N

379

2 Y 3 LOURDES CASTILLO BOTETANO

4-5 / Principios de legalidad y de reserva de ley en materia tributaria

6-7 / La incertidumbre del artculo 79 del Cdigo Penal
8 / El arbitraje y la negociacin colectiva

MICHAEL VIDAL SALAZAR

JAVIER DAZ ESPONDA

DANIEL URQUIZO MAGGIA

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El nuevo
esquema de
tributacin
minera

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Suplemento de
anlisis legal

MARTES 1 DE NOVIEMBRE DE 2011

PRAXIS

El nuevo esquema
de tributacin minera
Lourdes
CASTILLO BOTETANO

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Abogado - Universidad de Lima.

Miembro del Instituto Peruano de
Derecho Tributario y del Estudio
Rossell.

l Gobierno recientemente aprob

diversas modicaciones normativas
relacionadas con la Regala Minera,
Impuesto Especial a la Minera y el Gravamen
Especial a la Minera, que en su conjunto establecieron un nuevo esquema de tributacin
minera.
As, se dictaron las siguientes normas
legales: (i) Ley N 29788, Ley que modica la
Ley N 28258 - Ley de Regala Minera; (ii) Ley
N 29789 - Ley que crea el Impuesto Especial
a la Minera; y (iii) Ley N 29790 - Ley que crea
el marco legal del Gravamen Especial a la Minera; el Decreto Supremo N 173-2011-EFReglamento de la Ley N 29790, que crea el
marco legal del Gravamen Especial a la Minera, todas ellas vigentes desde el pasado 1
de octubre. A continuacin exponemos nuestros comentarios sobre las mismas:

vidad minera (titulares de concesiones mineras y cesionarios) que realizan explotacin de

recursos minerales metlicos y no metlicos.
Base imponible.- La regala minera
ser calculada sobre la utilidad operativa y ya
no sobre el valor del concentrado. La utilidad
operativa es el resultado de deducir de los
ingresos generados por las ventas realizadas
de los recursos minerales metlicos y no metlicos en cada trimestre calendario, el costo
de ventas y los gastos operativos,
incluidos los gastos de ventas
y los gastos administrativos,
incurridos para la generacin de dichos ingresos.

LEY QUE MODIFICA EL RGIMEN

DE LA REGALA MINERA
mbito de aplicacin. Las modicaciones son aplicables a los contribuyentes
sin convenios de estabilidad, as como a los
contribuyentes con convenios de estabilidad
jurdica al amparo de los decretos legislativos
N 662 y N 757. No son aplicables a los contribuyentes con regala contractual minera a
que hace referencia la Tercera Disposicin
Final de la Ley N 28528, Ley de Regala Minera, ni a los contribuyentes con convenios
de estabilidad tributaria al amparo de la Ley
General de Minera.
Sujetos obligados.- Sujetos de la acti-

jurdica

Director (e): Jorge Sandoval Crdova | Editor: Francisco Jos del Solar | Coeditora: Mara valos Cisneros
Editor de diseo: Julio Rivadeneyra Usurn | Diseo y diagramacin: Csar Fernndez Fernndez.

Jurdica es una publicacin de

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

2008 Todos los derechos reservados

IMPUESTO ESPECIAL A LA MINERA

mbito de aplicacin.- Es aplicable a
todos los sujetos de la actividad minera (titulares de concesiones mineras y cesionarios)
que realizan explotacin de recursos minerales metlicos, con excepcin de aquellos
contribuyentes con convenios de estabilidad
tributaria al amparo de la LGM. No es aplicable a la explotacin de recursos minerales
no metlicos.
Base imponible.- Es la utilidad opera-

tiva trimestral de los sujetos de la actividad

minera. La utilidad operativa es la misma
que establece la Ley N 29788. Para este Impuesto, tampoco sern deducibles los costos
y gastos en autoconsumos y retiros no justicados.
Periodicidad.- Es de periodicidad trimestral.
Tasa efectiva.- Vara del 2% al 8.40%,
segn una escala progresiva acumulativa,
establecida en funcin del margen operativo
del trimestre. El margen operativo es el resultado de dividir la utilidad operativa trimestral
entre los ingresos generados por las ventas
del trimestre. El resultado se redondea a 2
decimales.
Monto mnimo.- No hay monto mnimo por pagar.
Aplicacin al IR.- El monto pagado
por concepto del IEM ser considerado como

