4 Viciano-Martinez-Asambleas Constituyentes

NDICE
Editorial | 5
Los procesos constituyentes
latinoamericanos y el nuevo
paradigma constitucional
/ The Latin-American constitutional
processes and the new constitutional
paradigm
Roberto Viciano Pastor
Rubn Martnez Dalmau | 7 >>
Apuntes sobre el constitucionalismo
latinoamericano del siglo xix. Una
mirada histrica
/ New latin-american constitutionalism
and political constitutionalism xix century
Roberto Gargarella | 30 >>
Constitucin y democracia en el nuevo
constitucionalismo latinoamericano
/ Democracy and Constitution in the new
latin american constitutionalism
Carlos Manuel Villabella Armengol
| 49
>>
Las garantas constitucionales:

perspectiva andina
/ The constitutional warranties:
Andean perspective
Ramiro vila Santamara | 77 >>
La participacin popular en el nuevo
constitucionalismo latinoamericano.
Una mirada desde la perspectiva
de los derechos
/ The popular participation in the new
latin american constitutionalism. A view
from the rights perspective
Josefina A. Mndez Lpez
Danelia Cuti Mustelier | 94 >>
El momento constitucional
ecuatoriano. Una aproximacin
desde la filosofa del derecho
/ The Ecuadorian constitutional moment.
One approximation beginning the legal
rights philosophy
Juan Morales Ordez | 116 >>
El constitucionalismo
latinoamericano ante el reto
de las migraciones en el siglo xxi
/ The latin american constitutionalism
before the migrations in the xxi century
Odette Martnez Prez | 128 >>
Nuevo constitucionalismo
latinoamericano y reforma
poltico-electoral en Mxico:
consideraciones sobre la
ciudadanizacin de los
organismos electorales
/ New latin american constitutionalism
and political reform-electoral in Mexico:
considerations about the citizenship
of the electoral organizations
Fabiola Coutio
Julin Hernndez Salazar | 145 >>
Crisis de la democracia representativa
/ Representative democracy crisis
Francisco Jos Paoli Bolio | 161 >>
Propuesta de nueva Constitucin
Poltica de Mxico
/ Proposal of a new Political Constitution
of Mexico
Luis Ponce de Len Armenta | 174 >>
s e c c i o n e s
nota
resea
Consideraciones acerca de la importancia

del empleo del lenguaje no verbal para el
exitoso desempeo profesional del jurista /
Considerations about the importance
of using non-verbal language for a
successful professional performance
of the law professional
Alisvech Aguila Carralero | 193 >>
La culpa de Mxico. La invencin

de un pas entre dos guerras /
Mexicos fault. The invention
of a country between two wars
Omar Eduardo Mayorga Gallardo
debate
ac tualidad europea
Los cdigos de conducta como mecanismos

de regulacin idneos de la accesibilidad en
materia de comercio electrnico / Codes of
conduct as regulation mechanisms suitable
for accessibility in electronic commerce
David Lpez Jimnez | 203 >>
Globalizacin y crisis econmica.

La resurreccin del Estado? /
Globalization and economic crisis.
The resurrection of the State?
Pedro Mercado Pacheco | 249 >>
crnica poltica
El voto nulo y las instituciones electorales

en Mxico / The null ballot and the electoral
organizations in Mexico
Jos Luis Mendoza Tablero | 219 >>
minerva
Mexi - canos. Cultura mexicana

y posmodernidad / Mexi - Canos.
Mexican culture and post-modernity
Miguel Maldonado | 236 >>
| 247
>>
ARTICULO
LOS PROCESOS CONSTITUYENTES

LATINOAMERICANOS Y EL NUEVO
PARADIGMA CONSTITUCIONAL*
The Latin-American
constitutional processes
and the New Constitutional
Paradigm
Roberto Viciano Pastor**
Rubn Martnez Dalmau***
resumen
abstract
El presente artculo hace un anlisis del proceso poltico desarrollado en Amrica Latina en
los inicios de este siglo, en el que ha habido
un cambio de referentes, determinado por el
advenimiento de nuevas fuerzas polticas y la
elaboracin de un modelo constitucional de
nuevo tipo que ha implicado una ruptura con
los patrones del constitucionalismo liberal y la
inclusin de numerosos contenidos extraos
a la doctrina clsica. En este sentido, se hace
una breve valoracin de algunos de los rasgos
de los procesos constitucionales en Venezuela,
Bolivia y Ecuador.
This article analyzes the political process developed in Latin America at the beginning of
this century where there has been a change
of referents determined by the advent of new
political forces and the development of a new
kind of constitutional model that has implicated rupture with the patterns of liberal constitutionalism and the inclusion of many foreign
content to the classical doctrine. In this sense,
a brief assessment of some of the features of
the constitutional process in Venezuela, Bolivia and Ecuador.
palabras clave: Derecho constitucional la-
key words: Latin-American constitutional
tinoamericano, nuevo constitucionalismo.
law, new constitutionalism.
* Recibido: 5 de abril de 2010. Aceptado: 5 de mayo de 2010.

** Catedrtico de derecho constitucional en la Universitat de Valncia y coordinador de la Red por el Nuevo Constitucionalismo (roberto.viciano@uv.es).
*** Profesor titular de derecho constitucional en la Universitat de Valncia y presidente del Centro de Estudios Polticos y Sociales (ruben.martinez@uv.es).
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R evista d el I nstituto d e C iencias J ur d icas d e p ue b la
Sumario
1. Introduccin: procesos polticos de transformacin y nuevas Constituciones
latinoamericanas
2. Los primeros pasos: la necesidad de la Constitucin real en Amrica Latina
3. Del continuismo a la ruptura: los procesos constituyentes de la dcada de los noventa
4. Los procesos del siglo xxi: apuntando hacia el constitucionalismo del Estado
constitucional
5. Conclusin
6. Bibliografa
1. Introduccin: procesos polticos de transformacin y nuevas

Constituciones latinoamericanas
Hasta hace dos dcadas, si algo ha caracterizado tradicionalmente al constitucionalismo latinoamericano no ha sido su capacidad social integradora, su
fuerza normativa ni su amplia legitimidad democrtica. Ms bien todo lo contrario. Si algo demuestra la historia constitucional latinoamericana es el fallo del
constitucionalismo en momentos en que o bien no era aplicable en territorios
colonizados la poca del constitucionalismo revolucionario de finales del siglo xviii y principios del xix, o bien se aferraba a las tesis nominalistas de ese
periodo oscuro de la historia constitucional que, teniendo su origen en las tesis
positivistas del siglo xix, no fue capaz de avanzar hacia lo que en otras latitudes
configur el Estado democrtico y, ms tarde, el Estado social de derecho. El
constitucionalismo latinoamericano, salvo honrosas excepciones y justamente
este carcter excepcional apoya la validez general de la tesis, ha sido de utilidad
hasta hace poco tiempo, ms para la historia de Constituciones nominales que
para el anlisis de verdaderos procesos de transformacin social.
La situacin ha sufrido un giro de ciento ochenta grados en los ltimos veinte
aos. Desde la segunda mitad de la dcada de los aos ochenta, ya a finales del
siglo xx, se anunciaban cambios que pronosticaban la cercana conciliacin entre
Constituciones formales y materiales. Los procesos de democratizacin fueron
impulsados, en algunos lugares, por las propias fuerzas del sistema en determinados casos incluso las autoritarias; en otros, llanamente, por la activacin
directa del poder constituyente por el pueblo. Cuestin diferente ha sido la aprehensin de las tesis constituyentes por el poder constituido, lo que ha incidido en
el final poco cohesionado de los procesos constituyentes ms dbiles;1 pero esta
Como ha sido el caso de la Constitucin colombiana de 1991 o la ecuatoriana de 1998; tambin, en cierta medida,
despus de los acuerdos de octubre, de la Constitucin boliviana de 2009. Vase infra, apartados 2 y 3.
1
LOS PROCESOS CONSTITUYENTES LATINOAMERICANOS...
ltima tendencia, por desgracia, no parece configurarse como una particularidad

del constitucionalismo latinoamericano sino, finalmente, como un elemento
intrnseco al propio concepto de constitucionalismo como proceso poltico.2 Lo
cierto, en definitiva, es que el panorama constituyente y, por ende, constitucional latinoamericano ha experimentado cambios sustanciales en los ltimos
aos que figuran la existencia de un nuevo constitucionalismo.
La hiptesis de la existencia de un nuevo constitucionalismo plantea necesariamente la sustitucin de un constitucionalismo tradicional. Estos cambios,
que en la historia constitucional general se han dado en momentos histricos
concretos relacionados con contextos bien definidos constitucionalismo liberal revolucionario, constitucionalismo liberal nominalista, constitucionalismo
democrtico y constitucionalismo social, que se resumen en las expresiones
Constitucin, por un lado, y Estado social y democrtico de derecho, por otro,
aparecen en las ltimas dcadas en Amrica Latina con fuerza renovada, marcando diferencias con el constitucionalismo latinoamericano anterior. Frente a
una Constitucin dbil, adaptada y retrica, propia del constitucionalismo latinoamericano tradicional histricamente incapaz de activar procesos polticos
de avance social, el nuevo constitucionalismo, fruto de las asambleas constituyentes comprometidas con procesos de regeneracin social y poltica, plantea
un nuevo paradigma de Constitucin fuerte, original y vinculante, necesaria en
unas sociedades que han confiado en el cambio constitucional la posibilidad
de una verdadera revolucin.
En definitiva, es clave para entender el resurgir constituyente latinoamericano
la constatacin, no slo terica sino principalmente emprica, de que el constitucionalismo como proceso poltico de transformacin social conforma Constituciones adecuadas a la fuerza con que aqul emerge. Un constitucionalismo
incapaz de promover transformaciones radicales producir textos nominales, slo
vlidos para el mantenimiento de las elites en los circuitos de decisin pblica y,
naturalmente, privada. Por el contrario, un constitucionalismo fuerte, amplio no
slo en sus expectativas sino en su fuerza social, comporta ms participacin,
mayor transparencia y, en definitiva, Constituciones transformadoras, asentadas
en una amplia base de legitimidad democrtica. Por ello, se hace necesario para
el anlisis riguroso de los textos constitucionales latinoamericanos estudiar las
fuerzas que los impulsan; esto es, las asambleas constituyentes.
En este sentido, el presente artculo plantea algunos rasgos generales de este
nuevo constitucionalismo que han promovido las ltimas asambleas constitu2
Lo que ha llevado al planteamiento de tesis cuestionadoras del concepto clsico de relacin entre poder constituyente y constituido; la ms conocida es la de Negri, Antonio, El poder constituyente. Ensayo sobre las alternativas
de la modernidad, Madrid, Libertarias-Prodhufi, 1994, p. 29.
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yentes latinoamericanas como procesos poltico-sociales de transformacin, con

participacin directa del pueblo y que, desde el proceso colombiano de 1991
hasta el ecuatoriano de 2008, o la votacin final sobre el texto boliviano de 2009,
se traduce en experiencias plenamente democrticas que servirn de referencia
en el constitucionalismo del futuro. Estamos, en definitiva, frente a un nuevo
paradigma constitucional, aunque previsiblemente de carcter transitorio hacia
un modelo ms asentado. Se plantea en el artculo, por lo tanto, la necesidad
de tener en cuenta algunos elementos en el anlisis del origen y significado de
las nuevas asambleas constituyentes latinoamericanas y, necesariamente, de su
producto: las Constituciones del nuevo constitucionalismo latinoamericano.3
2. Los primeros pasos: la necesidad de la Constitucin

real en Amrica Latina
Las Constituciones latinoamericanas tradicionales, si no todas, muchas de ellas,
durante mucho tiempo han servido a los estudios acadmicos para dar por probada la existencia de un constitucionalismo poco til, reiterado y reiterativo, y
han sido nombradas en multitud de clases como ejemplo de mal funcionamiento
constitucional. Con independencia de que, en especial durante su conformacin
y surgimiento, las Constituciones realizaron un papel importante al apostar por
el modelo liberal4 apuesta comprensible, probablemente conveniente, en un
momento inmediatamente posterior a la consecucin de la independencia por
parte de las nuevas repblicas, con el paso del tiempo estas Constituciones tradicionales, en buena medida clsicas, de Amrica Latina, en general prefirieron
conservar la bsqueda de soluciones externas a problemas internos sin un previo
estudio de los efectos de la importacin, y en vez de promover un verdadero
debate republicano entre el pueblo, continuaron como fruto de elites formadas
en universidades extranjeras, que preferan una adaptacin de mecanismos cons10
3
Varios de los argumentos citados en el presente artculo pueden encontrarse en reflexiones anteriores de los autores, que han realizado en estas pginas un esfuerzo de orden de los argumentos y de sntesis de sus conclusiones. En
general, cfr. Viciano Pastor, Roberto y Martnez Dalmau, Rubn, Venezuela en transicin, Amrica Latina en transicin,
gora. Revista de Ciencias Sociales, nm. 13, 2005, pp. 7-10; Viciano Pastor, Roberto y Martnez Dalmau, Rubn (dirs.),
Dictamen sobre el proyecto de Constitucin de Bolivia, La Paz, repac, 2007, y Martnez Dalmau, Rubn, El proceso constituyente boliviano (2006-2008) en el marco del nuevo constitucionalismo latinoamericano, La Paz, Enlace, 2008.
4
Como afirma Gargarella, las Constituciones liberales aparecidas entre 1810 y 1860 pueden verse como una reaccin a dos alternativas ms bien opuestas acerca de cmo organizar la vida institucional de la comunidad: una
concepcin constitucional perfeccionista o conservadora y una concepcin colectivista o radical. Frente a estas dos
propuestas, presentadas por el liberalismo como propuestas extremas, la alternativa constitucional liberal cumpli
un papel enormemente importante para el desarrollo institucional de la regin (G argarella, Roberto, El periodo
fundacional del constitucionalismo sudamericano (1810-1860), Desarrollo Econmico, vol. 43, nm. 170, 2003,
pp. 305-328.
titucionales que haban sido pensados para pases y sociedades diferentes a la

reflexin sincera de las soluciones que podan ser eficaces y apropiadas para sus
propios entornos. La dudosa efectividad real de este constitucionalismo adaptado que, por otro lado, era de prever de muchas de las Constituciones latinoamericanas tradicionales ha incidido en una visin nominalista de sus textos,
fcilmente mutados tanto formal como materialmente. Una deuda que parece
deben pagar incluso cuando las circunstancias ya no son las mismas.
En efecto, desde la segunda mitad de la dcada de los aos ochenta se
apreciaron en Amrica Latina cambios constitucionales que avanzaban hacia
una recuperacin del concepto de Constitucin, y que apuntaban hacia lo que
ya se reconoce como un nuevo paradigma constitucional. Fix-Zamudio los sealaba a mediados de los aos noventa, haciendo referencia a las Constituciones
guatemalteca de 1985 y brasilea de 1988, entre otras, y advirtiendo que se
concretaban cambios de planteamientos constitucionales que, con el tiempo,
acabaran confirmndose. Estos cambios abundantes y dinmicos indican una
transformacin y actualizacin de las leyes fundamentales de Latinoamrica,
pero tambin sealan la creciente importancia que se otorga a los documentos
constitucionales en la vida poltica de nuestros pases, que nos conduce, as
sea de manera paulatina, hacia la aplicacin de dichos textos en la realidad y a
superar la existencia de Constituciones nominales o semnticas.5 Se trataba del
anuncio del fin de una era constitucional nominalista y poco original y del inicio
de nuevas luces en el constitucionalismo latinoamericano.
De esta manera, el producto de estos cambios constitucionales anunciaba
algunos de los rasgos que se consolidaran en los procesos constituyentes rupturistas unos aos despus: la preocupacin y la efectiva proteccin de los derechos, la apuesta por la integracin regional, o la incorporacin de nuevas formas
de organizacin estatal.6 Aunque las reformas constitucionales de la dcada de
los aos ochenta no fueron producto de rupturas algunas posteriores o bien
fueron fruto de constituyentes dirigidas por regmenes no democrticos, como el
peruano de 1993, o de reformas institucionales sin activacin directa del poder
constituyente, como fue el caso de Argentina en 1994, lo cierto es que los continuismos intentaron librarse de la vieja estela nominalista y manifestar reformas
cuasirrupturistas, a pesar de las intrnsecas dificultades en llevar adelante este
tipo de avances. Fue el caso, principalmente, del proceso constituyente brasileo
5
Fix-Zamudio, Hctor, Algunas tendencias predominantes en el constitucionalismo latinoamericano contemporneo, en Combellas, Ricardo (coord.), El nuevo derecho constitucional latinoamericano, Caracas, Fundacin Konrad
Adenauer, 1996, vol. i, p. 46.
6
En general, cfr. Ortiz-lvarez, Luis y Lejarza A., Jacqueline, Constituciones latinoamericanas, Caracas, Academia de
Ciencias Polticas y Sociales, 1997, pp. 14 y ss.
11
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de 1987-1988, inscrito como manifiesta Pilatti en un proceso de transicin del

rgimen autoritario, de naturaleza militar-empresarial, que estableci el golpe de
1964, hacia un sistema democrtico; una transicin que tuvo que enfrentar sus
propias contradicciones de relacin con el poder constituido, en particular una
Asamblea Nacional Constituyente que naci condicionada por las reglas dictatoriales concebidas para producir mayoras parlamentarias cercanas al partido del
rgimen y que, por la propia dinmica constituyente, fue adoptando decisiones
propias de un foro de avanzada. El resultado de sus trabajos acab semejndose
ms al modelo deseado por las fuerzas progresistas minoritarias en su interior
que al modelo que pretenda el conservadurismo mayoritario que la inici.7
Cuando apareci el primero de los procesos constituyentes del nuevo constitucionalismo latinoamericano, el colombiano de 1991, la forma haba cambiado
radicalmente y se apreciaba un inicio claro de activacin de la soberana del
pueblo a travs del proceso constituyente. Para Amrica Latina se trataba y en
buena medida an se trata de una necesidad. Como se justificar ms adelante,
el nuevo constitucionalismo latinoamericano surge de movimientos cvicos combinados con propuestas polticas adoptadas por los pueblos, en escenarios de
alta conflictividad social y poltica. La activacin del poder constituyente, en este
sentido, guarda relacin directa con el carcter revolucionario de su origen. En
efecto, la reivindicacin del poder constituyente que est planteando el nuevo
constitucionalismo latinoamericano vuelve a formas primeras de ejercicio de este
poder, propias del constitucionalismo revolucionario. Frente a las transiciones
pactadas, el poder constituyente que entra plenamente en vigencia cuando
ya no es necesaria slo una transicin poltica, sino tambin jurdica plantea
la frmula original de democracia y da forma a la naturaleza radical del constitucionalismo. A medida que el poder constituyente marca sus diferencias con
el constituido, con todo lo que ello conlleva de replanteamiento de conceptos
como el de legitimidad o representacin, cada uno se refugia en su naturaleza:
el poder constituido en la institucionalidad y el orden de pretensin inalterable,
y el poder constituyente en la legitimidad primera y la creacin. En trminos de
Negri, el paradigma del poder constituyente es el de una fuerza que irrumpe,
quebranta, interrumpe, desquicia todo equilibrio preexistente y toda posible
continuidad. El poder constituyente est ligado a la idea de democracia como
poder absoluto. Es, por consiguiente, el del poder constituyente, como fuerza
impetuosa y expansiva, un concepto ligado a la preconstitucin social de la to Pilatti, Adriano, A Constituinte de 1987-1988. Progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo,
Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008, p. 311.
talidad democrtica. Esta dimensin, preformativa e imaginaria, tropieza con el

constitucionalismo de manera precisa, fuerte y durable.8
En el marco del constitucionalismo, poder constituyente y poder constituido
cobran significado el uno en el otro. El poder constituido obtiene su legitimidad
del constituyente, y ste es consciente de que su ebullicin es una facultad de
extraordinario alcance que acabar separando sus componentes y destilando
el producto legitimado y legitimador denominado Constitucin. Es justamente
esta conciencia respecto al potencial revolucionario del poder constituyente, que
hunde sus races en el origen del concepto pero que, a la vez, fue conscientemente olvidado por las constituyentes de elites, la que diferencia al viejo y al
nuevo constitucionalismo en Amrica Latina. Desde este punto de vista, el nuevo
constitucionalismo latinoamericano es un constitucionalismo sin padres. Nadie,
salvo el pueblo, puede sentirse progenitor de la Constitucin, por la genuina
dinmica participativa y legitimadora que acompaa a los procesos constituyentes. Desde la propia activacin del poder constituyente, a travs de referndum
hasta la votacin final para su entrada en vigor,9 pasando por la introduccin
participativa de sus contenidos, los procesos se alejan cada vez ms de aquellas
reuniones de elites del viejo constitucionalismo para adentrarse, con sus ventajas
y sus inconvenientes, en su propio caos, del que se obtendr un nuevo tipo de
Constitucin: ms amplia y detallada, de mayor originalidad, pensada para servir
a los pueblos, cercana de nuevo al objetivo revolucionario.
La explicacin de por qu Amrica Latina est siendo protagonista de este
renovado en buena medida recuperado paradigma de constitucionalismo
necesitara de un trabajo de dimensiones mucho mayores que el que se presenta.
Todava han sido pocas aunque ya considerables las experiencias constituyentes que ofrecen insumos de anlisis para plantear conclusiones generales de
amplia validez. Pero, en definitiva, se puede resumir en que Amrica Latina necesita un constitucionalismo transformador y, por ende, una Constitucin real.
Una hiptesis de esas dimensiones slo puede permanecer, por el momento, en
ese mismo terreno, el de la hiptesis. Aunque se reivindica ampliamente el carcter evolutivo del constitucionalismo10 en un sentido diferente a los cambios
Negri, El poder constituyente, cit., p. 29.
De hecho, las constituyentes que no han planteado las dos fases directamente legitimadoras del texto constitucional definitivo a travs de un referndum sobre el proyecto de Constitucin, han creado productos ms dbiles; es el
caso colombiano de 1991 entendible por su carcter pionero en el nuevo constitucionalismo y el ecuatoriano de
1998, que finalmente tuvo que ser sustituido pocos aos despus por un proceso continuista en buena medida, pero
superador de aquellas deficiencias. En general, cfr. Martnez Dalmau, Rubn, El proyecto de Constitucin de Ecuador
como ltimo ejemplo del nuevo constitucionalismo latinoamericano, Entre Voces, nm. 15, agosto-septiembre de
2008, pp. 67-71.
10
Desde no hace muchos aos se reconoce la evolucin propiciada del constitucionalismo, fundamentada no slo
8
9
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sucesivos clsicos, puesto que, en esencia, el constitucionalismo nunca ha dejado

de cambiar, evolucionando o involucionando, e incluso cuando autores como
Hesse afirman que esa evolucin es intrnseca al propio concepto de Constitucin lo que convertira a la Constitucin en constitucin en el tiempo,11
lo cierto es que no deja de causar reticencias la defensa de que, en su versin
moderna, es el constitucionalismo latinoamericano el que est determinando las
caractersticas de su ltimo perfil. Esto es lgico por diversas razones, entre ellas
las caractersticas intrnsecas y particulares del constitucionalismo latinoamericano tradicional, que todava pesa sobre el ms amplio sector de la doctrina, en
especial la europea.12
Por otro lado, esta traduccin constitucional de propuestas originales y de
avances democrticos no ha tenido lugar tanto en la investigacin jurdica y
poltica como por la va del hecho. La explicacin de la realidad necesita todava de un esfuerzo terico importante si bien posterior a los acontecimientos,
porque es fcil constatar que los esfuerzos anteriores a los hechos no han sido
suficientes que aporte fundamentos de investigacin a los nuevos procesos
constituyentes. Pero, con independencia de esta necesidad, lo cierto es que los
procesos latinoamericanos han permitido nuevamente que la teora y la prctica
constitucional, como sucedi en su origen, converjan despus de un largo periodo de profundas divergencias. Alejamiento que, en el constitucionalismo desa-
14
en una realidad, sino en una voluntad de bsqueda de esa realidad. El constitucionalismo contemporneo afirma
Carbonell ha definido sus rasgos caractersticos en los ltimos cincuenta aos, sobre todo a partir del final de la
Segunda Guerra Mundial [...]. Sin embargo, desde entonces el constitucionalismo no ha permanecido como un modelo clsico, sino que ha seguido evolucionando en muchos sentidos [...]. Cuando se habla de neoconstitucionalismo,
ya sea en singular o en plural, se est haciendo referencia a dos cuestiones que deben estudiarse por separado. Por
una parte, [...] a una serie de fenmenos evolutivos que han tenido evidentes impactos en lo que se ha llamado
paradigma del Estado constitucional. Por otro lado, con el trmino neoconstitucionalismo se hace referencia a una
determinada teora del derecho que ha propugnado en el pasado reciente por esos cambios y/o que da cuenta de
ellos, normalmente en trminos bastante positivos o incluso elogiosos. Carbonell, Miguel, Nuevos tiempos para el
constitucionalismo, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003, pp. 9 y 10.
11
Toda Constitucin es Constitucin en el tiempo: la realidad social, a la que van referidas sus normas, est sometida al cambio histrico y ste, en ningn caso, deja inclume el contenido de la Constitucin. Cuando se desatiende
dicho cambio, el contenido constitucional queda petrificado y, a corto o largo plazo, no podr cumplir sus funciones.
De la misma forma, la Constitucin puede incumplir sus tareas cuando se adapta sin reservas a las circunstancias
de cada momento; en ese caso sus normas ya no son pauta de las circunstancias, sino que son stas las que actan
como parmetros de sus normas [...]. Por eso, desde la perspectiva de Constitucin en el tiempo, la Constitucin
slo puede cumplir sus tareas all donde consiga bajo cambiadas circunstancias preservar su fuerza normativa, es
decir, all donde consiga garantizar su continuidad sin perjuicio de las transformaciones histricas, lo que presupone
la conservacin de su identidad. Hesse, Conrado, Constitucin y derecho constitucional, en Benda, Ernesto et al.,
Manual de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2001, p. 9.
12
No se trata, como es de suponer, de una falta de inters injustificada en este viejo constitucionalismo; por el contrario, las razones de esta actitud han sido muchas, y argumentadas con detalle por la doctrina, como su naturaleza
nominalista, impropia de tiempos en que el nominalismo ya debera haber pasado a la historia. En general, cfr. Viciano
Pastor, Roberto y Martnez Dalmau, Rubn, El proceso constituyente venezolano en el marco del nuevo constitucionalismo latinoamericano, gora. Revista de Ciencias Sociales, nm. 13, 2005, pp. 55-68.
rrollado, se ha expresado en los ltimos tiempos en un dficit en la regeneracin

constitucional y en el avance en la proteccin de los derechos y su relacin con
el poder, lo que podra arrinconar en el olvido el relevante entendimiento de que,
como afirma Clavero, el constitucionalismo es un sistema que toma como punto
el reconocimiento de derechos, y lo hace para el mismo establecimiento de unos
poderes sociales. Los unos se deben a los otros, los poderes a los derechos. Han
de garantizarlos y promoverlos. Para eso sirven constitucionalmente. Lo primero,
el derecho, es lo primario o precedente; lo segundo, el poder, lo secundario o
derivado.13 En efecto, el constitucionalismo de los pases desarrollados, desde
el importante paso que fue la evolucin del constitucionalismo democrtico al
social, apenas ha contado con avances importantes en campos de referencia
como el de la legitimidad democrtica o el de la ampliacin de los derechos a
travs de la garanta constitucional; en todo caso, el avance, si ha tenido lugar,
ha sido por la va del hecho y desde la formulacin menos garantista,14 que ha
producido un debilitamiento de la tensin entre ciudadanos y poder pblico, que
es eje del constitucionalismo.
A diferencia de esta situacin, justamente para la comprensin de la evolucin constitucional latinoamericana se encuentra la cuestin de la necesidad
de la Constitucin real. Los grandes cambios constitucionales analizados se
relacionan directamente con las necesidades de las sociedades, con sus circunstancias culturales, y con el grado de percepcin que estas sociedades posean
sobre las posibilidades del cambio de sus condiciones de vida que, en general,
en Amrica Latina no cumplen con las expectativas esperadas en los tiempos que
transcurren. Algunas sociedades latinoamericanas, al calor de procesos sociales
de reivindicacin y protesta que han tenido lugar en tiempos recientes, han sentido con fuerza esa necesidad, que se ha traducido en lo que podra conocerse
como una nueva independencia, dos siglos despus de la poltica. Independencia
que esta vez no alcanza slo a las elites de cada pas, sino que sus sujetos son,
principalmente, los pueblos. El inters por el constitucionalismo y el papel de las
Constituciones para el avance de las sociedades ha aumentado en muchos pases
de Amrica Latina, en paralelo al incremento de la conciencia de explotacin de
sus ciudadanos y ante la evidencia de la escasa identidad entre los intereses de los
Clavero, Bartolom, Happy Constitution. Cultura y lengua constitucionales, Madrid, Trotta, 1997, p. 250.
Como afirma Pisarello, el grado de satisfaccin de los derechos sociales, sobre todo en las zonas privilegiadas del
planeta, ha estado a menudo ligado a las simtricas relaciones de poder existentes entre los pases y zonas centrales
y los pases y regiones perifricos. El acceso, en consecuencia, de los habitantes de los pases ricos a niveles crecientes
de consumo, incluso bajo la forma de derechos, ha tenido lugar, en parte, al precio del empobrecimiento de los pueblos y regiones ms vulnerables y de la negacin de derechos bsicos a las generaciones futuras (Pisarello, Gerardo,
Los derechos sociales y sus garantas. Elementos para una reconstruccin, Madrid, Trotta, 2007, p. 12).
13
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representantes polticos y los representados. Es en Amrica Latina donde est

teniendo lugar un ltimo momento constituyente que moderniza el constitucionalismo en la regin, rompe con los principios incorporados en el viejo constitucionalismo latinoamericano y supone una aportacin ms que significativa al
constitucionalismo, entendido como globalidad.15
3. Del continuismo a la ruptura: los procesos constituyentes

de la dcada de los noventa
En el sentido expresado, tanto la falta de experimentacin del Estado social
como la situacin social de hasto y de conciencia de la necesidad de recuperar
la dignidad en un marco diferente, alcanza a una buena parte de los pases latinoamericanos. Y, por otra parte, desde las manifestaciones constituyentes de
la dcada de los noventa, el constitucionalismo latinoamericano parece haber
asumido un perfil diferenciado y diferenciador, en sintona con los procesos de
cambio que, de forma paralela, se han experimentado; las Constituciones responden no tanto a lo que deberan ser, sino a lo que deben ser para provocar la
ruptura con el sistema anterior y a la creacin de un nuevo marco jurdico, poltico, econmico y social. Se trata de unas condiciones que alimentan el carcter
transitorio de estas Constituciones.16
Aunque, como se ha hecho mencin con anterioridad, han podido existir
experiencias paralelas en el mbito regional, parece claro que la primera manifestacin constituyente que define un punto y aparte en la evolucin constitucional
latinoamericana fue el proceso constituyente colombiano, que dio fruto a la
Constitucin Poltica de Colombia de 1991, donde, aun de una forma imperfecta
Viciano y Martnez, El proceso constituyente, cit., p. 55. No hay que dejar de tener en cuenta que, para un sector
ms conservador de la doctrina, las asambleas constituyentes no estn legitimadas para actuar contra la Constitucin dada, con la que conviven. Se trata de la negacin explcita de concepto de poder constituyente como poder
primario, hasta el lmite de definir la actuacin constituyente como golpe de Estado. Las crticas ms conocidas
en este sentido son las de Brewer-Caras en referencia a la asamblea constituyente venezolana de 1999, pero cuyo
argumento bien podra aplicarse al caso colombiano de 1991 y al caso ecuatoriano de 2007. El autor plantea que las
dos nicas opciones en Amrica Latina son la democracia y el autoritarismo; avisa sobre el hecho de que la crisis
de la democracia que nos est afectando en muchos pases latinoamericanos, muchas veces ha tenido su origen en
la incomprensin del liderazgo partidista, que todo lo ha controlado, en introducir a tiempo las reformas necesarias
para permitir la evolucin de la misma, sin traumas, rupturas o quiebras del rgimen constitucional. Al respecto,
advierte que no hay que llegar a la incomprensin que tuvieron los partidos polticos en Venezuela en reformar a
tiempo el sistema poltico, lo que condujo, en definitiva, a la produccin de un golpe de Estado por una Asamblea
Nacional Constituyente, que si bien fue electa, no tena poder legtimo alguno para violar la Constitucin, como lo
hizo [Brewer-Caras, Allan, Reflexiones sobre el constitucionalismo en Amrica Latina (con una Biblio verbi grafa
del autor), Caracas, Editorial Jurdica Venezolana, 2001, p. 47].
16
Cfr. Viciano Pastor, Roberto y Martnez Dalmau, Rubn, Venezuela en transicin, op. cit.
15
16
pero claramente reconocible, aparecen algunos de los rasgos que impregnarn

los procesos constituyentes sucesivos: se da comienzo as al que hemos denominado nuevo constitucionalismo latinoamericano. Existe una diferenciacin real
de origen, y por lo tanto legitimadora, entre la Constitucin colombiana de 1991
y sus precedentes en el mismo pas: la activacin directa del poder constituyente
por el pueblo colombiano, fruto de la necesidad social, aunque sus propulsores
fueran, principalmente, docentes y estudiantes universitarios.17
Desde el inicio del proceso constituyente colombiano hasta la sentencia de la
Corte Suprema que declaraba el carcter originario de la asamblea constituyente,18
pasando por las particularidades del proceso y, desde luego, su resultado, en
Colombia comenz una revolucin constituyente que rescat los principios de
soberana popular y reivindic la doctrina clsica del poder constituyente.19 La
concertacin partidocrtica hacia una reforma constitucional excluyente en el
caso colombiano cobr forma en el denominado Acuerdo de la Casa de Nario,
que finalmente fall en su intento de reforma constitucional. Las condiciones
jurdicas, polticas y sociales Constitucin decimonnica y nominalista, bipartidismo, violencia poltica y presencia de guerrillas, presin de los intereses de las
organizaciones de narcotraficantes apuntaron hacia la necesidad del cambio
constitucional a travs de la ruptura. Iniciativas como la marcha del silencio,
promovida tras la muerte de Galn, apuntaron de lleno hacia la activacin directa del poder constituyente, que cobr forma con la sptima papeleta en las
elecciones del 11 de marzo de 1990.20
Por lo tanto, el camino de la Constitucin de 1991, como afirma Amador, fue
producto de un movimiento espontneo que se agot en el proceso de salto de
obstculos hasta que fue asumido por los partidos polticos y el gobierno tom
las riendas de la iniciativa. Por esa razn, el aporte colombiano fue ms en el
procedimiento de ruptura con el sistema anterior, a travs de la activacin directa
del poder constituyente, que en lo que el proceso constituyente produjo en s.21
De hecho, incluso ante la forma como se haba producido la convocatoria, tuvo
lugar un primer debate constituyente sobre si era necesario un cambio constitucional o una reforma de la Constitucin de 1886, todava vigente en el momento
17
Al respecto, cfr. Buenahora Febres-Cordero, Jaime, El proceso constituyente de la propuesta estudiantil a la quiebra
del bipartidismo, Bogot, Tercer Mundo, 1991.
18
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 9 de diciembre de 1990 (Exp. No. 2214).
19
En general, cfr. Ramrez Cleves, Gonzalo Andrs, Lmites de la reforma constitucional en Colombia. El concepto de
Constitucin como fundamento de la restriccin, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2005.
20
Cfr. Amador Villaneda, Santiago, El camino de la Constitucin de 1991: diario de la exclusin, en Meja Quintana,
scar, Poder constituyente, conflicto y Constitucin en Colombia, Bogot, Universidad de los Andes, 1995, pp. 90
y ss.
21
De hecho, el propio autor califica a la Constitucin de 1991 como un proceso inacabado. Cfr. ibidem, pp. 120 y ss.
17
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con sus reformas. Finalmente, la Asamblea Constituyente opt por el cambio de

norma fundamental, pese a algunas opiniones contrarias al cambio de Constitucin.22 Con el tiempo, la reflexin aparece ms de forma que de fondo porque,
como demuestra Guastini, reforma constitucional e instauracin constitucional
son cosas simplemente indistinguibles bajo un perfil sustancial.23
Podramos referirnos largamente a las caractersticas materiales de la Constitucin colombiana que la diferencian ampliamente del constitucionalismo
anterior, no slo colombiano particularmente falto de reflexiones globales
sino latinoamericano. Algunas de estas caractersticas son la inclusin, en aquel
momento innovadora, de mecanismos de democracia participativa24 que han
sido mejorados y ampliados en textos constitucionales latinoamericanos posteriores,25 la mejora en el reconocimiento y la proteccin de los derechos fundamentales o la compleja regulacin del papel del Estado en la economa. Pero
la caracterstica clave es la necesidad de una constituyente en la Colombia que
iniciaba, con pocas esperanzas y un horizonte oscuro, la dcada de los noventa;
necesidad que, en su sustancia, era compartida en Ecuador y en Venezuela a
mediados y finales de esa dcada.
Desde una perspectiva crtica, muchos se cuestionan la utilidad del proceso
constituyente colombiano; incluso se habla del fracaso a la vista de la situacin
actual del pas y de la falta de conclusin en la situacin de violencia poltica,
18
22
V. gr. Naranjo, para quien por la va de la reforma podran haberse obtenido los mismos resultados [...], por otra
parte, un cambio de Constitucin por otra slo se justifica cuando se va a modificar en un pas la forma de Estado,
el sistema de gobierno o el rgimen poltico. No fue ste el caso de la Constitucin de 1991; en efecto, Colombia
sigue teniendo la forma de Estado unitaria consagrada en 1886 [...], as como el sistema de gobierno presidencial
y el rgimen poltico democrtico consagrados en todas las Constituciones nacionales, desde la primera, expedida
en Ccuta en 1821 (Naranjo Mesa, Vladimiro, La reforma constitucional colombiana de 1991, en varios autores,
Experiencias constitucionales en el Ecuador y en el mundo. Memorias del Seminario Internacional de Derecho
Constitucional Comparado, Quito, Projusticia-Coriem, 1998, p. 223).
23
Guastini, Riccardo, Sobre el concepto de Constitucin, en Carbonell, Miguel, Teora del neoconstitucionalismo,
Madrid, Trotta, 2007, p. 25.
24
Como ejemplo, por primera vez en el constitucionalismo latinoamericano, la Constitucin colombiana de 1991
incorpora la revocatoria del mandato para algunos cargos pblicos. Se entiende que los gobernadores y alcaldes
cuentan con mandato imperativo por parte de los ciudadanos, y estn obligados a aplicar los programas que propusieron al electorado, que hace las veces de contenido del mandato imperativo (artculo 259). El desarrollo posterior
(leyes estatutarias 131 y 134 de 1994) todava es ms obstaculizador para la vigencia del mandato imperativo: es
necesario reunir el 40% de los votos vlidos emitidos en la eleccin del mandatario para convocar el revocatorio;
slo pueden votar los que sufragaron en aquella eleccin, y se consigue la revocatoria si se obtiene el 60% de votos
en contra del mandatario.
25
En particular en el sistema venezolano, donde el mandato revocatorio alcanza a todos los cargos pblicos de
eleccin popular, incluido el presidente de la Repblica. El primer referendo revocatorio de un jefe de Estado en la
historia contempornea latinoamericana tuvo lugar en Venezuela el 15 de agosto de 2004. En este sentido, tanto
la Constitucin ecuatoriana de 2008 como la Constitucin de Bolivia de 2009 prevn la revocatoria del mandato
para todos los cargos pblicos, incluido el presidente del Estado, e incluso incorpora requisitos menos estrictos y,
por lo tanto, ms factibles, para la activacin de la revocatoria (artculos 105 de la Constitucin del Ecuador; 171 y
240 de la Constitucin de Bolivia).
cuya erradicacin fue el principal objetivo del proceso constituyente colombiano.

