LA LABORALIZACION DEL CONTRATO DE EMPLEO PBLICO

(con especial atencin a la cuestin atinente a la competencia)

I.
La laboralizacin del empleo pblico. Concepto.
Resulta conveniente, a modo de prtico, efectuar algunas precisiones
acerca de a qu nos referimos cuando aludimos a la laboralizacin del
empleo pblico.
A mi criterio, cuando en la doctrina se hace referencia a este concepto,
se est aludiendo al proceso por el cual la relacin de empleo pblico
trmino que tambin merecer luego algunas precisiones-, viene siendo
objeto de regulacin legal y receptando instituciones, principios y
criterios hermenuticos propios del derecho del trabajo.
Hay quienes se refieren a este fenmeno como de privatizacin del
contrato de empleo pblico, no obstante lo cual, a mi juicio, esta
terminologa resulta al menos en la Argentina- un tanto confusa toda
vez que el trmino privatizacin -entre nosotros-, tiene un contenido
vinculado a la transferencia de activos empresas total o parcialmente
del Estado-, del sector pblico al sector privado por va de venta,
concesin, etc.-, o de traspaso de prestacin de servicios pblicos de
manos estatales a privadas, lo que, claro est no tiene vinculacin, al
menos directa, con la temtica a abordar.
A su vez, este proceso de privatizacin ha dejado una impronta de
desocupacin y precarizacin laboral que resulta justamente contraria a
la idea de proteccin hacia el trabajador que, al menos en teora,
presupone un fenmeno de laboralizacin del contrato de empleo pblico.
II.
Focalizacin del concepto de contrato de empleo pblico.
Diferencia con los trabajadores de empresas del Estado u otras
formas de trabajo dependiente del Estado.
Tambin en tren de precisar algunos conceptos a utilizarse, resulta
necesario sealar que cuando hablamos de empleo pblico en el
presente trabajo, estamos haciendo referencia a la relacin jurdica que
vincula al Estado administracin centralizada o entes autrquicos, en el
orden nacional, provincial o municipal-, con sus dependientes, en el
marco de normas de derecho pblico los denominados estatutos de
empleo pblico-.
Es decir que conforme la definicin antes expuesta, quedan abarcados
por este concepto aquellos funcionarios considerados como de planta,
de carrera o de lnea, esto es sin responsabilidad poltica, por lo que,
como contracara de ello, quedan excluidos los Poderes Ejecutivos, los

Ministros, Secretarios, Subsecretarios, los legisladores, jueces y todo otro

al que no le resulten aplicables dichos estatutos.
En general se ha sostenido que tampoco estn comprendidos en este
concepto aquellos trabajadores que prestan servicios en empresas del
Estado, entes autrquicos o reparticiones pblicas regidas bajo la Ley de
Contrato de Trabajo (AFIP, Aduana, ANSES, EPEC, Bancos Oficiales, etc.).
Sin embargo, a partir del caso Madorran 1 la CSJN ha fulminado el
carcter absoluto de esta idea, sosteniendo que los CCT o laudos que
rigen la relacin entre empleados de entidades estatales o autrquicas y
sus empleadores, y que han variado la estabilidad propia de la que
gozaban con antelacin a su vigencia por la estabilidad impropia resultan,
en este punto, inconstitucionales, en tanto tal variacin desnaturaliza la
sustancia del derecho a la estabilidad consagrado en el art. 14 bis para
este universo de trabajadores 2.
III.
Los contratos de Empleo Pblico y de Empleo Privado.
Similitudes y diferencias
Puntos en comn:
Existen en la actualidad, de manera indudable, una serie de aspectos
que resultan comunes a ambos contratos, a saber:

La garanta constitucional de proteccin del trabajo en todas sus

formas (art. 14 bis CN).

El objeto del contrato (la prestacin de un servicio intuitu personae

por parte de una persona fsica a favor de otra, fsica o jurdica).

Dependencia tcnica, jurdica y econmica de quien presta el

servicio respecto de su empleador.

La retribucin remuneracin- como contrapartida de la prestacin

del servicio, la que posee carcter alimentario.

Fallos 330:1989.

El fallo de la Sala VI de la CNAT recado en estos autos, confirmado por la CSJN establece que la
estabilidad consagrada por el art. 14 bis de la Constitucin Nacional en beneficio de los empleados
pblicos es la llamada absoluta (su violacin acarrea la nulidad de la cesanta y la reincorporacin
forzosa del empleado) los empleados pblicos no dejarn de ser tales porque pasen a regirse total
o parcialmente por el derecho laboral privado, por lo que sern invlidos los convenios colectivos e
inconstitucionales las leyes que dispongan que a aquellos se aplicar el rgimen de estabilidad
impropia vigente para los trabajadores privados, por cuanto se estara privando as de la estabilidad
absoluta que garantiza la Constitucin Nacional (art. 14 bis).
En igual sentido se ha dicho que La aplicacin de normas de derecho del trabajo cambia la
naturaleza jurdica de la relacin, esencialmente. El empleado pblico no se privatiza porque en
mayor o menor medida, se le aplican reglas idnticas o muy parecidas a las que rigen para los
trabajadores en el sentido propio del derecho del trabajo.Ernesto Krotoschin. Tratado prctico de
Derecho del Trabajo, 2da. Ed., T. I pag. 115.

Jornada limitada de labor.

Derechos sindicales (agremiacin excepto las fuerzas armadas o

de seguridad-, huelga con determinados condicionamientos en el
caso de los servicios esenciales-, negociacin colectiva con la
misma exclusin que la indicada para la agremiacin-).

Normas de higiene y seguridad del trabajo.

Rgimen de Riesgos del Trabajo.

Rgimen de Obra Social.

Rgimen previsional.

Diferencias

El empleador:

En el caso del empleo pblico, el empleador es un ente estatal,

cuya actuacin en el mbito contractual se rige por normas de
derecho pblico.
En el mbito del contrato de trabajo privado, el empleador
persona jurdica de derecho privado o pblico-, rige su obrar
contractual con sus dependientes por las normas del derecho privado
o comn.
-

El rgimen jurdico aplicable

De acuerdo a lo antes sealado, la intervencin del Estado en

alguna de sus formas en uno de los polos de esta relacin jurdica,
trae aparejado la aplicacin de un rgimen legal de naturaleza pblica,
lo que implica exorbitancia (potestades o prerrogativas a favor del
ente estatal inadmisibles en el campo del derecho privado).
En el caso del empleador privado, el rgimen jurdico aplicable no
le asigna ms prerrogativas que las que contiene a su favor la LCT o el
CCT del sector.
-

La estabilidad.

La CN (14 bis) asigna un tratamiento claramente diferente en lo

que hace a la proteccin de la estabilidad del trabajador segn se
trate de empleo pblico o privado: Cuando habla del empleo pblico le
asigna el derecho a la estabilidad, en tanto respecto del empleo
privado refiere a la proteccin contra el despido arbitrario.

IV.
Cronologa de normas laboralizadoras
En la Argentina, la laboralizacin del empleo pblico se ha
concretado en una serie de normas a los largo del tiempo, entre las
que pueden mencionarse como principales las siguientes:
-

Decreto 23.852/1945, ratificado por Ley. 12921 (Primer rgimen

de Asociaciones Profesionales de Trabajadores sin distincin entre
el sector pblico o privado) 3.

