obedecer a todos os
requisitos burocrticos da administrao direta ou central. Entretanto, a tentativa da reforma e do seu agente, o DASP, continuava a
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ser a implantao de uma burocracia clssica no pas, tendo como

modelo a reforma na Frana e nos Estados Unidos.
Em 1964 os militares intervm pela quarta e ltima vez na
histria do pas, e por quase vinte anos um regime autoritrio
modernizador toma conta do pas. Celebra-se ento uma grande
aliana da moderna burocracia civil e militar com as classes mdias
burocrticas do setor privado e com a burguesia brasileira, que
deixava de ser mercantil e mesmo industrial para ser uma classe
capitalista diversificada e complexa. Os militares promovem, com
a ativa participao de civis, a reforma administrativa de 1967,
consubstanciada no Decreto-Lei 200.
Esta era uma reforma pioneira, que prenunciava as reformas
gerenciais que ocorreriam em alguns pases do mundo desenvolvido a partir dos anos 80, e no Brasil a partir de 1995. Reconhecendo que as formas burocrticas rgidas constituam um obstculo ao desenvolvimento quase to grande quanto as distores
patrimonialistas e populistas, a reforma procurou substituir a administrao pblica burocrtica por uma administrao para o desenvolvimento: distinguiu com clareza a administrao direta da
administrao indireta, garantiu-se s autarquias e fundaes deste
segundo setor, e tambm s empresas estatais, uma autonomia de
gesto muito maior do que possuam anteriormente, fortaleceu
e flexibilizou o sistema do mrito, tornou menos burocrtico o
sistema de compras do Estado.
Por outro lado, o poder, que desde 1945 havia sido descentralizado para os estados da federao, e novamente centralizado
nas mos do governo federal. Operava-se, assim, um duplo movimento no Estado brasileiro: a reforma administrativa o conduzia
desconcentrao do poder (descentralizao administrativa, maior
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sumrio
autonomia de deciso das agncias), enquanto no plano poltico

federativo o poder voltava a ser centralizado na Unio. O aspecto
mais marcante da Reforma Desenvolvimentista de 1967 foi a desconcentrao para a administrao indireta, particularmente para
as fundaes de direito privado criadas pelo Estado, as empresas
pblicas e as empresas de economia mista, alm das autarquias,
que j existiam desde 1938. Atravs das fundaes (que antecipavam as organizaes sociais criadas na Reforma Gerencial de 1995)
o Estado dava grande autonomia administrativa para os servios
sociais e cientficos, que passavam, inclusive, a poder contratar empregados celetistas.
Aps uma longa e difcil transio, Pereira (2001, p. 17) lembra que, em 1985 que comea com a reao da sociedade civil ao
Pacote de Abril de 1977 e o pas retorna ao regime democrtico.
Com a democracia o poder volta a descentralizar-se para os estados da federao, e agora tambm para os municpios. Os governadores dos estados recuperam o poder que haviam tido na Primeira
Repblica (1889-1930) e na Primeira Democracia (1945-19), ao
mesmo tempo que os prefeitos surgem como novos atores polticos relevantes. A crise do Estado autoritrio, burocrtico-capitalista, de 1964 crise fiscal e crise poltica est sem dvida na
base da descentralizao poltica. Esta, no passado fora resultado
do poder de oligarquias locais; agora era demanda da nova sociedade civil que surgira em todo o pas.
Ento um novo modelo de estado que supere a hegemonia clssica se faz presente; um estado que no seja totalmente interventor,
mas que ao mesmo tempo possibilite uma administrao voltada ao
social. Um modelo administrativo que esteja permeado pelo dilogo
social. Assim aparece ser o modelo Estado Subsidirio.
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sumrio
3 A ADMINISTRAO PBLICA SUBSIDIRIA E

DEMOCRACIA DELIRATIVA: UM NOVO MODELO
DE GESTO ADMINISTRATIVA
A noo de subsidiariedade dada pela ideia de complementariedade. De um lado tem-se o Estado, o qual dispe da supremacia de poder, do outro esto as pessoas privadas, as quais em uma
democracia buscam o mximo de liberdade, mediante o mnimo
de restries possveis. Diante desta perspectiva, a subsidiariedade
surge como superao da dicotomia pblico x privado, sem estabelecer se um complementar ao outro.
A subsidiariedade pode ser interpretada ou utilizada como
argumento para conter ou restringir a interveno do Estado, postulando necessariamente o respeito s liberdades dos atores e dos
grupos, desde que no sejam retomada as funes minimalistas do
Estado Negativo. Esse entendimento corroborado pelas ideias
de Baracho (2010, p. 30) quando o autor afirma que o princpio
da subsidiariedade uma garantia contra a arbitrariedade e que
procura inclusive suprimi-la, por meio de uma reorganizao poltica do Estado. No intuito de informar a organizao do Estado,
o princpio da subsidiariedade prega que este deve deixar unidade menor, a liberdade de fazer tudo aquilo lhe seja juridicamente
possvel; sendo que a interveno estatal deve ocorrer na medida
supletiva de apoio aos homens ou na conteno de ilicitudes.
Discorrendo sobre a origem histrica de tal princpio, Martins (2003) lembra que a doutrina catlica tem grande influncia
no seu desenvolvimento. Nele o homem procura sua transcendncia social atravs dignidade absoluta - da organizao social. a
partir da ideia de ajuda mtua entres os sujeitos de uma mesma
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sumrio
comunidade, que o princpio da subsidiariedade engendrado pela

doutrina catlica como mecanismo capaz de estabelecer a dignidade das pessoas. Do mesmo modo como se mostra injusto subtrair
aos sujeitos tudo aquilo lhe so capazes de fazer, parra assim o confiar a uma comunidade, mostra-se tambm injusto passar a uma
sociedade maior e mais elevada aquilo que a comunidade menor
capaz de realizar. O fim de uma sociedade a promoo do desenvolvimento de seus membros e no a sua absorvio ou destruio.
Seguindo o mesmo entendimento, Baracho (2010, p. 48)
afirma que seria injusto reservar a uma sociedade maior aquilo
que a menor poderia fazer. Disso pode-se extrair que a sociedade
subjacente subsidiria a Estado e, que os cidados que compe
esta sociedade so subsidirios em relao sociedade.
Assim a ideia de uma administrao subsidiria passa a ser
vista, esto, como um agir estatal intermedirio: antes do poder
administrativo deferir quais as competncias que ir executar,
preciso verificar se o pluralismo social capaz de execut-las. Sendo iguais as possibilidades de execuo, deve-se dar preferncia ao
menor nvel. Nesta seara, a administrao subsidiaria assemelha-se
a uma repartio de competncias entre sociedade e Estado; ao
mesmo tempo que impede o intervencionismo estatal, exige do
prprio Estado ajuda na promoo do pluralismo poltico mediante uma interveno supletiva.
Na perspectiva brasileira que aqui se est abordando, a subsidiariedade deve ser vista como a possibilidade de execuo local
de todas as questes a quais, alm de tocarem interesses locais prprios, possam ser desenvolvidas pelos atores e instituies do menor nvel administrativo. Fala-se neste sentido, a respeito da possibilidade do alargamento das atribuies administrativas municipais
491
voltar ao
sumrio
e, no mesmo sentido, de aberturas de espaos locais destinados ao

debate e participao popular como mtodos de (re)construo
da gesto administrativa.
As ideias de gesto subsidiria situam-se entre aquelas aes
meramente procedimentais, tais como audincias que s ratifiquem decises previamente definidas, e aes que se digam eminentemente substancialistas, onde no h a possibilidade para o
debate tampouco ao questionamento. Diante destes aspectos, Hermany (2007, p. 273) adverte que para sua implementao, a subsidiariedade necessita do surgimento de novas estratgias scias,
que englobem uma participao conjunta entre Estado e Sociedade
numa nova dialtica capaz de superar a dicotomia pblico x privado. Tem-se assim a noo de subsidiariedade, a qual no se identifica com mecanismos meramente delegatrios ou suplementares,
mas se caracteriza pela abertura de espaos de articulao dentro
da esfera local.
possvel verificar uma forte ligao entre as ideias de Hermany (2007) e as propostas de Gurvitch (2005). Este ltimo acredita na regulamentao reflexiva da sociedade, propondo a criao
de categorias de Direito que rompam com a lgica da coao incondicional. Desprovido de uma subordinao inafastvel, o direito assim produzido d cumprimento a suas ordens d por meio da
cooperao. O ideal gurvitchiano v na sociedade uma capacidade
de auto-regulamentao, sem descuidar dos imperativos estatais
de coordenao, mas delegando ao menor locus social a possibilidade de autorregular seus interesses, prescindindo da coao incondicional para fazer valer a ordem jurdica.
Entre as categorias de direito reflexo que, segundo Gurvitch
(2005) podem manifestar-se na sociedade, h uma em especial que
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sumrio
se amolda a proposta de uma gesto subsidiria, qual seja, o direito

