O procedimento na lei de drogas

Publicado por Rmulo de Andrade Moreira - 8 meses atrs

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No dia 07 de outubro do ano de 2006 entrou em vigor em nosso pas a Lei n. 11.343/2006 que
institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para
preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas;
estabelece normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas e
define crimes, alm do respectivo procedimento criminal. Para fins da Lei, consideram-se como
drogas as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim especificados em
lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio. At que
seja atualizada a terminologia destas listas, denominam-se drogas as substncias
entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob controle especial, especificadas na
Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998 (art. 66).
Neste trabalho, interessam-nos, to-somente, os aspectos procedimentais da nova legislao,
sejam os da fase inquisitria, sejam os processuais propriamente ditos. O nosso estudo,
portanto, no ir abordar a matria relativa ao Direito Material (dos crimes e das penas), ao
Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas SISNAD, preveno, etc.

A propsito, atentemos para a lio de Antonio Scarance Fernandes, segundo a qual a

incorporao, nos ordenamentos, de modelos alternativos aos procedimentos comuns ou
ordinrios gera para as partes o direito a que, presentes os requisitos legais, sejam
obrigatoriamente seguidos. (...) Em relao extenso do procedimento, tm as partes direito
aos atos e fases que formam o conjunto procedimental. Em sntese, tm direito integralidade
do procedimento.

Ademais, o procedimento pode ser visto como as regras de um jogo, que devem ser obedecidas
para que seja legtima a competio. O cumprimento dos atos e fases procedimentais se impe
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tanto ao Juiz quanto s partes e a todos os sujeitos que participarem do processo, isso porque o
procedimento integral. Alm disso, prevendo a lei um procedimento especfico para
determinada relao de Direito Material controvertida, no cabe ao Juiz dispens-la, impondo-se
sua observncia, em respeito ao devido processo legal. Justifica-se isso em virtude de os atos
previstos na cadeia procedimental serem adequados tutela de determinadas situaes, da
serem imprescindveis, ou seja, o procedimento ostenta uma tipicidade.

2) DO PROCEDIMENTO PENAL

O Captulo III do Ttulo IV trata do procedimento penal, estabelecendo inicialmente que o

procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Ttulo rege-se pelo disposto
neste Captulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposies do Cdigo de Processo Penal e
da Lei de Execuo Penal. Tambm aplicvel, por bvio, o Cdigo Penal (art. 12) e leis
extravagantes, se for o caso (ex.: Lei n.8.072/90 Crimes Hediondos, Lei n. 7.960/89 Priso
Temporria, etc.).
Devem ser observados os arts. 395, 396 e 397 do Cdigo de Processo Penal, com as alteraes
introduzidas pela Lei n. 11.719/08, inclusive a possibilidade do julgamento antecipado do
processo (absolvio sumria). Neste sentido, determina o novo art.394, 4., CPP.
Quando se tratar da prtica das condutas previstas no art. 28 da lei e, salvo se houver concurso
com os crimes previstos nos arts. 33 a 37, ser processado e julgado na forma dos arts. 60 e
seguintes da Lei no. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispe sobre os Juizados Especiais
Criminais. Aqui uma observao: como o 3. Do art. 33 tipifica infrao penal de menor
potencial ofensivo, bvio que, ainda que conexo com o art. 28, ambas as condutas devem ser
levadas ao conhecimento do Juizado Especial Criminal, por imposio constitucional
(art. 98, I,CF/88).

Tal como ocorre com as infraes penais de menor potencial ofensivo, nas condutas previstas no
art. 28 (porte ou plantao para consumo prprio), no se impor priso em flagrante, devendo
o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juzo competente ou, na falta deste, assumir
o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as
requisies dos exames e percias necessrios. Exatamente como est previsto no art. 69 da
Lei n. 9.099/95. Caso ausente a autoridade judicial, tais providncias sero tomadas de
imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a deteno do agente.
Aqui, diversamente do que ocorre nas infraes penais de menor potencial ofensivo, no deve
ser lavrado, em nenhuma hiptese, o auto de priso em flagrante, ainda que o autor do fato no
assine o referido termo de compromisso. Est vedada expressamente a deteno do agente.
Aps tais providncias, deve o agente ser submetido a exame de corpo de delito, se o requerer
ou se a autoridade de polcia judiciria entender conveniente, e em seguida liberado.

J no Juizado Especial Criminal, o Ministrio Pblico dever propor a transao penal (art. 76 da
Lei no. 9.099/95); a proposta ter como objeto uma das medidas educativas (como define a
prpria lei) previstas no art. 28 desta Lei, a saber: advertncia sobre os efeitos das drogas;
prestao de servios comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou
curso educativo.
Diz a lei que quando se tratar das condutas tipificadas nos arts. 33, 1o, e 34 a 37, o juiz,
sempre que as circunstncias o recomendem, empregar os instrumentos protetivos de
colaboradores e testemunhas previstos na Lei no. 9.807, de 13 de julho de 1999. A propsito, o
art. 41 dispe que o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao
policial e o processo criminal na identificao dos demais co-autores ou partcipes do crime e na
recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de
um tero a dois teros. a chamada delao premiada ou colaborao processual.

A respeito de uma possvel mudana de rumos na Poltica de Drogas no Brasil, Cristiano Avila
Maronna e Luciana Boiteux, em trabalho publicado no Boletim n. 265 (dezembro/2014), do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, afirmam com muita propriedade:

"A poltica global de drogas segue a rota da mudana de paradigma. Constatado o retumbante
fracasso do modelo proibicionista, experincias regulatrias inovadoras esto em curso nos EUA
e no Uruguai. Paradoxalmente, no Brasil, o debate encontra-se interditado pelo consenso
conservador que luta com todas as foras para impedir avanos e manter o atual cenrio no
campo da poltica de drogas, que desolador. Os estados americanos do Oregon, Alasca e
Columbia acabam de aprovar, via plebiscito, a regulao da produo, do comrcio e do
consumo de cannabis, na esteira do que ocorreu dois anos atrs com Colorado e Washington.
Alm disso, os eleitores da Califrnia aprovaram medidas tendentes a reduzir o
superencarceramento relacionado posse e trfico de drogas. Por fim, 57% do colgio eleitoral
da Flrida votou favoravelmente regulao do uso teraputico e medicinal da erva, muito
embora a proposio no tenha sido aprovada por no ter alcanado o patamar exigido de 60%.
Desde 1997, quando o juiz James Gray, de Orange County, na California, autorizou o uso de
maconha medicinal, quase metade dos estados americanos aprovou leis nesse sentido. Nos
Estados Unidos, pesquisas indicam que a maioria da opinio pblica favorvel legalizao da
maconha, (1) possivelmente por reconhecer as exitosas experincias regulatrias vivenciadas
pelos EUA nesses quase 20 anos, que se iniciaram com a maconha medicinal e que hoje j
avanaram para os mercados regulados nos estados, o que vem sendo tolerado, ainda que com
certa contrariedade, pelas autoridades federais. Por sua vez, a administrao Obama tem
concentrado seus esforos na adoo de medidas para reduzir as altssimas e desproporcionais
sentenas mnimas por crimes de drogas para pequenos traficantes no violentos, alm de ter
reduzido as desproporcionais penas que eram aplicadas nos casos de crack, que tiveram como
resultado o superencarceramento de negros, jovens e mulheres naquele pas."

Citando Portugal, afirmam que nesse "horizonte de mudanas, ainda deve ser ressaltado o
sucesso absoluto dos dez anos da poltica portuguesa de descriminalizao de todas as drogas,
considerada um exemplo para toda a Europa."

"Enquanto isso, no Brasil, apesar da abertura nos debates pblicos, especialmente na mdia,
ainda temos muitos entraves para uma reforma da nossa poltica de drogas. Como exemplo,
podemos citar o longo caminho burocrtico da cannabis medicinal no Brasil. Apesar de a
Lei 11.343/2006, em seu art. 2. O, pargrafo nico, autorizar a pesquisa e o uso teraputico de
quaisquer drogas e mesmo diante da recente Resoluo do CREMESP autorizando mdicos a
prescreverem o canabidiol (um dos componentes da cannabis) em determinados casos, o
procedimento na Anvisa, rgo responsvel pela autorizao, lento e burocratizado, e a
deciso sobre a reclassificao da substncia nas listas oficiais de medicamentos se arrasta
desde maio desse ano, quando um diretor pediu vistas do caso na reunio. E tudo isso ocasiona
prejuzos irreparveis para os enfermos que necessitam das propriedades curativas da
marijuana, especialmente crianas portadoras de graves doenas neurolgicas. No Legislativo, o
quadro no mais animador. O Senador Magno Malta acaba de dar publicidade criao da
Frente Parlamentar em Defesa da Famlia, cujo objetivo declarado o de barrar a legalizao
da maconha no Brasil. Aderiram iniciativa o Deputado Osmar Terra, lder da bancada
proibicionista e o recm-eleito Senador Romrio Farias."
Da Suprema Corte vem o fio de esperana de quem luta por uma poltica de drogas justa, eficaz
e humana, dizem: "Em deciso recente, a Segunda Turma, no julgamento do Habeas Corpus
123.221, concedeu a ordem para absolver um condenado pelo crime de trfico de entorpecentes
flagrado com 1,5 grama de maconha. Para o Min. Gilmar Mendes, relator do writ, a pequena
quantidade de drogas e a ausncia de outras diligncias apontam que a instaurao da ao
penal com a condenao so medidas descabidas, acrescentando ainda que a nova Lei das
Drogas, que veio para abrandar a aplicao penal para o usurio e tratar com mais rigor o crime

organizado, est contribuindo densamente para o aumento da populao carcerria. Os

ministros decidiram, ainda, oficiar ao Conselho Nacional de Justia (CNJ) para que realize uma
avaliao de procedimentos para aplicao da Lei11.343/2006, em razo da quantidade de
casos semelhantes que chegam ao STF. Conforme j apontaram pesquisas anteriores da
UFRJ/UnB (2010), (2) NEV/USP (2011)(3) e do Instituto Sou da Paz (2012)(4) h um grande
problema na aplicao concreta da Lei de Drogas, diante do grande nmero de possveis
usurios, ou pequenos traficantes, flagrados com pequenas quantidades e condenados pela
prtica do art. 33 da Lei 11.343/2006, o que tem direta relao com a ausncia de critrios
diferenciadores objetivos e com o equivocado entendimento jurisprudencial que admite a
presuno de traficncia. Cabe tambm ao STF a misso de analisar a constitucionalidade do
art. 28 da Lei 11.343/2006, em vista da ilegitimidade de o Direito Penal punir autoleses. Como
sabido, a lei penal no possui legitimidade para realizar a educao moral de pessoas adultas.
Na Argentina e na Colmbia, as decises proferidas pelas respectivas Supremas Cortes foi no
sentido da inconstitucionalidade dos dispositivos legais que incriminavam o porte de drogas para
consumo pessoal. Aguarda-se que nossa Corte Suprema aborde o assunto sem mais tardana,
dada a necessidade de, a partir do reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 28 da
Lei 11.343/2006, serem estabelecidos limites quantitativos objetivos capazes de diferenciar o uso
do trfico de drogas."
Concluem: "Em relao a esse aspecto, as experincias internacionais, especialmente no
Mxico e em Portugal, indicam que as quantidades devem levar em conta a realidade do que
ocorre nas ruas. No caso da maconha, o limite quantitativo deve ser estabelecido em 30 gramas.
A reforma da atual poltica de drogas brasileira, que se caracteriza por ser racista, autoritria,
seletiva e injusta, no pode mais esperar."

3) DA FASE INVESTIGATRIA CRIMINAL

Os arts. 50 a 53 tratam da fase de investigao criminal (pr-processual).

Diz a lei que ocorrendo priso em flagrante, a autoridade de polcia judiciria far,
imediatamente, comunicao ao juiz competente, remetendo-lhe cpia do auto lavrado, tal como
determina o art. 5., LXII da Constituio Federal. A novidade que se exige, tambm, que seja
dada vista ao rgo do Ministrio Pblico, em 24 (vinte e quatro) horas. Atente-se para a nova
redao do art. 306, 1. Do Cdigo de Processo Penal, exigindo-se que em vinte e quatro
horas, depois da priso, tambm se remeta cpia integral do auto de priso em flagrante para a
Defensoria Pblica, caso o autuado no informe o nome de seu advogado (redao de acordo
com a Lei n. 11.449/07).
Para efeito da lavratura do auto de priso em flagrante e estabelecimento da materialidade do
delito, suficiente o laudo de constatao da natureza e quantidade da droga, firmado por perito
oficial ou, na falta deste, por pessoa idnea (laudo provisrio). O perito que subscrever este
laudo no ficar impedido de participar da elaborao do laudo definitivo. Temos aqui uma clara
exceo ao disposto no art.279, II do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual no pode ser
perito quem tiver opinado anteriormente sobre o objeto da percia, pois mesmo aquele perito
que assinou o primeiro laudo poder tambm atestar o segundo e definitivo documento.
Relembre-se que o laudo definitivo continua sendo imprescindvel para subsidiar um decreto
condenatrio, sendo francamente majoritria a jurisprudncia que reputa imprescindvel para a
condenao nos arts. 12 e 16 da Lei n. 6.368/76 o exame toxicolgico definitivo, no o suprindo
o laudo de constatao preliminar. (TJSP Rev. 28.417 Rel. lvaro Cury RT 594/304 e
RJTJSP 92/482).
Foram acrescentados mais trs pargrafos a este art. 50, pela Lei n. 12.961/14, disciplinando a
destruio da droga j nesta fase de flagrante-delito. Tambm acrescentou-se o art. 50-A, com a
mesma finalidade.
Continua a lei:

Art. 51. O inqurito policial ser concludo no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver
preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. Pargrafo nico. Os prazos a que se refere este
artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, mediante pedido justificado da
autoridade de polcia judiciria. Ressalta-se que peloCdigo de Processo Penal a dilao de
prazo para a concluso do inqurito policial s est permitida quando o indiciado estiver solto
(art. 10, 3.). Como se percebe, quanto ao indiciado preso aumentou-se o prazo para o trmino
do inqurito policial, em relao quele estabelecido genericamente no art. 10 do Cdigo de
Processo Penal. evidente que apenas quando demonstrada efetivamente a necessidade da
dilao o Juiz, tambm fundamentadamente, deferir o pedido feito pela autoridade policial.
Estando preso o indiciado, esta duplicao do prazo deve ser feita com bastante cautela, a fim
que no se prolongue demasiado a concluso da pea informativa (no esqueamos do disposto
no art. 5., LXXVIII da Carta Constitucional). Importante que o Juiz, antes de decidir pela dilao,
oua o rgo do Ministrio Pblico que, como destinatrio da pea informativa, dever se
pronunciar acerca do pedido feito pela autoridade policial; observe-se que poder ser o caso de
j existirem indcios da autoria e prova da materialidade do crime, elementos identificadores da
justa causa para o incio da ao penal, o que tornar desnecessria qualquer prorrogao do
inqurito policial.
Caso no sejam observadas todas as formalidades exigidas para a lavratura do auto de priso
em flagrante, previstas nesta lei ou no Cdigo de Processo Penal, o Juiz de Direito dever
relaxar a priso, sob pena, inclusive, da prtica de crime de abuso de autoridade (art. 4., d, Lei
n. 4.898/65); obviamente, no ser o caso de concesso de liberdade provisria, s possvel
quando se trata de uma priso hgida do ponto de vista procedimental.
Diz o art. 52: Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polcia
judiciria, remetendo os autos do inqurito ao juzo:

I - relatar sumariamente as circunstncias do fato, justificando as razes que a levaram

classificao do delito, indicando a quantidade e natureza da substncia ou do produto
apreendido, o local e as condies em que se desenvolveu a ao criminosa, as circunstncias
da priso, a conduta, a qualificao e os antecedentes do agente. Excepcionalmente a lei
determina que o relatrio do inqurito policial indique, expressa e justificadamente, a qualificao
jurdica do fato, evitando-se, assim, que arbitrariamente sejam indiciados meros usurios como
traficantes, com todas as conseqncias da decorrentes, como, por exemplo, a impossibilidade
de prestar fiana ou mesmo de se livrar solto. Dever o Delegado de Polcia explicitar em suas
concluses o que o levou ao indiciamento por este ou aquele crime, regra interessante e
inovadora em relao ao nosso Cdigo de Processo Penal, pois, como diz Tourinho Filho,
tradicionalmente esse relatrio no encerra, no deve nem pode encerrar qualquer juzo de
valor. Como bem anotaram Gilberto Thums e Vilmar Velho Pacheco Filho, buscou-se evitar que
continuassem sendo adotados alguns critrios abstratos, absurdamente subjetivos em que a
autoridade policial usava a experincia e at mesmo o pressentimento para classificar um
crime de txico, ou ainda, o procedimento da qualificao pelo delito mais grave uma vez que
pairasse qualquer dvida sobre o realmente ocorrido, contrariando o bsico princpio do favor rei
ou in dubio pro reo, basilar da melhor justia penal.
II - requerer sua devoluo para a realizao de diligncias necessrias. Pargrafo nico. A
remessa dos autos far-se- sem prejuzo de diligncias complementares: I - necessrias ou teis
plena elucidao do fato, cujo resultado dever ser encaminhado ao juzo competente at 3
(trs) dias antes da audincia de instruo e julgamento; II - necessrias ou teis indicao dos
bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado
dever ser encaminhado ao juzo competente at 3 (trs) dias antes da audincia de instruo e
julgamento.

