Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, n 11, 2007/2008, pp.

335-348
D.L. M-32727-1998 ISSN 1575-7382

DE LA CIENTIFICIDAD A LA RACIONALIDAD DEL DISCURSO

DOGMTICO JURDICO (EL PUESTO DE LA RAZN PRCTICA EN
LA DOGMTICA JURDICA) *
por Yezid Carrillo de la Rosa **

RESUMEN

ABSTRACT

El propsito de este trabajo es el de discutir el

problema de la cientificidad y de la racionalidad
del discurso dogmtico jurdico y ms
especficamente al puesto de la razn prctica en el
proceso de adjudicacin del derecho.

The intention of this work is the one more

specifically to discuss the problem of the
cientificidad and the rationality of the legal
dogmatic speech and to the position of the practical
reason in the process of awarding of the right.

PALABRAS CLAVE

KEY WORDS

Razonamiento prctico, Neopositivismo, juego del

lenguaje, mundo de la vida, pensamiento tpico y
retrico

Practical reasoning, Neopositivism, game of the

language, world of the life, topical and rhetorical
thought

INTRODUCCIN
El presente trabajo se inscribe dentro de un ncleo terico de
investigacin mucho ms amplio que hemos denominado:
interpretacin, argumentacin y discurso jurdico. El mismo se
propone realizar un acercamiento al problema de la cientificidad y de
la
racionalidad
del
discurso
dogmtico
jurdico1
y
ms
especficamente al puesto de la razn prctica en el proceso de
interpretacin y aplicacin del derecho. En la primera parte nos
preguntamos por la problemtica en torno a la cientificidad del
discurso dogmtico jurdico. Los temas desarrollados quieren mostrar
que plantearse el problema de la cientificidad de la jurisprudencia,
bajo las categoras epistemolgicas tradicionales es caer en las
trampas del positivismo jurdico, de suerte que si se quiere superar la
encrucijada actual de la teora del derecho debemos interrogarnos no
tanto por la cientificidad como por la racionalidad del discurso jurdico
y mas especficamente por el puesto de la razn prctica en ste. La
segunda parte del trabajo, se orienta a mostrar el lugar de la razn
prctica en la jurisprudencia o dogmtica jurdica desde sus orgenes
*

El presente trabajo fue presentado como ponencia en el III Congreso Unilibrista

de Filosfa del derecho, teora jurdica y filosofa poltica. Fecha de recepcin: 18 de
mayo de 2008. Fecha de aceptacin/publicacin: 20 de julio de 2008.
**
Profesor de Filosofa del derecho y de Teora de la Argumentacin Jurdica de la
Facultad de derecho y ciencias polticas de la Universidad de Cartagena. Director
del grupo de Filosofa del derecho y derecho internacional de la Universidad de
Cartagena y de filosofa y teora del derecho de Cartagena (Cartagena de Indias,
Colombia). yezidcarrillo@hotmail.com
1
Para efectos de la presente investigacin, este trmino puede entenderse como
sinnimo de ciencia jurdica, ciencia del derecho o jurisprudencia.
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Yezid Carrillo de la Rosa