En todo caso, el fracaso no es del propio proceso constituyente, sino del hecho
constatable de que no se produjera al mismo tiempo una ruptura del sistema
poltico existente y que, por tanto, la debilidad de la Constitucin de 1991, como
lo han demostrado los embates posteriores, fuera una de sus caractersticas.
La Constitucin de 1991, fruto de una coyuntura excepcional, y a pesar de las
posibilidades de integracin de la insurgencia que se demostr en el caso de
algunos grupos insurrectos fue desarrollada y gestionada en buena parte por
los mismos grupos de poder que haban originado el colapso del sistema y la
necesidad del proceso constituyente. Adems, estas crticas ocultan el papel que
han realizado otros sujetos para el avance de los derechos fundamentales en el
pas, principalmente por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional
colombiana.
Tras el proceso constituyente colombiano, correspondi la oportunidad al
Ecuador. El proceso ecuatoriano sigui otros derroteros, obteniendo en general
un resultado desfavorable respecto a las expectativas que haba depositado en
l el pueblo ecuatoriano. Resultado de esta situacin fue la convocatoria de un
nuevo proceso constituyente, en buena medida revisor del de 1998, nueve aos
despus. Pero a pesar de la situacin difcil en que se dio el proceso constituyente ecuatoriano, fruto por otro lado de las condiciones de confrontacin con
los poderes constituidos en cuyo marco se desarroll, en el texto que result se
mantuvieron algunos de los rasgos principales que haba inaugurado la Constitucin colombiana de 1991,26 e incluso se subrayaron algunos ms.27 La Constitucin ecuatoriana de 1998 marc notables diferencias con las anteriores de
este mismo pas, fruto del contexto y las peculiaridades con que se desarroll
el proceso constituyente ecuatoriano,28 y que estuvo en relacin tanto con las
peculiaridades de la transicin vigilada que se realiz como de los elementos
particulares ecuatorianos, entre ellos el sistema de partidos y la organizacin de
los movimientos indgenas.29
No slo los formales, como la extensin o la complejidad del articulado, sino tambin materiales, entre ellos la
extensin del catlogo de derechos sociales y el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas, la aparicin
de instrumentos de democracia participativa, etctera.
27
Como la especial referencia a grupos vulnerables de poblacin o la extensa regulacin del sistema se seguridad
social.
28
Al respecto cfr. la introduccin de Ayala Mora, Enrique, Algunas reflexiones sobre la Asamblea Constituyente de
1997-1998, y Andrade, Pablo, Negociando el cambio: fuerzas sociales y polticas en la Asamblea Constituyente
ecuatoriana de 1998, ambos en Andrade, Santiago et al. (eds.), La estructura constitucional del Estado ecuatoriano,
Quito, Universidad Andina Simn Bolvar, 2005 (edicin espaola de Tirant lo Blanch, Valencia, 2006).
29
Cfr. Snchez, Francisco, Democracia no lograda o democracia malograda? Un anlisis del sistema poltico del
Ecuador: 1979-2002, Quito, Flacso, 2008, en particular pp. 27 y ss., y 191 y ss.
26
19
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Con todo, el texto que produjo el proceso constituyente venezolano fue el

ejemplo ms contundente de lo que acabara denominndose nuevo constitucionalismo latinoamericano. La Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, votada mayoritariamente por el pueblo venezolano el 15 de diciembre de 1999, fue ante todo una Constitucin necesaria. Desde la primera gran
manifestacin de protesta, el denominado Caracazo, en 1989, cuando miles de
personas se lanzaron a la calle para expresar su hasto con un sistema corrupto,
elitista y marginador, hasta la victoria de Hugo Chvez en diciembre de 1998,
pasando por los golpes de Estado de 1992 que, indirectamente, acabaran con
el gobierno de Carlos Andrs Prez,30 la sociedad venezolana acab imponiendo
su voluntad de profundizar en una democracia a travs de la participacin, las
polticas de igualdad, el avance en los derechos y la mejora de las condiciones de
vida de los venezolanos por medio de coberturas sociales suficientes, la creacin
de tejido productivo y una mejor distribucin de la renta petrolera.
La activacin del poder constituyente venezolano triunf a pesar de la resistencia de los poderes constituidos, fortalecidos en buena parte de la institucionalidad opositora del momento.31 Como el resto de los procesos latinoamericanos
del nuevo constitucionalismo, y a diferencia de lo que pudiera parecer, no fue
un proceso fcil.32 A pesar de que tambin incorpor algunos errores, lo cierto
es que el fruto constituyente, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela de 1999, consolid un avance democrtico en el pas y en la regin.
La vigencia de los derechos sociales, los cambios institucionales planteados, la
nueva configuracin de los partidos polticos,33 la inclusin de mecanismos de
democracia participativa o el nuevo papel del Estado en la economa, son algu En general, cfr. Viciano Pastor, Roberto y Martnez Dalmau, Rubn, Cambio poltico y proceso constituyente en Venezuela (1998-2000), Caracas, Vadell Hermanos, 2001 (edicin espaola de Tirant lo Blanch, Valencia, 2001).
31
Cfr. ibidem, pp. 123 y ss. Las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de Humberto J. La Roche, del 17 de enero
de 1999, sobre la posibilidad de activar la soberana del pueblo por vas extraconstitucionales, y de Ivn Rincn
Urdaneta, del 14 de octubre de 1999, sobre la preeminencia de la Asamblea Constituyente en el interregno, sirvieron
para allanar el camino a las pretensiones populares de cambio constitucional. Cfr. el texto de ambas resoluciones en
Tribunal Supremo de Justicia, Bases jurisprudenciales de la supraconstitucionalidad, Caracas, 2000.
32
El proceso constituyente venezolano cont, por una parte, con apoyo desde el proyecto poltico que haba vencido
en las elecciones de diciembre de 1998, pero por otra parte con una serie de dinmicas internas, producto del mismo
proceso, y de condicionantes externos, que perfil unos contornos particulares. Al respecto, cfr. Martnez Dalmau,
Rubn, El proceso constituyente venezolano de 1999: un ejemplo de activacin democrtica del poder constituyente, en Viciano Pastor, Roberto y Salamanca, Luis, El sistema poltico en la Constitucin Bolivariana de Venezuela,
Caracas, Vadell Hermanos, 2004 (edicin espaola de Tirant lo Blanch, Valencia, 2005).
33
En trminos de la Constitucin de 1999, agrupaciones con fines polticos porque, por la propia dimensin de
rechazo hacia el sistema anterior, la Asamblea Nacional Constituyente de 1999 parte de una manifiesta desconfianza
hacia los partidos polticos. En general, cfr. Viciano Pastor, Roberto y Martnez Dalmau, Rubn, La configuracin de
los partidos polticos en la Constitucin venezolana de 1999, Revista de Derecho Constitucional, nm. 4, 2002, pp.
380 y ss.
30
20
nos de los cambios trascendentales que se inauguraron con la nueva Constitucin, con la que se cre la que fue conocida como v Repblica.
Una aportacin relevante de la Constitucin venezolana fue la marginacin
del poder constituyente constituido y la necesidad de referendo en caso de
cambio constitucional, sea total o parcial. As se determina en sus artculos 340
y siguientes, en virtud de los cuales las modificaciones en el texto constitucional
slo pueden tener lugar previo referendo vinculante. Responde esta frmula a la
correlacin entre la detentacin del poder constituyente por el pueblo y la obligacin de contar con su visto bueno para validar cualquier cambio en el texto
constitucional. Esta previsin constituyente habilit la necesidad de referendo
para hacer efectivas las modificaciones planteadas por el presidente de la Repblica y la Asamblea Nacional y que deriv en los resultados mayoritariamente
negativos en la consulta del 2 de diciembre de 2007; funcionaron de esta manera
las clusulas ideadas por el constituyente de 1999 que relacionaban de forma
directa y plenamente democrtica la Constitucin y la soberana del pueblo.
En caso de que el constituyente no hubiera sido previsor en este sentido, con
toda probabilidad se hubiera llevado adelante una reforma constitucional que,
como se ha demostrado, no contaba con la aprobacin de la mayor parte del
pueblo.34
4. Los procesos del siglo xxi: apuntando hacia el

constitucionalismo del Estado constitucional
El 14 de diciembre de 2007 fue entregado por la Asamblea Constituyente boliviana, una vez aprobado en grande, detalle y revisin, el proyecto de Constitucin
de Bolivia, ncleo de la Constitucin que sera aprobada por el pueblo boliviano
en enero de 2009. El proceso constituyente boliviano arranc en las luchas sociales que desde la dcada de los aos noventa han reivindicado la necesidad de
un cambio constitucional en el pas que apuntara hacia la integracin social, la
mejora del bienestar del pueblo, la ampliacin y aplicacin de los derechos y hacia un gobierno responsable que respondiera a las expectativas de participacin
que propugnaban los ciudadanos. La convocatoria de la Asamblea Constituyente
se realiz grave error en el marco de los poderes constituidos,35 una vez instalado el gobierno del presidente Evo Morales. Las condiciones particulares de
34
Al respecto cfr., en general, Viciano Pastor, Roberto y Martnez Dalmau, Rubn, Necesidad y oportunidad en el proyecto venezolano de reforma constitucional (2007), Revista Venezolana de Economa y Ciencias Sociales, vol. 14,
nm. 2, mayo-agosto de 2008, pp. 102-132.
35
A travs de la Ley Especial de Convocatoria nm. 364.
21
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negociacin de la mencionada ley las fuerzas defensoras de la transformacin

constituyente contaban con mayora suficiente en la cmara baja, pero no as en
el Senado, donde necesitaron propiciar acuerdos con la oposicin para la aprobacin del instrumento legal plantearon una Asamblea Constituyente que se
debata entre la necesidad de mayora absoluta para una serie de decisiones menores, y de dos tercios de los presentes o del foro en su totalidad para otras
disposiciones de mayor envergadura. A pesar de los numerosos obstculos que se
plantearon no slo desde los poderes constituidos, sino tambin en el mismo
seno de la Asamblea, e incluso en determinadas reacciones sociales internas y
externas al proceso de cambio, la Asamblea pudo culminar a tiempo, contando
con la ampliacin de la que fue objeto a travs de la modificacin legislativa
correspondiente, y presentar el 14 de diciembre su proyecto de Constitucin.
De entre las ltimas experiencias latinoamericanas, el proceso constituyente
boliviano ha sido, hasta el momento, quiz el de ms arduo entendimiento
en toda la extensin de su complejidad. Responde esta situacin a numerosas
circunstancias, entre ellas varias directamente vinculadas con la calidad de la
reaccin contra el proceso, fundamentada en el conocimiento que ya posean
las clases dominantes de experiencias anteriores y/o paralelas y, por lo tanto,
al aprendizaje lgico en cualquier sujeto social ante una situacin que potencialmente afectar de forma sensible a sus intereses, en particular asentadas
territorialmente en la serie de departamentos de tierras bajas, conocida generalmente como Media Luna,36 haciendo alusin a su forma geogrfica, en
las caractersticas institucionales y sociales del pas, y en determinados errores
cometidos en el transcurso del proceso por parte de sus impulsores, debidos no
slo a la idiosincrasia de la accin revolucionaria, sino a las condiciones en que
sta ha debido darse.
Pero no todos los problemas a los que tuvo que enfrentarse el proceso constituyente boliviano fueron de naturaleza exgena: muchos errores partieron del
propio diseo constituyente. La participacin del poder constituido en la convocatoria de la Asamblea, en vez de la activacin directa del poder constituyente
por medio de referndum, fue el peor error del proceso constituyente boliviano,
porque incidi ya no slo en el reconocimiento por parte de algunos sectores
36
El concepto de Media Luna ha sido objeto tambin de tratamiento acadmico, en particular a partir de la denominada agenda de enero de 2005, que planteaba la creacin de un marco de demanda organizada de autonoma por
parte de los departamentos de tierras bajas, entre otras reivindicaciones. Como afirma Assies, esta agenda se centra en
el rechazo al centralismo de La Paz y las tierras altas. En el fondo, es una agenda propuesta por los departamentos
de las tierras bajas: primordialmente Santa Cruz, junto con Tarija en el Sur y Beni y Pando en el Norte. Este grupo de
departamentos orientales ha recibido el apodo de la Media Luna y persigue su autonoma como departamento con
un alto grado de militancia. Santa Cruz se encuentra en el centro de este movimiento regionalista (Assies, Willem, La
Media Luna sobre Bolivia: nacin, regin, etnia y clase social, Amrica Latina Hoy, nm. 43, 2006, p. 88).
de la poblacin del carcter originario de la Asamblea Constituyente sino, peor

an, en la autoconcepcin originaria de la propia Asamblea, que le impidi tomar decisiones clave cuando las condiciones sociales y polticas lo requeran. De
hecho, el proyecto de Constitucin se mantuvo durante buena parte de 2008
sin futuro certero. Posteriormente, en octubre de ese ao, cuando la Asamblea
Constituyente llevaba ms de diez meses en receso, el gobierno cerr negociaciones con la oposicin en el marco del poder constituido (el Congreso Nacional),
donde se modific el proyecto de Constitucin, en muchos casos retrocediendo
frente al texto planteado por la Asamblea Constituyente. A pesar de los avances
que indudablemente incorpora el texto, incluso despus de haber pasado por la
manipulacin del Congreso, lo cierto es que se perdi la posibilidad de plantear
enormes ventajas que, por el momento, se quedarn nicamente en el marco de
la propuesta de la Asamblea.
Con todo, lo cierto es que con la victoria del s en el referndum del 18 de
enero de 2009 se puso fin a un proceso constituyente extremadamente difcil
en su consecucin. La aprobacin de la Constitucin boliviana plantea un cambio radical en el pas. Es la primera Constitucin legitimada directamente por
el pueblo, y un ejemplo claro del nuevo constitucionalismo latinoamericano.
El carcter plurinacional del Estado, la convivencia de elementos liberales con
indgenas, la apuesta por la regeneracin democrtica, el valor de los derechos
sociales, el papel del Estado en la economa, etctera, plantean en definitiva un
texto que no pasar desapercibido en la historia constitucional. Difcilmente
podra ser de otra manera, por cuanto las formas de legitimidad, las reivindicaciones constituyentes, la necesidad de una regeneracin del pas y la bsqueda
casi desesperada de respuestas reales a problemas reales son comunes con otras
experiencias latinoamericanas.
Cuestin diferente es la efectividad futura de esta Constitucin. No es fcil
responder a la cuestin sobre si la Constitucin de Bolivia podr terminar con
aquello que Tapia denomin fallas estructurales del Estado boliviano. Entre
ellas, cita el autor la monoculturalidad del Estado, el carcter inapropiado de
sus instituciones polticas, el hecho de que la Constitucin derogada haya sido
incompleta contena una serie de principios en los que se habla de igualdad de
derechos, pero era una Constitucin de un Estado que se construa y reproduca
en condiciones sociales de amplia desigualdad, de exclusin cultural y poltica,
y de explotacin econmica, las miserias del presidencialismo como forma de
continuidad de un orden poltico monrquico en el seno de un Estado moderno
representativo, o la dimensin patrimonial del Estado, entre otras.37
Tapia, Luis, Gobierno multicultural y democracia directa nacional, La Paz, Estrategia, 2006, pp. 13-26.
37
23
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Pero si la apuesta del nuevo constitucionalismo latinoamericano incorpora el

rescate del concepto de soberana, la bsqueda de la utilidad a los pueblos sobre
los que regir el texto constitucional, la profundizacin en el reconocimiento
de los derechos y sus garantas, o el avance hacia una democracia participativa,
no cabe duda de que la Constitucin de Ecuador de 2008 es un digno ltimo
ejemplo de esta corriente. No en vano su primer artculo califica al Ecuador
como Estado constitucional, frmula propia con mayor construccin doctrinal38
que otras utilizadas en el nuevo constitucionalismo latinoamericano, como el
bolivarianismo venezolano o el Estado comunitario presente en el proyecto de
Constitucin de Bolivia.39 En este sentido, el proceso ecuatoriano es el primer
ejemplo materializado de lo que se ha denominado constitucionalismo de transicin, que cuenta con su gnesis en el texto constitucional que sustituy.40
En el caso ecuatoriano, no slo el pueblo puede directamente activar el poder
constituyente, sino que la mayor parte y la ms relevante de la Constitucin
no puede modificarse sin la aprobacin en referndum del pueblo ecuatoriano
(artculo 441), lo que margina el poder de reforma que, hasta el momento, se
ha situado con pocos lmites en manos del poder constituido. No obstante, el
poder de reforma delegado en los rganos constituidos no ha quedado conjurado del todo, por cuanto una parte de la Constitucin aquella que no altere
su estructura fundamental, o el carcter y elementos constitutivos del Estado;
que no establezca restricciones a los derechos y garantas, o que no modifique
el procedimiento de reforma de la Constitucin podr ser modificada por el
Parlamento. Se trata de una de las sombras de la Constitucin ecuatoriana,
aunque no esencialmente preocupante porque, por una parte, sustrae del poder
constituido la posibilidad de modificar aspectos sustanciales de la Constitucin y,
En general, cfr. Carbonell, Neoconstitucionalismo(s), cit. De hecho, la definicin completa que realiz la Asamblea
Constituyente ecuatoriana fue Estado constitucional de derechos y justicia, adjetivaciones que cuentan con su
propio significado en el marco tanto de la transicin ecuatoriana hacia la Constitucin de 2008 como del propio
concepto de Estado constitucional. Al respecto, cfr. vila Santamara, Ramiro, Ecuador Estado constitucional de derechos y justicia, en vila Santamara, Ramiro (ed.), Constitucin del 2008 en el contexto andino. Anlisis de la doctrina
y el derecho comparado, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, pp. 19 y ss.
39
De hecho, el artculo 1o. del texto ecuatoriano determina que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos
y justicia, social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Ntese que el
uso del plural en el trmino de derechos busca visualizar la importancia de stos en el texto, ms all del concepto
clsico de Estado de derecho, cuya no mencin expresa se justifica en su incorporacin tcita en la denominacin
Estado constitucional. En general, cfr. vila, Ramiro et al. (eds.), Desafos constitucionales. La Constitucin ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Quito, Tribunal Constitucional-Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008.
40
Entendido como un constitucionalismo en pleno proceso de desarrollo y que apuesta arriesgadamente por la
ruptura, por lo que, necesariamente, deber adaptarse tanto a modelos an no descritos como a los requisitos de
unos procesos que han determinado sus prioridades pero no la forma material como van a llevarlas adelante. Cfr.
Viciano Pastor, Roberto y Martnez Dalmau, Rubn, Venezuela en transicin, op. cit.; y en particular sobre el caso
ecuatoriano vase Martnez Dalmau, Rubn, El proyecto de Constitucin de Ecuador como ltimo ejemplo..., op. cit.,
pp. 67-71.
38
24
por otra, incorpora la iniciativa popular tanto para la propuesta de enmiendas y

reformas constitucionales como para convocar al mximo exponente del cambio
constitucional: la asamblea constituyente.
Si el nuevo constitucionalismo latinoamericano no es un constitucionalismo
breve ni sencillo, tampoco lo es el texto ecuatoriano. Con 444 artculos, prembulo
y dems disposiciones, es capaz de incorporar nuevos derechos con sus garantas,
formas institucionales diferentes a las habidas, y mecanismos de democracia
participativa impensables en otras latitudes. La voluntad de ser til al pueblo
ecuatoriano est presente desde su primera lnea, y en algunos casos conlleva un
efecto secundario no siempre bien considerado: la originalidad. La Constitucin
est impregnada de esa necesidad de servicio del poder pblico, comenzando
por la propia Constitucin, que comienza simblicamente por decisiones como
denominar Rgimen de desarrollo a la otrora llamada Constitucin econmica, o incorporar el lenguaje de gnero,41 hasta cuestiones que penetran con
profundidad en la institucionalidad del Estado y su papel en la economa y en
la sociedad, y que se resumen en el conjunto de sistemas que desarrollan los
derechos sociales, y que el texto denomina Rgimen del buen vivir en su ttulo
vii. El concepto indgena del sumak kawsay (buen vivir), que ya se mencion en
el artculo 8.I del proyecto de Constitucin de Bolivia con la variante lingstica
boliviana, vivir bien o suma qamaa, es la piedra angular de la accin del poder
pblico y de buena parte de la actividad privada.
Como no podra ser de otra forma, determinadas cuestiones que podran considerarse menos afortunadas tambin se incorporaron al texto. Algunos debates,
por ejemplo, no quisieron o no pudieron llevarse a sus ltimas consecuencias
en el proceso constituyente. Se trata, por citar algunos aspectos, del desarrollo
del concepto de Estado plurinacional que, aunque se menciona en el primer
artculo del proyecto, no se traduce como s lo hace el texto boliviano en un
cambio trascendental en la institucionalidad y el reconocimiento de derechos
colectivos; de la falta de una verdadera ciudadana universal, planteada por
los constituyentes en un principio pero abandonada en el transcurso de los
debates; de cierta desvirtuacin de los derechos de los pueblos indgenas; del
carcter progresivo del desarrollo de los derechos, o de la ya mencionada sombra
de mantenimiento del poder constituyente constituido. stas, con otras varias
cuestiones, alimentarn futuros debates, en los que podrn plantearse como
potenciales reformas constitucionales.
41
Denominacin de los sujetos en masculino y femenino, que cuenta como precedentes con la Constitucin venezolana de 1999 y el proyecto de Constitucin de Bolivia de 2007. En el caso ecuatoriano, para no obstaculizar en
demasa la lectura, se opt por determinar los atributos slo en masculino.
25
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5. Conclusin
26
Pocas dudas caben acerca del uso del carcter revolucionario del constitucionalismo para que en muchas sociedades latinoamericanas se plantee una transformacin social a travs del cambio constitucional. Los procesos constituyentes
latinoamericanos son, en este sentido, motores del cambio. Por lo tanto, las
manifestaciones constituyentes de finales del siglo xx y del siglo xxi apuntan
hacia un momento constituyente con anclaje en Amrica Latina.
En el mismo sentido, no cabe duda de que determinados aspectos de este
nuevo constitucionalismo latinoamericano resultan extraos a la doctrina clsica del derecho constitucional. No tanto por el mtodo empleado para aprobar
las nuevas Constituciones, que enraza directamente con el concepto liberal de
revolucin y de soberana; sino porque, aunque parezca increble, las asambleas
constituyentes transformadoras, directamente activadas por el pueblo, parecen
de pocas lejanas para los europeos de inicios del nuevo siglo. De hecho, es difcil encontrar entre las ciencias sociales un mbito cientfico que haya avanzado
menos en los ltimos siglos que el derecho constitucional. Adems, las dinmicas conservadoras de la disciplina favorecen la desconfianza sobre posiciones
innovadoras, y las nuevas Constituciones latinoamericanas, si hacen algo, es
innovar. Reformular la divisin en los tres poderes clsicos, crear nuevas formas
de participacin, incluir elementos mixtos de control de la constitucionalidad,
regular los bancos centrales, garantizar efectivamente los derechos econmicos y sociales, reconstruir la Constitucin econmica, incluido el concepto de
propiedad privada, etctera, producen an algunos rechazos en las aulas y en
la doctrina. Puede que, erradamente o no, el nuevo constitucionalismo latinoamericano un constitucionalismo, recordemos, en transicin cuente con un
componente de originalidad que, para encontrarlo en los experimentos constituyentes comparados, tendramos que escarbar en los ms remotos orgenes del
constitucionalismo.
Pero cabe insistir en que la importancia de las manifestaciones constituyentes
ha implicado la recuperacin de la doctrina democrtica del poder constituyente y su revitalizacin prctica. Cuando en Europa parece olvidado que es el
pueblo el soberano, y de donde deriva la legitimidad constitucional, en Amrica
Latina se recuperan los procesos polticos transformadores a travs de asambleas
constituyentes reales, es decir, aquellas que son activadas directamente por el
pueblo en pleno uso de su soberana; y sus propuestas transformadoras implican
proyectos que, en conjunto, constituyen un nuevo paradigma no slo para el
constitucionalismo como corriente poltica liberadora y democratizadora, sino
para las Constituciones como principal fruto de aqul.
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INVIERNO
2009
R evis t a d e l I ns t i t u t o d e C ienci a s J ur d ic a s d e p ue b l a
APUNTES SOBRE EL
CONSTITUCIONALISMO
LATINOAMERICANO DEL SIGLO
XIX. UNA MIRADA HISTRICA*
NEW LATIN-AMERICAN
CONSTITUTIONALISM AND
POLITICAL CONSTITUTIONALISM
XiX CENTURY
Roberto Gargarella**
30
resumen
abstract
El presente artculo realiza un anlisis del derecho constitucional latinoamericano, enfatizando que ste, en trminos generales, es resultante
del acuerdo entre liberales y conservadores que
se produjo en los inicios del siglo xx, caracterizndose por seguir patrones forneos y ser
poco original en relacin con las propias problemticas del rea. As, puntualiza cmo muchas
de las contribuciones realizadas han quedado
atrapadas en el marco de la inclusin de derechos, hasta conformar largas listas. Sobre estas
consideraciones se hace una valoracin de las
reformas constitucionales producidas en las ltimas dcadas y de la necesidad de que vayan
acompaadas de cambios estructurales.
This article analyzes Latin American constitutional law emphasizing that it generally is
a result of the agreement between liberals
and conservatives that took place in the early
twentieth century, characterized by following
foreign patterns and not very original in relation to their own problems areas. Thus points out as some of the many contributions
that have been trapped under the inclusion
of rights have ended up forming long lists. On
these considerations an assessment is done of
the constitutional reforms produced in recent
decades and the need to be accompanied by
structural changes.
palabras clave: Derecho constitucional latinoamericano, cambios constitucionales en Latinoamrica, rasgos del derecho constitucional
latinoamericano.
key words: Latin-America constitutional law,
constitutional changes in Latin-America, LatinAmerica constitutional law features.
* Recibido: 29 de marzo de 2010. Aceptado: 20 de abril de 2010.

** Profesor de derecho constitucional en la Universidad de Buenos Aires (roberto.gargarella@gmail.com).
AP U N T E S S O B R E E L C O N S T I T U C I O N AL I S M O LAT I N O A M E R I C A N O D E L S I G L O X I X . . .
Sumario
1. Introduccin
2. Sobre la estructura constitucional vigente
3. Sobre las (dbiles) propuestas constitucionales del progresismo
4. Derechos econmicos y sociales
5. Hiper-presidencialismo e izquierda
6. El proyecto moral de la izquierda
7. Cmo se modifica el orden constitucional existente?
8. Breves conclusiones
1. Introduccin1
En los ltimos aos, numerosos pases latinoamericanos encararon procesos de
reforma constitucional: Argentina en 1994, Bolivia en 2009, Brasil en 1988, Colombia en 1991, Ecuador en 2008, Nicaragua en 1987, Paraguay en 1992, Per
en 1993 y Venezuela en 1999. Este movimiento incluye, adems, a pases que
introdujeron en sus textos enmiendas constitucionales importantes, tal como
ocurri en casos como los de Costa Rica, Chile, Mxico o Venezuela.
Una pregunta relevante se refiere al valor y significacin de lo que los latinoamericanos hemos hecho en estos aos a nivel constitucional. Ms especficamente (y reconociendo la capacidad limitada que puede tener, en cualquier
caso, una reforma constitucional para transformar la realidad) nos debemos
preguntar: hemos hecho lo mejor posible, dentro de los obvios lmites en que
nos movemos, para mejorar la calidad de nuestras instituciones y contribuir
al logro de una sociedad ms justa, igualitaria, democrtica? Mi impresin es
que no. Segn entiendo, aun si tomsemos concepciones muy poco exigentes
sobre valores como los citados (igualdad, democracia, justicia), la conclusin
debiera ser que nuestra contribucin al mundo constitucional ha sido, hasta
el momento, ms bien pobre. Creo que los latinoamericanos hemos tendido a
realizar reformas movidas por objetivos de muy corto plazo (muy habitualmente
la reeleccin presidencial); hemos estado movidos por fuerzas inerciales ms
que por convicciones; hemos copiado frecuente e innecesariamente algunas
plidas instituciones adoptadas en el contexto europeo (i.e., el Consejo de la
Magistratura);2 no hemos utilizado suficientemente ni nosotros ni nuestros
Este escrito se relaciona con un proyecto mayor, y de ms largo alcance, referido al constitucionalismo regional.
Una versin expandida del mismo ser presentada en Bogot, Colombia.
2
Adoptado en Constituciones como las de Argentina, 1994; Colombia, 1991; Paraguay, 1992; Per, 1993, entre otras.
Vase, por ejemplo, mi trabajo Recientes reformas constitucionales en Amrica Latina, Desarrollo econmico, vol.
36, nm. 144, 1997, pp. 971-990.
1
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pares en el mundo nuestra imaginacin constitucional; nos hemos repetido, y

despus de ms de dos siglos del nacimiento del sistema representativo, tal como
sealara el politlogo Adam Przeworski, seguimos sin hallar innovaciones institucionales apropiadas para los fines que nos proponemos. Lamentablemente,
agregara, nuestro sistema institucional sigue estando marcado por los mismos
rasgos inatractivos que lo marcaron desde su nacimiento.3
Lo dicho no sera del todo preocupante si no fuera por al menos dos razones
adicionales, como las que voy a mencionar a continuacin. En primer lugar,
nuestro sistema institucional, tal como lo he intentado defender en otro lugar,
se sigue distinguiendo por sus rasgos elitistas.4 La mayora de nuestras Constituciones fundacionales las que dieron soporte a nuestra base institucional
actual fueron el producto de un pacto de elites liberales y conservadoras que
organizaron una estructura de poder contramayoritaria, sesgada en contra de la
intervencin masiva de la ciudadana en la poltica. En segundo lugar, el papel
de nuestras fuerzas progresistas en los procesos de reforma constitucional no ha
demostrado ser, hasta el momento, muy interesante a veces por la poca formacin de sus miembros, por su falta de conocimiento de alternativas institucionales atractivas, o bien por su falta de convicciones genuinamente igualitarias.5
Lo cierto es que las fuerzas progresistas que han actuado dentro de nuestros
procesos constituyentes no tendieron a introducir reformas interesantes. Su participacin, en tal sentido, estuvo lejos de alcanzar el impacto prometido por su
presencia. De modo muy habitual, la actuacin de estos grupos se dirigi, ms
bien, a bregar por la inclusin de ms derechos dentro de la Constitucin (lo cual
no deja de resultar paradjico por razones como las que expondr enseguida).
En definitiva, los grupos ms progresistas dentro de las convenciones constituyentes mostraron de manera comn dificultades para articular un discurso
de cambio atractivo, expresado en propuestas de reconstruccin constitucional
En mi opinin, las principales excepciones, en este sentido, estn representadas por Constituciones como las de
Ecuador y Bolivia, aprobadas en 2008 y 2009, respectivamente. Con todas sus enormes imperfecciones e inconsistencias, ambos textos y muy especialmente el de Bolivia representan un intento de una mayor innovacin institucional. La nueva Constitucin de Bolivia, en particular, responde adems y como pocas otras a un objetivo principal
de crucial importancia para la izquierda, cual es el de la integracin poltica y social de un sector mayoritario de la
poblacin el sector indgena tradicionalmente excluido del poder por las minoras gobernantes.
4
Vase The Legal Foundations of Inequality, Cambridge, Harvard University Press, 2010.
5
Una cuestin clave, tan importante como difcil de responder, se refiere a cmo definir la idea de fuerzas progresistas o de izquierda (trminos que en adelante, y por ahora, tomar como sinnimos). Provisionalmente, asociar
dichos trminos a lo que fue la tradicin radical-republicana que podemos encontrar en la historia constitucional
latinoamericana, y que asocio es mi interpretacin con dos rasgos fundamentales. Primero, una marcada vocacin por fortalecer el poder del pueblo y de sus representantes en el proceso de toma de decisiones y, segundo,
una preocupacin por los aspectos sociales de las nuevas comunidades entonces nacientes, y que se traduca de
modo habitual en una preocupacin por la igualdad, que implicaba trabajar por mejorar la suerte de los ms desfavorecidos.
3
32
consistentes con los ideales igualitarios que pregonaban. En las pginas que
siguen me ocupar de reflexionar sobre las reformas constitucionales que se han
ido dando en la regin latinoamericana en las ltimas dcadas, y en particular
prestar atencin a las (limitadas, imperfectas) contribuciones de los grupos ms
progresistas en esos procesos de cambio, enmarcados en un statu quo constitucional de carcter regresivo, desigual e injusto.
2. Sobre la estructura constitucional vigente

Quisiera dedicar esta seccin y la siguiente a reforzar dos de las afirmaciones
adelantadas en la introduccin, y relacionadas con i) el marco institucional de
raz elitista en el que nos movemos, y ii) la debilidad de las propuestas de cambio
ofrecidas por el progresismo dentro de ese esquema vigente.
Sobre lo primero, dedicar esta seccin a reafirmar la idea segn la cual
muchas de nuestras Constituciones surgieron de un acuerdo entre fuerzas conservadoras y liberales. El conservadurismo estuvo representado, desde la poca
de la conquista, por grupos tradicionalistas, hispanistas y catlicos, que bregaron
por una poltica de la espada y la cruz, es decir, por una poltica que pona
en el centro de la misma a la religin y as, a la restauracin de los valores y
tradiciones supuestamente amenazados por el discurso revolucionario independentista, de races francesas y que requera, para ello, de una autoridad gubernativa poderosa, concentrada, centralista, capaz de asegurar para el futuro el
orden entonces amenazado. La segunda fuerza, la de los liberales, se opuso a la
primera en su inclinacin habitual por un poder ms equilibrado polticamente,
y ms tolerante en trminos de moralidad.
Notablemente, las fuerzas conservadoras y liberales aparecieron como fuerzas
enemigas y antitticas durante buena parte del siglo de la independencia, lo
cual se manifest, a lo largo de todo el continente, en sangrientas batallas que
llevaron al exterminio de muchos de sus miembros. Sin embargo, en la segunda
mitad del siglo, la situacin escuetamente descrita comenz a variar, entre otras
razones, a partir del surgimiento o reverdecimiento de grupos con demandas ms
democrticas que proliferaron en todo el continente, sobre todo al calor de las
revoluciones europeas de 1848. En todo caso, lo cierto es que la ltima porcin
del siglo xix atestigu un paulatino acercamiento entre ambas fuerzas, que se
tradujo en acuerdos polticos que, en muchos casos, quedaron explcitamente
plasmados en pactos de tipo constitucional. Dicho pacto se advierte en la Convencin Constitucional argentina de 1853, en la de Mxico de 1857, en pases
como Per y Venezuela hacia los aos sesenta, y ya hacia finales del siglo en
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Chile (con las reformas liberales del orden conservador) y Colombia (con las reformas conservadoras del orden liberal).
El pacto liberal-conservador result entonces sorpresivo pero en absoluto
inexplicable. Finalmente, ambos grupos tenan, a pesar de sus diferencias, muchos objetivos en comn. Su principal punto de diferencia se encontraba en
temas como el religioso: mientras unos queran el establecimiento de un orden
favorable al imperio de la religin, los otros defendan, por una diversidad de
razones (que iban desde la necesidad de atraer inmigrantes, hasta ciertas convicciones ateas en algunos de sus miembros ms osados), un orden constitucional
ms abierto. Liberales y conservadores diferan, tambin, en cuanto a la mayor
o menor concentracin que proponan para la autoridad nacional y poltica.
Sin embargo, como dijera, los espacios compartidos entre ambas fuerzas eran
tambin amplios. A ambos grupos les interesaba la defensa de la propiedad, a
la que vean amenazada por las demandas crecientes de grupos polticamente
cada vez ms demandantes. En tal sentido, adems, liberales y conservadores se
mostraban temerosos de las consecuencias posibles, previsibles, de un masivo y
activo involucramiento de las masas en el sistema de toma de decisiones.
El resultado de los acuerdos que se dieron entre liberales y conservadores
implic la adopcin de un esquema constitucional que supo combinar rasgos
valorados por ambos grupos. El producto finalmente adoptado, en una mayora
de pases, represent entonces un hbrido: un sistema de tipo liberal, organizado
a partir de la idea norteamericana de los frenos y contrapesos, pero desbalanceado gracias a una autoridad ejecutiva ms poderosa, como la demandada por
los sectores conservadores. Del mismo modo, se crearon entonces rdenes legales
que, por lo general, consagraron la tolerancia religiosa pero que como en el
caso argentino dejaron en un sitial privilegiado al catolicismo, o documentos
escritos que (como modo de resolver un tema que pareca irresoluble) se decidan por hacer silencio sobre el tema como el caso de Mxico en 1857. As
tambin, se alumbraron sistemas de organizacin federal en lo declamativo, pero
unitarios en la prctica, o sistemas centro-federales destinados a combinar, de
modo ms o menos infructuoso, las antitticas exigencias de ambos grupos en
la materia. En todos los casos, liberales y conservadores se pusieron de acuerdo
en la consagracin de protecciones especiales para ciertos derechos (la propiedad
contra las confiscaciones; el domicilio y los papeles privados frente a las requisas
injustificadas; la libertad personal bsica ante las diversas formas de la esclavitud). Por lo dems, ellos coincidieron en la creacin de ordenamientos polticos
excluyentes, poco afectos a la participacin popular, y que establecan trabas
para la consagracin de derechos polticos formales y sustantivos para las masas.
Se trataba, en definitiva, de la constitucin de ordenamientos contramayoritarios
en un sentido estricto, es decir, ordenamientos que establecan trabas para la

participacin poltica de las mayoras y que depositaban los nombramientos y las
decisiones pblicas ms importantes, as como la ltima palabra institucional,
en rganos que no eran controlados directamente por la ciudadana, y frente a
los cuales el ciudadano comn tena slo un dificultado acceso. ste es, segn
entiendo, el difcil marco constitucional en el que se encuentran insertas, todava
hoy, nuestras incipientes democracias.
3. Sobre las (dbiles) propuestas constitucionales del progresismo

El segundo punto que me interesa subrayar tiene que ver con las escasas y poco
imaginativas propuestas de cambio constitucional presentadas por el progresismo en todos estos aos. Este anlisis debe realizarse sin perder de vista el punto
anterior, esto es, la existencia y vigencia de un orden poltico moldeado a la luz
del pacto liberal-conservador punto que torna ms urgente el cambio constitucional, y ms importante el papel que, potencialmente, pueden jugar las fuerzas
progresistas dentro de ese marco.
Son muchas las razones que dan cuenta del lugar opaco jugado por el progresismo en la materia, en todo este tiempo. Tal vez las ms importantes tengan
que ver con eventos y acciones externos a dichas fuerzas, incluyendo desde
las medidas represivas tomadas en contra de los sectores progresistas, hasta las
disposiciones culturales persecutorias del ideario de izquierda; o bien los acuerdos polticos excluyentes, celebrados en desmedro de las fuerzas de izquierda
acuerdos que tuvieron algunas de sus expresiones ms visibles e influyentes,
durante el siglo xx, en los acuerdos de Punto Fijo en Venezuela, o en la formacin del Frente Nacional en Colombia. Otros factores, sin duda, son ms
internos y tienen que ver con las propias fallas en la formacin de los cuadros
de izquierda, un hecho que resulta particularmente notable y explicable en
el rea de la reforma institucional. En efecto, hasta hace pocos aos los lderes y
militantes de la izquierda no dudaron en tratar todas las cuestiones relacionadas
con el cambio institucional como medidas meramente reformistas (y por tanto
indeseables) o, lo que result ms comn y ms grave, como iniciativas vinculadas con la superestructura, y por tanto finalmente intiles.
El hecho es que, como adelantara, la participacin de las fuerzas progresistas
en las reformas constitucionales desarrolladas en las ltimas dcadas termin
siendo ms bien deslucida.
De manera habitual, los representantes de la izquierda no se destacaron por
su inventiva e imaginacin constitucional. Un problema comn que pareci
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distinguir la participacin de las fuerzas progresistas en las convenciones constituyentes tuvo que ver con la dificultad de las mismas para responder la pregunta
ms bsica de todas, esto es: cul es el propsito de nuestra participacin en
este tipo de encuentros? Antes de precisar esta afirmacin quisiera hacer dos
aclaraciones necesarias: primero, esta dificultad distingui a la mayora de las
fuerzas polticas; segundo, es cierto que hay y han habido excepciones a esta
dificultad, sobre las que luego quisiera volver.
Al respecto, la historia constitucional de la regin est marcada por respuestas
muy fuertes y muy valiosas a veces normativamente ms atractivas, a veces
no frente a un interrogante tal. En los aos de la independencia, por ejemplo,
lderes militares como Simn Bolvar identificaron bien que era necesario, ante
todo, consolidar la independencia, y que la estructura constitucional poda estar
al servicio de dicho problema. En su propia respuesta que no comparto, por
razones sobre las que luego volver Bolvar entendi que lo que deba hacerse
era reforzar los poderes presidenciales, de modo tal que le permitieran actuar con
toda la fuerza frente a posibles ataques provenientes del exterior o del interior.
Juan Bautista Alberdi, ms adelante, tambin presentara una respuesta significativa ante una pregunta como la anterior. Para l, el gran problema enfrentado
por su pas, la Argentina, a mediados del siglo xix, tena que ver con el desierto,
la falta de poblacin, la poblacin inculta (otra respuesta tan influyente como
problemtica), y por ello propuso concentrar todas las energas constitucionales a semejante misin (as, por caso, estableciendo derechos bsicos idnticos
para nacionales y extranjeros, incluyendo los de materia religiosa, de modo tal
de abrir las puertas del pas a la inmigracin). El presidente ecuatoriano Garca
Moreno, entre tantos otros, se inscribi entre los que consideraron que la Constitucin deba orientarse, ante todo, a devolverle a la religin su lugar central en
la sociedad, que haba sido perdido y puesto bajo amenaza durante dcadas. En
todo caso, ejemplos como los anteriores slo nos ilustran acerca de un fenmeno
comn y muy relevante: el de que un buen nmero de nuestras Constituciones
fueron pensadas, con razn, como modo de dar respuesta al problema (o conjunto de problemas) que era considerado fundamental al momento de la reforma.
Es mi impresin, sin embargo, que en los ltimos tiempos hemos perdido
esa preocupacin, tal vez arrastrados por una oleada de reformas promovidas,
bsicamente, por lderes motivados por intereses de cortsimo plazo y preocupados por asegurar su propia reeleccin (o segunda reeleccin), habitualmente
prohibida o restringida constitucionalmente. Por supuesto, la izquierda no ha
sido responsable, en una mayora de casos, de semejantes tropelas, porque no
estaba en el poder y porque sus preocupaciones podemos asumir eran otras.
Sin embargo, lo cierto es que, arrastrada a las convenciones constituyentes por
las fuerzas dominantes (interesadas muy habitualmente en su propia reeleccin),

no han atinado a presentar un programa de reformas medianamente completo
y consistente con qu torcer o confrontar las ambiciones de las fuerzas dominantes.
Con razn ellos tendieron a compartir ciertas ambiciones bsicas, clsicas,
relacionadas con el principio de igualdad y con la pretensin de mejorar la suerte
de los ms desaventajados. Pero luego, cmo traducir en actos y, ms precisamente, en clusulas constitucionales aquel tipo de preocupaciones?
4. Derechos econmicos y sociales

La respuesta ms habitual que encontr la izquierda, en estos casos (un hecho
que por ahora, y dada la extensin de este trabajo, tomar como un dato), fue
la relacionada con la incorporacin de nuevos derechos sociales, econmicos y
culturales.6 De tal forma, en una mayora de convenciones constituyentes los
delegados de la izquierda se limitaron a proponer el agregado de ms derechos
en los textos constitucionales un hecho que ha contribuido a que los latinoamericanos tengamos Constituciones ms extensas que las de los pases ms
desarrollados. Estas expandidas listas de derechos tendan a ser aceptadas por
las facciones polticas dominantes, puesto que socialmente no se vean mal y
reafirmaban el compromiso de los convencionales con la suerte general de la
poblacin. De ah que, en muchos casos, este tipo de iniciativas promovidas o
avaladas por las fuerzas de izquierda termin siendo formalmente incorporado
a los textos constitucionales bajo discusin.
Este resultado, producto (parcial) de la presin de las fuerzas de izquierda,
puede ser considerado, en parte, como un xito alcanzado por tales fuerzas.
Sin duda, y contra lo que algunos puedan decir, existe un cierto valor (como
mnimo, expresivo) en el mero hecho de contar con ms clusulas sociales en la
Constitucin. Es cierto que, en principio, y por algunas dcadas, muchas de tales
clusulas quedaron como derechos dormidos derechos aparentemente inoperantes, meramente consagrados en el papel de la Constitucin. Sin embargo,
tambin es cierto que en muchos casos, y con el paso del tiempo, esos derechos
demostraron tener capacidad para despertarse y activarse, junto con la sucesin de cambios en la correlacin de fuerzas polticas prevaleciente. Esto es
Se puede comprobar la extensin de estas nuevas listas de derechos sociales en Constituciones como las de
Argentina, de 1994; Bolivia, de 2009; Brasil, de 1988; Colombia, de 1991; Ecuador, de 2008, y Venezuela, de 1999,
aunque, por supuesto, estoy generalizando y simplificando un panorama complejo a los fines de tornar ms visible
el argumento.
6
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lo que ocurri, de cierto modo, con los derechos sociales incorporados en las
Constituciones latinoamericanas desde principios de siglo (as, desde la reforma
constitucional de Mxico de 1917). Tales derechos, consagrados al comienzo del
siglo xx, quedaron en silencio e inactivos durante dcadas, pero comenzaron a ganar cierta fuerza hacia finales del mismo siglo, cuando las presiones sociales a
favor de tales derechos se tornaron ms importantes. Por otra parte, y en respaldo de la poltica de ms derechos constitucionales auspiciada por la izquierda,
puede decirse que siempre resulta importante contar con un respaldo constitucional explcito que avale la adopcin de polticas de avanzada. En tal sentido,
podra decirse que pases con Constituciones ms espartanas, como los Estados
Unidos o Chile, han mostrado ms dificultades para desarrollar especialmente
a travs de la intervencin del Poder Judicial polticas sociales. Dicho resultado
debe verse en parte como producto de esa austeridad constitucional inicial (i.e.,
porque los jueces latinoamericanos han tendido a denegar aquello que no encontraban explcitamente consagrado en la Constitucin). De all la importancia
de desbrozar el camino constitucional de elementos que puedan convertirse en
obstculos para la puesta en prctica de polticas sociales de avanzada.
Contra aquellos aspectos, indudablemente positivos, vinculados con la incorporacin de ms y ms derechos dentro del texto constitucional, hay otros que
tornan las iniciativas del progresismo constitucional, en esta materia, iniciativas paradjicas. Por un lado, la consagracin de ms derechos constitucionales
podra decirse amenaza con cercenar el espacio de la discusin democrtica.
Aunque los efectos que pueden producirse en el campo democrtico, en este
sentido, son complejos, parece cierto que la creacin de un nuevo derecho
implica, en primer lugar, que las mayoras pierdan el poder de decidir libremente
sobre un cierto aspecto relevante de la vida poltica (imaginemos, por caso, que
se da estatus constitucional al libre mercado, o que se refuerzan las protecciones constitucionales asignadas a la propiedad). En segundo lugar, la adopcin
de ms y ms derechos constitucionales tiene un obvio impacto (tambin) en el
rea de la Constitucin no referida a los derechos, es decir, en relacin con la
amplia parte que la Constitucin destina a la organizacin del poder (la parte
orgnica de la misma). En tal sentido, podra decirse que la introduccin de
mayores derechos tiende a expandir el poder de los rganos judiciales, que
aparecen as como los principales encargados de custodiar los derechos incorporados en la Constitucin. Este resultado, nuevamente, se vuelve paradjico si
se lo observa como producto de iniciativas de carcter progresista. En los hechos,
lo que pareciera ocurrir es que la introduccin de nuevos derechos (destinada a
favorecer polticas progresistas) termina provocando, institucionalmente, el robustecimiento del poder de los funcionarios pblicos ms ajenos a la discusin
pblica, ms blindados frente al control popular, menos sujetos a las presiones

de la ciudadana. Otra vez, entonces, nos encontramos con que el resultado de
las iniciativas constitucionales de la izquierda es un potencial desapoderamiento
de la ciudadana, y un transvasamiento de la autoridad popular hacia los rganos menos democrticos creados por la Constitucin. Este hecho vuelve a poner
dudas sobre lo que ha sido en mi opinin la principal contribucin de las
fuerzas de izquierda en las convenciones constituyentes en las que le ha tocado
participar en las ltimas dcadas.
Dicho lo anterior, y a los fines de contar con un panorama ms completo
que nos permita evaluar mejor el desempeo de las fuerzas de izquierda en las
convenciones constituyentes, quisiera hacer referencia a algunas otras cuestiones
que tratar en el apartado siguiente.
5. Hiper-presidencialismo e izquierda
El radicalismo poltico del siglo xix, en Latinoamrica, los Estados Unidos y Europa, fue inequvocamente anti-presidencialista y partidario de un poder poltico federalizado, desconcentrado, sensible a las expresiones del pueblo.7 En
Latinoamrica, y contra lo que muchos pudieran pensar, dicha postura antipresidencialista estuvo muy vinculada con la insistente reaccin de radicales y
republicanos contra el caudillismo y personalismo de figuras como Simn Bolvar, a quienes teman y de cuya influencia escapaban.
Notablemente, el progresismo latinoamericano del siglo xx dej de lado aquella persistente actitud anti-presidencialista, y en las convenciones constituyentes
en las que lleg a participar adopt una actitud ya sea de apoyo activo, o bien
de efectiva complacencia, frente a las iniciativas de fortalecimiento del presidencialismo o de reeleccin presidencial. Contra lo que hubiera podido esperarse,
los grupos de izquierda no se constituyeron en vanguardia de la lucha antipresidencialista, como s supieron serlo durante el siglo xix.
El punto resulta importante, segn entiendo, como muestra del deterioro de
los compromisos igualitarios del progresismo; su falta de consistencia ideolgica
y sus yerros en materia constitucional. Ms an, a la luz de los slidos estudios que nos han ayudado a ver los graves problemas (de estabilidad poltica,
por caso) generados por lo que se ha dado en llamar el hiper-presidencialismo
latinoamericano.8 Por eso mismo es que quisiera detenerme unos instantes en
Analizo la cuestin en The Legal Foundations..., cit.
Algunos de tales problemas pueden verse resumidos, por ejemplo, en The Failure of Presidential Democracy,
editado por Juan Linz y Arturo Valenzuela, Baltimore, The Johns Hopkins University Press, 1994.
7
8
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el anlisis de esta cuestin. Los progresistas que se muestran directamente favorables al presidencialismo pueden decir en su favor, y junto con autores como el
brasileo Roberto Mangabeira Unger, que un presidente fuerte representa la nica
posibilidad de atravesar la fuerte telaraa de burcratas y grupos de inters que
interfiere cualquier iniciativa de cambio que pretenda impulsarse en Latinoamrica.9 Contra dicho argumento el nico al que, a mi juicio, puede prestrsele
alguna atencin dentro del discurso progresista pueden sealarse varios otros
orientados en direccin contraria.
En particular, me interesa llamar la atencin sobre una cuestin que sealara,
de paso, en la seccin anterior y que considero de primera importancia. Se trata
del impacto que tienen, en la organizacin del poder (la parte orgnica de la
Constitucin), las reformas constitucionales que se operan sobre la seccin consagrada a los derechos (la parte dogmtica de la misma), y viceversa. Contra
este hecho, sobre el que enseguida volver a insistir, muchos juristas, intelectuales y polticos se pasean indiferentes, asumiendo, de modo despreocupado, la
potencia transformadora del derecho, la autonoma del derecho respecto de otras
reas de la vida social, y la autonoma de las distintas secciones de la Constitucin entre s. Ninguno de estos presupuestos, sin embargo, resulta plausible.
A esta altura, me interesa especialmente referirme al modo en que interactan las secciones orgnica y dogmtica de la Constitucin para resaltar lo
siguiente: resulta curioso que el progresismo haya defendido, como principal
iniciativa constitucional, la ampliacin de la seccin dogmtica o de derechos
dentro de la Constitucin, sin advertir los riesgos que importa el no extender de
modo consecuente la lgica de tal tipo de propuestas al resto del texto constitucional. Por supuesto, no es enteramente obvio qu es lo que debiramos
hacer con el resto de la Constitucin, si es que nos encontramos genuinamente
interesados en reforzar las garantas y derechos que incorporamos en ella. Sin
embargo, es significativo advertir que, siglos atrs, el progresismo s tendi a
reconocer como naturales ciertas reformas institucionales, que reconoca como
necesarias para mantener consistencia con sus preocupaciones por los aspectos
ms sociales de la vida poltica y legal. As, y de modo habitual, los radicales
sociales del siglo xviii en Europa y del siglo xix en Amrica, supieron impulsar
iniciativas destinas a expandir la soberana popular, ampliar las oportunidades
de la participacin cvica, reforzar los poderes del Congreso, aumentar los controles sobre el poder, disminuir la extensin de los mandatos, o reforzar los lazos
existentes entre representantes y representados, a travs de medidas tales como
9
La posicin de Unger y una discusin importante en la materia puede encontrarse en Presidencialismo vs. parlamentarismo, editado por Carlos Nino, Buenos Aires, eudeba, 1988.
las instrucciones obligatorias, la revocatoria de mandatos, la rotacin obligatoria

en los cargos, las elecciones anuales, o la prohibicin de la reeleccin. Reconocer
esto no significa afirmar que aquellas medidas impulsadas por el radicalismo fueran, necesariamente, las correctas. S considero, en cambio, que ellas mostraban
un esfuerzo de consistencia por parte de sus impulsores, que adems pareca
orientado en la direccin correcta. En definitiva, si lo que se quiere es reforzar
los contenidos democrtico-igualitarios de la Constitucin y fortalecer sus compromisos sociales, parece lgico, al menos en principio, favorecer reformas como
las que auspiciaban los radicales de los siglos xviii y xix. Es decir, se torna lgica,
entonces, la defensa de reformas institucionales que sirvan para robustecer la
capacidad de intervencin y control ciudadanos en la poltica. Contra este tipo
de conclusiones, en la actualidad nos encontramos con fuerzas de izquierda que,
desde las convenciones constituyentes en que participaron, trabajaron sobre la
seccin de los derechos, desentendindose de las reformas que se introducan,
o no, en materia de organizacin del poder o, lo que es peor, nos encontramos con fuerzas de izquierda que consideraron que aquellas reformas sociales
que impulsaban eran consistentes con la creacin o mantenimiento de poderes
ejecutivos todopoderosos (cuando, en verdad, este tipo de iniciativas vienen a
desafiar, en la prctica, las aspiraciones democratistas que las fuerzas de izquierda proclaman en la teora, y que parecen necesarias para dar respaldo y sostn
a sus propuestas sociales).10
6. El proyecto moral de la izquierda