Caso tais diligncias complementares no sejam entregues em juzo no trduo legal deve a
audincia ser adiada, devendo o denunciado ser posto imediatamente em liberdade (se preso
estiver, bvio), tendo em vista o constrangimento ilegal configurado pelo excesso prazal. Como
se tratam de diligncias teis ou necessrias, evidente que a audincia (que una,
concentrada, de instruo e julgamento) no pode ser realizada.

No art. 53 a lei permite, em qualquer fase da persecuo criminal, alm dos previstos em lei,
mediante autorizao judicial e ouvido o Ministrio Pblico, os seguintes procedimentos
investigatrios (grifamos):

I - a infiltrao por agentes de polcia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos

especializados pertinentes; este procedimento amplamente usado, e desde h muito, nos
Estados Unidos (operao undercover). o tambm chamado agente encoberto, que pode ser
conceituado como um funcionario policial o de las fuerzas de seguridad que hace una
investigacin dentro de una organizacin criminal, muchas veces, bajo una identidad modificada,
a fin de tomar conocimiento de la comisin de delitos, su preparacin e informar sobre dichas
circunstancias para as proceder a su descubrimiento, e algunos casos se encuentra autorizado
tambin a participar de la actividad ilcita. Ocorre que, como bem anotou Isaac Sabb
Guimares, no h previso expressa sobre a conduta a ser seguida pelo agente infiltrado,
especificamente sobre atos que eventualmente possam configurar crimes, fato este que
inapelavelmente ter de ser tratado pela doutrina e jurisprudncia dos tribunais, pois, em
inmeras situaes a infiltrao levar a alguma conduta criminosa que no poder ser recusada
sob pena de malograr as investigaes. Cremos, sob este aspecto e a depender evidentemente
de cada caso concreto, que, nada obstante a conduta tpica, estaramos diante de um estrito
cumprimento do dever legal se o ato praticado fosse rigorosamente necessrio , a excluir a
ilicitude. De toda maneira, resta-nos (para quem acredita) pedir proteo aos deuses! (alis,

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deus, o que no falta minha terra, Bahia). Vrios so os pases que adotam a figura do
agente infiltrado, seno vejamos: Portugal (Lei n. 101/2001, exigindo-se observncia ao
princpio da proporcionalidade); Argentina (si las finalidades de la investigacin no pudieran ser
logradas de outro modo - Lei n. 24.424/94, prevendo-se, tambm, uma escusa absolutria para
o agente infiltrado que vier a praticar, nesta condio, um delito, salvo se o crime colocar em
grave risco a vida ou integridade fsica de uma pessoa ou impuser grave sofrimento fsico ou
moral a outrem); Alemanha (desde 1992); Frana (art. 706-32 do Code de Procdure Pnale);
Mxico (Ley Federal contra la Delicuencia Organizada de 1996); Chile (Lei n. 19.366/95) e
Espanha (Ley de Enjuiciamento Criminal - art. 282 bis).
II - a no-atuao policial sobre os portadores de drogas, seus precursores qumicos ou outros
produtos utilizados em sua produo, que se encontrem no territrio brasileiro, com a finalidade
de identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e
distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel. Pargrafo nico. Nesta hiptese, a
autorizao ser concedida desde que sejam conhecidos o itinerrio provvel e a identificao
dos agentes do delito ou de colaboradores. Trata-se, aqui, de mais uma hiptese de flagrante
diferido ou protelado, cuja previso legal j existe na chamada Lei do Crime Organizado (Lei
n.9.034/95 art. 2., II). Permite-se, por exemplo, que no se prenda os agentes desde logo,
ainda que em estado de flagrncia, quando h possibilidade que o diferimento da medida possa
ensejar uma situao ainda melhor do ponto de vista repressivo. Exemplo: a Polcia monitora um
porto espera da chegada de um grande carregamento de cocana, quando, em determinado
momento, atraca um pequeno bote com dois dos integrantes da quadrilha ou bando (j
conhecidos) portando um saco plstico transparente contendo um p branco, a indicar ser
cocana. Pois bem: os agentes policiais, ao invs de efetuarem a priso em flagrante, pois h um
crime visto, procrastinam o ato, esperando que a grande carga seja desembarcada em um
navio que se sabe vir dentro em breve. o chamado flagrante diferido ou protelado. Em suma,
evita-se a priso em flagrante no momento da prtica do delito, a fim que em um momento

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posterior, possa ser efetuada com maior eficcia a priso de todos os participantes da quadrilha
ou bando, bem como se permita a apreenso da droga em maior quantidade.
Entendemos que com a nova Lei de Drogas a exigncia de autorizao judicial tambm passou
a existir no caso do art. 2., II da Lei n. 9.034/95, pois se trata (a Lei de Drogas) de lei posterior
que trata da mesma matria.
H quem faa diferena entre a ao controlada e a chamada entrega vigiada, distino que
no enxergamos. Assim, Maringela Lopes Neistein e Luiz Rascovski diferenciam:

A entrega vigiada a tcnica consistente em permitir que remessas ilcitas ou suspeitas de

entorpecentes ou outras substncias proibidas circulem pelo territrio nacional, bem como dele
saiam ou nele ingressem, sem interferncia impeditiva da autoridade ou seus agentes, mas sob
sua vigilncia. Tudo com o fim de descobrir ou identificar as pessoas envolvidas no cometimento
de algum delito referente ao trfico dessas drogas, bem como prestar auxlio a autoridades
estrangeiras nesses mesmos fins. J a ao controlada consiste, conforme artigo 2, da
Lei 9.034/95, em retardar a interdio policial do que se supe tratar-se de ao praticada por
organizaes criminosas ou a ela vinculada, desde que mantida sob observao e
acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de
vista da formao de provas e fornecimento de informaes. A ao controlada uma exceo
ao flagrante obrigatrio previsto em lei para a autoridade policial e seus agentes. Refere-se ao
chamado flagrante diferido, ou prorrogado ou, ainda, postergado, situao em que o policial, por
autorizao legal, pode aguardar o melhor momento para prender uma pessoa em flagrante,
para obteno de um maior nmero de provas. Assim, a ao controlada utilizada para a
investigao de todo e qualquer crime que praticado por organizaes criminosas. Ao contrrio,
a entrega vigiada, conforme salientado, um meio de investigao tpico do crime de trfico
internacional de entorpecentes, em que autorizada o controle do trfego de drogas que
circulem dentro ou fora do pas.

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Observamos que, ao contrrio da previso existente na lei revogada (Lei n.10.409/02) a atual
no mais permite expressamente o uso dos meios investigatrios previstos na Lei n. 9.034/95,
razo pela qual no ser mais possvel a utilizao dos demais atos de investigao
disciplinados no art. 2. Da Lei do Crime Organizado, como, por exemplo, a captao e a
interceptao ambiental. Tais procedimentos de investigao e formao de provas (sic) so
autorizados, apenas e to-somente, quando se tratar de ilcitos decorrentes de aes praticadas
por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo. Como se
trata de uma lei especial, bem como de atos investigatrios que atingem direitos e garantias
constitucionais (como a intimidade e a vida privada), devem ser reservados apenas para a
hiptese de quadrilha ou bando (art. 288, Cdigo Penal), associaes ou organizaes
criminosas.
bem verdade que o caput do art. 53 permite a utilizao de outros procedimentos
investigatrios previstos em lei; tal disposio, no entanto, no pode ser interpretada no sentido
de abarcar a Lei n. 9.034/95 (que especial e mais gravosa). O que se permite, por exemplo,
o uso de atos de investigao previstos no prprio Cdigo de Processo Penal (o que bvio
art. 6., CPP) e em leis extravagantes, como a interceptao telefnica, que pode ser
determinada em relao investigao de qualquer delito (desde que sejam observados,
evidentemente, os trs incisos do art. 2. Da Lei n. 9.296/96). Assim, tambm, a Lei
Complementar n. 105/2001 (que dispe sobre o sigilo das operaes de instituies
financeiras).
Neste sentido, Luiz Flvio Gomes afirma que os atos investigatrios previstos na lei especial s
podem incidir sobre ao praticada por organizaes`. No so meios persecutrios vlidos em
relao a qualquer crime. (...) S em relao organizao criminosa em si e aos crimes
resultantes dela (estes por fora do art. 1. Da lei) que possuem eficcia tais meios
persecutrios (o autor no admite em relao a quadrilha ou bando). Nisso reside o mbito de
incidncia da lei e dos meios operacionais que ela prev.

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Em reforo ao nosso entendimento, lembramos que a lei anterior, expressamente, previa a

utilizao dos procedimentos investigatrios da Lei n. 9.034/95 (art. 33, caput, Lei
n. 10.409/02), o que agora no se repetiu.
4) DA INSTRUO CRIMINAL

Em seguida, os arts. 54 a 59 tratam da instruo Criminal, nestes termos:

Art. 54. Recebidos em juzo os autos do inqurito policial, de Comisso Parlamentar de Inqurito
ou peas de informao, dar-se- vista ao Ministrio Pblico para, no prazo de 10 (dez) dias,
adotar uma das seguintes providncias: I - requerer o arquivamento; (art. 28, CPP) II - requisitar
as diligncias que entender necessrias; (art. 13, II do Cdigo de Processo Penal); III - oferecer
denncia, arrolar at 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender
pertinentes.
O prazo, como se l, de 10 dias; caso, porm, o indiciado esteja preso, entendemos que este
prazo ser de 5 dias, atendendo-se regra geral estabelecida no art. 46 do Cdigo de Processo
Penal, mais favorvel e aqui utilizada subsidiariamente. Neste prazo no se conta o primeiro dia
se o indiciado estiver solto (art. 798, 1., CPP). Se preso, inclui-se o primeiro dia, na forma do
art. 10 do Cdigo Penal (STF, RTJ, 58/81). J o nmero de testemunhas no foi alterado em
relao ao antigo procedimento. Neste nmero no so computadas as que no prestaram
compromisso, as referidas, as judiciais e as que nada souberem que interesse deciso da
causa (arts. 209 e 398 do Cdigo de Processo Penal).
A nova lei no mais possibilita ao Ministrio Pblico deixar, justificadamente, de propor ao
penal contra os agentes ou partcipes de delitos, como constava do art. 37, IV da revogada Lei
n. 10.409/02. Era, alis, uma clara mitigao ao princpio da obrigatoriedade da ao penal (que
j havia sido mitigado pela possibilidade da transao penal prevista no art. 76 da Lei
n. 9.099/95). Observa-se que esta hiptese era diversa do pedido de arquivamento. Com efeito,

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o arquivamento pode ser requerido em razo da atipicidade do fato, extino da punibilidade,

falta de justa causa, autoria desconhecida, ausncia de interesse de agir, etc, j que o legislador
no tratou expressamente das hipteses de arquivamento, mas sim dos casos em que a ao
no deve ser exercitada (art. 43). Permitir-se-ia, alm do arquivamento, que o Ministrio Pblico
deixasse justificadamente (art. 129, VIII, in fine daConstituio Federal) de propor a ao penal,
inclusive fundamentando o seu pedido em razes de poltica criminal. Tratava-se, s escncaras,
da consagrao (ainda que tmida) em nosso sistema do princpio da oportunidade, antes
apenas presente nas aes penais de iniciativa privada. Achvamos que tinha sido uma
excelente inovao, agora revogada. Assim, por exemplo, caso o indiciado tivesse colaborado
com as investigaes, poderia o Ministrio Pblico deixar de oferecer a denncia em relao a
ele, acusando os demais autores cujas participaes puderam ser efetivamente esclarecidas
com a colaborao processual deste primeiro indiciado. Poderia, igualmente, deixar de ser
oferecida a denncia atendendo s circunstncias do fato, insignificncia participao no crime
ou condio de que o agente, ao tempo da ao, era inteiramente incapaz de entender o
carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, em razo de
dependncia grave, comprovada por peritos.
O 4o. Do art. 395 estabelece que as disposies dos arts. 395 a 398 do Cdigo de Processo
Penal aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ou seja, com exceo das
aes penais originrias (Lei n. 8.038/90), em todo processo penal no Brasil, qualquer que seja
o rito (comum ou especial, inclusive o do Jri), deve-se, caso no se rejeite liminarmente a pea
acusatria, receber a denncia ou queixa, citar o acusado para a resposta preliminar e, se for o
caso, julgar antecipadamente o processo (absolvio sumria). No que diz respeito Lei de
Drogas e dos Juizados Especiais Criminais, entendemos que j havendo em ambos os
procedimentos a resposta preliminar (que antecede, inclusive, o recebimento da denncia), no
houve qualquer alterao.
5) A RESPOSTA PRELIMINAR

15

Oferecida a pea acusatria, diz o art. 55 que o juiz ordenar a notificao do acusado para
oferecer defesa prvia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. 1o Na resposta, consistente em
defesa preliminar e excees, o acusado poder argir preliminares e invocar todas as razes de
defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas que pretende produzir e, at o
nmero de 5 (cinco), arrolar testemunhas. 2o As excees sero processadas em apartado,
nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de
Processo Penal. 3o Se a resposta no for apresentada no prazo, o juiz nomear defensor para
oferec-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeao. 4o
Apresentada a defesa, o juiz decidir em 5 (cinco) dias. 5o Se entender imprescindvel, o juiz,
no prazo mximo de 10 (dez) dias, determinar a apresentao do preso, realizao de
diligncias, exames e percias. H, efetivamente, uma defesa prvia, anterior ao recebimento da
pea acusatria, dando-se oportunidade ao denunciado de contrariar a imputao feita pelo
Ministrio Pblico, rechaando-a e tentando obstaculizar a instaurao da ao penal.
Esta resposta preliminar consiste na defesa prvia propriamente dita, bem como na argio de
excees. Como ensina Jos Frederico Marques, nesta hiptese estabelece-se um contraditrio
prvio, para que o Juiz profira, com o despacho liminar (sic), deciso semelhante ao judicium
accusationis. Com a devida vnia, no se trata de um despacho, mas de verdadeira deciso
que, como tal, deve ser fundamentada (art. 93, IX da Constituio Federal). Alis, neste sentido
veja-se a lio do Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal: TRIBUNAL PLENO INQURIO 2.245 EXPLICAO: (...) Eu dizia da importncia desta fase de defesa prvia no
mbito de primeiro grau. L se dizia, ento, que as denncias so recebidas com um carimbo.
Claro que eram descries. No eram elogios, porque denncia no pode ser recebida com
carimbo. preciso que se afirme e reafirme isso. Na verdade, carregar um processo criminal
algo muito grave. No basta a informao de que as pessoas respondero depois, que depois se
far a defesa, ameaando de forma muito forte a dignidade da pessoa humana ou, s vezes,
usando o processo como pena. Sabemos muito bem disso. preciso, portanto, que esta Corte

16

reafirme esses princpios, porque no est apenas a julgar um caso. Na verdade, esta Corte d
lies permanentes para todas as demais Cortes do pas. Por isso este julgamento assume este
carter emblemtico. No podemos permitir que o processo se convole em pena; formular
denncias que se sabem inviveis para, depois, nos livrarmos dos nossos problemas de
conscincia e tendermos opinio pblica, ou coisa que tal, e saibamos que aquele carrega,
para sempre s vezes, a pecha do processo que se sabe invivel. Os colegas da Segunda
Turma devem se lembrar de um caso hoje histrico. No conheo, na histria penal do Tribunal,
dos tempos recentes, algo mais bizarro que a denncia por conta dos dlares no Afeganisto.
No conheo nada mais bizarro. Denncia recebida pelo Tribunal Regional Federal de So Paulo
e preservada pelo STJ, s corrigida, por unanimidade, pela Segunda Turma no julgamento do
HC n 84.388/SP, de relatoria do Min. Joaquim Barbosa (julgado em 14.12.2004, DJ 19.5.2006).
(...) Vejam, portanto, a importncia, inclusive, do hbeas corpus que chega a esta Casa. Quase
que uma infantilidade tramitava, e se levaria o processo para frente. Por qu? O TRF recebeu a
denncia invivel; o STJ a manteve, e somente esta Corte pde corrigir o equvoco. Portanto,
fundamental, neste momento inicial, fixarmos essas linhas, vitais para o processo do Estado de
Direito. Este, como sabemos, no conhece soberanos. Talvez seja uma das suas mais
adequadas definies. J se disse, em outro tempo, que Estado de Direito era aquele no qual se
batia s portas de algum s seis horas da manh e se sabia que quem estava a bater era o
leiteiro e no a polcia. Hoje a polcia at pode bater porta, s vezes com um mandado judicial
desfundamentado. preciso termos cuidado com todas essas evolues. Por isso fao este
prembulo que, de certa forma, balizar tambm o meu pensamento neste julgamento como um
todo, tendo em vista as experincias aqui vividas.
O denunciado poder argir em sua defesa qualquer matria, seja de natureza estritamente
processual (ausncia de pressupostos processuais ou de condies da ao, por exemplo),
como adentrar o prprio mrito da acusao, inclusive postulando a produo de provas que
sero realizadas a critrio do Juiz. Evidentemente que deve ser dada a esta disposio uma

17

correta interpretao, a fim que no se lhe restrinja o alcance (prejudicando a defesa e o juzo de
admissibilidade a ser feito pelo Magistrado), nem, tampouco, elastea-se-lhe de tal forma o
significado que se permita uma verdadeira antecipao da instruo criminal, nos moldes do
Juizado de Instruo, preconizado na lei processual penal francesa (sistema bifsico ou misto)
que, segundo Hlie (Trait, I, 178, 539), la loi procdure criminelle la moins imperfaite du
mond.