Ley 14.786 (1958) de Conciliacin y Arbitraje.

Ley 16.936 (1966) de Conciliacin y Arbitraje.

Convenios Colectivos de Trabajo a partir de 1970 por los que

trabajadores pasaron del mbito pblico al privado (DGI, Aduana,
Vialidad, Junta Nacional de Granos).

Ley 23.328 (1986) aprobatoria del Convenio N 151 de la OIT

sobre Proteccin de Derechos de Sindicalizacin y Procedimientos
para determinar las condiciones de empleo en la Administracin
Pblica.

Negociacin colectiva en las provincias: Ley 8329 de Crdoba

(1993), Ley 424 de Tierra del Fuego Docentes- (1988), Ley 7140
de Salta (2001), Ley 5711 de San Luis Docentes- (2004), Ley
5279 de Chubut (2004), Ley 7586 de Mendoza (2006), Ley 2986
de Santa Cruz (2007).

Ley 23.544 (1988) aprobatoria del Convenio 154 OIT sobre

Fomento de la Negociacin Colectiva 4.

Decreto 2184/90 (por el que se propugna garantizar la continuidad

de los servicios esenciales).

Ley 23.929 (1991) de Negociacin Colectiva en el Sector Docente

Pblico 5.

Art. 1.: Continuarn en vigor con fuerza de ley, a partir de la fecha en que fueron publicados, los
decretos leyes que a continuacin se transcriben: Decreto 23852/1945 (Organizacin y
funcionamiento de Asociaciones Profesionales Obreras - Publicado en el "Boletn Oficial" el
13/10/1945).

Art. 1:1. El presente Convenio se aplica a todas las ramas de actividad econmica. 2. La
legislacin o la prctica nacionales podrn determinar hasta qu punto las garantas
previstas en el presente Convenio son aplicables a las fuerzas armadas y a la polica. 3.
En lo que se refiere a la administracin pblica, la legislacin o la prctica nacionales
podrn fijar modalidades particulares de aplicacin de este Convenio.
4

Ley 24.185 (1992) de Negociacin colectiva del Sector Pblico 6.

Decreto 558/1996 (art. 23) (Participacin del gremio ms

representativo en la redaccin del proyecto de Ley Marco de
Regulacin del Empleo Pblico Nacional).

Ley 9249 de Crdoba, modificatoria de la Ley 7233 7.

Finalmente y a modo de marco de referencia en el Derecho

comparado, cabe puntualizar que en Italia la Ley 29 del 3/2/93
conocida como Ley de Privatizacin del Empleo Pblico, establece
que Las relaciones de trabajo de los empleados de las distintas
administraciones pblicas sern reglamentadas a travs de las
disposiciones del Cdigo Civil y las leyes acerca del trabajo
subordinado 8.

Art. 1: Quedan comprendidas en la presente ley las negociaciones colectivas que se entablen entre
el Estado y las asociaciones sindicales representativas de los trabajadores docentes, cualquiera sea
el nivel, rama o especialidad, siempre que presten servicios en escuelas, establecimientos, institutos
o universidades, sin ms condicin que la de mantener relacin de empleo con un ente oficial.
6

Art. 1: Las negociaciones colectivas que se celebren entre la Administracin Pblica Nacional y sus
empleados, estarn regidas por las disposiciones de la presente ley. Art. 2: Las provincias y la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires podrn adherir al sistema de negociacin que aqu se
establece, de conformidad con las reglamentaciones que dicten sus rganos competentes. Art. 3:
Quedan excluidos de la aplicacin de la presente normativa: a) El Presidente y Vicepresidente de la
Nacin, y el Procurador General de la Nacin; b) El Fiscal General de Investigaciones Administrativas
y los Fiscales Adjuntos; c) Los Ministros, Secretarios y Subsecretarios del Poder Ejecutivo de la
Nacin, el Procurador del Tesoro de la Nacin, funcionarios superiores y asesores de gabinete; d)
Las personas que, por disposicin legal o reglamentaria emanadas de los poderes del gobierno,
ejerzan funciones asimilables o de jerarqua equivalente a los cargos mencionados; e) El personal
militar y de seguridad de las Fuerzas Armadas de la Nacin, Gendarmera Nacional, Prefectura
Naval, Polica Federal,
Servicio Penitenciario Federal u Organismos asimilables; f) El personal diplomtico comprendido en
la Ley de Servicio Exterior, que reviste en jerarquas superiores que requieran acuerdo del Senado;
g) El Clero Oficial; h) Las autoridades y funcionarios directivos o superiores de entes estatales u
organismos descentralizados nacionales; i) El personal que requiera un rgimen particular por las
especiales caractersticas de sus actividades cuando as lo resolviere el Poder Ejecutivo Nacional
mediante resolucin fundada; j) Los sectores de la Administracin Pblica Nacional que a la fecha de
la sancin de esta ley se encuentren incorporados al rgimen de las convenciones colectivas de
trabajo, a no ser que por acuerdo de las partes se optara por el sistema que aqu se establece.
7

Art. 1: Sustityese el artculo 40 de la Ley N o 7233, por el siguiente: Artculo 40. EL personal tiene
derecho a indemnizacin por las siguientes causales: a) Cuando sea dado de baja por incapacidad
absoluta y definitiva para realizar tareas, proveniente de enfermedad o accidente de trabajo, y b)
Por considerarse en situacin de baja, cuando no le fuera respetado el derecho a la estabilidad en los
trminos del artculo 47 de la presente Ley. En los casos previstos en los incisos a) y b) de este
artculo, la indemnizacin ser el equivalente a un (1) mes de la ltima retribucin percibida, por
cada ao de servicio o fraccin superior a tres (3) meses en la Administracin Pblica Provincial. El
personal contratado y transitorio, en los trminos del artculo 4 incisos c) y d) de la presente Ley,
que haya prestado servicios en dicho carcter durante ms de un (1) ao continuo o discontinuo,
tendr derecho a una indemnizacin cuando la Administracin d por finalizada su relacin laboral, la
que ser equivalente a medio mes de la mejor remuneracin percibida durante el ltimo ao, por
cada ao de servicio o fraccin superior a tres (3) meses en virtud del contrato en cuestin.
8

Ponencia del Prof. Marco Camelli, 13/4/94 en la ex Secretara del a Funcin Pblica. Citado por
Fernando Garca Pulles. Rgimen de Empleo Pblico en la Administracin Nacional. Ed. Lexis Nexis.
Bs.As. 2005. Pag. 27.