hasta la actualidad, momento en el que irrumpen las modernas

teoras de la argumentacin.
1. EL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION Y ESTADO DEL ARTE
DEL PROBLEMA
Gran parte de los problemas que se tienen para comprender la
naturaleza del discurso dogmtico jurdico2 tienen su origen en la
confusin que se produce al usar el trmino ciencia jurdica para
referirse a la labor que habitualmente realizan jueces y juristas
cuando desarrollan la labor de interpretacin y aplicacin del derecho,
y ello porque habitualmente el trmino ciencia remite a
procedimientos guiados por la fra inteligencia y desligado de
elementos emocionales o afectivos que ordinariamente se identifican
con lo subjetivo.
Calificar la tarea del jurista como cientfica no deja de ser
problemtico pues su labor difiere sustancialmente de aquellas
actividades que normalmente han ostentado tal calificativo, y ello
debido a que mientras el cientfico explica o describe fenmenos o
descubre una cualidad o una ley escondida en la naturaleza de las
cosas, el jurista interpreta y prescribe, atribuye un sentido o
significado a un trmino, un concepto o regla.
1.1. El problema de la cientificidad del discurso dogmtico
jurdico
Los primeros intentos de construir un discurso jurdico a imagen
y semejanza de la ciencia moderna se dio en el siglo XVI con la teora
del derecho natural racionalista que pens hacer de la filosofa del
derecho una ciencia natural del derecho y que, influenciada por el
concepto racionalista de ciencia, intent conocer el derecho justo o
correcto asumiendo el modelo de conocimiento de las nacientes
ciencias. No obstante,
el iusnaturalismo racionalista nunca se
interrog por la cientificidad de la labor del jurista; todo lo contrario,
dio por cierto que exista una ciencia natural del derecho y que era
posible conocer el derecho natural y metafsico tal y como se
conocan los objetos de la realidad.
Ahora bien, el problema de si es posible o no hacer de la tarea
del juez o del jurista una ciencia como la matemtica o la lgica, o
que pueda funcionar con los mismos niveles de certeza de las ciencias
naturales, es propia de la mentalidad positivista que se gesta en el
siglo XIX. As, bajo la influencia del positivismo jurdico formalista: la

Para efectos de la presente investigacin este trmino puede entenderse como

sinnimo de ciencia jurdica, ciencia del derecho o jurisprudencia.
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De la cientificidad a la racionalidad del discurso dogmtico jurdico

exgesis y el conceptualismo alemn construyen muy buenos

ejemplos de ello.
Tambin la teora general del derecho que surgi a mitad del
siglo XIX y de la cual la teora pura del derecho kelseniana es una fiel
expresin, quiso, apoyado en la lgica tradicional, construir una
ciencia jurdica formal en sustitucin de la llamada dogmtica
jurdica. Hoy en da se admite que la teora general del derecho no da
cuenta de la naturaleza de la actividad del jurista terico o prtico,
quedando reducidad a una forma de anlisis filosofico.3
Como reaccin a la tendencia formalista surge al interior de la
corriente positivista una postura que quiso equiparar su labor a la
sociologa, cuyo modelo epistemolgico lo constituan las ciencias
sociales o culturales. Ello, sin embargo, no deja de traer serios
inconvenientes. El primero tiene que ver con que la igualacin no da
cuenta de la naturaleza misma de la actividad concreta del jurista;
por tanto, identificar la actividad del jurista a la del investigador
social es, de alguna manera, desnaturalizar la actividad o dar cuenta
de una actividad que no es la del jurista propiamente dicha sino a lo
sumo la del socilogo del derecho.
1. 2. El ideal cientificista del positivismo
Podramos preguntarnos sin embargo por qu es importante
que la actividad del jurista sea cientfica. Y la respuesta se encuentra
en la modernidad, poca en la cual la ciencia emerge como el modelo
de conocimiento cierto y valido. Recordemos que desde sus orgenes
la filosofa y la ciencia eran una sola, nadie cuestionaba si la filosofa
era ciencia, ella era la ciencia primera. Es con posterioridad a la
revolucin copernicana que se opera una escisin entre las dos.
La idea de ciencia moderna surge atada a la concepcin de que
ella, a diferencia de los otros saberes, produce un conocimiento
objetivo y necesario y de que sus juicios tienen un carcter
concluyente y convincente y por ello gozan de legitimidad. Esto hace
que deban aceptarse independientemente de lo que deseemos o
queramos. As las cosas, presentar una afirmacin cualquiera
3