Desde hace decenas de aos, siglos en algunos casos, el constitucionalismo viene levantando como ideal el de la neutralidad. Las Constituciones, se nos dice,
deben ser neutrales en cuanto a su contenido. Aunque a primera vista la idea de
neutralidad puede resultar extraa, lo cierto es que la misma tiene un significado
claro y obvio en todos los casos y, agregara, muy especialmente para el caso del
constitucionalismo latinoamericano.
En efecto, durante al menos todo el siglo xix, una de las principales marcas
de identidad del constitucionalismo regional fue, justamente, la falta de o la
10
Lo dicho no niega que las nuevas reformas hayan introducido algunos compromisos orientados, por caso, a fomentar la participacin poltica de las mayoras. Encontramos as referencias renovadas a los derechos participativos
de la ciudadana en Constituciones como las de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Paraguay o Venezuela. En
Constituciones como las citadas, por lo dems, se advierten algunas pocas, pero no insignificantes reformas destinadas a ajustar el funcionamiento del Congreso, frente a las reiteradas crticas sobre su carcter irrepresentativo,
as como tibias medidas destinadas a moderar los poderes del Ejecutivo. Me apresurara a sealar, sin embargo, que
estas reformas han resultado afectadas, en la prctica, y de modo habitual, por problemas propios de los trasplantes
e injertos constitucionales como los mencionados ms arriba.
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violacin del principio de neutralidad moral. Esto se traduca, en una mayora

de casos, en Constituciones comprometidas con un cierto ideal religioso especficamente con la religin catlica apostlica romana y que restringan la posibilidad de que individuos afiliados a otras religiones practicaran libremente su
culto. Encontramos as, sobre todo en los aos que siguieron a las revoluciones
independentistas de 1810, una cantidad enorme de documentos que prohiban
directamente el culto pblico de otras religiones; que establecan a la religin
catlica como religin oficial, o que llegaban tan lejos como la Constitucin
ecuatoriana de 1868, en la que la misma condicin de la ciudadana era dependiente del hecho de ser practicante del culto catlico es decir, uno poda votar
o ser elegido slo si, entre otras condiciones, demostraba la de ser practicante
del catolicismo.
El impacto de dichas clusulas fue obviamente maysculo. Es lo que encontramos, por caso, con la Constitucin chilena de 1823, cuyo autor, Juan Egaa,
acompa entonces su propuesta de Constitucin, inmediatamente aprobada,
con un Cdigo Moral compuesto por ms de 600 artculos, en donde, conforme
a los ideales de la moral catlica, se daban precisas instrucciones acerca de cmo
deban ser las relaciones entre padres e hijos; una lista que identificaba cules
eran las conductas virtuosas a alabar, y cules las viciosas a reprimir; o un detallado esquema de cmo deban celebrarse, o cmo es que las personas deban
vestirse, bailar o cantar durante las fiestas nacionales. El ejemplo de Egaa suena
ridculo y exagerado, y en cierta medida lo es, pero luego parece serlo bastante
menos cuando reconocemos que fue el mismo Egaa quien, junto con su hijo
Mariano, ejercera una enorme influencia en la redaccin de la Constitucin de
1833, la ms estable de la regin durante el siglo xix, y admirada e imitada por
cantidad de constitucionalistas latinoamericanos, desde entonces. Finalmente, este hiper-perfeccionismo moral fue un rasgo distintivo y caracterstico del
constitucionalismo regional de la poca: lo vemos no slo en los mencionados
ejemplos chilenos, sino tambin en la Constitucin de Colombia de 1843; en la
decisiva Constitucin redactada por la Regeneracin colombiana en 1868; en
el proyecto de Bartolom Herrera en Per, en 1860; o en las numerosas propuestas constitucionales redactadas por Lucas Alamn en Mxico.
El constitucionalismo progresista combati, habitualmente, tales iniciativas,
basado en su posicin muy habitualmente a favor de una poltica laica y abierta
a todas las religiones. El constitucionalismo progresista reivindicaba, entonces,
los principios liberales de la Revolucin Francesa, que eran repudiados por el
conservadurismo, que consideraba a los mismos como principal fuente de injusticias y abusos (el ejemplo de los crmenes del jacobinismo aparecera, por
entonces, como referencia retrica persistente durante las disputas polticas de

aquellos aos).
Sin embargo, marcara aqu un primer problema (aunque tal vez sea injusto hablar de problema por lo que dir enseguida) que ha caracterizado a la
izquierda para lidiar, poltica y constitucionalmente, con estas cuestiones. La
cuestin sobre la que quiero hacer referencia es la siguiente: a diferencia del
liberalismo, que siempre tuvo en claro su vocacin por establecer un firme muro
de separacin (al decir de Thomas Jefferson) entre Estado e Iglesia, o entre
Constitucin y moral, los grupos ms de avanzada tendieron siempre a mirar con
sospecha las distinciones de ese tipo. Ello debido a que el progresismo tambin
alberg, desde siempre, un cierto proyecto moral que pretendi avanzar no
sorpresivamente a travs de la Constitucin.
El proyecto moral de la izquierda recoge una muy larga lista de antecedentes relacionados con la vocacin republicana por fortalecer las virtudes cvicas
de la ciudadana, capaces de motivarla a ponerse de pie y hasta a dar su vida (i.e.,
frente al avance de potencias vecinas), de modo tal de permitir la supervivencia
de la propia patria. Por ejemplo, J. J. Rousseau, cuyos escritos resultaron tan
influyentes sobre el radicalismo latinoamericano, dejaba en claro la necesidad
de ciertas disposiciones morales o cualidades de carcter, indispensables para
asegurar el sostenimiento de todo su proyecto igualitario.
Y es ese mismo modelo moral el que tratan de recoger, de manera explcita,
muchas de las primeras Constituciones latinoamericanas, aparecidas apenas despus de, sino durante, los aos de la revolucin. Es el caso de la Constitucin
de Apatzingn, aprobada por los curas revolucionarios mexicanos en 1814; o
lo que se advierte en los esbozos constitucionales preparados por el Artiguismo
en la Banda Oriental.
Y aqu, otra vez, sobre las ancdotas se levanta un hecho importante y decisivo en la historia posterior del constitucionalismo de izquierda. El progresismo,
segn dijera, estaba visceralmente enfrentado con el conservadurismo jurdico,
por su rechazo al proyecto del autoritarismo catlico o teocracia para Amrica
Latina. A la vez, sin embargo, el progresismo se enfrentaba a los liberales, dado
que no comparta su pretendido proyecto de neutralidad moral. Y en este
punto, por tanto, conservadores y radicales tendieron a aparecer paradjica,
curiosa y notablemente unidos. Para seguir con la metfora empleada, ambos
pretendan tirar abajo el muro de separacin levantado y defendido por el
liberalismo. De ah que, contra lo que podra pensarse, en ms de una oportunidad, conservadores y radicales aparecieron pactando para conjugarse en el
sostenimiento de gobiernos fuertemente antiliberales (un buen ejemplo, tal vez,
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lo constituya el gobierno de Juan Manuel de Rosas, en la Argentina, que reuni

a fanticos catlicos con republicanos de vocacin populista).
Aquella historia, nuevamente, y segn entiendo, es capaz de decir muchas
cosas sobre nuestro presente, pero no quisiera forzar demasiado las continuidades entre el ayer y el hoy. S retomara, en todo caso, algunas cuestiones relacionadas con lo relatado.
En primer lugar, reivindicara al menos en parte la certeza del lejano radicalismo acerca de que su proyecto poltico no poda dejar de ir acompaado de un
cierto proyecto moral. Esto es, reivindicara el explcito rechazo hecho por aquella
corriente frente al ideario liberal de la neutralidad. Esta afirmacin, por supuesto,
debe ser hecha con mucho cuidado, especialmente dado el contexto en donde
ella aparece: Latinoamrica tiene una larga tradicin de rechazo al ideal liberal
de la neutralidad que signific, casi inexorablemente (y segn quedara aqu
indicado), la imposicin de un proyecto perfeccionista, conservador, autoritario,
ultra-catlico, negador de las libertades ms bsicas de las personas.
Hecha la aclaracin, y con los cuidados del caso, la izquierda debe ir animndose a asumir las buenas implicaciones de su postura moral, que conllevan a la
vez que rechazar el autoritarismo del proyecto catlico conservador desnudar
las incongruencias propias del liberalismo, en su defensa del ideal de la neutralidad moral del Estado y la Constitucin. Y es que el liberalismo, como todas
las Constituciones inscritas dentro de su larga trayectoria doctrinaria, no es una
postura moral neutral, si entendemos por ello una postura que no toma partido
por ninguna concepcin del bien en particular. El liberalismo es, orgullosamente
(y en esto muchos radicales, pero no todos, tambin pueden sentirse partcipes),
una doctrina que enfrent al autoritarismo religioso y que dej en claro que las
nuevas naciones deban ser tolerantes en materia de cultos, y abrir sus brazos a
individuos enrolados en cualquier religin. En este sentido, muy estrecho, de la
idea de neutralidad moral, el liberalismo ha sido una doctrina indudablemente
propulsora de la neutralidad estatal.
Sin embargo, si tomamos la idea de neutralidad en un sentido algo ms
robusto, entonces ya no es posible seguir sosteniendo esa misma afirmacin.
As, por caso, no puede decirse que el liberalismo adopte una postura neutral en
materia filosfica o poltica, dado que el mismo se encuentra comprometido con
una doctrina densa en tales materias. Las Constituciones liberales, podra decirse (sin abrir, por ahora, una valoracin al respecto) que desalientan antes que
promocionan la participacin poltica de la ciudadana (preocupadas como estn
por los riesgos propios del desbocamiento mayoritario). Las Constituciones
liberales aparecen claramente comprometidas con el individualismo, en abierto
rechazo de todas las expresiones que asocian con valores colectivistas (i.e., la
propiedad comunal de las tierras). Las Constituciones liberales muestran un claro

sesgo en materia econmica, que las vincula con la vieja ideologa del laissez
faire, o sus versiones actuales, y en donde el Estado es habitualmente visto como
enemigo finalmente, el liberalismo manifiesta una consistente postura antiestatalista: el Estado es la principal fuente de opresiones, y por ello debe ponrsele
trabas tanto a su actuacin vinculada con la esfera privada (i.e., asegurando la
libertad religiosa) como en la vinculada con la esfera pblica (i.e., impidiendo
la regulacin econmica). En definitiva, y a pesar de su histricamente proclamada reivindicacin de la neutralidad, las Constituciones propiciadas por
el liberalismo son, en un sentido importante, Constituciones comprometidas,
tambin, con un peculiar modelo moral.
Frente al proyecto moral del conservadurismo catlico y el proyecto del liberalismo (que Jos Mara Samper definiera como individualista, anti-colectivista,
anti-estatista), el progresismo debe dejar en claro cul es su proyecto moral y
cules son las disposiciones constitucionales que est dispuesto a favorecer para
asegurar la vida y perduracin del mismo.
7. Cmo se modifica el orden constitucional existente?

El anlisis anterior requiere de muchas otras precisiones, imposibles de presentar
y perseguir debidamente en estas pocas pginas. Sin embargo, hay al menos un
punto ms sobre el cual quisiera detenerme, y que tiene que ver con los lmites
y alcances de las propuestas de reforma reales que podra avanzar, en una futura
convencin constituyente, una nueva coalicin progresista.11 Ms especficamente, la pregunta que me interesa hacer es la siguiente: cmo puede darse
vida efectiva a una modificacin progresista de la Constitucin en el contexto
de una organizacin poltica y legal vigente de rasgos contramayoritarios, y una
estructura econmica y social desigual, como la que hoy rige en la mayora de
nuestras sociedades?
La pregunta es puesta a consideracin, sobre todo, con el objeto de desafiar
dos postulados tericos principales. Me refiero, en primer lugar, a una idea muy
difundida entre los abogados, y que presupone la capacidad transformadora
ms o menos inmediata del derecho. En segundo lugar, me interesa cuestionar a aquellos que presuponen la autonoma del derecho en relacin con la
organizacin econmica o poltica de la sociedad.
11
Por el momento no me considero capacitado para definir lo que tal vez sea ms importante, es decir, el contenido preciso que debiera distinguir a una reforma constitucional progresista en el futuro. Creo, de todos modos,
que algunas de tales iniciativas pueden derivarse de algunas de las propuestas que s he ido avanzando hasta aqu
(relacionadas, por caso, con la descentralizacin del poder y la democratizacin de la sociedad).
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El primer adversario terico que desafo parece demasiado torpe y poco atractivo. Sin embargo, lo cierto es que una mayora de los operadores jurdicos acta
como si la estructura legal hoy vigente no tuviera fuerza por s misma ni capacidad de resistencia frente a las reformas que puedan instituirse en su contra, o en
una direccin diferente a la que le es propia. La hiptesis que quisiera sugerir,
en este sentido, es la siguiente: si la estructura institucional sobre la cual queremos actuar es (por caso, y como he sugerido) de naturaleza liberal-conservadora,
luego, es dable esperar que dicha estructura obstaculice la llegada de injertos
o implantes propios de proyectos (cuerpos) legales que le son ajenos. Pensemos, por caso, en la suerte corrida por los derechos sociales en las ltimas
dcadas, y luego de ser incorporados en nuestras Constituciones a principios del
siglo xx. El hecho es que en casi todos los pases de la regin dichos derechos
quedaron dormitando, al menos hasta fines del siglo si no hasta hoy. Qu
es lo que puede explicar dicha inactividad propia de las clusulas sociales incorporadas hace casi un siglo en nuestras Constituciones? Sin duda, son muchos
los factores a los que puede hacerse alusin en este sentido. Sin embargo, creo
que nuestra respuesta sera fundamentalmente incompleta si ella no fuera consciente de las limitaciones impuestas por la propia estructura constitucional en
donde tales (nuevos) derechos vinieron a injertarse. Otra vez: es razonable pensar
que el contar con derechos sociales activos requiere de ciudadanos motivados
por llegar a los tribunales, organizaciones cvicas alertas y activas, tribunales
bien dispuestos, jueces con orientaciones ms o menos progresistas.12 Resultados como stos son producto de muchas circunstancias pero tambin, sin duda,
de una cierta manufactura institucional. As, por ejemplo, si institucionalmente
restringimos o no ampliamos los derechos de standing, si cerramos los caminos
de acceso a los tribunales, si permitimos que se encarezca infinitamente o se
burocratice el litigio, luego, naturalmente, deberemos esperar dificultades en la
activacin judicial de los derechos sociales que segn decamos estbamos
interesados en promover. El punto es, entonces, que una reforma progresista de
la Constitucin no requiere, solamente, de la introduccin de nuevos derechos
sociales, econmicos y culturales. Ella requiere, tambin, de la introduccin de
cambios profundos en el resto de la estructura constitucional que va a recibir y
dar marco a esos derechos que queremos vitales y activos.
El segundo punto que me interesa mencionar es el siguiente: la modificacin
del orden constitucional vigente no requiere slo de la reforma o agregado de
algunas normas (i.e., la introduccin de nuevos derechos sociales), y ni siquiera
Se discuten posiciones ms fuertes al respecto en el nmero 4 de la revista Discusiones, Argentina, ao iii (2004),
en la que se discute una tesis de Fernando Atria sobre el tema.
12
de cambios constitucionales ms plenos y comprehensivos como los sugeridos en

el prrafo anterior. Las condiciones mencionadas pueden resultar, en todo caso,
necesarias pero no suficientes para poner en marcha reformas como las que aqu
se auspician. En efecto, y contra lo que muchos parecen presumir, el derecho
no es una disciplina autnoma. Los cambios que se operan en el derecho, por
tanto, impactan sobre las dems esferas de la sociedad, del mismo modo que
los cambios que se hagan o no en esas otras esferas (la poltica, la econmica,
etctera) tienden a impactar sobre los contornos, contenidos y vitalidad del derecho vigente. De all la clarividencia de convencionales como el radical mexicano
Ponciano Arriaga cuando proclamara, en el contexto de la Convencin de 1857,
que la Constitucin deba convertirse en la ley de la tierra. Arriaga quiso dejar
en claro, entonces, la imperiosa necesidad que los reformistas de entonces tenan
de reestructurar (tambin) la organizacin econmica de la sociedad. Para l
acertadamente, la redaccin de una Constitucin de avanzada resultaba intil
si no se aseguraba para la misma un contexto de insercin social apropiado. Para
decirlo de otro modo: Arriaga reconoca, lcidamente, que el texto interesante
que por entonces se propona iba a convertirse en letra muerta una mera hoja
de papel, al decir de Ferdinand Lasalle si no se acompaaban esas reformas
progresistas con cambios econmicos radicales. Del mismo modo, cuando el
radical colombiano Manuel Murillo Toro defendi, a mediados del siglo xix, la
permanencia del sufragio universal en su pas, lo hizo bregando por una reforma
en la organizacin de la propiedad. Murillo Toro era consciente (como Arriaga en
Mxico, unos aos antes que l) de que la reforma poltica que persegua iba
a diluir su potencia o a convertirse en intil en el contexto socioeconmico de
extrema desigualdad en el que ella era introducida (contexto caracterizado, por
caso, por la presencia de millares de campesinos temerosos de las represalias de
sus patrones, en el caso de una votacin que les resultara adversa).
El punto, en definitiva, es el siguiente: el xito de las reformas constitucionales requiere de modificaciones amplias y consistentes que alcancen no slo
a las diversas reas de la Constitucin (tanto a su parte orgnica como dogmtica), sino tambin al resto de lo que John Rawls denominara la estructura
bsica de la sociedad.13 Para decirlo de otro modo, una Constitucin no puede
florecer en cualquier contexto, y mucho menos en contextos polticos, legales,
sociales, econmicos que le sean hostiles. De all que el xito de la misma requiera de acciones sobre otras esferas de la sociedad, capaces de permitir que la
reforma germine y florezca del modo ms apropiado. Contra esta sugerencia, sin
embargo, entiendo que hemos tendido a actuar, en las ltimas dcadas, como
Rawls, John, A Theory of Justice, Cambridge, Harvard University Press.
13
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si el derecho fuera autnomo y como si por tanto las reformas legales no

necesitaran de urgentes apoyaturas extra-legales. Por supuesto, debemos ser
conscientes de los riesgos contrarios, ligados a la hiper-racionalidad y a las reformas sper-abarcativas.14 Pero la presencia de estos riesgos no debe ser razn
para que, como hoy, sigamos ciegos frente a otros de naturaleza diferente, del
tipo de los arriba expuestos.
8. Breves conclusiones
En las pginas anteriores me interes reflexionar sobre los alcances y lmites de
las reformas constitucionales que se han ido desarrollando en la regin en las ltimas dcadas. El propsito de mi trabajo, sin embargo, no fue uno de naturaleza
histrica, sino de tipo prospectivo. Como dijera Eduardo Galeano, la historia es un
profeta con la mirada vuelta hacia atrs. Con ese espritu, me interes reflexionar
sobre algunos aciertos, errores y lmites propios de las reformas desarrolladas en
el pasado en Latinoamrica. Y procur hacerlo, en definitiva, con el propsito de
pensar mejor sobre eventuales reformas constitucionales futuras. De modo ms
especfico, en las hojas precedentes intent pensar en la reforma constitucional
desde una perspectiva igualitaria, mostrando algunos de los problemas que, en
mi opinin, han venido distinguiendo al pensamiento progresista en materia
de reforma constitucional. Segn entiendo, la izquierda est llamada a jugar
un papel central en nuestro futuro constitucional, a los fines de conseguir un
ordenamiento legal ms igualitario. Por ello mismo, es crucial que la izquierda
comience, cuanto antes, a comprometerse seriamente en la materia, hasta disear un programa constitucional nuevo, amplio, consistente, articulado y potente,
como el que nuestros pases urgentemente requieren.
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48
Elster, Jon, Ulyses and the Sirens, Cambridge, Cambridge University Press.
14
ARTICULO
CONSTITUCIN Y DEMOCRACIA
EN EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO
LATINOAMERICANO*
DEMOCRACY AND CONSTITUTION
IN THE NEW LATIN AMERICAN
CONSTITUTIONALISM
Carlos Manuel Villabella Armengol**
resumen
abstract
El presente artculo valora los postulados tericos sobre los que se erige el nuevo constitucionalismo latinoamericano emergido en el siglo
xxi, analizndolo, en particular, a travs de la
preceptiva de las Constituciones de Venezuela,
Ecuador y Bolivia, como exponentes ms significativos de ste. Sobre este contexto, retoma
los postulados doctrinales asentados en torno
a los modelos o tipos de democracia, y hace un
anlisis de la democracia de nuevo tipo que se
ha desarrollado en los ltimos aos en los pases citados, describe la normativa constitucional que la sustenta y establece consideraciones
sociolgicas sobre ella.
The following article assesses the theoretical

postulates about those who set up in the new
Latin American constitutionalism emerging in
the twenty first century, analyzing individually
through the constitutions perspectives of Venezuela, Ecuador and Bolivia as the most significant exponents in the east. In this context, it
retakes the settled doctrinal postulates around
the models or type of democracies that make
an analysis on the new type of democracy that
has been developed in the last few years in
the above mentioned countries, describing the
constitutional norms that support and established sociological considerations about it.
49
palabras clave: Nuevo constitucionalismo
latinoamericano, democracia en Amrica Latina, modelos de democracia, Constitucin y democracia.
key words: New Latin American constitu-
tionalism, democracy in Latin America, democracy models, democracy and Constitution.

** Profesor titular de derecho constitucional en la Universidad de Camagey, Cuba (cvilla61@yahoo.com).
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Sumario
1. Los postulados del neoconstitucionalismo
2. Del neoconstitucionalismo al nuevo constitucionalismo latinoamericano
3. Los modelos tericos de democracia
4. El nuevo paradigma democrtico en Latinoamrica
5. Consideraciones para la construccin de un nuevo modelo de democracia en Amrica
Latina
6. Bibliografa
1. Los postulados del neoconstitucionalismo
50
En la teora del derecho constitucional ha tomado cuerpo el trmino neoconstitucionalismo como expresin que sintetiza un conjunto complejo y multifactico de nuevas tendencias conceptuales, criterios de positivacin y actuaciones
jurisprudenciales que reflejan un modo de pensar e interpretar la Constitucin
de nuevo tipo.
La denominacin fue acuada en la dcada de aos los noventa,1 y aunque
no se ha estructurado tericamente un concepto unvoco de este fenmeno,
debido a que subsume aspectos heterogneos, el trmino ha cobrado consenso
para identificar un momento evolutivo de esta disciplina. Sus apologistas sostienen incluso que el concepto refleja la corporizacin de una nueva nocin de
Estado, la del Estado constitucional de derecho o Estado constitucional democrtico, que es una forma distinta de entender, normativizarse y materializarse
el Estado constitucional.
En esta ltima tesitura, Manuel Atienza plantea que ha advenido un nuevo
paradigma constitucional;2 Paolo Comanducci que es expresin de una nueva
cultura constitucional que se erige sobre una perspectiva terica, ideolgica y
metodolgica diferente,3 y M. A. Ahumada que subsume un nuevo modelo terico que se asocia a una forma constitucional diferente y esquiva a las etiquetas
tradicionales.4
Al margen de la valoracin que pueda tener en los diferentes autores la
magnitud de las transformaciones tericas que el trmino sintetiza, lo cierto
es que las tendencias doctrinales que bajo esta etiqueta se esconden significan
Pozzolo, Susanna, Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretacin constitucional, Doxa. Cuadernos de
Filosofa del Derecho, nm. 21, 1998, pp. 339-354.
2
Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, p. 309.
3
Comanducci, Paolo, Formas de (neo)constitucionalismo: un reconocimiento metaterico, Isonoma, nm. 16, 2002,
pp. 85 y ss.
4
Ahumada, M. A., La jurisdiccin constitucional en Europa, Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 80.
1
CONSTITUCIN Y DEMOCRACIA EN EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO...
una ruptura con la visin positivista que se tuvo de la Constitucin durante los
siglos xix y xx.
Entre las tesis ms sobresalientes del neoconstitucionalismo pueden reconocerse las siguientes:
1) Complexin abierta y flexible de la Constitucin, determinada porque en
ella se integran normas que estipulan un hacer o no hacer y cnones preceptivos, descriptivos y teleolgicos, de textura dctil y de alcance difuso
desde el punto de vista jurdico: el contenido de la Constitucin no se
agota en el significado de sus trminos y enunciados, en su semntica;
la naturaleza ltima de las normas constitucionales es prelingstica, es
axiolgica. Por eso las Constituciones dicen ms de lo que los trminos
significan.5
Esa arquitectura constitucional de reglas y principios la dimensiona con
valor programtico y axiolgico en tanto la proveen de un ethos, en donde
se hallan las claves del proyecto de deber ser pactado en el documento
constitucional; ofrecen el mos ideolgico del poder pblico, y proveen el
plexo axiolgico que ha de pautar la relacin poder-sociedad-ciudadano.
De esta forma se delinea el techo ontolgico de la Constitucin, se transmite el espritu del pacto constituyente, se cualifica la frmula poltica.
Este conjunto de principios funciona, a su vez, como pautas hermenuticas del ordenamiento jurdico al transmitir los umbrales a la luz de los
cuales debe interpretarse el texto constitucional y suplirse las lagunas: el
poder y el ordenamiento estatales no valen, no son tales slo por asumirse
y ejercerse el primero conforme a las reglas y los procedimientos constitucionalmente prescritos, por emanar simplemente dicho poder del segundo.
Valen porque derivan su validez ltima de los valores que propugnan y
realizan, respectivamente; en otras palabras, encuentran en dichos principios el parmetro de validez o legitimidad.6
2) Nocin de Constitucin material, lo cual implica asumir que sta a pesar
de que se conforma por normas de diferente calibre jurdico tiene dimensin jurdica y eficacia vinculante. Esto implica acepar que la diferente
textura de la preceptiva constitucional no demerita su fuerza normativa
sino, por el contrario, refuerza su rol como mandato de optimizacin hermenutica.
5
Bernal Pulido, Carlos, Refutacin y defensa del neoconstitucionalismo, en Carbonell, Miguel (ed.), Teora del
neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, unam-iij, 2007, p. 293.
6
Parejo Alfonso, Luciano, Constitucin y valores del ordenamiento constitucional y el ordenamiento jurdico, Compilacin de textos para Seminario Internacional, Universidad de Alicante, 1997, p. 104.
51
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Bajo este prisma, no habra fenmeno social al que no llegue su alcance y no habra problema jurdico que no pudiera ser constitucionalizado;
bien porque la Constitucin lo tutele de manera explcita o porque quede
subsumido en sus normas de forma implcita:
Donde la estructura de la norma constitucional es suficientemente completa para
valer como regla para casos concretos, debe de ser utilizada directamente [] La
Constitucin es fuente directa de posiciones subjetivas para los sujetos del ordenamiento, en todo tipo de relaciones en que puedan entrar [] directamente a las
relaciones entre los individuos y a las relaciones sociales.7
3) Afianzamiento de la garanta constitucional, lo que supone la existencia de un sistema de control y proteccin jurisdiccional efectivo que se
materializa a travs de diferentes modelos. A diferencia de la postura de
un control negativo y de mnimos que sostena el constitucionalismo anterior, los neoconstitucionalistas aceptan la idea de un mayor activismo
jurisprudencial en correspondencia con la idea de Constitucin abierta y
principalista que sostienen. De ello deviene que se perfile una actuacin
jurisprudencial no limitada por el principio self-restraint y que se acepte
una exgesis decisionista, de mximos, de optimizacin de los mandatos
constitucionales y de completitud de los preceptos.
De esta forma, la jurisprudencia constitucional que deriva es creativa y
dialctica, sincrnicamente diversa y diacrnicamente cambiante, nocin
de la que emerge la idea de Constitucin viviente: La ley de la buena vida de las Constituciones es el desarrollo en la continuidad, el instrumento
normal es la jurisprudencia, la reforma es un instrumento excepcional.8
4) Prevalencia de la ponderacin como principio para la interpretacin constitucional, lo que implica sostener en cada caso una operacin lgica mediante la que se equilibren los preceptos en colisin y se halle el punto de
optimizacin entre stos. Ello proporciona un modelo argumentativo en el
cual no slo hay subsuncin en la norma de los hechos e interpretacin,
sino tambin completitud, racionalizacin y justificacin por parte del
intrprete. La ponderacin no jerarquiza, sino conjuga y optimiza desde la
situacin existente. Tampoco establece un abanico de soluciones rgidas,
sino un prototipo argumentativo flexible.
52
Zagrebelsky, Gustavo, Manuale di diritto costituzionale, Turn, I. Giappichelli, 1991, p. 105.

Zagrebelsky, Gustavo, Jueces constitucionales, en Carbonell, Miguel (ed.), Teora del neoconstitucionalismo, cit.,
p. 98.
7
8
5) Constitucionalizacin del derecho, lo que significa su impregnacin en

todos los planos del ordenamiento y su existencia como parmetro de
validez e interpretacin de ste: un ordenamiento jurdico constitucionalizado se caracteriza por una Constitucin extremadamente invasora,
entrometida, persuasiva, capaz de condicionar tanto la legislacin como
la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin de los actores polticos, as
como las relaciones sociales.9
Un ngulo particular de ello lo constituye la expansin de los derechos
al ordenamiento jurdico, la nocin de eficacia directa de stos incluso
de los que reclaman una interpositio legislatoris,10 lo cual se sostiene en
la aceptacin de que los derechos fundamentales tienen una dimensin
objetiva en virtud de la cual operan como componentes estructurales bsicos que han de informar el ordenamiento jurdico y que condicionan la
actuacin de los poderes pblicos.11
6) Desarrollo y multiplicacin de la dogmtica constitucional, motivada por
un doble proceso de ampliacin de la titularidad y de multiplicacin de los
derechos. Respecto a la titularidad de los derechos se ha producido una diversificacin al admitirse que lo sean grupos de personas en determinadas
situaciones, gremios, colectividades sociales y pueblos. Al paralelo se ha
producido una multiplicacin y especificacin de figuras a partir del desarrollo cientfico-tcnico, la preocupacin por proteger facetas especficas
del ser humano y la aparicin de nuevas formas de agresiones a derechos
ya existentes.
En este camino, se ha desembocado en la configuracin de dos nuevas
dimensiones de los derechos: los derechos en situacin y los derechos de
las minoras, las que modelan un esquema capaz de combinar la universalidad con la situacin de desventaja temporal o definitiva de personas
y grupos sociales, y las aspiraciones universales con prcticas multicultu Guastini, Riccardo, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo (s), Mxico, unam-iij, 2003, p. 49.
10
Esto abre una discusin entre lo que se denomina un modelo geogrfico, en el que estn delimitadas las esferas
de actuacin del Legislativo y el juez respecto a los contenidos constitucionales, y en particular los derechos, y lo que
se reconoce como modelo argumentativo, que reconoce el papel del legislador pero tambin admite el rol protagnico del juez y su amplia discrecionalidad. Al contrario de lo que sostienen los positivistas, que plantean que este
ltimo modelo asfixia al Legislativo, los neopositivistas sealan que no yugula la libertad de configuracin que
corresponde al Parlamento, sino que slo lo somete a una muy modesta exigencia de racionalidad o de prohibicin
de arbitrariedad. Prieto Sanchs, Luis, El constitucionalismo de los derechos, en Carbonell, Miguel (ed.), Teora del
neoconstitucionalismo, op. cit., p. 221.
11
Estrada, Alexei Julio, Los tribunales constitucionales y la eficacia entre particulares, en Carbonell, Miguel (ed.),
Teora del neoconstitucionalismo, op. cit., p. 137.
9
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rales.12 As se propicia un nexo ms real entre derechos e igualdad: La

igualdad es, en primer lugar, igualdad en los derechos de libertad, que
garantizan el igual valor de todas las diferencias personales que hacen de
cada persona un individuo diferente a todos los dems y de cada individuo
una persona igual a todas las otras; y la igualdad es, en segundo lugar,
igualdad en los derechos sociales que garantizan la reduccin de las desigualdades econmicas y sociales.13
7) Doctrina de la eficacia horizontal de los derechos (drittwirkung). Esta concepcin constituye la ruptura de uno de los ms fuertes dogmas devenidos
del constitucionalismo liberal, que enfoc a los derechos como atributos
subjetivos frente al poder del Estado. As queda consagrada la nocin de
que los derechos operan en el trfico inter privatos.14
8) Protagonismo del poder pblico en la materializacin del derecho y de los
derechos, con lo cual se enfoca una rehabilitacin del Estado como actor
poltico decisivo15 en una triple dimensin: desde el Estado, impulsando
las diferentes polticas y creando las condiciones para su aplicacin; en el
Estado, vigilando su actuacin y contrarrestando los abusos de poder, y
ms all del Estado, induciendo el desarrollo de espacios democrticos en
la sociedad civil.
Esta nocin se esboza adems como razonamiento crtico a la tesis
defendida por los paladines de la mundializacin neoliberal de una gobernanza sin gobierno16 o gobernanza global,17 erigida sobre un Estado mnimo, gendarme, cuasi-invisible, que cede ante la autonoma del mercado
y los mecanismos autorreguladores de la sociedad civil. Este modelo de
Estado fue en realidad una ficcin terica, en tanto el supuesto debilitamiento de ste slo se produjo a partir del propio impulso y hegemonismo
del Estado, que control las diferencias variables econmicas en beneficio
de los poderes privados.
54
Pisarello, Gerardo, Globalizacin, constitucionalismo y derechos, en Carbonell, Miguel (ed.), Teora del neoconstitucionalismo, op. cit., p. 177.
13
Ferrajoli, Luigi, Sobre los derechos fundamentales, en Carbonell, Miguel (ed.), Teora del neoconstitucionalismo,
op. cit., p. 75.
14
Sobre el particular existen dos tesis sobre la eficacia de los derechos en este plano: la tesis de la eficacia mediata
o indirecta y la tesis de la eficacia directa o inmediata. La primera sostiene que las normas de derechos constituyen
puntos de irrupcin que gravitan sobre el ordenamiento, correspondiendo a la ley su desarrollo. La segunda sostiene
la eficacia directa de los derechos desde su diseo constitucional.
15
Cabo, Carlos de, Contra el consenso. Estudios sobre el Estado constitucional y el constitucionalismo social, Mxico,
unam, 1997, p. 337.
16
Zolo, Danilo, Cosmpolis. Perspectivas y riesgos de un gobierno mundial, Barcelona, Paids, 1997, p. 140.
17
Capella, Juan Ramn, Fruta prohibida, Madrid, Trotta, 1999.
12
2. Del neoconstitucionalismo al nuevo constitucionalismo

latinoamericano
Luego del cierre del ltimo ciclo de gobiernos militares en la dcada de los aos
ochenta,18 once pases latinoamericanos se dotaron de nuevas Constituciones,19
que buscaron de esta forma legitimar a las fuerzas polticas que advenan al
poder e institucionalizar la apertura democrtica que se produca. Este constitucionalismo se caracteriz, grosso modo, por los siguientes rasgos: extensin
y detallismo de los textos; apertura a contenidos particulares de las sociedades
(indigenismo, reforma agraria, estados de excepcin, papel del ejrcito), no presentes en el derecho constitucional liberal; aumento de la carga ideolgica a
travs de la inclusin de normas-principio y preceptos declarativos; ampliacin
de la ratio de derechos; introduccin de mecanismos de control de constitucionalidad de tipo concentrado o mixto; mutacin de la forma de gobierno con la
introduccin de mecanismos tendentes a amortiguar el hiperpresidencialismo y
de elementos parlamentarios que estructuraran una dinmica de gobierno diferente; introduccin de pautas cualificadoras del proceso de reforma constitucional, y apertura de ste a procesos constituyentes o de consulta popular.20
No obstante, a pesar de la novedad de algunos de los elementos que acogi
el derecho constitucional del rea, es posible dictaminar que en la realidad lo que
se produjo fue la modernizacin formal de ste que lleg incluso en algunos
casos a la copia mimtica de instituciones del derecho constitucional europeo,
pero no se produjo una ruptura real con la prctica constitucional precedente.
De esta forma, no es sino hasta el inicio del siglo xxi que se alumbra un derecho constitucional diferente en Latinoamrica,21 coyundeado por los cambios
que se producen en el ciclo electoral que cierra en 2006, en donde doce pases
realizaron elecciones presidenciales y parlamentarias, lo que propici el advenimiento al poder de nuevos rostros y actores polticos. En este contexto emergi
una nueva y policromtica izquierda en la que se encuentran: el Partido del
Trabajo de Brasil; el Partido Socialista de Chile; el Movimiento v Repblica de
Argentina 1966-1983, Bolivia 1968-1982, Brasil 1964-1985, El Salvador 1967-1984, Ecuador 1972-1979, Guatemala 1954-1984, Nicaragua 1967-1979, Paraguay 1954-1991, Per 1968-1980, Chile 1968-1980, Honduras 19721982, Venezuela 1958-1961.
19
El Salvador, 1983; Guatemala, 1985; Honduras, 1982; Nicaragua, 1987; Brasil, 1988; Chile, 1980; Colombia, 1991;
Ecuador, 1979; Paraguay, 1992; Per, 1993.
20
Vase Villabella Armengol, Carlos, Las Constituciones en Iberoamrica, La Habana, Flix Varela, 2000.
21
Vanse los siguientes trabajos en los que he abordado el tema: Villabella Armengol, Carlos, Elecciones y reforma
de Estado en Amrica Latina, ius, nueva poca, ao i, invierno de 2006-2007; El presidencialismo latinoamericano.
Mutaciones y gobernabilidad, Revista Cubana de Derecho, nm. 26, julio-diciembre de 2007; Divisin de poderes y
forma de gobierno en Amrica Latina, en Carbonell, Miguel (ed.), El Estado constitucional contemporneo, Mxico,
unam-iij, 2006; El presidencialismo en Amrica Latina, Revista Jurpolis, Mxico, ao 4, vol. 2, 2006.
18
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Venezuela, devenido posteriormente en Partido Socialista Unido de Venezuela;

el Frente Amplio de Uruguay y el Movimiento al Socialismo de Bolivia, que
dio cuerpo a una minora tnica hasta entonces invisible en la escena poltica.
Irrumpieron tambin grupos de amplio perfil social-nacional como: el Frente
para la Victoria de Argentina, el Movimiento Pas de Ecuador, la Unin Nacional
de Esperanza de Guatemala y la Alianza Patritica para el Cambio de Paraguay.
Advinieron, asimismo, antiguos movimientos guerrilleros como el Frente Sandinista de Liberacin Nacional de Nicaragua y el Frente Farabundo Mart de El
Salvador.
Esta transformacin fue el resultado de la combinacin de varios factores
objetivos y subjetivos entre los que se pueden citar: la aplicacin de una brutal
poltica neoliberal que provoc que el deterioro social tocara fondo; la recuperacin de las fuerzas de izquierda del trauma del derrumbe del socialismo
este-europeo; la emersin de una generacin de nuevos lderes; la maduracin
de un sentimiento nacionalista y patritico cultivado a la vera de las dictaduras
militares de los aos setenta y ochenta; el desgaste definitivo de los partidos y
fuerzas polticas tradicionales, y el agotamiento de un modelo de hacer poltica
oligrquica y venal.
A partir de este cambio de contexto, los gobiernos de derecha se vieron obligados a cambiar su discurso e incorporar a sus agendas temas sociales.
En este entorno es que se puede significar que toma cuerpo en el continente
un nuevo constitucionalismo, que aunque desde el punto de vista documental
inici con el texto de Brasil de 1988, y de manera ms incisiva con el de Colombia de 1991, es con las Constituciones de Venezuela de 1999, Ecuador de 2008
y Bolivia de 2009, que adquiere connotaciones relevantes.
Ello estuvo condicionado por la energa de los cambios polticos que en estos
pases se produjo,22 en donde la confrontacin entre la oligarqua pro-norte-
56
22
Venezuela posee una larga historia constitucional que comienza en 1811 y en la que se suceden veintisis Constituciones y otros documentos considerados por algunos con igual rango. Con la llegada al poder de Hugo Chvez
Fras en 1998, que jura sobre el texto de 1961, se abre convocatoria a una asamblea constituyente que luego de un
ao de trabajo aprob la Constitucin de 1999, ratificada por referendo. A tenor del nuevo documento se produjeron
elecciones generales en 2000, conocidas por su magnitud como las megaelecciones, de las cuales sali triunfador
Chvez. En abril de 2002 se produjo un golpe de Estado que depuso al Ejecutivo y que se frustr por el amplio movimiento popular que restaur al presidente en apenas tres das. En agosto de 2004 se lleva a cabo un referendo revocatorio que ratifica al presidente por una mayora del 59.10%. En 2006 culmina el periodo de mandato del Ejecutivo
y en diciembre de ese ao se producen nuevas elecciones en las que es reelecto Chvez con el 62.84% de los votos.
En febrero de 2009 se aprueba mediante referendo una enmienda que modifica cinco artculos del texto de 1999.
Ecuador tiene una historia constitucional que se inicia en 1830 y en la que se han redactado veinte Constituciones.
El cambio de siglo en este pas adviene entre revueltas populares causadas por la situacin econmica y la corrupcin, producto de la cual es depuesto el presidente Jamil Mahuad Witt. En 2002 fue electo el militar Lucio Gutirrez,
apoyado por algunos grupos indgenas, siendo destituido por el Congreso en 2005 en medio de una nueva situacin
de crisis social. En las elecciones de noviembre de 2006 result electo Rafael Correa Delgado en segunda vuelta
electoral con el 56.6% de los votos. En noviembre de 2007 se instal una asamblea constituyente que culmin su
americana y las nuevas fuerzas sociales emergentes se convirti en aguda lucha

de clases, lo que provoc una radicalizacin del proceso de transformaciones
polticas que encontr en la va constituyente la forma para refundar el pacto
social y lograr la emancipacin democrtica.
La magnitud de los cambios introducidos por las novsimas Constituciones
de los tres pases citados, la dinmica constitucional que a tenor de stas se ha
producido y el protagonismo que el soberano legtimo ha logrado a la vera de la
normativa constitucional, permiten distinguir al nuevo constitucionalismo latinoamericano como un momento que brinda continuidad al constitucionalismo
revolucionario emergido en Norteamrica y Francia en el siglo xviii y en Europa
en el siglo xx, luego de la segunda posguerra. Al decir de algunos estudiosos, es
un reencuentro con la teora autntica de Constitucin, con el modelo originario
de Constitucin en el que se concibe a sta como el resultado de un proceso
constituyente legtimo.23
En este sentido, puede distinguirse que aun cuando cada una de estas naciones ha enfrentado retos diferentes en lo poltico y social, tienen de comn,
respecto a lo que valoramos, las siguientes cuestiones: el proceso de transformaciones se desarroll por la va electoral; se activ el constituyente originario que,
en ejercicio de su poder soberano, refund el pacto social y corporiz nuevas
Constituciones; el poder constituyente labor en un rgimen de competencia
entre las diferentes fuerzas o tendencias polticas; el proceso se desarroll con
la activa participacin de los diferentes sectores sociales, lo que gener un mo-
labor en julio de 2008, sometindose a referendo en septiembre de 2008, en donde result aprobada con el 63.25%
de los votos.
Bolivia tiene una historia constitucional que comienza en 1826 y en donde se han promulgado dieciocho textos. En
este pas, el siglo xxi se inici con revueltas sociales que provocaron que en varias ocasiones fuera decretado el estado
de sitio. Esta situacin de inquietud popular se acrecent en 2003 con la aplicacin de una serie de polticas econmicas que produjo una nueva oleada de protestas y cre un clima de insurreccin popular que provoc la dimisin
del presidente Antonio Snchez de Losada. A ste le sucede el vicepresidente Carlos Mesa, que tambin dimiti en
2005. Ante esta situacin asumi el Ejecutivo de manera provisional el titular del Tribunal Supremo, quien convoc
a elecciones anticipadas, en las cuales triunf Evo Morales Ayma con el 54% de los votos, convirtindose as en el
primer mandatario indgena. En julio de 2006 se convoc a la formacin de una asamblea constituyente, inicindose
as un proceso prolongado y azaroso que implic un permanente pulso entre el gobierno y la oposicin, lo cual hizo
que se matizara de tensiones, revueltas que cobraron vidas, marchas campesinas, concentraciones indgenas y huelga
de hambre del primer mandatario. Tras ms de un ao de labor, en noviembre se aprob el texto en grande en la
ciudad de Sucre y en diciembre, mediante lectura de cada artculo, en Oruro. Luego de nuevas maniobras dilatorias
de la oposicin, en noviembre de 2008 el Congreso aprob la ley que habilitaba el referendo para la aprobacin de la
Constitucin, el que se celebr en enero de 2009 con el 61.43% de los votos a favor. No puede dejar de mencionarse,
como parte del proceso desarrollado durante estos aos, el conflicto entre el poder central y los departamentos de
Santa Cruz, Pando, Beni y Tarija respecto al tema de la autonoma, lo que desemboc en un referendo revocatorio
en el que fue ratificado Evo Morales con el 67.45% de los votos y revocados los prefectos de La Paz y Cochabamba.
23
Viciano Pastor, Roberto, conferencia pronunciada en el Congreso Internacional por el 10 Aniversario de la Constitucin Venezolana, celebrado en Caracas del 7 al 9 de diciembre de 2009.
57
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vimiento popular que arrop la dinmica de cambios; las Constituciones fueron