social condensado. Esta categoria situa-se entre a ordem estatal
incondicional e criao de um direito liberal, sem a interferncia
do Estado. O direito social condensado um direito criado no
mago da sociedade e, posteriormente, apropriado pelo Estado,
mas em qualquer caso, seu cumprimento no se d pela existncia
de uma coao incondicional; antes, a via de exigncia a que se
socorre o direito condensado a necessidade de integrao e a obteno de acordos mtuos desenvolvidos pelos atores sociais que
lhe deram origem.
Alguns mecanismos de participao popular ajudam a reforar a ideia de um modelo administrativo subsidirio, perpetrado
pelo ideal gurvitchiano. Podem ser colocados entre eles as audincias pblicas e o acesso popular, por meio dos portais de transparncia, ao controle das despesas e patrimnio pblico. Sem deixar
de lado outros importantes mecanismo de consulta democrtica,
tais como o referendo, o plebiscito e a iniciativa popular, as audincias pblicas representam a maximizao dos debates democrticos e o ambiente favorvel ao estabelecimento da gnese de
um direito condensado. As discusses que se originam no decorrer
de uma audincia pblica no so possveis de ocorrem em outras
formas de participao popular.
Mecanismos de participao e debate, tal como as audincias
pblicas, mostram-se instrumentos aptos implantao de polticas democrticas de aperfeioamento da gesto; ao agir diretamente no campo da deliberao a respeito da legalidade e da atuao
administrativa, estes mecanismos ganham relevo frente a outros
modos de atuao estatal. Porm, conforme adverte Hermany
(2007, p. 301), a abertura desses espaos deve estar precedida de
493
voltar ao
sumrio
um amplo debate social. A construo de uma gesto compartilhada, pressupe que a participao popular deixe de ser apenas mero
instrumento homologatrio das decises tomadas antecipadamente por um corpo tcnico e comporte-se como uma gora capaz de
construir o debate sobre a gesto dos interesses sociais
Da a possibilidade de se afirmar que o debate deliberativo
construdo no mbito das audincias pblicas um instrumento
apto ao reforo da cidadania, visto que por meio dele os atores sociais tm a possibilidade de se tornarem produtores e consumidores do direito social produzido e reorganizar o exerccio do poder
estatal a partir da obteno do consenso. A deliberao propicia,
em suma, uma ligao entre a sociedade e o Estado Administrador;
onde os atores adotam uma posio atuante nas decises polticas,
deixando de comportarem-se como simples destinatrios dos comandos administrativos.
Ento, mostra-se imprescindvel que, para a concretizao
destes pressupostos, sejam estabelecidas certas condies ideais de
dilogo a entre todos aqueles envolvidos na reconstruo da gesto
pblica. Diante disto, busca-se apoio na teoria deliberativa habermasiana, principalmente no aspecto que toca a sua opo por um
terceiro modelo de democracia. Sem se desaguar em um contedo
liberal, Habermas (2002, p. 269) busca apoio nas ideias republicanas para estabelecer um terceiro nvel de participao popular, a
qual denomina de poltica deliberativa.
Abordando o tema da deliberao na gesto pblica, Leal
(2011, p. 11) demonstra que em grande parte os tericos e prticos que at ento se tem dedicado ao tema da gesto pblica, descambam para um modelo democrtico que, fundamentalmente,
possui a representatividade e a tripartio dos poderes como cerne
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sumrio
de suas divagaes e tentativas de reformulaes. Neles a repartio tradicional dos poderes e das funes institucionais de Estado
muito pouco questionadas em termos de legitimidade poltica; a
discusso que se faz nestes campos se d muito mais em termos de
suas eficcias conjunturais e a respeito das influncias que o mercado, a partir de matrizes de desenvolvimento social, pode exercer
sobre a ao poltica. No mais das vezes, deixa-se de lado a questo
da (im)possibilidade de uma gesto pblica exercida, seno diretamente pelos atores, no mnimo por mecanismos que promovam a
emancipao social.
O pressuposto racional utilizado o descrito por Habermas
(2002), onde a razo instrumental de cunho cartesiano gradativamente substituda por um processo de dilogo. Neste exerccio
argumentativo, os atores mostram-se dispostos a abandonar suas
preconcepes na busca de um consenso; ao invs de estabelecerem verdades, celebram acordos. Tem-se a a racionalidade comunicativa, a qual construda mediante a conjugao de trs objetos:
(i) o mundo vivido pelos sujeitos, (ii) mundo subjetivo do sujeito e
(iii) o mundo social, onde todas as coisas esto reunidas.
Ao se debruar sobre o tema, Friedrich (2014) demonstra
que segundo a teoria habermasiana, o mundo da vida o pano de
fundo sobre o qual a ao comunicativa est voltada e sobre ele,
tambm, que ela se estrutura. O agir comunicativo est guiado
pelo entendimento e sempre ocorrer no mundo da vida, que o
lugar onde as pretenses de validade que ouvinte e falante trazem
do mundo objetivo, subjetivo e social.
neste cenrio de experimentao que sero testadas as verdade e legitimidades. Sua ocorrncia faz reforar a ideia de direito
reflexo proposto por Gurvitch (2005) onde autores e destinat-
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sumrio
rios seriam, ao mesmo tempo produtores e executores do direto.

A gesto neste aspecto, encontra uma perspectiva paradoxal, se
comparada ao atual quadro em que se encontra: os mesmos agentes envolvidos na execuo dos atos de gesto, esto todos eles
mergulhados no processo de elaborao; essa situao transcende
o tradicional conceito de democracia e de gesto pblica.
Nessa mesma perspectiva, Leal (2011) esclarece que a gesto
deliberativa, alm de proporcionar a redefinio do paradigma da
Democracia, torna por redefinir o prprio Estado Democrtico
de Direito. Os atores sociais aos se apoderarem da ordem jurdica,
passam a torna-la parmetro para seu convvio social.
Esta retomada no est livre de estabelecimentos de critrios
para aferir sua segurana e regularidade. Diante desta ressalva, faz-se necessrio impor requisitos, que tendem a estabelecer parmetros de verificao da gesto deliberativa, a saber: 1) a participao na deliberao regulada por normas de igualdade e simetria;
todos tm as mesmas chances de iniciar atos de fala, questionar,
interrogar e abrir o debate; 2) todos tm o direito de questionar os
tpicos fixados no dilogo; e 3) todos tm o direito de introduzir
argumentos reflexivos sobre as regras do procedimento discursivo
e o modo pelo qual elas so aplicadas ou conduzidas. No h prima
facie regras que limitem a agenda da conversao, ou a identidade dos
participantes, contanto que cada pessoa ou grupo excludo possa mostrar
justificadamente que so atingidos de modo relevante pela norma proposta
em questo. (LEAL, 2011, p. 67)
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sumrio
CONSIDERAES FINAIS
Pelo exposto pode-se concluir que o atual modelo administrativo j no supre as necessidades de uma sociedade hiperdimensionada. Disto decorre a necessidade de uma administrao que
materialmente implemente uma democracia deliberativa, no intuito de proporcionar um permanente dilogo entre os sujeitos
componentes da sociedade e o Estado administrador.
Essa nova concepo administrativa tende a romper com o
tradicional modelo de democracia representativa. A partir do momento em que os procedimentos de gesto pblica so redefinidos,
o um novo conceito de administrao passa a ganhar espao. Por
consequncia, uma administrao voltada participao popular, a
qual oportuniza mecanismos de controle e participao social, se
mostra embrionria de um novo modelo estatal.
Contudo o modelo de Estado permeado pela participao
e pelo controle social, no supera a clssica estrutura estatal. Os
avanos democrticos e as garantias sociais concretizados pelo tradicional modelo de estado no podem ser abandonados em nome
de um novo quadro administrativo. A noo de Estado Hegemnico deve ser gradativamente substituda pela implementao da noo de Estado Subsidirio e, desta forma, o conceito de administrao passa a ser adjetivado pela deliberao social. Neste cenrio,
as aes administrativas so residualmente absorvidas pelo poder
estatal, toda vez que poder social no puder efetivamente suprir
as demandas.
nesse diapaso, que convergem as teorias de um direito social, o qual ao mesmo tempo que destinado aos atores sociais
encontra nestes destinatrios sua fonte de formao, e de consenso
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sumrio
argumentativo, o qual v na articulao poltica dos cidados a legitimidade de deciso sobre assuntos que lhe afetem diretamente.
A par deste contedo poltico, o surgimento de mecanismos como
o da participao popular por meio de audincias pblicas e o controle dos atos administrativos por meio dos portais de transparncias, evidenciam o surgimento do novo conceito de gesto pblica:
a cogesto participativa.
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499
UM INTROITO ACERCA DAS AES

AFIRMATIVAS NO BRASIL:
NOES CONCEITUAIS E JURDICAS
Ramon Matheus Rockenbach1
Caroline Rockenbach2
Durante todo desenvolvimento da humanidade, podemos
perceber a existncia de grupos discriminados e marginalizados
nas sociedades. Essas desigualdades prejudicam o Estado Democrtico de Direito, pois ferem a representatividade da populao,
fazendo com que minorias estejam equidistantes da igualdade to
almejada por nossa Repblica.
Tomando conscincia destas mazelas, o legislador deve criar
medidas de incentivo e favorecimento desses grupos, ao menos
em um primeiro momento, para que alcancem xito e galguem
posies igualitrias na sociedade. Uma das formas encontradas
1
2
Bacharelando em Direito - UNIVATES - ramonmatheusrockenbach@gmail.com