La misma norma establece la estabilidad para los niveles de

direccin, e incluso para estos prev la posibilidad de disponibilidad
en los casos de rendimiento insuficiente o excedencia .
La Corte Constitucional de Italia ha dicho que la administracin
pblica ya no es un bloque unitario, ni bajo el perfil estructural ni bajo
el perfil funcional; la misma se articula ms bien en un complejo de
centros que operan en las formas y en los regmenes ms diversos
volviendo de esta manera cada vez menos significativas las
diferencias entre relacin laboral pblica y relacin laboral privada 9.
V.
La jurisprudencia
A partir de 1890 la CSJN ha sostenido invariablemente que los
diferendos en orden a conflictos derivados de la relacin de contrato de
empleo pblico no pueden ser resueltos a la luz del derecho comn 10.
En 1959 la Corte expuso que resultan distintas las situaciones de
los empleados pblicos -abarcados por el Derecho Administrativo-,
respecto de la de los empleados no jerrquicos de empresas del Estado
regidos por el derecho del trabajo comn estatutos particulares o
convenciones colectivas-, reservando slo para los primeros el derecho a
la estabilidad absoluta que consagra el art. 14 bis CN 11.
En lo relativo a la estabilidad, la Corte convalid la
constitucionalidad de las denominadas leyes de prescindibilidad, acotando
en consecuencia de manera esencial el alcance de tal derecho consagrado
en cabeza de los agentes pblicos 12.
En lo que hace al personal no permanente, como en el caso de los
llamados contratados, los tribunales en lo contencioso administrativo
han dicho que carecen de derecho a la estabilidad en razn de que la
transitoriedad de la vinculacin no cambia por el transcurso del tiempo 13.
9

Citado por Rusciano, Mario, Relacin Laboral pblica y privada en Italia. Revista Debate Laboral,
ao IV, N 7, pag. 70.
10
Autos Richieri, Fallos 22:38.
11

Cualquiera sea el rgimen jurdico que el directorio de la Empresa del Estado Aerolneas Argentinas
haya establecido para el actor que la demand ante la Justicia Nacional del Trabajo, por despido no
media en el caso relacin de empleo pblico ni, en consecuencia, constituye la jurisdiccin federal un
privilegio especfico e indesconocible, si aqul no integraba las autoridades de la empresa ni tena a
su cargo funciones de direccin, gobierno o conduccin ejecutiva, sino que desempeaba tareas
manuales de mecnico principal, formando parte del personal ligado a la demandada por un
convenio colectivo. Fallos 244:196.
12

En el caso de la declaracin de prescindibilidad regulada en los arts. 3 y 4 de la ley 17.343 y su

decreto reglamentario, no cabe revisin judicial porque no se trata de una medida disciplinaria, lo
cual explica el reconocimiento del derecho de indemnizacin compensatoria Fallos 272:99.
13

En la medida que la prestacin de servicios se encontr regida por lo estipulado en un contrato

-el que expresamente estableca un derecho rescisorio a favor de la administracin, siendo ste

Por su lado la Corte, en la misma lnea de pensamiento, expuso que

el voluntario sometimiento sin reservas expresas a un rgimen jurdico
comporta un equvoco acatamiento que determina la improcedencia de
su impugnacin ulterior con base constitucional mediante el recurso
extraordinario 14.
De lo dicho se colige que, al decir de De la Fuente, La Corte limit
el derecho a la estabilidad a travs de dos vas: por un lado, reduciendo
al mximo hasta prcticamente anularlos, a los efectos jurdicos que se
derivan de esta garanta, reconociendo en definitiva slo una modesta
indemnizacin en caso de cesanta incausada (la llamada estabilidad
impropia), y por otro lado, convalidando el fraude que comete el Estado
en perjuicio de los empleados llamados contratados, vinculados en
realidad a travs de una relacin indefinida, a quienes se los priv no
slo de la estabilidad sino tambin de toda otra proteccin contra la
cesanta 15.
En cuanto a la competencia, la jurisprudencia de manera
prcticamente unnime ha entendido que los diferendos en materia de
empleo pblico se dirimen en el mbito de la justicia contencioso
administrativa.
Tambin la Corte convalid la competencia de los tribunales en los
contencioso administrativo, en los supuestos de reclamos por aplicacin
de la Ley 24.629, por la que se cre el Fondo de Reconversin Laboral
del Sector Pblico Nacional, que dispuso una muy importante baja de
agentes pblicos con estabilidad plena, quienes recibieron sumas
dinerarias en compensacin y el maquillaje de capacitacin para su
reinsercin laboral 16.
Pero retomando lo atinente a la situacin de los contratados de la
Administracin Pblica, la excepcin a esta regla est dada por el
avocamiento por parte de los tribunales en lo laboral, para el anlisis de
asimismo alcanzado por la normativa del Estatuto y Escalafn vigente, carece el agente de derecho a
ampararse en la garanta de la estabilidad en el empleo pblico, por lo que, resultando legtima la
baja dispuesta por vencimiento del trmino contractual de la locacin, resultan improcedente los
daos en "lo profesional laboral" y en "lo profesional liberal" de que pretende ser resarcido sobre la
base de la inexistente ilegitimidad de la ruptura del vnculo laboral. CNACAF - SALA I., Sentencia del
30/03/2000 in re "Sznajderman, Jorge R. c/ Comisin Nac. de Energa Atmica s/ empleo pblico.
elDial - AH2C79
En igual sentido: La aceptacin de los contratos y sus pertinentes prrrogas, presididos por un
rgimen de inestabilidad, veda al actor reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el
empleo pues de otro modo, se violentara el principio que impide venir contra los propios actos
(C.S.J.N. "Gil", 28/2/88). CNACAF, SALA III, Sentencia del 01/02/96. elDial - AH1131
14

CSJN, in re Figueria de Alvarez, Fallos 310:2117.

15

Horacio de la Fuente. La Privatizacin del Empleo Pblico. LL. T. 2001-B, pag. 989.

16

Fallos 329:1377.

cuestiones vinculadas a personal no permanente o contratado en fraude a

la ley, cuestin esta que, en su profundizacin, escapa al objetivo de este
trabajo.
Sin perjuicio de lo dicho vale sealar que estos precedentes de
avocamiento por parte de Tribunales laborales en asuntos derivados de la
relacin de agentes pblicos con su empleador, se alzan en contra de lo
establecido por la Corte en cuanto a que Frente a la existencia de un
rgimen jurdico especfico que reglamenta los derechos de los
dependientes de la Municipalidad de Buenos Aires y a la disposicin del
art. 2 inc. a) de la Ley de Contrato de Trabajo, segn la cual el rgimen
no es aplicable a los dependientes de la administracin pblica salvo que
por acto expreso se los incluya en ste o en el de las convenciones
colectivas de trabajo, no es admisible sostener que la relacin de empleo
se hallaba regida por la ley laboral comn 17.
Es decir que, como se ha visto, la tendencia en la materia es
prcticamente unnime en cuanto a diferenciar ambas formas
contractuales, aplicando a cada una de ellas principios propios de estas
disciplinas, sin que resulte vlida la aplicacin de normas o principios del
derecho del trabajo en el campo del empleo pblico. Sin embargo De la
Fuente 18 cita dos casos en los que la CSJN dispuso la aplicacin al mbito
pblico de normas del derecho privado:
En el primero de tales casos, la Corte confirm un fallo de la
Cmara Contencioso Administrativa de Capital Federal, por el que se
dispuso la actualizacin de haberes de agentes pblicos utilizando
analgicamente las disposiciones de la Ley 20.695, con alcance exclusivo
para el sector privado.
All dijo el Alto Tribunal que el hecho de tratarse de un vnculo de
empleo pblico no altera la naturaleza de las prestaciones, que siempre
ser la de retribuir servicios prestados, tanto en ese mbito como en el
del derecho privado; si, como se dijo, la indemnizacin a favor del obrero
tiene contenido alimentario no hay motivo que justifique asignarle un
contenido distinto cuando es el Estado quien debe pagarle a un empleado
u obrero suyo ilegtimamente despedido. La igualdad ante la ley existe
que se reconozca paridad de derechos a todos aquellos cuya situacin en
los hechos sea semejante (art. 16 CN) 19.
El restante caso hace mencin de un fallo de la Corte por el que
revoc una sentencia del Tribunal Superior de Crdoba, por la que se
haba entendido que el recibo firmado por un agente pblico sin reservas
17

CSJN. Sentencia del 30/4/91 in re Leroux de Emede Patricia c/ MCBA s/ Recurso de Hecho. SAIJ
A0014624.
18

Horacio de la Fuente. Op. cit. pag. 988.