Garca Amado, Juan A. Escritos sobre filosofa del derecho

La filosofa del
derecho y sus temas. Ediciones Rosaristas, Santa Fe de Bogot, primera
reimpresin, 1999. pp. 62. La teora general del derecho es una posicin
epistemolgica que, originada en el siglo XIX, tena como finalidad la de construir
una teora general que agrupara todas las disciplinas y conceptos jurdicos. Hija
del positivismo de su poca, niega la exiastencia de un derecho natural, por lo que
va a orientar sus preocupaciones cognitivas no a los problemas de la justicia sino a
la definicin del derecho y a la obtencin de una serie de conceptos sobre l.
(Vase. Rodriguez-Arias, Lino. Filosofa y filosofa del derecho, Editorial Temis ,
Bogot, Colombia, 1985, pp. 113.)
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Yezid Carrillo de la Rosa

calificada de cientfica conlleva consigo una carga de autoridad

incuestionable, en la medida que lo que se deca no surga del arbitrio
individual o de ciertas preferencias subjetivas sino como algo objetivo
y racional.
Si nos preguntamos acerca de qu era lo que haca que todos
los estudios y formas de anlisis quisieran parecerse a la gran
ciencia, encontramos que la lucha por el calificativo de cientfico en el
siglo XIX se explica por la bsqueda de legitimidad para los nuevos
saberes: la sociolgica, la psicologa y en general, todas las ciencias
sociales necesitaban de ese calificativo para justificar ciertas
posiciones que de no serlo se entenderan como meras opiniones
subjetivas. Al igual que las nacientes disciplinas sobre el hombre, la
dogmtica jurdica y la jurisprudencia intentaron hallar la legitimidad4
de sus saberes equiparndose a una de los modelos de ciencia
admitido.
El positivismo en general redujo lo racional a lo cientfico, esto
es, redujo la racionalidad humana a racionalidad matemtica; de
manera que discutir los problemas relativos a valores era, segn esta
corriente, adentrarse en el terreno de lo subjetivo y, por
consiguiente, de lo irracional. Objetividad y racionalidad son para el
positivismo una misma cosa indisoluble, de all que hablar de una
implique hablar de la otra.
1.3. La superacin del positivismo: de la racionalidad analtica
a la racionalidad prctica
Nuestro trabajo esta orientado a mostrar que al plantearnos el
problema del discurso dogmtico jurdico en trminos de cientificidad
caemos en la trampa propuesta por el positivismo, que no es otra que
la de dar por sentado que la ciencia es el nico, o por lo menos, el
mejor modelo discursivo o argumentativo por su rigurosidad y
objetividad, y que, si por el contrario, admitimos -como ya es comnque la ciencia, por lo menos en su versin mas fuerte, no es el saber
ms importante ni el ms legitimo, y ni siquiera un saber objetivo y
que al lado de ella se encuentran otros saberes fundamentales para el
funcionamiento de la sociedad que pueden gozar de igual legitimidad,
nuestra percepcin de la problemtica se modifica. Entre esos
conocimientos se encuentra el saber prctico que los griegos llamaros
phrnesis.
La teora epistemolgica del siglo XX y la actual teora social
est encaminada a mostrar que el concepto de racionalidad rebasa
los lmites de la racionalidad analtica instrumental que defendi el
4

Esa legitimidad, fue la que permiti que a muchos los encerraran como lo ha
mostrado Foucault en la Historia de la Locura y en Vigilar y castigar.
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De la cientificidad a la racionalidad del discurso dogmtico jurdico