Bacharela em Direito - UNIVATES - carockenbach@hotmail.com
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sumrio
para garantir que se chegue a esse resultado a poltica de aes

afirmativas.
Este trabalho tem como objetivo aprofundar o conhecimento
acerca das aes afirmativas, passando por sua histria, conceitos,
normatividade constitucional e infraconstitucional, legalidade/
constitucionalidade, bem como trazer exemplos das polticas de
aes afirmativas de gnero, raa/etnia e condio fsica vigentes
no Brasil com o objetivo de se chegar a uma definio satisfatria
do instituto, possibilitando uma anlise contextualizada.
1 UMA BREVE ABERTURA AO TERMO: HISTRIA,

NOES E CONCEITO
As aes afirmativas no Brasil somente tiveram um grande
impulso com a promulgao da Constituio Federal de 1988. O
termo ao afirmativa chega carregado de sentidos, o que reflete os
embates e experincias histricas dos diversos pases onde foram
desenvolvidas e amoldadas realidade e a necessidade temporal e
espacial daquele pas. Assim, aqui no Brasil no seria diferente, seu
sentido e finalidade vem atrelados realidade de nosso povo, nossas carncias, preconceitos e com o claro objetivo de crescimento
social e democrtico da sociedade (MOEHLECKE, 2002).
A origem da expresso norte-americana, e vinculada aos
decretos presidenciais de 1961 e 1965 assinados pelos ento presidentes Kennedy e Johnson, e visavam promover oportunidades
equnimes no campo de emprego, sem discriminao de raa, credo, cor ou nacionalidade (MENEZES, 2001).
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sumrio
Moehlecke (2002) mostra que nos anos 60 os Estados Unidos

passavam por um perodo de reinvindicaes democrticas com
foco principalmente nos direitos civis, objetivando igualdade de
oportunidades para todos. Com isso, as principais leis segregacionistas comearam a ser eliminadas, e muitas lideranas negras
comeam a ter destaque nacional. nesse contexto que se comea a desenvolver a ideia de ao afirmativa exigindo que o Estado
garanta leis antissegregacionistas frente s condies da populao
negra.
Nesse sentido, em forma de uma resposta do poder pblico
s necessidades, carncias e anseios da sociedade negra, o conceito
de ao afirmativa esteve mais atrelado a uma perspectiva histrica, do que ideologias de propsito, uma vez que os Estados Unidos
tinha um claro objetivo de abrandar as revoltas e os motins ligados
ao movimento negro, at ento esse ambiente hostil e destrutivo era desconhecido para grande parte dos americanos brancos
(KAUFMANN, 2007).
Contudo, embora esse movimento do Estado norte-americano possa parecer um avano, o exposto ainda se situa na fase em
que as aes afirmativas eram tidas como medidas de no-discriminao com puro objetivo de atuarem por meio da represso a
discriminadores ou potenciais discriminadores e no como polticas de incluso, que visam a preveno e reparao, na tentativa
de concretizar a igualdade formal e material, conforme sustenta
Kaufmann (2007, p. 171):
Como se observa dos textos das Ordens Executivas n 10.925 e 11.246, os governos de Kennedy e Johnson no iniciaram as aes afirmativas conforme as
entendemos hoje. Originalmente, o conceito de ao afirmativa significava uma
poltica institucionalizada de combate discriminao e no medidas de incluso
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propriamente ditas. que, poca, acreditava-se que o simples fato de o governo

deixar de apoiar a discriminao [...] j sinalizava vultuosos ganhos para a comunidade negra.
Menezes (2001) esclarece que, por mais que a expresso tenha sido cunhada pela primeira vez nos Estados Unidos, essa poltica no foi inventada por eles. A ndia, em 1948, por meio do artigo
16 da Constituio faz referncia reserva de postos nos servios
pblicos para classes de cidados desfavorecidos e para castas ou
tribos que no estejam devidamente representados. Para Sowell,
(2004) a ndia foi o grande pioneiro na adoo de polticas de quotas, ao longo dos anos ela criou um vasto e complexo sistema de
reservas, principalmente quanto ao acesso educao e trabalho.
Carvalho (2005, p. 185) diz que a ndia o pas com a mais longa
histria e experincia de aes afirmativas no mundo.
A consequncia da implementao das aes afirmativas na
ndia so conflitantes. Mendelsohn (1999) sustenta que essa poltica s tem propiciado vantagens significativas para uma minoria
restrita dentre a indiana. Mallick (1997) sugere que elas produzem
efeitos simblicos, pois essas medidas alteram de fato o estado em
que vive toda a comunidade vtima de preconceito e discriminao
na ndia, no somente daquele indivduo que usufrui diretamente
da ao. O autor explica ainda que o fato de existir uma elite beneficiada pelas aes incomoda no ao grupo alvo, mas, sim, aos
membros das castas mais elevadas da sociedade indiana.
Piscitelli (2009, p.7) traduz o texto Constitucional indiano
que faz referncia reserva de postos nos servios pblicos para
classes de cidados desfavorecidos e para castas ou tribos que no
estejam devidamente representados, como podemos ver:
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(4) Nada neste artigo deve impedir o Estado de prover a reserva de compromissos
ou postos em favor de qualquer classe desfavorecida de cidados que, na opinio
do Estado, no esteja adequadamente representadas nos servios pblicos.
(4A) Nada neste artigo deve impedir o Estado de prover a reserva em matria de
promoo para qualquer classe ou classe de postos nos servios estatais em favor
das castas e tribos includas as quais, na opinio do Estado, no esto adequadamente representadas nos servios pblicos.
Evidentemente, as aes afirmativas no ficaram restritas aos Estados Unidos e a
ndia, experincias semelhantes foram observadas em pases da Europa Ocidental,
Austrlia, Malsia, Nigria, frica do Sul, Canad, Argentina, Cuba dentre outros,
j que, as experincias iniciais estavam surtindo efeito em nas comunidades onde
eram implantadas, e de certa forma, em alguns momentos dissipando conflitos
seculares que dividiam os pases (MOEHLECKE, 2002).
Referindo-se ainda a experincia norte-americana, no h

como negar os benefcios das aes afirmativas naquela realidade,
quando bem planejadas, e levando em considerao as vivncias de
cada uma das sociedades (GOMES, 2001).
Ribeiro (2011) afirma que, constatados os resultados obtidos
com essa poltica principalmente na ndia e nos Estados Unidos, o
parlamento brasileiro comea a debater projetos de lei com finalidade de obter esses mesmos resultados no Brasil, j que flagrante a segregao do sistema educacional brasileiro, do mercado de
trabalho e emprego; e, com a redemocratizao do pas, os movimentos sociais comeam a exigir uma postura mais ativa do Poder
Pblico diante das questes como raa, gnero e etnia.
Diante da necessidade de se conhecer e entender os mecanismos das aes afirmativas, percebemos que seu conceito mudou,
passando da fase de ao no-discriminatria formas de reprimir os discriminadores ou conscientizar aqueles que possam vir
a discriminar para um momento de polticas que visam alocar
recursos em benefcio de pessoas que pertencem a grupos discri-
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sumrio
minados e vitimados pela excluso social e econmica no passado

e no presente. Essas medidas tm como escopo combater discriminaes tnicas, raciais, religiosas, e de gnero, majorando a participao destas minorias no acesso educao, ao emprego, poltica
(MENEZES, 2001).
Santos (2005) conceitua as aes afirmativas como sendo polticas pblicas ou privadas voltadas especificamente para grupos
sociais discriminados em funo de alguma caracterstica, como
pode-se ver:
Como foi visto, ao afirmativa uma poltica especfica para determinados grupos sociais que foram e/ou ainda so discriminados em funo de algumas de
suas caractersticas reais ou imaginrias. Essa poltica pode ser implementada pelo
Estado, por seus entes vinculados e at mesmo pela iniciativa privada. (SANTOS,
2005, p. 23)
J para Soares (2000), aes afirmativas so aes que buscam corrigir desigualdade entre gnero e raa, e as quotas so uma
estratgia de correo dessas desigualdades, porm no a nica,
assim como vemos a baixo:
Denominam-se aes afirmativas as que buscam corrigir a desigualdade entre homens e mulheres, ou negros e brancos, seja no mbito da poltica, da educao ou
do trabalho. As cotas no so a nica, mas uma das estratgias das aes afirmativas
[...]. As aes afirmativas no so uma fonte de discriminao, mas veculo para
remover os efeitos da discriminao. (SOARES, 2000, p. 39)
Cumpre destacar, na conceituao de Cruz (2003), o sentido

bipartido das aes afirmativas, que podem ser facultativo ou obrigatrias. O autor tambm bem abrangente quanto a finalidade
que podem ter tais aes, versando elas ora nos campos sociais e
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econmicos, ora nos jurdicos, mas sempre visando a incluso de

grupos habitualmente, costumeiro e notoriamente discriminados
pela sociedade.
Medidas pblicas e/ou privadas, coercitivas ou voluntrias, implementadas com
vista promoo da incluso social, jurdica e econmica de indivduos ou grupos sociais/tnicos tradicionalmente descriminados por uma sociedade. (CRUZ,
2003, p. 185)
Santos (2005) afirma que, as ao afirmativas so discriminatrias, servem como uma garantia de tratamento mais equnime
no presente, compensando discriminao sofrida no passado. O
autor completa o raciocnio desta forma:
Ao afirmativa tratar de forma preferencial aqueles que historicamente foram
marginalizados, para que lhes sejam concedidas condies equidistantes aos privilegiados da excluso. Diferencia-se drasticamente da redistribuio, j que no
simples busca de diminuio de carncia econmica, mas sim uma medida de
justia, tendo por base injustas consideraes histricas que erroneamente reconheceram e menosprezaram a identidade desses grupos discriminados. (SANTOS, 2005, p. 45-46)
Para o doutrinador as aes afirmativas teriam somente um