Ser nesta resposta prvia que o denunciado dever, sob pena de precluso, arrolar as suas
cinco testemunhas. Esta resposta obrigatria e dever ser necessariamente subscrita por um
advogado (constitudo ou nomeado, ou pelo Defensor Pblico). Entendemos, inclusive, tratar-se
de uma nulidade absoluta a sua ausncia. Observa-se que em relao ao art. 514 do Cdigo de
Processo Penal (que contm disposio idntica), a jurisprudncia, apesar de vacilante, assim j
decidiu, inclusive o Supremo Tribunal Federal:
Crimes funcionais tpicos, afianveis. Denncia lastreada em inqurito policial, afastando-se o
rito estabelecido no artigo 514 do Cdigo de Processo Penal. A no-observncia de formalidade
essencial em procedimentos especficos viola frontalmente a garantia constitucional da ampla
defesa. Ordem concedida. (STF 2 T.- HC 95.402 rel. Eros Grau j. 31.03.2009 DJU
08.05.2009).
Assim, a falta de notificao dos acusados para o oferecimento de resposta preliminar de que
trata o artigo 514 do Cdigo de Processo Penal tem a fora de anular todo o processo-crime,
quando gerar prejuzo defesa. Com esse entendimento, os Ministros que compem a Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concederam, por votao unnime, Habeas Corpus
(HC 95712) a Q. A. G. F. E A. P. M., dois policiais civis acusados pelo crime de concusso. Com
base em jurisprudncia da Corte, o relator do habeas corpus, ministro Ayres Britto, ressaltou que
a ausncia de notificao prvia constitui vcio que gera nulidade processual e deve ser arguida
oportunamente sob pena de precluso. Nesse sentido, ele citou os HCs 91760, HC 89686 e

18

85779. Segundo o ministro, o STJ relacionou dois fundamentos para negar o pedido
apresentado pela defesa naquele tribunal: a necessidade de oportuno protesto defensivo e a
concreta demonstrao do prejuzo suportado pelos acusados. Quanto ao primeiro fundamento,
Ayres Britto considerou no haver dvida de que a defesa suscitou, em sede de alegaes finais,
portanto no curso da instruo, a falta de notificao prvia dos acusados para esse especfico
fim da resposta preliminar a que se refere o artigo 514, certo que poderia faz-lo por ocasio
dos respectivos interrogatrios, mas fez na pea das alegaes finais. Conforme o relator, o
artigo 514 do CPP d conta da indispensabilidade dessa notificao porque o faz em duas
oportunidades: na cabea e no pargrafo do artigo. O destinatrio imediato da norma o juiz,
processante do feito, e o pargrafo insiste nessa indispensabilidade, destaca. Portanto, o
ministro Ayres Britto concedeu a ordem tendo em vista que a defesa suscitou em sede de
alegaes finais a falta do estrito cumprimento ao rito estabelecido no artigo 514 do CPP.
Parece-me que relativizar a incria do juiz processante negar vigncia ao prprio dispositivo,
afirmou. De acordo com o Ministro, no caso concreto, a arguio da nulidade processual por falta
de notificao um forte argumento da defesa. Ayres Britto avaliou que o recebimento da
denncia, segundo o artigo. 514 do CPP, precedido de notificao para defesa preliminar. E
de fato fica muito difcil aferir se houve prejuzo ou no pela falta de notificao, porque no d
para saber que efeito teria na subjetividade do julgador.
Art. 514 do CPP. Formalidade da resposta por escrito em crime afianvel. Nulidade alegada
oportunamente e, como tal, irrecusvel, causando a recusa prejuzo parte e ferindo o princpio
fundamental da ampla defesa. (RT 601/409).
Art. 514 do CPP. Falta de notificao do acusado para responder, por escrito, em caso de crime
afianvel, apresentada a denncia. Relevncia da falta, importando nulidade do processo,
porque atinge o princpio fundamental da ampla defesa. Evidncia do prejuzo. (RT 572/412).
O Superior Tribunal de Justia da mesma forma:

19

Recurso de habeas corpus. Crime de responsabilidade de funcionrio pblico. Sua notificao

para apresentar defesa preliminar (art. 514, CPP). Omisso. Causa de nulidade absoluta e
insanvel do processo. Ofensa Constituio Federal (art. 5., LV). (...) Nos presentes autos,
conheceu-se do recurso e deu-se-lhe provimento, para se anular o processo criminal a que
respondeu o paciente, pelo crime do art. 317 doCP, a partir do recebimento da denncia
(inclusive), a fim de que se cumpra o estabelecido no art. 514 do CPP. (RSTJ 34/64-5).
HABEAS CORPUS N. 44.999-SC - Rel.: Min. Arnaldo Esteves Lima/5. Turma - EMENTA Processo penal. Habeas corpus. Trfico ilcito de substncia entorpecente. Inobservncia do rito
procedimental da lei 10.409/02. Nulidade absoluta. Ordem concedida. 1. A inobservncia do rito
procedimental da Lei 10.409/02 para o processamento dos crimes previstos na Lei 6.368/76
causa de nulidade absoluta, por violao dos princpios da ampla defesa e do devido processo
legal. Precedentes desta Corte e do STF. 2. Com a anulao do processo desde o recebimento
da denncia, em consonncia com o art. 2. do CPP, o rito que dever ser seguido o da
Lei 11.343, de 23/8/2006, que revogou as Leis 6.368/76 e 10.409/02, mas manteve, em seu
art. 55, a regra da notificao do acusado, antes do recebimento da denncia, para o
oferecimento de defesa prvia. 3. Ordem concedida para anular o processo a que respondeu o
paciente, a partir do recebimento da denncia, a fim de que seja processado segundo o rito
procedimental da Lei 11.343/06, com a conseqente expedio de alvar de soltura, se por outro
motivo no estiver preso. (STJ/DJU de 12/3/07, pg. 265).
Em deciso proferida no dia 13 de dezembro de 2005, a 2. Turma do Supremo Tribunal Federal,
por maioria, deu provimento a recurso ordinrio em habeas corpus interposto por condenado
pela prtica do crime trfico de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12), cuja citao para
oferecimento de defesa prvia, por escrito, no prazo de 10 dias, no fora realizada. Entendeu-se
que no se assegurara ao recorrente o exerccio do contraditrio prvio determinado pelo
aludido dispositivo legal (Lei 10.409/2002: Art. 38. Oferecida a denncia, o juiz, em 24 (vinte e
quatro) horas, ordenar a citao do acusado para responder acusao, por escrito, no prazo

20

de 10 (dez) dias...;). Vencida a Min. Ellen Gracie, que negava provimento ao recurso por
considerar no demonstrado o prejuzo defesa, uma vez que a matria que se pretendia alegar
naquela fase fora deduzida em outros momentos processuais. RHC concedido para invalidar o
procedimento penal, desde o recebimento da denncia, inclusive, determinando a expedio de
alvar de soltura (STF, RHC 86680/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13.12.2005. Informativo n.
413).
A 1. Turma do Supremo Tribunal Federal tambm vem entendendo tratar-se de nulidade
absoluta:

Defesa - Entorpecentes - Nulidade por falta de oportunidade para a defesa preliminar prevista
no art. 38 da L. 10.409/02: demonstrao de prejuzo: prova impossvel (HC 69.142, 1. T.,
11.2.92, Pertence, RTJ 140/926; HC 85.443, 1. T., 19.4.05, Pertence, DJ 13.5.05). No
bastassem o recebimento da denncia e a superveniente condenao do paciente, no cabe
reclamar, a ttulo de demonstrao de prejuzo, a prova impossvel de que, se utilizada a
oportunidade legal para a defesa preliminar, a denncia no teria sido recebida. (STF, HC
84.835/SP, 1. Turma, Relator Ministro Seplveda Pertence, j. 9.8.2005, DJ 26.8.2005, p. 00028,
Ementrio Vol. 02202-2, p. 00366).
Em outro julgamento, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu pedido de
liminar formulado por J. R. R. S. No Habeas Corpus (HC) 90226, invalidando, desde o
recebimento da denncia, inclusive, o procedimento penal contra ele instaurado pela 4 Vara
Criminal de So Bernardo do Campo, no ABC paulista, por trfico de entorpecentes. A Turma
aceitou a alegao da defesa de que o juzo processante no cumpriu a fase do contraditrio
prvio aplicvel ao caso, previsto no artigo 38 da j revogada Lei 10.409/02 e reintroduzido no
artigo 55 da Lei n 11.343. Diante disso, a Turma superou, tambm, os impedimentos do
enunciado da Smula 691, que impede o Supremo de julgar pedido de HC impetrado contra
deciso de ministro de tribunal superior que indefere liminar. O relator, Ministro Celso de Mello,

21

mencionou vrios precedentes em que o Tribunal adotou medidas semelhantes. Um deles foi o
Recurso em HC (RHC) 86680, relatado pelo ministro Joaquim Barbosa, julgado em plenrio;
outro foi o HC 84835, julgado pela Primeira Turma, tendo como relator o ministro Seplveda
Pertence (aposentado); e, por fim, um terceiro, julgado pela Segunda Turma (HC 88836),
relatado pelo ministro Cezar Peluso. Fonte: STF.
Depois deste julgamento, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal voltou a anular uma
ao penal contra C. G. R. F., condenado inicialmente a quatro anos de recluso por trfico de
drogas em Santa Catarina. Para o relator do Habeas Corpus (HC) 93779, ministro Eros Grau, a
jurisprudncia da Corte pacfica no sentido de que a no observncia do direito ao contraditrio
causa para nulidade absoluta do processo penal. A defesa alegava, nos autos, no ter sido
respeitado no processo o rito previsto no artigo 38 da Lei 10.409/2002, que dispunha sobre a
represso ao trfico de drogas. O dispositivo determinava a citao do acusado para responder
acusao, por escrito, logo aps o oferecimento da denncia. C. G. R. F. Foi absolvido na
primeira instncia, mas condenado a quatro anos pelo Tribunal de Justia de Santa Catarina (TJSC) no julgamento de um recurso da acusao. Para o advogado, a inobservncia do
procedimento previsto no artigo 38 da Lei 10.409/2002 foi prejudicial ao seu cliente. Isso porque,
disse o defensor, se tivesse oportunidade de apresentar a defesa prvia, a denncia teria sido
rejeitada. Eros Grau fundamentou seu voto na jurisprudncia do STF, que aponta no sentido de
que a inobservncia do rito processual previsto no artigo 38 da Lei 10.409/2002 motivo
suficiente para anular o processo penal. Por essa razo, citando diversos precedentes da Corte,
o relator votou pela concesso da ordem, para invalidar a ao penal contra C. G., desde seu
incio, incluindo o recebimento da denncia e a conseqente condenao. A deciso da Turma
foi unnime, determinando ainda que o juzo observe, dessa vez, o contraditrio prvio
estabelecido pela lei de entorpecentes. Fonte: STF.
Em outro julgamento, por unanimidade, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal anulou
procedimento penal instaurado contra um acusado de trfico de drogas porque o juiz

22

responsvel pelo caso no teria respeitado a regra do contraditrio prvio ao recebimento da

denncia, prevista na Lei de Txicos. Segundo o relator do caso, Ministro Celso de Mello, a
inobservncia do rito do contraditrio entra em conflito manifesto com a jurisprudncia da
Corte. Ele e os demais ministros da Turma decidiram superar a Smula 691, do STF, que os
impede de analisar habeas corpus impetrado contra deciso liminar de tribunal superior. A
deciso dos ministros foi tomada no julgamento do Habeas Corpus (HC) 93581. Tambm os
ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal concederam Habeas Corpus (HC
92874) em favor de G. S. R., determinando a anulao da ao penal que tramitava contra ela
na 4 Vara Federal em Guarulhos (SP). G. S. R. Foi denunciada por trfico internacional de
drogas, mas no teve direito defesa prvia. O fato de no permitir acusada o direito de
apresentar defesa prvia enseja nulidade absoluta da ao, frisou o ministro Lewandowski, que
votou no sentido de anular a ao penal, desde o recebimento da denncia, com a expedio de
alvar de soltura em nome da acusada, se ela no se encontrar presa por outro motivo. O voto
do relator foi acompanhado pelos demais ministros presentes sesso. Fonte: STF.
Aps este julgamento, porm, por dois votos a um, a Segunda Turma do Supremo Tribunal
Federal negou um pedido de anulao de todo o procedimento penal que resultou na
condenao de um ru condenado a 25 anos de recluso e pagamento de 720 dias-multa por
trfico e associao para trfico de drogas. A defesa alegou que o procedimento penal deveria
ser anulado desde o recebimento da denncia por descumprimento de rito processual que prev,
para quem responde por trfico, o direito de apresentar defesa preliminar antes do recebimento
da denncia. Essa regra est expressa no artigo 55 da Lei 11.343/06 e tambm existia na antiga
Lei de Drogas (artigo 38 da Lei 10.409/02). O relator do caso, ministro Celso de Mello, acolheu a
alegao da defesa, mas os ministros Luiz Fux e Ayres Britto divergiram e negaram o pedido.
Segundo Fux, a regra que d aos acusados por trfico o direito de apresentar defesa preliminar
tem como premissa verificar a aptido para o recebimento da denncia. Ora, se a parte (o
denunciado), depois de um longo contraditrio, condenada a 25 anos de recluso com base

23

em profundas investigaes sobre a prova constante dos autos, essa condenao supre
completamente essa inpcia da denncia, tanto assim que h um outro ttulo que a substitui, que
o acolhimento da prpria acusao que nela se encarta, disse. O ministro Ayres Britto afirmou
que, ao analisar o parecer do Ministrio Pblico Federal sobre o caso, encontrou peculiaridades
que o levavam a negar o pedido da defesa. Antes, o ministro Celso de Mello havia votado
favoravelmente ao pedido da defesa ao citar precedentes da Segunda Turma nesse sentido.
Entendo que a nulidade, no caso, absoluta e, portanto, legitima essa invalidao desde o
recebimento da denncia, inclusive, disse o ministro. Ele tambm observou que essa no a
orientao da Primeira Turma, que entende que nesses casos ocorre nulidade meramente
relativa. A matria foi analisada no julgamento de um Habeas Corpus (HC 100515) impetrado em
defesa de Alves dos Santos. Alm da anulao do procedimento penal, a defesa solicitou a
soltura do condenado. Mas o julgamento desse segundo pedido ficou prejudicado porque o
condenado j obteve alvar de soltura pelo Tribunal de Justia de So Paulo.
Tambm a inobservncia, pelo juiz da 2 Vara Criminal da Comarca de Cricima (SC), do direito
ao contraditrio prvio, levou a Segunda Turma a conceder liberdade a S. S. A. E anular, em
todas as fases, desde o recebimento da denncia, ao penal em curso contra ele naquela Vara
por trfico de entorpecentes. Com a deciso, tomada no julgamento de mrito do Habeas Corpus
(HC) 94276, a Turma confirmou deciso tomada em carter liminar, em abril deste ano, pelo
relator do processo, Ministro Celso de Mello. O ru j havia obtido, em grau de liminar, a
anulao do processo em HC impetrado no Superior Tribunal de Justia (STJ). Porm, o relator
da ao no STJ no determinou a concesso de liberdade. Ao decidir, o ministro Celso de Mello
no considerou suficientes para manter preso o ru os argumentos presentes na deciso do STJ
de que inexistem, nos autos, documentos bastantes de informaes sobre ele, no sendo,
tampouco, citada a data de priso ou de seu curso. O ministro lembrou que o STF, ao examinar
a questo pertinente ao descumprimento, pelo magistrado processante, da exigncia imposta
pela norma legal que instituiu, em favor do denunciado, o direito ao contraditrio prvio , muito

24

mais do que somente invalidar o processo penal por nulidade absoluta, tem ordenado a prpria
libertao do ru. Em outro julgamento, aps o voto-vista do Ministro Carlos Ayres Britto, na
votao do Habeas Corpus (HC) 96864, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu
anular todo o processo, desde o recebimento da denncia. A Turma entendeu que a acusada
no teve oportunidade de apresentar defesa preliminar. O desrespeito lei traz nsita a ideia do
prejuzo, disse o ministro Ayres Britto em seu voto-vista, citando o voto do decano da Corte,
ministro Celso de Mello, em um caso precedente. Ayres Britto frisou que, quando suscitada
oportunamente a questo da nulidade processual, o prejuzo pela supresso da chance de
apresentao da defesa prvia seria indissocivel da abertura do processo penal. Em se
tratando de ao penal, prosseguiu o ministro, a falta de defesa prvia faz com que o princpio
deixe de ser da ampla defesa, para se tornar de curta defesa. O descumprimento do
dispositivo, sustentou o ministro, torna automtico o prejuzo para a parte processada. Ayres
Britto votou pela concesso da ordem. Fonte: STF.

Com idntico teor, esta deciso do Tribunal Regional Federal:

TRF 4 - APELAO CRIMINAL N 2004.72.01.003965-0/SC RELATOR: Des. Federal LCIO

PINHEIRO DE CASTRO - REL. ACRDO: Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
EMENTA: TRFICO DE DROGAS. PROCEDIMENTO DA LEI 10.409/2002. NULIDADES.
INOCORRNCIA. MOEDA FALSA. AUTORIA. MATERIALIDADE. CORRUPO DE MENORES.
(ART. 1 DA LEI 2.252/54). CRIME DE PERIGO PRESUMIDO. PENA. GRANDE QUANTIDADE
DE DINHEIRO CONTRAFEITO. ELEVAO. APLICABILIDADE DA MAJORANTE DO ART. 18, I,
DA

LEI

N 6.368/76.