Suplemento de
anlisis legal

gasto para efectos del IR en el ejercicio en el

que es pagado.
IEM del ltimo trimestre de 2011.- Excepcionalmente, por octubre, noviembre y diciembre de 2011, se debern declarar y pagar
anticipos mensuales hasta el ltimo da hbil
del mes siguiente al que corresponda.
GRAVAMEN ESPECIAL A LA MINERA
mbito de aplicacin.- Es un recurso
pblico originario cuya aplicacin ser acordada contractualmente con los sujetos de
la actividad minera con convenios de estabilidad tributaria segn la LGM. Ser aplicable en mrito y a partir de la suscripcin de
convenios con el Estado. No se trata de un
tributo, sino de una obligacin de tipo contractual.
Sujetos obligados.- Sujetos de la actividad minera (titulares de concesiones mine-

ras y cesionarios) que realizan explotacin de

recursos minerales metlicos. No es aplicable
a la explotacin de recursos minerales no
metlicos.
Base de clculo.- La base de clculo es
la utilidad operativa trimestral de los sujetos
de la actividad minera. La utilidad operativa
es el resultado de deducir de los ingresos
generados por las ventas realizadas de los
recursos minerales metlicos en cada trimestre calendario, el costo de ventas y los gastos
operativos, incluidos los gastos de ventas y
los gastos administrativos, incurridos para la
generacin de dichos ingresos.
Periodicidad.- Es de periodicidad trimestral.
Tasa efectiva.- Vara del 4% al 13.12%,
en funcin del margen operativo del trimestre.
El margen operativo es el resultado de dividir
la utilidad operativa trimestral entre los ingresos generados por las ventas del trimestre. El
resultado se redondea a 2 decimales.
Monto mnimo.- No hay monto mnimo por pagar.
Aplicacin al IR.- El monto pagado por
concepto de GEM ser considerado como
gasto deducible para efectos del Impuesto a
la Renta.
GEM del ltimo trimestre de 2011.Excepcionalmente, en octubre, noviembre y
diciembre de 2011 podrn efectuarse anticipos mensuales segn las normas que establezca el reglamento.
REGLAMENTO DE LA LEY DEL GEM
El citado reglamento regula aspectos relativos a la imputacin de ingresos y gastos
operativos, presentacin de declaraciones
juradas, anticipos y establece un modelo de
convenio para la aplicacin del GEM.

JUSTIFICACIN
La jefa de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
(Sunat), Tania Quispe, recientemente
destac el acuerdo entre el Gobierno
y el sector minero energtico sobre el
nuevo esquema de tributacin minera,
que ha conducido a la aprobacin de
cambios en la Ley de Regala Minera,
la creacin del Impuesto Especial a la
Minera (IEM), para las empresas que
no tienen contrato de estabilidad jurdica y el establecimiento de un nuevo
gravamen a la minera.

Dijo que estas medidas se han estructurado teniendo como objetivo nal mejorar la
equidad en la imposicin del sector minero.
Ello se evidencia, por ejemplo, en las modicaciones a la Ley de Regala Minera, donde
se ha buscado que el pago por regala est
directamente relacionado con la generacin
de utilidad operativa, lo cual no suceda anteriormente.
Las normas, de esa manera, estn dirigidas a dos tipos de empresas, aquellas
que tienen un contrato de estabilidad tributaria y las que no cuentan con l. Para

estas ltimas, est la modicacin a la Ley

de Regala Minera y el Impuesto Especial
a la Minera (IEM). Mientras que a las primeras se les aplicarn las leyes de manera
voluntaria y para ello se rmar un acuerdo con el Gobierno, por el cual aceptan el
pago obligatorio del GEM.
Los recursos que recaudar el nuevo rgimen tributario minero provendrn de ganancias extraordinarias de las empresas y se
destinarn principalmente a nanciar infraestructura en las zonas ms pobres del pas.
Al respecto, el Fondo Monetario Interna-