carter compensatrio, serviriam como uma justa reparao aos
descendentes de grupos menos favorecidos na histria da nao.
Silva (2009), sustenta que as aes afirmativas so baseadas necessariamente em uma trade conceitual, qual sejam: carter compensatrio, distributivo e preventivo. Compensatrio como forma de
compensar as injustias histricas; distributivas de forma a melhor
distribuir as oportunidades, e perceber uma nao condizente com
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sua populao; e preventiva no sentido de evitar conflitos sociais

hoje latentes. Alm disso, os beneficirios das aes afirmativas
atuais, no futuro esto em condies sociais melhores, portanto,
seus descendentes no precisaro mais beneficiar-se delas.
Bergmann (1996) exprimiu em sua conceituao o carcter
humano das aes afirmativas, mostrando a importncia de se pensar nas atitudes individuais em relao aos grupos discriminados,
ou seja, as pessoas que sofrem pela discriminao e que esto perto, sem que necessariamente seja uma medida estatal coercitiva,
uma obrigao distante de nossa realidade.
[...] planejar e atuar no sentido de promover a representao de certos tipos de
pessoas aquelas pertencentes a grupos que tm sido subordinados ou excludos
em determinados empregos ou escolas. uma companhia de seguros tomando
decises para romper com a sua tradio de promover a posio executivas unicamente homens, e brancos. a comisso de admisso da Universidade da Califrnia em Berkeley buscando elevar o nmero de negros nas classes iniciais [...].
Aes afirmativas podem ser um programa formal e escrito, um plano envolvendo mltiplas partes e com funcionrios dele encarregados, ou pode ser a atividade
de um empresrio que consultou sua conscincia e decidiu fazer as coisas de uma
maneira diferente (BERGMANN, 1996, p. 7).
A autora destaca a dimenso da diversidade das aes afirmativas, sustentada por dois propsitos, o primeiro seria a necessidade de combater sistematicamente a discriminao nos mais
diversos espaos da sociedade, e o outro reduzir a desproporo
entre certos grupos, como por exemplo os marcados pela raa e/
ou gnero.
Guimares (1997) com um vis mais jurdico-filosfico que
tratar pessoas desiguais como iguais, de fato, amplia a desigualdade, pois faz com que os discriminados e excludos acabem sendo a
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cada dia mais marginalizados, e os mais abastados concentrem mais

riquezas. As aes afirmativas consistem em promover privilgios
de acesso a meios fundamentais educao e emprego principalmente a minorias tnicas, raciais ou sexuais que, de outro modo
estaria deles excludas, parcial ou totalmente (1997, p. 233). Para
o autor essas medidas esto diretamente ligadas a sociedades democrticas, que tenham como objetivo igualdade de oportunidade
e de valores. Essas ideias so pautadas na restituio de uma igualdade que foi rompida ou que nunca existiu.
Dentre as definies apresentadas pode-se listar similitudes
em alguns aspectos, quais sejam:
Quanto promoo: so polticas pblicas ou privadas. So
polticas porque, segundo Prudente (2003, p. 104) [...] iniciam-se na formulao das decises, na priorizao dos problemas sociais a serem enfrentados e na busca de solues (planejamentos,
programaes, e atos normativos, etc.) [...]; Cruz (2011, p. 76)
complementa esse ponto de vista informando que Envolve uma
abordagem ampla da questo da incluso socioeconmica e no se
restringem mera tomada de decises ou a mera edio de atos
normativos sem um acompanhamento crtico dos resultados atingidos. Para Munanga (1996, p. 83) as aes afirmativas so [...]
so pblicas, porque so reservadas aos poderes institudos, municpios, governos estaduais e o nacional, pois cabe a eles, que tm
poderes e recursos necessrios, a responsabilidade de implementar
tais polticas.
Quanto ao foco: direcionada a grupos sociais discriminados. Para Cruz (2011) as medidas das aes afirmativas devem ser
voltadas a grupos ou categorias em desigualdades fticas parciais,
convencionou-se a chamar esses grupos de minorias. Porm, com
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o passar do tempo passaram a contemplar grupos majoritrios,

como, por exemplos, as mulheres. Hoje, entender as minorias
em sentido quantitativo no faz sentido, minorias no contexto das
aes afirmativas seriam grupos sociais, poltica e economicamente fragilizados, e que de certa forma, firam a representatividade
democrtica nos mais diversos espaos.
Quanto ao objetivo: reduo das desigualdades fticas parciais. Avi-Yonah (2008) sustenta que a partir de uma perspectiva
social conveniente redistribuir riquezas porque o acmulo de
bens conhecimento, postos de trabalho ou quaisquer bem escasso traz poder ilegtimo a quem os detm.
Mas porque querer uma reduo das desigualdades? O argumento de que as riquezas particulares so, em parte, criadas pelas condies disponibilizadas pela
prpria sociedade e, por isso, podem ser redistribudas como bem se aprouver,
no uma resposta satisfatria a esta pergunta, pois s legitima a redistribuio
em si, mas no explica por que razo esta redistribuio desejvel. A resposta
a esta pergunta certamente poltica: em uma sociedade democrtica, a maioria
pode legitimamente decidir sobre a redistribuio de riqueza dos ricos para os
pobres, mesmo que a sua nica razo seja que as desigualdades so desleais ou
ofensivas (AVI-YONAH, 2008, p. 18).
Quanto temporariedade: temporais ou atemporais. Para

Cruz (2011), aqui reside o equvoco, subentender que as aes
afirmativas sempre, em algum momento a igualdade ser alcanada mediante a poltica de aes afirmativas.
Embora seja essa a vontade de muitos dos defensores de tal gnero de poltica
pblica, perfeitamente possvel cogitar desigualdades fticas parciais que no
so eliminadas, mas apenas compensadas, pelas medidas de ao afirmativas. Um
exemple seria a reserva de cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras
509
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de deficincia (art. 37, VIII da CF/88), j que esses indivduos tm desvantagens

permanentes na competio pelas vagas ofertadas a todos. (CRUZ, 2011, p. 84)
Assim, a conceituao perde seu carter definidor de temporariedade, pois existem desigualdades nunca equalizadas na sociedade, portanto persistindo as aes afirmativas. Silva (2005, p.
266), de forma parecida sustenta:
bastante questionvel propor que todas as espcies de aes afirmativas sejam
implantadas em carter temporrio, medida que, assim considerado sem excees, deixar de contemplar certas parcelas significativas da sociedade, como
ndios, quilombolas, ciganos, cujas peculiaridades culturais e socioeconmicas
demandam um constante acompanhamento e mudanas de estratgias e polticas
dos rgos governamentais.
Cruz (2011) ainda refora que somente faria sentido atribuir

o princpio da temporariedade das aes afirmativas, se entendermos que aps ter sido alcanado o objetivo, elas no devero permanecer. Porm, de outro lado, possvel entender que qualquer
norma legal que no atenda mais suas razes no deve permanecer.
2.LEGISLAO E APARATO NORMATIVO

A igualdade jurdica atualmente perceptvel, pois as regras
e normas editadas trazem um carter isonmico em seu texto, essa
igualdade pronunciada pela lei definida como formal. Contudo, essa igualdade planejada pela lei no se observa no campo da
realidade dos fatos, ao menos para grande parte da populao, a
essa igualdade desejada d-se o nome de igualdade material (CECCHIN, 2006).
510
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sumrio
Silva (2002, p.2) sintetiza os efeitos prticos entre a igualdade

material e formal e os distingue. importante destacar que a busca
desse tratamento diferenciado, com o intuito de promover a igualdade desejada no cabe somente ao Estado, mas deve ser perseguida em conjunto com a iniciativa privada, em especial as empresas,
como forma de ativar a responsabilidade social de todos, atravs de
aes afirmativas em prol das minorias.
Cecchin (2006) revela que o princpio da igualdade, ncleo
das aes afirmativas sempre esteve presente nas Constituies
Brasileiras. At 1988 elas eram neutras quanto atividade estatal,
pois tratava somente de igualdade formal, com a Carta de 88, o
Estado passou a assumir compromisso ativo com as camadas sociais
prejudicadas.
Durante o processo de redemocratizao do pas os movimentos sociais comearam a exigir altives do Poder Pblico, exigindo a adoo de medidas especficas para solucionar vrios problemas envolvendo questes de raa, gnero, etnia entre outras
(MUNANGA, 1996). Santos (1999) relata que um dos primeiros
registros que se tem no Brasil, entorno do que atualmente chamamos de aes afirmativas, datado de 1968, quando tcnicos do
Ministrio do Trabalho e do Tribunal Superior do Trabalho mostraram-se de acordo com a criao de uma lei que obrigasse as
empresas privadas a manter uma percentagem mnima de empregados de cor, 20%, 15% ou 10% sempre levando em conta o ramo
de atividade e demanda. Entretanto, por presso da sociedade, e
pelo pouco apoio legislativo a lei nunca foi elaborada, e votada.
Nos anos 80, o Deputado Federal Abdias Nascimento formulou o projeto de Lei n 1.332/83 que propunha aes compensatrias como mecanismo para compensao aos afro-brasileiros
511
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aps sculos de discriminao. A ao propunha que sejam reservas