SUPERVENINCIA

DA

LEI

N 11.343/06.

LEX

MITIOR.

INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. A jurisprudncia da

Excelsa Corte tem se posicionado no sentido de que a falta de oportunizao de prazo para a
defesa preliminar prescinde de demonstrao do prejuzo, pois seria prova impossvel ao ru.

25

Repetimos: se o denunciado tem advogado constitudo (e o fez, por exemplo, na fase

inquisitorial), alm de sua notificao, dever tambm ser notificado este profissional contratado
(afinal de contas, como se sabe, a ampla defesa inclui, alm da autodefesa, a chamada defesa
tcnica ou processual). A notificao deste advogado constitudo obedecer ao art. 370 do CPP.
Ainda nesta hiptese, no sendo apresentada a defesa preliminar pelo profissional contratado
urge que se notifique o denunciado para contratar outro advogado; caso no o faa, que se
nomeie, ento, um defensor dativo para o mister. A nomeao do defensor dativo s deve
ocorrer aps a notificao para contratar outro profissional e a no apresentao da defesa, pois
todo aquele que responde a processo judicial tem direito de escolher seu prprio defensor. Essa
liberdade de escolha integra o princpio constitucional de ampla defesa, portanto a designao
de defensor dativo sem que seja oferecida ao ru a possibilidade de ser defendido por um
advogado de sua confiana fere ainda o princpio do devido processo legal. Com base neste
entendimento, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu, por unanimidade de
votos, Habeas Corpus (HC 92091) a T. K., que responde a processo por crime contra o sistema
financeiro nacional. Segundo o relator do HC, Ministro Celso de Mello, o ru tem o direito de
escolher o seu prprio advogado. Por isso, quando o advogado constitudo no assume ou no
prossegue no patrocnio da causa, cabe ao juiz ordenar a intimao do ru para que, querendo,
escolha outro advogado. Antes dessa intimao ou enquanto no expirar o seu prazo, no
lcito magistrado nomear defensor dativo sem expressa aquiescncia do ru. Em tema de
restrio esfera jurdica de qualquer cidado (e, com maior razo, em matria de privao da
liberdade individual), o Estado no pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou
arbitrria, desconsiderando, no exerccio de sua atividade, o postulado constitucional da
plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade tico-jurdica de qualquer medida
imposta pelo Poder Pblico de que resultem consequncias gravosas no plano dos direitos e
garantias individuais exige a fiel observncia da garantia bsica do devido processo legal,
afirmou o relator.

26

Neste sentido:

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELAO CRIMINAL N

1.0016.01.015716-8/001 - RELATOR: DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO A Constituio de 1988 consagrou os princpios da ampla defesa e do contraditrio,
considerando-os como dogmas, ou seja, se desrespeitados tais princpios, viciada encontra-se a
prestao jurisdicional. A nomeao de defensor dativo ao ru, sem que este tenha sido intimado
para opinar a respeito, no sabendo da renncia do advogado contratado, vcio que demonstra
o desrespeito ao princpio da ampla defesa ao longo do procedimento.
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, anulou condenao imposta
pelo Tribunal do Jri do Rio de Janeiro a C. H. S. L., por ter sido cerceado de seu direito ampla
defesa. Com a deciso, a Turma confirmou liminar concedida pelo ministro Celso de Mello,
relator do caso, no Habeas Corpus (HC) 96905. O ru havia solicitado o adiamento da sesso,
pois uma testemunha imprescindvel no compareceu nesse dia em virtude de atestado mdico.
O advogado tambm no teria tido tempo suficiente para tirar cpia do processo e preparar a
defesa, pois foi constitudo seis dias antes do julgamento e teve apenas uma hora por dia para
extrao de cpias, segundo relata o HC. De acordo com o relator, o prprio Ministrio Pblico
teria concordado com o adiamento da sesso de julgamento pela ausncia de testemunhas. A
juza, contudo, ordenou que a sesso prosseguisse. Alm disso, para evitar defesa falha, o
advogado que no teve amplo direito de copiar os autos deixou de ir ao julgamento para no
prejudicar o ru.O exame da ata de julgamento no s confirma essa relevantssima
circunstncia de o paciente haver insistido em que a sua defesa tcnica, no plenrio do Jri,
fosse conduzida por advogado que ele mesmo constitura, como tambm revela que a
Defensoria Pblica ento designada postulara o adiamento da sesso, reconhecendo necessrio
respeitar-se o direito de escolha do ru, explicou Celso de Mello. Ele lembrou que o
entendimento do Supremo Tribunal Federal de que aquele que sofre persecuo penal tem

27

direito de escolher seu prprio defensor. Sobre a dispensa das testemunhas arroladas como
imprescindveis, o ministro declarou que o no-comparecimento ao plenrio do Jri no se
qualifica, ordinariamente, como causa de adiamento da sesso, exceto se a parte houver
requerido a intimao da testemunha declarando no prescindir do depoimento e indicando sua
localizao o que aconteceu no caso. Celso de Mello acredita que tenha havido no caso grave
cerceamento ao direito de defesa do ru pela impossibilidade de exercer em plenitude, por
intermdio de advogado de sua prpria escolha, o direito de comprovar as suas alegaes
perante o Conselho de Sentena. Ao concluir seu voto, Celso de Mello alertou que os
fundamentos do pedido de habeas corpus revestem-se de relevo jurdico, pois concernem ao
exerccio alegadamente desrespeitado de uma das garantias essenciais que
a Constituio da Repblica assegura a qualquer ru, notadamente em sede processual. A
deciso da Segunda Turma, alm de anular a condenao, determina que seja realizado um
novo julgamento pelo Tribunal do Jri, no qual sejam ouvidas as testemunhas apresentadas pela
defesa e respeitada a escolha do ru para nomear advogado.
O Tribunal de Alada Criminal do Rio Grande do Sul j decidiu: A escolha, pelo ru, de defensor
de sua confiana, uma das mais vigorosas colunas do instituto da ampla defesa.(...)
(JTAERGS 85/114).

Veja-se tambm o art. 8., 2, d, do Pacto de So Jos da Costa Rica (Decreto n.678/92):
Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se
comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena
igualdade, s seguintes garantias mnimas:

direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua

escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor.

46) A AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO

28

Se o Juiz no rejeitar liminarmente a pea acusatria, designar dia e hora para a audincia de
instruo e julgamento. Se se tratar dos crimes tipificados nos arts. 33, 1o, e 34 a 37, o juiz,
ao receber a denncia, poder decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas
atividades, se for funcionrio pblico, comunicando ao rgo respectivo. Inicialmente,
observamos que mais uma vez o legislador descurou-se da diferena entre intimao e
notificao.

Por outro lado, como se trata de crime contra a sade pblica, a coletividade o sujeito passivo
da infrao, podendo ser considerados prejudicados, secundariamente, e em alguns casos, as
pessoas que recebem a droga para o consumo que, ento, podero se habilitar como
assistentes da acusao, na forma do art. 268 do Cdigo de Processo Penal. Neste sentido,
mutatis mutandis, j decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo:
Mesmo tratando-se de delito contra a f pblica, em que o sujeito passivo , primariamente, o
Estado, secundariamente ser sujeito passivo aquele em prejuzo de quem a falsidade tenha
sido praticada, tendo legitimidade, pois, para figurar nos autos como assistente do Ministrio
Pblico. (RT 552/308).

Evidentemente que o recebimento da denncia, aps a resposta preliminar, como todo ato
decisrio dever ser devidamente fundamentado, pois nos procedimentos especiais em que o
legislador exigiu defesa preliminar, evidente a necessidade de motivao da deciso que
recebe a denncia, eis que, nesse tipo especfico de procedimento, faculta-se parte a
manifestao pretrita ao ato decisrio que deflagra a ao penal, podendo ela, inclusive, ofertar
provas, tudo em homenagem ao princpio constitucional do contraditrio. A ausncia de anlise
das preliminares suscitadas pelo denunciado em defesa preliminar constitui vcio que macula o
procedimento e requer a declarao de sua nulidade como forma de cessar o constrangimento.

29

Ordem concedida para anular o processo at a deciso que recebeu a denncia, inclusive (STJ
6 T.- HC 89.765 rel. Jane Silva j. 26.02.2008 DJE 24.03.2008).

A audincia de instruo e julgamento ser realizada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao
recebimento da denncia, salvo se determinada a realizao de avaliao para atestar
dependncia de drogas, quando se realizar em 90 (noventa) dias. Entendemos que se tratando
de acusado preso, em nenhuma hiptese deve ser adiada a audincia de instruo e julgamento
que dever ser realizada na data marcada, salvo se o ru for posto em liberdade. Como se disse
acima, o acusado tem direito a um julgamento rpido (nada obstante seguro) e sem dilaes
indevidas. A Emenda Constitucional n. 45/04 acrescentou mais um inciso ao art. 5.
DaConstituio Federal, estabelecendo expressamente que a todos, no mbito judicial e
administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitao. (inciso LXXVIII).
Art. 57. Na audincia de instruo e julgamento, aps o interrogatrio do acusado e a inquirio
das testemunhas, ser dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministrio Pblico e
ao defensor do acusado, para sustentao oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um,
prorrogvel por mais 10 (dez), a critrio do juiz. Pargrafo nico. Aps proceder ao interrogatrio,
o juiz indagar das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas
correspondentes se o entender pertinente e relevante. Aqui, repetiu-se a disposio contida no
art. 188 doCdigo de Processo Penal. possvel o interrogatrio por videoconferncia (art. 185,
2. E segs.).
H entendimento doutrinrio segundo o qual em todos os procedimentos penais, inclusive na Lei
de Drogas, deveria ser o interrogatrio feito por ltimo, em razo do disposto no art. 400 do CPP.
Neste sentido, Reinaldo Daniel Moreira, Boletim do IBCCrim, n. 194, p. 15. Tambm defendem a
mesma tese, Alexandre Bizzotto, Andreia de Brito Rodrigues e Paulo Queiroz, na obra coletiva
Comentrios Crticos Lei de Drogas, da Editora Lumen Juris. Nada obstante o

30

art. 400 do Cdigo de Processo Penal aplicar-se aos procedimentos especiais apenas
subsidiariamente (art.394, 5., CPP), nos convencemos do acerto deste entendimento, pelos
argumentos ali expostos.
Observa-se, a propsito, que o Supremo Tribunal Federal analisou questo de ordem na Ao
Penal n. AP 470. Nela, a Corte decidiu, por unanimidade, no acolher o pedido de renovao
dos interrogatrios, feito por um dos rus com base na Lei11.719/08, que modificou o Cdigo de
Processo Penal, alterando o momento da realizao do interrogatrio dos acusados para o final
da instruo criminal. Segundo o relator, ministro Joaquim Barbosa, a AP 470 segue o
procedimento previsto na Lei n. 8.038/90. O CPP e a legislao posterior que lhe alterou so
aplicados apenas subsidiariamente ao caso ou nos termos do artigo 2 e 9 da Lei 8.038,
somente no que for aplicvel ou no que couber, disse o Ministro. Assim, para o relator, a
modificao legislativa referida pelos acusados em nada altera o procedimento at ento
observado, uma vez que a fase processual em que deve ocorrer o interrogatrio continua
expressamente prescrita no artigo 7, da Lei 8.038, o qual prev tal ato processual como a
prxima etapa depois do recebimento da denncia.
Posteriormente, os Ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram aplicar a nova regra. Por
unanimidade dos votos, eles negaram provimento a um recurso (agravo regimental) interposto
pelo Ministrio Pblico Federal na Ao Penal (AP) 528. O MPF pedia para que os
interrogatrios dos dois acusados fossem ultimados antes da apresentao da defesa prvia,
destacando que um dos rus teria perdido o direito de exercer o ato de autodefesa justamente
por no ter comparecido a audincia previamente designada em Belm (PA), apesar de
devidamente citado. Afirma que o outro sequer foi encontrado naquela localidade, apesar de
diversas tentativas do oficial de Justia. No recurso, o MPF sustentava que os argumentos da
norma especial Lei 8.038/90, que mantm o sistema tradicional prevalecem sobre a geral,
que coloca o interrogatrio do ru ao final da instruo. De acordo com o relator, Ministro Ricardo
Lewandowski, o Plenrio do Supremo j iniciou a discusso se a mudana legislativa

31

do CPP afeta ou no a lei especial (Lei 8038/90), mas ainda no houve concluso do debate. O
Supremo sinalizou que o interrogatrio um instrumento de defesa do ru e, portanto, deve ser
colocado ao final. Assim, em vista da previso da Lei 11719/08 que modificou o
artigo 400 do CPP e transferiu o interrogatrio para o final do processo, Lewandowski despachou
na AP 528 no sentido de que os rus sejam interrogados ao final do processo, considerando a
nova sistemtica mais favorvel a defesa. No se pode negar que se trata de um tema de
altssima relevncia dado o reflexo que a referida inovao legal exerce sobre o direito
constitucional, a ampla defesa, embora no tenha tido ainda o Supremo Tribunal Federal a
oportunidade de posicionar-se definitivamente a respeito dele, nem mesmo em sede de questo
de ordem, avaliou o Ministro Ricardo Lewandowski. Ele lembrou que o tema chegou a ser
debatido pelos Ministros anteriormente, em uma questo de ordem suscitada na AP 470,
contudo, como naquela ao penal o interrogatrio j havia sido realizado e a discusso
prosseguiu. Para o relator, a PGR no tem razo. Parece-me relevante constatar que se a nova
redao do artigo 400, do CPP, possibilita ao ru exercer de modo mais eficaz a sua defesa, tal
dispositivo legal deve suplantar o estatudo no artigo 7, da Lei 8038, em homenagem aos
princpios constitucionais que so aplicveis espcie, afirmou. Segundo Lewandowski, mais
benfico defesa possibilitar que o ru seja interrogado ao final da instruo, depois de ouvidas
as testemunhas arroladas, bem como aps a produo de outras provas como eventuais
percias. Nesse caso, conforme o relator, o acusado ter a oportunidade de esclarecer
divergncias que no raramente afloram durante a edificao do conjunto probatrio. Quanto
discusso sobre o aspecto formal, o ministro entendeu que o fato de a Lei 8038 ser norma
especial em relao ao CPP (norma geral), em nada influencia o que at aqui se assentou.
que, a meu sentir, a norma especial prevalece sobre a geral apenas nas hipteses em que
estiver presente alguma incompatibilidade manifesta insupervel entre elas, nos demais casos,
considerando a sempre necessria aplicao sistemtica do direito, cumpre cuidar para que
essas normas aparentemente antagnicas convivam harmonicamente, explicou Ricardo

32

Lewandowski. Dessa forma, o relator negou provimento ao agravo regimental interposto pelo
MPF, entendendo que o interrogatrio deve ocorrer no final do processo.
No mesmo sentido, o Ministro Celso de Mello suspendeu, liminarmente, o curso da ao penal
contra quatro pessoas acusadas de suposta falsidade ideolgica e inscrio fraudulenta de
eleitor praticadas na zona eleitoral de Viradouro (SP). A cautelar foi concedida no Habeas
Corpus (HC) 107795, de relatoria do Ministro, que decidiu suspender a ao penal e a eventual
sentena condenatria, caso esta j tivesse sido proferida, at o julgamento final do HC pelo
Supremo. Para o ministro Celso de Mello, a instruo processual feita pelo juzo da 203 Zona
Eleitoral de Viradouro feriu o princpio constitucional da ampla defesa e do contraditrio, uma vez
que tomou como base os procedimentos previstos no Cdigo Eleitoral, em detrimento daqueles
presentes na nova redao dada ao Cdigo de Processo Penal, este ltimo mais favorvel ao
ru. Isso porque, ao receber a denncia contra os acusados de crime eleitoral, o juzo de
primeiro grau determinou a expedio de cartas precatrias para citao e realizao dos
interrogatrios, conforme o previsto no Cdigo Eleitoral(artigo 359). No entanto, conforme
ressaltou o ministro Celso de Mello em sua deciso, a nova redao conferida pela
Lei 11.719/2008 aos artigos 396 e 396-A do Cdigo do Processo Penal configura-se mais
benfica aos rus, uma vez que instituiu a fase preliminar ao interrogatrio, conferindo ao
acusado a possibilidade de apresentar por escrito um contraditrio prvio, em que pode invocar
todas as razes de defesa, de natureza formal ou material, assim como produzir documentos,
especificar provas e propor testemunhas.A nova ordem ritual definida nos artigos 396e 396A do CPP, na redao dada pela Lei 11.719/2008, revela-se evidentemente mais favorvel que a
disciplina procedimental resultante do prprio Cdigo Eleitoral, ressalta o Ministro. Segundo ele,
a prpria Suprema Corte, em sucessivas decises, j reconheceu que a inobservncia do
contraditrio prvio previsto no novo CPPconstitui causa de nulidade processual absoluta. O
relator acrescentou ainda que o interrogatrio, de acordo com a nova redao dada ao

33

artigo 400 do CPP, passou a ser o ltimo ato da fase de instruo probatria de um processo
penal.
Neste sentido, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu o Habeas Corpus
(HC) 121907, impetrado pela Defensoria Pblica da Unio (DPU), para anular o processo em
trmite na Justia Militar, a partir da deciso condenatria, em que o soldado do Exrcito F. C. S.
acusado de roubar dois fuzis do Comando de Fronteira Rio Negro, em So Gabriel da
Cachoeira (AM), determinando que ele seja submetido a novo interrogatrio. O relator, ministro
Dias Toffoli, acolheu a tese de que o soldado deveria ter sido interrogado ao final da instruo.
O prejuzo defesa foi evidente. A no realizao do interrogatrio subtraiu a possibilidade de o
impetrante manifestar-se pessoalmente contra a prova acusatria em seu desfavor e, no
exerccio do direito de audincia, de influir na formao do convencimento do julgador, apontou,
lembrando que a Primeira Turma do STF firmou entendimento no sentido de que a realizao de
interrogatrio ao final de instruo criminal se aplica s aes penais em trmite na Justia
Militar.