19

Valdez c/ Gob. Nacional, Sent. del 23/9/76. T.S.S. 1976-805.

posea efecto liberatorio para el Estado. All dijo la Corte que Carece de
relevancia la percepcin de un pago indemnizatorio sin reservas, pues el
pago insuficiente de obligaciones originadas en relaciones laborales debe
considerarse como entrega a cuenta del total adeudado, aunque se
reciba sin reservas, quedando expedita al trabajador la accin para
reclamar la diferencia 20.
VI.
El contrato de empleo pblico segn la ptica de la doctrina
administrativista y la mirada de los juslaboralistas
Efectuadas las consideraciones precedentes corresponde analizar si
los aspectos en los que difieren ambas figuras contractuales, son de
una magnitud tal que justifican su inclusin en ramas del derecho
diferentes (derecho administrativo y derecho del trabajo), o si, por el
contrario, aquellos puntos divergentes no poseen tal relevancia y por
tanto su encuadramiento jurdico debe ser nico (derecho laboral).

El contrato de empleo pblico segn los administrativistas

Segn esta visin de la relacin de empleo pblico, el hecho de que

el Estado en sentido amplio- ocupe uno de sus polos, y desde esa
posicin ejerza sus prerrogativas en salvaguarda del inters general,
en detrimento del inters particular del trabajador, se da en virtud de
que la relacin es regida exclusivamente por normas de derecho
pblico (constitucional y administrativo).
Se trata de una concepcin del instituto del contrato de empleo
pblico, por la que su rgimen jurdico es hermtico, impermeable a
las normas e incluso los principios del derecho del trabajo, cuya
aplicacin supletoria o analgica resulta inadmisible e innecesaria.
Marienhoff seala que se est frente a un contrato administrativo
por las siguientes razones: 1 por la ndole de una de las partes
intervinientes: Administracin Pblica actuando como tal; 2 por el
objeto o contenido de esa relacin contractual, que se refiere a una
materia extraa a la posible actividad privada interindividual; 3 por
la finalidad perseguida a travs del contrato: satisfaccin del inters
pblico y cumplimiento de funciones propias de la Administracin; 4
porque ese contrato aparte de las respectivas clusulas exorbitantes o
implcitas, generalmente contiene clusulas exorbitantes expresas del
derecho comn 21.
Por su lado, la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha sostenido
que El principio general aplicable a la relacin que media entre el
20

Surez Manuel. LL 1989-C, 510.

Miguel Marienhoff. Tratado de Derecho Administrativo. T. III-B, Ed. Abeledo perrot, Bs.As. 1994,
pag. 188.
21

10

personal de al Administracin Pblica y el Estado, es el de que la

misma est regida por las normas del derecho pblico
-constitucionales y administrativas- y no por las del derecho privado
laboral o no laboral- 22.
El mismo dictamen seala que La relacin de empleo pblico
posee rasgos especficos en cuya virtud la Administracin Pblica
tiene prerrogativas que la sitan en una posicin de preeminencia
sobre sus agentes, permitindole adecuar las condiciones de la
relacin a las exigencias que emanan de la satisfaccin de los fines de
inters general que constituyen se cometido. Tales prerrogativas son,
en principio irrenunciables, dado que lo contrario supondra, por parte
del rgano estatal, el incumplimiento de una misin asignada por la
Constitucin
Nacional.
Esta doctrina ha tenido amplia recepcin en la jurisprudencia, en
particular de las Cmaras en lo Contencioso Administrativo Federal y
la CSJN.
Hay quienes, desde una visin propia del derecho del trabajo, han
calificado a esta tesitura de autoritaria, sosteniendo que ella no
constituye ms que un aspecto o expresin de una concepcin
autoritaria del Poder y del Estado, reminiscencias del Prncipe y del
Estado absoluto y omnipotente que imper en los comienzos del
derecho administrativo, cuando se consider, p. ej. que el Estado no
poda ser demandado judicialmente, o que no caba atribuirle
responsabilidad, o que deba acordrsele una gran discrecionalidad en
su accionar, con un limitadsimo control judicial 23.

El contrato de empleo pblico segn los laboralistas

De acuerdo a la concepcin del juslaboralismo, la identidad entre el

objeto del contrato de trabajo privado y el contrato de empleo pblico, y
la necesidad de alcanzar a ste ltimo por los principios tuitivos del
derecho del trabajo, hacen que ste sea de aplicacin a ambas figuras.
Esta corriente parte de la consagracin constitucional del principio
amplio de proteccin del trabajo en sus diversas formas, lo que, claro
est, resulta abarcativo de la relacin de trabajo privada y del empleo
pblico.
Se dice en este sentido que El trabajo, pues, es el hilo conductor de
todo el derecho del trabajo, y la problemtica jurdica del trabajo es
similar en el sector privado y en el sector pblico. De modo pues que
todos los derechos contenidos en esta norma constitucional, desde las
22

PTN 200-63
23

De la Fuente. Op cit., pag. 985.

11

condiciones dignas y equitativas de labor en adelante, pasando por los

que se refieren al derecho colectivo del trabajo y terminando en los
derechos de la seguridad social, son de incumbencia de todos los
trabajadores, sin distincin, ya se trate de empleados de la actividad
privada como de empleados pblicos 24.
Guibourg incluso llega al punto de sostener que la naturaleza jurdica
de ambas relaciones es idntica y slo difieren en la medida en que el
legislador les ha asignado un rgimen jurdico distinto a cada una,
circunstancia que no hace a su esencia y es por definicin variable 25.
Ahora bien, no han sido slo los laboralistas quienes han sostenido
esta tesis. Tambin desde la vereda del derecho administrativo, se ha
expresado por parte de prestigiosa doctrina refirindose a los
empleados pblicos- que Estos agentes son siempre obreros que
enajenan su esfuerzo productor y que por lo tanto exhiben relaciones
laborales y sus cuestiones correspondern al fuero comn laboral. Esto
debe ser aplicado como principio y no como excepcin 26.
Esta doctrina ha tenido escasa recepcin jurisprudencial, con
excepcin del tratamiento dado a la situacin de los contratados en
fraude a la ley, por parte de la Cmara Nacional de Apelaciones del
Trabajo, pero s ha tenido incidencia en la redaccin de los estatutos de
empleo pblico ms modernos.