20% de vagas para mulheres negras e 20% de vagas para homens
negros na seleo de candidatos ao servio pblico; bolsas de estudos; incentivos s empresas do setor privado; incorporao da
imagem da famlia afro-brasileira ao sistema de ensino e literatura didtica e paradidtica, bem como a introduo da histria
das civilizaes africanas e do africano no Brasil. O projeto chegou a ser votado no Congresso Nacional, porm no foi aprovado
(MOEHLECKE, 2002).
Menezes (2001), expem que as polticas de aes afirmativas
no Brasil consistem em um tema muito recente, o tpico somente ganhou impulso com a promulgao da Constituio em 1988
quando a preocupao com os direitos do cidado foi ampliada e
defendida, o que claramente foi uma resposta ao perodo histrico
diretamente anterior, a ditadura militar, onde durante vinte anos o
povo foi repetidamente privado de vrias garantias.
Souza (2006) entende que a Constituio de 1988 sinalizou a
necessidade de mudana de rumo no alcance que se dava ao princpio da igualdade, o prembulo da Carta Magna j demonstra que
o objetivo da Assembleia Nacional Constituinte instituir um Estado Democrtico destinado a assegurar o exerccio de direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional,
com a soluo pacfica das controvrsias(BRASIL, 2015, p. 1) .
Souza (2006) cita o 1 artigo da Constituio Federal 1988
que revela os fundamentos da Repblica que so: a cidadania e a
dignidade da pessoa humana, em seguida o legislador introduziu o
512
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sumrio
artigo 3 que nos traz os objetivos de nossa Repblica: a construo de uma sociedade livre, justa e solidria; erradicar a pobreza
e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
promover o bem de todos sem preconceito de origem, raa, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. O Ministro
Marco Aurlio sabiamente explica que se prestarmos ateno nos
verbos que o legislador constituinte usou teremos certeza que se
espera uma posio ativa do Estado quanto ao alcance desses objetivos.
Cecchin (2006) aduz que trata-se da norma programtica
que d base para futuras diretrizes estatais, porm mostram-se
com eficcia imediata, j que visa implementao de programas
e planos sociais contando com a participao popular em conjunto com o Estado. Para o autor essas normas no so terminantes,
mas sucessivas, pois dependem de fatores internos e externos para
aprimorar e implementar os objetivos a que se destinam, podendo
variar no tempo e no espao, a depender da necessidade. Esses
artigos demonstram os fins do ordenamento jurdico e esto previstos e destinados a promoo social e cidad do povo.
Para Cruz (2011), o Brasil sentiu os efeitos das foras expansivas das aes afirmativas, tanto que, o legislador constituinte
demonstrou sua preocupao com a incluso das minorias sociais,
refletindo em alguns dispositivos contidos da Constituio Federal
de 1988. Embora no tenha dispositivos especficos, como na Constituio da ndia, merecem respaldo os seguintes itens: gratuidade
de assistncia jurdica a quem comprovar insuficincia de recursos
(artigo 5, LXXIV), a gratuidade do registro civil de nascimento e
da certido de bito (artigo 5 LXXVI), a proteo ao mercado de
trabalho da mulher mediante incentivos especficos (artigo 7 XX),
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a reserva de cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras

de deficincia (artigo 37, VIII), e o tratamento favorecido s empresas de pequeno porte (artigo 170, IX). Esses dispositivos no s
autorizam, mas propem que sejam feitas distines com base em
gnero, capacidade econmica e integridade fsica. possvel sustentar, com base na conceituao de discriminao (diferenciao
injustificada) e distino (diferenciao justificada) que a Constituio Federal probe somente as diferenciaes injustificadas, mas
no as diferenciaes devidamente justificadas, estas que serviram
de critrio para justificao das medidas implantadas.
Cecchin (2006) afirma que o objetivo da Constituio foi
evitar a segregao de raas e marginalizao das minorias, no havendo, portanto que vingar a teoria de incompatibilidade quando
uma ao visa promover igualdade e corrigir injustias. Inclusive
Silva (2002) destacou a possibilidade de alegao de inconstitucionalidade por omisso na hiptese de inercia do Estado. A inrcia
em nada contribui para a reduo das desigualdades mostrando-se
falho o argumento que no se pode distinguir onde a prpria carta
proibiu. O direito deve ser harmnico e constantemente interpretado, gerando mais direitos, sob pena de haver uma estagnao
jurdica.
No se pode esquecer que a implementao de aes afirmativas verdadeira mo-dupla, pois o benefcio concedido s minorias, requer a reduo da participao dos grupos majoritrios,
surgindo ento conflito entre princpios fundamentais do direitos.
A grande doutrina, porm, tem balizado e conduzido a uma soluo harmoniosa para esse impasse, a aplicao do princpio da
proporcionalidade (CECCHIN, 2006).
Nery Junior (2004, p. 134) destaca que a utilizao do prin-
514
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sumrio
cpio da proporcionalidade torna o ordenamento jurdico no absoluto, e d sentido de ponderao retirando o excessivo rigor da
norma. O autor afirma que o princpio da proporcionalidade
determina uma anlise sobre os benefcios e malefcios que uma
norma pode acarretar, observada essa regra no h dvidas quando a constitucionalidade da implementao das aes afirmativas.
No entanto elas devem ser reservadas para a promoo de ajustes
sociais, caso desvirtuada desse objetivo, no est em consonncia
com a Constituio Federal.
Silva (2009) explica que, mesmo sem que haja lei autorizando, mais de 81 instituies pblicas de ensino superior, no exerccio de suas funes administrativas, criaram algum tipo de ao
afirmativa destinadas a fomentar o acesso de minorias a seus quadros. Entre elas esto a Universidade do Estado do Rio de Janeiro
(UERJ), a Universidade do Norte Fluminense, a Universidade de
Braslia, Universidade Federal de So Paulo, Universidade Federal
de Alagoas, entre outras. A UERJ foi uma das primeiras instituies a implantar um programa de ao afirmativa em seus vestibulares destinando 50% de suas vagas a alunos egressos de escolas
pblicas.
A autora observou que existem diversas normas esparsas
posteriores a Constituio Federal, podemos destacar o dispositivo
contido na Constituio Estadual da Bahia que assegura a incluso
de indivduos da raa negra a veiculao de publicidade estadual,
Lei 8.213/91 que estabeleceu quotas de 2 a 5% das vagas de emprego a pessoas com deficincia, a Lei 9.504/97 que garante um
mnimo de 30% das candidaturas para cada um dos sexos. Cruz
(2011) observa que as aes afirmativas no mundo compreenderam uma gama de estratgias sempre adaptadas a realidade da so-
515
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sumrio
ciedade ao qual se pretende sua aplicao.

Em 1995, no primeiro mandato do ento Presidente Fernando Henrique Cardoso, foi institudo o grupo interministerial
para desenvolver polticas de valorizao e promoo da populao
negra, esse grupo realizou duas conferencias, e elaborou 46 propostas de aes afirmativas nas reas de educao, sade, trabalho,
comunicao entre outras. No entanto, os recursos dispensados
para que essas medidas no foram suficientes para implement-las
e seu impacto permaneceu restrito. No ano seguinte foi lanado o
Programa Nacional dos Direito Humanos que teve como objetivo
desenvolver aes afirmativas para o acesso dos negros aos cursos
profissionalizantes, universidade e s reas de tecnologia, formular polticas compensatrias que promovam social e economicamente a populao negra e apoiar as aes da iniciativa privada
que realizem discriminao positiva. Um dos resultados desse programa foi a incluso da questo racial nos Parmetros Curriculares
Nacionais (MOEHLECKE, 2002).
Cruz (2011) revela que em 2001, a partir dos preparativos
para a 3 Conferncia Mundial contra o Racismo, a Discriminao
Racial, a Xenofobia e a Intolerncia Correlata, realizada em Durban, na frica do Sul, as questes referente as desigualdades entre
negros e brancos tomou a grande mdia, ocasio em que o IBGE
(Instituto Brasileira de Geografia e Estatstica) e o IPEA (Instituto
de Pesquisa Econmica Aplicada) divulgaram dados que revelaram
a enorme discrepncia entre negros e brancos no Brasil. A partir
da efervescncia social do momento o Poder Executivo comeou
a propor medidas de aes afirmativas ocasionando uma mudana
de rumo nas polticas pblicas.
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sumrio
Dessa forma, o sistema infraconstitucional acabou por tornar-se mais amplo que o constitucional no que tange s aes afirmativas. Por exemplo, a Medida Provisria n 213/04, convertida
na Lei 11.096/05, que criou o ProUni, instituiu medida de ao
afirmativa na medida em que determina que, em troca de incentivos fiscais, instituies de ensino superior privadas reservem vagas
a serem destinadas, mediante bolsa integral ou parcial, a estudantes que demostrarem insuficincia de recursos e sejam egressos
do ensino pblico, bolsistas do ensino privado ou portadores de
deficincia (CRUZ, 2011).
A Lei 12.711/12, como parte do sistema infraconstitucional
das polticas de aes afirmativas, tem o poder de assegurar o acesso ao ensino superior nas instituies pblicas de ensino superior
atravs da reserva de vagas para grupos especficos que, historicamente, esto excludos da vida acadmica. A reserva de vagas
parte das polticas de aes afirmativas e modificam o perfil socioeconmico dos estudantes que ingressam no ensino superior,
principalmente quando comparada seleo direta pela nota. A
seleo com reserva de vagas, que j era praticada desde 2006,
portanto anterior a Lei 12.711/2012 e j superava o que foi proposto nela. Pelo modelo estatstico baseado no modelo misto contempla percentual de estudantes afrodescendentes superior ao da
populao autodeclarada afrodescendente no estado da Bahia, mais
de 50% dos estudantes oriundos de escola pblica e 42% de estudantes com renda familiar per capita inferior a 1,5 salrio mnimo,
superando em percentuais o que a lei previu para o seu primeiro
ano de aplicao (OLIVEIRA, 2013).
Em 2014 foi aprovada a Lei 12.990 que tem como principais caractersticas da discriminao positiva do sistema de cotas
517
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sumrio
para afrodescendentes em concursos federais de cargos pblicos,