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No sern deducibles los costos y gastos en

autoconsumos y retiros no justicados.
Periodicidad.- La periodicidad de la regala minera ser trimestral y no mensual.
Tasa efectiva.- Vara del 1% al 12%,
segn escala progresiva acumulativa y en
funcin del margen operativo del trimestre. El margen operativo es el resultado de
dividir la utilidad operativa trimestral entre
los ingresos generados por las ventas del
trimestre. El resultado se redondea a 2 decimales.
Monto mnimo por pagar.- Ser el
mayor monto que resulte de comparar el resultado de aplicar la tasa efectiva al margen
operativo del trimestre y el 1% de los ingresos generados por las ventas realizadas en el
mismo trimestre.
Aplicacin al Impuesto a la Renta.- El
monto pagado por concepto de regala minera ser considerado como gasto y no como
costo para efectos del IR.
Regala del ltimo trimestre de
2011.- Excepcionalmente, en octubre, noviembre y diciembre de 2011 se debern
declarar y pagar anticipos mensuales hasta el ltimo da hbil del mes siguiente al
que corresponda.

MARTES 1 DE NOVIEMBRE DE 2011

cional (FMI) considera ahora favorable

el nuevo esquema tributario en la minera peruana y sugiri que los recursos se
orienten a la industrializacin del pas o
en promover una produccin con mayor
valor agregado.
El Ministerio de Energa y Minas
estima que el nuevo rgimen tributario para la minera permitir recaudar
aproximadamente 250 millones de
nuevos soles por mes, siendo el estimado anual para 2012 de tres mil millones
de nuevos soles.

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PRAXIS

4-5

Suplemento de
anlisis legal

MARTES 1 DE NIOVIEMBRE DE 2011

Principios de legalidad y de
reserva de ley en materia trib
Daniel
URQUIZO MAGGIA

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Magster en Derecho tributario

por la Universidad Andina
Simn Bolvar (CAN, sede
Quito-Ecuador). Profesor universitario.

os de los principios tributarios

de mayor importancia, lo constituyen sin duda el de legalidad
y el de reserva de ley, errneamente considerados por muchos acadmicos como similares. De all su confusin que es necesario
aclarar.
El principio de legalidad es de antiguo
origen. Data del ao 1215 cuando en Inglaterra el rey Juan Sin Tierra, ante los reclamos
de los burgueses y de los ciudadanos por los
abusos que se cometan en la imposicin, fue
obligado a promulgar una Carta Magna que
limit sus poderes.
El artculo 12 de esta Carta prescribi
No scutage or aid shall be imponed on our
kingdom unless by the common counsel
of our kingdom, except for ransoming our
person, for making our eldest son a knight,
and for once marryng our eldest daugther,
and for these shall not be levied more then
a reasonable aid, lo cual se puede resumir
como: No se podr exigir scutage (tributo
que se pagaba cuando no se prestaba el
servicio militar), ni ayuda, salvo para redimir
nuestro cuerpo, hacer caballero al primognito de nuestros hijos y casar una vez a la
primognita de nuestras hijas y para estas
cosas no se har sino una contribucin razonable.
Surgi as el conocido aforismo no taxation without representation, cuya connotacin fue que la creacin de los tributos deba
someterse a consideracin y aprobacin de la
comunidad o de sus representantes.
A esta Carta Magna sigui el statement
de tallagio non concendo promulgado por
Eduardo I en el ao 1296, por el cual ningn
tributo poda ser impuesto sin el asentimiento de los prelados, barones, burgueses y otros

ciudadanos. Luego, en 1628 fue aprobada

la Petition of rights, cuyo artculo 1 tena
similar contenido, sin embargo fue incumplido por el rey Carlos I, quien unilateralmente
cre diversos tributos, entre ellos el conocido
como ship money. Esta decisin unilateral gener la molestia del pueblo. Finalmente el rey
fue decapitado.
Posteriormente, este principio adquiri