Conclusin

Es decir entonces que expuestas las posturas de ambas corrientes,

podra decirse que el eje de la divergencia entre ambas radica en
entender si a partir de considerar al trabajo humano como uno y nico,
toda labor de esta naturaleza debe ser abarcada por el derecho del
trabajo, regida por sus normas y principios, y resueltos los conflictos en
el mbito de competencia de los tribunales en lo laboral, o si, por el
contrario, la diferente naturaleza de una y otra vinculacin justifica un
tratamiento jurdico diferenciado, manteniendo la aplicacin del derecho
laboral y la competencia respectiva slo para los trabajadores del sector
privado, y aplicando normas de derecho pblico y asignando competencia
a los tribunales en lo contencioso administrativo en los supuestos de
conflictos con agentes estatales.
24

Roberto Garca Martinez. Ubicacin del empleado pblico frente al Derecho del Trabajo. DT XLVIIB, pag. 1167 y sgtes.
25

Si toda la diferencia estriba en que las leyes que rigen a una y a otra institucin son distintas,
enhorabuena; pero entonces deberemos aceptar que la diferencia es contingente: no hemos de dar
por sentado que contrato de trabajo y empleo pblico deben regirse por normas distintas porque son
figuras diferentes, sino que admitiremos que son diferentes precisamente porque se rigen por
normas distintas y slo en la medida en que esto ocurra. Ricardo A. Guibourg. El contrato de
trabajo y la naturaleza jurdica del empleo pblico.
26

Bartolom Fiorini. El trabajo que se aliena al Estado. Revista DT, 1964, p.137.

12

VII.
Nuestra posicin
Sabido es que el trabajador encuentra en el Derecho Laboral
-individual y colectivo- un marco jurdico protectorio de sus intereses, a
fin de establecer por esta va una simetra o paridad que en la realidad no
existe en la relacin entre el empleador y su dependiente. Pero tambin
es conocido que el Estado encuentra en el derecho pblico una
herramienta jurdica que consagra a su favor prerrogativas exorbitantes
respecto del derecho comn, como modo de garantizar la consecucin del
bien comn, objeto esencial del Estado, en detrimento de los intereses de
los particulares.
Conforme lo expuesto entonces, se est frente a dos sujetos el
trabajador y el Estado- que cuentan cada uno con ventajas en el mbito
del derecho laboral y en derecho pblico respectivamente, por lo que la
cuestin a dilucidar estriba en cmo resolver la tensin entre ambos
mundos jurdicos, cuando estos actores se vinculan entre s como
empleador y dependiente.
De ello se sigue que, segn sea la posicin que se adopte se
entender que corresponde dar prevalencia de los principios propios del
derecho laboral, tuitivos de los derecho del trabajador en detrimento de
los intereses patronales an cuando este empleador sea el Estado- o,
por el contrario, se admitir que, atendiendo a la necesidad de
satisfaccin del inters general, corresponde asignar primaca a las
potestades estatales en detrimento de los derechos individuales del
trabajador.
En ese marco y a los fines de extraer finalmente algunas conclusiones
concretas en orden a lo hasta aqu tratado cabe, a mi criterio, formularse
siguientes cuestiones: 1) la primera de ellas radica en determinar si al
hablar de laboralizacin del empleo pblico, puede hacrselo sin
distinguir si se hace alusin al fenmeno de avance del derecho colectivo
del trabajo en el campo del empleo pblico, o tambin al derecho
individual del trabajo; 2) la primera de ellas radica en determinar si
existen elementos jurdicos que justifiquen un tratamiento diferenciado
de las figuras del contrato de empleo pblico y del contrato de empleo
privado; 3) la segunda cuestin estriba en establecer si, con
independencia de la respuesta que se encuentre a los planteos
precedentes, cabe por ltimo indagar acerca de si tal laboralizacin
resulta posible en el marco del derecho positivo argentino.
VII.1.
La distincin segn se trate de laboralizacin en materia de
derecho colectivo o de derecho individual del Trabajo

13

Una primera conclusin que es a nuestro juicio factible formular, en

orden al modo en el que se ha dado este fenmeno de laboralizacin del
contrato de empleo pblico en nuestro pas, es que ste se ha traducido
en lo concreto en normas que hacen al derecho colectivo del trabajo.
Esto es as ya que la mayora de las normas a las que se les asigna el
carcter de laboralizadoras del empleo pblico, hacen a la
sindicalizacin de los trabajadores del Estado o a la negociacin colectiva
en el sector pblico.
Es claro entonces que este fenmeno de laboralizacin, en cuanto a la
posibilidad de sindicalizacin de los agentes pblicos, ha significado un
avance, una conquista, para este universo de trabajadores, en la medida
que les ha permitido contar con estructuras gremiales que trabajen en la
defensa de sus derechos colectivos e individuales.
En orden a las leyes de negociacin colectiva puede arribarse a similar
conclusin, sin perjuicio de efectuar las salvedades que se mencionan
luego.
En efecto, tambin la negociacin colectiva ha significado en s misma
un avance para los empleados pblicos, en tanto ha permitido discutir
salarios, condiciones de trabajo, carrera administrativa, etc., en una mesa
de negociacin con el sector empleador estatal, reemplazando de tal
modo total o parcialmente o complementando los marcos normativos
aplicables en este mbito, conformados por los denominados estatutos
del empleado pblico, de matriz legislativa, es decir elaborados sin
intervencin directa de los trabajadores.
No obstante no puede soslayarse, a la luz de la doctrina sentada por
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Madorran y
dejando a salvo la circunstancia de que en este caso en concreto se trata
de un laudo dictado en virtud de la falta de acuerdo entre las partes-,
que no necesariamente estas negociaciones colectivas han implicado en
la prctica avances para los trabajadores ya que en ocasiones estos
Convenios Colectivos han consagrado una estabilidad impropia en cabeza
de los dependientes, aplicando directamente las disposiciones de la LCT
en materia de despido, lo que ha significado perder nada ms y nada
menos que la estabilidad plena, que como empleados pblicos poseen
merced a las disposiciones en tal sentido de la Constitucin Nacional,
circunstancia que ha llevado a la Corte a declarar la inconstitucionalidad
de estos preceptos convencionales.
Por ltimo cabe hacer referencia a la tercera pata del trpode que
conforma el derecho colectivo del trabajo, esto es el derecho de huelga,
sealando que en este aspecto la normativa dictada en aras de limitar
este derecho cuando se trata de servicios esenciales, no alude
exclusivamente a trabajadores pblicos sino tanto a estos como a