Augusto Tarradt Vilela, no Boletim n. 261, do INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS

CRIMINAIS (Agosto/2014), no artigo intitulado "O (problemtico) procedimento especial da Lei
de Drogas e o interrogatrio do ru", concluiu: "A discusso quanto ao ser possvel aplicar o rito
ordinrio ao delito de trfico de drogas, dessarte, no deve permanecer estagnada e dbia,
porquanto o reconhecimento de que seu carter benfico prepondera ao do trazido pela
Lei 11.343/2006 patente, no podendo haver a possibilidade de permanecerem entendimentos
que afastem os direitos intrnsecos ao cidado, os direitos da ampla defesa e contraditrio,
direitos e princpios por deveras resguardados em um Estado Democrtico de Direito, no qual
quem tem o poder o povo (!), e no o Estado-punidor. Com o claro conhecimento da realidade
processual penal, a aplicao de uma norma rgida, sem qualquer motivao nos fundamentos
do direito processual e material penal, como o caso do trazido pelo art. 57 da Lei 11.343/2006,

34

no pode ser tomado como absoluto por convices meramente formalistas. A ultima ratio vai
alm da concepo da forma e de entendimentos positivados, porquanto se est a utilizar, como
j referido, da ltima ao do Estado quanto ao caso e do fornecimento de todos os direitos
preconizados e escudados pela Constituio Federativa do Brasil, devendo-se, sempre, alcanar
o direito ao cidado e afastar-se o monoplio do poder das mos do Estado que acaba, quando
age dessa forma, buscando to somente uma punio, esquecendo-se do julgamento."
No mesmo sentido, a Ministra Crmen Lcia deferiu pedido de liminar no Habeas Corpus n.
123228, impetrado pela Defensoria Pblica da Unio contra deciso do Superior Tribunal Militar
que manteve a condenao de W. C. S. E G. A. J. Pelo crime de concusso. Em anlise
preliminar do caso, a relatora destacou a plausibilidade jurdica dos argumentos expostos, uma
vez que a deciso do Superior Tribunal Militar, indeferindo o requerimento de interrogatrio dos
rus ao final da instruo, parece destoar do entendimento deste Supremo Tribunal, no sentido
da aplicao do artigo 400, do CPP, alterado pela Lei 11.719/2008, aos delitos disciplinados pela
legislao especial. A Ministra afirmou, ainda, que a aplicao do dispositivo do Cdigo de
Processo Penal no processo penal militar prestigia a efetividade das garantias constitucionais do
contraditrio e da ampla defesa, do devido processo legal e do Estado Democrtico de Direito.
Nos debates orais, havendo assistente, entendemos que o seu advogado ter a palavra aps o
Promotor de Justia pelo mesmo perodo de tempo (art. 271, CPP), aplicando-se
analogicamente o art. 539, 2. Do Cdigo de Processo Penal.
A lei certamente descurou-se de uma tendncia moderna em considerar o interrogatrio, tambm
e principalmente, como um meio de defesa, realizando-o apenas ao final da colheita de toda a
prova, como o fez a Lei n. 9.099/95 e a Lei n.11.719/08, que alterou os procedimentos
no Cdigo de Processo Penal. No entendemos que se possa aplicar o disposto nos novos
arts. 400 e 531 do Cdigo de Processo Penal (onde se prev o interrogatrio como ltimo ato da
instruo), por se tratar de uma lei especial. Observa-se que o 5. Do novo art. 394 manda

35

aplicar aos procedimentos especiais as disposies do procedimento ordinrio apenas

subsidiariamente, o que no o caso.
No interrogatrio, dever o Juiz questionar ao acusado sobre eventual dependncia. Neste
aspecto, note-se que o Superior Tribunal de Justia decidiu: O texto do art. 19da Lei
n. 6.368/76 expresso no sentido de aplicar a iseno ou reduo de pena, qualquer que seja o
crime cometido, ao agente que o praticar em razo da dependncia ou sob efeito de substncia
entorpecente. Comprovado mediante percia mdica que o ru, na data em que cometeu o crime
de furto, tinha sua capacidade de autodeterminao diminuda por ser viciado em txico, deve
sua pena ser reduzida de um a dois teros. A Turma, prosseguindo no julgamento, negou
provimento ao recurso. (REsp 343.600-DF, Rel. Min. Vicente Leal, julgado em 19/8/2003).
Art. 58. Encerrados os debates, proferir o juiz sentena de imediato, ou o far em 10 (dez)
dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos. 1o Ao proferir sentena, o juiz,
no tendo havido controvrsia, no curso do processo, sobre a natureza ou quantidade da
substncia ou do produto, ou sobre a regularidade do respectivo laudo, determinar que se
proceda na forma do art. 32, 1o, desta Lei, preservando-se, para eventual contraprova, a
frao que fixar. 2o Igual procedimento poder adotar o juiz, em deciso motivada e, ouvido o
Ministrio Pblico, quando a quantidade ou valor da substncia ou do produto o indicar,
precedendo a medida a elaborao e juntada aos autos do laudo toxicolgico.

Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, 1o, e 34 a 37 desta Lei, o ru no poder apelar
sem recolher-se priso, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na
sentena condenatria. Obviamente que esta disposio fere a garantia constitucional do duplo
grau de jurisdio e o postulado constitucional da presuno de inocncia. Este artigo encontrase revogado pelo disposto no art. 387,pargrafo nico do CPP, alterado pela Lei n. 11.719/2008.
Sobre este assunto, remetemos ao nosso trabalho intitulado O Direito de Apelar em Liberdade.
7) OS CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO

36

Observa-se que com o advento da Lei n. 10.259/01 (e da Lei 11.313/06), o conceito de infrao
penal de menor potencial ofensivo restou ampliado, fazendo com que dois dos tipos penais
elencados na Lei n. 11.343/06 passassem a ser considerados crimes de menor potencial
ofensivo, cuja competncia para o julgamento indiscutivelmente dos Juizados Especiais
Criminais, afastando-se, inclusive, o procedimento especial da nova Lei de Txicos. Neste caso,
dever ser tentada, antes da denncia, a transao penal.
Portanto, tratando-se de crimes de menor potencial ofensivo, e tendo em vista que a
competncia

para

respectivo

processo

dos

Juizados

Especiais

Criminais

(art. 98,I da Constituio), indeclinvel que em tais casos haver, ao invs de inqurito policial,
um termo circunstanciado, impossibilitando-se, a princpio, a lavratura do auto de priso em
flagrante (art. 69 da Lei n. 9.099/95).
8) A LIBERDADE PROVISRIA

Segundo o art. 44, caput os crimes previstos nos arts. 33, 1o, e 34 a 37 desta Lei so
inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a
converso de suas penas em restritivas de direitos. Pargrafo nico. Nos crimes previstos no
caput deste artigo, dar-se- o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da
pena, vedada sua concesso ao reincidente especfico.
Atente-se, porm, que o art. 2. Da Lei dos Crimes Hediondos foi alterado pela Lei n.11.464/07.
Pela nova redao, no mais se probe a liberdade provisria nos crimes hediondos e
assemelhados (incluindo o trfico de drogas), pois o inciso II do art. 2. Refere-se apenas
inafianabilidade; tampouco, veda-se a progresso de regime, visto que o pargrafo primeiro do
art. 2. Passou a estabelecer a necessidade, to-somente, do cumprimento inicial da pena no
regime fechado. Contudo, e coerentemente, passou a ser exigido o cumprimento de 2/5 da pena
(se o apenado for primrio) e 3/5 (se reincidente). Agora, diferentemente do que ocorre com os
condenados por outros crimes (que podem progredir de regime aps o cumprimento de 1/6 da

37

pena, segundo o art. 112, da Lei de Execucoes Penais), dificultou-se a possibilidade da

progresso, o que razovel, pois no era justo considerar todos os condenados de maneira
igual, quando a prpria Carta Magna trata de forma mais gravosa os autores dos crimes
hediondos e assemelhados art. 5., XLIII.
bvio que tais modificaes atingiram, no somente os crimes hediondos, mas os
assemelhados, inclusive o trfico ilcito de drogas; a alterao legislativa, portanto, revogou o
disposto no art. 44, caput da Lei n. 11.343/06.
Neste sentido, a lio de Renato Flvio Marco:

indiscutvel o cabimento, em tese, de liberdade provisria, sem fiana, em se tratando de

crime de trfico de drogas e delitos equiparados, previstos na Nova Lei de Txicos. A opo
legislativa neste sentido restou clara.
Alis, e a propsito, idntica concluso chega-se em relao ao art. 3. Da Lei n.9.613/98
(Lavagem de Dinheiro), art. 7. Da Lei n. 9.034/95 (Crime Organizado) e art. 21 da Lei
n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) que tambm vedavam a liberdade provisria.
Segundo a lio de Jayme Walmer de Freitas, na medida em que se passa a permitir a
liberdade provisria nos crimes que mais ofendem os bens jurdicos tutelados, certamente
restaram revogadas tacitamente todas as disposies em contrrio. No mais se cogita de
vedao liberdade provisria no direito processual penal brasileiro.

O Supremo Tribunal Federal, no entanto, entendeu diferentemente:

HC N. 93.000-MG - RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI - EMENTA: HABEAS

CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRISO PREVENTIVA. LIBERDADE PROVISRIA.
TRFICO DE DROGAS. ART. 5, XLIII E LXVI, DACONSTITUIO FEDERAL. FIANA E
LIBEDADE PROVISRIA. ART. 44 DA LEI11.343/2006. REGRA ESPECIAL QUE NO FOI
ALTERADA POR LEI DE CARTER GERAL. PRISO PREVENTIVA. AUSNCIA DOS
38

PRESSUPOSTOS. INOCORRNCIA. NECESSIDADE DE MANUTENO DA ORDEM

PBLICA CARACTERIZADA PELA REITERAO CRIMINOSA. PRECEDENTES. ORDEM
DENEGADA. I - A vedao da liberdade provisria a que se refere o art. 44, da Lei11.343/2006,
por ser norma de carter especial, no foi revogada por diploma legal de carter geral, qual seja,
a Lei 11.464/07.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - HC N. 93.229-SP - RELATORA: MIN. CRMEN LCIA EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISO EM FLAGRANTE POR TRFICO DE DROGAS.
SUPERVENINCIA DA SENTENA CONDENATRIA: QUESTO NO-PREJUDICADA.
LIBERDADE PROVISRIA: INADMISSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. (...) A Lei n. 11.464/07
no poderia alcanar o delito de trfico de drogas, cuja disciplina j constava de lei especial (Lei
n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicvel ao caso vertente.4. Irrelevncia da existncia, ou no, de
fundamentao cautelar para a priso em flagrante por crimes hediondos ou equiparados:
Precedentes.5. Licitude da deciso proferida com fundamento no art. 5, inc. XLIII,
daConstituio da Repblica, e no art. 44 da Lei n. 11.343/06, que a jurisprudncia deste
Supremo Tribunal considera suficiente para impedir a concesso de liberdade provisria. Ordem
denegada.
Em determinada oportunidade, a Ministra Ellen Gracie indeferiu o pedido liminar em Habeas
Corpus (HC 97579) impetrado em favor do piloto G. R., preso em flagrante em 1 de julho de
2007 em Marechal Rondon (PR), aps ser flagrado jogando 48 quilos de cocana da aeronave
por ele pilotada em uma propriedade rural localizada no municpio de Rosrio Oeste, em Mato
Grosso. Segundo a Ministra, nos termos dos artigos 5, XLIII, da Constituio Federal, e 44,
caput, da Lei 11.343/06, o crime de trfico ilcito de drogas no admite a concesso de liberdade
provisria. Em sua deciso, ela cita diversos precedentes do STF nesse sentido e acrescenta
que primariedade, bons antecedentes, residncia fixa e profisso lcita so circunstncias que,
por si ss, no afastam a possibilidade da preventiva.

39

Posteriormente, no entanto, tivemos deciso do prprio Supremo Tribunal Federal admitindo a

liberdade provisria; neste sentido, o Ministro Celso de Mello ordenou, em carter liminar, a
soltura de uma mulher acusada de trfico ilcito de drogas em Governador Valadares (MG). A
deciso foi dada no Habeas Corpus (HC) 97976. O fundamento da priso de M. C. P. R.,
ordenada pelo juiz da Segunda Vara Criminal da comarca, havia sido o artigo 44 da
Lei 11.343/06, que trata o crime de trfico como inafianvel e insuscetvel de liberdade
provisria. Contudo, o ato de acabar com a liberdade provisria de todo e qualquer traficante,
independentemente de anlise da gravidade do delito, tem sido repelido pela jurisprudncia do
Supremo. No entendimento dos ministros da Corte, proibir de maneira absoluta a liberdade
provisria afronta os princpios da presuno de inocncia e da garantia do devido processo
legal, entre outros. Celso de Mello lembrou que o Tribunal teve interpretao semelhante no
julgamento de uma Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3112) que questionava a
legalidade do artigo 21 do Estatuto do Desarmamento. O artigo dizia que a posse ou porte ilegal
de arma de fogo de uso restrito, o comrcio ilegal e o trfico internacional de armas de fogo eram
crimes insusceptveis de liberdade provisria. Naquela ocasio, o Supremo reconheceu a sua
inconstitucionalidade. Todos sabemos que a privao cautelar da liberdade individual sempre
qualificada pela nota da excepcionalidade, destacou o Ministro. Segundo ele, ao obrigar a priso
do traficante, a Lei 11.343/06 tambm ofende a razoabilidade, que seria uma condio
necessria no momento da elaborao das leis. Como se sabe, a exigncia da razoabilidade
traduz limitao material ao normativa do Poder Legislativo, comentou. O poder pblico,
especialmente em sede processual penal, no pode agir imoderadamente, pois a atividade
estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se essencialmente condicionada pelo
princpio da razoabilidade, frisou o ministro na deciso. Por fim, salientou que o legislador no
pode substituir-se ao juiz na aferio da existncia, ou no, de situao configuradora da
necessidade de utilizao, em cada situao concreta, do instrumento de tutela cautelar penal,

40

o que, em outras palavras, significa dizer que compete ao Judicirio verificar as circunstncias
peculiares de cada caso e decidir pela priso preventiva ou no do acusado.
Habeas corpus. Vedao legal absoluta em carter apriorstico, da concesso de liberdade
provisria. Lei de drogas (art. 44). Inconstitucionalidade. Ofensa aos postulados constitucionais
da presuno da inocncia do due processo of law, da dignidade da pessoa humana e da
proporcionalidade. O significado do princpio da proporcionalidade, visto sob a perspectiva da
proibio do excesso: fator de conteno e conformao da prpria atividade normativa do
Estado. Precedente do Supremo Tribunal Federal.: ADI 3.112/DF (Estatuto do Desarmamento,
art. 21). Carter extraordinrio da privao cautelar da liberdade individual. No se decreta
priso cautelar, sem que haja real necessidade de sua efetivao, sob pena de ofensa ao status
libertatis daquele que a sofre. Evaso do distrito da culpa: fator que, por si s, no autoriza a
priso preventiva. Irrelevncia, para efeito de controle da legalidade do decreto de priso
cautelar, de eventual reforo de argumentao acrescido por tribunais de jurisdio superior.
Precedentes. Medida cautelar deferida. (STF 2 T. MC em HC 96.715 rel. Celso de Mello
j. 19.12.2008 DJE 03.02.2009).
Aps tais decises, foi concedida uma liminar pelo Ministro Eros Grau no HC 99278. Em sua
deciso, o Ministro relatou que o Supremo vem adotando o entendimento de que o preso em
flagrante por trfico de entorpecentes no tem o direito liberdade provisria, por expressa
vedao do artigo 44 da Lei 11.343/06. Contudo, Eros Grau lembrou recente deciso do ministro
Celso de Mello no HC 97976, segundo a qual no se decreta priso cautelar sem que haja real
necessidade de sua efetivao. Em sua deciso o ministro Eros Grau observa que o
impedimento previsto na lei11.343/06 para conceder liberdade provisria pessoa presa em
flagrante por trfico de drogas expressiva afronta aos princpios [constitucionais] da presuno
de inocncia, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. Na avaliao do
ministro Eros Grau, inadmissvel, em face dessas garantias constitucionais, possa algum ser
compelido a cumprir pena sem deciso transitada em julgado. Tambm por deciso do Ministro

41

Eros Grau, o atendente e pintor D. C. T, foi posto provisoriamente em liberdade. Ele foi preso em
flagrante com 452,4 g de maconha em maro deste ano, em Cricima, Santa Catarina. Recorreu
contra a priso no Superior Tribunal de Justia, que negou o pedido de liminar. Contra esta
deciso, a defesa impetrou Habeas Corpus (HC) 100745 no Supremo Tribunal Federal. D. C. T
foi enquadrado por trfico de drogas. Ao analisar o caso no Supremo, o Ministro Eros Grau
adotou a mesma linha do ministro Celso de Mello, para conceder a liminar em habeas corpus a
D. C. T. Ao decidir pela concesso da liminar o ministro Eros Grau observou que a vedao da
concesso de liberdade provisria ao preso em flagrante por trfico de entorpecentes (...)
expressiva de afronta aos princpios da presuno de inocncia, do devido processo legal e da
dignidade da pessoa humana. Para ele, inadmissvel, em face dessas garantias
constitucionais, possa algum ser compelido a cumprir pena sem deciso transitada em julgado,
alm do mais impossibilitado de usufruir benefcios da execuo penal. Por votao unnime, a
Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal superou os obstculos da Smula 691, da prpria
Suprema Corte, e concedeu, de ofcio, o Habeas Corpus (HC) 100742, permitindo a W. R. O
direito de continuar respondendo em liberdade a ao que lhe movida pela Justia de Santa
Catarina por trfico de drogas (artigo 33 da Lei11.343/2006). O ministro Celso de Mello, relator
do HC, j havia concedido liminar, em setembro deste ano, determinando a imediata soltura de
W. R. Ele aceitou o argumento da defesa de que ele estaria sofrendo constrangimento ilegal,
porquanto a priso fora baseada to somente no artigo 44 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006),
sem fundamentao adequada no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal, que prev os
pressupostos para a priso preventiva. Assim, embora no conhecendo do HC (por aplicao da
Smula 691), o ministro Celso de Mello, ao conceder o HC de ofcio, baseou-se em
jurisprudncia firmada pelo STF no sentido de considerar inconstitucional o artigo 44 da Lei de
Drogas (Lei 11.343/2006). Este artigo torna inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto,
anistia e liberdade provisria os crimes de trfico de drogas, por serem equiparados a
hediondos.