legitimadas plebiscitariamente.
Sobre este entorno, pueden sealarse como rasgos del nuevo constitucionalismo delineado en los textos de Venezuela, Ecuador y Bolivia los siguientes:
1) Presencia de prembulos que dotan a las Constituciones de espiritualidad,
al conectar el texto con la historia del pas y dotarlo de contenido programtico.
2) Existencia de captulos prticos que establecen conceptos y principios que
se consideran bases del pacto constitucional.
3) Alta carga de normas-principios y preceptos teleolgicos y axiolgicos, los
que se enuncian como valores superiores (Constitucin de Venezuela) o
principios tico-morales (Constitucin de Bolivia). Entre estos preceptos
pueden citarse los siguientes: unidad; inclusin; dignidad; libertad; solidaridad; reciprocidad; respeto; complementariedad; armona; transparencia;
equilibrio; igualdad de oportunidades; equidad social y de gnero en la
participacin; bienestar comn; responsabilidad; justicia social; redistribucin equitativa de los productos y bienes sociales; democracia; responsabilidad social; preeminencia de los derechos humanos; pluralismo poltico.
4) Reconocimiento de la supremaca constitucional, enfatizndose la primaca
de sta en el ordenamiento jurdico, su fuerza vinculante para las personas naturales, jurdicas y los poderes pblicos, y su eficacia directa. Tal
cuestin es sistematizada en un captulo independiente en los textos de
Bolivia y Ecuador.24
En este sentido, puede destacarse adems en la Constitucin de Ecuador la mencin expresa de que las normas constitucionales se interpretarn
por el tenor literal que ms se ajuste a la misma en su integralidad, y en
caso de duda debe hacerse en el sentido que ms favorezca a la plena
vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente. En la Constitucin de Bolivia se resalta la interaccin del texto con
el bloque de constitucionalidad integrado por los tratados y convenios
internacionales en materia de derechos humanos y las normas de derecho
comunitario ratificados por el pas.
5) Configuracin de un nuevo modelo de Estado. La Constitucin de Bolivia
lo define como Estado unitario social de derecho plurinacional y comu-
58
Artculos 410 y 411 de la Constitucin de Bolivia y 424-428 de la Constitucin de Ecuador. Ministerio de Educacin
y Ciencia, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, Constituciones hispanoamericanas [en lnea], director de la pgina:
Ignacio Fernndez Sarasola [consultada el 5 de marzo de 2009], disponible en: http://www.cervantesvirtual.com/
portal/constituciones/constituciones.shtml.
24
nitario; la de Venezuela como Estado democrtico y social de derecho

y de justicia, y la de Ecuador como Estado constitucional de derechos y
justicia. Se adjetivan adems como Estados libres, independientes, soberanos, democrticos, interculturales, plurinacionales, participativos, electivos,
alternativos, responsables, pluralistas y de mandatos revocables.
6) Proyeccin social del Estado, enfatizado por la funcin social y ambiental
con la que se delinea la propiedad privada y su convivencia con otros tipos
de propiedad, como la individual, colectiva, pblica, estatal, comunitaria,
asociativa y mixta. Esto configura un rgimen de economa mixta. En este
aspecto es simblico lo que plantea la Constitucin de Ecuador de que
el sistema econmico es social y solidario, reconoce al ser humano como
sujeto y fin, propende a una relacin dinmica y equilibrada entre sociedad, Estado y mercado, en armona con la naturaleza, y tiene por objetivo
garantizar la produccin y reproduccin de las condiciones materiales e
inmateriales que posibiliten el buen vivir.25
7) Configuracin de un Estado plurinacional e intercultural, en donde hay
una amplia proteccin de las minoras tnicas y los grupos originarios.26 En
este aspecto resalta el empleo de frases e imgenes en lenguas originarias
(Constituciones de Bolivia y Ecuador); el reconocimiento de que la existencia de la cultura indgena, depositaria de saberes, conocimientos, valores,
espiritualidades y cosmovisiones, es una fortaleza para estas sociedades;
el reconocimiento del autogobierno; la admisin de una justicia propia en
la que se tengan en cuenta sus principios, su cultura, y la legitimacin de
una amplia cantidad de derechos: a la tierra; al uso y aprovechamiento
exclusivo de los recursos naturales ubicados en su hbitat; a mantener y
promover sus propias prcticas econmicas y actividades tradicionales; a
mantener su identidad tnica y cultural, valores, espiritualidad y lugares
sagrados y de culto; a un modelo de salud integral que considere sus
prcticas y culturas; a que haya un sistema de educacin intercultural
bilinge; a contar con servicios de formacin profesional y capacitacin;
a proteger los conocimientos colectivos basados en sus ciencias, tecnologas y saberes ancestrales; a proteger su patrimonio cultural e histrico;
a impulsar el uso de las vestimentas, los smbolos y los emblemas que los
identifiquen; a ser consultados antes de la adopcin de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos; a aplicar su
derecho propio en los marcos de respeto al derecho nacional; a poseer sus
Artculo 283. Idem.
Artculos 98, 283 y 403 de la Constitucin de Bolivia; 119-126 de la Constitucin de Venezuela; 56-68, 171 y 257
de la Constitucin de Ecuador. Idem.
25
26
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propias formas de convivencia y organizacin social; a gobernarse por sus

estructuras de representacin; a la definicin de su proyecto de vida de
acuerdo con sus criterios culturales y principios de convivencia armnica
con la naturaleza.
8) Constituciones garantistas a partir de la estructuracin y conformacin
del control de constitucionalidad. Se estructura un modelo concentrado y
especializado en Bolivia con el Tribunal Constitucional Plurinacional y en
Ecuador con la Corte Constitucional, y un modelo centralizado y parcialmente especializado en Venezuela con la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia.27
9) Amplio y novedoso refrendo de los derechos, los que en la positivacin
constitucional rompen con la tradicional forma de agrupacin del constitucionalismo occidental. Es expresivo de una nueva perspectiva la nocin
de la Constitucin de Ecuador de derechos del buen vivir, en el que se
integran diversas facetas necesarias para materializar la dignidad humana:
el derecho a la alimentacin, al agua, al ambiente sano, a la comunicacin
e informacin, el respeto a la identidad cultural, la educacin, el hbitat
adecuado y la vivienda segura, la salud, el trabajo, la seguridad social.28
Esta renovada proyeccin de la dogmtica constitucional contempla los
aspectos siguientes:29
60
a) Enunciacin de que no hay jerarqua en los derechos, con lo cual se abre

tcitamente la puerta a una hermenutica de ponderacin como va de
solucin a la confrontacin de derechos.
b) Validez de los tratados y acuerdos internacionales ratificados cuyo contenido es la proteccin de derechos.
c) Se agregan a las tradicionales formas de prohibicin de discriminacin
otras, como la orientacin sexual, la identidad de gnero, el origen, la
nacionalidad, la filiacin poltica o filosfica, la condicin econmica o
social, la discapacidad, el embarazo, etctera.
d) Extensa legitimacin de derechos sociales, econmicos y culturales, y
consagracin junto a stos de la obligacin del Estado respecto a los
mismos.
e) Refrendo del derecho a la identidad cultural de las minoras tnicas y
grupos originarios.
27
Artculos 196-203 de la Constitucin de Bolivia; 262-266 de la Constitucin de Venezuela y 429-440 de la Constitucin de Ecuador. Idem.
28
Artculos 12-34. Idem.
29
Artculos 13-108 de la Constitucin de Bolivia; 19-135 de la Constitucin de Venezuela y 10-83 de la Constitucin
de Ecuador. Idem.
f) Refrendo de derechos a los grupos en situacin, como la niez, los adultos mayores, los discapacitados, los privados de la libertad, los usuarios
y consumidores, y las personas con enfermedades catastrficas.
g) Legitimacin de novedosas figuras-derechos, como el derecho al agua y
el derecho a la alimentacin.
h) Planteamiento de temas que estn en fase de moralidad crtica pero
que an no configuran derecho, como es el caso de las donaciones o
trasplantes de clulas, tejidos u rganos.
i) Reconocimiento de la titularidad de derechos a personas colectivas, como
comunidades, pueblos y nacionalidades.
j) Inclusin de nuevas facetas en derechos clsicos como el de libertad, en
el que se introduce la arista de adoptar decisiones libres y voluntarias
sobre la sexualidad individual o tomar decisiones independientes y responsables sobre la vida reproductiva.30
k) Reconocimiento como sujeto de proteccin a la naturaleza, respecto a la
que se identifica la necesidad de fomentar su proteccin, restauracin
y reproduccin, creando as una justicia ambientalista.31
10) Novedosa presentacin de los deberes constitucionales, los que se amplan
ms all de las tpicas obligaciones que regulaba el constitucionalismo.
As se escrituran obligaciones como: difundir la prctica de los valores y
principios que proclama la Constitucin; contribuir al derecho a la paz;
denunciar y combatir los actos de corrupcin; resguardar el patrimonio
natural, econmico y cultural; proteger los recursos naturales y contribuir
a su uso sustentable; no ser ocioso, mentir, o robar; ejercer la profesin u
oficio que se tenga con sujecin a la tica; respetar las diferencias tnicas,
nacionales, sociales, generacionales, de gnero, y la orientacin e identidad
sexual; etctera.
11) Amplia proteccin a los derechos a travs de variados mecanismos, instrumentos y dispositivos. En este tenor, adems de las apelaciones que insisten en el respeto debido a los derechos por parte de los poderes pblicos
y autoridades, y los procesos que se desarrollan en sede judicial ordinaria,
pueden citarse los siguientes: accin de defensa; accin de amparo constitucional; accin de proteccin de privacidad; accin de inconstitucionalidad; accin de cumplimiento; accin popular; accin de proteccin de
privacidad; accin de amparo a la libertad y seguridad; accin de protec Artculo 66 de la Constitucin de Ecuador. Idem.
Artculos 51-54 de la Constitucin de Ecuador. Idem.
30
31
61
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cin; hbeas corpus; accin de hbeas data; accin por incumplimiento;

accin extraordinaria de proteccin; defensora del pueblo.
Puede sealarse tambin que se legitima la accin individual y colectiva, se crean procesos sumarios de proteccin y se prev la reclamacin
por omisin en caso de que la autoridad encargada no haga realidad la
norma.32
12) Legitimacin de una postura jurdica de integracin latinoamericana y de
respaldo a la estructuracin de instituciones supranacionales de carcter
regional, sobre la base de los principios de solidaridad, equidad, igualdad
y respeto. En este sentido, se respalda la existencia de una ciudadana nica. Las Constituciones de Ecuador y Venezuela propugnan la integracin
no slo con Latinoamrica sino tambin con el Caribe.33
13) Reconocimiento del protagonismo del Estado y su incidencia en aspectos
sociales y econmicos. As, se enuncian en la Constitucin de Bolivia y
Venezuela los fines y funciones esenciales del Estado, y en la Constitucin de Ecuador los deberes del Estado. Entre las responsabilidades que
resaltan se encuentran las siguientes: garantizar el acceso de las personas
a la educacin, a la salud, el trabajo y los dems derechos; constituir una
sociedad justa y armoniosa; garantizar el bienestar, la seguridad y la igual
dignidad de las personas; reafirmar y consolidar la unidad del pas; preservar la diversidad plurinacional en la diversidad; promover y garantizar
el aprovechamiento responsable y planificado de los recursos naturales;
desarrollar el ejercicio democrtico de la voluntad popular; promover la
prosperidad y bienestar del pueblo; garantizar y defender la soberana
nacional; planificar el desarrollo nacional; erradicar la pobreza; promover
el desarrollo sustentable y la redistribucin equitativa de los recursos; proteger el patrimonio natural y cultural del pas; garantizar el derecho a una
cultura de paz, a la seguridad integral y a vivir en una sociedad democrtica y libre de corrupcin.34
14) Configuracin de procedimientos de reforma con la participacin del
constituyente originario. Pueden destacarse las siguientes caractersticas:
iniciativa popular como una de las vas para incoar la modificacin; proteccin de determinados contenidos de las enmiendas o reforma parcial
(estructura fundamental de la Constitucin, carcter y elementos constitutivos del Estado); procedimientos agravados de aprobacin (mayora cua-
62
Artculos 109-136 de la Constitucin de Bolivia; 27-31 de la Constitucin de Venezuela y 75-93 de la Constitucin

de Ecuador. Idem.
33
Artculos 483 de la Constitucin de Ecuador y 153 de la Constitucin de Venezuela. Idem.
34
Artculos 9 de la Constitucin de la Bolivia; 3 de la Constitucin de Venezuela y 3 de la Constitucin de Ecuador.
32
lificada para la aprobacin, periodos de enfriamiento), y cierre del proceso

mediante referendo.35
3. Los modelos tericos de democracia

El trmino democracia es un constructo terico que soporta el peso de una larga
evolucin histrica, la carga de contenido con que se ha pretendido rellenar en
diferentes contextos tericos y la anfibologa que le ha proporcionado su manipulacin ideolgica; todo lo cual lo ha convertido en un concepto polismico
e inasible si se aborda desde perspectivas conceptuales diferentes, concepciones
polticas distintas u horizontes eidticos desiguales: La democracia es una de
las ideas ms perdurables en poltica y se ha convertido en el siglo xx en una
de las ms centrales,36 pero la palabra sufre de un exceso de significacin []
y se atribuye el calificativo [] a cosas diferentes o de sentidos opuestos.37
La vaguedad en el concepto fue introducida en el momento en que etimolgicamente se seal la equivalencia en las expresiones demos: pueblo y kratos:
gobierno, derivando la nocin de un gobierno del pueblo;38 cuando en realidad,
en su concepcin original, demos no era el equivalente de pueblo, sino de una
alianza estratgica entre grupos sociales.39
Hay que resaltar adems que en el pensamiento poltico griego a excepcin
de Polibio (203-120 a.C.) la democracia fue vista como una de las formas malas
o corruptas de gobierno, lnea de razonamiento que tiene su mximo exponente
en el filsofo Aristteles (384-322 a.C.), cuya clasificacin de formas buenas y
degeneradas devino en estereotipo de la teora poltica: Las degeneraciones de
las mencionadas formas de gobierno son: la tirana de la monarqua, la oligarqua de la aristocracia, y la democracia de la poltica. La tirana, en efecto, es una
monarqua orientada hacia el inters del monarca, la oligarqua hacia el de los
ricos y la democracia hacia el inters de los pobres. Pero ninguna de ellas atiende
al provecho de la comunidad.40
Artculos 242-246 de la Constitucin de Venezuela; 411 de la Constitucin de Bolivia y 441-444 de la Constitucin
de Ecuador. Idem.
36
Arblaster, Anthony, Democracia, Madrid, Alianza Editorial, 1992, p. 15.
37
Gros Espiell, Hctor, Democracia, Diccionario Electoral, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Centro Interamericano de Asesora y Promocin Electoral, 1989, p. 199.
38
Esta nocin tuvo su construccin verbal ms grfica con la afirmacin de Abraham Lincoln en la proclamacin de
Gettysburg de 1861 de gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.
39
Era una alianza entre demiurgos y genomos en contra de los euptridas, concierto del que no formaban parte,
adems de ese sector de la nobleza ateniense, los esclavos, las mujeres y los periecos. Vase Fernndez Bult, Julio,
Teora del Estado y del derecho. Teora del Estado, La Habana, Flix Varela, 2002, pp. 21 y ss.
40
Aristteles, La poltica, Mxico, Editora Nacional, 1967, citado por Bobbio, Norberto, La teora de las formas de go35
63
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En la modernidad, la vacuidad en el empleo del trmino adquiere un relieve

especial cuando en el siglo xix Alexis de Tocqueville, en la obra La democracia
en Amrica, califica al sistema norteamericano como democracia representativa,
vinculando as dos trminos que hasta entonces eran considerados incompatibles, ya que el primero se empleaba para reconocer el ejercicio del poder directo
y asambleario de los antiguos, y el segundo para identificar el diseo de poder
representativo y balanceado de los ingleses.
En su connotacin poltica, la democracia se ha empleado para referirse a
una particular forma de gobierno, distinguir el conjunto de reglas vlidas para
construir las decisiones, relacionar un sistema de pautas a travs de las cuales
se elige a los gobernantes, enunciar las vas de ejercicio del poder, significar un
sistema en el que se respetan los derechos, calificar el principio articulador de
un determinado modo de vida social ideal o bosquejar un estilo de vida.
Esta multidimensionalidad ha provocado que sobre la democracia se hayan
establecido definiciones de todo tipo,41 aunque, sintetizando, podemos apreciar
cierta convergencia en visualizar a sta de dos maneras puntuales: como una
forma de organizacin del poder en la que el pueblo es el soberano, o bien como
un mecanismo que posibilita la estructuracin de los gobernantes y la elaboracin de las decisiones.
En la primera visin podemos encontrar definiciones como stas: la forma
de Estado que se distingue por la participacin de los ciudadanos en el gobierno,
su igualdad ante la ley y la conversin de derechos y libertades polticas;42 es el
sistema poltico en que la voluntad y actividad del Estado es formada y ejercida
por los mismos que estn sometidos a ellas, por consiguiente, el pueblo, a quien
se dirige el poder del Estado, es al mismo tiempo sujeto de este poder;43 es
el rgimen poltico que institucionaliza la participacin de todo el pueblo en la
organizacin y ejercicio del poder poltico, mediante la intercomunicacin y dilogo permanentes entre gobernantes y gobernados y el respeto de los derechos y
libertades fundamentales dentro de una justa estructura socioeconmica.44
En la otra perspectiva pueden citarse conceptualizaciones como las siguientes: es el dispositivo que permite la libre eleccin, a intervalos regulares, de los
gobernantes por los gobernados;45 es la frmula de organizacin poltica que
bierno en la historia del pensamiento poltico: ao acadmico 1975-1976, trad. de Jos Fernndez Santilln, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1976, pp. 33 y 34.
41
Sartori las califica de definiciones lexicogrficas, descriptivas, prescriptivas, utilitarias y emotivas. Sartori, Giovanni,
Teora de la democracia. El debate contemporneo, Madrid, Alianza Editorial, 1995, vol. i, pp. 25 y ss.
42
Democracia, Diccionario de Comunismo Cientfico, Mosc, Progreso, 1975, p. 101.
43
Garca Pelayo, Manuel, Derecho constitucional comparado, Madrid, Alianza Editorial, 1984, p. 169.
44
Lucas Verd, Pablo, Manual de derecho poltico, Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, p. 79.
45
Touraine, Alain, Qu es la democracia?, Argentina, Fondo de Cultura Econmica, 1995, p. 42.
se reduce a la atribucin y distribucin del poder mediante el mecanismo de

representacin por elecciones regulares, a travs de cual se selecciona o elige a
las minoras gobernantes o dirigentes que sern las protagonistas del sistema
democrtico;46 es el conjunto de reglas que permiten establecer quines son
los individuos autorizados a tomar decisiones obligatorias para todos los miembros del grupo y con qu procedimientos [] el conjunto de reglas (primarias o
fundamentales) que establecen quin est autorizado para tomar las decisiones
colectivas y bajo qu procedimientos.47
La cosmovisin de la democracia, unida a las diferentes experiencias histricas de su realizacin, ha dado lugar a lo que en la doctrina se ha calificado
como modelos, tipos o teoras de la democracia, aspecto en el que se plantean
esquemas diferentes y hasta opuestos. Algunas de las catalogaciones que ms
han trascendido son las siguientes: democracia directa, democracia representativa, democracia protectora, democracia desarrollista, democracia elitista, democracia plural, democracia legal, democracia participativa, democracia marxista,
democracia de referndum.48
Si se profundiza en cada una de estas variantes puede sealarse igualmente
que al final se converge en dos paradigmas: el que supone la participacin popular directa en la toma de decisiones y en la gestin de los asuntos pblicos, y
el que concibe la participacin ciudadana slo en cuanto derecho poltico para
elegir a representantes que, portando un mandato indirecto,49 se encargarn de
la actividad poltica.
Ferrando Badia, Juan, Democracia frente a autocracia, Madrid, Tecnos, 1980, p. 73.
Sartori, Giovanni, op. cit., pp. 24 y ss.
48
Vanse las propuestas de David Held y Giovanni Sartori (Held, David, La democracia y el orden global. Del Estado
moderno al gobierno cosmopolita, Barcelona, Paids, 1997, pp. 24 y ss.; Sartori, Giovanni, op. cit., pp. 139 y ss.).
49
La voz mandato fue tomada por la iuspublicstica de la doctrina del derecho privado, convirtindose su acepcin
de mandato representativo en uno de los principios sustentadores del constitucionalismo moderno en tanto base
para el ejercicio del poder poltico. El mandato representativo se caracteriza porque el agente elegido representa a
todo el cuerpo electoral o nacin, por lo que no existe una sujecin entre electores y elegido ni se personifica una
relacin social entre ellos; as, el representante es autnomo para tomar parte en la actividad poltica y el rgano
parlamentario que integra se coloca por encima del titular de la soberana. En esta perspectiva, no hay posibilidades
de revocar a los mandatarios ni stos tienen la obligacin de informar sobre su actuar a los mandantes. Contrario
sensu, el mandato imperativo concibe que el mandatario lo es de un grupo o sector social especfico en virtud de lo
cual se convierte en su portavoz, por lo que no deviene en representante de todo el cuerpo poltico ni su eleccin
significa una transferencia de la soberana para adoptar decisiones libremente. En virtud de ello, debe de informar
sobre sus actos a los mandantes y stos pueden revocarlo en todo momento. Vase Fernndez Sarasola, Ignacio, Representacin, mandato y racionalidad en el pensamiento liberal, Debates Constitucionales [en lnea], nm. 1/1999
[consultada el 2 de febrero de 2002], disponible en: http://www.constitucion.rediris.es/revista/dc/Dc.html; Vanossi,
Jorge Reinaldo y Sabsay, Daniel Alberto, Mandato, Diccionario Electoral, cit., p. 473; Ro Hernndez, Mirta A. del,
Principales teoras sobre la democracia, en varios autores, Teora y procesos polticos contemporneos, La Habana,
Flix Varela, 2006, vol. i, pp. 212-225.
46
47
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El primer paradigma parte de la inmediatez entre titularidad de la soberana y

ejercicio de sta. Su imaginario es el del pueblo deliberando, tomando decisiones
y gestionando directamente sus propios asuntos, conformndose a nivel de toda
la sociedad una estructura piramidal en la que interactan mltiples espacios
participativos. Esta nocin se inspira en la idea de Rousseau de todo el poder del
Estado dimana del pueblo.50 Con esta concepcin se relacionan las pautas de
autogobierno, elegibilidad y revocacin de los mandatarios, renovacin de stos,
transparencia de la poltica, control comunitario de la gestin pblica, obligacin
de los agentes elegidos de rendir cuentas sobre los mandatos otorgados, apertura del poder poltico a las iniciativas populares y adopcin consensuada de las
decisiones. El sustento de esta visin es la de un ciudadano comprometido con
la res publica, que es sujeto de libertades positivas cuyo ejercicio le posibilita
convertirse en sujeto polticamente activo.
El segundo paradigma parte del prejuicio de que es inviable el ejercicio participativo directo en la sociedad moderna. De esta forma, se concibe que la instrumentacin de la democracia slo puede producirse por va de la representacin,
la que se consuma mediante acto en el que el pueblo enajena su poder soberano. Con esta concepcin se relacionan las pautas de elecciones competitivas,
elites polticas, personificacin general de la voluntad de la nacin, mandato
representativo e irrevocabilidad. Es una perspectiva procedimental que centra su
atencin en los mecanismos o vas por los que el input de votos se transforma
en output poltico y que sostiene una concepcin mercadotcnica e instrumental
de la poltica. Se encuentra asociada a la nocin de un ciudadano eglatra que
permanece ajeno a la polis y que slo hace uso de sus derechos polticos cuando
es convocado.
Estas construcciones tericas antitticas se erigen sobre dos grandes modelos
iuspublicsticos de la historia de la humanidad:51 el latino o greco-romano y el
anglosajn. En sus hlitos se encuentran las concepciones opuestas de dos tericos de la Ilustracin que marcan a la modernidad: Charles Louis de Secondat y
Juan Jacobo Rousseau. El primero partidario del diseo del gobierno ingls, sobre
el que elabora la idea de representacin, y el segundo defensor del principio de
soberana popular.
Vale agregar sobre este aspecto que las concepciones de la democracia
cambian en el curso de la historia constitucional, as como en el espacio y el
tiempo, [sentido en el que] el Estado constitucional requiere constantemente
de reforma;52 cuestin que apunta a visionar la perfectibilidad de los modelos
Citado por Hberle, Peter, El Estado constitucional, trad. de Hctor Fix-Fierro, Mxico, unam, 2001, p. 195.
Fernndez Bult, Julio, op. cit., p. 23.
52
Hberle, Peter, op. cit., p. 194.
50
51
democrticos y la mutabilidad de las formas constitucionales. Esta aseveracin

no niega la existencia de un discurso terico sedimentado por la evolucin del
pensamiento poltico o la sedimentacin de principios universales decantados
por la historia del proceso civilizatorio, sino que significa que la construccin
terica y prctica de la democracia es dialctica e histrico-concreta.53
4. El nuevo paradigma democrtico en Latinoamrica

De la mano del nuevo constitucionalismo latinoamericano se ha desarrollado
en la regin una democracia cuantitativa y cualitativamente diferente sobre la
que se pueden establecer en estos momentos algunas regularidades y modelar
lo que pudiera ser un nuevo arquetipo de democracia continental. Para contextualizar esta mutacin adecuadamente nos parece necesario aunque sea
someramente bosquejar primero las caractersticas de la democracia que ha
predominado en el continente:
1) Ha sido una democracia electoral que slo ha buscado institucionalizar
la representatividad poltica, dejando a la sombra al pueblo, titular de la
soberana.
2) Se ha basado en una partidocracia fragmentada, polarizada, caudillista,
poco programtica, demaggica, con prcticas corruptas que se han traspasado al aparato estatal y comportamientos corporativos que han hecho
de los partidos clubes privados.
3) Procedimentalmente ha sido elitista, no transparente, clientelista y en muchas ocasiones estructurada en decisiones de una minora que ha funcionado en el espectro poltico como minora mayor, por lo que se ha visto
imposibilitada para lograr anuencias elementales entre los rganos que
integran el aparato estatal en aras del inters general.
4) Se ha fundamentado en la competitividad de las elites polticas y la primaca de vas para desacreditar y perjudicar al contrario, lo que ha convertido
53
Sobre esta perspectiva se erigi la nocin marxista-leninista de democracia, que acot como democracia proletaria, atendiendo al basamento de que no es posible hablar de democracia en abstracto o de democracia pura al
margen de un conflicto de clases, porque sta conforma un binomio con el de dictadura. As, hay que considerar a
la democracia como mtodo de ejercicio del poder de una clase, y por ende de dominacin de sa sobre las dems:
no se puede hablar de democracia pura mientras existan diferentes clases, y slo puede hablarse de democracia de
una clase [] democracia pura es slo una frase de ignorante que no comprende [] la esencia del Estado (Lenin,
Vladimir I., La revolucin proletaria y el renegado Kautsky. Obras escogidas, Mosc, Progreso, 1961, p. 14). Ser la
sustitucin de la dictadura efectiva de la burguesa (dictadura que encubren con formas de Repblica democrtica)
por la dictadura del proletariado [] Ser una ampliacin gigantesca [] de la democracia (Lenin, Vladimir I., Democracia y dictadura. Obras escogidas, Mosc, Progreso, 1961, t. iii, p. 139).
67
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a la vida poltica en una autofagia y al quehacer pblico en un campo de

batalla.
5) Se ha movido con una dinmica no dialgica, de suma cero, que ha propiciado la formacin de ejecutivos hegemnicos y autoritarios que han sido
calificados por sus rasgos y mtodos de hacer poltica como dictaduras
constitucionales, cesarismos representativos o monarquas electivas.
6) Su ha sustentado en un ciudadano hedonista, amoral, abstencionista y
consumidor de la poltica en trminos de coste-beneficio, sentido en el
cual lo ha educado.
7) Su redimensionamiento se ha circunscrito al mbito poltico, teniendo
como eje fundamental el rediseo del presidencialismo o tibias reformas
electorales.
8) Aunque en trminos formales ha habido una expansin constitucional de
los derechos y de los sistemas de garantas, en la realidad stos siguen
siendo una utopa para grandes grupos sociales que carecen de recursos
para ver hechos realidad muchos de sus derechos o que sencillamente
sobreviven en los umbrales de pobreza, y para quienes la palabra derechos
no tiene sentido.
9) Ha sido cauce para la adopcin de polticas instrumentales, oportunistas,
patrimoniales, que slo han estado atentas a los intereses del mercado y de
los grupos ms privilegiados, distinguindose por su autismo social.
10) Se ha visto imposibilitada para construir consensos alrededor de los problemas sociales ms apremiantes, de disear polticas capaces de enfrentar las
diferentes situaciones de crisis econmica y social, y de rebasar los umbrales de ingobernabilidad en los que a veces sobreviven algunas naciones.
68
La imbricacin de los rasgos aducidos, junto a otros elementos que se escapan

del anlisis que estamos haciendo, condicionan lo que en mi opinin han sido
los dos rostros puntuales de la democracia latinoamericana.
En primer trmino la fragilidad. De ello es exponente la propia evolucin quebrantada del derecho constitucional del rea y las continuas interrupciones en su
decurso por los golpes de Estado y los gobiernos militares. En este sentido, hay
que destacar que aunque desde los aos ochenta del pasado siglo se ha vivido
una etapa de continuidad y consolidacin democrtica luego del ltimo ciclo de
gobiernos de facto, los recientes sucesos en Honduras evidencian cun reversible
puede ser an la democracia en el continente y que el coronelismo poltico de la
regin cuenta con la fuerza, los mecanismos y las redes necesarias para quebrar
la continuidad constitucional.
En segundo lugar la exclusin e inequidad. De ello es expresin la incapacidad de transformar una sociedad polarizada por los altos ndices de desigualdad,
y fragmentada por los altos niveles de exclusin y marginacin. De acuerdo con
cifras de la Comisin Econmica para Amrica Latina (cepal), en 2009 la pobreza
alcanz a 189 millones de personas y la indigencia a 76 millones.54
Frente a este modelo, la prctica democrtica que se ha ido corporizando
no sin dificultades y zigzagueos en los tres pases que mencionamos ha ido
construyendo un prototipo alternativo y divergente de la usanza tradicional de
hacer poltica, en donde lo ms significativo ha sido la intensidad de la participacin popular producida. As, puede significarse que en Ecuador y Bolivia la
movilizacin popular depuso a cuatro presidentes, a la vez que en Venezuela lo
reasumi al haber sido removido por un golpe de Estado. En Bolivia y Venezuela
los ejecutivos, de manera indita en la historia de la democracia, sometieron sus
cargos voluntariamente a revocacin, proceso que los ratific en ambos casos
con votaciones superiores al 50%. En el periodo 2006-2008, el electorado en
estos pases fue convocado en ms de quince ocasiones.
En este contexto, puede sealarse que se ha ido estructurando un prototipo
democrtico de dos carriles. De un lado, ha discurrido sobre los presupuestos de
la representacin, el pluralismo poltico, las elecciones libres, la garanta de los
derechos, la seguridad de las minoras polticas y la distribucin de poderes. De
otro, ha ido estructurando nuevos mecanismos y ha ampliado sus mbitos. As,
se ha desarrollado una democracia expansiva en sus umbrales e inclusiva en los
sujetos participantes.
Algunos presupuestos del nuevo constitucionalismo que han constituido pilares de la fisonoma democrtica actual en estas naciones son los siguientes:
1) Esbozo de un rgimen poltico que se estructura sobre pivotes organizativos y funcionales cualitativamente diferentes, lo que condiciona un nuevo
arquetipo de hacer poltica.55
La Constitucin de Venezuela seala que
69
la participacin del pueblo en la formacin, ejecucin y control de la gestin

pblica es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es obligacin del Estado y deber
54
Comisin Econmica para Amrica Latina y El Caribe [en lnea] [consultada el 27 de noviembre de 2009], disponible en: www.eclac.org/default.asp?idioma=in.
55
Artculos 11, 12 y 240-242 de la Constitucin de Bolivia; 62-73 de la Constitucin de Venezuela; 15-117 de la
Constitucin de Ecuador.
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de la sociedad facilitar la generacin de las condiciones ms favorables para su

prctica.56
El texto de Bolivia plantea que

el gobierno adopta la forma democrtica participativa, representativa y comunitaria [] el pueblo soberano, por medio de la sociedad civil organizada, participar en el diseo de las polticas pblicas y ejercer el control social a la gestin
pblica en todos los niveles del Estado, y a las empresas e instituciones [] las
entidades del Estado generarn espacios de participacin y control social por parte
de la sociedad.57
Por su parte, la Constitucin de Ecuador proclama que

las ciudadanas y ciudadanos, en forma individual y colectiva, participarn de manera protagnica en la toma de decisiones, planificacin y gestin de los asuntos
pblicos, y en el control popular de las instituciones del Estado y la sociedad []
en un proceso permanente de construccin del poder ciudadano [] el pueblo es
el mandante y primer fiscalizador del poder pblico [] se reconocen todas las
formas de organizacin de la sociedad, como expresin de la soberana popular
para desarrollar procesos de autodeterminacin e incidir en las decisiones y polticas pblicas y en el control social de todos los niveles de gobierno.58
2) Se instrumentan diversos mecanismos de democracia que en los textos se

califican indistintamente de democracia directa, ciudadana o comunitaria.
Entre stos pueden citarse los siguientes: referendo (consultivo y abrogatorio); iniciativa legislativa ciudadana; revocatoria de mandato; asamblea
abierta; cabildo; consulta popular; postulacin directa de ciudadanos; participacin popular en el diseo de las polticas pblicas; control social a
la gestin pblica y privada; audiencias pblicas; transparencia y acceso
a la informacin de las instituciones del poder pblico; etctera.
3) Las Constituciones de Venezuela y Ecuador institucionalizan, respectivamente, el poder ciudadano y la funcin de transparencia y control
social, como eslabones insertos en el poder pblico.
El primero est integrado por diferentes organismos y sectores de la
sociedad, entre ellos el Consejo Moral Republicano, que entre sus funcio-
70
Artculo 62.
Artculos 11 y 241.
58
Artculos 95, 6 y 100.
56
57
nes tiene: ejercer la iniciativa legislativa, controlar los rganos del poder,
realizar propuestas de funcionarios de diferentes instancias, investigar y
sancionar hechos que atenten contra la tica pblica y la moral administrativa, velar por la buena gestin en el uso del patrimonio pblico, supervisar el cumplimiento del principio de legalidad y promover la educacin
como proceso creador de la ciudadana.59
En la segunda participan diversas instituciones, entre ellas el Consejo
de Participacin Ciudadana y Control Social, que tiene entre sus funciones
las siguientes: promover el control de las entidades y organismos del sector
pblico y privado, velar por el ejercicio transparente del poder, fomentar
la participacin ciudadana y realizar propuestas de funcionarios y designaciones.60
4) La Constitucin de Bolivia, de manera indita, legitima la eleccin directa
de los jueces del Tribunal Supremo y del Consejo de la Magistratura;61 en
la de Ecuador, los miembros del Consejo de la Judicatura son designados
por el Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social.
5) En las Constituciones de Venezuela62 y Ecuador63 se incluyen preceptos
que regulan el funcionamiento de las organizaciones polticas. As, existen
pronunciamientos sobre: la organizacin y el funcionamiento, que deben
regirse por los principios de democracia, alternabilidad, rendicin de cuentas y conformacin paritaria de hombres y mujeres; la seleccin de las directivas y candidaturas deber producirse a travs de elecciones primarias;
la obligacin de contar con una plataforma programtica; la regulacin
del financiamiento de la organizacin, as como de la propaganda poltica
y campaas electorales, y las condiciones para el acceso a los medios de
comunicacin.
6) Proyeccin del poder poltico pblico a tenor de criterios renovados que
rompen con la clsica triparticin de poderes. La Constitucin de Venezuela seala que el poder pblico se distribuye entre el poder municipal, el
poder estadal y el poder nacional, dividindose este ltimo en Legislativo,
Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. Por su parte, la Constitucin de
Ecuador legitima junto a las funciones legislativas, ejecutivas y judiciales,
las de transparencia, control social y electoral.64
Artculos 273-279.
Artculos 204-210.
61
Artculos 181, 182, 193 y 194.
62
Artculo 67.
63
Artculos 108-115.
64
Artculos 136 de la Constitucin de Venezuela; 207 y 217 de la Constitucin de Ecuador.
59
60
71
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5. Consideraciones para la construccin de un nuevo modelo

de democracia en Amrica Latina
A partir de este renovado ejercicio democrtico en los pases sealados, queremos
culminar estas reflexiones delineando los ribetes fundamentales que en nuestra
opinin deben sostener un modelo democrtico de nuevo tipo en Amrica Latina, el que identificaremos como democracia multidireccional y republicana.
En primer lugar tiene que rebasar la dimensin poltica en que se ha movido
y buscar su expansin en los mbitos econmico y social, enfrentando as lo que
constituye el principal desafo del ejercicio poltico en la regin.
En ese sentido, hacer democracia en lo econmico65 supone combatir el
47.8% de pobreza que existe en la regin, segn cifras de la cepal, y lograr la
justicia social a partir de una mejor distribucin de la riqueza y de mayores prestaciones a los sectores ms vulnerables. No puede haber democracia con brechas
de inequidad. No puede haber democracia sin calidad de vida.
Por su parte, hacer democracia social implica estructurar una red de espacios
participativos primarios y estructuras comunitarias que incidan en la adopcin y
gestin de las polticas pblicas:
si todava se puede hablar de una ampliacin del proceso de democratizacin, dicha
ampliacin se debera manifestar, no tanto en el paso de la democracia representativa
a la democracia directa, como suele considerarse, cuando en el paso de la democracia
poltica a la democracia social [] cuando se desea conocer si se ha dado un desarrollo de la democracia en un determinado pas, se debera de investigar no si aument o
no el nmero de quienes tienen derecho a participar en las decisiones que les ataen,
sino los espacios no polticos en que pueden ejercer ese derecho [].66
72
En este punto, hay que sostener la necesidad de una revolucin cultural que
haga realidad el derecho a la educacin de 40 millones de analfabetos que segn
la cepal existen hoy en Latinoamrica, y que coadyuve a que los 110 millones de
personas que apenas terminan la primaria puedan proseguir los estudios. sa es
la nica base para una ciudadana autntica que pueda informarse sobre lo que
sucede en su entorno y actuar en tal sentido.
El trmino de democracia econmica se deriva del de democracia industrial estipulado por Sidney y Beatrice
Webb a finales del siglo xix para referirse al papel de los trabajadores dentro de la planta industrial en un esquema
de produccin fordista. La mutacin del trmino supuso tambin un reciclaje del contenido, ya que con esta nueva
etiqueta se hizo referencia a la igualdad de posibilidades en el plano econmico, al sistema cuya meta es la redistribucin de la riqueza y la igualdad de condiciones econmicas y oportunidades. Webb, Sidney y Beatrice, Industrial
Democracy, Londres, 1920.
66
Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, Mxico, Poltica y Derecho, 1992, p. 25.
65
Sobre esta idea, otra orientacin debe ser la expansin de los derechos fundamentales en tres direcciones, a fin de que propendan consecuentemente al logro
de la dignidad humana: ampliacin de su ratio en proporcin al desarrollo de
la teora de los derechos fundamentales; discriminacin positiva de las minoras
tnicas y grupos culturales de las plurales sociedades de la regin, y materializacin efectiva.
En el mbito poltico, la democracia en la regin debe desarrollarse en dos
sentidos: de un lado, fortalecer las instituciones de la democracia electoral y representativa; de otro, institucionalizar vas participativas que aperturen el edifico
del Estado al titular de la soberana.
En el primer flanco, es vital proveer a la democracia de mecanismos que la
protejan de las rupturas militares, asegurar la continuidad de los ciclos electorales, perfeccionar las frmulas electorales de modo que stas provean mayoras
claras, y fortalecer las instituciones electorales a fin de que propendan a la legitimidad de los resultados. En este sentido, igualmente, debe integrar dispositivos
que coadyuven a la transparencia del poder poltico y al control de ste y sus
agentes.
En la segunda arista es en donde tienen que realizarse las grandes innovaciones, tal como lo han hecho los pases comentados. Deben institucionalizarse
mecanismos participativos, dispositivos de consulta directa, espacios de gestin
directa en los asuntos pblicos e instrumentos para el control social del poder,
de modo que el Estado no flote por encima o frente a los ciudadanos sino que
se constituya a partir de los ciudadanos: participacin entendida como []
tomar parte en persona de una manera autoactiva [] no es ser parte de [] es
automovimiento y por tanto lo contrario de heteromovimiento [] es decir, lo
opuesto a movilizacin.67
En este punto, vale decir que un quehacer poltico de nuevo tipo para la
regin debe erigirse sobre la base de tanto acuerdo ciudadano como sea posible,
tanto consenso como sea necesario y tanta representacin como sea inevitable.68
Este diagrama de dispositivos debe soportarse procedimentalmente en la
deliberacin y el dilogo, lo que hace emerger decisiones compartidas intersubjetivamente en la heterogeneidad y construye un proyecto social argumentativo
y colegiado en la pluralidad, con lo cual aparece un ciudadano regenerado:
una concepcin dialgica entiende la poltica como un proceso de razn y no
exclusivamente de voluntad, de voluntad y no exclusivamente de poder [] as,
Sartori, Giovanni, op. cit., p. 153.
Vid. Maihofer, Werner, Principios de una democracia en libertad, en varios autores, Manual de derecho constitucional (prlogo de Conrado Hesse), Marcial Pons, Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1996, pp. 218 y ss.
67
68
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este modelo se atiene al sentido democrtico-radical de una sociedad mediante

ciudadanos unidos comunicativamente y no slo hace derivar los fines colectivos
de un ideal entre intereses contrapuestos.69
Todo esto contornara una democracia multifactica, polticamente interactiva, en libertad real, con dignidad plena, basada en valores republicanos y
erigida en la Constitucin como soporte cvico del proyecto de deber ser de una
sociedad.
6. Bibliografa
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ARTICULO
LAS GARANTAS
CONSTITUCIONALES:
PERSPECTIVA ANDINA*
The constitutional
warranties: Andean
perspective
Ramiro vila Santamara**
resumen
abstract
El presente trabajo aborda el tema de las garantas constitucionales en y desde la regin

andina: Bolivia, Colombia, Ecuador y Per. Las
Constituciones de dicha regin acusan avances sustanciales en relacin con la regulacin
de las garantas con el fin de crear un verdadero Estado constitucional de derechos. Como
mecanismo para prevenir o enmendar la violacin de un derecho implcito en la Constitucin, las garantas constitucionales han sido
inspiradas en quienes sufren las violaciones
y no en los abogados y abogadas que abusan
de la herramienta.
The present work informs about the constitutional warranties in and from the Andean
region: Bolivia, Colombia, Ecuador and Peru.
The Constitutions in such regions, accuse
substantial improvements in relation to the
regulation of warranties with the purpose of
creating a true Law Constitutional State. As a
mechanism to prevent or emend the violation
of an implicit right in the Constitution, the
constitutional warranties have been inspired
from those who have suffer the violation and
not in the lawyers that have abused this tool.
palabras clave: Garantas constitucionales,
key words: Constitutional warranties, Cons-
Constitucin, derechos humanos.
titution, Human Rights.
* Recibido: 10 de febrero de 2010. Aceptado: 15 de marzo de 2010.