positivismo y que en ella debemos incluir el modelo de racionalidad

prctica, que no tiene como objeto realizar demostraciones ni
establecer conclusiones apodcticas, sino guiar las deliberaciones en
las controversias, facilitar la elaboracin y formulacin de argumentos
no necesarios que tienen carcter persuasivo, no demostrativo, y la
toma de decisiones. Desde esta perspectiva lo importante no es
interrogarse sobre si la actividad del jurista es cientfica o no, sino
saber si puede o no ser controlada por la razn, esto es, si puede ser
considerara racional, a pesar de que no funcione de la misma manera
como lo hace la ciencia normal.
1.4. La pregunta por la racionalidad de la dogmtica jurdica.
Durante gran parte de la historia del pensamiento jurdico de
occidente nadie cuestion la racionalidad del discurso jurdico, al que
se vea como proyeccin de los diversos sistemas filosficos. As lo
vieron los romanos y as se concibi en el mundo medieval por los
glosadores y si bien en los inicios del positivismo se plante el
problema de la racionalidad ste surge atado al problema de la
cientificidad, si se resuelve la cuestin de la cientificidad se resuelve
el problema de la racionalidad.
En el siglo XX, luego de cuestionados los supuestos del
positivismo que los tericos del derecho se cuestionaron con
acuciosidad por la posibilidad de determinar si en el proceso de
interpretacin del derecho el resultado final puede ser sometido a
algn esquema de control por parte de la razn que nos permita
valorar esa decisin como racional o, por el contrario, al proponerse
una forma de interpretar el derecho o elegir una premisa o decide en
favor de una de las partes o de ninguna lo hace guiado por la
intuicin, el deseo o los simples intereses personales.
La respuesta que se ha dado sobre todo desde la moderna
teora de la argumentacin jurdica es que no slo puede sino que
debe ser vista como una actividad racional (Perelman, Viehweg,
Alexy, Peczenik, Aarnio, MacCormick, Atienza). De suerte que la
pregunta no es tanto en qu medida la dogmtica jurdica es ciencia,
sino cul es el puesto de la razn practica en la dogmtica jurdica;
cules son los problemas que se derivan de la aceptacin de este
modelo de racionalidad; y, finalmente, cules son sus lmites. Por
razones de espacio solo intentaremos desarrollar la primera de estas
preguntas.
2. EL PUESTO DE LA RAZN PRCTICA EN LA DOGMATICA
JURDICA
El puesto de la razn prctica en la dogmtica jurdica se deriva
directamente de la naturaleza prctica de sta. Nuestra indagacin
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Yezid Carrillo de la Rosa

nos revel cmo desde sus orgenes y durante gran parte de la

historia del derecho occidental la actividad de los juristas se orient a
resolver problemas prcticos.
2. 1. Carcter practico de la jurisprudencia romana
El termino iurisprudentia o jurisprudencia se forma de la
conjuncin de dos vocablos: iuris y prudentia, siendo esta ltima la
expresin con que los romanos tradujeron la nocin de phrnesis:
una especie de arte que se ejerce sobre un conjunto de reglas y
criterios con el propsito de resolver problemas sociales y humanos y
que, segn Aristteles, constituye un instrumento de la filosofa
prctica, una especie de sabia comprensin de la situacin que tiene
como objeto lo justo5.
La phrnesis, en el sentido griego, se diferencia de la episteme,
pues mientras esta ltima indica la existencia de un saber crtico y
sistemtico que opera en el mbitos de la lgica o la fsica y en
aquellas disciplinas que tienen como objeto la produccin de
conocimiento, la primera se orientaba a guiar las deliberaciones que
surgan con relacin a los problemas fundamentales de la vida
cotidiana y pblica griega y que caan en la esfera de la poltica y la
moral y los asuntos de la ley. La phrnesis estaba emparentada con
la tpica aristotlica y la dialctica6 platnica. El pensamiento estoico
transport la dialctica griega a Roma (siglo II y I a. c.) siendo
adoptada por la clase republicana y los juristas, que la aplicaron al
derecho.
2.2.
El modelo de razonamiento de los glosadores y los
posglosadores
Los juristas medievales consideraron que el derecho romano
era aplicable en todo tiempo y lugar y se hallaba dotado de una
autoridad incuestionable: era la verdadera ley, ley ideal
y
encarnacin de la razn7, de all el carcter dogmtico que le
imprimieron a su actividad8. El modelo de estudio del derecho
5