42

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, conceder habeas corpus
(HC) em trs casos que envolvem trfico de entorpecentes, considerado crime hediondo. A
liberdade provisria ser concedida a A. S. No HC 96041, a G. R. No HC 97579 e a G. M. S. No
HC 98966. A ministra Ellen Gracie, relatora nos dois primeiros casos, votou contra a concesso
em todos eles e s ela teve o voto vencido. A concluso foi formada depois de voto-vista do
presidente da Segunda Turma, ministro Cezar Peluso. O ministro Eros Grau j havia votado
neste sentido na matria de sua relatoria, o HC 98966, e no HC 97579, do qual havia pedido
vista. De acordo com Cezar Peluso, a Turma tem admitido a liberdade provisria nos crimes
hediondos. Todos os casos tiveram liminar indeferida e parecer do Ministrio Pblico Federal
pela denegao da ordem.

Tambm no Superior Tribunal de Justia:

A gravidade abstrata do delito atribudo ao agente insuficiente para a manuteno de sua

priso provisria, sob pena de afronta garantia constitucional de presuno de noculpabilidade. Precedentes. Da mesma forma, a invocao da repercusso social do delito no
se presta para a justificao da constrio cautelar, sob pena de antecipao do cumprimento da
reprimenda, vedada pelo ordenamento jurdico ptrio, notadamente quando a quantidade de
drogas encontrada em poder dos agentes no se mostra expressiva. Precedentes. Unicamente a
vedao legal contida no artigo 44da Lei 11.343/2006 insuficiente para o indeferimento da
liberdade provisria, notadamente em face da edio da Lei 11.464/2007, posterior e geral em
relao a todo e qualquer crime hediondo e /ou assemelhado. Precedentes. Dado provimento ao
recurso para deferir ao recorrente os benefcios da liberdade provisria (STJ - 6 T. RHC
24.349 rel. Jane Silva j. 11.11.2008 DJU 1..12.2008).
Tambm os tribunais estaduais:

43

A Constituio da Repblica vedou to somente a liberdade provisria mediante o pagamento

de fiana (espcie do gnero liberdade provisria) aos agentes presos em flagrante delito pela
prtica de crimes hediondos ou assemelhados. Precedente do STF, II. A vedao a priori da
liberdade provisria por meio de legislao infraconstitucional (como aquela prevista no artigo 44
da Lei 11.3432006) atenta contra a reserva de jurisdio, nsita ao Poder Judicirio. III. Ademais,
a Lei11.464/2007, posterior e geral em relao a todo e qualquer crime hediondo ou
assemelhado, afastou a vedao liberdade provisria sem fiana (outra espcie do gnero
liberdade provisria), adequando a Lei dos Crimes Hediondo ao comando constitucional.
Precedentes do STJ. IV. A gravidade abstrata do delito atribudo ao agente insuficiente para a
manuteno de sua priso provisria, sob pena de afronta garantia constitucional de
presuno de no-culpabilidade. Precedentes do STF e do STJ. VI. Da mesma forma, a
invocao da repercusso social da conduta do acusado no se presta para justificao da
constrio cautelar, sob pena de antecipao do cumprimento da reprimenda, vedada pelo
ordenamento jurdico ptrio. Precedentes do STF e do STJ. VI. Por outro lado, sendo justamente
a gravidade abstrata dos crimes hediondos e equiparados e sus repercusso negativa causada
na sociedade os fundamentos utilizados pelo legislador infraconstitucional para a vedao da
liberdade provisria, no h como reput-la idnea. VII Ordem concedida para deferir aos
pacientes a almejada liberdade provisria. (TJMG 3 C. - HC 10000.09.492600-3/000 (1) rel.
Jane Silva j. 23.04.2009 DOE 10.07.2009).
Inexistncia dos requisitos da preventiva-condies pessoais do paciente favorveis soltura
Ordem Concedida. II Em consonncia a recente manifestao do STF, nos autos do HC
97976/MG. A vedao a liberdade provisria, prevista no art. 44, da LEI 11.343/006, ofende ao
Princpio Constitucional da Inocncia (TJBA 2 CC. - HC 15939-1/2009 rel. Ivete Caldas
Silva Freitas Muniz j. 14.05.09).
Quanto proibio da converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos,
observa-se que, por seis votos a quatro, o Supremo Tribunal Federal decidiu que so

44

inconstitucionais dispositivos da Lei de Drogas que probem expressamente a converso da

pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. A determinao da Corte limita-se a remover
o bice legal, ficando a cargo do Juzo das execues criminais o exame dos requisitos
necessrios para converso da pena. A deciso foi tomada em um Habeas Corpus (HC 97256).
Os Ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso se alinharam ao
relator. J os ministros Joaquim Barbosa, Crmen Lcia Antunes Rocha, Ellen Gracie e Marco
Aurlio formaram a divergncia. O julgamento havia sido suspenso para se aguardar voto do
Ministro Celso de Mello que reafirmou seu posicionamento, externado em diversas ocasies em
julgamentos realizados na Segunda Turma do STF, sobre a inconstitucionalidade da clusula
legal que veda a converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Vislumbro,
nessa situao, um abuso do poder de legislar por parte do Congresso Nacional que, na
verdade, culmina por substituir-se ao prprio magistrado no desempenho da atividade
jurisdicional, disse. Nesse ponto, entendo que a regra conflita materialmente com o texto da
Constituio, reiterou. A corrente contrria formada aps divergncia aberta pelo ministro
Joaquim Barbosa considera que o Congresso Nacional pode impor sanes penais que julgar
necessrias para enfrentar problemas que afetam o pas, desde que observem os limites legais e
constitucionais, levando em considerao os interesses da sociedade.

Resta-nos enfrentar a questo da aplicao dos novos dispositivos luz dos princpios que
regem a aplicao da lei no tempo.

De logo ressalvamos que o inciso II e os pargrafos primeiro e segundo da referida lei, apesar de
normas processuais, tm um ntido e indissocivel carter penal, razo pela qual so normas
processuais penais materiais (mistas ou hbridas). Tratam de matria processual (liberdade
provisria, regime de cumprimento de pena, execuo penal), mas tambm dizem respeito a
direitos fundamentais dos acusados e dos condenados, previstos constitucionalmente.

45

Esta matria relativa a normas hbridas ou mistas, apesar de combatida por alguns, mostra-se, a
nosso ver, de fcil compreenso.

Com efeito, o jurista lusitano e Professor da Faculdade de Direito do Porto, Taipa de Carvalho,
aps afirmar que est em crescendo uma corrente que acolhe uma criteriosa perspectiva
material - que distingue, dentro do direito processual penal, as normas processuais penais
materiais das normas processuais formais, adverte que dentro de uma viso de hermenutica
teleolgico-material determine-se que sucesso de leis processuais penais materiais sejam
aplicados o princpio da irretroactividade da lei desfavorvel e o da retroactividade da lei
favorvel.

Taipa de Carvalho explica que tais normas de natureza mista (designao tambm usada por
ele), embora processuais, elas so-no tambm plenamente materiais ou substantivas.

Informa, ainda, o mestre portugus que o alemo Klaus Tiedemann destaca a exigncia
metodolgica e a importncia prtica da distino das normas processuais em normas
processuais meramente formais ou tcnicas e normas processuais substancialmente materiais,
o mesmo ocorrendo com o francs Georges Levasseur.

Por lei penal mais benfica no se deve entender apenas aquela que comine pena menor, pois
en principio, la retroactividad es de la ley penal e debe extenderse a toda disposicin penal que
desincrimine, que convierta un delito en contravencin, que introduzca una nueva causa de
justificacin, una nueva causa de inculpabilidad o una causa que impida la operatividad de la
punibilidad, es dicer, al todo el contenido que hace recaer sobre la conduta, sendo necessrio
que se tenha em conta uma srie de outras circunstncias, o que implica em admitir que la
individualizacin de la ley penal ms benigna deba hacerse en cada caso concreto, tal como
ensina Eugenio Raul Zaffaroni. (grifo nosso).
46

Ainda a propsito, veja-se a lio de Carlos Maximiliano:

Quanto aos institutos jurdicos de carter misto, observam-se as regras atinentes ao critrio
indicado em espcie determinada. (...) O preceito sobre observncia imediata refere-se a
normas processuais no sentido prprio; no abrange casos de diplomas que, embora tenham
feio formal, apresentam, entretanto, prevalentes os caracteres do Direito Penal Substantivo;
nesta hiptese, predominam os postulados do Direito Transitrio Material.

Comentando a respeito das normas de carter misto, assim j se pronunciou Rogrio Lauria
Tucci:

Da porque devero ser aplicadas, a propsito, consoante vrias vezes tambm frisamos, e em
face da conotao prevalecente de direito penal material das respectivas normas, as disposies
legais mais favorveis ao ru, ressalvando-se sempre, como em todos os sucessos ventilados, a
possibilidade de temperana pelas regras de direito transitrio, - estas excepcionais por
natureza.

Outra no a opinio de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho:

Se a norma processual contm dispositivo que, de alguma forma, limita direitos fundamentais do
cidado, materialmente assegurados, j no se pode defini-la como norma puramente
processual, mas como norma processual com contedo material ou norma mista. Sendo assim,
a ela se aplica a regra de direito intertemporal penal e no processual.

Enfrentando esta questo (e mutatis mutandis), o Supremo Tribunal Federal decidiu:

47

ADI 1719 MC/DF - MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

Relator: Ministro MOREIRA ALVES. Julgamento: 03/12/1997. rgo Julgador: Tribunal Pleno.
Publicao: DJ DATA-27-02-98. P-01EMENT VOL-01900-01. PP-00001. EMENTA: Ao direta
de inconstitucionalidade. Argio de inconstitucionalidade do artigo 90 da Lei 9.099, de
26.09.95, em face do princpio constitucional da retroatividade da lei penal mais benigna
(art. 5, XL, daCarta Magna). Pedido de liminar. - Ocorrncia dos requisitos da relevncia da
fundamentao jurdica do pedido e da convenincia da suspenso parcial da norma impugnada.
Pedido de liminar que se defere, em parte, para, dando ao artigo 90 da Lei9.099, de 26 de
setembro de 1995, interpretao conforme Constituio suspender "ex tunc", sua eficcia com
relao ao sentido de ser ele aplicvel s normas de contedo penal mais favorvel contidas
nessa Lei.
Feitas tais consideraes, conclumos, evidentemente, que a possibilidade da liberdade
provisria atinge os crimes praticados antes da vigncia dos novos dispositivos (dia 29 de maro
de 2007). Trata-se de lei mais benfica e que deve retroagir, em conformidade com o preceito
constitucional contido no art. 5.., XL e art.2., pargrafo nico do Cdigo Penal.
Quanto progresso de regime, a situao diversa, pois em relao aos crimes praticados
(ao ou omisso art. 4. Do Cdigo Penal) antes da nova lei, o apenado ter direito ao
benefcio (a princpio, pois ser necessrio aferir-se quanto ao seu merecimento), aps
cumpridos 1/6 da pena, em conformidade com o art. 112 da Lei de Execucoes Penais e em
razo da deciso do Supremo Tribunal Federal (HC 82959) que, nada obstante no ter sido
proferida quando do controle concentrado de constitucionalidade, teve efeito (ou deveria t-lo)
erga omnes. Sendo a lei nova mais gravosa, no deve retroagir para atingir fatos praticados
anteriormente sua vigncia.
Assim, somente aos autores de crimes hediondos (e assemelhados) cometidos aps o dia 29 de
maro de 2007 caber a exigncia do cumprimento de 2/5 ou 3/5 da pena (se primrio ou

48

reincidente, respectivamente). Para os fatos praticados antes, prevalece a exigncia contida no

art. 116 da LEP, ou seja, 1/6 da pena.
Concordamos com Joo Jos Leal e Rodrigo Jos Leal, para quem ao reconhecer mesmo
que de forma incidental a inconstitucionalidade da norma proibitiva da progresso de regime,
prevista na LCH, o STF garantiu o direito dos condenados por crime hediondo a postular a
obteno deste benefcio penal, aps o cumprimento de mais de um sexto da pena, razo pela
qual a nova norma contida no art. 2., 2., da LCH deve ser aplicada to-somente aos crimes
hediondos e seus assemelhados praticados a partir da vigncia da Lei n. 11.464/2007. Em
conseqncia, o condenado por crime desta natureza, praticado antes da vigncia desta lei, tem
o direito progresso de regime prisional aps o cumprimento de 1/6 da pena.
Neste sentido, o Ministro Joaquim Barbosa concedeu uma liminar a um acusado de portar
drogas. Ao analisar o pedido feito no Habeas Corpus n. 91360, o Ministro concedeu liberdade a
paciente condenado a um ano e oito meses de recluso. De acordo com o Ministro, pela
nova lei de entorpecentes, o livramento condicional deve ocorrer aps cumpridos dois teros da
pena (art. 44, pargrafo nico da Lei11.343/2006) e a progresso de regime, conforme art. 2,
2 da Lei 8.072, com a redao dada pela Lei 11.464 de 2007, dar-se- aps o cumprimento de
2/5 da pena se primrio o ru, disse. O relator explicou que esta ltima alterao legislativa no
pode retroagir para alcanar o delito, em tese, cometido pelo jovem, pois o fato, segundo a
sentena, teria ocorrido em 26 de outubro de 2006, antes, portanto, de estar em vigor legislao
mais gravosa. Assim, se a legislao anterior fosse aplicada, o condenado poderia progredir de
regime ao cumprir 1/6 da pena imposta, conforme o artigo 112 da Lei de Execuo Penal, ou
seja, no caso em exame, j faria jus progresso. Fonte: STF (1./06/2007).
Em outra oportunidade, ao julgar o Habeas Corpus (HC) 92709, por unanimidade, os Ministros
da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal concederam ordem de ofcio para que um
condenado por crime hediondo, seja transferido para o regime semi-aberto. Como a defesa no
havia feito esse pedido no Superior Tribunal de Justia, os ministros votaram pelo arquivamento

49

da ao. O relator, Ministro Carlos Ayres Britto, afirmou, porm, que as informaes recebidas do
juiz de execuo criminal de Presidente Prudente (SP) confirmam a alegao da defesa, de que
a condenao ocorreu antes da vigncia da Lei 11.464/2007, que disciplina a progresso de
regime para crimes hediondos. O relator explicou que votava pela concesso da ordem, de
ofcio, para evitar a aplicao de lei penal posterior, que mais severa para o condenado. A
Lei 11.464/2007 determina que a progresso de regime s pode ser concedida depois de
cumprido dois quintos da pena, enquanto aLei de Execucoes Penais era mais benfica e
determinava que devia ser cumprido um sexto. Segundo Ayres Britto, o entendimento de que se
deve afastar a aplicao de lei penal posterior mais severa j pacfico na Corte. Fonte: STF.
O Superior Tribunal de Justia tambm assim decidiu:

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA EMENTA: REGIME. PROGRESSO. LEI MAIS

BENFICA. Ao paciente foi deferida a progresso de regime pelo juiz da vara de execuo
penal. Contra essa deciso, o Ministrio Pblico interps agravo em execuo e o Tribunal a quo
cassou aquela deciso ao argumento de que a progresso deveria ser analisada sob os critrios
da Lei n. 11.464/2007. Nesse contexto, o Min. Relator advertiu que este Superior Tribunal vem
entendendo que a inovao trazida pela referida lei, por ser evidentemente mais gravosa, no
deve retroagir para prejudicar o ru, considerando correta a deciso do juiz que aplicou ao caso
o art. 112 da Lei de Execucoes Penais (com a redao dada pela Lei n.10.792/2003). Diante
disso, a Turma negou provimento ao agravo. (AgRg no HC 96.226-SP, Rel. Min. Nilson Naves,
julga! Do em 29/4/2008).
STJ RHC N. 21.055 6 TURMA REL. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA J. 17.05.07
PUBL. 04.06.07 - RECURSO EM HABEAS CORPUS N 21.055 - PR (20070061930-0) RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA EMENTA: RECURSO EM
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PROGRESSO DE REGIME PRISIONAL. CRIMES
HEDIONDOS.