reconocimiento universal al incluirse en la

Declaracin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789, cuyo artculo 14
pregona (...) todos los ciudadanos tienen
el derecho de comprobar, por s mismos o
por sus representantes, la necesidad de la
contribucin pblica, de consentirla libremente, de vigilar su empleo y de determinar la cuota, la base, la recaudacin y la

duracin..., y en la Constitucin Americana de 1787 de gran inuencia en las Cartas

del siglo XIX.
Respecto a la denominacin de estos
principios, autores como Dino Jarach, Tulio
Rosembuj, Hctor Villegas, Humberto Medrano, Jos Troya Jaramillo, Roque Garca Mullin
y Fernando Prez Royo, preeren emplear la
expresin principio de legalidad. Precisa-

OPININ

e
butaria

mente, Prez Royo anota (....) es necesaria

una ley formal para el establecimiento de tributos. Se habla, en este sentido, de reserva de
ley, aunque por nuestra parte preferimos la
denominacin de principio de legalidad, que
consideramos ms ajustada que la indicada
de reserva de ley (...).
Otros doctrinarios como Berliri, Giuliani
Fonrouge y Garca Belsunce, citan ambos

un mandato constitucional que as lo

ordene. La potestad tributaria, por tanto,
est sometida, en primer lugar, a la Constitucin y, en segundo lugar, a la ley.
A diferencia de este principio, el
principio de reserva de ley signica que
el mbito de la creacin, modicacin,
derogacin o exoneracin entre otros
de tributos queda reservada para ser
actuada nicamente mediante una ley.
Este principio tiene como fundamento
la frmula histrica no taxation without
representation. Es decir, que los tributos
sean establecidos por los representantes
de quienes van a contribuir.

Antecedentes
Segn Vctor Uckmar, Principios Comunes del Derecho Constitucional Tributario, Colombia, Editorial Temis S.A., 2002, pp. 9 y 10, con anterioridad a la aprobacin de la
Carta Magna hubo intentos para aprobar tributos por consenso.
As cita que en 1179 el Consejo de Letrn prohibi a los obispos imponer tributos
a la propia Iglesia sin el consentimiento de los arquidiconos.
Otro caso que narra el autor es que en 1188, para sufragar los gastos de la cruzada
saladino, se aprob el tributo conocido como el diezmo de saladino luego de una amplia
deliberacin de la magna curia y la celebracin de tres asambleas en las que participaron el rey Enrique II, los reyes de Francia e Inglaterra, arzobispos, obispos, condes y
barones de ambos reinos, as como doscientos ciudadanos en Londres, cien en York y un
nmero similar en las dems ciudades de acuerdo con el nmero de habitantes.

condicin de legalidad de las actuaciones de

la administracin pblica, conforme a la cual
los funcionarios del Estado tan solo pueden
ejercer las competencias y atribuciones que
les haya sido asignadas por la ley (....).
Nosotros no negamos que la tesis de
Gonzlez Garca sobre el despliegue de la ley
tenga acogida; empero, preferimos sostener
que el principio de legalidad tiene un signicado diferente al de reserva de ley.
En efecto, la legalidad se circunscribe
al hecho de que todos los actos de la administracin pblica deben sujetarse a norma
legal. Sin norma legal que los respalde los
actos administrativos devienen en nulos.
Por tanto, el principio de legalidad tiene un
alcance general y amplio que rebasa incluso
el mbito tributario.
A contrario sensu, el principio de reserva de ley signica que solo por ley, y no por
reglamento, se pueden crear, modicar, extinguir o exonerar tributos, y determinar sus elementos esenciales. Este principio se sintetiza
en la antigua expresin nullum tributum sine