Habermas, Jrgen. Teora y praxis. Tecnos, Madrid, tercera edicin, 1997, pp. 50
Las tcnicas dialcticas bsicas de Platn eran: la refutacin de las tesis de los
adversario que se lograba a travs de el procedimiento de preguntas y respuestas
mediante el cual se haca caer en contradiccin al oponente haciendo inaceptable
sus tesis; la derivacin de proposiciones ciertas en relacin a un caso particular a
partir de una generalizacin, tambin por medio del procedimiento de preguntas y
respuestas; y la definicin de conceptos por la tcnica de la distincin del genero
en sus especies y de estas en sus subespecies y la sntesis. (Cfr. Berman J.,
Harold. Op. Cit. p. 143)
7
Berman J., Harold. La Formacin de la tradicin jurdica de occidente, F.C.E.,
Mxico. 1996, p. 132
8
Cfr .Martnez, Roldan y Fernndez Surez, Jess. Curso de teora del derecho y
metodologa jurdica. Ariel, Barcelona, 1994, p. 249
6

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De la cientificidad a la racionalidad del discurso dogmtico jurdico

medieval lo constituy la escuela de Bolonia, que da origen al

movimiento de los glosadores y cuya actividad se materializ en
glosas.
En la base del programa de Bolonia estaba el mtodo dialctico
escolstico de anlisis y sntesis que supone la absoluta autoridad de
ciertos libros que se consideraban contenan un cuerpo de doctrinas
y, frente al cual, la tarea bsica del interprete era la de colmar las
posibles lagunas y zanjar las contradicciones. Este inters por
reconciliar las contradicciones dio al jurista medieval mucha ms
libertad y flexibilidad que la de sus antecesores romanos. El jurista
medieval se interesaba no slo por el trato congruente y ordenado de
los casos particulares, sino tambin por encontrar argumentos o
justificaciones razonadas coherentes con la sntesis terica9.
La Escuela de los Comentadores o Posglosadores se dio a la
tarea de elaborar una metodologa para aplicar el derecho vlido no
slo para cualquier derecho y no solo para las fuentes romanas. A
diferencia de los glosadores, los posglosadores tuvieron una actitud
ms crtica y gozaron de mucha ms libertad en relacin con el
derecho romano10 y concibieron su labor, esencialmente, como una
tcnica para solucionar casos prcticos, como una tcnica de solucin
de problemas11.
En los comienzos de la modernidad, influenciada por el nuevo
espritu matemtico y cientificista, la actividad del jurista cada vez
ms se va pretender asimilar a la actividad del moderno cientfico.
Como ejemplo de ello podemos citar a Gustavo Hugo en Alemania,
quien defenda la idea de que el jurista romano, por la perfeccin
tcnica y conceptual de la jurisprudencia y por su deducir riguroso, se
le colocara al mismo nivel de los matemticos modernos12.
2.3. La racionalidad jurdica en el siglo XIX y la crisis de la
racionalidad analtica instrumental
La racionalidad jurdica en el siglo XIX oscilar, influenciada por
el paradigma positivista que reduce la racionalidad a la cientificidad y
el positivismo jurdico, entre un modelo formalista ingenuo -que le
9

Berman J., Harold. Op. Cit. P. 142

Cfr. Atienza, Manuel. Introduccin al derecho, Fontamara, Mxico, segunda
edicin , 2000, p. 169.
11
Cfr. Viehweg, Teodoro. Tpica y jurisprudencia. Gedisa, Barcelona, 1991, pp. 8788. Segn Viehweg los problemas fundamentales de la literatura cientfica de la
edad media eran: Qu hay que hacer cuando los textos se contradicen? Y cmo
puede establecerse una adecuada correlacin de situaciones? (Viehweg, T. Op. Cit.
P. 92)
12
Legaz y Lacambra, Luis. Filosofa del derecho. Bosch, Barcelona , 5 edicin,
1979, p. 9.
10