INCONSTITUCIONALIDADE

DA

VEDAO

AO

CUMPRIMENTO

50

PROGRESSIVO DA PENA. EXIGNCIA DE LAPSO TEMPORAL NO PREVISTO NA

LEGISLAO PTRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCPIO DA LEGALIDADE. ADVENTO DA LEI
N.11.46407. LAPSOS TEMPORAIS MAIS GRAVOSOS. APLICAO EXCLUSIVA AOS CASOS
SUPERVENIENTES.1. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 2, 1 da Lei n. 8.07290,
na sua antiga redao, no pode o magistrado exigir lapso distinto do previsto na legislao
ptria para a progresso de regime, sob pena de ferir-se o princpio da legalidade.2. Com o
advento da Lei n. 11.46407, a progresso de regime prisional aos condenados pela prtica de
crimes hediondos permitida aps o cumprimento de 25 da pena, em se tratando de ru
primrio, ou 35, nos casos de reincidncia, lapsos aplicveis somente aos casos supervenientes
sua vigncia, em razo do maior rigor.3. Recurso provido.
Do voto condutor, lemos o seguinte:

(...) A progresso de regime aos condenados pela prtica de crimes hediondos passou a ser
regulada pela Lei n. 11.464, de 29 de maro de 2007, que estabeleceu o lapso temporal de 25
da pena, tratando-se de ru primrio, e 35 da pena, no caso de reincidente. Todavia, a novel
legislao aplicvel somente aos casos supervenientes sua publicao, por dispensar
tratamento mais severo aos condenados pela prtica de crimes hediondos que, at ento, em
razo da deciso do Plenrio do Supremo Tribunal Federal, na sesso de 23022006 (HC n.
82.959SP), que declarou a inconstitucionalidade incidental do art. 2, 1, da Lei n. 8.07290,
eram submetidos ao lapso temporal previsto no artigo 112, da Lei de Execucoes Penais, sendo o
caso do paciente. Aplicvel, portanto, ao recorrente o lapso de 16 da pena para a satisfao do
requisito objetivo temporal para a progresso de regime. Ademais, a deciso tomada pelo juzo
monocrtico fere o princpio da legalidade, previsto no art. 5, XXXIX, da Constituio Federal e
no art. 1 do Cdigo Penal. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para que o Juzo das
Execues Criminais analise, de acordo com os preceitos da Lei de Execucoes Penais, o

51

cumprimento dos requisitos objetivos e subjetivos pelo paciente, para a obteno da progresso
de regime.
Para Jayme Walmer de Freitas, tratando-se de lex gravior ou novatio legis in pejus, no pode
retroagir consoante princpio da irretroatividade da lei mais severa (CF, art.5, XL). No importa o
momento processual, ou seja, se processo julgado definitivamente ou no, h de se ter em conta
que as normas atinentes fase de execuo da pena tm ntido carter penal, de modo que a
nova lei alcana somente os crimes hediondos e equiparados cometidos a partir da data de sua
publicao.
Idntico entendimento foi tomado, em deciso monocrtica, pelo Ministro Gilmar Mendes, na
Medida Cautelar n. 92.477-8/SP. Nesta deciso, o Ministro deixou consignado o seguinte:

(...) No presente writ, alega-se, em sntese, constrangimento ilegal decorrente da aplicao da

legislao mais rigorosa ao paciente, a saber: as disposies da Lei n 11.464/2007. No caso
concreto, vislumbra-se, ao menos em tese, possvel violao ao princpio constitucional da
irretroatividade da lei penal mais gravosa (Constituio Federal, art. 5o, inciso XL). Isto porque,
dos documentos acostados aos autos pelos impetrantes, verifica-se que, tanto o fato criminoso,
quanto a prolao da sentena condenatria, ocorreram em momento anterior vigncia da Lei
no 11.464/2007. dizer, ao momento da condenao, o cumprimento da pena cominada pelo
Juzo de origem submetia-se ao regime estabelecido pela antiga redao do 2., do art. 2., da
Lei n. 8.072/90, o qual, por sua vez, estabelecia como requisito objetivo para a concesso do
benefcio da progresso de regime prisional o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena.
Ressalvado melhor juzo quando da apreciao de mrito, constato a existncia dos requisitos
autorizadores da concesso da liminar pleiteada (fumus boni juris e periculum in mora). Ante os
fundamentos expostos, defiro o pedido de medida liminar para afastar, no caso concreto, a
aplicao do artigo 2., 2., da Lei n.8.072/90, alterado pela Lei n. 11.464/2007, de modo a
garantir ao paciente que o lapso temporal exigido para a sua progresso de regime seja de 1/6

52

(um sexto). Nessa extenso do deferimento, caber ao juzo de primeiro grau avaliar se, na
espcie, o paciente atende, ou no, aos requisitos para obter o referido benefcio. Aps, abra-se
vista ao Procurador-Geral da Repblica (RI/STF, art. 192). Publique-se. Braslia, 17 de setembro
de 2007.
Por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal concedeu a um condenado por trfico de drogas a
possibilidade progredir no regime da pena aps cumprir um sexto do tempo a que foi
sentenciado, em 2004. A deciso foi tomada durante a anlise de um Recurso em Habeas
Corpus (RHC 91300) apresentado pela Defensoria Pblica do Distrito Federal em favor de um
condenado a quatro anos e oito meses de recluso. A sentena havia determinado, com base na
Lei 8.072/90, que a pena fosse cumprida em regime integralmente fechado. Pela deciso do
Plenrio, para crimes hediondos cometidos antes da vigncia da Lei n 11.464/07, a progresso
de regime da pena deve observar o requisito temporal previsto nos artigos 33 do Cdigo
Penal e 112 daLei de Execucoes Penais, aplicando-se, portanto, a lei mais benfica. Nas
palavras da ministra Ellen Gracie, relatora do processo, o pedido da Defensoria Pblica deveria
ser deferido para considerar possvel a progresso do regime prisional, desde que atendido o
requisito temporal de cumprimento de um sexto da pena, cabendo sempre ao juiz da execuo
apreciar o pedido de progresso. Fonte: STF.
Sobre o assunto, mais especificamente, veja-se o que escrevemos no trabalho O Processo
Penal como instrumento da democracia.

Tambm inconstitucional a proibio peremptria da suspenso condicional da pena e

do indulto, pois nem a Constituio Federal o fez (art. 5. XLIII).
9) DA APREENSO, ARRECADAO E DESTINAO DE BENS DO ACUSADO

Art. 60. O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante representao da

autoridade de polcia judiciria, ouvido o Ministrio Pblico, havendo indcios suficientes, poder

53

decretar, no curso do inqurito ou da ao penal, a apreenso e outras medidas assecuratrias

relacionadas aos bens mveis e imveis ou valores consistentes em produtos dos crimes
previstos nesta Lei, ou que constituam proveito auferido com sua prtica, procedendo-se na
forma dos arts. 125 a144 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de
Processo Penal. 1o Decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo, o juiz facultar
ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a produo de provas acerca
da origem lcita do produto, bem ou valor objeto da deciso.
Sobre o confisco, atentar para esta deciso do Tribunal Regional Federal da 1. Regio:

APELAO CRIMINAL N 95.01.12983-7 PAR - RELATOR: JUIZ FERNANDO GONALVES

EMENTA: PENAL. TRFICO DE DROGAS. INTERNACIONALJDADE. PROVA INDICIRJA.
VALOR PROBANTE. COISAS APREENDIDAS. RESTITUIAO. 1 Sempre que houver o
envolvimento de mais de um pas, segundo entendimento pretoriano, caracteriza-se o trfico
como internacional, deslocando a competncia para a Justia Federal. Na espcie, o
envolvimento se evidencia pelo fato de co-ru, nascido na Holanda, ingressar, com passaporte
adulterado, no Brasil para o exerccio do comrcio de drogas (cloridrato de cocana), j com
passagem de volta marcada.2. A condenao com base em indcios somente tem lugar quando a
relao entre o fato demonstrado e o fato que se infere, segundo ensinamento de CMARA
LEAL, seja to certa e evidente de modo a no ser possvel uma concluso diversa daquela a
que se chega.3. O confisco somente admissvel quando provado ser o bem produto do crime.

No 2. Deste art. 60 estabelece-se que provada a origem lcita do produto, bem ou valor, o juiz
decidir pela sua liberao.

Ora, temos aqui indiscutivelmente uma odiosa inverso do nus da prova, o que j havia
acontecido no art. 4o., 2. Da Lei n. 9.613/98 (lavagem de dinheiro). Observa-se que a
ilicitude deve ser provada pelo rgo acusador, a teor, inclusive, do art. 156 do CPP, pois
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parte acusadora incumbe fornecer os necessrios meios de prova para a demonstrao da

existncia do corpus delicti e da autoria, como j ensinava o mestre Jos Frederico Marques.
No dispositivo ora comentado h uma presuno de ilicitude absolutamente estranha aos
postulados constitucionais consubstanciados no princpio maior da presuno de inocncia.
Alis, comentando aquele dispositivo da Lei de Lavagem de Capitais, Luiz Flvio Gomes advertia
que a sua literalidade poderia dar ensejo a uma interpretao completamente absurda e
inconstitucional, alm de autoritria e seriamente perigosa, e que consistiria na exigncia, em
todos os casos, de inverso do nus da prova (com flagrante violao ao princpio da presuno
de inocncia). Para salv-lo (e a lio vlida para nosso estudo), o jurista prope a seguinte
interpretao: durante o curso do processo, tendo havido apreenso ou seqestro de bens, se o
acusado, desde logo, espontaneamente (sponte sua, sublinhe-se), j comprovar sua licitude,
sero liberados imediatamente, sem necessidade de se esperar a deciso final. Do contrrio,
diz ele, estaramos diante de uma inconstitucionalidade e arbitrariedade. Ningum est
autorizado a fazer ruir um princpio constitucional conquistado depois de uma luta secular.
Atentemos tambm para a lio de Ada, Scarance e Gomes Filho: Em todo e qualquer tipo de
processo penal, nenhuma presuno pode superar as estabelecidas em favor do acusado ou at
mesmo do condenado

Continua o art. 60:

3o Nenhum pedido de restituio ser conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado,

podendo o juiz determinar a prtica de atos necessrios conservao de bens, direitos ou
valores. 4o A ordem de apreenso ou seqestro de bens, direitos ou valores poder ser
suspensa pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, quando a sua execuo imediata possa
comprometer as investigaes.

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Concordamos com William Terra de Oliveira, ao afirmar que tais medidas assecuratrias
somente podem vir luz mediante a presena de requisitos autorizadores, dentre eles a
presena de indcios (elementos de prova que indiquem a ocorrncia do fato ilcito) e de que tais
circunstncias esto relacionadas com a prtica do narcotrfico (ratio legis do dispositivo). Tais
indcios devem ser suficientes`, ou seja, capazes de dar fundamento lgico e embasamento
ftico ao despacho (sic) que determinar a constrio. Na ausncia desse pressuposto material o
juiz poder indeferir a medida.

Vejamos os demais dispositivos deste captulo:

Art. 61. No havendo prejuzo para a produo da prova dos fatos e comprovado o interesse
pblico ou social, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei, mediante autorizao do juzo
competente, ouvido o Ministrio Pblico e cientificada a Senad, os bens apreendidos podero
ser utilizados pelos rgos ou pelas entidades que atuam na preveno do uso indevido, na
ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas e na represso produo
no autorizada e ao trfico ilcito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades.
Pargrafo nico. Recaindo a autorizao sobre veculos, embarcaes ou aeronaves, o juiz
ordenar autoridade de trnsito ou ao equivalente rgo de registro e controle a expedio de
certificado provisrio de registro e licenciamento, em favor da instituio qual tenha deferido o
uso, ficando esta livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, at o trnsito em
julgado da deciso que decretar o seu perdimento em favor da Unio.

Atentar que tais dispositivos devem observar o princpio do contraditrio:

TRF 1 - MANDADO DE SEGURANA N 2006.01.00.014805-5/GO RELATOR:

DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ - EMENTA: PROCESSUAL PENAL.
MANDADO DE SEGURANA. VENDA ANTECIPADA DE BENS SEQESTRADOS DE PESSOA
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FSICA ACUSADA EM AO PENAL. PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.1. No

obstante a previso constitucional (art. 243da CF/88), bem como pelos arts. 91 do CPB e 48 e
da Lei 10.409/02 da decretao de perda em favor da Unio de qualquer bem ou valor
econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes, de se ressaltar que o
impetrante ainda no restou condenado, de forma definitiva, encontrando-se o feito pendente de
julgamento de apelao por ele interposta.2. Ningum ser privado de seus bens sem defesa e,
sendo o direito de propriedade garantia constitucional, necessria a observncia ao devido
processo legal para a decretao de sua perda.3. Ordem concedida.
Superior Tribunal de Justia EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONFISCO
DE BENS EM DECORRENCIA DO TRAFICO DE ENTORPECENTES E DROGAS AFINS SEM
O DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. A DECRETAO DA PERDA DE UM BEM
OU DE QUALQUER VALOR, AINDA QUE APOS A VERIFICAO DA EXISTENCIA DO CRIME
DE TRAFICO DE ENTORPECENTES (E DROGAS AFINS) E DA IDENTIFICAO DE SUA
AUTORIA, SO DEVE SER EFETIVADA ATRAVES DE SENTENA JUDICIAL, OBSERVADO O
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL PROEMINENTE - O DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
NENHUM CIDADO PODE SER PRIVADO DE SEUS BENS (OU COAGIDO A EFETUAR
PAGAMENTO) SEM DEFESA, EM PROCESSO EM QUE SE LHE ASSEGURE O
CONTRADITORIO, PORQUANTO, O DIREITO DE PROPRIEDADE CONSTITUI GARANTIA
CONSTITUCIONAL."IN HIPHOTESIS", NO SE CUIDA DA DECRETAO DE PERDA DE
OBJETO DO CRIME E A ENTIDADE DA QUAL SE EXIGE, EM FAVOR DA UNIO, O
REEMBOLSO DO VALOR CORRESPONDENTE A PASSAGEM AEREA E UM TERCEIRO
ESTRANHO AO PROCESSO CRIMINAL, CUJO DESFECHO COM A PROLAO DA
SENTENA DE MERITO, EM RELAO A ELA (ENTIDADE) SERA "RES INTER ALIOS ACTA",
JA QUE NO FIGURA COMO PARTE, NAQUELE (PROCESSO). RECURSO PROVIDO.
DECISO INDISCREPANTE. (RMS 6594/RJ, Ministro Demcrito Reinaldo, 1 Turma do STJ, DJ
01.07.1996, p. 23987).

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Art. 62. Os veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os

maquinrios, utenslios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prtica
dos crimes definidos nesta Lei, aps a sua regular apreenso, ficaro sob custdia da autoridade
de polcia judiciria, excetuadas as armas, que sero recolhidas na forma de legislao
especfica. 1o Comprovado o interesse pblico na utilizao de qualquer dos bens
mencionados neste artigo, a autoridade de polcia judiciria poder deles fazer uso, sob sua
responsabilidade e com o objetivo de sua conservao, mediante autorizao judicial, ouvido o
Ministrio Pblico. 2o Feita a apreenso a que se refere o caput deste artigo, e tendo recado
sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento, a autoridade de polcia judiciria
que presidir o inqurito dever, de imediato, requerer ao juzo competente a intimao do
Ministrio Pblico. 3o Intimado, o Ministrio Pblico dever requerer ao juzo, em carter
cautelar, a converso do numerrio apreendido em moeda nacional, se for o caso, a
compensao dos cheques emitidos aps a instruo do inqurito, com cpias autnticas dos
respectivos ttulos, e o depsito das correspondentes quantias em conta judicial, juntando-se aos
autos o recibo. 4o Aps a instaurao da competente ao penal, o Ministrio Pblico,
mediante petio autnoma, requerer ao juzo competente que, em carter cautelar, proceda
alienao dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a Unio, por intermdio da Senad,
indicar para serem colocados sob uso e custdia da autoridade de polcia judiciria, de rgos
de inteligncia ou militares, envolvidos nas aes de preveno ao uso indevido de drogas e
operaes de represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas, exclusivamente
no interesse dessas atividades. 5o Excludos os bens que se houver indicado para os fins
previstos no 4o deste artigo, o requerimento de alienao dever conter a relao de todos os
demais bens apreendidos, com a descrio e a especificao de cada um deles, e informaes
sobre quem os tem sob custdia e o local onde se encontram. 6o Requerida a alienao dos
bens, a respectiva petio ser autuada em apartado, cujos autos tero tramitao autnoma em
relao aos da ao penal principal. 7o Autuado o requerimento de alienao, os autos sero

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conclusos ao juiz, que, verificada a presena de nexo de instrumentalidade entre o delito e os

objetos utilizados para a sua prtica e risco de perda de valor econmico pelo decurso do tempo,
determinar a avaliao dos bens relacionados, cientificar a Senad e intimar a Unio, o
Ministrio Pblico e o interessado, este, se for o caso, por edital com prazo de 5 (cinco) dias.
8o Feita a avaliao e dirimidas eventuais divergncias sobre o respectivo laudo, o juiz, por
sentena, homologar o valor atribudo aos bens e determinar sejam alienados em leilo. 9o
Realizado o leilo, permanecer depositada em conta judicial a quantia apurada, at o final da
ao penal respectiva, quando ser transferida ao Funad, juntamente com os valores de que
trata o 3o deste artigo.