lege. Es decir que la creacin de los tributos

debe efectuarse mediante ley, o tambin
conforme a nuestro caso mediante norma
con rango de ley la que debe contener sus
elementos y deniciones principales.
Esta es tambin la posicin que ha asumido nuestro Tribunal Constitucional. Por
tanto el principio de reserva de ley no solo
vincula a la administracin sino que tambin
debe ser de observancia inexcusable por el
legislador ordinario, en razn que deviene
de la Constitucin sobre la base de suponer
que estamos en presencia de un estatuto
supremo rgido y, consiguientemente, se
torna obligatorio para las distintas ramas del
Gobierno.
Comprendido as la reserva de ley,
consideramos que resulta vinculante para
el sco; acta como garanta para los contribuyentes, pues el Estado, cualquiera sea
el nivel de gobierno, solo podr ejercitar
legtimamente sus potestades de creacin,
modicacin, supresin o exoneracin de
tributos de acuerdo con la ley.

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principios como equivalentes y de manera

indistinta en referencia a que los tributos se
aprueben por ley.
Para Villalobos Ortiz el principio de reserva de ley se desprende del concepto de
legalidad. En esta direccin sostiene: Sealamos que la reserva de ley es derivacin o
complemento del principio de legalidad, en
tanto que a travs de aquel este se maniesta particularmente en el campo de la creacin
de la ley a partir del imperativo que las contribuciones deben estar establecidas en leyes, lo
que signica la norma de normacin, segn
cita de Eusebio Gonzlez rerindose a la expresin empleada por Giannini para aludir al
principio que se analiza.
Para el maestro espaol Gonzlez Garca
el principio de legalidad: (....) cuando despliega su ecacia sobre las fuentes del derecho, recibe con ms propiedad el nombre de
principio de reserva de ley, porque en realidad
su funcin principal consiste en poner un lmite a la potestad tributaria normativa del
Estado (....).
En realidad este autor sustenta dicho
despliegue en dos momentos. Primero, como
acto legislativo primario, cuando se exige la
ley solo para crear el tributo, y luego, cuando
existe el principio de reserva de ley propiamente dicho, para regular una materia determinada, pudiendo hacerse en forma absoluta
o relativa, reservando algunos aspectos a su
reglamentacin posterior.
Otro aporte doctrinario es el de Lobo
Torres, quien sostiene que el principio de
reserva de ley constituye un subprincipio del
principio de legalidad.
En la orilla de los autores que diferencian
ambos principios, se sita a Martn Queralt,
quien arma: De ah que (....) haya que separar con claridad el concepto de reserva de
ley en la esfera normativa como mandato
directamente dirigido al legislador ordinario
y la proyeccin de ese mismo principio en la
esfera administrativa que no es sino el principio de legalidad (....).
En esta lnea Plazas Vega dene La
reserva de ley no se puede confundir con la

El Tribunal Constitucional (TC), en la STC

N 0042-2004-AI/TC referida a la accin
de inconstitucionalidad promovida por
ms de cinco mil ciudadanos contra el
artculo 54 del Decreto Legislativo N
776 (Ley de Tributacin Municipal), sealo que en el mbito constitucional tributario, el principio de legalidad no quiere
decir que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado est sometida
solo a las leyes de la materia, sino, antes
bien, que la potestad tributaria se realiza
principalmente de acuerdo con lo establecido en la Constitucin.
Por ello, no puede haber tributo sin

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Jurisprudencia del TC

Suplemento de
anlisis legal

MARTES 1 DE NOVIEMBRE DE 2011

APRECIACIN

La incertidumbre del
artculo 79 del Cdigo Penal
Javier
DAZ ESPONDA

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Abogado por la UPSMP. Maestra

en Derecho Civil y Comercial por
la UPSMP. Ex vocal superior penal.
Diplomado en Derecho Constitucional y
Procesal Constitucional.

l presente artculo tiene un doble

propsito: cuestiona la tcnica
legislativa utilizada para jar los
casos de extincin de la accin penal prevista en la Parte General del Cdigo Penal y,
nalmente, ofrece una interpretacin acerca
de los alcances del artculo 79 del Cdigo
Penal.