** Profesor en la Universidad Andina Simn Bolvar (ravila67@gmail.com).
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Sumario
1. Introduccin
2. La comprensin de la garanta
3. La titularidad para accionar
4. La naturaleza de la garanta
5. Los requisitos
6. El derecho protegido
7. El obligado
8. La autoridad competente
9. El procedimiento y la forma de terminarlo
10. El resultado
11. El cumplimiento
12. La medida cautelar
13. Conclusin
1. Introduccin
78
Las garantas constitucionales son los mecanismos que establece la Constitucin

para prevenir, cesar o enmendar la violacin de un derecho que est reconocido
en la misma Constitucin. Sin la garanta, los derechos seran meros enunciados
lricos que no tendran eficacia jurdica alguna en la realidad.1 Las garantas
siempre han existido en las relaciones jurdicas. Pinsese, por ejemplo, en un
contrato privado, que es un acuerdo de voluntades entre dos partes, en el que
ambas se comprometen a realizar alguna actividad; normalmente, en los contratos se establece una clusula de garanta en caso de incumplimiento. As sucede
tambin en el derecho constitucional. La Constitucin podra ser considerada
como un pacto social en el que constan responsabilidades de las personas, como
la limitacin de la libertad cuando alguien viola derechos protegidos penalmente
o el pago de tributos, y obligaciones del Estado, que se manifiestan en la forma
de derechos fundamentales. Los derechos y las garantas van de la mano. Las
garantas frente a los derechos podran estar en tres situaciones en el sistema
jurdico: 1) no hay garantas, pero hay derechos; 2) hay garantas, pero deficientemente diseadas, y derechos; 3) hay garantas adecuadas para cada derecho.
Vase la doctrina sobre garantas y su relacin con el Estado y la teora del derecho en Pea Freire, Antonio Manuel,
La garanta en el Estado constitucional de derecho, Madrid, Trotta, 1997; Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales
y sus garantas. Elementos para una reconstruccin, Madrid, Trotta, 2007; Silva Portero, Carolina, Las garantas de
los derechos invencin o reconstruccin?, en vila Santamara, Ramiro, Neoconstitucionalismo y sociedad, Quito,
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, pp. 51-84.
1
LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES: PERSPECTIVA ANDINA
El jurista H. Kelsen,2 con absoluta claridad, determin que una norma jurdica
debe contener una condicin (hiptesis fctica) y una obligacin, de tal forma que
cuando en la realidad se produce la condicin, un juez, a travs de la imputacin,
determina la obligacin. La garanta de los presupuestos estaba en la misma
norma. Si no exista la obligacin, en la lgica positivista, era imposible que
un juez interviniera. Obligacin y derecho se confunden. Si no hay garanta no
existe derecho.3 Un derecho que no establezca una garanta resulta una promesa
ilusa e irrealizable, y se debe evitar esta posibilidad.
En la historia del constitucionalismo, los derechos fueron establecidos sin
garantas constitucionales. Los nicos derechos que se podan exigir eran aquellos regulados por el derecho ordinario. Esta caracterstica es propia de los Estados legales de derecho, Estados de derecho o Estados liberales. Por ejemplo, el
derecho a la vida se poda garantizar a travs de la tipificacin en los cdigos
penales; el derecho a la propiedad y a la autonoma de la libertad se garantizaba
a travs del derecho civil. Quiz, a nivel constitucional, la nica excepcin era
el derecho a la libertad de movimiento, que se garantizaba a travs del hbeas
corpus. En el siglo xx, las Constituciones en la tradicin europea continental, de
la que nosotros somos herederos, establecen mltiples derechos; los catlogos
de derechos humanos aumentan considerablemente a finales del siglo xx. En
Ecuador, desde 1945 se reconocen progresivamente los derechos sociales.4 Constituciones como la ecuatoriana de 1998 reconocen mltiples derechos civiles,
polticos, econmicos, sociales, culturales y colectivos. Sin embargo, la garanta es deficiente. Slo opera la garanta constitucional en casos excepcionales:
cuando se trata de violaciones a derechos que sean graves e inminentes (garanta cautelar) o cuando no exista otra va para repararlos (garanta subsidiaria),
cuando se trataba de derechos civiles (garanta excluyente). Por eso el llamado
de N. Bobbio de evitar las discusiones sobre los fundamentos de los derechos
cuando ya estn reconocidos, y pensar en la forma eficaz de garantizarlos.5 Las
garantas adecuadas son aquellas que estn diseadas para todos los derechos
reconocidos y que son eficaces porque producen el resultado previsto, que es reparar la violacin de derechos.6 Si la garanta est bien diseada, el cumplimiento
sera cabal. En la teora garantista de L. Ferrajoli, la existencia de un derecho
Kelsen, Hans, La teora pura del derecho, 4a. ed., Buenos Aires, Eudeba, 2003.
La teora de Kelsen corresponde a presupuestos de la lgica simblica. Si p entonces q; no q, por tanto no p. p es
la condicin/el derecho, q es la obligacin. Si no hay obligacin, luego no hay derecho.
4
Paz y Mio Cepeda, Juan J. y Pazmio, Diego, El proceso constituyente desde una perspectiva histrica, revista La
Tendencia, Anlisis Nueva Constitucin, Quito, 2008, p. 36.
5
Vase Bobbio, Norberto, La era de los derechos, El tercero ausente, Ediciones Ctedra, 1997, pp. 154-173.
6
Vase Fandez Ledesma, Hctor, El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. Aspectos institucionales y procesales, 3a. ed., Costa Rica, iidh, 2004, pp. 303-316.
2
3
79
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demanda la creacin de una garanta adecuada.7 Si no existe la garanta hay una

omisin por parte del Estado, ya legislador, ya juzgador, que debe considerarse
como una inconstitucionalidad. En la garanta adecuada, todos y cada uno de
los derechos debera tener un mecanismo para la reparacin del derecho, con
procedimientos constitucionales cabales, sencillos y rpidos. En este supuesto,
el procedimiento lleva a una solucin de fondo, y no cautelar, subsidiaria o excluyente. Estas garantas son propias de los Estados constitucionales y sociales
de derecho; es ms, el rgimen de garantas para la totalidad de los derechos
es el mejor modo de profundizar la democracia.8 Las Constituciones anteriores
a la ola del constitucionalismo andino, que comienza con la de Colombia en
1991, se encuentran, dependiendo de las violaciones a los derechos de que se
trate, en los supuestos (1) y (2), por no regular garanta alguna en ciertos casos,
como los derechos sociales con dimensin colectiva, y por regular la garanta
de forma deficiente, como el amparo para reparar integralmente una violacin.
La mayora de nuestras Constituciones, en cambio, se ubicara en el supuesto
(3), como se pretender demostrar. Para comparar las cinco Constituciones lo
haremos de acuerdo con algunos parmetros: a) la comprensin de la garanta;
b) la titularidad para poder accionar; c) la naturaleza de la garanta; d) los requisitos; e) el derecho protegido; f) el obligado; g) la autoridad competente; h) el
procedimiento y la forma de terminarlo; i) el resultado; j) el cumplimiento, y
k) las medidas cautelares.
Debemos reconocer ciertas limitaciones de este trabajo, dado que las Constituciones deben ser ledas como parte del sistema jurdico en general, que comprende leyes, jurisprudencia y otras fuentes del derecho, y como parte de un
entramado constitucional en particular, a travs del cual se debe entender una
norma en el contexto de la Constitucin. En este sentido, muchas instituciones
han sido analizadas fuera del sistema jurdico y de su contexto constitucional.
Cuando afirmamos, por ejemplo, que la Constitucin de Colombia no permite la
justiciabilidad de los derechos sociales o el control constitucional de providencias
judiciales, se podra sealar que esto es cierto desde una perspectiva netamente
formal, pero que est alejado de la verdad si se lo mira desde el sistema jurdico.
En efecto, la Corte Constitucional ha reconocido jurisprudencialmente que los
derechos fundamentales no se circunscriben a los derechos considerados como
inmediatamente exigibles, y ha interpretado la Constitucin de tal forma que
cabe el control de sentencias bajo la teora de la va de hecho. Finalmente, y
Ferrajoli, Luigi, Derechos fundamentales y garanta, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid,
Trotta, 2001, p. 36.
8
Andrs Ibez, Perfecto, Garantismo: una teora crtica de la jurisdiccin, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro
(coords.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005, p. 60.
7
esto por ser la Constitucin del pas en el que vivo y la que me dedico a estudiar,
dedicar mayor nfasis a comentar la Constitucin de Ecuador de 2008.
2. La comprensin de la garanta
A la garanta, en la visin tradicional, se la entiende ligada fundamentalmente a
la accin judicial y se la confunde con los derechos. En este sentido, la concepcin de la garanta es restrictiva. Desde el constitucionalismo contemporneo,
la garanta est profundamente vinculada al Estado y separada de los derechos.
Todo el Estado tiene sentido y fundamento en la proteccin de derechos y es
entendida como un mecanismo a travs del cual se hacen efectivos. Pero la comprensin no termina ni se agota con el Estado. Por ello, autores como G. Pisarello
sostienen que existen garantas institucionales (estatales) y extrainstitucionales
(sociales) que son, en ltimo trmino, las que alimentan, sostienen y legitiman
el sistema institucional de garantas.9 Las Constituciones andinas proclaman, sin
excepcin, que sus Estados tienen como deber o fin esencial la garanta de los
derechos.10 La Constitucin de Ecuador de 2008 le da al tema de las garantas
una relevancia fundamental y lo concibe de manera integral. La garanta corresponde a un ttulo independiente de los derechos y no se restringe a lo judicial.
Existen dos clasificaciones de las garantas: la una en funcin de los poderes
del Estado y la otra en relacin con los derechos y con el rol de la justicia constitucional. En relacin con la primera, las garantas son de tres tipos: normativas,
polticas y jurisdiccionales. Por las garantas normativas (artculo 84), cualquier
autoridad del Estado que tenga facultades para normar, como el Parlamento al
dictar leyes, el presidente al dictar reglamentos, los consejos municipales al dictar
ordenanzas o los ministros al emitir una resolucin, est obligada a adecuar esa
norma a la Constitucin y a desarrollar, en lo que se pueda y corresponda, los
Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantas: por una reconstruccin democrtica, participativa y
multinivel, Los derechos sociales y sus garantas. Elementos para una reconstruccin, Madrid, Trotta, 2007, cap.
vi, pp. 111-138.
10
Bolivia reconoce, como un deber fundamental, garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos
y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitucin (Constitucin Poltica del Estado de Bolivia, artculo 9
(4)). Colombia determina, en el artculo 2, que son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin.
La Constitucin de Ecuador, en su artculo 3, proclama que es un deber primordial del Estado garantizar sin discriminacin alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales.
La Constitucin de Per establece que (artculo 1): La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado. La de Venezuela, por su lado, determina, en su artculo 2, que se
constituye en un Estado democrtico y social de derecho y de justicia, que propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurdico y de su actuacin, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la
responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos.
9
81
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derechos; por las garantas polticas (artculo 85), cualquier autoridad que realice
algn plan, programa o proyecto, de igual modo, debe adaptar sus decisiones
hacia la realizacin de los derechos; finalmente, por las garantas jurisdiccionales (artculos 86-94), los jueces controlan que los actos pblicos no violen los
derechos. No existe, en otras palabras, poder del Estado que no sea garante de
los derechos reconocidos en la Constitucin, y tampoco existe derecho alguno
que no pueda ser exigido. En estos sentidos, el enunciado de que el mximo
deber del Estado es proteger los derechos (artculo 11.9) cobra sentido. Las garantas jurisdiccionales, a su vez, se clasifican en aquellas que protegen todos
los derechos, que se denominan de proteccin; las que protegen el derecho a
la libertad (privacin arbitraria de la libertad), integridad fsica (tortura) y vida
(desaparicin forzada), que se denominan hbeas corpus; las que protegen el
acceso a la informacin pblica; las que protegen la intimidad; las que protegen la eficacia del sistema jurdico, que se llaman accin de cumplimiento y,
finalmente, aquellas que protegen los derechos humanos en el mbito judicial
ordinario, que se denominan accin extraordinaria de proteccin. Adems, tenemos las medidas cautelares, que equivaldran al tradicional amparo.
3. La titularidad para accionar
82
La titularidad para accionar (acudir ante una autoridad judicial y poner en conocimiento la existencia de una violacin de derechos) se denomina legitimidad
activa. En el derecho clsico, vinculado con el derecho privado, la idea dominante es que el titular del derecho subjetivo es quien tiene derecho a presentar
una accin. En el derecho pblico, en cambio, es de inters general que no se
produzcan violaciones a los derechos y por tanto la titularidad es popular (actio
popularis). La Constitucin de Bolivia parecera que restringe la posibilidad de
ejercer la accin constitucional de amparo exclusivamente a la persona que acte
por sus propios derechos,11 quiz porque reconoce, al mismo tiempo, la accin
popular que ampla el concepto de legitimidad activa.12 La teora del derecho
subjetivo, a la que invoca esta formulacin, restringe la posibilidad de tutela
constitucional. En cambio, la Constitucin de Ecuador de 2008, al igual que la
colombiana,13 permite que cualquier persona, grupo de personas, comunidad,
pueblo o nacionalidad (artculo 86.1) pueda proponer acciones constitucionales. La violacin a los derechos humanos no puede ser ajena a persona o grupo
Constitucin de Bolivia, artculo 129.
Constitucin de Bolivia, artculo 135.
13
Constitucin de Colombia, artculo 85.
11
12
de personas alguno. Al Estado y a la comunidad les interesa que se sepa cuando

hay violaciones y que se corrijan las actuaciones atentatorias a los derechos. Este
avance constitucional, que podra ocasionar escndalo a los tratadistas tradicionales del derecho, no es nada nuevo en la legislacin nacional y menos an en
el derecho internacional. A nivel constitucional se ha establecido algo parecido
para el hbeas corpus y en la prctica se admite que cualquier persona demande
la libertad de quien se encuentra privado ilegtimamente,14 y la misma Constitucin de 1998 prev que cualquier persona natural o jurdica, o grupo humano,
puede ejercer las acciones establecidas en el ordenamiento jurdico del pas para
la proteccin del ambiente.15 A nivel legal, en las normas procesales penales se
permite que cualquier persona haga del conocimiento del fiscal la existencia de
una infraccin penal. A nivel del derecho internacional de los derechos humanos,
cualquier persona puede concurrir ante la Comisin de Derechos Humanos para
denunciar la violacin a los derechos humanos reconocidos en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.16 Lo mismo que sucede con los atentados
a la libertad, al ambiente, a los bienes jurdicos penalmente protegidos y a los
derechos reconocidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
debe suceder con las violaciones a los derechos humanos constitucionalmente
reconocidos. En otras palabras, no se puede tolerar impasiblemente la violacin
de los derechos humanos sin recurrir a las acciones constitucionales para que
se los respete. Las Constituciones de Per y Venezuela no regulan este aspecto
procesal importante y dejan su libre configuracin al derecho secundario.
4. La naturaleza de la garanta
Las Constituciones clsicas, al regular las garantas, particularmente el amparo y
el hbeas corpus, lo hacen como acciones cautelares. Esto es que slo proceden
excepcionalmente cuando se produce una violacin de derechos que tiene la
caracterstica de grave e inminente. Desde esta lgica, las violaciones de derechos
que no califican bajo estos parmetros, simplemente no son exigibles constitucionalmente. Se supondra que existe una accin en el derecho ordinario que
declarara la violacin del derecho y la reparacin. Esa accin, cuando el agente violador es el Estado, debera encontrarse en el derecho administrativo. Sin
embargo, el derecho administrativo en nuestros pases no se ha desarrollado de
Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, artculo 93.
Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, artculo 91, ltimo inciso.
16
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 44: Cualquier persona o grupo de personas, o entidad
no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin, puede presentar a la
Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta Convencin por un Estado parte.
14
15
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forma adecuada o no se ha visto como un camino adecuado para la exigibilidad

de derechos. Las Constituciones de la regin no determinan con claridad la naturaleza de la garanta. La Constitucin de Ecuador de 2008 precisa los conceptos y
llena un vaco intolerable en el derecho ecuatoriano al establecer que las garantas son tanto cautelares como de fondo o conocimiento. Se solicita la medida
cautelar cuando se trata de evitar una violacin, accin preventiva, o cuando se
debe detener la comisin de una violacin de derecho, accin que hace cesar
un acto, sin importar la gravedad. Se solicita la accin de proteccin cuando la
violacin ya se ha consumado y es una accin reparadora. En la accin cautelar
no existe procedimiento judicial y el juez debe actuar de inmediato y tomar
cualquier medida siempre que sea efectiva; esto no sucede en la Constitucin de
1998, que, a pesar de ser un proceso sumario, no deja de ser un procedimiento
burocrtico, lento frente a la inminencia y, en consecuencia, intil. En la accin
de conocimiento, si el juez comprueba la existencia de una violacin, debe declararla y reparar a la persona o colectivo que la ha sufrido.
5. Los requisitos
84
Las Constituciones clsicas determinan que deben cumplirse tres requisitos para
que el amparo proceda: un acto u omisin ilegtima de una autoridad pblica;
la violacin de un derecho consagrado en la Constitucin, y la existencia de
un dao grave e inminente. Los tres requisitos, segn ha sealado el Tribunal
Constitucional de Ecuador, deben ser concurrentes, y si falta uno, la accin de
amparo es rechazada. La ilegitimidad se ha interpretado como el cumplimiento
de todos los requisitos establecidos en la ley de manera formal; la gravedad se
ha entendido como la produccin de un dao considerable y la inminencia como
un vnculo temporal entre el hecho y el dao, que debe ser inmediato. En la
prctica, por ejemplo, si un agente del Estado logra demostrar que se han cumplido todos los actos, no tiene sentido analizar los otros requisitos. As, ante un
reclamo por la construccin de una carretera en un rea protegida (parque nacional Yasun), el Tribunal consider que al existir consulta previa y estudios de
impacto ambiental no tena sentido analizar la violacin del derecho y el dao,
cuando lo que se demostraba en la accin era precisamente el dao. El hbeas
corpus, a su vez, procede cuando se produce una ilegal privacin de la libertad
(no exhibir la orden, no cumplir con los requisitos legales, presentar vicios de
procedimiento o si no se justifica el fundamento del recurso). En la prctica,
cuando el agente del Estado presenta la boleta de detencin con todos los requisitos formales no procede el recurso, aun cuando al momento de la detencin
no se haya presentado la boleta. El requisito de subsidiariedad, que es explcito

en las Constituciones de Bolivia y Colombia,17 implica que se deben agotar otras
vas para que proceda la constitucional. En la Constitucin de Ecuador se requiere que exista una vulneracin de derechos reconocidos en la Constitucin,
sin importar de qu tipo de acto provenga, de qu autoridad ni qu condicin
tenga la persona vctima. Esto es, la violacin de un derecho humano podra
producirse por un acto administrativo, una norma, una poltica pblica, un acto
u omisin que proviene de un agente del Estado o de una persona particular. La
Constitucin de Per restringe la posibilidad de ejercer la accin cuando se trate
de resoluciones judiciales.18
6. El derecho protegido
Las Constituciones de la regin, en teora, protegen cualquier derecho consagrado en la Constitucin.19 Sin embargo, por la restriccin de que, en ciertas
Constituciones, la persona deba comparecer por sus propios derechos y que
stos deban provocar un dao grave e inminente, los derechos protegidos se
restringieron a los derechos civiles, con particular nfasis en los derechos relacionados con la propiedad. Lamentablemente, la litigacin de los derechos que
tenan dimensin colectiva, como el derecho a la atencin inmediata de la salud
o el derecho a una educacin de calidad, nunca pudo ser exigible. En estos casos
era difcil demostrar el dao o la titularidad del derecho. En la prctica, entonces,
no se pudo exigir cualquier derecho. En las Constituciones de la regin, en
cambio, tenemos una accin de carcter general que se puede aplicar a cualquier derecho, y acciones especiales para derechos especficos, dependiendo de
la peculiaridad de las violaciones que se puedan producir.
7. El obligado
El obligado (el destinatario de la accin constitucional) en la doctrina tradicional
del derecho es el Estado, y excepcionalmente las personas particulares. As lo
determina la Constitucin de Colombia.20 La responsabilidad para que procedan acciones constitucionales es vertical-pblica. Cuando se trata de relaciones
Constitucin de Bolivia, artculo 129 y Constitucin de Colombia, artculo 86.
Constitucin de Per, artculo 200 (1).
19
Constitucin Poltica del Ecuador, artculo 95.
20
Constitucin de Colombia, artculo 85. Conocido es que la jurisprudencia colombiana ha tutelado los derechos
violentados por particulares.
17
18
85
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2010
horizontales, entre iguales, opera el derecho ordinario. En las Constituciones de

Bolivia, Ecuador y Per,21 en cambio, encontramos lo que podramos llamar responsabilidad vertical pblica o privada. No me atrevo a decir que la accin de proteccin procede por cuestiones relacionadas con responsabilidad horizontal.22 En
realidad, la accin de proteccin no procede cuando las personas privadas estn
en condicin de igualdad, por ejemplo cuando hay incumplimiento de contratos.
La accin slo procede contra particulares cuando estn en relacin de poder,
una puede discriminar o est en situacin de subordinacin o indefensin.
8. La autoridad competente
86
Las Constituciones de Bolivia, Colombia y Ecuador determinan que toda accin

constitucional debe ser conocida por un juez con competencia constitucional.
Se suprime, por tanto, la competencia municipal o cualquiera otra especial para
conocer las acciones constitucionales. En la Asamblea de Ecuador hubo un intenso debate sobre la necesidad de contar con jueces especializados en primera
y en segunda instancia. Al final triunf la posicin de dejar la primera y segunda
instancia para el conocimiento de los jueces ordinarios, tal como enseaba la
rica experiencia colombiana. Algunas razones: la justicia especializada significa
una erogacin significativa en el presupuesto de la funcin judicial; si de lo que
se trata es de que todos los jueces puedan ejercer control constitucional en los
casos que conocen, lo ms prctico es que ellos efectivamente apliquen, en las
acciones de proteccin de derechos, criterios y perspectivas constitucionalistas;
no tiene sentido que exista una desproporcin entre jueces que resuelven asuntos relacionados con la propiedad y la autonoma de la voluntad y jueces que
resuelven los otros derechos humanos que son muchos ms y de ms personas;
existe una capacidad instalada que puede funcionar en cualquier momento,
aunque, hay que reconocer, los jueces deben ser debidamente capacitados para
aplicar adecuadamente la Constitucin. En ltimo trmino, todos los jueces,
sin excepcin, son garantes de que la Constitucin sea aplicada. La segunda
instancia es resuelta por las cortes provinciales de justicia. En esta instancia, que
es mediadora entre la Corte Constitucional y los jueces de primera instancia, se
espera que pueda incidir determinantemente en que los fallos de la Corte sean
Constitucin de Bolivia, artculo 128 y Constitucin de Per, artculo 200 (2).
Sobre la responsabilidad horizontal en derechos humanos de las personas particulares vase Pogge, Thomas, Los
derechos humanos y Cosmopolitismo institucional fundamentado en derechos humanos, ambos en La pobreza
en el mundo y los derechos humanos, Barcelona, Paids, 2005, pp. 65-73 y 216-226, respectivamente; Alexy, Robert,
Efecto en terceros o efecto horizontal, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 506-524.
21
22
efectivamente precedentes. Nada obsta para que se creen salas especializadas a

este nivel. De este modo, la Corte Constitucional deja de ser la segunda instancia
y puede escoger los casos que sean relevantes para alterar una realidad de frecuentes violaciones a los derechos humanos y corregir el funcionamiento de las
instituciones que las provocan. Toda Corte que genera jurisprudencia obligatoria,
que tiene la ltima palabra en interpretacin constitucional, no debe ser de fcil
acceso. Para ello, no se tiene el derecho a que el caso sea obligatoriamente conocido por la Corte; se debe contar con procedimientos rigurosos de admisibilidad
y, finalmente, los casos deben ser realmente paradigmticos. Por citar algunos
ejemplos de cortes que no conocen los casos en segunda instancia: la Corte Suprema de los Estados Unidos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y la
Corte Constitucional de Colombia. En las Constituciones de Per y Venezuela no
se especifica regulacin alguna sobre este aspecto, por lo que se debe entender
que ella se har en la ley.
9. El procedimiento y la forma de terminarlo

El procedimiento establecido en las Constituciones tradicionales para las garantas
es propio de una accin cautelar, aunque atravesado por formalismos de carcter
judicial: se requiere presentar por escrito y se necesita un profesional del derecho;
la citacin se hace de conformidad con el procedimiento civil al no explicitar la
Constitucin otra manera; audiencia pblica en veinticuatro horas y resolucin
cuarenta y ocho horas despus. Este procedimiento merece algunos comentarios
negativos. No resulta ser un procedimiento verdaderamente cautelar: veinticuatro
horas puede ser fatal para alguien que est siendo torturado, por ejemplo. Lo
cautelar debe funcionar en el momento del conocimiento de un hecho violatorio
que se est produciendo o a punto de producirse. El procedimiento no menciona posibilidad alguna sobre la produccin de pruebas y permite las prcticas
formales de la justicia ordinaria: la citacin hay que hacerla en compaa de un
funcionario; las audiencias son meras formalidades, y la valoracin de lo escrito
es extrema. El procedimiento en las Constituciones de la regin determina que
debe ser breve, preferente y sumario, salvo la de Per, que hace remisin a la ley.
La de Ecuador es la nica que introduce una regulacin bastante reglamentaria
y en la que se pretende establecer un nuevo paradigma en la administracin de
justicia constitucional. Algunos hitos merecen ser explicados:
a) El procedimiento es oral en todas sus fases, que es la nica manera eficaz
de garantizar la inmediacin y el rol activo del juez.
87
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2010
b) El procedimiento debe ser sencillo, rpido y eficaz, lo que marca una

distincin grande con los procedimientos ordinarios, que pueden ser complejos, lentos y cerrados, en tanto encasillados en la solucin establecida
en la frmula legal.
c) Se pueden presentar las acciones de forma verbal, consecuencia tambin
de la oralidad, y sin citar norma alguna.
d) No se requiere la intermediacin de un abogado o abogada, pues bajo la
premisa de que la administracin de justicia debe se accesible, un abogado
significa normalmente un costo pecuniario y el uso de tiempo.
e) Las notificaciones podran realizarse por cualquier medio, como el correo
electrnico, el fax, e incluso a travs de una llamada telefnica. Al respecto, se dir que lo difcil ser certificar la citacin, pero as como en el
derecho mercantil existen formas de certificar los compromisos realizados electrnicamente, se pueden reconocer formas en el procedimiento
constitucional, pues una llamada telefnica puede certificarse a travs del
asentamiento de una razn en el expediente.
88
El derecho de los derechos humanos, en general, es un llamado a la creatividad de

los jueces, juezas, operadores de justicia, litigantes, vctimas. De lo que se trata es
de que la justicia sea eficaz, que se resuelvan los conflictos y que se enmienden las
violaciones de derechos. La Constitucin de Ecuador permite la prctica de pruebas y tambin de formas distintas a los procedimientos ordinarios. En cuestiones
de derechos humanos se presentan conflictos que son harto complejos, como
aquellos relacionados con la justicia indgena, que requiere de peritajes antropolgicos, o aquellos en los que la prueba debe ser recogida de forma rpida y
personal, por lo que puede ser til una comisin para recabarla. La comisin para
recabar una prueba es totalmente distinta a las pruebas introducidas en otros
procedimientos, en los que hay que solicitarlas, el juez debe autorizarlas, hay
citacin y notificacin y, finalmente, se debe elaborar un acta en la que conste
la realizacin de las diligencias. La comisin es una forma nueva, adecuada para el procedimiento oral, por la que, en el acto, se puede enviar a una persona
para que practique la prueba. Pensemos en un hbeas corpus en un hospital
siquitrico por tratos degradantes a una persona. El juez acude personalmente o
designa a un funcionario de su despacho para que verifique el hecho, entreviste a
los mdicos y a los familiares, y entregue un informe sobre el caso el mismo da.
Escndalo o eficiencia? Escndalo si el jurista est encerrado en el paradigma
positivista; eficiencia si lo que se pretende es tener acciones de proteccin de
derechos que funcionen. Este procedimiento de comisiones ha sido desarrollado
por la justicia internacional de los derechos humanos, en cuyos procedimientos

se llaman visitas in loco o in situ, en el que la Comisin de Derechos Humanos,
una delegacin o uno de sus integrantes se traslada a un pas y verifica los
hechos.23 Lo mismo sucedi, por ejemplo, con la visita in situ que realizara el
Relator de Naciones Unidas para la Independencia de Jueces y Abogados, Leandro Despuy, cuando la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Constitucional,
contra procedimientos violatorios de derechos humanos, fueron cesadas por el
Congreso en 2004.
La forma de terminacin del amparo, en el constitucionalismo clsico, es la
resolucin24 y, en otras, como la ecuatoriana, la sentencia. Realmente en la resolucin est implcita la no terminacin judicial del caso; por ello el juez constitucional slo puede suspender el acto que provoca la violacin de derechos. En
la sentencia, en cambio, se determina la existencia de una violacin y contina
abierto el caso hasta el cumplimiento. En la resolucin, el juez no puede declarar
que existi una violacin de derecho ni tampoco repararla; en la sentencia s. En
la resolucin, el accionante debe acudir a otra instancia para buscar la solucin
definitiva, en un proceso con formalidades; en la sentencia, en el mismo procedimiento se resuelve el asunto de fondo. En la resolucin, el juez constitucional
tiene poderes sumamente limitados, porque depende de otro juez la solucin
final de una causa; en la sentencia, el juez resuelve el conflicto.
10. El resultado
Parecera que el resultado de la intervencin judicial es impedir la violacin,
detener la que est ocurriendo o suspender la que sucedi. Suspensin significa
dejar provisionalmente sin efecto un acto. Por esta palabra, el Tribunal Constitucional lleg a limitarse, calificndose como legislador negativo. En muchos
casos las resoluciones son tan escuetas que simplemente resuelven aceptar el
amparo. Con las suspensiones de actos, propias de una medida cautelar, no se
ha solucionado real e integralmente una violacin de derechos. En cambio, en
la Constitucin de Ecuador de 2008 el resultado de una accin de proteccin es
explcito: la declaracin de la violacin de un derecho, la reparacin integral material e inmaterial, con especificacin en la sentencia de las personas obligadas,
de las acciones positivas y negativas y las circunstancias en que deba cumplirse
la sentencia (artculo 86). Abismal diferencia con el constitucionalismo clsico.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 48 (2); Reglamento de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, artculo 40.
24
Constitucin de Bolivia, artculo 129 (IV).
23
89
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La reparacin integral ha tenido un desarrollo considerable en el derecho internacional de los derechos humanos. El principio que gua la reparacin integral
es que hay que procurar el restitutio in integris: volver a las personas o pueblos
al momento anterior al de la violacin de los derechos. Esto casi nunca es posible, pero ese es el parmetro con pretensin de objetividad.25 La reparacin,
al contrario de la indemnizacin en lo civil, que es exclusivamente patrimonial,
puede ser material e inmaterial. Material es lo que se puede cuantificar en dinero
y que puede demostrarse a travs de evidencias. Lo inmaterial es aquello que no
puede ser evaluado monetariamente, como el trauma sicolgico, la necesidad
de una disculpa, la restitucin en un cargo pblico. En este aspecto, que debe
contar con la opinin de la vctima, la creatividad tambin es un imperativo. Hay
ocasiones en que la sola sentencia puede ser una reparacin adecuada, y otras
en las que la reparacin es tan compleja que requiere ser satisfecha en el tiempo,
como la prevencin de la tortura, que requiere capacitacin. Al especificar que
las obligaciones que emanan de una violacin de derechos pueden ser negativas
y positivas, la Constitucin rompe con la doctrina del juez negativo. El juez no
debe limitarse a suspender actos o normas, que sera una tpica accin negativa,
sino que debe ordenar hacer, como construir, corregir, pagar, disculpar, formar
y ms. Las circunstancias a las que hace referencia la norma constitucional se
refieren a que el juez o jueza debe considerar el contexto para las reparaciones;
as, si a una persona, por ejemplo, se le afect en una provincia, no tiene sentido
que las disculpas pblicas se las hagan en un medio de comunicacin que no
circula en ese lugar.
11. El cumplimiento
90
Las Constituciones de la regin coinciden en establecer que para asegurar el

cumplimiento del amparo, el juez podr adoptar las medidas que considere pertinentes. Podra entenderse que, aplicando la invocada creatividad, el juez o jueza
tena todas las posibilidades para ejecutar la resolucin. Esto lamentablemente
no ha sucedido. El juicio de garantas termina con la resolucin, que no repara
adecuada e integralmente una violacin a los derechos. Un cambio de cultura se
facilita, en parte, con una regulacin que combata la prctica defectuosa.
La Constitucin de Ecuador de 2008 establece algo que podra denominarse
jurisdiccin abierta: los procesos judiciales slo finalizarn con la ejecucin
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir del caso Loayza Tamayo contra Per, en la sentencia de
reparaciones del 27 de noviembre de 1998, ha desarrollado, como parmetro de reparacin, la idea de proyecto
de vida. Vase, tambin, Fandez Ledesma, Hctor, op. cit., pp. 799 y ss.
25
integral de la sentencia o resolucin. En otras palabras, la causa no termina con

la expedicin de la sentencia, sino hasta que se hayan cumplido todos los actos
conducentes a la reparacin integral. La sentencia no es el ltimo paso, sino uno
ms. Lo que importa es la persona, no el expediente. Este procedimiento tambin es comn en el derecho internacional de los derechos humanos. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos, por ejemplo, no archiva las causas con la
expedicin de la sentencia sino hasta que el Estado certifique que ha cumplido
a cabalidad una sentencia. La sentencia tampoco, por tanto, debe inhibir al
juez a emitir autos posteriores que faciliten la ejecucin de una sentencia. Un
ejemplo claro es la sentencia sobre desplazamiento forzado emitida por la Corte
Constitucional de Colombia. La ejecucin de esta sentencia ha tomado varios
aos y varios autos que, de acuerdo con las circunstancias, se encaminan a que
se ejecute la reparacin establecida.26
12. La medida cautelar

Aunque se ha hecho referencia a la medida cautelar en prrafos anteriores,
conviene enfatizar que en la Constitucin de Ecuador de 2008, el artculo 87
equivale al amparo establecido en otras Constituciones, salvo que la primera es
ms protectora porque no califica de grave la violacin ni tampoco establece
un procedimiento judicial. El requisito para que proceda la medida cautelar es
simplemente la inminencia de que se va a cometer una violacin, o bien que la
violacin se est cometiendo. La medida cautelar previene o detiene una violacin. No ms. Si previene una violacin, no tiene sentido que opere el procedimiento de proteccin de conocimiento o fondo, puesto que no se podra declarar
una violacin que no ha ocurrido. Si detiene una violacin, seguramente el juez
deber, adems de resolver la medida cautelar, iniciar un procedimiento para
determinar la violacin y la reparacin. Por estas distinciones, la Constitucin
establece que se podrn ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente de las acciones constitucionales de proteccin (artculo 87).
En cuanto al procedimiento, las Constituciones que establecen el amparo
cautelar regulan un procedimiento breve, pero rgido, que no se compadece con
la realidad de una violacin a los derechos humanos que se est produciendo.
Pinsese, por ejemplo, en la negativa de un hospital en admitir a un paciente que
est muriendo porque no hay camas; el juez o la jueza, en este caso, no puede
esperar veinticuatro horas, sino que debe intervenir de inmediato. La Constitucin
Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-025-2004.
26
91
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2010
de 2008 no establece procedimiento alguno bajo la premisa de que cualquiera

vale, siempre que sea efectivo y respetuoso de los derechos. Podra ser, por ejemplo, en el caso enunciado, una resolucin que se enve inmediatamente al director del hospital mediante fax y una llamada telefnica. En el procedimiento de
medidas cautelares, que no est reglado, no existe citacin, notificacin, prueba,
validacin de lo dicho por el accionante, rplica, resolucin formal, apelacin. El
juez o la jueza, al considerar que el hecho narrado implica una violacin que se
est cometiendo o est a punto de cometerse, debe creer y actuar. La actuacin
del juez no implica que tenga efectos posteriores en un posible caso de juicio de
conocimiento en la accin de proteccin de derechos. Por no ser un juicio contradictorio ni tener un procedimiento reglado, la resolucin no equivale a prueba
de un hecho violatorio o a la determinacin de conducta alguna. De hecho,
puede suceder que lo denunciado sea falso. En este caso, la resolucin no debe
cumplirse por no ser cierta.
Las medidas cautelares tampoco son un invento y una distincin ecuatoriana.
Las medidas existen en el sistema de proteccin internacional de derechos humanos, tanto a nivel regional27 como universal.28 El procedimiento es sencillo y
rpido. Se enva un fax denunciando el hecho que est ocurriendo o por ocurrir
y, de considerarse necesario, el rgano internacional inmediatamente responde
para evitar que suceda o se detenga el acto que provoca la violacin de derechos.
El proceso cautelar, al igual que en el diseo ecuatoriano, no significa prejuzgar
sobre el asunto de fondo.
13. Conclusin
92
Las Constituciones de la regin andina traen avances sustanciales en relacin con

la regulacin de las garantas. Todos los derechos y de todas las personas podrn
ser exigidos. Se ha abierto una puerta tan grande como numerosas son las violaciones a los derechos en nuestros pases. Es de esperar que las cortes que tienen
la competencia ms alta para aplicar la Constitucin y los jueces que ejercen
competencia constitucional sepan distinguir entre los derechos fundamentales
y los derechos que pueden ser exigidos por la va ordinaria; de igual modo, es
de esperar que esta herramienta la usen los ms necesitados y no los que tienen
mayor acceso a la administracin de justicia. Sin duda, las garantas han sido
inspiradas en quienes sufren las violaciones que Ferrajoli denominaba los ms
Vase Fadez Ledesma, Hctor, op. cit., pp. 510-594.
Vase Villn Durn, Carlos, Curso de derecho internacional de los derechos humanos, Madrid, Trotta, 2002, pp.
773-822.
27
28
dbiles y no en los abogados y abogadas que abusan de la herramienta. No

poda ser de otro modo si lo que se quiere es un verdadero Estado constitucional de derecho. La famosa frase de Dworkin de que hay que tomar los derechos
en serio ha sido reiteradamente usada en la academia ecuatoriana para referirse
tambin a tomar la Constitucin en serio. Pues ahora la retomamos para hacer
un llamado y tomar las garantas en serio. Las garantas corrigen las anomalas
cometidas por los agentes del Estado o por las personas que tienen poder. A
mayor respeto de los derechos, menor uso y menos necesidad de las garantas. Si
alguna autoridad pblica tiene miedo de responder judicialmente, lo que debe
temer, en realidad, es no provocar la necesidad de acudir a un juez. En Colombia
existe un antes y un despus de la Constitucin de 1991, no slo para la cultura
jurdica, por la renovada doctrina que aport la Corte Constitucional, sino para la
administracin de justicia.29 Los jueces y las juezas siempre han sido vistos como
lejanos, y percibidos como un actor desconfiable. Los jueces y juezas tienen ahora la oportunidad, al aplicar los derechos que estn en la Constitucin, de servir
por fin al pueblo, al ms vulnerable, al que enfrenta los abusos de autoridad y
poder, y no a los abogados ms prestigiosos, influyentes o que pueden pagar.
Nuestras Constituciones exigen jueces y juezas comprometidos, con considerables dosis de imaginacin jurdica y hasta cierta inventiva judicial,30 activistas,
comprometidos no con la ley sino con los derechos. Las garantas permiten que
los funcionarios del Estado, particularmente los jueces y juezas, puedan alterar
la realidad de exclusin, discriminacin y sufrimiento.
Volver al ndice >>
93
29
Vase Garca Villegas, Mauricio y Rodrguez, Csar, La accin de tutela, en Sousa Santos, Boaventura de y Garca,
Mauricio, El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Bogot, 2004, t. i, pp. 423-454.
30
Gascn Abelln, Marina, La teora general del garantismo, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (coords.), op. cit.,
p. 29.
IUS 24
INVIERNO
2009
LA PARTICIPACIN POPULAR
EN EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO
LATINOAMERICANO. UNA MIRADA
DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS
DERECHOS*
the POPULAR PARTICIPATION
IN THE NEW LATIN AMERICAN
CONSTITUTIONALISM. A VIEW
FROM THE RIGHTS PERSPECTIVE
Josefina A. Mndez Lpez**
Danelia Cuti Mustelier***
94
resumen
abstract
El artculo parte de considerar la participacin popular como una de las marcas de

identidad del nuevo constitucionalismo que
se gesta en Latinoamrica y explica cmo el
protagonismo social atraviesa el sistema de
dimensiones o exigencias necesarias para la
creacin y fomento de una cultura de respeto a los derechos humanos, que van desde el
reconocimiento y consagracin de los mismos,
pasando por la condicionalidad material y el
sistema de garantas, hasta la educacin ciudadana. Se trata de una ponencia presentada
en el 10 Aniversario de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999,
en diciembre de 2009.
palabras clave: Nuevo constitucionalismo,
participacin popular, derechos.
The article begins with considering popular

participation as one of the hallmarks of the
new constitutionalism that is taking place in
Latin America and explains how the social
role through the system size or requirements
necessary for creating and fostering a culture
of respect for humans rights, ranging from
the recognition and consecration of them,
through the material compliance and the
guarantee system to reach citizenship education. This is a paper presented at the 10th
Anniversary of the Constitution of the Bolivarian Republic of Venezuela in 1999, December
2009.
key words: New constitutionalism, popular
participation, human rights.
* Recibido: 10 de febrero de 2010. Aceptado: 15 de marzo de 2010.

** Profesora titular de derecho constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente; decana de esta
institucin y vicepresidenta de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional (jmendez@fd.uo.edu.cu).
*** Profesora titular de derecho constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente; vicedecana
de investigaciones y posgrado de esta institucin (danelia@fd.uo.edu.cu).
LA PA R T I C I PA C I N P O P U LA R E N E L N U E V O C O N S T I T U C I O N AL I S M O . . .
Sumario
1. A modo de introduccin
2. Latinoamrica y el nuevo constitucionalismo. El protagonismo social en el centro
3. Protagonismo social y derechos en el nuevo constitucionalismo latinoamericano
4. Referencias bibliogrficas
es cierto que no siempre logr colarse el pueblo

en las Constituciones o en las reformas de Constituciones, pero s en el espritu de las Constituciones
Mario Benedetti, El olvido est lleno de memorias
1. A modo de introduccin
Hace una dcada seguimos de cerca y con mucha atencin los acontecimientos
y eventos que desembocaron en el nacimiento con marcado sabor bolivariano de
la Constitucin venezolana de 1999, luego de un proceso constitucional genuinamente democrtico. La Constitucin vena a mostrar que se gestaba un nuevo
constitucionalismo latinoamericano, distinto del neoconstitucionalismo de visin
europea que hunde sus races a partir de finalizada la Segunda Guerra Mundial,
pero sin desconocerlo, marcando la carta magna venezolana un hito en la que
consideramos constituye la sea de identidad de este nuevo paradigma: el protagonismo social desde la letra constitucional y luego confirmado en la praxis; esto
es, el involucrar al ciudadano de manera individual o colectiva en la toma de las
decisiones, en la fiscalizacin, en el control y ejecucin del proyecto social que
subyace en ella, transformando las relaciones de poder en relaciones de autoridad compartida.1 Le han sucedido otros procesos que han dado vida a nuevos
textos constitucionales que llevan en su seno la impronta participativa, la que
recorre como eje transversal las cuatro dimensiones o exigencias necesarias para
la creacin y fomento de un clima de respeto a los derechos humanos, que van
desde el reconocimiento y consagracin de los mismos, pasando por la condicionalidad material y el sistema de garantas, hasta llegar a la educacin ciudadana
en torno a los derechos; logrndose entonces la apropiacin de la Constitucin
por parte del pueblo. Aunque se dice que el nuevo constitucionalismo en Lati1
Souza Santos, B. de, La globalizacin del derecho. Los nuevos caminos de la regulacin y la emancipacin,
Bogot, ilsa, 2002, p. 34.
95
IUS 25
VERANO
2010
noamrica tiene anclaje en los ltimos momentos constituyentes, no se puede

desdear la experiencia del proyecto social cubano en materia de protagonismo y
participacin social; por lo tanto, consideramos que el legado cubano tambin
est presente en el ncleo duro de ese nuevo paradigma.
2. Latinoamrica y el nuevo constitucionalismo. El protagonismo

social en el centro
Cuando se aborda la herencia constitucional y sus transformaciones histricas,
sistematizando los ciclos o etapas evolutivas del constitucionalismo,2 existe consenso en sealar el fin de la Segunda Guerra Mundial3 como un momento de
especial significacin en ese recorrido, punto de revisin crtica del pasado y
proyeccin del futuro, marcando como eje director el desarrollo del principio de
constitucionalidad frente al principio de legalidad, la soberana del Parlamento
sometida a la soberana de la Constitucin, que se expresa, por una parte, en las
garantas constitucionales como mecanismos para asegurar la supremaca de la
carta magna, resurgiendo la concepcin de la Constitucin rgida, protegida por
procedimientos agravados de revisin y amparados por el control constitucional;
y por el otro lado se retoman las declaraciones de derechos, haciendo nfasis en
los derechos sociales, vislumbrndose la tendencia a expandir el catlogo hacia
nuevas demandas y necesidades, y sobre todo el establecimiento de sistemas de
instrumentos protectores de los mismos frente a los rganos del Estado. Se eleva
el nivel de garanta de los derechos a su mxima jerarqua: su inclusin tanto en
los textos constitucionales como en los documentos internacionales.
El caudal hereditario del movimiento constitucional, tal y como lo entendemos, con su dinmica y dialctica, sus puntos de avances y sus retrocesos,
sus renuncias y concesiones, se puede integrar, a esa altura del tiempo, en las
siguientes manifestaciones con sus concretas expresiones histricas:
96
Tomamos el concepto de constitucionalismo brindado por Asensi Sabater, Jos, Constitucionalismo y derecho
constitucional, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 13: acervo de textos normativos, instituciones polticas, principios y tcnicas [], un modo de pensar, una filosofa y una aproximacin tica acerca de las reglas que rigen la
convivencia en el seno de una comunidad poltica [] conjunto de referencias normativas conceptuales, valorativas,
formuladas en distintas lenguas, que afectan a nuestro modo de relacionarnos y mirar el mundo. Dice Ferrajoli que
el constitucionalismo es tal vez la herencia ms importante del siglo xx (Iuspositivismo crtico y democracia constitucional, Positivismo crtico. Derechos y democracias, xi Seminario Eduardo Garca Mynez, Ciudad de Mxico,
4-6 de septiembre de 2001).
3
Pueden ser movibles las fechas o espacios temporales que marcan los lmites de los ciclos constitucionales, pero
hay hitos o eventos que son imposibles de desconocer; y aunque para algunos autores no fijan el nacimiento de una
etapa, s tienen incidencia directa en el constitucionalismo.
2
Constitucionalismo liberal clsico.

El llamado constitucionalismo democrtico.
El constitucionalismo social.
El constitucionalismo socialista.4
Roberto Viciano y Rubn Martnez prefieren hablar de momentos constituyentes,
refirindose a aquellos en los que realmente se ha dado un salto hacia adelante
en la historia constitucional; as, hasta despus de la segunda posguerra marcan
tres momentos,5 sealando cmo a partir del ltimo se retoma la articulacin
con el principio democrtico, que luego va abandonando.
Hoy se habla de un nuevo constitucionalismo que hunde sus races precisamente a partir de finalizada la segunda conflagracin mundial para la definicin
de sus rasgos esenciales, centrndose en torno a dos ejes fundamentales: por
una parte [] a una serie de fenmenos evolutivos que han tenido impacto en
lo que se ha llamado paradigma del Estado constitucional. Por otro lado, con el
trmino neoconstitucionalismo se hace referencia a una determinada teora del
derecho que ha propugnado en el pasado reciente por estos cambios y/o que da
cuenta de ellos.6
Neoconstitucionalismo es, pues, una teora jurdica; es un nuevo modo de
pensar, pero afincado en lo mejor de la herencia que hasta aqu ha llegado, vinculado con el presente y con mirada de futuro, aceptando los retos y desafos
que impone; pero tambin es prctica social cotidiana que pone a los derechos
fundamentales en el vrtice del sistema jurdico.7 Es el constitucionalismo de
contenido, que se traduce en una democracia limitada sustancialmente por los
derechos.8 Es perfeccionar al Estado para convertirlo en un Estado de derechos,9
En cuanto a conservar lo valioso y til de las ideas marxistas consagradas en textos constitucionales, como por
ejemplo el amplio catlogo de derechos sociales, econmicos y culturales y la exigencia de las llamadas garantas
materiales para el disfrute de los mismos, as como la participacin popular directa en la toma de decisiones y el
control efectivo de la actuacin de los representantes. Aunque se conoce que la prctica seguida por los pases
europeos del Este no siempre fue consecuente con ello. No se trata de la descalificacin del marxismo terico a la
luz de los socialismos reales. Es como atacar a Marx sobre la base de Visinsky. Vase Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn.
Teora del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995, p. 891.
5
Viciano, Roberto y Martnez, R., El proceso constituyente venezolano en el marco del nuevo constitucionalismo
latinoamericano, Revista gora, nm. 13: Venezuela en transicin. La experiencia bolivariana de gobierno,
2005, pp. 55-66.
6
Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003, p. 9.
7
Pazmio Freire, Patricio, Presentacin a Desafos constitucionales. La Constitucin ecuatoriana del 2008 en
perspectiva, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, p. 11.
8
Ferrajoli, Luigi, Derechos fundamentales, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta,
1992.
9
Tal y como aparece en el artculo 1 de la Constitucin de Ecuador de 2008: El Ecuador es un Estado constitucional
de derechos y justicia social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.
4
97
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2010
donde sus rganos y todas sus estructuras se subordinan a la Constitucin, a la

vez que se transforma la relacin entre el Estado y la sociedad.
La ciudadana cambia el papel frente al texto constitucional [].10 Las
personas se transforman de simples espectadores en actores protagonistas []11
del da a da constitucional; crean la Constitucin, la interpretan, la garantizan,
y de ah la afirmacin de que la participacin popular es tambin columna vertebral del nuevo constitucionalismo, pero del latinoamericano, encontrando en
esta regin precisamente esta sea de identidad, que va acompaada del rescate
de la soberana popular, la bsqueda de la utilidad a los pueblos sobre los que
regir el texto constitucional y la profundizacin en el reconocimiento de los
derechos [].12
Es en Latinoamrica donde se ha producido un giro constitucional, marcando
pasos hacia un nuevo constitucionalismo con nombre propio (con ms praxis
que teora), bebiendo de la savia constitucional que hasta aqu ha llegado, pero
con los pies bien puestos en este continente. Es aqu donde realmente hay un
nuevo momento constituyente (el cuarto en la historia constitucional) a decir
de Viciano y Martnez, donde se abre paso un nuevo paradigma constitucional,
necesario y vital para los pueblos de esta regin.
Se asiste en los ltimos tiempos a un resurgir de la conciencia democrtica y
participativa de la ciudadana; las utopas andan rearticulndose por la geografa
de Bolvar, y junto a ellas un constitucionalismo que est rompiendo los moldes
clsicos para comprometerse con los cambios, luego del rotundo fracaso que
en gran parte de la regin signific el calcar al carbn el sueo del Estado de
derecho en sus frgiles democracias, considerada, a decir de Pisarello, una
pesadilla, pues [] so tigres y slo consigui dar con pobres y desfiguradas
versiones del modelo ideal [] aparece el tigre, pero disecado y endeble.13
Coincidimos con el profesor cubano Julio Fernndez Bult cuando afirma que
Amrica Latina est especialmente privilegiada para el cambio democrtico14
por muchas razones histricas y presentes, entre las que se pueden sealar: el
nudo de contradicciones de todo tipo que toman asiento en la regin, caracte98
Pazmio, P., op. cit., p. 10.