de acordo com a lei, as vagas so resumidas em um percentual para
afrodescendentes ou pardos, com critrios de condicionalidade
previstos quanto: nmero mnimo de vagas oferecidas em concurso para aplicao de cota; fracionamento das vagas; auto declarao
de negro ou pardo; e, dupla forma de ingresso, tanto, por reserva
de cota, quanto, por ampla concorrncia (SENHORAS; CRUZ,
2015).
Como se pode perceber, o ordenamento jurdico brasileiro,
ps Constituio Federal de 1988, deve ser fundamentado nos
princpios que a CF prope para a sociedade. Atravs de seus dispositivos, h incentivo pela constante busca de igualdade, de forma
ativa pelo Estado. Nesta senda os legisladores buscaram ampliar o
aparato normativo em relao s aes afirmativas, e hoje vemos
que quase todos os dos grupos socialmente marginalizados comeam a ter destaque, mas ainda estamos longe da igualdade material
desejada.
CONSIDERAES FINAIS
Observou-se que, a Constituio Brasileira encoraja a concretizao do princpio da igualdade material, deixando de ser
somente um princpio positivo, e passa a ser um objetivo a ser
alcanado por todos, Estado e sociedade. As aes afirmativas, com
o passar do tempo vm demonstrando que so realmente necessrias para superar os graves problemas de discriminao de nossa
sociedade, porm, as aes por si s no conseguem equilibrar e
empoderar os grupos reprimidos, a sociedade tem que estabelecer
518
voltar ao
sumrio
metas, e colocar-se frente dessa luta por direitos iguais.
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521
AS NOVAS RELAES DE EMPREGO E O

DIREITO DE DESCONEXO DA MULHER NO
TRABALHO
Analice Schaefer de Moura1
Tatiani de Azeredo Lobo 2
A atuao estatal, ao conceder o direito constitucional ao lazer e aos intervalos de descanso, deve primar pelo controle da forma de distribuio de trabalho. Com isso, visualiza-se que o direito
desconexo da mulher do trabalho, agravado pela dupla jornada
em que ela submetida, ainda carece de destaque nas polticas
Mestranda em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade de
Santa Cruz do Sul - Conceito Capes 5, com Bolsa Capes. Linha de pesquisa: Polticas Pblicas
de Incluso Social. Integrante do Grupo de Pesquisa Direito, Cidadania e Polticas Pblicas,
vinculado ao PPGD UNISC. Graduada pela mesma Universidade. E-mail: analice_sm@
hotmail.com.
2
Mestre em Direitos Sociais e Polticas Pblicas pelo PPGD - UNISC - Conceito Capes 5,
com Bolsa Capes. Linha de pesquisa: Polticas Pblicas de Incluso Social. Ps-graduanda lato
sensu em Direito Civil e Direito Processual Civil. Integrante do Grupo de Pesquisa Direito,
Cidadania e Polticas Pblicas, vinculado ao PPGD UNISC. Graduada em Direito pela
Universidade Federal Fluminense UFF. Advogada OAB-RJ 167.792. E-mail: tatianilobo@
hotmail.com.br.
1
voltar ao
sumrio
pblicas de igualdade de gnero no labor.

A partir dessa perspectiva, pretende-se com o presente responder ao problema quais so as possveis contribuies que o direito desconexo pode trazer tutela do dano existencial nas
relaes de trabalho, a partir de sua interpretao nas polticas de
igualdade de gnero no labor?
A pesquisa tem por objetivo geral apresentar as desigualdades
de gnero no trabalho, notadamente quando ao uso do tempo, analisando a partir dessa premissa o direito de desconexo do trabalho
da mulher, a fim de verificar nas polticas pblicas de igualdade no
trabalho como esse aspecto pode contribuir na tutela preventiva
ao dano existencial.
No decorrer da pesquisa, foi utilizado como mtodo de abordagem o hipottico-dedutivo. Para tanto, analisou-se o direito
desconexo do trabalho e a tutela ao dano existencial, para, aps,
buscar o referencial mais especfico no que tange s polticas pblicas de igualdade de gnero no trabalho.
Utilizou-se como tcnica a pesquisa bibliogrfica e documental como base terica do estudo. Foi realizado levantamento bibliogrfico, bem como, levantamento documental principalmente no
que tange a relatrios da Organizao Internacional do Trabalho e
do Ministrio do Trabalho e Emprego.
As fontes utilizadas permitiram uma melhor fundamentao
no trabalho desenvolvido, bem como, na diversificao da abordagem, para concretizar os objetivos estabelecidos. Alm do mais,
buscou-se investigar os temas propostos a partir da correlao entre o levantamento do instrumental terico e os estudos sobre o
direito ao lazer.
523
voltar ao
sumrio
Assim, inicialmente aborda-se a atribuio histrica da mulher na sociedade e sua insero no mercado de trabalho, discutindo-se as desigualdades de gnero no uso do tempo para dedicao
profisso, aos cuidados com a famlia e administrao do lazer.
Aps, contextualiza-se o que o direito de desconexo do
trabalho, relacionando-o com o direito ao lazer e convivncia
familiar, dentre outros. Enfatiza-se, neste ponto, as alteraes das
relaes de emprego trazidas pelas novas tecnologias e o impacto
disso na vida dos trabalhadores, especialmente quanto s mulheres.
Aps, abordado o dano existencial e suas implicaes no
direito laboral, considerando-se os impactos que o desrespeito ao
direito desconexo do trabalho pode trazer para o trabalhador e
para as pessoas que tm uma relao efetiva com ele.
Por fim, defende-se a implementao de polticas pblicas de
incluso social da mulher atravs do trabalho formalizado, assegurando-se que essas observem o seu direito da mulher de desconexo do trabalho face dupla jornada em que ela submetida.
1 DESIGUALDADES DE GNERO NO USO DO

TEMPO PARA DEDICAO PROFISSO, AOS
CUIDADOS COM A FAMLIA E ADMINISTRAO DO LAZER
A ligao entre a mulher e a domesticidade, incluindo os cuidados dos filhos e de outros familiares, foi produzida historicamente e envolve fortemente o tema do presente projeto de pesquisa. Essa compreenso orienta a anlise crtica dos processos
histricos que produziram uma forma especfica de valorizao da
524
voltar ao
sumrio
maternidade, atando a mulher a esse papel (BIROLI, 2012, p. 54).

O pensamento moral propagado pela Igreja Catlica foi marcante no desenvolvimento social do Brasil, e por esta razo vige em
nosso pas a cultura patriarcal (PENIDO, 2006). Esse pensamento
foi amplamente difundido pelos princpios racionais do liberalismo
durante e ps Revoluo Francesa, que sempre atriburam uma
relevncia notvel na praxe cultural e ideolgica cotidiana.
O patriarcado uma forma de organizao e dominao social, cuja autoridade est centrada no patriarca de uma comunidade
familiar-domstica (PENIDO, 2006). Esse sistema institucionaliza
e legitima o domnio masculino sobre as outras parcelas sociais:
as mulheres (pelo marido) e as crianas (pelo pai) (THERBORN,
2006).
No Brasil, a Constituio Cidad de 1998, marco jurdico da
transio democrtica e da institucionalizao dos direitos humanos no pas, inovou ao trazer diversas disposies quanto s reinvindicaes formuladas pelas mulheres.
A conquista do movimento de mulheres, quanto aos avanos
constitucionais, evidenciado pelos dispositivos constitucionais
que, dentre outros, asseguram:
a) a igualdade entre homens e mulheres em geral (Art. 5, I) e especificamente no
mbito da famlia (Art. 226, 5); b) a proibio da discriminao no mercado de
trabalho, por motivo de sexo ou estado civil (Art. 7, XXX, [...]); c) a proteo
especial da mulher no mercado de trabalho, mediante incentivos especficos (Art.
7, XX); d) o planejamento familiar como uma livre deciso do casal, devendo o
Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito
(Art. 226, 7); e e) o dever do Estado de coibir a violncia no mbito das relaes
familiares (Art. 22, 8) (PIOVESAN, 2006, p. 210).
525
voltar ao
sumrio
Contudo para Strey (1999), prticas estabelecidas e sustentadas secularmente, dificilmente so rompidas de uma hora para
outra apesar dos discursos e mesmo das leis. Desta forma, para
superar a dominao necessria a conscincia da condio de submisso. Touraine (2007, p. 46), afirma que, no momento em
que a identidade das mulheres foi elas concedida pelas representaes que os homens e as instituies por eles dominadas
fazem delas, a ideia (sic) de uma construo de si no tem
nenhum sentido para a mulher. O autor defende que a dominao
das mulheres segue a lgica da ausncia de subjetividade.
Nesse diapaso, a forma de participao das mulheres na fora
de trabalho depende de fatores socioeconmicos, como a demanda
de trabalho e suas qualificaes para trabalhos formais; fatores psicolgicos, como interesses, aspiraes e tolerncia para vrias tarefas; fatores culturais que definem que trabalhos so apropriados
para ambos os sexos; fatores sociais, como tamanho, composio
e necessidades econmicas do lar (STREY, 1999). Alm disso, as
atividades extradomsticas das mulheres so reguladas por seus papeis reprodutivos como esposa e me, cujas demandas variam nos
diferentes estgios de seu ciclo vital.
O trabalho realizado no mbito domstico, entretanto, mantm ainda suas principais caractersticas. As tarefas realizadas em
casa em prol da famlia, continuam sem valor agregado, por isso
tais atividades acabam no sendo consideradas no cmputo das
contribuies de homens e mulheres para a prosperidade da famlia (REIS; COSTA, 2014). Assim, o trabalho remunerado, fora de
casa, possui uma contribuio mais palpvel, dando uma voz mais
ativa para a mulher na medida em que ela no depende dos outros.
(SEN, 2000).
526
voltar ao
sumrio
Conforme ocorre a independncia da mulher pelo trabalho