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ERRNEA TCNICA LEGISLATIVA

Cuando una norma positiva establece
con claridad un concepto, un mandato, una
prohibicin o una autorizacin para realizar
una determinada conducta, un hecho o un
acto jurdico, no permitir mayores hiptesis o interpretaciones interesadas segn las
circunstancias del caso. Pero cuando sucede
lo contrario, por una mala tcnica legislativa, crear serios problemas al momento de
aplicarla.
Este es el caso del artculo 79 del Cdigo Penal vigente, que asume una causal
de extincin de la accin penal cuando las
causales de este instituto jurdico ya se encuentran previstas en el artculo precedente.
De esta forma, el problema surge porque ya existe un artculo especco que
regula las causales de extincin de la accin penal: nos referimos al artculo 78 del
Cdigo Penal. Si el legislador consider que
una causal de extincin de la accin penal
era una sentencia ejecutoriada en la va civil
en donde resultara que el hecho imputado
como delito es lcito, por qu razn no la
incluy dentro de las causales previstas en
el artculo 78? Es precisamente la organizacin, la sistematizacin y el orden lo que

destierra la confusin y el laberinto.

En el Per, las normas relativas a una
misma especialidad estn diseminadas, enmendadas y enmaraadas. Precisamente,
la tendencia actual radica en compilar las
normas de una misma especialidad en una
especie de cdigo o de texto nico ordenado, en el que podemos encontrar la solucin para todos aquellos casos de la misma
especialidad o materia, sabiendo con exactitud cules son las normas que estn vigentes. Enfocando esta tendencia a nuestra
catica realidad normativa, el ordenamiento de las leyes debera ser el primer paso.
CAUSALES DE EXTINCIN
Cuando leemos el artculo 78 del Cdigo Penal, pensamos inmediatamente que
all estn sealadas todas las causales de
extincin de la accin penal; empero, al leer
el artculo siguiente, la disposicin vuelve a
repetir que el siguiente hecho es una causal
de extincin de la accin penal; yo me pregunto, en qu se diferencian las causales
de extincin de la accin penal del artculo
78 con la prevista en el artculo 79? Llego
a la conclusin de que no existe diferencia,
pues todas son causales de extincin de la
accin penal, por lo que todas deberan estar agrupadas en una misma disposicin.
ACERCAMIENTO A
LA INTERPRETACIN
El artculo 79 del Cdigo Penal establece una causal de extincin de la accin
penal expresando lo siguiente: Se extingue la accin penal si de la sentencia ejecutoriada dictada en la jurisdiccin civil,
resulte que el hecho imputado como delito
es lcito.
Como cuestin previa debemos mencionar que para la validez de una sentencia se deben cumplir requisitos ineludibles,
de forma y de fondo, y en su estructura no
debe omitirse ninguno de sus componentes
(parte expositiva, considerativa y resolutiva). Asimismo, la sentencia debe estar es-

MARTES 1 DE NOVIEMBRE DE 2011

Suplemento de
anlisis legal

tructurada en funcin al soporte probatorio

que dene el derecho reclamado, la dogmtica jurdica respecto al tema planteado,
el razonamiento y valoracin del juez y la
discrecionalidad que es un poder inmanente al magistrado.
Cuando el artculo 79 del Cdigo Penal
expresa ....si de la sentencia ejecutoriada...
en la jurisdiccin civil, resulte que...; signica, a nuestro juicio, que el resultado del
proceso civil (norma aplicable, valoracin
de pruebas, razonamiento y discrecionalidad) arroj como conclusin irrefutable la
licitud del hecho que se imputa en la va
penal como delito.
El trmino resulte viene, evidentemente, derivado de la palabra resultado,
que es la conclusin nal de una serie de
actos, hechos o circunstancias que en su
conjunto producen una opinin, generan
una certeza o una decisin nal.
Entonces, para que el artculo 79 del
Cdigo Penal pueda ser aplicado a n de
extinguir la accin penal, debe haberse