14

dependientes del sector privado, por lo que escapa al objeto de este

anlisis.
Por otro lado cabe puntualizar que, como se ha visto, son pocas las
normas que hacen al contrato individual que vincula al Estado con sus
dependientes,
a las que puede asignrsele el carcter de
laboralizadora. Una de estas pocas es, por caso, la reforma del Estatuto
del Empleado Pblico en Crdoba Ley 7233-, incorporando la
indemnizacin para los contratados o trabajadores temporarios a los
que se les resuelve el contrato transcurrido determinado tiempo en esa
situacin.
Por su lado, la jurisprudencia tambin conforme hemos visto- ha sido
sumamente refractaria a admitir la competencia laboral para dirimir
conflictos con dependientes del Estado, o aplicar en ese mbito, por va
analgica o supletoria, normas o principios propios del Derecho del
Trabajo.
Excepcin a esto, como se ha visto tambin, lo constituye el caso de
los denominados contratados en fraude a la ley, mbito en el que el
fuero laboral ha abierto puertas para aplicar normas y principios
extrados del derecho del trabajo, a fin de evitar la grosera injusticia por
la que estos dependientes verdaderos parias del sistema-, se vieran
privados de la estabilidad atributo de los agentes de planta
permanente-, pero tambin de la indemnizacin de la que goza el
trabajador privado.
Sin embargo no puede soslayarse que la admisibilidad de la
competencia laboral en estos casos, hace eje en el hecho de haber el
Estado obrado en fraude a la ley, y sin que exista en general- en la
normativa aplicable previsin indemnizatoria alguna, lo que coloca a la
situacin en el campo de la denegatoria de justicia 27. Una profundizacin
de la temtica estar a cargo del Dr. Pablo Agero Piero.
Pero por lo dems es claro que los plexos normativos y
consecuentemente la jurisprudencia, desde la emanada de la Corte para
abajo, incluyendo los tribunales en lo laboral, han dejado la resolucin de
los conflictos con los agentes pblicos en manos de los tribunales en lo
contencioso administrativo, aplicando al efecto normas y principios de
derecho pblico, ajenos obviamente al derecho del trabajo.
De todo lo expuesto en este apartado puede colegirse, a mi juicio, que
un correcto enfoque de la cuestin en debate debe necesariamente
distinguir la laboralizacin en materia de derecho colectivo del trabajo
de fuerte incidencia en el empleo pblico-, de aquella que tiene que ver
27

El hecho de que el trabajador consienta su exclusin del rgimen de estabilidad absoluta (del que
habra gozado si el Estado se hubiese atenido a los requisitos legales de contratacin) no es motivo
para negarle toda proteccin a su estabilidad. CNAT, Sala 3, 22/8/05 in re Gonzalez Carrasco c/
Ministerio de Economa, Obras y Servicios Pblicos s/ despido. SAIJ E0012912.

15

con el contrato individual que vincula al Estado con sus dependientes en

donde las normas, principios y competencia propias del derecho laboral
han visto fuertemente restringida su insercin.
VII.2.
Es jurdicamente justificable un tratamiento diferenciado de
los contratos de empleo pblico y de trabajo?
Se ha sostenido desde la filosofa del derecho, que ni la sujecin a
derechos de distinta naturaleza (pblico y privado), ni la diversa
naturaleza del inters a satisfacer, ni la subordinacin a la que el
dependiente se ve sometido por tratarse de un contrato en el que una de
las partes es el Estado, ni el origen formal de la relacin, ni el hecho de
ejercer los funcionarios pblicos una funcin estatal delegada,
constituyen verdades absolutas que justifiquen una diferencia conceptual
entre empleo pblico y contrato de trabajo privado 28.
Ya hemos visto cmo esa doctrina culmina aceptando la distincin
entre ambos institutos contractuales, pero slo como efecto de su
encuadramiento legal y no porque su exista una diferencia esencial que
obligue a tal tratamiento diferenciado, de lo que se sigue que si tal
encuadramiento variase, nada que haga a la sustancia del contrato de
empleo pblico impedira su regulacin por normas del derecho comn.
Estas conclusiones dejan traslucir que el encuadramiento del contrato
de empleo en el marco del derecho pblico es el resultado de una mirada
antojadiza o caprichosa, carente de un sentido concreto que lo justifique
y por lo tanto absolutamente endeble.
En primer lugar en tal sentido debe sealarse que, en muchas
ocasiones, es esa voluntad del legislador la que sirve de nica base nica
para que una determinada actividad o un determinado bien giren en la
rbita del derecho pblico, pudiendo haberlo hecho, sin mutar su
sustancia, en la rbita del derecho privado.
As, por caso, una determinada prestacin es servicio pblico,
bsicamente porque el legislador as lo ha definido, colocando en cabeza
del Estado la titularidad y responsabilidad ltima respecto de ella
(publicatio). De igual modo, un bien de propiedad del Estado podr ser
parte de su dominio pblico o de su dominio privado, segn se lo afecte o
desafecte en tal sentido. Y no porque su encuadramiento dependa de
esta determinacin legislativa puede calificarse de endeble su
encuadramiento en normas de derecho pblico ya que l responde a la
necesidad de enmarcar a la cuestin en un campo jurdico con claras
prerrogativas para el Estado.

28

Gibourg. Op cit.

16

Pero adems debe estarse a una realidad jurdica incontrastable: la

Constitucin Nacional independientemente de haber consagrado la
garanta de proteccin al trabajo en todas sus formas-, al referirse a la
estabilidad les da al empleo pblico y al contrato de trabajo privado,
como se ha visto, un tratamiento diferenciado, lo que habla a las claras
de que, ms all de lo relativo a la estabilidad, se est ontolgicamente
frente a dos figuras jurdicas distintas, que no son la misma cosa, que
tienen existencia separada una de otra.
Pero adems de este reconocimiento constitucional a la existencia de
dos institutos jurdicos distintos, la justificacin de su regulacin
diferenciada y en campos del derecho diversos, est dada por la
naturaleza administrativa del contrato que vincula al dependiente del
Estado con ste idntica a la del contrato que se celebra para la
realizacin de una obra pblica, o la concesin de un servicio pblico-. A
su vez, el hecho de calificar a los contratos referidos como de naturaleza
administrativa y regidos por el derecho pblico, no constituye tampoco
una determinacin carente de sentido. Por el contrario, tal
encuadramiento propugna dotar a la Administracin vinculada
contractualmente con un tercero, de las prerrogativas propias de este
rgimen de derecho pblico, que lleva nsitas potestades exorbitantes
respecto del derecho comn y que son necesarias para el adecuado
desenvolvimiento del Estado.
Y no se trata de creer que tales prerrogativas significan una libertad
de accin absoluta para la Administracin, en perjuicio de los terceros
contratantes con ella sino, en todo caso, de advertir que el Estado no
puede quedar embretado en un cors contractual que, por la variacin de
las circunstancias u otras razones, le impida la consecucin del bien
comn, dejando a salvo siempre el derecho del co-contratante a la
indemnidad y a la salvaguarda de las ecuaciones econmico-financieras o
econmico-prestacionales tomadas en consideracin al momento de
celebrar el contrato.
VII.3.
El rgimen jurdico argentino permite la aplicacin de normas
del derecho comn en el mbito del contrato de empleo pblico?
A ms de lo expuesto en el apartado precedente resulta necesario
indagar acerca de si, con independencia de que la diferenciacin entre
las figuras del contrato de empleo pblico y contrato de trabajo privado
responda a las razones jurdico-polticas antes enunciadas, es
jurdicamente posible desde la perspectiva del derecho positivo
argentino- aplicar normas de derecho del trabajo en el mbito del
contrato de empleo pblico.
En primer lugar debe estarse a las disposiciones del art. 2 inc. a) de la
LCT que excluye su aplicacin a los dependientes del Estado. De igual