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Yezid Carrillo de la Rosa

apostar
a
una
racionalidad
analtica-deductiva
(Exgesis,
jurisprudencia de concepto)- y el modelo antiformalista que
defender -influida por las nacientes ciencias sociales- una mezcla de
racionalidad analtica-inductiva y racionalidad prctica o valorativa,
con cierta primaca de la primera sobre la segunda, y culminar con
un giro hacia el irracionalismo (escuela libre del derecho, realismo
jurdico norteamericano, Kelsen).
En los inicios del siglo XX entra en crisis el modelo dominante
de racionalidad neopositivista. Popper sugiere que todo nuestro
conocimiento, incluyendo el cientfico, es meramente conjetural,
hipottico y falible. Para l una teora es cientfica si existen posibles
observaciones que permitan, no verificarla -como pensaba el
positivismo hasta entonces- sino falsarla, esto es, refutarla13.
Tambin las teoras de la fsica, que surgieron en los inicios del siglo
XX, ponen en crisis los supuesto del neopositivismo al mostrar que,
por una parte, ni siquiera en la fsica -que hasta entonces constitua
el paradigma de ciencia- es posible obtener un conocimiento seguro y
objetivo, y que contrario a lo que supona la teora dominante, todo
nuestro saber esta regido por relaciones de incertidumbre e
indeterminacin14.
El neopositivismo se apoyaba en la idea de que slo las
proposiciones empricas y verificables podran ser consideradas
enunciados significativos. En la prctica, el neopositivismo
consideraba que el lenguaje tena una sola funcin, la de transmitir
pensamientos o conocimiento. Wittgenstein15 desmontara esta tesis
al mostrara que el lenguaje es siempre un juego y la verdad, la
objetividad, slo es posible al interior de este juego del lenguaje16. En
consecuencia, la racionalidad est supeditada a los diversos juegos
del lenguaje en los que participara, y dado que no hay un solo juego
sino mltiples y variados juegos del lenguaje, es menester concluir
que tampoco hay una nica forma de racionalidad sino diversas
expresiones de la misma17.

13

Cfr. Popper, Karl. La Lgica de la investigacin cientfica. Fondo de Cultura

Econmica. Mxico, primera reimpresin. 1996, pp. 39-40.
14
Werner Heisemberg, Encuentros y conversaciones con Einstein y otros ensayos,
Alianza, Madrid, 1979, pp. 123 y ss.
15
Wittgenstein, Ludwig. Investigaciones filosficas. Traduccin de Alfonso Garca
Surez y Ulises Moulines, Editorial Crtica, Barcelona, 1988, pp. 249 y ss
16
...hay innumerables gneros: innumerables gneros diferentes de empleo de
todo lo que llamamos signos, palabras, oraciones. Y esta multiplicidad no es
algo fijo, dado de una vez por todas; sino que nuevos tipos de lenguaje, nuevos
juegos de lenguaje, nacen y otros se envejecen y se olvidan.... (Cfr. Wittgenstein,
Op. cit., p. 39)
17
Pea Ayazo, Jairo Ivn. Wittgenstein y la crtica a la racionalidad. Universidad
nacional de Colombia, Ecoe ediciones, 1994, pp. 190 y ss.
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De la cientificidad a la racionalidad del discurso dogmtico jurdico

En el mbito alemn habra que rescatar los aportes de la

hermenutica de Gadamer y de la teora de la accin comunicativa de
Habermas en el intento de superar los estrechos lmites impuestos
por el positivismo a la racionalidad. La importancia de la primera
radica en que considera la comprensin o la interpretacin como un
acto mediado por el lenguaje18, pues la interpretacin tiene siempre
lugar en el marco de un dialogo y el dialogo nos remite al lenguaje,
pero el lenguaje, a su vez, slo es comprensible en el marco de la
tradicin. Por su parte, los estudios de Habermas conducen a
replantear el concepto de razn y de verdad propuesto hasta el
momento por lo que l considera las teoras metafsicas y las teoras
positivistas de la verdad. En oposicin a estos modelos, Habermas
presenta la teora consensual de la verdad, segn la cual la verdad
se apoya en razones o enunciados y es intersubjetiva en la medida en
que surge en el marco del dialogo, la crtica y el consenso racional 19.
El modelo consensual de la verdad presupone una situacin
ideal de habla caracterizada por que todos los participantes gozan de
igualdad de oportunidad para argumentar y porque se rige en todas
sus instancias por un modelo de racionalidad distinto del modelo
positivista: la razn comunicativa o argumentativa.
Ahora bien, a diferencia del discurso terico cuya pretensin de
validez es la de ser verdadero, la del discurso prctico es la de ser
correcto o incorrecto. Para explicar esta diferenciacin Habermas
diferencia entre actos de habla constatativos y actos de habla
regulativos. En los primeros, la pretensin de validez que est en
juego es la de verdad, mientras que en los segundos -propios del
mundo normativo como el jurdico y el moral- el hablante se rige por
una pretensin de correccin20.