probado en el proceso civil que el hecho

imputado es lcito. Creemos que es la nica
forma vlida de aplicar una disposicin tan
delicada, que en su esencia podra generar
impunidad. Si en la va civil no se acredit o
no se prob fehacientemente que el hecho
imputado es lcito, entonces no podr extinguirse la accin penal; el proceso penal
deber seguir su curso hasta que se logre
probar o no la acusacin.
A nuestro criterio, las sentencias civiles
rmes, en las que no hubo pruebas para
demostrar la licitud de un hecho imputado
como delito, no pueden generar la aplicacin del artculo 79 del Cdigo Penal, porque, precisamente, no hubo un resultado
que acredite tal hecho, como lo exige la
propia norma.
Pienso en el siguiente ejemplo: una
persona A exige a otra B el otorgamiento de una escritura pblica, para ello
le inicia un proceso civil. B contesta la
demanda y aduce que no est obligado a
otorgar la escritura pblica porque la rma

que aparece en el documento (que se pretende formalizar) no es suya, se tratara de

una rma falsicada y ofrece como prueba
una pericia grafotcnica. Paralelamente,
B denuncia penalmente a A por el
delito contra la fe pblica falsicacin de
rma aperturndose el proceso investigatorio. La pericia ofrecida en el proceso civil
concluye que la rma de B es autntica,
por lo que se expide sentencia ordenndose el otorgamiento de la escritura pblica.
B apela la sentencia y esta es conrmada
en segunda instancia; interpone recurso de
casacin y este es desestimado, quedando
ejecutoriada la causa civil. En este supuesto
A puede solicitar la extincin de la accin
penal prevista en el artculo 79 del Cdigo
Penal, pues se lleg a probar que el hecho
imputado como delito es lcito va sentencia
rme en la jurisdiccin civil.
Diferente es el caso cuando A demanda a B por pago de dlares en proceso ejecutivo presentando una letra de
cambio aceptada por B, e incluso em-

bargando su nica propiedad. B, en su

contradiccin, niega la autenticidad de su
rma y pide la pericia grafotcnica, empero,
por falta de recursos no se acta esta prueba, prescindindose de la misma luego de
haberse requerido varias veces. El caso se
sentencia ordenndose el pago, sin haberse
comprobado lo que B argumentaba. En
ese interregno B denuncia penalmente a
A por falsicacin de rma y se practica
la pericia grafotcnica ocial sin que ello
implique ningn costo para B.
La pericia arroja que la rma de B
que aparece en la letra de cambio puesta a
cobranza es falsicada. Para este segundo
ejemplo no se puede aplicar el artculo 79
del Cdigo Penal, pues no se lleg a acreditar fehacientemente, en la va civil, si el hecho imputado como delito es lcito; todo lo
contrario, se ha llegado a determinar que se
estara utilizando la va civil para conseguir
una resolucin judicial favorable sobre la
base de un hecho ilcito que causa perjuicio
patrimonial al agraviado.

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APRECIACIN

Suplemento de
anlisis legal

LABORAL

MARTES 1 DE NOVIEMBRE DE 2011

El arbitraje y la negociacin
colectiva
Michael
VIDAL SALAZAR

NATURALEZA DE
LAS RESOLUCIONES
ADMINISTRATIVAS

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Abogado PUCP, estudios

de Maestra en Derecho
Constitucional. Miembro del
Estudio Echecopar

En el decreto supremo objeto de

comentario se establece expresamente que las resoluciones administrativas dictadas al amparo del
artculo 68 del TUO LRCT tienen la
naturaleza de laudo arbitral, sindole aplicables las causas y el procedimiento de impugnacin regulados
por dicha norma (artculos 65 y 66).
El supuesto al que hace referencia la
norma es aquel en el que el MTPE
se ve en la necesidad de resolver el
conicto como consecuencia de una
huelga que se prolonga en el tiempo, comprometiendo gravemente a
la empresa o sector productivo, o
deriva en acto de violencia.

a utilizacin del arbitraje en negociaciones colectivas siempre es un

tema que ha concitado la atencin
de los especialistas y de quienes, en su da a
da, estn involucrados en este tema sindical,
al ser particularmente sensible para algunos
sectores econmicos. Sobre el particular, se
han emitido dos disposiciones que traen novedades muy interesantes. Nos referimos al
DS N 014-2011-TR y la RM N 284-2011-TR,
ambas normas dictadas por el Ministerio de
Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE).