17

modo, y como contracara de tal disposicin corresponde atenerse a los

preceptos de los regmenes que regulan el empleo pblico en la Argentina
normas de derecho pblico-, que configuran un plexo normativo en
principio autosuficiente.
En este orden de ideas es claro que la aplicacin analgica de normas,
institutos o principios propios del derecho del trabajo en el campo del
empleo pblico deber entenderse como factible en la medida en que con
las normas, institutos y principios del derecho pblico administrativo- no
resulte factible dar solucin a los problemas que nazcan de la relacin
entre el Estado y sus dependientes.
Se dice en este aspecto que la analoga como procedimiento de
integracin de normas, consiste en aplicar a un caso no previsto, la
norma que rige otro caso semejante o anlogo, cuando media la misma
razn para resolverlo de igual manera 29.
Advirtase que, a nuestro juicio, no estamos frente a un caso no
previsto, sino que el Derecho Administrativo ha generado en su seno los
mecanismos adecuados para la resolucin de las diversas situaciones
que, en similitud con el contrato de trabajo, pueden darse en el marco
del contrato de empleo pblico, lo que invalida tal aplicacin analgica.
En ese sentido entonces es dable puntualizar que con la consolidacin
del Estado de Derecho, una de cuyas consecuencias centrales es la
judiciabilidad del obrar estatal, el derecho pblico en general y el derecho
administrativo en particular, han gestado normas y principios propios,
que resultan, a nuestro criterio, suficientes e idneos para la resolucin
de los conflictos que deriven del contrato de empleo pblico y que,
adems, aparecen tambin como idneos y suficientes para el resguardo
de los derechos individuales de los dependientes del Estado.
As, por caso, el principio de buena fe (art. 63 LCT) que debe imperar
en la relacin laboral, campea de igual modo en el mbito del empleo
pblico no slo como un deber en cabeza del agente-, sino que tambin
recae sobre las espaldas de los entes pblicos.
Por eso se ha dicho que La aplicacin del principio de la buena fe
permitir al administrado recobrar la confianza en que la Administracin
no va a exigirle ms de lo que estrictamente sea necesario para la
realizacin de los fines pblicos, que en cada caso concreto persiga.
Confianza, en fin, en que en el procedimiento para dictar el acto que dar
lugar a las relaciones entre Administracin y administrado, no va a
adoptar una conducta confusa y equvoca que ms tarde permita eludir o
tergiversar sus obligaciones La aplicacin del principio de la buena fe,
por otra parte, comportar la confianza de la Administracin en que el
administrado que con ella se relaciona va a adoptar un comportamiento
29

Abeledo Torr. Introduccin al Derecho. Ed. Perrot. Bs.As., 1977, pag. 372.

18

leal en la fase de constitucin de las relaciones, en el ejercicio de sus

derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones frente a la propia
administracin y frente a otros administrados 30.
Por su lado, las limitaciones a la facultad de direccin y de
modificacin de las condiciones de trabajo que consagra el rgimen
laboral (arts. 65, 66 y 66 bis LCT), y cuya vulneracin hace incurrir al
empleador en la figura del uso abusivo del ius variandi, tiene su correlato
en la concepcin que el derecho administrativo tiene de la
discrecionalidad, y en la desviacin de poder como vicio causal de nulidad
de los actos administrativos.
En este sentido la doctrina administrativa ha expresado que la
discrecionalidad es una modalidad de ejercicio que el orden jurdico
expresa o implcitamente confiere a quien desempea la funcin
administrativa para que, mediante una apreciacin subjetiva del inters
pblico comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su
concrecin prctica, seleccionando una alternativa entre varias
igualmente vlidas para el derecho 31.
Esta ltima referencia a que el obrar discrecional de los funcionarios
encuentra lmite en la circunstancia de que las opciones entre las que se
puede elegir deben ser todas igualmente vlidas para el derecho,
implica que en la medida en que la determinacin adoptada respecto de
un agente resulte contraria a derecho, se habr incurrido en arbitrariedad
y consecuentemente ello acarrear la nulidad del acto as dictado.
Por eso, en un caso en que la empleadora estatal dispuso un traslado
arbitrario de un agente, la jurisprudencia sostuvo para anular la medida
que Si bien podra alegarse en contra de la conclusin precedente que
quienes dispusieron el traslado, atento a su condicin de funcionarios
pblicos, lo hicieron en uso del margen de discrecionalidad de que
disponen, propio del actuar de la administracin, resulta oportuno
puntualizar como lo sostiene el Dr. Bartolom Fiorini ... que la
consagrada frase de que la discrecionalidad no es sinnimo de
arbitrariedad es correcta, puesto que sta es la expresin de la libertad
sin lmites de los sujetos o de la de quienes invocando ser titulares de un
rgano estatal expresan su voluntad personal como reflejo del capricho
individual 32.
De igual modo la doctrina administrativista ha recurrido al instituto de
la desviacin de poder para anular actos administrativos que,
aparentando un fin legtimo, armnico con el orden jurdico, esconden en
30

Jess Gonzalez Perez. El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo. Ed. Civitas.
Madrid, 1989, pag. 69.
31

Sesin, Domingo. Administracin Pblica. Actividad Reglada, Discrecional y Tcnica. Ed. Depalma.
Bs.As. 1994, pag. 126.
32
Juzgado Federal de Cba. N 3, Sentencia del 23/8/96 in re Agulla Eduardo Eugenio y Otro c/ DGI
Amparo.

19

realidad una finalidad contraria a derecho, sea porque estn destinados a

beneficiar al emisor del acto o a un tercero, o a perjudicar a un tercero.
En ese orden de ideas se ha expresado que la desviacin de poder es
un vicio que distorsiona uno de los elementos esenciales del acto
administrativo: el fin o la finalidad, es decir el elemento teleolgico en el
cual encuentra no slo su razn de ser, sino adems la sustentacin de
su propia perfeccin y validez ... El fin del acto administrativo debe
enraizarse con el fin ltimo que la ley se propuso al otorgar la potestad
en cuyo ejercicio aquel se dict y, en tal sentido, debe precisarse que el
fin del acto es un presupuesto de legalidad. Es por ello que la desviacin
de poder se configura siempre que el rgano administrativo persiga con
el acto que dicta, un fin distinto al sealado por el legislador 33.
Y esta cuestin est estrechamente ligada a la figura ya analizada de
la discrecionalidad, toda vez que la discrecionalidad de la Administracin
Pblica no es una potestad ilimitada, pues el estado de derecho no
consiente potestades tales. Todas ellas tienen un mbito que no puede
ser excedido, y consecuentemente, se hallan sometidas a controles. Y no
se trata de revisar la oportunidad, mrito o conveniencia del acto, sino la
violacin de los lmites a esas facultades discrecionales como la
desviacin de poder que se produce cuando el acto, aunque presentando
una apariencia de legitimidad, resulta emitido para favorecer fines
extraos a los que el acto debe responder concretamente 34.
Es en este marco que puede afirmarse sin hesitacin que la figura del
mobbing tiene plena recepcin en el campo del derecho administrativo
disciplinario.
Tambin en materia de potestas variandi, la jurisprudencia
administrativa ha puesto coto al obrar estatal que configura un abuso de
dicha facultad, an cuando la determinacin se haya adoptado no en uso
de facultades discrecionales sino en funcin de normas generales. As se
ha expresado que Reglas constitucionales, le confieren al Poder
Ejecutivo atribuciones y deberes, ponen a su cargo la administracin del
Estado Provincial, la formulacin de polticas y ejecucin de las leyes,
como as tambin la organizacin de la Administracin Pblica, sobre la
base de los principios consagrados en el Artculo 174; y la direccin de la
reforma administrativa, tendiente a lograr un aparato administrativo ms
eficiente y menos oneroso. Sin embargo, dichas potestades no
comprenden el rgimen de remuneraciones cuya regulacin corresponde
a la Legislatura Provincial (Art. 104 Inc. 26 de la Constitucin Provincial),
pues no puede justificarse en base a una interpretacin extensiva de la
potestad de dirigir, organizar y hacer menos onerosa a la Administracin
33

C.Fed. Crdoba, Sala Civ. Y Com., Junio 23/981 in re Rivadeneira, Juan c/ Universidad Nac.
Crdoba. La Ley. T. 1983-A, pag. 257.
34

C.Nac.Conteciosoadm., Sala IV, Julio 3-986, in re Puerta Paulina c/ Gob. Nac. .Ministerio de Salud
Pblica, LL T.1988-A, pag. 561 y ss.