No 10. Afirma-se que tero apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as
decises proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo. Observa-se, contudo, que
em sede de Mandado de Segurana pode-se perfeitamente ser concedida, liminarmente, uma
ordem para cassar ou sustar as medidas apontadas nestes pargrafos. Ada, Scarance e Gomes
Filho esclarecem que no curso da demanda surgem com bastante freqncia atos jurisdicionais
ilegais, cuja execuo apta a provocar dano irreparvel a uma das partes. E a existncia de
recurso contra esse ato pode no ser suficiente para evitar o dano, quando a impugnao no
tiver efeito suspensivo. Nesses casos, o nico meio capaz de evitar o dano o Mandado de
Segurana, notadamente pela suspenso liminar do ato impugnado. Pode-se afirmar, portanto,
que, se o writ no pretendia, inicialmente, ser instrumento de controle de atos jurisdicionais, as
necessidades da vida judiciria acabaram levando-o a preencher essa finalidade.

11. Quanto aos bens indicados na forma do 4o deste artigo, recaindo a autorizao sobre
veculos, embarcaes ou aeronaves, o juiz ordenar autoridade de trnsito ou ao equivalente
rgo de registro e controle a expedio de certificado provisrio de registro e licenciamento, em
favor da autoridade de polcia judiciria ou rgo aos quais tenha deferido o uso, ficando estes

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livres do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, at o trnsito em julgado da

deciso que decretar o seu perdimento em favor da Unio.

Art. 63. Ao proferir a sentena de mrito, o juiz decidir sobre o perdimento do produto, bem ou
valor apreendido, seqestrado ou declarado indisponvel. 1o Os valores apreendidos em
decorrncia dos crimes tipificados nesta Lei e que no forem objeto de tutela cautelar, aps
decretado o seu perdimento em favor da Unio, sero revertidos diretamente ao Funad. 2o
Compete Senad a alienao dos bens apreendidos e no leiloados em carter cautelar, cujo
perdimento j tenha sido decretado em favor da Unio. 3o A Senad poder firmar convnios de
cooperao, a fim de dar imediato cumprimento ao estabelecido no 2o deste artigo. 4o
Transitada em julgado a sentena condenatria, o juiz do processo, de ofcio ou a requerimento
do Ministrio Pblico, remeter Senad relao dos bens, direitos e valores declarados perdidos
em favor da Unio, indicando, quanto aos bens, o local em que se encontram e a entidade ou o
rgo em cujo poder estejam, para os fins de sua destinao nos termos da legislao vigente.

Art. 64. A Unio, por intermdio da Senad, poder firmar convnio com os Estados, com o
Distrito Federal e com organismos orientados para a preveno do uso indevido de drogas, a
ateno e a reinsero social de usurios ou dependentes e a atuao na represso produo
no autorizada e ao trfico ilcito de drogas, com vistas na liberao de equipamentos e de
recursos por ela arrecadados, para a implantao e execuo de programas relacionados
questo das drogas.

10) DA COOPERAO INTERNACIONAL

Art. 65. De conformidade com os princpios da no-interveno em assuntos internos, da

igualdade jurdica e do respeito integridade territorial dos Estados e s leis e aos regulamentos
nacionais em vigor, e observado o esprito das Convenes das Naes Unidas e outros
60

instrumentos jurdicos internacionais relacionados questo das drogas, de que o Brasil parte,
o governo brasileiro prestar, quando solicitado, cooperao a outros pases e organismos
internacionais e, quando necessrio, deles solicitar a colaborao, nas reas de: I - intercmbio
de informaes sobre legislaes, experincias, projetos e programas voltados para atividades
de preveno do uso indevido, de ateno e de reinsero social de usurios e dependentes de
drogas; II - intercmbio de inteligncia policial sobre produo e trfico de drogas e delitos
conexos, em especial o trfico de armas, a lavagem de dinheiro e o desvio de precursores
qumicos; III - intercmbio de informaes policiais e judiciais sobre produtores e traficantes de
drogas e seus precursores qumicos.

11) DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS

Art. 66. Para fins do disposto no pargrafo nico do art. 1o desta Lei, at que seja atualizada a
terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substncias entorpecentes,
psicotrpicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de
maio de 1998.

Art. 67. A liberao dos recursos previstos na Lei no 7.560, de 19 de dezembro de 1986, em
favor de Estados e do Distrito Federal, depender de sua adeso e respeito s diretrizes bsicas
contidas nos convnios firmados e do fornecimento de dados necessrios atualizao do
sistema previsto no art. 17 desta Lei, pelas respectivas polcias judicirias.
Art. 68. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero criar estmulos fiscais e
outros, destinados s pessoas fsicas e jurdicas que colaborem na preveno do uso indevido
de drogas, ateno e reinsero social de usurios e dependentes e na represso da produo
no autorizada e do trfico ilcito de drogas.

61

Art. 69. No caso de falncia ou liquidao extrajudicial de empresas ou estabelecimentos

hospitalares, de pesquisa, de ensino, ou congneres, assim como nos servios de sade que
produzirem, venderem, adquirirem, consumirem, prescreverem ou fornecerem drogas ou de
qualquer outro em que existam essas substncias ou produtos, incumbe ao juzo perante o qual
tramite o feito: I - determinar, imediatamente cincia da falncia ou liquidao, sejam lacradas
suas instalaes; II - ordenar autoridade sanitria competente a urgente adoo das medidas
necessrias ao recebimento e guarda, em depsito, das drogas arrecadadas; III - dar cincia ao
rgo do Ministrio Pblico, para acompanhar o feito. 1o Da licitao para alienao de
substncias ou produtos no proscritos referidos no inciso II do caput deste artigo, s podem
participar pessoas jurdicas regularmente habilitadas na rea de sade ou de pesquisa cientfica
que comprovem a destinao lcita a ser dada ao produto a ser arrematado. 2o Ressalvada a
hiptese de que trata o 3o deste artigo, o produto no arrematado ser, ato contnuo hasta
pblica, destrudo pela autoridade sanitria, na presena dos Conselhos Estaduais sobre Drogas
e do Ministrio Pblico. 3o Figurando entre o praceado e no arrematadas especialidades
farmacuticas em condies de emprego teraputico, ficaro elas depositadas sob a guarda do
Ministrio da Sade, que as destinar rede pblica de sade.

O art. 70 estabelece que o processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts.33 a 37 desta
Lei, se caracterizado ilcito transnacional, so da competncia da Justia Federal. Neste sentido
o Enunciado 522 do Supremo Tribunal Federal (Salvo ocorrncia de trfico para o exterior,
quando ento a competncia ser da Justia Federal, compete Justia dos Estados o processo
e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes), alm do art. 109, V da Constituio Federal.
Porm, nos crimes praticados nos Municpios que no sejam sede de vara federal sero
processados e julgados na vara federal da circunscrio respectiva. Portanto, pela nova lei, no
pode a Justia Comum Estadual julgar o trfico internacional de drogas, como podia sob a gide

62

da Lei n. 6.368/76 (o art. 109, 3. Da Constituio Federal exige expressamente, nas causas
criminais, que esta permisso seja dada por lei).
Assim, no mais prevalecer o entendimento do Superior Tribunal de Justia, que decidiu
(quando j em vigor a Lei n. 10.409/02) estar o Juiz estadual investido de jurisdio federal
quando o municpio onde o crime ocorreu no sede de vara da Justia Federal. Com esse
entendimento a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia negou habeas corpus a um
nigeriano preso por trfico internacional de drogas em uma cidade do interior paulista, onde no
existe vara federal. O estrangeiro pretendia a nulidade da sentena que o condenou, porque foi
interrogado por juiz estadual e sentenciado por juiz federal. A condenao do nigeriano veio da
4 Vara Criminal Federal de So Paulo. A ele foi imputado o crime de trfico internacional de
entorpecentes. Inconformada, sua defesa impetrou habeas corpus no Tribunal Regional Federal
da 3. Regio, em So Paulo, argumentando ser nula a sentena que o condenou em razo da
incompetncia da Justia Federal e por ausncia de interrogatrio feito pelo juiz natural. O
habeas corpus foi negado. Em nova tentativa de habeas corpus, dessa vez no Superior Tribunal
de Justia, a defesa sustentou os mesmos motivos para a nulidade da sentena. A relatora,
Ministra Laurita Vaz, ressaltou que a lei permite a delegao da competncia para o Juiz
estadual em se tratando de crime praticado em municpio que no seja sede de vara da Justia
Federal. Isso no transmuda a natureza da competncia em razo da matria (esta absoluta)
para territorial (por sua vez relativa), j que o Juiz estadual atua investido de jurisdio federal.
No caso em questo, a Ministra afirma que o Juiz estadual era o competente para julgar o feito,
j que a cidade de Itapecerica da Serra (SP), onde ocorreu o crime, no sede de vara da
Justia Federal. Quanto hiptese de cerceamento de defesa por no ter sido o condenado
interrogado pelo Juiz federal, a Ministra afirmou que o Juiz estadual detinha ambas as
competncias (pela matria e pelo local) e seu ato foi ratificado pelo Juiz que sentenciou o
estrangeiro. Ressaltou que, no processo penal brasileiro, no vigora o princpio da identidade
fsica do Juiz. A Ministra citou ainda precedentes da Quinta Turma no mesmo sentido. Seu

63

entendimento foi seguido por unanimidade pelos demais Ministros do rgo julgador. (HC n.
38922).
Continua este ttulo:

Art. 72. Encerrado o processo penal ou arquivado o inqurito policial, o juiz, de ofcio, mediante
representao do delegado de polcia ou a requerimento do Ministrio Pblico, determinar a
destruio das amostras guardadas para contraprova, certificando isso nos autos

Art. 73. A Unio poder celebrar convnios com os Estados visando preveno e represso do
trfico ilcito e do uso indevido de drogas.

A Lei n. 12.961/14 revogou expressamente os 1. E 2. Do art. 32 (cujo caput foi alterado) e o

1. E 2. Do art. 58.
E como ltima observao, Mariana Py Muniz Cappellari, no Boletim n. 265 (dezembro/2014),
do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, faz uma interessante e bem posta relao entre a
Lei n. 12.850/2013 e a minorante do 4. do art. 33 da Lei11.343/2006, indagando se no teria
havido uma novatio legis in mellius. Diz ela:
"A Lei 12.850/2013 trouxe a conceituao do que seja organizao criminosa em seu art. 1.,
1. e 2., considerando esta a associao de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada
e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta
ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de infraes penais cujas
penas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de carter transnacional. O 2., ainda,
traz ressalva no sentido de aplicar-se a lei tambm s infraes penais previstas em tratado ou
conveno internacional quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter
ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente, e, s organizaes terroristas internacionais,
reconhecidas segundo as normas de direito internacional, por foro do qual o Brasil faa parte,
cujos atos de suporte ao terrorismo, bem como os atos preparatrios ou de execuo de atos
64

terroristas, ocorram ou possam ocorrer em territrio nacional. Tal nos interessa tendo em vista o
disposto no art. 33, 4., da Lei11.343/2006, que traz em seu bojo a chamada minorante do
trfico privilegiado. A lei consigna aplicao de uma causa de diminuio de pena ao delito de
trfico de drogas (art. 33 e 1.), no montante de reduo de um sexto a dois teros, desde que
o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem
integre organizao criminosa. O fato de o indivduo ser primrio e de bons antecedentes no
resulta em maiores indagaes, entretanto, saliente-se que ainda que assim o fosse, em
determinados casos, h o afastamento da minorante em nome do dedicar-se s atividades
criminosas e integrar organizao criminosa. Parece-nos, na esteira de Gomes (2006), que uma
vez preenchidos os requisitos estabelecidos pela legislao, configura-se verdadeiro direito
subjetivo do acusado aplicao da causa de diminuio de pena, limitada a discricionariedade
motivada do juiz ao quantum de minorao, embora a isso no se perceba da jurisprudncia. Por
outro lado, invocando Nucci (2006), no se compreende o que significa a previso de no se
dedicar s atividades criminosas, pois, segundo o autor, se o sujeito reincidente ou tem maus
antecedentes pode-se supor que se dedique atividade criminosa, mas, se primrio, com bons
antecedentes, no h cabimento em se imaginar a dedicao a tal tipo de atividade ilcita. A
questo, ento, mostra-se mais delicada quando da anlise da jurisprudncia verifica-se que o
simples afastamento da causa de diminuio de pena se d em virtude da dedicao atividade
ilcita e de forma criminosamente organizada, (2) sem, contudo, conceituar-se o que seja a
dedicao atividade ilcita de forma criminosamente organizada, ou, ainda, o integrar
organizao criminosa. Ora, se at a edio da Lei 12.850/2013 no se podia falar em um
conceito legal de organizao criminosa, conforme apontamos anteriormente, seguindo a
doutrina, agora, tal no mais se sustenta e, dessa forma, pensa-se que no mbito do
indeferimento do pleito de aplicao da minorante prevista no 4. do art. 33 da Lei 11.343/2006,
com mais razo se impe o enquadramento dentro do conceito previsto pela nova lei a fim de
denegao do direito de o acusado obter a reduo de pena, na hiptese."

65

Logo, conclui a autora, de forma absolutamente acertada, que o "Juiz, portanto, na sentena, em
processo onde a acusao que paira sobre o acusado seja a de trfico de drogas, se pretender
afastar a aplicao da referida causa de diminuio de pena, acaso seja o acusado primrio e de
bons antecedentes, por enquadr-lo como integrante de organizao criminosa, dever buscar
na Lei 12.850/2013 a conceituao do que seja organizao criminosa e, apenas, na
correspondncia integral dos termos que estar autorizado a denegar o direito de o acusado
obter a reduo da sua pena. Veja-se, nesse ponto, que nem mais a sustentao de que o
acusado teria restado condenado conjuntamente pelo trfico de drogas e pela associao ao
trfico, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006, ser argumento suficiente a afastar o direito de
obter a reduo da pena, j que o referido artigo permite a associao de duas ou mais pessoas
e a organizao criminosa requer a associao de quatro ou mais pessoas, preenchidos todos
os demais requisitos antes mencionados. E, sinale-se, que tal carga de comprovao probatria
evidentemente incumbe integralidade acusao, desde a descrio inicial na denncia, sob
pena de se violar a garantia do estado de inocncia (art. 5., LVII, daCF/1988). Dessa forma,
portanto, entendemos que a Lei 12.850/2013 mais benfica, autorizando o disposto no
art. 66, I, da LEP (Lei 7.210/1984), bem como a reviso criminal, nos termos do art. 621 do CPP.
Tem-se por lei mais benfica toda aquela lei posterior que traga, de qualquer modo, um benefcio
para o agente no caso concreto, cumprindo a retroao dos seus efeitos, apenas nesse ponto,
diante o disposto no art. 5., XL, da CF/1988. Em sendo assim, ao Juiz da Execuo Criminal
compete aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo venha a favorecer o
condenado. Outrossim, e, ainda que assim no se entendesse, a sentena condenatria
contrria a texto expresso de lei, autoriza a reviso criminal, no se podendo olvidar, na esteira
do que doutrina Giacomolli (2014), que uma das funes da reviso criminal restabelecer o
status dignitatis da pessoa, protegido pelos diplomas internacionais ratificados pelo Brasil, qui
a Conveno Americana de Direitos Humanos. Falar sobre o caos carcerrio e a situao
estrutural do cumprimento da pena no mbito brasileiro notcia que transcende o nosso Pas,

66

mas, considerando os dados apontados pelo Depen, (3) referentemente a dezembro de 2012, do
contingente carcerrio nacional de 540.003 presos, 138.198 destes detentos esto recolhidos
pela prtica do delito de trfico de drogas. A aplicao da minorante do art. 33, 4., da
Lei 11.343/2006, portanto, medida de reduo de danos, na tica de Zaffaroni (2013), haja
vista a possibilidade de minimizao dos efeitos crimingenos impostos com a recluso do
acusado e do cumprimento de pena junto a um estabelecimento prisional. que a ampliao da
aplicao da referida causa de diminuio de pena permite a descarcerizao, haja vista a
possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme j
acenou o STF. Nesse ponto, portanto, a Lei 12.850/2013 ao conceituar legalmente o que seja
organizao criminosa mais benfica, pois, impe um balizamento legal ao Magistrado, quando
da anlise da aplicao da minorante do art. 33, 4., da Lei11.343/2006. E no nos
esqueamos, nesse interim, que a aplicao da pena exige fundamentao (art. 93, IX,
da CF/1988) e respeito legalidade (art. 5., II e XXXIX, da CF/1988), como medida de
conteno ao abuso do expansionismo do poder punitivo, e em garantia da pessoa humana."

67