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ARBITRAJE POTESTATIVO
Al respecto, debemos sealar previamente que, de acuerdo al artculo 45 del TUO
de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (DS N 010-2003-TR), para entablar una
negociacin colectiva entre un empleador
o varios empleadores y una organizacin o
varias organizaciones sindicales, de no existir
una convencin colectiva anterior, las partes
deciden en qu nivel se iniciar la primera
negociacin (empresa o rama de actividad).
A falta de acuerdo, se agrega en el citado artculo, la negociacin ser a nivel de empresa.
De otro lado, en el artculo 61 de la misma
norma, se dispone que, de no haberse llegado a un acuerdo en la negociacin colectiva
o, posteriormente, en conciliacin, podrn las
partes someter el diferendo a arbitraje.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional (TC) en una sentencia emitida en agosto
de 2009, consider que en el artculo 45 del
TUO LRCT, la parte en que se dispone que, ante
la falta de acuerdo entre las partes, el nivel de
la negociacin es el de empresa, es inconstitucional. As, el mximo rgano jurisdiccional
precis que en dicho supuesto el nivel deba
ser determinado mediante arbitraje. Posicin

que fue reforzada en junio de 2010 con una

resolucin aclaratoria, en la que se sostiene
que el arbitraje al que se refera la sentencia
antes citada, es el regulado en el artculo 61
del TUO LRCT, el cual, considera el tribunal, es
potestativo. Esto quiere decir que, ante el pedido de cualquiera de las partes, la controversia
queda sometida a la competencia arbitral.
A partir de los citados pronunciamientos del TC, el MTPE ha dictado una serie de
disposiciones para regular la tramitacin del
denominado arbitraje potestativo, indicando
que solo procede cuando las partes no se ponen de acuerdo, en la primera negociacin,
en el nivel o su contenido, y cuando en la
negociacin del pliego se adviertan actos de
mala fe orientados a dilatar o evitar el logro
de un acuerdo.
En relacin a este ltimo supuesto, en la
RM N 284-2011-TR, se ha precisado diversos actos considerados de mala fe, como el
negarse a recibir el pliego de reclamos, negarse a proporcionar la informacin necesaria
sobre la situacin econmica de la empresa

y no guardar la reserva absoluta sobre la

informacin recibida. Adems, la lista queda
abierta, dejndose la decisin de la procedencia del sometimiento de la controversia al
arbitraje al Tribunal Arbitral designado para
tramitarlo.
Para tal efecto, y considerando la naturaleza del arbitraje potestativo, en el DS N
014-2011-TR, se seala que, si alguna de las
partes no designa a su rbitro, la Autoridad
Administrativa lo determinar (el costo del

REGISTRO NACIONAL
Respecto al arbitraje laboral en
general, en principio, se crea el
Registro Nacional de rbitros de
Negociaciones Colectivas, a cargo
de la Direccin General del MTPE.
Adems se dispone que, para actuar como rbitro en una negociacin colectiva, se debe contar con
el registro hbil correspondiente.

mismo ser asumido por la parte responsable de su designacin). En esa misma lnea, se
establece que en el arbitraje potestativo, no
se requiere la suscripcin de un compromiso
arbitral (acuerdo entre partes para someter la
controversia a arbitraje y en el que se precisa
los trminos en que se realizar).
Dos aspectos relevantes completan la
regulacin del arbitraje potestativo. El primero, la no aplicacin de la regla de integridad
cuando una sola de las partes presente su
propuesta nal de solucin a la controversia
al Tribunal, el cual podr establecer una solucin nal distinta. El segundo, est referido a
la proteccin del derecho de huelga. As, se
dispone que, en ningn caso, el arbitraje potestativo pueda ser utilizado en su desmedro.
Es decir, si bien se reconoce que cualquier de
las partes puede someter la controversia a
arbitraje, en el caso que la iniciativa sea del
empleador, sta no es vinculante para los
trabajadores si es que deciden declararse en
huelga (opcin incompatible de acuerdo a la
ley con el arbitraje).