Alarcn de Quesada, Ricardo, Cuba y la lucha por la democracia, La Habana, Editorial de Ciencias Sociales, 2002,
p. 51.
12
Martnez Dalmau, Rubn, El proyecto de Constitucin de Ecuador, ejemplo del nuevo constitucionalismo latinoamericano, revista ius, nueva poca, ao iii, nm. 23, verano de 2009, p. 270.
13
Pisarello, Gerardo, Estado de derecho y crisis de la soberana en Amrica Latina: algunas notas entre la pesadilla
y la esperanza, Constitucionalismo, mundializacin y crisis del concepto de soberana, Publicaciones de la Universidad de Alicante, 2000, p. 65. Tomando como apoyatura el Monlogo de Jorge Luis Borges.
14
Fernndez Bult, Julio, Democracia y autonoma en Amrica Latina hoy, comunicacin presentada en el Seminario
Internacional Repblica y Municipio. La Autonoma Municipal por la Reforma Democrtica del Estado, Sassaria, 9 y
10 de diciembre de 1996, p. 10.
10
11
rizada por sociedades polarizadas por los altos ndices de desigualdad social y los
altos niveles de exclusin y marginacin; la existencia de protagonistas sociales
que no se encuentran con igual cantidad y presencia en otros contextos mundiales; los escenarios polticos y los procedimientos del disenso son sumamente
especiales, con una fuerte tradicin de alzamientos campesinos, movimientos
guerrilleros, levantamientos indgenas; la posibilidad de instrumentar consensos
y acciones conjugadas; el aumento de la toma de conciencia sobre la explotacin
a que estn siendo sometidos, y el abismo entre los representantes polticos y
sus representados. Y sobre todo, Amrica Latina conserva en su memoria social,
con fuerte impronta, las ms puras prcticas y hbitos democrticos. Los mismos
estn vinculados a sus ms fuertes tradiciones culturales [] y que no han dejado
nunca de ser un referente en sus aspiraciones sociales y polticas.15
En los ltimos tiempos, luego del triunfo en las urnas de propuestas de
izquierda, con programas ideolgicamente comprometidos, antineoliberales y
antiimperialistas,16 se han protagonizado procesos constituyentes que han sido
genuinos ejercicios democrticos, al activarse el poder constituyente originario
(Venezuela, Bolivia, Ecuador), expresando una verdadera voluntad constituyente
del pueblo, que ha participado en cada momento del mismo, y superando la
praxis, a pesar de los lunares, los referentes tericos ms exigentes, desechando
la reconstruccin que hizo la burguesa del concepto de poder constituyente
de los inicios.17 Convocatoria al proceso, eleccin de delegados a la asamblea
constituyente, funcionamiento independiente y carcter originario de sta, flujo
permanente de comunicacin con la sociedad, a travs de los ms variados
mecanismos e instrumentos, y ratificacin final del texto, han sido momentos
en torno a los cuales se han desarrollado los procesos, teniendo como brjula
la participacin popular, que vara de un pas a otro segn sus peculiaridades, y
que han fortalecido el concepto de Constitucin y del nuevo paradigma constitucional.
No caben dudas que se han utilizado los procesos constitucionales como
un mecanismo de transformacin de la realidad social, y de ellos han emergido
textos constitucionales con contenidos inditos y originales, que constituyen
puntos de partida para profundos cambios polticos, institucionales, econmicos, sociales y culturales, frente a la experiencia del neoliberalismo.18 La implicacin de la ciudadana en la toma de decisiones de todo tipo para crear una
Ibidem, p. 11.
Viciano Pastor, Roberto y Martnez, Rubn, Venezuela en transicin. Amrica Latina en transicin, presentacin de
Venezuela en transicin. La experiencia bolivariana de gobierno I, en Revista gora, nm. 13, 2005, pp. 8 y 9.
17
Viciano Pastor, Roberto, El poder constituyente, conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, Cuba, julio de 2006.
18
Viciano Pastor, Roberto y Martnez, Rubn, Cambio poltico y proceso constituyente en Venezuela, Venezuela,
15
16
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2010
verdadera democracia social constituye uno de los ejes trascendentales de este

nuevo paradigma, que parte del rescate del concepto de soberana popular19 y
un rediseo institucional que se estructura sobre pivotes organizativos y funcionales diferentes,20 que se distancia en mayor o menor medida del modelo ius
publicistico germano anglosajn (montesquiano de triparticin de poderes) para
acercarse al modelo roussoniano-democrtico o romano-latino.21
Se deja atrs la idea de la democracia ligada a la representacin poltica,
diseada como condicin de existencia de la soberana nacional, como forma
de divisin especializada de trabajo, a la manera de Sieys, adecundola a la
libertad de los modernos segn las ideas de Benjamn Constant, y sobre
la base de un mandato representativo (general, nacional, libre, no responsable
ni sujeto a instrucciones)22 que aleja cada vez ms al representante del elector,
convirtindose la relacin en una verdadera ficcin que slo se corporiza en el
sufragio peridico y ah se agota, ocurriendo el proceso de desentendimiento o
desconexin pos-electoral.
100
Editores Vadell, 2001, p. 260. Se refiere al proceso constituyente de Venezuela, pero se extiende a las experiencias
constituyentes de Bolivia y Ecuador.
19
Los textos constitucionales parten de la definicin del Estado como democrtico, declarando la titularidad de
la soberana en el pueblo, que la ejerce directamente, a travs de representantes, u otras formas establecidas en
las mismas. La Constitucin de Venezuela declara a su Estado democrtico y eleva a la democracia a valor superior
(artculo 2). La Constitucin de Ecuador de 2008 lo seala en su artculo 1, y la de Bolivia de 2009 en los artculos 1
y 7. Por su parte, la Constitucin cubana de 1976 lo consagra en sus artculos 1 y 3.
20
Villabella Armengol, Carlos, Constitucin, democracia y participacin popular en Amrica Latina, comunicacin
presentada en el Congreso Internacional 10 Aniversario de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
21
Sobre la contraposicin de los dos modelos y las caractersticas de cada uno vase: Catalano, Pierangelo, Conceptos y principios del derecho pblico romano de Rousseau a Bolvar, Costituzionalismo latino I, Turn, Istituto
Universitario di Studi Europei, Consiglio Nazionale delle Ricerche Progetto, 1991; Lobrano, Giovanni, Modelo romano
y constitucionalismo moderno, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1990, y Fernndez Estrada, Julio, El
Tribunado. Sus expresiones posibles en la crisis del actual modelo ius publicistico, tesis doctoral, La Habana,
2005.
La Constitucin de Venezuela de 1999, dentro de la estructura de triparticin de poderes tradicional, ha sumado
un Poder Electoral y un Poder Ciudadano (ttulo iv, captulo i).
Por su parte, la Constitucin de Ecuador de 2008, ms rupturista con la idea de la triparticin de poderes, adems
de los tradicionales, que no les llama poderes, establece la funcin electoral y la funcin de transparencia y control
social (captulos v y vi del ttulo iv), donde ubica al Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social, cuyos miembros son propuestos directamente por los ciudadanos y las organizaciones.
22
Sobre el tema pueden consultarse:
Constant, Benjamn, Curso de poltica constitucional, Madrid, Taurus, 1918, donde sostiene la tesis de que la
representacin es la nica tcnica de participacin poltica que se adecua al modo de ser presentada la libertad, es
decir, la libertad de los modernos.
Burke, Edmund, Discurso a los electores de Bristol, puede encontrarse en Garrorena Morales, A., Apuntes para
una revisin crtica de la teora de la representacin, El Parlamento y sus transformaciones actuales, Madrid,
Tecnos, 1990, pp. 33 y ss.
Pasquino, Pascuale, Emmanuel Sieys, Benjamn Constant et le Gouvernement des Modernes, Revue Franaise
de Science Politique, vol. 37, nm. 2, 1987.
Para el montaje constitucional de autnticas formas democrticas se ha considerado la participacin como un principio rector y orientador del Estado, por
un lado, y como un derecho fundamental23 y un deber ciudadano, por el otro,
derivndose la corresponsabilidad; lo que hace que el trinomio penetre de manera profunda en toda la Constitucin, exhibindose una combinacin entre la
democracia representativa y la directa: una es el soporte necesario de la otra,
pues se logran democratizar los mecanismos de la primera y fortalecer las vas
e instrumentos de la segunda, dando lugar a la reconfiguracin de la representacin en poltica a travs de las instituciones de democracia directa [],24
contribuyendo a la correccin de dicha representacin, y en la medida en que se
convierten en medios propios del representado en defensa de sus intereses, motivan polticamente a los ciudadanos y los resultados de las decisiones polticas
estn ms cercanas a las preferencias de los mismos; constituyen un medio de
control de la responsabilidad poltica y mejoran el proceso de toma de decisiones. En fin, a travs de ellas la ciudadana puede controlar, fiscalizar, legitimar y
comunicar sus expectativas y necesidades.25
Instituciones de democracia directa, semidirecta y tambin comunitaria,26 que
son miradas con desconfianza y cautela por la mayora de los ordenamientos
constitucionales, han sido incorporadas con prodigalidad en los textos constitucionales del subcontinente,27 adquiriendo una fisonoma particular de acuer Lo que se confirma, por una parte, en la definicin de los principios rectores y las funciones y obligaciones del
Estado y, por el otro, en el catlogo de derechos, que junto al reconocimiento de los tradicionales derechos polticos,
aparece dimensionado el derecho de participacin; a veces tambin se consagra el binomio en una nica frmula,
por ejemplo en la Constitucin de Venezuela de 1999, en el captulo iv, De los derechos polticos y del referendo
popular, del ttulo iii. En la boliviana de 2009, adems de los derechos polticos, como parte del ttulo ii, Derechos
fundamentales y sus garantas, declara una funcin de participacin y control social, que es su ttulo vi. En la de
Ecuador, unida al reconocimiento de derechos de participacin, formando parte del ttulo ii, Derechos, en el ttulo
iv, Participacin y organizacin del poder, establece los principios de participacin y sus diversas modalidades. En
la cubana se dimensiona tambin este derecho, pero fuera del captulo vii, Derechos, deberes y garantas fundamentales, incluyndolo en el captulo xv, destinado al sistema electoral.
24
Guzmn Hernndez, Yan, Representacin en poltica, instituciones de democracia directa y revocatoria de
mandato en Venezuela. Una manera de interpretar el modelo normativo-constitucional venezolano de participacin popular, tesis doctoral, La Habana, 2007, p. 53.
25
Precisamente atendiendo a los fines de los mecanismos de democracia directa y semidirecta y su incidencia en
la representacin, Roberto Viciano los clasifica en: de propuesta, aprobatorios y correctores. Al respecto vase Viciano
Pastor, Roberto, La columna vertebral de la revolucin: el fenmeno participativo en la Venezuela bolivariana,
Venezuela a contracorriente, Barcelona, Icaria, 2006, pp. 53 y ss.
26
Se expresa en el artculo 95 de la Constitucin de Ecuador de 2008. La Constitucin de Bolivia es mucho ms
explcita al definir, en el artculo 1, al Estado como unitario, social de derecho, plurinacional comunitario [...], y en
el artculo 11 la incluye entre las formas de democracia, por medio de la eleccin, designacin o nominacin de
autoridades y representantes por normas y procedimientos propios de las naciones y pueblos indgenas originarios,
campesinos, entre otros, que se complementa con el captulo vii, Autonoma indgena originaria.
27
Se destacan en esta lnea la Constitucin de Venezuela de 1999, la de Ecuador de 2008, la de Bolivia de 2009, la
colombiana de 1991 y la cubana de 1976.
23
101
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2010
do con las peculiaridades del pas; as encontramos la iniciativa legislativa, de

reforma constitucional, de asamblea constituyente, el referndum (de diferente
contenido y naturaleza), el plebiscito, el veto, la abrogacin, la revocatoria de
mandato de los representantes, las asambleas de ciudadanos, cabildos abiertos,
la obligatoriedad de las rendiciones de cuentas de los representantes, audiencias
pblicas, veeduras, parlamentos obreros, y otras formas que o bien se ajustan
a los modelos clsicos, o bien se van perfeccionando a tono con las tradiciones, cultura y condiciones concretas de cada pas, que van aportando nuevas
marcas de identidad al nuevo constitucionalismo latinoamericano. Sin embargo,
hay que seguir de cerca su real efecto democrtico, y para ello no basta con su
reconocimiento constitucional; se hace necesaria la intervencin del Legislativo
para instrumentalizar el mecanismo y lograr su viabilidad jurdica plena, sin
limitaciones de contenido (como puede ser, por ejemplo, la exclusin de determinadas materias en la iniciativa legislativa); eliminar frmulas discriminatorias
de participacin, establecer qurum racionales para la solicitud y para la consulta
[],28 y sobre todo la posibilidad de activar estos mecanismos desde abajo, es
decir, directamente por la ciudadana.
3. Protagonismo social y derechos en el nuevo constitucionalismo

latinoamericano
102
En lo que sigue, proponemos el ejercicio de evaluacin de ese protagonismo

social en Latinoamrica, a travs de lo que hemos dado en llamar el sistema de
dimensiones o exigencias necesarias para lograr un verdadero clima de respeto,
realizacin y proteccin de los derechos.29
La primera dimensin est dada en el reconocimiento de un amplio catlogo
de derechos (correlacionados con los deberes) que tiene como ncleo la dignidad
humana en todas sus aristas, sin distinciones (que muchas veces parten de la
denominacin) ni jerarquizaciones, dejando atrs clasificaciones discriminatorias
de los mismos.30 Cartas de derechos que partan de los instrumentos interna Guzmn Hernndez, Yan, op. cit., p. 73.
Esta visin de los derechos, o sea la propuesta de un sistema armnico e integral, se puede consultar con ms amplitud en Cuti Mustelier, Danelia y Mndez Lpez, Josefina, El sistema de garantas de los derechos humanos en Cuba.
Reflexiones en torno a la proteccin de los derechos fundamentales en Cuba, Revista El Otro Derecho, nm. 17.
30
Buen ejemplo ofrece la carta de derechos ecuatoriana de 2008, donde se prescinde de las tradicionales clasificaciones y denominaciones, y prefiere el trmino derechos, sin apellidos, convirtindose en el catlogo de derechos
ms amplio y diverso hasta ahora conocido. Las Constituciones de Venezuela y de Bolivia, aunque hacen uso de
las denominaciones referidas a la naturaleza y contenido del derecho, s dejan claro desde su letra la igualdad y la
ausencia de jerarqua entre los mismos; adems de ser piezas de vanguardia, se les da un lugar especial a los sectores
sociales que requieren de mayor proteccin. En el caso de la Constitucin cubana de 1976, el captulo vii, denominado
28
29
cionales, pero con races propias; que no dejen de or los reclamos especficos
de cada comunidad, con un carcter progresivo; que prohban la regresividad;
que no permitan desandar lo avanzado en las condiciones efectivas para el
goce efectivo de los derechos,31 pero, sobre todo, no como simples enunciados,
sino proyectndose a todo el contenido del texto constitucional. Todo ello est
relacionado con la manera en como se conforma el catlogo y su plasmacin
constitucional, la forma en que transcurre el proceso de nacimiento de la carta
magna, que permita espacios efectivos para la voz popular, crendose un clima
constituyente democrtico que propicie que la ltima palabra constitucional la
pronuncie el pueblo.32 La lucha por los derechos tiene que ver con su fundacin
y transformacin, con la elaboracin y reivindicacin de nuevos derechos, para
la tutela de nuevas necesidades individuales y colectivas,33 que tienen un momento crucial cuando alcanzan el reconocimiento constitucional.
Igualmente, la intervencin del soberano no slo para solicitar el cambio
constitucional, a travs de asambleas constituyentes, y su aprobacin final, sino
tambin para activar y aprobar las reformas constitucionales, reducindose considerablemente la facultad que en este sentido tiene el poder constituido.34 La
manera en que se produjo la consagracin constitucional de los derechos en los
ltimos procesos constituyentes de Latinoamrica no tiene precedentes en otro
continente.35
En esta dimensin encontramos tambin esa participacin popular en el
proceso de creacin de leyes en sentido general, y en especial las que desarrollan
derechos, y no es solamente porque la funcin legislativa esencial est en manos
de representantes, electos por votacin popular, sino por las caractersticas que
Derechos, deberes y garantas fundamentales, recoge tanto los derechos civiles y polticos como los sociales, gozando de la misma proteccin, que se expresa en la clusula de reforma con procedimiento agravado para reformar
cualesquiera de los derechos contenidos en la Constitucin; es decir, tanto los que aparecen dentro del captulo vii
como los que estn diseminados por todo el texto.
31
vila Santamara, R., Los principios de aplicacin de los derechos, La Constitucin del 2008 en el contexto
andino, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, p. 66.
32
Gargarella, Roberto, Prlogo a Desafos constitucionales, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
2008, p. 16.
33
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn, cit., p. 945.
34
La convocatoria a asamblea constituyente por el pueblo: Venezuela, artculos 347 y 348; Ecuador, artculo 444;
Bolivia, artculo 411.En cuanto a la reforma, en Bolivia se prev que cualquier reforma parcial a la Constitucin necesita referendo constitucional aprobatorio (artculo 411, ii). En Venezuela y Ecuador se establece la distincin entre
enmienda y reforma; en el caso de la primera, no requiere siempre participacin popular.
35
Sobre este particular Pisarello afirma que la garanta constitucional est relacionada con la forma en que el
poder constituyente recoge los derechos en la Constitucin [...] lo que interesa es determinar en qu medida los
destinatarios de los derechos sociales han participado en su consagracin constitucional [] tanto en el proceso
constituyente como en la posibilidad de reforma de ese contenido. Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales y sus
garantas. Notas para una mirada desde abajo, La proteccin judicial de los derechos sociales, Quito, Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos, 2009.
103
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pueda tener el procedimiento legislativo, que permite mecanismos como la iniciativa legislativa de carcter popular,36 la posibilidad de realizacin de consultas,
la abrogacin, las audiencias pblicas, el referndum legislativo. En fin, se trata
del proceso de creacin y recreacin de los derechos.
La segunda dimensin propuesta tiene que ver con la condicionalidad material de los derechos.37 Se trata de crear las premisas necesarias (econmicas,
polticas, sociales y jurdicas) para el disfrute real y efectivo de los mismos; para
que los hechos no se burlen de los derechos.38 Son las garantas generales que
tienen como primer soporte la accin del Estado para crear un clima permanente
de realizacin y respeto de los derechos.
Estn muy ligadas a los derechos sociales; sin embargo, preferimos (a partir
de la interconexin entre los mismos) ver la dimensin o exigencia como punto de partida para garantizar todos los derechos (tanto los civiles y polticos
como los socioeconmicos y culturales), al generar las bases necesarias de todo
tipo para ello; y dentro de stas, es responsabilidad del Estado asegurar la participacin ciudadana en la creacin, fomento y desarrollo de esa materialidad.
Es el entendimiento de los derechos como condiciones de participacin en los
procesos polticos, econmicos y sociales.39 Es el desarrollo de polticas sociales,
donde el papel esencial lo juegue el ciudadano en su comunidad, apostando y
aportando a la solucin de sus problemas ms acuciantes.
Quisiramos llamar la atencin, por el papel que han jugado en la creacin
de las premisas materiales, sobre las misiones desarrolladas en Venezuela para
paliar las necesidades ms vitales y urgentes de los sectores populares, dirigidas
a atacar directamente la exclusin y la desigualdad social, logrando involucrar a
stos en las diferentes acciones realizadas para cumplir con los propsitos de
las mismas. Estos programas sociales se han movido entre lo impulsado desde
la cspide del poder y lo gestionado por las propias comunidades,40 que han
sustituido, en cierta medida, las funciones que deban centrar y ser realizadas
Es una novedad en el caso de Ecuador, que se puede presentar ante cualquier rgano con facultad normativa. En
este caso, en Venezuela, en Bolivia y Cuba no existen cuestiones excluidas de la iniciativa.
37
Tambin se les llama garantas materiales, diferencindolas de las jurdicas, posicin adoptada por el constitucionalismo sovitico. Constitucin material ha sido otra denominacin adoptada.
38
En realidad, la frase es [] los hechos se burlan de los derechos, de Galeano, E., El sacrificio de la justicia en los
albores del orden, conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, el 21 de
junio de 1996.
39
La Constitucin de Ecuador le llama garanta de polticas pblicas, servicios pblicos y participacin ciudadana.
En Venezuela y Bolivia se definen entre las funciones y fines del Estado, en conexin con la participacin. En el
caso de la Constitucin cubana, en igual sentido que las anteriores, con la peculiaridad de que aparece en la propia
definicin constitucional del derecho.
40
Cabo, Antonio de, Institucionalidad y extrainstitucionalidad en el desarrollo de la Constitucin Bolivariana de
1999, Revista gora, nm. 13: Venezuela en transicin. La experiencia bolivariana de gobierno, 2005, p. 79.
36
104
por los correspondientes rganos del Estado, en dependencia del contenido de

la misin. Como bien afirma De Cabo, se hace difcil situarla dentro de la lgica
institucional de la Constitucin, pero tampoco se queda fuera de ella, pues han
partido de la decisin de la presidencia de llevar a cabo esas transformaciones
sociales, contando con la confianza derivada de la propia participacin.41
El contenido de la misiones desarrolladas va dirigido fundamentalmente a
los derechos sociales, pero tambin crea premisas para los derechos civiles y
polticos; tal es el caso, por ejemplo, de la misin identidad, que naci con
el propsito de otorgar cdulas de identidad a personas que no haban tenido
acceso a las mismas, y que se constituyen como primera condicin para existir
como personas y como ciudadanos, con derecho a participar en los procesos
eleccionarios y de otra naturaleza.42
Sin lugar a dudas, el desarrollo de las misiones ha sido un fenmeno participativo que ha logrado la accin directa del pueblo desde su comunidad para
luchar contra las causas que provocan su exclusin social, pero se debe caminar
hacia su insercin dentro del mecanismo estatal.
La creacin y puesta en marcha de un sistema integral de garantas protectoras de los derechos (de todos los derechos, sin discriminacin ni jerarquizacin) constituye la tercera dimensin del conjunto de exigencias tratadas. No
podemos encerrarnos en la falacia politicista;43 no basta ni es suficiente un
buen gobierno, porque hasta las sociedades ms justas y democrticas no estn
exentas de violaciones de los derechos, toda vez que las palancas del ejercicio
del poder y del gobierno estn en manos de hombres, que no son libres de cometer excesos. Por ello es obligacin del Estado institucionalizar todas las vas
y medios posibles, jurdicos, polticos y sociales, sin que sean excluyentes, pero
eso s, funcionando como un sistema para proteger a los titulares de los derechos
en el disfrute, goce y ejercicio de los mismos. Bien se afirma que la ausencia
de garantas debe ser considerada como una indebida laguna que los poderes
pblicos internos e internacionales tienen la obligacin de colmar.44
Idem. Antonio de Cabo profundiza en el carcter de las misiones, as como en las concretas condiciones histricas
que dieron lugar a ellas, y los peligros que pueden enfrentar de cara al futuro.
42
Para conocer sobre el contenido de las misiones se recomienda, adems de Cabo, Antonio de, op. cit., Barreiro
Hurl, Jess, Las polticas sociales en Venezuela, Venezuela a contracorriente. Los orgenes y las claves de la
revolucin bolivariana, Barcelona, Icaria, 2006; Lpez, Maya y Lander, L., El gobierno de Chvez, democracia participativa y polticas sociales, y Maingn, Thais, El Estado de bienestar social en Venezuela. El caso de las misiones
sociales, ambos en Revista gora, nm. 14: Venezuela en transicin. La experiencia bolivariana de gobierno,
2006; Elia, Yolanda de (coord.), Anlisis sociopoltico de las misiones sociales del gobierno venezolano, Caracas,
2006, disponible en: http://www.ildis.org.ve.
43
44
Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, p. 63.
41
105
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2010
Tal sistema de garantas debe ser un abanico integrado por subsistemas normativos jurisdiccionales y no jurisdiccionales,45 en donde participe directamente
el Estado a travs de sus instituciones, en su condicin de garante primero, y por
un subsistema no estatal que utilice todas las potencialidades sociales existentes
para lograr una construccin democrtica de las garantas,46 que significa que
en el diseo de las mismas se involucre a los propios titulares de los derechos en
la defensa y conquista de los mismos.47 Es comprender las garantas ms all
de los rganos estatales, de modo que toda forma de organizacin que busque
reivindicar derechos es una garanta que incorpora el elemento democrtico.
Se observa en Latinoamrica,48 con fuerza, el comenzar a ver las garantas
como un fenmeno social-ciudadano que salta la frontera de lo institucional
para confiar la tutela de los derechos a los propios destinatarios de los mismos
[],49 pero en esa frontera (entre lo institucional y social) no hay lmites precisos,
pues ambos elementos se entrelazan entre s para la bsqueda de su fin ltimo.
Se retoma la Constitucin Jacobina de 1793 (artculo 23) en cuanto al llamado
a la accin de todos para asegurar a cada uno el goce y la conservacin de sus
derechos;50 es la activacin de la proteccin de los derechos desde abajo. Estas denominadas garantas sociales van desde las acciones de diferentes grupos
y organizaciones hasta el derecho de resistencia, con diferente configuracin
106
45
Vanse, para un anlisis de los diferentes criterios de clasificacin de las garantas de los derechos humanos, FixZamudio, H., La proteccin procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, Madrid, Civitas,
1982, pp. 31-50, quien los divide en remedios procesales indirectos especficos e instrumentos complementarios;
Duguit, L., Soberana y libertad, trad. de Jos Acua, Buenos Aires, 1943, pp. 122 y 123, las clasifica en preventivas y
represivas; Reyes, R., La defensa constitucional, Madrid, 1934, pp. 125-133, quien las clasifica en preventivas, represivas y reparadoras; Garca Morillo, J., op. cit., pp. 26-45, las clasifica en garantas abstractas y garantas concretas;
Carrillo, M., La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1995, pp. 24-29, las clasifica en generales y jurisdiccionales; Pisarello, Gerardo, Los derechos
sociales y sus garantas. Elementos para una reconstruccin, Madrid, Trotta, 2007, pp. 112 y ss., las divide en
institucionales y extra-institucionales.
46
Pisarello seala tres exigencias para la elaboracin y construccin de un sistema de garantas; as, adems de la
construccin democrtica incluye la construccin unitaria, teniendo en cuenta la interdependencia e indivisibilidad
de todos los derechos, y la construccin compleja, atendiendo al conjunto de mecanismos e instituciones involucradas.
47
Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantas. Elementos para una reconstruccin, op. cit., pp.
112 y ss.
48
Vase en la Constitucin ecuatoriana de 2008 el papel de las organizaciones en la proteccin de los derechos, y
el ya mencionado artculo 241 de la boliviana. En Venezuela, el rol asumido por las asambleas de ciudadanos y los
consejos comunales, as como otras asociaciones creadas en defensa de los derechos. En Cuba, el sistema de garantas
incluye la participacin de organizaciones sociales y de masas, reconocidas en la Constitucin de 1976, en la atencin, tramitacin y respuesta de las quejas o solicitudes referidas al respeto y ejercicio de los derechos humanos.
49
Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantas. Notas para una mirada desde abajo, op. cit., pp. 32 y
33.
50
As lo considera Ferrajoli, como garanta social de la vigilancia de los ciudadanos, en su libro Derecho y razn,
cit., pp. 942 y 943.
constitucional, que se entiende como la reaccin frente a la opresin, en defensa

precisamente del rgimen constitucional, o como un mecanismo de defensa de
la Constitucin y por tanto es el derecho a la restauracin democrtica,51 o bien,
entendido como el derecho a resistir acciones u omisiones de los rganos del
Estado o de particulares que vulneren los derechos, y para poder demandar el
reconocimiento de nuevos derechos.52
En el componente institucional, especficamente en el subsistema de garantas jurisdiccionales, tambin se involucra la ciudadana y no slo en la manera
en que pueden conformarse los rganos jurisdiccionales (a partir de la incidencia
que en ello tienen los rganos representativos) y las caractersticas propias de
algunos de ellos,53 que garantizan la participacin popular en la administracin
de justicia, sino adems en la existencia de procedimientos jurdicamente institucionalizados que permiten que se involucre la ciudadana y no slo los litigantes
o afectados.54 Igualmente se incluyen las llamadas acciones populares por la defensa de los derechos humanos y las acciones pblicas de inconstitucionalidad;
de manera que se convierte esta participacin judicial de los ciudadanos,55 no
slo en instrumentos de tutela de sus propios derechos, sino tambin en una
forma de control de la actividad del Estado.56
En este caso se sita Venezuela (artculo 350). Recurdese la reaccin del pueblo en abril de 2002 ante el golpe de
Estado. Cuba, artculo 3, segundo prrafo, que fue incorporada con la reforma de 1992.
52
Ecuador, con su novedoso y controvertido artculo 98 de la Constitucin de 2008. Morales Viteri ha hecho una
interpretacin en el sentido de considerar que es una especial y distinta forma de concebirlo [], que puede expresarse en forma pacfica o violenta, pero requiere la legitimacin posterior del juez constitucional. Morales Viteri, Los
nuevos horizontes de la participacin, La Constitucin del 2008 en el contexto andino, cit., pp. 166 y ss.
53
En la Constitucin de Venezuela de 1999 se prev la participacin ciudadana en el procedimiento de seleccin y
designacin de los jueces (articulo 255), as como en la formulacin de objeciones a la postulacin de candidatos a
magistrados del Tribunal Supremo de Justicia (artculo 264). En el caso de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia hay postulacin abierta ante el Comit de Postulaciones Judiciales; se tiene en cuenta la opinin de la comunidad; preseleccin por el Comit de Postulaciones y por el Poder Ciudadano; seleccin definitiva por la Asamblea
Nacional. En Bolivia existe la posibilidad de que las organizaciones de la sociedad civil y pueblos indgenas originarios
campesinos puedan presentar postulaciones para el Tribunal Constitucional Plurinacional (artculo 199); la Asamblea
Legislativa Nacional realiza la preseleccin, y la eleccin es directa mediante sufragio universal organizado por el
Consejo Electoral Plurinacional. En Ecuador, para la Corte Constitucional se conforma una comisin calificadora,
integrada por dos personas nombradas cada una por la funcin legislativa, ejecutiva, y de transparencia y control
social; realizacin de concurso entre candidatos, efectuado por la Comisin Calificadora, con veeduras, participacin
ciudadana y posibilidades de impugnacin. En Cuba, los tribunales se integran por jueces profesionales y legos, estos
ltimos propuestos por una comisin integrada por representantes de las organizaciones sociales y de masas. Todos
los jueces son elegidos por las respectivas asambleas del Poder Popular. Vase Constitucin de la Repblica de 1976
(artculo 124) y Ley de los Tribunales Populares de 1997, captulo ii, ttulo ii.
54
Vase artculo 86.1 de la Constitucin ecuatoriana de 2008. En Ecuador est la accin de proteccin (artculo 88),
la accin ciudadana (artculo 99) y la accin popular de inconstitucionalidad (artculo 439).
55
En la Constitucin de Bolivia se tiene la accin popular para proteger derechos, asociada a daos (artculos 135 y
136) y la accin de inconstitucionalidad de toda persona individual y colectiva (artculo 132).
56
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn, cit., p. 918, por ello tambin llama a ampliar la legitimacin activa de los derechos sociales de naturaleza colectiva.
51
107
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2010
Por otro lado, como parte de la democracia sustancial del modelo garantista, cuando el juez garante adopte en sus interpretaciones los argumentos de
una ciudadana activa y participativa, sin duda alguna se habra convertido en
parte de la Constitucin, la concepcin sobre los asuntos sociales y polticos de
la mxima importancia.57 Slo as, sobre la base de los lmites impuestos por
los derechos, podra salirle al paso a la duda en torno al quebranto del principio
democrtico cuando cuestione las decisiones de los representantes.58
Dentro de las garantas institucionales, pero en el subsistema de las llamadas
no jurisdiccionales, tambin conocidas como fiscalizadoras, encontramos instituciones que pueden constituirse como buenos espacios para la voz popular, como
es el caso del Ombudsman o defensoras del pueblo, que a partir del modelo
escandinavo se han ido extendiendo, luego de la segunda posguerra, a dismiles
pases y sistemas jurdicos, aunque con diferentes denominaciones y con las
peculiaridades impresas por las exigencias correspondientes al sistema jurdico
nacional concreto. Amrica Latina no ha permanecido ajena a esta difusin de
la llamada magistratura de la difusin. Con la cada de las sangrientas dictaduras fascistas, estas instituciones se diseminaron por nuestra regin, poniendo el
acento en la proteccin de los derechos humanos. Sin embargo, no siempre ha
sido feliz la importacin de esta institucin europea: se ha burocratizado en ocasiones y su funcionamiento no ha sido eficiente, sobre todo en lo que se refiere a
las expectativas que despierta y el ejercicio efectivo de poder, pues al vincularse
su designacin al Parlamento se produce una separacin entre el destinatario
(beneficiario de su accin de defensa) y su mandante (Parlamento).59 En tal sentido, el defensor del pueblo no es un representante, aunque tiene caractersticas
propias de ste; slo es un funcionario, muchas veces atado a la tecnocracia y
partidocracia.60
La Constitucin de Venezuela de 1999 ha diseado otra frmula que lleva en
su seno mayor protagonismo social, acercndose al instituto del tribunado como
poder negativo del pueblo,61 aunque sin romper el cordn umbilical que significa
ser un funcionario del Estado.62
108
57
Morales Viteris, Juan Pablo, Democracia sustancial. Sus elementos y conflictos en la prctica, Neoconstitucionalismo y sociedad, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, p. 119. Propone una reformulacin a la
tesis de Robert Alexy, teniendo en cuenta la tensin entre derechos humanos y democracia.
58
Idem.
59
Lobrano, Giovanni, Dall Tribuno della Plebe al Defensore del Popolo, Da Roma a Roma, p. 13, citado por Fernndez
Estrada, J., El tribunado. Sus expresiones posibles en la crisis del actual modelo ius publicistico, tesis doctoral,
La Habana, 2005, p. 96.
60
Fernndez Estrada, J., op. cit., p. 99.
61
Sobre propuestas de un rediseo de la Institucin, a partir de la eleccin popular de los defensores del pueblo para
vincularlos directamente a los electores, vase ibidem, p. 108.
62
En la Constitucin de Venezuela de 1999 se le da un espacio propio al Defensor del Pueblo. Forma parte del Poder
La nueva Constitucin ecuatoriana s ha dado un giro radical al alejarse del

modelo ius publicistico germano-anglosajn de triparticin de poderes y colocar
al Defensor del Pueblo como parte de la funcin de transparencia y control social
del poder pblico, cuyo mandante y primer fiscalizador es el pueblo.63 Sin
duda, la institucin ha incorporado el equilibrio entre el poder soberano y el
poder de gobierno.64
De todos modos, los defensores del pueblo en Amrica Latina, siguiendo el
modelo clsico en cuanto a su designacin, han actuado en representacin de
individuos y colectividades para la proteccin de sus derechos,65 no slo por las
investigaciones que de las quejas presentadas han realizado, sino tambin por
contar con la legitimacin activa para poner en marcha procedimientos de esta
naturaleza, como recursos de amparo y acciones de inconstitucionalidad.
En igual sentido, dentro del subsistema institucional, pero fuera de los rganos jurisdiccionales, ms bien en la esfera ejecutiva-administrativa, se han
estado introduciendo mecanismos que ofrecen potencialidades participativas
en el establecimiento, puesta en marcha y control de polticas pblicas, y que
constituyen verdaderas garantas de los derechos sociales, que van desde la toma
de criterios para la elaboracin de presupuestos, de disposiciones administrativas,
etctera, y la obligacin de ofrecer informacin sobre la gestin y la posibilidad
de acceso a la misma, hasta la atencin, tramitacin y respuesta de las quejas de
Ciudadano, junto con el contralor general de la Repblica y el fiscal general, que conforman el denominado Consejo
Moral Republicano, inspirado en el pensamiento del Libertador. Dichas autoridades son elegidas por la Asamblea Nacional de una terna propuesta por el Comit de Postulaciones, integrado por representantes de diversos sectores de
la sociedad. La Asamblea debe, en un plazo de 30 das a partir de la propuesta del Comit, escoger mediante el voto
favorable de las dos terceras partes de los diputados al titular del rgano del Poder Ciudadano. Si no hay acuerdo en
la Asamblea Nacional, el Poder Electoral someter la terna a consulta popular (artculo 279).
63
Artculo 204 de la Constitucin de Ecuador de 2008.
64
En la Constitucin de Ecuador de 2008 se regula la funcin de transparencia y control social, formada por el
Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social, la Defensora del Pueblo, la Contralora General del Estado y las
superintendencias. La designacin de estas autoridades corre a cargo del Consejo de Participacin Ciudadana y Control
Social, que se conforma a partir de postulantes que propongan las organizaciones sociales y la ciudadana, cuya
seleccin como consejeros ser organizada por el Consejo Nacional Electoral, que conducir el concurso pblico de
oposicin y mritos correspondiente, con oposicin, veeduras y derecho a impugnacin ciudadana (artculos 205
y 207).
65
Quisiera aqu aclarar que, en el caso de Cuba, no existe la institucin del Defensor del Pueblo; sus funciones en
materia de proteccin de los derechos humanos las ha cumplido la Fiscala General de la Repblica a travs de la
Direccin y departamentos de atencin a los derechos ciudadanos. Vase la Ley de la Fiscala y un estudio sobre
esta garanta en Cuti Mustelier, Danelia y Mndez Lpez, Josefina, op. cit. Es importante destacar, en el sentido que se
analiza en el trabajo, el tratamiento de la queja constitucional ante el sistema de rganos del Poder Popular, formados por representantes electos directamente por el pueblo, utilizando para ello diversos mecanismos. Aunque urge
su perfeccionamiento, constituye una va importante de proteccin de los derechos con participacin ciudadana.
Vanse los reglamentos de la Asamblea Nacional del Poder Popular y de las asambleas provinciales y municipales
del Poder Popular en Randich Reyes, Juana, La queja constitucional ante el sistema de rganos del Poder Popular,
tesis de especialidad, Santiago de Cuba, 2006.
109
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2010
los administrados,66 que nuevamente mueven las fronteras entre lo institucional

y social en la proteccin de los derechos.
La ltima de las dimensiones del sistema, que es adems el colofn, pero
tambin el umbral del mismo, se refiere a la creacin y fomento de una cultura
constitucional, y en especial una cultura en torno a los derechos humanos que
parta de una cultura general integral que va ms all del simple conocimiento
de los derechos por parte de sus destinatarios, a travs de procesos de educacin ciudadana67 que abarquen a todos los sectores de la poblacin y todos los
niveles de enseanza, incluido el universitario, y en especial las facultades de
derecho para que sean capaces de formar juristas bajo la perspectiva del derecho
total,68 pues como multidimensional, polivalente y totalizante es la vida, as ha
de ser la enseanza y la comprensin del derecho,69 que lleve a convertir a los
egresados de esta carrera en un vehculo de transmisin y educacin del pueblo, a
travs de la pedagoga de la esperanza70 en cada uno de sus modos de actuacin profesional, pero en especial aquellos que tienen la alta misin de impartir
justicia, pues sus sentencias constituyen tambin cartillas de alfabetizacin de
este sensible contenido.
En Venezuela, a partir del artculo 62 de la Constitucin, donde se consagra la participacin del pueblo en la
formacin, ejecucin y control de la gestin pblica, se ha generado todo un movimiento participativo, tambin en
la esfera econmica, utilizando la autogestin, cooperativas, cajas de ahorro, empresa comunitaria, etctera. En el
artculo 299 se plantea como parte de la funcin del Estado en la economa, la planificacin estratgica democrtica,
participativa y de consulta abierta. En el artculo 143 se recoge el derecho de los ciudadanos a ser informados por la
administracin pblica sobre el estado de las actuaciones en que estn directamente interesados, as como acceso a
los archivos y registros. En Ecuador, los consejos ciudadanos toman parte, mediante el debate y la proyeccin de estrategias y presupuestos, en la planificacin que lleva a cabo el Consejo Nacional de Planificacin. Llama la atencin
una institucin: los consejos nacionales de igualdad (artculos 156 y 157), que aunque situada dentro de la funcin
ejecutiva se integra, de manera paritaria, por representantes de la sociedad civil y del Estado.
En Cuba se articula a travs de las asambleas por la eficiencia econmica, donde las administraciones le rinden
cuentas al trabajador de su gestin y uso de recursos; en igual sentido, se desarrollan asambleas para la elaboracin
de los presupuestos y el control de la marcha de su ejecucin. Por otro lado, el recurso administrativo interno permite
a los ciudadanos dirigir quejas y peticiones a las autoridades administrativas, relacionadas con posibles violaciones
de derechos, recibiendo la atencin y respuesta dentro de un trmino de 60 das. Existen adems los consejos populares, que por su composicin (delegados del Poder Popular y representantes de las organizaciones de masas) y las
funciones que cumplen, constituyen un hbrido entre el Estado y la sociedad civil, involucrando a la poblacin en la
solucin de sus problemas (artculo 104 de la Constitucin).
Muy detallados en este sentido los ya citados artculos 241 y 242 de la Constitucin de Bolivia de 2009.
67
Es interesante el artculo 102 de la Constitucin venezolana de 1999, que al regular el derecho a la educacin estipula que [] el Estado con la participacin de las familias y la sociedad promover el proceso de educacin ciudadana,
de acuerdo con los principios contenidos en esta Constitucin y en la ley.
68
Lpez, Julio Csar, Hostos: la plenitud de una enseanza o la enseanza de una plenitud?, Revista Barco de
Papel, vol. 1, nm. 2, 1997, p. 84.
69
Rivera Lugo, Carlos, Meditaciones insurgentes sobre la poltica y el poder en la educacin jurdica, Revista Barco
de Papel, vol. 2, nm. 2, junio de 1998, p. 29.
70
Freire, Paulo, Pedagoga de la esperanza, Mxico, Siglo xxi Editores, 1993.
66
110
No se trata de recitar de memoria el catlogo de derechos; es un proceso

mucho ms profundo que tiene que ver con la apropiacin de la carta magna por
parte del pueblo, para desarrollar una genuina cultura constitucional. Y digo que
esta exigencia es una especie de colofn o broche de las anteriores dimensiones
porque necesariamente atraviesa las otras dimensiones. Veamos.
Si se desarrollan procesos de gnesis constitucionales realmente democrticos donde se plasmen en forma de derechos las principales conquistas de
los propios hacedores constitucionales, y luego tambin el soberano sea
consultado ante cada cambio de la obra constituyente.
Si de manera permanente y sistemtica tiene protagonismo en la creacin
de la legislacin que dota de una mayor viabilidad jurdica y social a los
derechos contenidos en la carta magna, no slo a travs de los representantes electos por el pueblo, y con posibilidad de ser revocados por ste
(siendo observada su actuacin a travs de los medios de comunicacin e
interactuando con ellos de diversas maneras), sino tambin en intervencin
directa, apostando por iniciativas legislativas en materia de derechos, y al
ser consultados y decidir en referndum sobre legislaciones de contenido
ms sensible, aquel que toca el corazn y el alma de la Constitucin.
Si el pueblo es el actor de las principales transformaciones sociales que se
llevan a cabo; si es el constructor primero del proyecto de sociedad que
se quiere; si aporta y participa desde abajo para darle solucin a sus
problemas del da a da y del maana.
Si el sistema de garantas de los derechos se hace cada vez ms social y menos institucional, y en ste tambin hay participacin ciudadana, no slo
por la manera en que quedan conformadas las instituciones, jurisdiccionales o no, sino tambin porque el ciudadano las conoce y puede activarlas
directamente por s o por otros, y los encargados de decidir no tienen otros
lmites que no sean los derechos, con los argumentos de una ciudadana
polticamente activa y pertrechada jurdicamente. Si el Defensor del Pueblo
se nutre directamente del tribuno de la plebe, y su designacin por los
ciudadanos le otorga mayor independencia.
Slo as, entonces, se produce el proceso de apropiacin de la Constitucin; es
ste el gran reto, el desafo cognitivo.71 Slo as nace el sentimiento de cada
71
Carbonell, Miguel, El nuevo constitucionalismo. Nuevos retos para el siglo xxi, ponencia presentada en el encuentro internacional El nuevo constitucionalismo: desafos y retos para el siglo xxi, celebrado en Quito, octubre
de 2009.
111
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uno de sus propios derechos [] que quiere decir el sentido de la propia identidad como persona y de la propia dignidad del ciudadano [] y de este amor
propio nace la disponibilidad de cada uno a la lucha por la defensa y realizacin
de los derechos [] propios y ajenos.72
Tambin expresamos que esta ltima dimensin es a su vez umbral o punto
de partida de las dems; en otras palabras, en la medida en que nos hagamos
dueos de la Constitucin, en la medida en que ella penetre en toda la sociedad,
no nos dejar dormir en la mecnica o en la creencia de que todo se ha logrado.
Nacen nuevas demandas que pugnan por convertirse en derechos y por lograr
su reconocimiento, como tambin acechan y afloran nuevas amenazas y peligros
que se ciernen sobre los mismos. La lucha por los derechos nunca acaba, y slo
una sociedad preparada en este sentido puede ser protagnica en la construccin
de su presente y su maana; entonces se vuelve al punto inicial mediante un
proceso de renovacin constitucional,73 pero sin abandonar la herencia. El nuevo
constitucionalismo ya est dando cuenta de ello.
4. Referencias bibliogrficas
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72
73
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115
IUS 24
INVIERNO
2009
EL MOMENTO CONSTITUCIONAL
ECUATORIANO. UNA APROXIMACIN
DESDE LA FILOSOFA DEL DERECHO*
The Ecuadorian constitutional
moment. One approximation
beginning the Legal Rights
Philosophy
Juan Morales Ordez**

resumen
abstract
Partiendo de la hiptesis de que el momento

constitucional ecuatoriano conjuga dos perspectivas jurdicas antagnicas: el positivismo
jurdico y el enfoque iusnaturalista, el autor
sostiene que para evitar la adopcin de modelos extranjeros a la realidad jurdica y social
de su pas, tiene que discutirse primero el concepto de derecho y su significacin cultural.
Reflexiona sobre el papel protagnico que el
positivismo jurdico tuvo a lo largo del siglo xx
en Ecuador, con el objeto de discutirlo, repensarlo y concederle el lugar que merece.
Starting with the hypothesis that the Ecuadorian constitutional moment brings together two antagonistic legal perspectives; the
legal positivism and the naturalistic focus ius
gives it. The author withholds that in order to
avoid the foreign models adoption to the legal and social reality of his country, the concept of law has to be discus first along with
his cultural meaning. He reflects about his
main character role that the legal positivism
has had all along the xxth century, with the
means of discussing it, rethink it and allowed
it the place it deserves.
palabras clave: Filosofa del derecho, Constitucin de Ecuador, concepto de derecho.
key words: Laws philosophy, Ecuador Constitution, legal right concept.
116
* Recibido: 10 de febrero de 2010. Aceptado: 20 de abril de 2010.

** Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia de Ecuador.
(juan.ordoez@gmail.com).
E L M O M E N T O C O N S T I T U C I O N AL E C U AT O R I A N O . . .
Sumario
1. Introduccin
2. El positivismo jurdico del siglo xx
3. El concepto del derecho
4. A modo de conclusin
1. Introduccin
Esta ponencia plantea, naturalmente, una hiptesis, en este caso, personal de
quien expone y tiene el honor de participar en el Congreso Internacional que
conmemora el aniversario diez de vigencia de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela. Afirmo, y lo someto a la crtica, como no podra ser de
otra forma, que el momento constitucional ecuatoriano conjuga el positivismo
jurdico del siglo xx que tanto influenci en mi pas y en Amrica Latina, con el
tradicional enfoque iusnaturalista que relaciona a la norma objetiva con referentes ideales. En la norma suprema del Ecuador se reconoce la importancia de la
Constitucin como la representacin ms alta del sistema jurdico, y tambin la
vigencia de los principios generales del derecho, relacionados stos con valores y
objetivos axiolgicos. La Constitucin ecuatoriana se posiciona como la norma
positiva superior y al mismo tiempo permite la vigencia de la justicia y los otros
principios jurdicos. Hemos dado un importante paso conceptual que armoniza
la legalidad con los valores, la norma con la estimativa jurdica, el cdigo con la sociologa jurdica, la antropologa del derecho y la filosofa del derecho. Estamos
trabajando en la implementacin de los conceptos, y esta tarea es ms compleja
y el desafo es mayor al que represent la concepcin de la idea.
Defender adems la tesis, que utiliz como eje transversal, que en Ecuador
no se ha debatido sobre el concepto del derecho, situacin que nos hace dependientes de definiciones que se asumen y que llevan a la adopcin de modelos
extranjeros que tienen poco que ver con la realidad nacional.
2. El positivismo jurdico del siglo
xx
El derecho es un sistema de normas conformado por una serie de preceptos

y principios, dogmas y ficciones que permiten la coherencia de esta creacin
humana. El derecho es un conjunto de reglas que definen los intereses individuales y los de grupo, as como las relaciones sociales, en general, a nivel de
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conceptos y categoras jurdicas. El derecho es un conjunto de instrumentos o

herramientas conceptuales que permiten la expresin jurdica de las relaciones
sociales. En definitiva, el derecho es un sistema que tiene vigencia a travs de
principios y afirmaciones tericas que le dan sustento y que permiten su vigencia
y su prctica. El derecho es un producto intelectual. Las definiciones jurdicas
se dan dentro de un sistema que requiere ser respetado y cumplido. El derecho
como tal no es sino una compleja y elaborada creacin humana que posibilita la
vida en sociedad. Todo sistema cuenta con elementos que cumplen, dentro de
l, determinadas funciones. El sistema jurdico, tambin, se basa en preceptos
y principios que tienen como fin la coherencia, la armona y su vigencia para el
cumplimiento de su objetivo mayor que tiene que ver con la regulacin de la vida
en sociedad. Estos elementos fundamentales del sistema de derecho deben ser
comprendidos adecuadamente para lograr que sean respetados, permitiendo, de
esta forma, la consecucin de la seguridad y certeza social. Si es que dejamos de
lado los referentes jurdicos y adoptamos criterios que tienen que ver con otros
enfoques de las ciencias sociales o del sentido comn, corremos el riesgo de no
percatarnos de la importancia del derecho como instancia cientfica especfica,
contribuyendo, as, a una prctica social alejada del Estado de derecho.
Nuestros pases tienen, lamentablemente, una praxis social que se desarrolla, en
gran medida, al margen de lo jurdico, situacin que contribuye a su desprestigio y
al abandono de sus mtodos y afirmaciones. Y esto es grave, pues la vida social
cuenta con el derecho como el camino ms elaborado para lograr la organizacin
necesaria que permita acceder a adecuados niveles de convivencia y de proyeccin al futuro. El respeto y sujecin al sistema jurdico, a su dogmtica, a normas
positivas, principios y preceptos objetivos, es la mejor forma de vida individual y
social. A mayor respeto de lo jurdico, mayor seguridad social y mejores posibilidades de proyeccin al futuro de todo el grupo. A menor respeto de lo jurdico,
entendido este concepto como el sistema que regula la vida en comunidad y que
est formado por una serie de elementos fundamentales, menores posibilidades
de desarrollo.
Los prrafos anteriores tienen el objetivo de fundamentar jurdicamente la
comprensin del derecho. Evidentemente, se trata de un posicionamiento doctrinal. En este caso, es claro que el enfoque que, hasta este momento, se ha
realizado se relaciona directamente con el denominado positivismo jurdico, que
tiene como pretensin el estudio cientfico del derecho, situacin que se puede
dar, nicamente, con el aislamiento del objeto para, de esta forma, estudiarlo,
describindolo, explicando su funcionamiento y sistematizndolo. Hans Kelsen
llev hasta sus consecuencias ms radicales el concepto mencionado anteriormente. En su Teora pura del derecho, el eminente pensador austriaco quiere
eliminar toda confusin posible entre la ciencia del derecho, que tiene que ver
con el conocimiento, y la creacin y aplicacin del derecho, que tiene que ver con
la accin y con la voluntad humana. Kelsen se propone construir una teora del
positivismo jurdico sin vestigios metafsicos, alejada de referencias trascendentes
por las que el derecho ha buscado legitimarse, sin xito, a lo largo de su existencia, como por ejemplo Dios, la naturaleza, la justicia o la idea trascendente.
La ciencia del derecho debe limitarse al derecho que es. Para Kelsen, el derecho
positivo est constituido por normas elaboradas segn el proceso establecido y
que tienen una efectividad prctica. En este aspecto de su doctrina, encontramos que la separacin neta entre el sein (ser) y el sollen (deber ser) es fundamental para el adecuado desarrollo de su enfoque. El derecho positivo, nico
objeto que permite el anlisis cientfico, se manifiesta y concreta en la norma
jurdica positiva. La nica pregunta cientfica que tiene razn de ser frente al
derecho es: qu y cul es el derecho? No tiene sentido cientfico preguntarse:
cmo debe ser el derecho?, en dnde est su fundamento?, cumple con su
funcin de bsqueda de la justicia? Pues todas estas preguntas salen del marco
lgico de anlisis y requieren como respuestas enfoques que se relacionan con
la estimativa jurdica, con la filosofa del derecho o con la sociologa jurdica.
El posicionamiento positivista evidencia la importancia del estudio de la norma
desde el punto de vista del sistema jurdico: de la dogmtica jurdica, de la tcnica jurdica. Situacin que no se ha dado con profundidad en nuestros pases
latinoamericanos, pues el derecho ha sido estudiado esencialmente desde el
punto de vista de la ley escrita y de su aplicacin. El estudio acadmico se focaliza en conocer el cdigo en el que se encuentra la norma, qu quiere decir sta
y cmo puede aplicarse. La teorizacin profunda sobre las fuentes del derecho,
los conceptos y las instituciones jurdicas, el lenguaje jurdico, el razonamiento
jurdico, la interpretacin y la aplicacin tcnica del derecho, no se ha dado
por ser innecesaria, en virtud de una prctica jurdica que no lo exige, por
desconocimiento de su existencia y, tambin, por el mediocre acomodamiento a
circunstancias ya definidas, situacin que favorece el actual equilibrio social con
todas sus inequidades.
Sin embargo, el positivismo no niega la posibilidad de que al derecho se lo
pueda y deba, tambin, analizar desde otros enfoques. Nos encontramos frente
a la necesidad de la multidisciplinaridad, que exige la aproximacin al objeto de
estudio desde los paradigmas de diferentes materias. Si al derecho se lo estudia
desde el enfoque puramente normativo-jurdico, nos encontramos frente a la
ciencia del derecho. Sin embargo, tambin la filosofa lo puede estudiar, as
como la sociologa, la historia o cualquier otro enfoque conceptual. De hecho,
no tiene sentido desde el punto de vista de la teora del conocimiento el estudio
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nico y exclusivo que nos viene de la ciencia del derecho. Si bien este enfoque
es vlido, no puede, por s solo, agotar la problemtica y encontrar todas las
respuestas. El derecho debe, naturalmente, ser abordado en su estudio desde todos los ngulos posibles, pues es el producto humano social ms representativo.
Probablemente, el derecho es el resultado ms espectacular y depurado que ha
producido el intelecto humano en el campo de las ciencias sociales... determina
las conductas del hombre frente a sus semejantes, frente a la naturaleza. Define
y determina la actividad humana en todos los aspectos. Se ha manifestado que
el derecho es fundamental para la convivencia humana, que busca seguridad
y certeza. Se ha expresado, tambin, que el derecho, a lo largo de la historia,
ha conformado un sistema depurado y complejo, que cuenta con una serie de
elementos dogmticos que le dan forma y que lo autodeterminan, siendo importante estudiar y conocer su funcionamiento, pues con este conocimiento es
posible influenciar sobre l a efectos de mejorarlo y perfeccionarlo. Tambin se
ha afirmado que ste es un enfoque positivista que no implica que al fenmeno
jurdico no se lo pueda y deba estudiar desde otros aspectos del conocimiento:
filosfico, sociolgico, histrico, econmico, antropolgico.
Pese al inmenso potencial del positivismo, desde mi criterio, este enfoque es
insuficiente para definir al derecho. Pero desde el encantamiento que gener el
positivismo cientfico en todas las ciencias sociales, fue el camino adoptado por
los ms lcidos pensadores. Hoy, la situacin es diferente. Hoy, sin desconocer el
poder de las ciencias, se valoriza tambin las otras instancias humanas de comprensin, como la intuicin, percepcin, emocin, creencias y espiritualidad en
general. El derecho, como conjunto de normas que regula la convivencia de las
personas en una sociedad determinada para alcanzar los niveles adecuados de
justicia y bien comn, no puede, de ninguna manera, ser manejado de manera
nicamente objetiva. La vida de los seres humanos tiene que ver con la adecuada simbiosis entre la razn y los otros atributos humanos que permiten su
existencia. La razn aislada de la cultura: moral, esperanza, utopas, creencias,
mitos y sueos, no genera sino precariedad y al final extincin y muerte. Por
eso debemos teorizar y debatir sobre el concepto del derecho, porque sin duda
emergern voces que digan que la regulacin forzosa de las conductas debe ser
una construccin social que responda a la realidad de los pueblos para los que
rige, y que busque la justicia y el bien comn. Si as se manifiesta, la razn por
s sola no puede acceder y resolver un problema tan complejo y amplio. Sobre
todo lo valorativo-moral escapa a lo objetivo y no puede ser tratado con la misma lgica lineal que se utiliza en las ciencias exactas. La justicia es un tema de
comprensin del mundo y de los seres humanos en l, de su destino y de sus
responsabilidades frente a la vida y de la sostenibilidad de la especie humana.
3. El concepto del derecho

El derecho es nicamente la norma escrita?, debemos estudiar las relaciones
que se derivan de la norma escrita con la realidad social producto de una civilizacin, o podemos estudiar la relacin de la naturaleza y la civilizacin con la
norma? El debate sobre el concepto del derecho es fundamental. Se ha dado a lo
largo del tiempo en diferentes sociedades a travs de sus pensadores o tericos:
Confucio, Lao Tse, Aristteles, Scrates, Santo Toms, Hobbes, Rousseau, Kant,
Hegel, Marx, Pasukanis, Kelsen, Hart, Bobbio, Dworkin, Alexi. Entre nosotros,
han teorizado sobre el tema del significado del derecho por otro lado ineludible
para la coordinacin social Bolvar, Mart, Espejo, Montalvo, Peralta y otros.
Sin embargo, el debate sobre este aspecto, origen de cualquier estructura
posterior, no se ha dado. En mi pas, Ecuador, no tocamos el tema como si no
fuese necesario. Corremos el riesgo de adoptar, nuevamente, conceptos que nos
vienen de la ilustracin internacional para, desde una autocomplacencia mental,
pensar que estamos en algo importante porque la inteligentzia acadmica
as lo ha definido. Y eso es algo que, precisamente, no debemos hacer, porque
esas prcticas generan dependencia del modelo y es imperativo que busquemos
lo nuestro para aportar a la cultura mundial y para lograr lo que es necesario:
instituciones sociales que respondan a nuestra realidad e independencia cognitiva que nos lleve a una adecuada, potente y orgullosa insercin en el mbito
mundial.
Debemos construir desde nuestras posibilidades y realidades culturales, y
para hacerlo, adems de conocer el paradigma internacional, debemos partir
del conocimiento e integracin con lo nuestro, y para esta ineludible tarea es
preciso buscar la fusin del individuo con lo colectivo, en el caso del Ecuador,
con la comunidad ecuatoriana, para desde ah buscar tambin la identidad con
los otros seres humanos, con la humanidad entera. Los juristas debemos cultivar
este enfoque, pues trabajamos con conceptos que definen la vida de todos y con
el uso de la fuerza o de la coercin jurdica. Se trata de un estado de espritu,
de una bsqueda esencialmente anmica. Para llegar al objetivo de la fusin
con los otros y con el entorno natural podemos utilizar una metodologa, claro
est, pero siempre partiendo de la intencionalidad de llegar a la fusin con la
comunidad, para dejar de lado lo individual y poder encontrarnos y reflejarnos
en los escenarios comunes de la equidad social. Para nosotros los juristas, que
estamos relacionados con la ilustracin que en s misma no es nada superior,
ni mejor ni peor que cualquier otra forma de vida, es necesario adquirir el
conocimiento terico de la ecuatorianidad y tambin de la universalidad de la
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especie humana, y a l se accede a travs del estudio y la investigacin terica:

libros, conceptos, formas de pensar de autores que hablan del Ecuador y de su
gente, de la condicin humana en general, de la conquista espaola, de la situacin de los indgenas, de los afroecuatorianos, de los criollos, del paisaje, de
la independencia, del sojuzgamiento, de la inequidad, de la injusticia, de la pobreza, de las nacionalidades, de la diversidad cultural, de lo ancestral; en fin, de
todo aquello que nos define como pueblo, y tambin es requisito sine qua non
vivir el pas, compartir con la gente, comprender las diferentes manifestaciones
de todos, sobre todo de lo popular instancia mayoritaria en Ecuador, que es
una esencia a ser rescatada por la legitimidad de la construccin espontnea de
lo colectivo. Vivir para entender y fusionarse con costumbres y formas de vida.
Vivir para encontrar el comn denominador con el otro, con el semejante, con
el prjimo.
Si debatimos sobre lo que significa el derecho para los ecuatorianos podremos, luego del consenso al que se llegue, elaborar un sistema jurdico que nos
represente en realidad. Hoy, la humanidad toda, a la altura de estos nuestros
tiempos, se encuentra en un momento definido por la renovada intencin de
comprensin total de los fenmenos. El pensamiento complejo es una opcin
de comprensin de las cosas, as como tambin lo es el pensamiento sistmico.
Se entiende la vida no solamente desde las particularidades de los fenmenos,
sino desde la multiplicidad de las posibilidades. Este enfoque contemporneo
se relaciona con el pensamiento ancestral del pueblo ecuatoriano y de todos los
pueblos. Es el pensamiento incluyente y no exclusivamente cientfico que valida
a la cultura en todas sus diversas manifestaciones.
As, el derecho indgena y las reivindicaciones de justicia, derechos y garantas
de los pueblos en general encuentran significacin y deben ser considerados, y
as lo son en la Constitucin ecuatoriana. El neoconstitucionalismo adquiere
sentido desde esta perspectiva que debe ser vivida por los ecuatorianos. El derecho debe ser el resultado de la cultura de todo un pueblo y no nicamente del
trabajo ilustrado de pocos. En realidad, el derecho no es sino una herramienta de
convivencia, siendo lo ms importante la justicia y el bien comn. Los pueblos
han tenido situaciones precarias cuando los ilustrados, escribanos o fariseos han
impuesto su poder sobre la bondad y lo que es justo. Marx planteaba la eliminacin del Estado y el derecho en un momento determinado del desarrollo histrico
de los pueblos. El jurista espaol ngel Ossorio, en su libro El alma de la toga,
escribe: En el abogado la rectitud de conciencia es mil veces ms importante
que el tesoro de los conocimientos, pues primero es ser bueno; luego firme; despus prudente; la ilustracin viene en cuarto lugar; la pericia en el ltimo. Una
de las posiciones doctrinarias ms amplias sobre el concepto del derecho es la

que gener del doctor Miguel Reale, rector de la Universidad de So Paulo y uno
de los filsofos del derecho ms importantes de Amrica Latina, quien falleci a
la avanzada edad de noventa y cinco aos, en 2006.
Me refiero a la denominada tridimensionalidad del derecho, que plantea que
para tener una adecuada comprensin del derecho se deben considerar ineludiblemente tres instancias que lo conforman: el hecho, el valor y la norma. Al
hablar del hecho, necesariamente nos referimos a la problemtica que estudia
la sociologa del derecho: acciones humanas y hechos naturales definidos por
el hombre como jurdicos. Al hablar del valor nos relacionamos con la filosofa
del derecho, con la estimativa jurdica, con la deontologa y axiologa jurdica,
y al hablar de la norma nos remitimos a la ciencia del derecho, tcnica jurdica
o dogmtica jurdica.
Si el derecho tiene que ver con los valores, encontramos una relacin directa
con la tica, pues sta se refiere al comportamiento humano y personal, coherente con los principios morales. Cabe preguntarnos en este momento: tiene la
tica independencia de lo jurdico o se encuentra irremisiblemente ligada a ste?
Si se responde desde el paradigma jurdico de la plenitud hermtica del derecho,
se podra desarrollar la tesis de que la tica se relaciona ntimamente con el
derecho y de que ste es su representante ms conspicuo, pues sera el sistema
jurdico la mejor y ms depurada manifestacin de los valores imperantes en una
sociedad. Todo est en el derecho, nada se encuentra fuera de l. La solucin a
todo tema social que se plantee debe, naturalmente, encontrar su respuesta en el
sistema jurdico. La norma positiva o ley es la primera posibilidad de resolucin, y
si es que en sta no se encuentra la respuesta, se la debe buscar en la costumbre,
luego en la jurisprudencia, la doctrina y, por fin, en los principios generales del
derecho, que, en definitiva, no son sino los referentes filosficos fundamentales
que sostienen la cultura, que representa la forma de vida vigente en todos los
aspectos de esa sociedad determinada. La tica, al estar relacionada con la moral,
estara inserta en esta categora jurdica conocida como principios generales.
Si, luego del debate, aceptamos esa posicin terica que define al derecho
como una trada: norma, hecho y valor, todo sera potenciado para un significativo mejoramiento del ya importante momento jurdico ecuatoriano, pues
desde los niveles acadmicos de formacin de juristas, hasta los niveles sociales
y profesionales de aplicacin del derecho, tendramos que adaptar nuestra comprensin a esta definicin aglutinadora de la realidad social, de los valores y de
la norma positiva. En las universidades se debe estudiar al derecho en sus tres
dimensiones y no nicamente la parte legal, que entre nosotros se confunde lamentablemente con el derecho. La ley y el derecho, como trminos y conceptos,
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estn asociados y son considerados como sinnimos por un gran nmero de

juristas y abogados, as como por la comunidad. Esta situacin se explica si se
analizan histricamente los aportes jurdicos de la Revolucin Francesa de 1789,
entre los cuales tiene importancia mayor la creacin de la figura conceptual de
la ley o manifestacin de la voluntad del pueblo expresada a travs del legislador. Tan importante fue este nuevo paradigma que Robespierre, el revolucionario,
consideraba que ni siquiera era necesaria la interpretacin de la norma, pues la
ley era una manifestacin perfecta y no deba ser tocada por ninguna mano que
la mancillara, alterndola. Sin embargo, estos dos conceptos no son sinnimos,
pues la ley es solamente uno de los elementos que conforma al derecho o conjunto de normas de carcter obligatorio que buscan la consecucin de la justicia y el
bien comn. Adems de la ley, el derecho est conformado por la jurisprudencia
o resoluciones de los tribunales de ms alta instancia, por la costumbre o formas
reiteradas de actuar colectivo con contenido jurdico, por la doctrina o pensamiento de los tericos del derecho y por los principios generales del derecho o
valores fundamentales que sostienen moralmente a la sociedad a la que sirve
la creacin jurdica. La real trascendencia del derecho no se encuentra exclusivamente en su manifestacin ms evidente que, entre nosotros, es la ley; sino,
ms bien, en la aproximacin que sta alcance frente a sus objetivos mayores:
la justicia y el bien comn. Sin embargo, hasta antes de la Constitucin vigente
en Ecuador, se prioriz la norma y, a travs de su enfoque unidimensional, se
la entroniz. La aplicacin ciega y avasalladora de la ley es el paradigma contra
el cual la nueva normativa constitucional ecuatoriana debe imponerse, pues el
modelo anterior, y an vigente en muchos sectores relacionados con la justicia,
deja en el camino a la justicia, que adquiri categora de fantasmagora metafsica, menospreciada y denostada. Se pensaba y se argumentaba con fuerza y
desenfado sobre la validez nica y excluyente de lo legal y su entorno evidente.
Se lleg a considerar que la doctrina y los principios generales del derecho no
formaban parte de lo jurdico.
Esta situacin cambia con la nueva Constitucin y leyes ecuatorianas. Se
posiciona en el centro de lo jurdico a la justicia. Desde el anlisis, muchas voces
se alzan y pronuncian en este sentido. Si el clamor de una mayor eticidad se
escucha en todos los mbitos de lo social, con mayor fuerza debe percibirse en
el campo jurdico, pues el derecho encuentra su justificacin al ser instrumento
de la justicia para el logro del bien comn. No se puede llegar a la ponderacin
y a la proporcionalidad planteada por el neoconstitucionalismo por decreto;
se llega por fusin moral y social con la gente y su cultura. Es precisamente la
filosofa del derecho la materia que nos permite aproximarnos de esta forma a
la realidad constitucional ecuatoriana. Me parece que, tericamente, la conjun-
cin de lo legal o constitucional con lo social y axiolgico es la apropiada en

Ecuador. Considero que no es posible desprenderse totalmente del positivismo
para desplegar nuestras vidas sociales en el mbito de la tica exclusivamente.
Creo firmemente que debemos potenciar la conducta individual, conscientes de
su vinculacin con lo social y natural, para que la vida mejore y sea sostenible
en el tiempo.
4. A modo de conclusin
Opino que la Constitucin vigente en Ecuador es la que representa de mejor
manera a la cultura ecuatoriana, pues en su elaboracin la participacin de la
poblacin fue la ms importante en nuestra historia. Considero que se han objetivado, segn la acertada expresin del maestro espaol Luis Recasns Siches, los
valores y principios filosficos ms importantes para el pueblo al que pertenezco:
derechos humanos y su vigencia por sobre cualquier otra norma; derechos y
garantas constitucionales de directa e inmediata aplicacin, y la aplicacin del
derecho fundamentada en el principio universal pro homine.
El texto constitucional ecuatoriano invoca la relacin con la Pachamama y
tambin la historia del pueblo para lograr equidad y justicia social; plantea el
sumak kawsay o buen vivir, y el respeto a la dignidad de las personas y colectividades. El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, y los
derechos son el fin del Estado. Las personas extranjeras que se encuentran en el
territorio ecuatoriano tienen los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas,
de acuerdo con la Constitucin. Se reconocen los derechos de la naturaleza.
El momento constitucional ecuatoriano es muy importante en la historia del
pas.
Recoge las reflexiones que se encuentran en la base del pensamiento filosfico sobre el derecho. Pienso que nos encontramos, en Ecuador y en Amrica
Latina, en un escenario en el cual la filosofa del derecho, con todo lo que representa, ha regresado al debate y es determinante en la elaboracin de leyes y en
la formulacin de polticas jurdicas. El momento constitucional ecuatoriano potencia la trascendencia de los principios generales del derecho como la justicia, el
bien comn, la armona social, la felicidad, el buen vivir, y la seguridad y certezas
jurdicas, elevndolos a imperativos exigibles de manera directa e inmediata en
toda la estructura jurdica y social del Estado. La gran fuerza de las reivindicaciones y luchas sociales de mi pas, as como el histrico pensamiento ilustrado
de ciudadanos humanistas, encontraron el momento y la ocasin de concretarse,
de objetivarse en un texto constitucional que transformar la realidad nacional.
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El discurso jurdico que incorpora lo social en la normativa constitucional es el

que se requiere para la transformacin del Ecuador. La Constitucin de la Repblica del Ecuador en vigencia es una herramienta poderosa que se constituye
en la vanguardia del cambio y la transformacin social. Las leyes que se estn
elaborando sobre los diferentes temas definidos en la Constitucin son los mecanismos para la implementacin de los grandes conceptos contenidos en la norma
suprema ecuatoriana. El debate nacional que se da sobre cada tema constitucional en la Asamblea Nacional es tambin indito, pues la participacin de la
poblacin es comprometida y con argumentos. Vivimos un momento histrico
de construccin democrtica de la institucionalidad ecuatoriana nunca antes
experimentado, pues la estructura jurdica anterior no cont con la participacin
mayoritaria de los diferentes grupos humanos del pas.
El trabajo actual y el futuro tienen que ver esencialmente con el compromiso
de los ecuatorianos para que podamos superar la tradicional inequidad social
y juntos proyectarnos a un futuro ms armonioso para todos. Pese al adelanto
que significa la nueva concepcin constitucional, quedarnos en este nivel sera
un error, pues estaramos repitiendo la misma equivocacin que cometieron en
su poca quienes calificaron como obra maestra, acabada y perfecta por siempre, al Cdigo Civil. Estaramos suplantando a la ley, considerada como la forma
ms conspicua de lo jurdico, por la Constitucin, permaneciendo estticos en el
mbito del derecho positivo. Este enfoque no puede sostenerse, pues lo jurdico, para ser legtimo, debe ser congruente con los principios axiolgicos que lo
sustentan y justifican moralmente.
El cambio profundo de paradigma se dar cuando todos, abogados, juristas,
acadmicos y ciudadanos en general, visualicemos que la normativa jurdica
positiva y, por supuesto, las leyes adquieren sentido no solamente por estar de
acuerdo con la Constitucin, que al fin y al cabo puede consagrar cualquier tipo
de referentes, sino cuando son coherentes con las aspiraciones y objetivos filosficos fundamentales de la sociedad a la cual sirven.
Somos las personas quienes, en definitiva, lograremos la transformacin de
la sociedad si partimos desde la constante reflexin y crtica sobre nuestras acciones diarias, en un afn permanente de mejorar y buscar la excelencia como
ciudadanos y personas. La relacin que los ciudadanos establecemos con los
diferentes espacios de la administracin pblica, en muchos casos, est definida por prcticas incorrectas y demasiado a menudo corruptas. Combatir la
corrupcin a travs de leyes nuevas o de reformas a las existentes es una de las
modalidades que puede adoptar la accin ciudadana. En este escenario, la nueva Constitucin es muy importante, pero debe ser complementada de manera
sistemtica por comportamientos adecuados de los funcionarios que cumplen
tareas de gobierno y de los ciudadanos en general. La estructura jurdica formal

es insuficiente y requiere siempre de la actitud y conducta de las personas frente
a la definicin y concrecin del bien comn en la cotidianidad de la convivencia
en sociedad. Son las personas quienes, en definitiva, desde su relacin con el
constructo jurdico, lo fortalecen si lo interpretan desde la pretensin permanente de buscar la justicia y los valores sociales fundamentales, o lo pauperizan,
envilecindolo al utilizarlo como herramienta que encubre y justifica exacciones
y devaneos individuales y grupales que atentan contra lo pblico y colectivo.
Son las personas las creadoras y, tambin, las usuarias de las normas de derecho,
y si no estn orientadas hacia la integridad tica, toda la estructura normativajurdica no sirve sino para apuntalar la corrupcin y disfrazar con justificaciones
axiolgicas la despiadada lucha por el poder personal, al cual sirven desenfadadamente sin que importen sus efectos de deterioro y destruccin de la vida en
sus diferentes manifestaciones. Somos los individuos quienes, en ltima instancia, creamos, interpretamos y aplicamos las normas jurdicas.
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INVIERNO
2009
EL CONSTITUCIONALISMO
LATINOAMERICANO ANTE
EL RETO DE LAS MIGRACIONES
EN EL SIGLO XXI*
THE LATIN AMERICAN
CONSTITUTIONALISM BEFORE
THE MIGRATIONS IN THE XXI
CENTURY
Odette Martnez Prez**
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resumen
abstract
Hoy Latinoamrica no slo tiene un presente

de emigracin; los flujos migratorios intrarregionales constituyen un desafo y la poblacin
extranjera aumenta, junto a la constante violacin de los derechos humanos, la trata y el
trfico de personas. Muchos pases se abren
paso en busca de ayuda, con personal cientfico para su desarrollo y en las inversiones
tursticas, pero no garantizan pleno desarrollo a los extranjeros. Los gobiernos ven una
nica salida a los problemas de la presencia
extranjera: reduccin de espacios y soluciones
penales.
Today Latin America is not an area for the

migration of the nationals people, the migratory flows to this region increase and the
foreigners population to. Rice the human
rights violations, trate and persons traffic.
Other countries in the area find scientific personal for their development and promote the
tourism. But not including the development
for the foreigners. The government to reduce
the spaces and the solutions is the criminal
law.
palabras clave: Extranjeros, Constitucin,
key words: Foreigners, Constitution and
extranjera.
migratory law.

** Profesora de derecho internacional privado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, Cuba.
(odette@fd.uo.edu.cu).
E L C O N S T I T U C I O N AL I S M O LAT I N O A M E R I C A N O A N T E E L R E T O D E LA S M I G R A C I O N E S . . .
Sumario
1. Introduccin
2. Definiciones conceptuales
Definicin y caractersticas de la condicin jurdica del extranjero
3. Estudio de la regulacin constitucional de la condicin del extranjero en algunos pases
de Latinoamrica
a) Nicaragua
b) Mxico
c) Argentina
d) Guatemala
e) Per
f) Venezuela
g) Chile
h) Paraguay
i) Brasil
j) Colombia
4. Ecuador. Paradigma en la regulacin constitucional a la condicin del extranjero
5. Reflexiones finales
6. Bibliografa
1. Introduccin
Amrica siempre ha sido una regin receptora de inmigrantes, aunque en los
dos ltimos siglos en menor medida. Con la conquista y colonizacin, nuevos
territorios entraron en interaccin con la economa europea y el capital logr
extenderse como forma de produccin a escala mundial en el siglo xvi. Esos
nuevos territorios no slo sirvieron de fuentes de metales preciosos, materias
primas en general y mercado para las manufacturas de las nacientes industrias
europeas, sino que permitieron, adems, asimilar todo el excedente de fuerza de
trabajo que se originaba en Europa como resultado del gradual incremento de la
productividad y, en especial, de la transformacin de la agricultura. Los nuevos
territorios constituyeron un importante factor de equilibrio demogrfico para
Europa.
La migracin en Amrica Latina, tanto legal como indocumentada, creci de
modo sostenido en las ltimas dcadas, principalmente hacia los Estados Unidos,
Canad y Gran Bretaa, pero tambin entre pases de la propia regin.1
Vase Aja Daz, Antonio, Al cruzar las fronteras, La Habana, Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas, 2010, pp.
45 y ss.
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El Caribe experimenta un proceso simultneo de emigracin e inmigracin

que responde a la dinmica de los polos emergentes de crecimiento econmico y
los conflictos polticos del rea; este proceso se complementa, en muchos casos,
con el carcter triangular de esta emigracin hacia los Estados Unidos. Mientras
los mexicanos se van hacia los Estados Unidos, Mxico es una base importante
para los emigrantes centroamericanos, una parte de los cuales se queda en ese
pas y otros lo utilizan como trnsito hacia el Norte. Por su parte, los habitantes
de Trinidad y Tobago emigran hacia el exterior, y sus puestos de trabajo son
cubiertos por trabajadores de las pequeas islas del Caribe Oriental. Belice y Costa Rica son importantes receptores de emigrantes de pases vecinos. Venezuela
recibe gran cantidad de trabajadores colombianos en la zona fronteriza y, a la
par, ambos pases, sobre todo Colombia, emiten emigrantes hacia los Estados
Unidos. Repblica Dominicana recibe haitianos como fuerza de trabajo barata.
Los dominicanos van hacia Puerto Rico en busca de mejores opciones de empleo
y los puertorriqueos emigran en forma definitiva o temporal hacia los Estados
Unidos, ya sea de manera directa o a travs de otro pas.
As se tornan cada vez mayores los problemas relacionados con los derechos
humanos, el trfico y la trata de personas en estos individuos, blancos de la desproteccin y de la represin de las autoridades migratorias. Qu puede hacer el
derecho al respecto?, slo es cuestin del derecho internacional y del derecho
penal, o pueden hacer algo las Constituciones?
Aqu analizaremos la regulacin constitucional del estatuto del extranjero
en algunos pases de Latinoamrica, y como objetivo nos hemos trazado el
valorar, a partir de un estudio comparado, las principales caractersticas de la
condicin del extranjero en algunas Constituciones latinoamericanas, tomando
como muestra diez pases latinoamericanos en relacin con su importancia para
la regin y su posible o real integracin al proyecto de la Alternativa Bolivariana
para las Amricas.
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2. Definiciones conceptuales
Para algunos autores, que toman como punto de conexin la nacionalidad y la
ciudadana, la condicin para ser extranjero es la filiacin poltica con un Estado
diferente al del territorio donde se encuentra; as lo conciben Gregory Tunkin,2
2
Tunkin, Gregory, Curso de derecho internacional privado. Manual, Mosc, Progreso, 1980, p. 270. Es extranjero
la persona que se halla en el territorio de un Estado, pero no es ciudadano de l y posee la ciudadana de otro
Estado.
Orue y Arregui3 y Elisa Prez Vera,4 entre otras fuentes, como la Enciclopedia de
Derecho Internacional Privado5 y el Diccionario de la Organizacin Internacional de las Migraciones, referente metodolgico para Estados y organizaciones
internacionales, el que expone que es la persona que pertenece a algn Estado
o posee filiaciones polticas con otro diferente al que se encuentra. Miaja de la
Muela ha planteado que es extranjero en un pas el individuo o la persona jurdica al que sus leyes no le confieren la cualidad de nacional, salo de otro Estado
o se encuentre en situacin de apatridia.6 A este criterio se suman Verplaetse7
y Manuel Osorio. Criterio con el que no coincidimos por poseer la categora extranjero un matiz poltico y jurdico, y resulta la contrapartida en la poblacin
de un Estado del ciudadano.
Nosotros dejamos sentado, a los intereses de nuestro trabajo, donde no trataremos la persona colectiva extranjera sino la persona natural o fsica, que consideramos extranjeros a las personas naturales o fsicas que posean la ciudadana
de un Estado y se encuentren en territorio de un Estado diferente, con el cual
no se han naturalizado.8
Es interesante destacar la distincin existente entre inmigrante y extranjero.
El extranjero es un concepto de matiz poltico, y a su vez dentro de ste se encuentran los inmigrantes, como los que vienen a un pas para asentarse temporal
o definitivamente. Este criterio ha sido aceptado unnimemente en la doctrina
por autores de antao, como Bofills, Chretin y Fauchille, y otros ms recientes
como Lelio Mrmora y los cubanos Antonio Aja y Mara Elena lvarez.9
Definicin y caractersticas de la condicin jurdica del extranjero
Constituye la definicin de sus derechos y deberes y las garantas jurdicas que le
son reconocidas; ello depende en gran medida de la calidad del reconocimiento
Orue y Arregui, Jos Ramn de, Manual de derecho internacional privado, 3a. ed., Madrid, Reus, 1952, p. 222. Hay
autores que se apoyan en el concepto de nacional para determinar que extranjero es todo individuo que se encuentra en un pas distinto de aquel de donde es nacional.
4
Prez Vera, Elisa, Derecho internacional privado, parte especial, Madrid, Tecnos, 1980, p. 180. Desde una perspectiva negativa, es comprendido como el sujeto que no es nacional del Estado en relacin con el cual se plantea su
estatuto.
5
Tomado de Seix, Francisco (ed.), Enciclopedia Jurdica Espaola, Barcelona-Madrid, 1910, t. 15, p. 555. Las personas
que no forman parte de la comunidad poltica que se adopta como referencia.
6
Miaja de la Muela, Adolfo, Derecho internacional privado. Parte especial, Madrid, Atlas, 1987, t. ii, p. 73.
7
Verplaetse, Julin, Derecho internacional privado, Madrid, Reus, 1964, p. 169. Son los que tienen otra vinculacin
poltica, o los que, no teniendo nacionalidad, pertenecen a la categora de los aptridas.
8
Entendindose ste como el acto por el cual el Estado le otorga la ciudadana a una persona natural determinada,
y hay autores para quienes es un derecho de los extranjeros.
9
Citados por Aja Daz, Antonio, op. cit., pp. 67 y ss.
3
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y el estatus jurdico de la personalidad del extranjero en cualquier Estado en el

que ste se encuentre. Inicialmente se regul en tratados relacionados con la
paz y el comercio, y fue a partir de la Constitucin de 1791 en Francia que las
Constituciones comenzaron a regular la condicin del extranjero, asimilando estos sistemas o principios del derecho privado, pernendose de un sustrato tico
real con la Declaracin de Derechos Humanos de 1948.10
El derecho internacional ha trazado las pautas del lmite, por el cual nunca
puede descender un Estado en su trato al ser humano y por ende al extranjero,
pero por encima de ellos se puede otorgar un trato favorable. Shwarzenberger,
citado por Miaja, ha encontrado al lado del estndar mnimo otros seis principios
que rigen o influyen en el estatus. Los sistemas o principios en que tiene sustento el estatus de los extranjeros o las relaciones jurdicas a las que l se adhiere
en los diferentes Estados, son aquellos que imprimen la trayectoria que van a
tener los derechos y deberes de los extranjeros en los diferentes territorios. stos
toman su base en principios, y tenemos desde los ms restrictivos hasta algunos
que casi igualan al extranjero con el ciudadano. Entre ellos se distingue el del
minimum standard internacional, el sistema del trato preferencial, el sistema de
asimilacin, el sistema de igualdad de trato, el sistema de nacin ms favorecida, el sistema de trato de puerta abierta, el sistema de reciprocidad y hasta el
sistema de equidad. Por lo general stos no se encuentran en los ordenamientos
nacionales de manera exclusiva, sino que en un mismo ordenamiento se mezclan
varios sistemas segn la materia que se vaya a regular, o sea, segn el ncleo de
relaciones jurdicas que se intenten ordenar, siempre tiende a prevalecer alguno
(o algunos) con ms fuerza, amn de todos los matices. Estos sistemas no anan
en s un conjunto de instituciones como algunos plantean, sino con un conjunto
de reglas aplicables a esos deberes, derechos y relaciones jurdicas que surgen
donde est presente el extranjero.
3. Estudio de la regulacin constitucional de la condicin

del extranjero en algunos pases de Latinoamrica
132
A) Nicaragua
La Constitucin nicaragense no trata en un captulo aparte la situacin de los
extranjeros y tampoco define a quin le otorga esa categora. Por exclusin, con Para ampliar sobre la condicin del extranjero vase Acosta, Cecilio, Estudio de derecho internacional privado,
Buenos Aires, 1910, pp. 45 y ss.
10
sideramos que son a los que no toma como ciudadanos nicaragenses,11 pero en
el ttulo referente a los deberes, derechos y garantas expone lo siguiente:
Artculo 27. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual proteccin. No habr discriminacin por motivo de nacimiento, nacionalidad, credo
poltico, raza, color, sexo, idioma, religin, opinin, origen, posicin econmica o
social. Los ciudadanos extranjeros tienen los mismos deberes y derechos12 que los
nicaragenses, con excepcin de los derechos polticos y los que establezcan las leyes [] Los ciudadanos extranjeros no podrn intervenir en los asuntos polticos del
pas. El estado respetar y garantizar a todas las personas que se encuentren en su
territorio y estn sujetos a su jurisdiccin, los derechos reconocidos en la presente
Constitucin [].
As, la Constitucin de Nicaragua, al plantear el derecho a la igualdad, acoge el

sistema de equiparacin de extranjeros a nacionales.
B) Mxico
En el captulo ii, ttulo iii, artculo 33 de la Constitucin mexicana se seala que:
Son extranjeros los que no posean las calidades determinadas en el artculo 30. Tienen derecho a las garantas que otorga el captulo i, ttulo primero,13 de la presente
Constitucin, pero el Ejecutivo de la Unin tendr la facultad exclusiva de hacer
abandonar el territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio previo,
a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente [] Los extranjeros no
podrn de ninguna manera inmiscuirse en los asuntos polticos del pas.
Conceptualiza al extranjero partiendo del criterio que posee como ciudadano; es

decir, por exclusin. Eleva a rango constitucional el derecho de expulsin de los
Estados. Asimila el sistema de equiparacin de extranjeros a nacionales.
11
Vanse los artculos 15 y siguientes de la Constitucin de Nicaragua en Maestre, Alfonso, Constituciones y leyes
polticas de Amrica Latina, Filipinas y Guinea Ecuatorial, Espaa, Imprenta eeha, 1987.
12
Los derechos que se recogen en la Constitucin nicaragense para los extranjeros son: derecho a la vida y a la
intimidad; inviolabilidad de domicilio, correspondencia, comunicaciones, y al debido proceso. Se reconoce la libertad
de religin, conciencia, pensamiento, la proteccin de los derechos y la no-extradicin por motivos polticos. No
podrn ocupar cargos pblicos ni afiliarse a sindicatos ni partidos. No poseen derecho al sufragio activo ni pasivo,
ni de reunin, manifestacin o peticin.
13
Los derechos que la Constitucin mexicana le otorga a los extranjeros son los siguientes: a la libertad; de peticin;
a la vida; libertad de locomocin o circulacin; inviolabilidad de domicilio y comunicaciones; intimidad; derecho del
menor a la proteccin del Estado; a la educacin y a la enseanza; libertad de credo; a la salud; libertad de entrada
y salida; derecho a portar armas; a indemnizacin en caso de expropiacin forzosa; libertad de empresa; derecho a
la vivienda; a la investigacin cientfica; a estar informado y a la libertad de prensa.
133
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C) Argentina
Argentina equipara a los extranjeros con sus nacionales, excluyndolos slo de
los derechos polticos; no especifica qu categora de extranjero es destinatario
de la equiparacin. Se observa en el articulado14 que Argentina promueve la entrada de inmigrantes, dando facilidades para la estancia en su territorio, sobre
todo si se trata de personas que contribuyen a la economa nacional. Se nota
una suerte de flexibilizacin de la condicin jurdica del extranjero, una manifestacin econmica de la poltica migratoria, constitucionalizando sus directrices
y, en nuestro criterio, una formulacin constitucional excluyente al refrendar de
manera expresa que fomenta la inmigracin europea.
D) Guatemala
La Constitucin guatemalteca no se refiere en ningn caso a la condicin jurdica del extranjero, pero por el texto constitucional, ste puede ser destinatario de
los derechos y deberes15 socioeconmicos, culturales, civiles y colectivos. Aunque
realiza distinciones.
Es criticable al Constituyente guatemalteco la clusula que reconoce la va
diplomtica como va de proteccin de los extranjeros y limita el acceso a la
justicia nacional.16 Cuestin no congruente porque ste es un mecanismo que
establece el derecho internacional entre el extranjero y el Estado del que ste es
ciudadano, en el que es totalmente inoperante la ley del Estado receptor, que
slo se puede limitar a los instrumentos internacionales firmados entre los pases
Artculo 20. Los extranjeros gozan en el territorio de la nacin de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesin; poseer bienes races, comprarlos y enajenarlos; navegar los ros y
costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No estn obligados a admitir la ciudadana
ni a pagar contribuciones extraordinarias. Obtienen la nacionalizacin al residir dos aos continuos en la nacin, pero
la autoridad puede acortar este trmino a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la Repblica.
Artculo 25. El gobierno fomentar la inmigracin europea, y no podr restringir, limitar ni gravar con impuesto
alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las
industrias e introducir las ciencias y las artes.
15
Derecho a la libertad; vida; circulacin; inviolabilidad de domicilio y la correspondencia; derecho de asociacin;
libertad de pensamiento y opinin; igualdad; al debido proceso; a la propiedad privada y colectiva; al medio ambiente; matrimonio; igualdad filial; trabajo; a salario mnimo; vacaciones anuales pagadas; indemnizacin en caso
de despido; sindicalizacin; huelga; a la proteccin de los menores; a la seguridad social; educacin; a la proteccin
familiar; hbeas data; libertad de credo; a la salud; a la cultura; a portar armas; indemnizacin en caso de expropiacin; libertad de empresa; al deporte; a la asistencia social y a la libertad de prensa.
16
De acuerdo con el artculo 29 (Libre acceso a los tribunales y dependencias del Estado), los extranjeros nicamente
podan acudir a la va diplomtica en caso de denegacin de justicia. No se califica como tal, el solo hecho de que
el fallo sea contrario a sus intereses y en todo caso deben haberse agotado los recursos legales que establecen las
leyes guatemaltecas.
14
134
hasta donde esa proteccin puede llegar con reconocimiento en su territorio,