18

Grondin, Jean. Introduccin a la hermenutica filosfica. La Hermenutica

Universal de Gadamer, Editorial Herder, Barcelona 1999, p. 170.
19
Habermas entiende la teora de la accin comunicativa desde dos perspectivas:
a)Desde la pragmtica formal, intentando hacer explcito los presupuestos
pragmtico-formales que permiten el entendimiento lingstico como mecanismo
coordinador de acciones cuando quienes participan de la comunicacin, pretenden
llegar a un acuerdo para definir y ejecutar sobre la base de ese acuerdo, sus
planes individuales de acciones. b) Desde la teora de la sociedad se interesa por el
problema de la racionalidad en tres planos: metaterico, metodolgico y terico
emprico. Aunque entre estos dos aspectos de la teora existen relaciones
sistemticas -en la medida en que lo que Habermas pretende es desarrollar una
teora de la sociedad que haga uso de la accin comunicativa tal y como l la
precisa desde la pragmtica formal-, nos referiremos primordialmente a la teora
de la accin comunicativa como teora de la sociedad con relacin a su propuesta
metodolgica. Puede consultarse adems su texto Teora de la accin comunicativa,
Taurus, Madrid, 1995.
20
Atienza, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica.
Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 2004, pp 150-151.
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Yezid Carrillo de la Rosa

2.4. El razonamiento judicial despus de Ausschwitz

Nuremberg: el giro hacia la tpica y la retrica.

No fueron slo las crticas surgidas en el mbito terico,

tambin las circunstancias polticas y sociales luego de la segunda
guerra mundial y las atrocidades de Ausschwitz contribuyen a
modificar las ideas que se tenan sobre lo justo, que bajo el imperio
de la teora positivista haban sido relegados
al mbito de lo
irracional. Los juicios de Nuremberg pondrn en evidencia la
existencia de principios de justicia comunes a todos los pueblos, que
gozan de la misma fuerza vinculante que las normas emanadas de la
autoridad poltica competente21. Ello en la prctica conduce a aceptar
la conexidad entre el derecho y la moral, esto es, entre el discurso
jurdico y el discurso practico moral general22.
Como consecuencia de la nueva situacin surgen en el
mbito de la filosofa del derecho un inusitado inters por el problema
del razonamiento jurdico y de la decisin judicial23 y la importancia
que desde entonces se le da a los tpicos, mximas y principios
generales del derecho en el razonamiento jurdico continental. Es en
este escenario de posguerra en el que surge los estudios sobre tpica
de Theodor Viehweg y de Perelman sobre la nueva retrica que
intentarn proponer un modelo de racionalidad que de cuenta de la
forma como se desarrolla los debates al interior de la jurisprudencia
y de la especificidad del razonamiento jurdico.
2.5. La teora del discurso racional
Luego de que aparecieran los trabajos de Perelman y Viehweg
(mitad del siglo XX) reivindicando el carcter dialctico, retrico o
tpico del razonamiento jurdico, el problema de la racionalidad y de
la argumentacin en el derecho se convirti en uno de los temas
centrales en la reflexin filosfica jurdica. Con posterioridad a este
hecho, emergen a finales de los aos setenta un conjunto de autores
cuyos trabajos giran en torno al problema del razonamiento jurdico y
21