remunerado, seu status social aumenta. De acordo com Sen (2000,
p. 226), o status mais elevado aparentemente afeta at mesmo
as ideias sobre o quinho que cabe s meninas da famlia. Essa
elevao importante para a ruptura do ciclo de reproduo
das concepes sobre o trabalho da mulher e sua correspondente
valorizao.
A representao social que as mulheres fazem de si prprias
sua ligao direta com a reproduo da espcie, que resiste a
todos os discursos produzidos pela sociedade (TOURAINE,
2007, p. 46). Nesse contexto, importante compreender que o
abandono do mercado de trabalho pela mulher geralmente uma
consequncia de sua sobrecarga entre o trabalho externo casa e o
trabalho de cuidado com a casa e com os demais membros da famlia. Assim, deixar o mercado de trabalho uma das estratgias para
fazer frente s responsabilidades familiares no caso das mulheres,
mas no no caso dos homens. (COSTA; MARTN, 2008).
Embora as conquistas dos movimentos de mulheres meream
destaque, ainda necessrio reconhecer que os padres de responsabilizao da mulher pelo cuidado com a casa e famlia continuam,
sobrecarregando-a e dificultando a promoo da igualdade laboral
entre homens e mulheres. Assim, o direito desconexo do trabalho da mulher possui especial importncia nas relaes laborais.
o que se analisar a seguir.
2 DIREITO DESCONEXO DO TRABALHO: ASSEGURANDO DIREITOS CONSTITUCIONALMENTE

GARANTIDOS
527
voltar ao
sumrio
O direito desconexo do trabalho no se relaciona ao no

trabalhar, e sim ao direito do no trabalho fora do expediente nos
perodos de lazer. Com as novas tecnologias, as pessoas esto constantemente conectadas e, com isso, mais disponveis, trazendo reflexos inclusive para o campo do direito laboral.
Como acima exposto, esse direito possui uma ntima vinculao ao direito constitucional ao lazer consagrado na Declarao
Universal dos Direitos Humanos, proclamada em 10 de dezembro
de 1948, que assegura em seu Art. 24 que toda pessoa tem direito
a repouso e lazer, inclusive a limitao razovel das horas de trabalho e frias peridicas remuneradas (ONU, 1948).
Alm do mais, o lazer um direito social assegurado na
Constituio Federal a todos os cidados. Entretanto, com as inovaes acontecidas principalmente nas ltimas dcadas, e a alterao do modo e jornada de trabalho, o trabalhador est cada vez
mais conectado ao trabalho e consequentemente afastado de sua
vida privada.
Em nome da proteo ao lazer, a Constituio Federal,
no Art. 7, limita as horas de trabalho no inc. XIII, determina a
obrigatoriedade do repouso semanal remunerado, inc. XV, dentro
outros dispositivos (TRENTIN; TRENTIN, 2010). Assim, o legislador constituinte assegurou o direito de descanso do trabalhador.
Verifica-se, portanto que o direito desconexo do trabalho
visa proteger direitos de personalidade imprescindveis para garantia da dignidade humana. Gudde (2015), nesse sentido afirma:
o direito ao seu livre desenvolvimento, o respeito vida privada e intimidade, honra, integridade fsica e psquica, preservao da imagem e
identidade, aos direitos morais de autor e livre manifestao do pensamento
528
voltar ao
sumrio
so afetados pelos usos que tm sido destinados s redes sociais na Internet

enquanto ferramentas do trabalho.
De igual forma Volia Bomfim Cassar (2012), defende que o

trabalhador possui o direito desconexo, ou seja, o direito de
afastar-se do ambiente de trabalho, assegurando-lhe o direito
vida privada e ao lazer, contra as novas tcnicas invasivas que penetram na vida ntima do empregado.
Assim, necessrio que o trabalho respeite a condio fsica
e psquica do trabalhador enquanto pessoa humana, possibilitando
ele um equilbrio entre o labor e sua vida privada, de modo a
utilizar de seu tempo em conformidade ao seu projeto de vida.
Deste modo a sade , deve ser entendida em consonncia com o
princpio da dignidade humana, no podendo esta, ser prejudicada
pelo trabalho.
O direito desconexo acaba por ser comprometido quando
o trabalhador obrigado a portar qualquer meio de comunicao
de modo a ficar disponvel para o trabalho fora de sua jornada.
Embora tenha direito remunerao do tempo disposio, resta
comprometido o direito desconexo, pois este trabalhador leva
tem seu trabalho prolongado indistintamente.
Inclusive, o Tribunal Superior do Trabalho tem se posicionado pela preservao do direito desconexo, ainda considerando-se o trabalho distncia ou o perodo disposio:
A concesso de telefone celular ao trabalhador no lhe retira o direito ao percebimento das horas de sobreaviso, pois a possibilidade de ser chamado em caso
de urgncia por certo limita a sua liberdade de locomoo e lhe retira o direito
desconexo do trabalho. (Processo: RR - 64600-20.2008.5.15.0127 Data de
529
voltar ao
sumrio
Julgamento: 27/06/2012, Relatora Juza Convocada: Maria Laura Franco Lima

de Faria, 8 Turma, Data de Publicao: DEJT 29/06/2012). (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, 2012).
Nesses termos, lembra Jorge Luiz Souto Maior (2009) que

no se est a amaldioar o avano tecnolgico, o que se pretende
fazer com que a tecnologia esteja servio do homem e no o contrrio. A tecnologia permite-nos meios mais confortveis de viver,
e elimina, em certos aspectos, a penosidade do trabalho. Contudo,
fora de padres responsveis, pode provocar desajustes na ordem
social, cuja correo requer uma tomada de posio a respeito de
qual bem deve ser sacrificado, trazendo-se o problema, a responsabilidade social.
O que se pretende demonstrar com esta abordagem que a
tecnologia tem trazido novos modos de trabalho, mas esta situao
est longe de produzir uma ruptura dos padres jurdicos de proteo do trabalho humano.
3 DANO EXISTENCIAL E SUAS IMPLICAES NO

DIREITO LABORAL
Se analisarmos a forma como o direito desconexo violado, atingindo a vida privada do trabalhador ao no lhe permitir
dispor de seu tempo como melhor entender, possvel constatar a
existncia do dano existencial.
Flaviana Rampasso Soares (2004, p. 44) defende que o dano
existencial abrange todo acontecimento que incide, negativamente, sobre o complexo de afazeres da pessoa, sendo suscetvel de
530
voltar ao
sumrio
repercutir-se, de maneira consistente - temporria ou permanentemente - sobre a sua existncia

Nas relaes de trabalho possvel identificar a existncia do
dano existencial quando o empregador, por exemplo, derroga ao
empregado um volume excessivo de trabalho que no lhe permite
gozar de seu tempo de descanso atravs de atividades sociais, afetivas, familiares, ou desenvolver seus projetos pessoais e profissionais. Assim, no assegurando o direito desconexo do trabalho
o indivduo fica conectado indistintamente de sua jornada, tendo
que resolver questes do trabalho fora de sua jornada.
Alm dos elementos inerentes qualquer forma de dano,
como a existncia de prejuzo, o ato ilcito do agressor e o nexo de
causalidade entre as duas figuras, o conceito de dano existncia
integrado por dois elementos, quais sejam: a) o projeto de vida; e
b) a vida de relaes (FROTA, 2010).
O projeto de vida est associado ao que o indivduo decidiu
fazer com sua vida. Defende Bebber (2009) que qualquer fato injusto que frustre esse plano, impedindo a sua realizao e obrigando a pessoa a resignar-se com o seu futuro, deve ser considerado
um dano existencial.
Quanto vida de relaes, o dano caracterizado, na sua
essncia, por ofensas fsicas ou psquicas que impeam algum de
desfrutar total ou parcialmente, dos prazeres propiciados pelas diversas formas de atividades recreativas e extralaborativas, interferindo no nimo do trabalhador atingido e consequentemente no
seu relacionamento social (ALMEIDA NETO, 2005).
Portanto, ao no permitir o devido descanso e desligamento
do trabalho ao empregado, poder ser configurado a ocorrncia
do dano existencial, em desacordo com diversos direitos consti-
531
voltar ao
sumrio
tucionais assegurados como relao familiar (Art. 226, caput),

proteo das crianas e adolescentes (Art. 227), ao lazer, dentro
outros. Contudo tais violaes so agravadas ainda mais no caso
da mulher, que alm do trabalho tem a conhecida dupla jornada,
sendo uma vtima ainda maior quando no respeitado seu direito
desconexo do trabalho, da a necessidade da implementao de
polticas pblicas de promoo da igualdade de gnero no mercado
de trabalho, o que segue.
4 RELAES DE GNERO NO MERCADO DE