20

Pblica, el avance sobre funciones propias de otro "Poder" del Estado

asignadas en forma expresa y precisa por el Constituyente
Corresponde declarar la inconstitucionalidad del Decreto N 1891/99, en
cuanto dispone una reduccin del treinta por ciento (30 %) en las
remuneraciones de los funcionarios comprendidos en los niveles 10 a 14
inclusive del Anexo "A" de la Ley 8576. En consecuencia, se ajusta a
derecho la pretensin del actor para que se le restituyan las diferencias
de haberes producidas por la reduccin del 30% de sus remuneraciones,
como consecuencia de la aplicacin del Decreto N 1.891/99 35.
En este aspecto la Corte ha sealado, refirindose a la relacin de
empleo pblico en un caso en el que se dispuso una disminucin salarial,
que si se la considera una especie del gnero contrato administrativo, se
tratara del ejercicio del ius variandi que, con ciertos lmites, se admite
como prerrogativa del Estado 36. Represe que el mismo fallo, luego,
establece las condiciones en las que tal variacin in peius puede darse,
aludiendo a las pautas de validez de las normas de emergencia, lo que en
definitiva no difiere en demasa de las alternativas que en tal sentido
brinda el Procedimiento de Crisis de Empresa.
En la misma lnea de pensamiento se ha sealado que Si bien la
administracin pblica en ejercicio de su potestad puede trasladar
funcionarios y empleados, esta atribucin no es ilimitada, y su ejercicio
requiere el recuerdo constante de que la relacin de funcin o empleo
pblico es contractual, por lo que todo traslado que implica una
modificacin del respectivo contrato, no debe alterar la esencia o
substancia de esa relacin 37.
Por otro lado la desproporcin que pudiese existir entre el hecho
cometido y la sancin impuesta con ese motivo, que sirve de base en el
derecho del trabajo para anular sanciones disciplinarias (art. 67 LCT),
tiene su correlato en el derecho disciplinario administrativo en el exceso
de punicin que configura un vicio que acarrea la nulidad del acto que lo
trasunta: un acto ser excesivo en su punicin cuando la sancin
impuesta a un agente estatal no guarde adecuada proporcionalidad con
la tlesis represiva que sustent tanto el dictado de la norma como la
emisin del acto individual que hace aplicacin de ella 38.

35

Cmara Contencioso Administrativa de Primera Nominacin Crdoba, Sentencia del 27/07/2004 in

re "Jacobo Ramn c/ Provincia de Crdoba s/ Plena Jurisdiccin"
36

37

Fallos 323:1566.

Tribunal Superior Justicia del Chaco, Sala Cont. Adm., Sentencia del 18-8-1994 in re "Fernndez,
Alberto Domingo c/ Municipalidad de Resistencia s/ Demanda Contencioso Administrativa". elDial AR2AC.
38
Julio Rodolfo Comadira. El exceso de punicin y su incidencia sobre la validez del acto
administrativo. Revista de Derecho Administrativo. Ed. Depalma, Bs. As. 1990, Ao 2, N 4, pag.
280.

21

En el mbito procesal, principios garantistas como los de gratuidad,

verdad real e impulso de oficio que campean en materia laboral, tienen
idntica preponderancia en el procedimiento administrativo, e incluso
poseen rango constitucional como sucede en el caso de Crdoba (art.
174).
Finalmente principios tales como el del enriquecimiento sin causa y la
responsabilidad del Estado en sus diversas vertientes, han servido de
sustento jurdico a los tribunales en lo contencioso administrativo para
dar resguardo a los derechos de los agentes pblicos.
Es decir entonces que esta aparente necesidad de que el derecho del
trabajo, como rama jurdica, deba acudir en salvaguarda de los
trabajadores pblicos para protegerlos de los abusos del Estado contra
los que no tendran herramientas idneas en el campo del Derecho
Pblico es, a mi juicio, carente de sustento real.
Incluso cuando los tribunales en lo laboral han abierto sus puertas
para el tratamiento de la situacin de los contratados estatales en fraude
a la ley lo ha sido, a nuestro juicio, por defeccin de los tribunales en lo
contencioso administrativo que contaban con todas las herramientas para
impedir esa prctica antijurdica del Estado.
Ms bien entiendo necesaria una reivindicacin de instituciones que
para el trabajador representan privilegios de enorme vala como lo es
estabilidad propia, vedadas en el mbito privado. Pinsese en igual
sentido que, en general las normas regulatorias del empleo pblico han
establecidos mejores condiciones laborales en orden a regmenes de
licencia, capacitacin, etc..
Por tanto, no es de la progresiva privatizacin de estos empleos que
pueda esperarse una mejora en su situacin, sino en todo caso de la
profundizacin y optimizacin en el uso de las herramientas que el
derecho pblico brinda contra las inmunidades del poder.
VIII.
Conclusiones

Al hablar de laboralizacin del empleo pblico en Argentina

resulta necesario distinguir entre el derecho colectivo del trabajo y
el derecho individual del trabajo, toda vez que la recepcin real de
figuras propias del derecho laboral lo ha sido mayoritariamente en
el campo del derecho colectivo del trabajo, configurando un
importante avance para los dependientes del Estado.

El tratamiento jurdico diferenciado del contrato de empleo pblico

y el contrato de trabajo privado, se justifica en razn de su diverso
tratamiento constitucional y su consagracin normativa diversa,

22

que responde a la necesidad de encuadrar las relaciones

contractuales del Estado en el marco del derecho pblico, que lleva
nsitas prerrogativas a su favor, sin perjuicio del deber de
indemnidad que pesa sobre l.

La utilizacin de normas y principios propios del derecho del

trabajo al contrato de empleo pblico, no resulta en principio
jurdicamente posible en el marco del derecho positivo argentino,
en razn de la innecesariedad de su aplicacin analgica, como
consecuencia de encontrar los conflictos nacidos de la relacin de
empleo pblico, suficiente respuesta en el rgimen pblico que lo
rige.

Las herramientas jurdicas propias del derecho administrativo, que

impiden al Estado persona jurdica de deber tico por
antonomasia-, obrar en afectacin de derechos individuales de sus
dependientes resultan idneas para tal objetivo (razonabilidad, no
arbitrariedad, sancin del uso abusivo del ius variandi, sancin de
la desviacin de poder, sancin del mobbing, sancin del exceso de
punicin, discrecionalidad como modalidad de eleccin nicamente
entre alternativas vlidas para el derecho, etc.).
*****