Un positivista como Radbruch afirmar que una ley injusta no es derecho. Para
algunos el reconocimiento de un derecho no positivo se ha catalogado como un
renacimiento del derecho natural. Cfr. Kaufman, Arthur. Op. Cit. P. 78. Vase
tambin, Betegn, Jernimo y otros. Lecciones de Teora del Derecho, McGraw-Hill,
Madrid, 1997, p. 64. Perelman considera que no se trata de un retorno al derecho
natural sino a la concepcin de Aristteles que considera que al lado de las leyes
especiales exista un derecho de carcter general, que estaba integrado por todos
los principios no escritos pero que estn reconocidos en todas partes. Perelman.
Op. Cit. P. 104.
22
Cfr. Nino, Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. Ariel, 1999. 9 edicin,
Barcelona, pp. 19 y ss.
23
Entre esas teoras se resalta la del profesor J. Esser, quien sostiene que la
interpretacin y aplicacin del derecho no tiene la intencin de comprender los
textos como de hallar una solucin justa conforme al problema.
344
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De la cientificidad a la racionalidad del discurso dogmtico jurdico

de la justificacin de la decisin judicial. De estos autores el ms

conocido para nosotros es sin lugar a dudas Robert Alexy cuya teora
del discurso racional se ha convertido en la teora estndar de la
argumentacin jurdica.
La teora del discurso racional permite fundamentar
racionalmente enunciados normativos y valorativos por medio de
argumentos. No supone que haciendo uso de ella se puede
determinar exacta, objetiva y definitivamente una valoracin o una
decisin sino que al menos son posibles los argumentos racionales
acerca de los derechos24.
Segn Alexy, la jurisprudencia y en particular la argumentacin
jurdica versa sobre cuestiones prcticas, por ello debe considerarse
un caso especial del discurso prctico general. El discurso jurdico
tiene en comn con el discurso prctico general que en ambos trata
sobre la correccin de enunciados normativos y, por tanto, ambos
son portadores de una pretensin de correccin25.
El modelo del discurso racional recibe su mayor influencia de la
teora de Habermas quien, como ya lo vimos, considera que las
cuestiones
prcticas
pueden
discutirse
racionalmente.
Con
fundamento en ella, Alexy formula un sistema de reglas que permita
establecer las condiciones de la racionalidad del proceso discursivo en
el mbito judicial, que de ser seguidas permitiran discutir problemas
prcticos-jurdicos en el marco de una teora de la argumentacin
racional.
CONCLUSIONES
Nuestra investigacin ha mostrado cmo plantearse el problema
de dogmtica jurdica en trminos de cientificidad es caer en las
trampas del positivismo filosfico y del positivismo jurdico que
reduce la racionalidad humana a racionalidad analtico-instrumental,
segn la imagen de la ciencia. Por ello, defendemos la hiptesis de
que la pregunta de la teora y de la filosofa del derecho no es por la
cientificidad, sino por la racionalidad y ms concretamente por el
modelo de racionalidad en el proceso de interpretacin y aplicacin
del derecho, actividades que constituyen el ncleo central de la
dogmtica jurdica o jurisprudencia.
Al hacernos esta pregunta, hemos descubierto que desde sus
orgenes, la actividad del jurista estuvo emparentada con un modelo
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Alexy, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. La teora del discurso racional

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Yezid Carrillo de la Rosa

de racionalidad distinto del profesado por la ciencia: la racionalidad

dialctica. Esto puede constatarse, al indagar por la naturaleza y
prctica del derecho en la roma antigua, y en el medievo, con los
glosadores y posglosadores. La racionalidad dialctica relaciona al
derecho con la tpica y la retrica antigua, que constitua una
disciplina orientada a discutir los problemas, que no tenan como
puntote partida las primeras verdades fundadas en la evidencia, sino
lo verosmil; aquellos problemas que caen en el terreno de lo
meramente opinable, segn la tipificacin propuesta por Aristteles.
Esta distincin entre el razonamiento analtico o terico y el
dialctico o prctico es el punto de partida de la tpica jurdica
propuesta por Viehweg y la nueva retrica de Perelman, teoras stas
que defienden la naturaleza tpica y retrica del razonamiento
jurdico en oposicin a la propuesta del positivismo jurdico, y de la
teora del discurso racional de Alexy que plantea el razonamiento
jurdico como un caso especial del razonamiento practico general
(moral).
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