TRABALHO
Segundo dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios - PNAD realizada em 2013 pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica - IBGE, 88% das mulheres ocupada realizam
afazeres domsticos, enquanto entre os homens este percentual
46% (IBGE, 2014). Ademias, a jornada mdia gasta em afazeres
domsticos praticamente o dobro da constatada entre os homens,
assim, somando-se a jornada de trabalho com as horas dedicadas
ao cuidado da cada e famlia tem-se uma jornada semanal de 56,4
horas, superior em quase cinco horas jornada masculina (IBGE,
2014).
Isso reflete que o problema em questo atual e ainda necessita de ateno pelos rgos pblicos. Desse modo, cabe ressaltar
que a anlise das polticas pblicas no pode ser feita de forma
fragmentada ou isolada da anlise mais geral sobre os rumos do
Estado e da sociedade, portanto, antes de adentrar nas polticas
de igualdade de gnero no mercado de trabalho importante
532
voltar ao
sumrio
compreender o conceito de poltica pblica adotado no presente

artigo.
As polticas pblicas podem ser compreendidas como a coordenao dos meios disposio do Estado, harmonizando as atividades estatais e privadas para a realizao de objetivos socialmente
relevantes e politicamente determinados. (BITENCOURT, 2013,
p. 48)
Ainda, conforme Schmidt o termo polticas pblicas utilizado com diferentes conotaes, indicando um campo de atividade, um propsito poltico, ou um programa de ao ou os resultados obtidos por um programa (SCHIMIDT, 2008, p. 2312).
Assim, importa salientar que os instrumentos estatais para
concretizar a justia social so as polticas pblicas. Dessa forma,
compreende-se que, tanto quanto deliberar acerca da ideia de justia social que se pretende adotar, tambm necessria a discusso
acerca das polticas pblicas a serem adotadas.
Nesse sentido, a prpria construo da ideia de interesse pblico necessita de uma ao coletiva entre os diversos setores e atores sociais, tornando o processo de formulao de uma poltica pblica um verdadeiro
espao para a deliberao entre a ao estatal e sociedade civil, no qual as
trocas entre aes, interesses e prioridades devero atuar como interlocutores dessa ao. desse debate aberto, com argumentos voltados ao
interesse pblico, o qual leve em conta o maior nmero de possibilidades, que se deve pensar a formulao de uma boa poltica pblica. No
debate pblico, os argumentos individuais tendem a no ser expostos por
seu carter parcial, ou, se expostos, tendem a ser refutados pelo pblico.
(BITENCOURT, 2013, p. 50)
As polticas no so um fim em si mesmas, mas configuram

estratgias de ao para os operadores do sistema como mecanis-
533
voltar ao
sumrio
mos que pretendem alterar a correlao de foras polticas quanto

ao estabelecimento de prioridades na efetivao dos direitos fundamentais da criana e do adolescente. Pretende, ento, alcanar
um patamar superior das propostas consolidadas ao longo do processo histrico brasileiro, tendo como princpio fundamental a
participao (CUSTDIO; VERONESE, 2009, p. 143).
Nesses termos, a Secretaria de Polticas para Mulheres, do
Governo Federal, lanou o Programa Pr-Equidade de Gnero
e Raa, que tem por objetivo fomentar uma cultura que garanta a autonomia econmica e social das mulheres, que condio estruturante para a transformao das condies de vida e das
desigualdades vividas pelas mulheres, especialmente aquelas que
vivem as discriminaes decorrentes da desigualdade social, de gnero e racial (BRASIL, 2013b, p. 3).
Esse programa foi institudo em 2004 e conta como apoio da
OIT e do Fundo de Desenvolvimento das Naes Unidas para as
Mulheres, e tem como foco principal o trabalho, que compreendido na perspectiva de incluso social, autonomia e desenvolvimento (REIS; COSTA, 2014). Assim, entende-se que o trabalho
precisa cumprir, para alm da sua funo produtiva, a tarefa de
representar um meio de expresso dos sujeitos e, ao mesmo tempo, um elo social fortalecido (BRASIL, 2013b, p. 3).
Ao lado disso, em 2013 foi lanado o Plano Nacional de Polticas para as Mulheres PNPM, que se encerrou em 2015, de
forma a promover a igualdade de gnero nos mais diversos campos, no qual o trabalho merece destaque por garantir a autonomia
econmica das mulheres.
O Plano Nacional foi um importante instrumento reforando a ideia de que em um Estado plenamente democrtico a condi-
534
voltar ao
sumrio
o da participao social, sobretudo das mulheres, constitutiva

de todas as fases do ciclo das polticas pblicas (BRASIL, 2013a,
p. 9). Com objetivos especficos, visou-se combater os problemas
e as formas de discriminao que, cotidianamente, afetam as mulheres trabalhadoras (REIS; COSTA, 2014). Contudo, finalizado
em 2015, no foram divulgados dados sobre a implementao e
consecuo das metas estabelecidas.
Na mesma linha foi institudo o Comit Tcnico de Estudos
de Gnero e Uso do Tempo atravs da Portaria Interministerial n
60, de 19 de setembro de 2008. Mostrando uma especial preocupao em como a ocupao da mulher reflete nas polticas pblicas
de igualdade de gnero. (SECRETARIA ESPECIAL DE POLTICAS PARA AS MULHERES, 2008, www.observatoriodegenero.
gov.br).
A criao do Comit conjuntamente com o plano e demais
aes estatais, indicam uma forte preocupao do governo com o
trabalho da mulher. A igualdade basilar para a independncia econmica da mulher, e o trabalho o meio mais apto a proporcion-la,
promovendo a incluso social da mulher e seu empoderamento.
A legislao trabalhista irradiada pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, estabeleceram diversas normas
que asseguram a igualdade de gnero no mercado laboral. Contudo, possvel identificar que ainda necessitamos de polticas pblicas que visem assegura a igualdade material, permitindo um pleno
cumprimento da lei.
A dupla jornada um aspecto invisvel dentro do mercado de
trabalho, que afeta principalmente as mulheres. O compromisso
com o cuidado dos filhos, idosos e com a casa, acaba dificultando
o acesso da mulher cargos importantes por diversos fatores. Em-
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bora a taxa de formalizao do trabalho entre homens e mulheres

esteja cada vez mais prxima, elas ainda recebem em mdia menos
que os homens em todas as formas de trabalho, formal ou informal, embora nesta ltima seja maior. Conforme dados do IBGE
(2014), o rendimento mdio das mulheres em trabalhos informais
era equivalente a 65% do rendimento mdio dos homens, j nos
trabalhos formais essa relao era de 75%.
Assim, imperativo que as polticas pblicas voltadas igualdade de gnero no trabalho e do uso do tempo, considerem a dupla
jornada da mulher que agrava ainda mais o dano existencial no
desrespeito ao direito desconexo do trabalho.
CONSIDERAES FINAIS
Nos ltimos anos, foram as mulheres que mais incrementaram a populao ocupada. Isso reflexo, conforme acima demonstrado de polticas pblicas que visam assegurar o empoderamento feminino atravs do trabalho enquanto uma forma de incluso
social. Entretanto, as desigualdades entre homens e mulheres no
mbito da sociedade brasileira ainda so numerosas.
No mercado de trabalho as mulheres, mesmo com mais estudo, recebem salrios menores, so empregadas em condies mais
precrias e sofrem com o sexismo institucional, assdio moral e
sexual, e tem menos incentivos de progredir na carreira, para assumir postos de comando.
Portanto, os estigmas vinculados ocupao do tempo da
mulher ainda permanecem, numa sociedade com fortes resqucios
da cultura patriarcal. A mulher responsabilizada pelo cuidado da
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casa, da educao dos filhos e dos doentes acaba por ter prejudicado seu direito ao lazer.
Essa situao agravada pelas profundas alteraes nas relaes de trabalho trazidas pelas novas tecnologias, em que as pessoas esto cada vez mais acessveis e conectadas em rede. Assim, a
importncia do direito desconexo do trabalho, que visa assegurar o descanso, ao lazer, convivncia familiar. No permiti-lo ou
no primar por sua efetiva fruio pode configurar a ocorrncia do
dano existencial.
Portanto, a pesquisa sobre o direito de desconexo do trabalho da mulher relevante, uma vez que se verifica que a sociedade
mantm a vinculao da mulher ao espao domstico, ao mesmo
tempo em que produz uma reestruturao do pblico, em que mulheres e homens so formalmente encarados como trabalhadores
iguais.
Deste modo, tendo o Estado assegurado constitucionalmente
os direitos acima mencionados, cabe a ele a promoo e implementao de polticas pblicas para assegurar seu efetivo cumprimento. Assim, as polticas pblicas de incluso social da mulher,
atravs da promoo de igualdade de gnero no trabalho, so aptas
a iniciar um processo de equidade e justia social.
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