pero nunca cuando se acude a ella o no.
La Constitucin protege al trabajador guatemalteco17 contra la invasin de
mano de obra extranjera. Por su formulacin, priva a los extranjeros del derecho
a optar por empleos o cargos pblicos,18 lo que evidencia la total intencin de
mantenerlos al margen de la vida poltica. Asimismo, en sus artculos 122 y 123
prohbe que los extranjeros posean bienes en zonas urbanas, necesitando autorizacin del Ejecutivo, y clausura totalmente la posibilidad de obtener inmuebles
en la zona fronteriza.
Sin duda, encontramos una limitacin excesiva al derecho de la propiedad en
el primero de los casos; en el segundo vemos ms bien una medida de seguridad
nacional para proteger la zona fronteriza, entre otras, de la inmigracin ilegal.
Asimismo, en su captulo iii, artculos 135-137, hace reserva de los llamados deberes civiles y polticos a los guatemaltecos, entre los que se incluyen: obligacin
de prestar servicio social y militar; obligacin de defender la patria; obligacin de
respetar la Constitucin y las leyes; trabajar por el desarrollo econmico, social,
cvico, cultural y moral de los guatemaltecos; contribuir a los gastos pblicos, y
guardar respeto a las autoridades. Pensamos que, con excepcin de los dos primeros, para salvaguardar la seguridad y prosperidad de la nacin debera haberlos hecho extensivos a los extranjeros como en otros textos constitucionales.
E) Per
La Constitucin de Per tampoco regula expresamente la condicin jurdica del
extranjero. En su captulo i recoge los Derechos fundamentales de las personas19
y en el captulo ii los Derechos econmicos y sociales, tomando como destinatarios a las personas, por lo que se pueden considerar extensivos a los extranjeros. Exclusivisa los derechos y deberes polticos a los peruanos. La propiedad
tambin tiene una fuerte limitacin en los artculos 60 y 61, con gran semejanza
Artculo 102: (n) Preferencia a los trabajadores guatemaltecos sobre los extranjeros en igualdad de condiciones y
en los porcentajes determinados por la ley. En prioridad de circunstancias, ningn trabajador guatemalteco puede
ganar menor salario que un extranjero, estar sujeto a condiciones inferiores de trabajo ni obtener menores ventajas
econmicas u otras prestaciones.
18
Artculo 113: Los guatemaltecos tienen derecho a optar por un empleo o cargo pblico.
19
Derecho a la libertad; a la vida; a la libertad de locomocin; inviolabilidad de domicilio y de correspondencia; a la intimidad; a la inviolabilidad de las comunicaciones; de asociacin; peticin, pensamiento y opinin; reunin; igualdad;
al debido proceso; a la propiedad colectiva y privada; al hbeas data; al medio ambiente; al matrimonio; al trabajo; a
la sindicalizacin; a la huelga; a la mujer trabajadora; a la proteccin del menor; a la seguridad social; a la educacin
y a la libertad de credo; a la cultura y la salud; manifestacin; libertad de empresa, de autor y propiedad intelectual; a
la creacin, al deporte y la educacin fsica; la investigacin cientfica y la proteccin del consumidor.
17
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a la Constitucin guatemalteca en lo referente a la adquisicin de bienes en la

zona fronteriza, pero, a diferencia de la primera, deja el espectro abierto para
una posterior regulacin de la limitacin para la adquisicin de otros bienes,
que en ambos casos no se precisan, porque con esta medida se preserva la seguridad nacional y se prevn y controlan determinados fenmenos nocivos en
la frontera, como el trfico de drogas y de personas, salvaguardando tambin
bienes nacionales.
F) Venezuela
No define de manera expresa la condicin jurdica del extranjero. Con un destinatario abierto y plural, en el ttulo iii, captulo i, se recogen los deberes, derechos20 y garantas; en el captulo iii los civiles; en el iv los polticos y el referendo
popular; en el v los sociales y familiares; en el vi los culturales y educativos; en
el vii los econmicos y en el ix los ambientales. De ello se infiere que tambin se
hacen sujetos de stos a los extranjeros.
Es valedero hacer referencia al artculo 64, donde se le otorga el derecho al
voto en las elecciones municipales, parroquiales y estatales, a los extranjeros que
hayan cumplido 18 aos de edad, con ms de diez aos de residencia en el pas y
que no estn sujetos a inhabilitacin poltica o interdiccin civil. Se observa una
posicin de avanzada con una construccin legislativa que no se limita slo a
otorgar el derecho, sino que se queda en el ejercicio para el desarrollo del mismo,
siendo tambin el ms amplio marco de participacin poltica de los estudiados.
Tambin en el captulo x, donde se reflejan los deberes, hace extensivos a los
extranjeros los deberes de carcter poltico, como el servicio militar y realizar
funciones electorales, y si bien la cuestin es en extremo novedosa y positiva,
porque ampla el marco de participacin, no posee amparo en las normas internacionales; pero adems podra entrar en una situacin concreta de colisin por
los intereses de determinados pases y un humano en comn.
136
G) Chile
El texto constitucional chileno le brinda a los extranjeros una serie de prerrogativas, incluyendo la posibilidad de adquirir la ciudadana chilena siempre que
Derecho a la libertad; vida; circulacin; inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia; derecho de asociacin;
libertad de pensamiento y opinin; igualdad; al debido proceso; a la propiedad privada y colectiva; al medio ambiente; al trabajo; a la sindicalizacin; huelga; a la proteccin de los menores; a la seguridad social; a la educacin; a la
proteccin familiar; hbeas data; libertad de credo; a la salud y a la cultura; a portar armas; indemnizacin en caso
de expropiacin; libertad de empresa; libre creacin; al deporte; a la asistencia social y libertad de prensa.
20
tuvieren carta de nacionalizacin de conformidad con la ley, renunciando expresamente a su nacionalidad anterior; adems del goce de derechos polticos,
que generalmente son privilegios de los ciudadanos nacionales.21 La Constitucin
plantea el reiterado tema de la igualdad de todas las personas ante la ley sin
distincin ni privilegios, quedando al margen cualquier condicin discriminatoria. En relacin con ello, insistimos que la mencin que se hace respecto a
los extranjeros es tambin poco esclarecedora, pues a todos se les da el mismo
tratamiento, con excepcin de los residentes, tema que trataremos ms adelante.
Esta norma dedica el captulo iii a los derechos y deberes tanto de los ciudadanos
como de los extranjeros. En este ltimo caso no se tratan explcitamente, sino
que se deducen de los trminos: todos en la nacin, toda persona, nadie.22
Por tanto, de una forma u otra se asemejan todas las personas, en cuanto a
derechos y deberes, dentro del territorio chileno.23
H) Paraguay
La Constitucin de Paraguay expone los derechos y deberes de las personas que
se hallen en su territorio. En el caso de los extranjeros, les brinda las garantas
mnimas fundamentales que el derecho internacional les asegura. El texto constitucional no ofrece un captulo al desarrollo de los derechos de los extranjeros,
sino que al plantearse la igualdad de condiciones de todas las personas en Pa En esta Constitucin tambin se confunden los trminos nacionalidad y ciudadana.
El texto de la Constitucin chilena no desarrolla los derechos y deberes de los extranjeros en un captulo independiente.
23
El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona; a la propiedad personal; al respeto y proteccin a la vida; a la honra de la persona y de su familia; a adquirir la ciudadana chilena; a la defensa jurdica y a
un juicio justo; a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada; a la libertad de conciencia;
manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas
costumbres o al orden pblico. No pueden ser arrestados o detenidos, sujetos a prisin preventiva o presos, sino en su
casa o en lugares pblicos destinados a este objeto. Y si se hallaren cumpliendo sancin se les reservan los derechos
fundamentales inherentes al ser humano. Asimismo, se incluyen el derecho a la libertad personal y a la seguridad
individual; a la libertad de circulacin (siempre en observancia de las normas establecidas en la ley); a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin; a la proteccin de la salud; a la educacin y a la libertad de enseanza;
a reunirse pacficamente sin permiso previo y sin armas; de emitir opinin y de informar, sin censura previa, en
cualquier forma y por cualquier medio; derecho de asociarse; de presentar peticiones a la autoridad sobre cualquier
asunto de inters pblico o privado, sin otra limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y convenientes,
y el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la
seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El derecho a la seguridad social, a la libertad de
trabajo y su proteccin, y a sindicarse (la afiliacin sindical ser siempre voluntaria).
Artculo 4. Los extranjeros avecindados en Chile por ms de cinco aos, y que cumplan con los requisitos sealados
en el inciso primero del artculo 13 [que hayan cumplido dieciocho aos de edad y que no hayan sido condenados
a pena aflictiva], podrn ejercer el derecho de sufragio en los casos y formas que determine la ley. Asimismo, se
establece la obligacin de observar y respetar las leyes, el pas y sus emblemas nacionales. El recurso de amparo es
la categora constitucional reconocida.
21
22
137
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raguay, se deduce que tienen los mismos derechos civiles y garantas que posteriormente se relacionarn. A la condicin de igualdad de los extranjeros con
los nacionales se refieren los artculos 46: todos los habitantes de la Repblica
son iguales en dignidad y derechos. No se admiten discriminaciones, y 47: el
Estado garantizar a todos los habitantes de la Repblica: 1. La igualdad para el
acceso a la justicia, a cuyo efecto allanar los obstculos que la impidiesen; 2. La
igualdad ante las leyes; 3. La igualdad para el acceso a las funciones pblicas no
electivas, sin ms requisitos que la idoneidad, y 4. La igualdad de oportunidades
en la participacin de los beneficios de la naturaleza, de los bienes materiales y
de la cultura.
Al igual que la mayora de los textos constitucionales del mundo, ste no
muestra los derechos segn las categoras migratorias de los extranjeros, slo
las menciona de forma general y de vez en cuando especifica cuando se refiere,
por ejemplo, a los asilados polticos y a las personas extranjeras que soliciten la
adquisicin de la ciudadana (esta ltima para los residentes permanentes).24
I) Brasil
La Constitucin brasilea no se detiene a normar un ttulo o captulo para los extranjeros, sino que se refiere a ellos en sus artculos 3 y 5, que esbozan el principio
Derecho a la libertad, seguridad e inviolabilidad de sus derechos; a la intimidad personal y familiar; a la propiedad;
a la vida y a no ser sometidos a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; derecho a la salud; a
habitar en un ambiente saludable y ecolgicamente equilibrado; a juicio justo y a la defensa; derecho a la libertad
religiosa; libertad de culto e ideolgica; a la libre expresin de su personalidad; a la creatividad y a la formacin de
su propia identidad e imagen; derecho a la educacin (aprender y ensear), as como al acceso a los beneficios de la
cultura humanstica, de la ciencia y de la tecnologa, sin discriminacin alguna. Adems se inserta el derecho al pluralismo ideolgico; a la libre expresin; de prensa; a la difusin del pensamiento y de opinin; a recibir informacin
veraz, responsable y ecunime; a la vivienda; a reunirse y a manifestarse pacficamente (sin armas y con fines lcitos,
sin necesidad de permiso, as como el derecho a no ser obligado a participar de tales actos); derecho de asociarse
o agremiarse con fines lcitos; derecho a adquirir la ciudadana paraguaya (puede adquirir la ciudadana toda persona de nacionalidad paraguaya por naturalizacin, despus de dos aos de haberla obtenido); a peticionar a las
autoridades; a ser indemnizados justa y adecuadamente por los daos o perjuicios de que fuere objeto por parte
del Estado. Tambin consagra el derecho a entrar, salir y transitar libremente por el territorio nacional; al cambio de
domicilio o de residencia, as como incorporar sus bienes al pas o sacarlos de l (de acuerdo con las leyes y convenios
internacionales en esa materia); derecho a dedicarse a la actividad econmica lcita de su preferencia, as como el
derecho de asilo consagrado en el artculo 43. El derecho a un trabajo lcito (pblico o privado), libremente escogido
y a realizarse en condiciones dignas y justas, con acceso a las garantas laborales, quedando fuera cualquier tipo de
condicin discriminatoria, as como el derecho a la sindicalizacin, a la seguridad social, a la huelga y al paro. Por
ltimo, en cuanto a stos, son otorgados a los ciudadanos nacionales y a los extranjeros residentes de forma permanente: Los extranjeros con radicacin definitiva tendrn los mismos derechos en las elecciones municipales. Pueden
contribuir a la defensa nacional y no estarn obligados al pago de tributos ni a la prestacin de servicios personales
que no hayan sido establecidos por la ley. No se exigirn fianzas excesivas ni se impondrn multas desmedidas. Se
reconoce el recurso de amparo, el hbeas corpus y el hbeas data.
24
138
de igualdad de todos en su territorio, auque en este ltimo hay una deficiencia,

y es que al referirse a los extranjeros slo alude a los residentes permanentes:
Artculo 3. Promover el bien de todos, sin prejuicios de origen, raza, sexo, color, edad o cualesquiera otras formas de discriminacin. Artculo 5. Todos son
iguales ante la ley, sin distincin de cualquier naturaleza, garantizndose a los
brasileos y a los extranjeros residentes en el pas la inviolabilidad del derecho a
la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad [].25
J) Colombia
La Constitucin colombiana posee, al igual que las ya analizadas, entre sus principios el de igualdad. El artculo 5 seala que el Estado reconoce, sin discriminacin alguna, la primaca de los derechos inalienables de la persona y ampara
a la familia como institucin bsica de la sociedad. De acuerdo con el artculo
13, todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades
Derecho a libertad de expresin de la actividad intelectual, artstica, cientfica y de comunicacin, sin necesidad
de censura o licencia; derecho a la vida y la integridad fsica y moral; a la educacin; a la salud; al descanso; la seguridad; la previsin social; la proyeccin de la maternidad; a la adquisicin de la ciudadana brasilea; a la propiedad;
a no ser sometidos a tortura ni a trato inhumano o degradante; a la libertad de manifestacin del pensamiento; a
la libre circulacin dentro del territorio (tambin se asegura el derecho a la entrada y salida del pas); a la libertad
de conciencia y de creencia, asegurndose el libre ejercicio de los cultos religiosos y garantizada la proteccin de
los locales de culto y sus liturgias. Conjuntamente estn el derecho a no ser obligado a hacer o dejar de hacer
alguna cosa sino en virtud de ley; al acceso a la informacin, salvaguardando el secreto de las fuentes cuando
sea necesario para el ejercicio profesional; a recibir respuesta proporcional al agravio, adems de la indemnizacin
por dao material, moral o a la imagen; derecho a la defensa y al justo proceso judicial; a la herencia; derecho de
asociacin para fines lcitos; a la inviolabilidad del domicilio (salvo por determinacin judicial); derecho de reunirse
pacficamente sin armas; a la inviolabilidad del secreto de la correspondencia, de las comunicaciones telegrficas, de
las informaciones y de las comunicaciones telefnicas (salvo, en el ltimo caso, por orden judicial, en las hiptesis y
en la forma que la ley establezca para fines de investigacin criminal o instruccin penal), y el derecho de peticin
ante los poderes pblicos en defensa de derechos o contra la ilegalidad o el abuso de poder. Tambin tiene lugar el
derecho de asilo en el artculo 4, as como la figura de la extradicin: No se conceder la extradicin de extranjeros
por delitos polticos o de opinin. Derecho al libre ejercicio de cualquier trabajo, oficio o profesin, cumpliendo
las calificaciones profesionales que la ley establezca, y la libertad de asociacin profesional o sindical. Se garantiza
el derecho de huelga, correspondiendo a los trabajadores decidir sobre la oportunidad de su ejercicio y sobre los
intereses que deban defenderse por medio de l. Por otra parte, los extranjeros no poseen derechos polticos: No
pueden alistarse como electores los extranjeros.
En cuanto a la proteccin de estos derechos se conceder hbeas corpus siempre que alguien sufriera o se creyera
amenazado de sufrir violencia o coaccin en su libertad de locomocin, por ilegalidad o abuso de poder. Se conceder hbeas data para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del impetrante que consten
en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carcter pblico; para la rectificacin de datos
cuando no se prefiera hacerlo por procedimiento secreto, judicial o administrativo. Y se conceder mandamiento de
seguridad para proteger un derecho determinado y cierto, no amparado por hbeas corpus o hbeas data, cuando
el responsable por la ilegalidad o abuso de poder fuese una autoridad o un agente de persona jurdica en el ejercicio
de atribuciones del poder pblico.
25
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y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen

nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. Asimismo, el
artculo 17 prohbe la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en
todas sus formas.
Existe una contradiccin entre los artculos 13 y 2, el cual slo brinda proteccin a los residentes en Colombia (por ende, se entiende que slo a los nacionales y a los extranjeros residentes) por parte de las autoridades de la Repblica.
Esto trae como efecto que los extranjeros no residentes queden fuera del alcance
de esta disposicin: Artculo 2. Las autoridades de la Repblica estn instituidas
para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento
de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
Esta Constitucin consagra en su captulo 3 las facultades de los extranjeros
en su territorio:
Artculo 100. Los extranjeros disfrutarn en Colombia de los mismos derechos civiles
que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podr, por razones de orden
pblico, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Asimismo, los extranjeros gozarn, en el territorio de
la Repblica, de las garantas concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que
establezcan la Constitucin o la ley. Los derechos polticos se reservan a los nacionales, pero la ley podr conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al
voto en las elecciones y consultas populares de carcter municipal o distrital.
De este artculo se deriva la posibilidad de aproximar derechos y garantas que

poseen los ciudadanos colombianos a los extranjeros; incluso les confiere derechos polticos a nivel local a quienes tengan la condicin de residentes.
140
4. Ecuador. Paradigma en la regulacin constitucional

a la condicin del extranjero
La actual Constitucin de Ecuador comenz a regir en 2008. En su artculo 63
faculta a los extranjeros residentes en su territorio a ejercer el derecho al voto,
imponiendo como nica condicin su estancia previa en el pas por un periodo
de cinco aos, diferencindose de la Constitucin anterior al establecer menos
impedimentos a los extranjeros y otorgndoles facilidades que contribuyan a su
extenso desenvolvimiento en el pas.
En el texto constitucional se exponen detalladamente las causales por las

cuales un extranjero puede adquirir la ciudadana ecuatoriana y de esta forma
lograr una mayor participacin en el territorio ecuatoriano. De ellas, las ms
significativas estn referidas a los extranjeros que hayan prestado servicios relevantes al pas con su talento o esfuerzo individual y los extranjeros menores de
edad adoptados por ecuatorianos, mientras no expresen voluntad contraria.
Desde un punto de vista doctrinal se acoge al sistema de igualdad, reflejado
en los artculos 9 y 61, en los que otorga a los extranjeros los mismos derechos
y deberes que a los ecuatorianos, entre los que se destacan: elegir y ser elegidos;
participar en los asuntos de inters pblico; desempear empleos y funciones
pblicas con base en mritos y capacidades, y en un sistema de seleccin y designacin transparente, equitativo, pluralista y democrtico; conformar partidos
y movimientos polticos, entre otros.
En cumplimiento del principio regulado en el artculo 11, apartado 2, segundo prrafo, consistente en la prohibicin de discriminacin por diferentes
razones, entre las que prevalece el lugar de nacimiento y la condicin migratoria,
so pena de ser sancionado por la ley, concede a los extranjeros los derechos del
buen vivir; al agua y a la alimentacin; a un ambiente sano; a la comunicacin
e informacin; a la cultura y la ciencia; la recreacin; la prctica del deporte; la
educacin; la salud; el trabajo, y la seguridad social.
Establece como garantas jurisdiccionales el acceso gratuito a la justicia y a la
tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujecin a
los principios de inmediacin y celeridad, sin que nadie quede en una situacin
de indefensin.
5. Reflexiones finales
1. La regulacin jurdica del extranjero ha adoptado dos formas especficas:
ha sido recogida expresamente en ttulos, captulos o artculos, como es el
caso de Mxico, Nicaragua y Argentina, o bien no se hace alusin expresa
a sta; slo se seala a los destinatarios de los deberes y derechos de forma
genrica, logrando por interpretacin constitucional hacerlos extensivos a
los extranjeros, haciendo alusiones especficas de determinados derechos.
2. Las Constituciones latinoamericanas plasman dentro de su normativa el
principio de igualdad, que es esencial para el reconocimiento de los derechos y libertades de las personas, sin distincin de sus caractersticas (la
igualdad jurdica es considerada como uno de los principios bsicos de
cualquier sistema de garantas).
141
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3. Existe una tendencia cada vez mayor a equiparar a los extranjeros con los
nacionales, lo que se demuestra de la siguiente manera:
142
Los derechos civiles individuales reconocidos a los extranjeros coinciden, en su generalidad, con los que se les reconocen a los ciudadanos
nacionales: derecho a la vida y la integridad fsica y moral; a la libertad
de palabra y prensa; a la libertad de conciencia y religin; a la propiedad;
a la inviolabilidad de domicilio, correspondencia y comunicaciones cablegrficas, telegrficas y telefnicas; al secreto de las informaciones
privadas; a la libertad de asociacin, reunin y manifestacin; derecho
a acceder a documentos pblicos; derecho a la libertad e inviolabilidad
de la persona; al debido proceso y a la defensa, partiendo del derecho de
no ser encausado ni penado sino por un tribunal competente. Tambin
se consagra el derecho a la salud, la educacin, al deporte, la recreacin,
la libertad de creacin artstica y cientfica, el derecho de dirigir quejas y
peticionar a las autoridades, a disfrutar de un medio ambiente sano, a
la libre circulacin, a la seguridad social, a ejercer actividades econmicas lcitas y a la adquisicin de la ciudadana del pas donde resida,
diferente al de origen, a travs de la naturalizacin.
Los extranjeros tienen derecho al trabajo (tanto pblico como privado),
a ejercer una determinada profesin y obtener los beneficios que de ella
se derivan (derecho al salario, al descanso, a sindicarse y a reclamar sus
derechos). En varios pases ste no slo tiene el carcter de derecho, sino
que tambin es un deber.
Aunque en principio los extranjeros slo deberan poseer derechos civiles, la gran mayora de los pases analizados le otorga a los extranjeros
residentes (principalmente a los residentes permanentes) derechos polticos. Ello muestra un acercamiento mayor al mencionado principio
de igualdad entre los nacionales y extranjeros, pero, como apreciamos,
este derecho de participacin pblica es restringido, pues solamente
se extiende a los extranjeros sealados en la posibilidad de ejercer el
sufragio en las elecciones locales de residencia. Slo seis pases de la
muestra consagran derechos polticos a los extranjeros: Argentina, Chile, Paraguay, Venezuela, Colombia y Ecuador, los cuales representan el
50% de los pases latinoamericanos que constitucionalmente confieren
derechos polticos a los extranjeros residentes.
4. Tienden a constitucionalizarse directrices de la poltica migratoria y se maneja la inmigracin en funcin de la economa.
5. La mayora de los textos constitucionales plantea la proteccin de las personas naturales (extranjeras o no); para ello, stas pueden hacer uso de los
recursos que sean garantes de la aseguracin de los derechos vulnerados
a travs de varios procedimientos, generalmente sencillos y rpidos; entre
ellos, como los ms comunes y presentes en la inmensidad de las Constituciones de Amrica Latina, se encuentran el hbeas corpus y el recurso
de amparo.
6. Se les impone bsicamente el deber de contribuir y la obligacin de respetar los ordenamientos constitucionales y dems leyes, as como al sistema
poltico, sus dirigentes y emblemas nacionales.
7. La Constitucin ecuatoriana es pionera en una nueva forma de regulacin
constitucional de la condicin de extranjero. No se limita al reconocimiento
de derechos, deberes y garantas; aborda temas como la simple exigencia
del respeto de los derechos humanos, en particular de los derechos de las
personas migrantes y la prohibicin de la esclavitud, as como aspectos relacionados con la promocin del principio de ciudadana universal, la libre
movilidad de todos los habitantes del planeta y el progresivo fin de la condicin de extranjero como el elemento transformador de las relaciones desiguales entre los pases. Prohbe incluso la discriminacin ante la carencia
de condicin migratoria o ilegalidad y reconoce su derecho a inmigrar en
el artculo 40. En definitiva, percibimos que el Constituyente ha querido
despojar de todo fin represivo y restrictivo la condicin de extranjero, aceptndolo como fenmeno estructural actual en materia de poblacin, que
no se resuelve a travs de la represin, y menos del inmigrante.
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144
ARTICULO
NUEVO CONSTITUCIONALISMO
LATINOAMERICANO Y REFORMA
POLTICO-ELECTORAL EN MXICO:
CONSIDERACIONES SOBRE LA
CIUDADANIZACIN DE LOS
ORGANISMOS ELECTORALES*
NEW LATIN AMERICAN
CONSTITUTIONALISM AND POLITICAL
REFORM-ELECTORAL
IN MEXICO: CONSIDERATIONS ABOUT
THE CITIZENSHIP OF THE ELECTORAL
ORGANIZATIONS
Fabiola Coutio*
Julin Hernndez Salazar**
resumen
abstract
El nuevo constitucionalismo latinoamericano

tiene como precedente el debate acerca de la
democratizacin, discusin que tom fuerza
a partir de la segunda mitad del siglo xx, y se
profundiz en los aos ochenta, en este continente. A partir de entonces, aspectos como
el Estado de derecho, la transparencia, la
rendicin de cuentas y la ciudadanizacin se
convirtieron en factores determinantes de una
democracia de calidad. Y uno de los aspectos
que revelan las dificultades para la consolidacin democrtica es la forma como se ha
entendido la ciudadanizacin.
palabras clave: Constitucionalismo latinoamericano, ciudadanizacin, elecciones,
democracia, reforma poltica.
The new Latin American constitutionalism

has as a precedent the debate about democracy, discussion that took power starting the
second half of the XXth century, and has been
profound in the 80s decade, in this continent.
Since then, aspects such as state of law, the
transparency, the rendition of duties to the
citizens, have been converted into determined
factors of a quality democracy. This manner, is
one of the aspects that revealed the difficulties for the democracy consolidation, it is the
way that citizenship has been understood.
key words: Latin American constitutionalism, citizenship, elections, democracy, political reform.

** Profesora-investigadora en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemrita Universidad Autnoma
de Puebla (faby1313@hotmail.com).
*** Profesor-investigador en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemrita Universidad Autnoma de
Puebla (juhesa72@hotmail.com).
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Sumario
1. Nota introductoria
2. Retrospectiva
a) La ciudadanizacin del ife. Los fundamentos
b) Las reformas ciudadanizadoras
3. Ciudadanizacin y democracia. La falsedad del discurso
4. Conclusiones
5. Bibliografa
1. Nota introductoria
146
En los aos setenta y ochenta, buena parte de los pases latinoamericanos inici su transicin democrtica, lo cual implic toda una generacin de reformas
constitucionales orientadas a favorecer los procesos democrticos. El discurso
latinoamericano comenz a nutrirse con ideas que apostaban a la transparencia,
a la rendicin de cuentas, al acuerdo poltico y a la ciudadanizacin como aspectos bsicos de una democracia de calidad;1 sin embargo, la implementacin
de estos elementos institucionales fue percibida de manera distinta en cada pas.
Por lo que respecta a la ciudadanizacin, adquiri una profunda importancia en
el discurso poltico mexicano, sobre todo a partir de la eleccin federal de 1988,
que marc un parteaguas en la percepcin ciudadana sobre los procesos electorales, que tradicionalmente se realizaban por autoridades provenientes del mismo
gobierno. Despus del llamado fraude ciberntico el debate se centr en que tales rganos deban estar integrados principalmente por ciudadanos imparciales
que garantizaran la confianza y la credibilidad de la organizacin electoral; en
consecuencia, la discusin acerca de la autonoma de los rganos electorales se
hizo presente, lo cual influy en que varios pases conformaran sus instituciones
electorales con ciudadanos sin connotada trascendencia partidista. La ciudadanizacin como un discurso que determinaba la garanta de procesos electorales
transparentes y confiables que legitiman el poder, fue extendindose rpidamente hasta que lleg a nuestro pas, incorporndose en la reforma poltica de
1993-1994; no obstante, a pesar de ser la carta de presentacin de los rganos
electorales, federales y locales, no ha garantizado ni mejor calidad en la organizacin de los comicios ni disminucin del bajo nivel de confianza y credibilidad
en las instituciones; de ah la necesidad de revisar brevemente el desarrollo de
este proceso ciudadanizador, para luego aportar algunos elementos de reflexin
y anlisis respecto a las condiciones actuales de nuestra democracia.
1
Morlino, Leonardo, Democracias y democratizaciones, Mxico, cepcom, 2005.
NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO Y REFORMA POLTICO-ELECTORAL...
2. Retrospectiva
El escenario de la organizacin electoral en el siglo xix da cuenta de un sistema
indirecto en el que las mesas electorales, antecedentes de las mesas directivas
de casilla, son los rganos electorales de mayor antigedad en nuestro pas, las
cuales se integraban con un presidente, un secretario y dos escrutadores, en cuyo
caso el cargo de presidente quedaba reservado para el jefe poltico o alcalde de
la ciudad o villa, mientras que los otros tres funcionarios se incorporaban de la
fila de ciudadanos que acudan a votar. Esta forma de integracin describe el
carcter de la ciudadanizacin en el decimonnico que an perdura hasta nuestros das. Desde luego, la composicin del rgano receptor de los votos integra
tanto a autoridades pblicas como a vecinos por cuanto se refiere a la eleccin
de diputados, pues la eleccin de funcionarios para los otros cargos pblicos se
haca en otro nivel y sin el conocimiento popular. Los ciudadanos no podan elegir
directamente a sus diputados; asimismo, su participacin terminaba al elegir a
los electores primarios.
Iniciado el siglo xx, con la institucionalizacin de las elecciones directas, los
rganos electorales en nuestro pas estuvieron prcticamente ciudadanizados
hasta 1945, porque la organizacin de los comicios estaba en manos de los
ayuntamientos, cuyos funcionarios participaban en la renovacin de los poderes
pblicos, constituyendo rganos electorales integrados por ciudadanos del municipio; es decir, gente no profesionalizada que intervena en los procedimientos
relativos a las elecciones. Sin embargo, 1946 fue un ao crucial en la transformacin de los criterios con que se haban venido organizando las elecciones.
Ese ao, el prm se convirti en un pri que corporativizara al pas a travs de tres
sectores (trabajadores, campesinos y sector popular), establecindose el trinomio
pri-presidente-proceso electoral para tener un perfecto control del sistema poltico mexicano en conjunto.
En consecuencia, la reforma poltica de 1946 integr formalmente a los poderes Ejecutivo y Legislativo dentro de los rganos electorales; desde entonces, la
organizacin electoral fue realizada con el control absoluto del Poder Ejecutivo
y la presencia del Legislativo, dejando fuera a los ayuntamientos. A partir de ese
momento, el secretario de Gobernacin presidira al rgano de direccin de la
mxima autoridad en materia electoral. De esta forma fue configurndose un
poder poltico autoritario que ejerca el control de la organizacin electoral y que
utilizaba las elecciones para legitimarse. Por otra parte, partidos de oposicin y
sociedad civil exigan comicios transparentes y confiables. Es en este escenario
donde, con los aos, tom fuerza el discurso que reafirmaba la necesidad de
147
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ciudadanizar los procesos electorales para desvincular al prismo de la organizacin de los comicios.
Finalmente, la influencia de la corriente ciudadanizadora se reflej en nuestro pas en los aos noventa mediante la realizacin de tres reformas polticas
importantes: la de 1990, caracterizada por la creacin del ife como autoridad
encargada de organizar las elecciones federales y regida por un rgano de direccin integrado por consejeros magistrados; la de 1993-1994, que introdujo
la figura de los consejeros ciudadanos, y la de 1995-1996, conocida tambin
como reforma poltica definitiva, que desvincul al representante del Poder
Ejecutivo del rgano de direccin, cre la figura de los consejeros electorales y
estableci que las entidades federativas adecuaran sus legislaciones electorales a
la normatividad federal, entre otros aspectos.
A) La ciudadanizacin del
148
ife.
Los fundamentos
En el periodo comprendido entre 1946 y 1990, la desconfianza ciudadana hacia

la organizacin de las elecciones fue creciendo por la manipulacin del sistema
electoral. Molinar Horcasitas, entre otros autores, describa las tcnicas no competitivas utilizadas por el partido oficial: la competencia ilegtima del PRI con
los dems partidos, caracterizada por la manipulacin del padrn electoral, el
relleno de urnas, la colocacin de casillas fantasma, los famosos acarreados,
banderilla o taco de votos y, por otra parte, la falsificacin de los resultados o
alquimia, que tiene como recursos: restar votos a la oposicin, robo de votos a
las urnas, presin a los electores, modificacin al paquete electoral. Siempre fue
ms fcil aumentar votos al pri que restarle a la oposicin: El fraude en Mxico
opera en dos sentidos: agrega votos al pri y quita votos a la oposicin [] no ha
habido elecciones limpias porque el rgimen poltico es autoritario, o el rgimen
de Mxico es autoritario porque no ha habido elecciones limpias [].2
Los partidos polticos de oposicin conocan la utilizacin de las tcnicas
empleadas por el partido oficial y, por ello, eleccin tras eleccin denunciaban el
fraude. No obstante, en nuestro pas el fraude electoral ha sido moneda corriente, denunciado por unos cuantos pero consentido por la mayora. De hecho, el
fraude electoral fue una caracterstica que perme por ms de siete dcadas al
sistema poltico mexicano. Ahora bien, otra cuestin de importancia es que la
estabilidad durante dcadas se debi, en principio, a la centralizacin poltica a
travs de los caudillos locales, entre quienes se distribuy el poder, pero despus
sera la figura del presidente de la Repblica quien encabezara a la misma.
2
Molinar Horcasitas, Juan, El tiempo de la legitimidad, Mxico, Cal y Arena, 1991, pp. 8-10.
En ese sentido, la incorporacin de ciudadanos imparciales en la organizacin de los procesos electorales se relaciona con los comicios presidenciales de
1988, pues a partir de ese ao comenz a mencionarse cada vez ms el concepto
de transicin a la democracia, debido a que las elecciones de ese ao fueron las
ms competidas en el lapso que abarca el siglo xx.
Las elecciones federales de 1988 influyeron para que diversos autores plantearan la relacin entre el fraude electoral y la ausencia de democracia, porque
como expresa Rodrguez Araujo: [] muchos autores asumieron que desde la
elaboracin del padrn hasta la calificacin de los comicios [] la transicin a
la democracia tendra que pasar por marginar al gobierno de este proceso.3
Por eso, de acuerdo con el discurso, se haca indispensable la ciudadanizacin
de los organismos electorales, y la oposicin, aos atrs, haba comenzado la
lucha para lograr este objetivo. Las reformas electorales se hacan, pero no con
adelantos para las fuerzas opositoras en cuanto a las oportunidades de acceso
al poder, sino que, por el contrario, se utilizaban como estrategia para aminorar
los problemas que tenan que ver con los procesos electorales y sus resultados:
conflictos, inconformidad, fraude, etctera.
Debido a ello, el concepto ciudadanizacin naci anclado al de transicin
democrtica. Pero el pri segua aprovechando sus ventajas, entre ellas la manipulacin de la ley y la falta de participacin ciudadana hasta en las cuestiones
polticas fundamentales, como ejercer el derecho al sufragio; de ah que autores
como Robert Dahl clasificaran a Mxico como un pas identificado plenamente
con la desigualdad, la jerarquizacin y la hegemona poltica que obstaculizaban
la poltica competitiva.
Diversos actores polticos sealaban la necesidad de que el ciudadano despertara de su letargo4 e hiciera a un lado su abulia poltica, lo cual ocurri por
primera vez en la eleccin de 1988, pues desde 1929 el pri haba sido dueo,
prcticamente, de todo el pas, aun cuando hubiera cambiado su nombre5 en dos
ocasiones. Pero al mismo tiempo, el hecho de involucrar a ciudadanos imparcia Rodrguez Araujo, Octavio et al., Transicin a la democracia. Diferentes perspectivas, Mxico, La Jornada Ediciones, unam, Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades, 1996, p. 10.
4
El 19 de febrero de 1987, Manuel J. Clouthier, quien en ese entonces era miembro del Consejo Coordinador
Empresarial, expres que 1988 sera el despertar del pueblo mexicano. El ex candidato del pan a la gobernatura de
Sinaloa tambin indic que la oposicin tendra una fuerte reaccin al fraude electoral y a los actos de corrupcin
que podran presentarse (El Universal, 19 de febrero de 1987). El 23 de noviembre de ese ao, el poltico panista
gan la eleccin como candidato a la presidencia de la Repblica y manifest que combatira la hegemona que
pretenda legitimarse con promesas de modernizacin retrica; adems invit a los candidatos de los otros partidos
a firmar un pacto mediante el cual no aceptaran triunfos fraudulentos; las elecciones del 6 de julio y el fraude
ciberntico impusieron a Salinas, de manera que Clouthier, el 10 de julio (El Universal), anunci que convocara a
nuevas elecciones. Ese mismo da Crdenas proclam su triunfo nacional; el ambiente de tensin pos-electoral era
candente. Poco despus el panista morira en un supuesto accidente.
5
El primer cambio fue realizado por Crdenas: el pnr tomara entonces el nombre de prm en 1938. Una de las causas
3
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les dentro de los organismos electorales significaba, para los partidos polticos,
mayores oportunidades de representacin y de toma de decisiones ante los rganos electorales, manejados tradicionalmente por pristas.
A pesar de todo, las reformas posteriores a la eleccin de 1988 fueron insuficientes para cubrir las demandas de una oposicin cada vez ms incrdula e
inconforme:
Las normas electorales aprobadas en 1989-1990 y durante 1993, han mostrado que
es muy difcil controlar o detener el avance de la oposicin con ellas, por otra parte,
su implantacin y modificacin de las legislaciones electorales en el nivel local se ve
dificultada por las resistencias del prismo de los estados, que junto con la ctm son
los pilares de la antidemocracia nacional. Los conflictos electorales locales en este
sexenio, en Michoacn, Estado de Mxico, Guanajuato, San Luis Potos, Yucatn,
entre otros, dan cuenta de la dureza de la lucha poltica.6
En relacin con la ciudadanizacin, en el mbito de la reflexin se generaron

dos posturas: una a favor de la autonoma y otra en su contra. De hecho, para
buena parte de los autores la autonoma electoral resulta ser bsica para el ejercicio de la democracia representativa, puesto que constantemente se debate la
necesidad de garantizar elecciones transparentes y confiables, sustentadas por
organismos electorales imparciales. De tal forma, Villanueva define a la autonoma electoral como el
[] grado de independencia que separa la organizacin electoral de los poderes
pblicos, particularmente del Poder Ejecutivo, en el supuesto de que el Legislativo
tiene regularmente representacin plural en las diversas fuerzas polticas que actan
en la vida social y que el Judicial carece de atribuciones polticas y es una entidad
especializada en la imparticin de justicia.7
150
Por eso adquiri relevancia la ciudadanizacin, pues en el caso de nuestro

pas, durante aos, la organizacin de las elecciones fue funcin casi exclusiva del
Poder Ejecutivo a travs de la Secretara de Gobernacin y del partido oficial:
[...] casi todas las elecciones del lapso 1946-1976 tienen lugar en un espacio de
mayor confidencialidad y con la participacin decisiva del Poder Ejecutivo ms que
del cambio fueron los mltiples problemas que tuvo Crdenas con Calles y que de hecho culminaran con la expatriacin de este ltimo. La segunda ocasin fue con Manuel vila Camacho en 1946.
6
Crdenas Gracia, Jaime, Transicin poltica y reforma constitucional en Mxico, Mxico, unam, 1994, p. 104.
7
Villanueva Villanueva, Ernesto, Autonoma electoral en Iberoamrica. Una visin de derecho comparado, Mxico,
Triana Editores, 1994, p. 43.
de cualquier otra instancia del sistema poltico, incluyendo en ello al partido oficial
[...] el Comit Ejecutivo Nacional (cen), como organizacin central del partido, se
encargara de canalizar y regular todas las actividades electorales [...] El control de
las elecciones pas a ser una funcin de la cpula del partido y, por supuesto, del
Ejecutivo.8
El gran problema es la forma en que entendimos la autonoma electoral y la

imparcialidad, convirtindolos en temas polmicos. La posicin vigente sostiene
que los organismos electorales deben integrarse con representantes de los partidos polticos y con ciudadanos apartidistas. Ciertamente, la participacin directa
del gobierno en la organizacin de los comicios empaaba los resultados de cada
eleccin, inclinando la balanza a favor del pri; de ah la lucha de los partidos
opositores por lograr la existencia de rganos electorales imparciales.
De esta forma, los partidos polticos han sido el principal motor que impuls
la ciudadanizacin a travs de la dura crtica a los procesos electorales de corte
prista; incluso, el hecho de que se reglamentara la observacin electoral9 y se
eliminara la autocalificacin,10 fue una conquista de la oposicin. Por lo que
respecta al Partido Accin Nacional (pan), desde los aos setenta manifestaba
abiertamente su inconformidad hacia la organizacin electoral: Hay elecciones,
pero casi nunca se respetan los resultados electorales. Hay gobiernos municipales, estatal y federal, pero estos centros diversos de decisin, de promocin y
de responsabilidad renuncian a sus funciones propias y se convierten en simples
estaciones de relevo al servicio del nico centro de poder anticonstitucional.11
El pan criticaba duramente el hecho de que se hiciera referencia a la Constitucin y a la democracia en el discurso prista, siendo que no haba democracia ni
obediencia a la normatividad suprema. Asimismo, Accin Nacional haca ver que
el rgimen antidemocrtico que estaba viviendo nuestro pas, caracterizado fundamentalmente por elecciones fraudulentas, pona en riesgo a la oligarqua y era
oportunidad para el pueblo; las elecciones para el pri slo eran la formalidad a
cumplir, bajo el disfraz de rgimen democrtico. De esta manera el pan presagia Reyna, Jos Luis, Las elecciones en el Mxico institucionalizado, 1946-1976, en Gonzlez Casanova, Pablo (coord.),
Las elecciones en Mxico. Evolucin y perspectivas, Mxico, Siglo xxi Editores, 1993.
9
Fue particularmente en 1991 cuando se discuti fuertemente la necesidad de que observadores internacionales
certificaran la imparcialidad y transparencia de los comicios electorales. Estados Unidos era uno de los pases que
ejercan mayor presin al respecto. Por aos, el pri se haba defendido con el argumento de la proteccin a la soberana; sin embargo, la oposicin invitaba informalmente a acadmicos y otros personajes internacionales a participar
como observadores.
10
La reforma electoral de 1993 elimin la autocalificacin que converta en juez y parte a la Cmara de Diputados.
A partir de entonces, los consejos distritales calificaran la eleccin de diputados, mientras que los consejos estatales
calificaran la de los senadores.
11
El Mxico de la oposicin. 8 plataformas presidenciales, Mxico, Comisin Editorial pan, epessa, 1986, p. 121.
8
151
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152
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ba una futura derrota: A fecha fija y con recurrencia inevitable, el rgimen tiene
que afrontar la manifestacin de la voluntad popular en las elecciones [].12
Esto ocurrira gradualmente en diferentes estados de la Repblica, en los que
se vera el rechazo total al partido oficial. Como consecuencia de los argumentos
panistas, constantemente se insista en la necesidad de reformar las leyes y, por
supuesto, las prcticas electorales.
El pan exiga la existencia de procedimientos electorales imparciales y autnticos que aseguraran el respeto a la expresin de la voluntad popular al seleccionar
partidos, candidatos y programas de gobierno. De hecho, el partido ha expuesto,
incluso ante organizaciones internacionales, la problemtica electoral del pas,
por ejemplo: el 30 de junio de 1995 present ante la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos (cidh) de la Organizacin de los Estados Americanos (oea)13
una denuncia sobre el fraude electoral cometido en Yucatn y por la actuacin parcial y sin apego a derecho por parte de los tribunales electorales de esa
entidad. La organizacin partidista present un comunicado que calific de
urgente para que la cidh tomara las medidas cautelares aplicables y evitara la
consumacin de la violencia a un derecho fundamental del pueblo yucateco,
es decir, el hecho de elegir libremente a sus gobernantes.14
En cuanto al Partido de la Revolucin Democrtica (prd), ste tambin contribuy para incorporar la figura de la ciudadanizacin, pues, desde su formacin,
ha sido un partido que condena la ilegalidad, sobre todo la electoral; habra que
recordar la protesta ante el ife en la eleccin presidencial de 1994, en la cual
manifest que se trataba de un fraude de cinco millones de votos. Autores como
Aguilar Camn han hecho el reconocimiento y declarado su admiracin a este partido por la tenacidad poltica con que ha enfrentado las adversidades desde su
formacin, como por ejemplo los asesinatos de sus militantes. El escritor referido
incluso alude a las palabras de Weber para indicar la fortaleza de este partido: la
poltica es el vencimiento de una dura red de resistencias mediante una voluntad
frrea. Asimismo, hace notar la influencia del partido en la configuracin de un
verdadero sistema de partidos:
El PRD no es el ms viejo instituto poltico que lucha por la democracia en Mxico,
pero es el que desgaj al partido hegemnico, condicin sin la cual hubiera sido
difcil pensar en la consolidacin de un sistema competitivo y democrtico de partidos como el que tenemos. Ha hecho as un servicio histrico o es parte central de la
Idem.
Su sede est en Washington.
14
El Universal, 1o. de julio de 1995.
12
13
historia de la democracia mexicana al abrir, como se dice, el ostin por dentro, acaso
la nica manera en que hubiera podido abrirse.15
Se reconoce a este partido como el que hace crticos sealamientos respecto

al funcionamiento de las instituciones electorales:
La diputada perredista Silvia Lorena Villavicencio Ayala acus al pri y al pan de haberse aliado en la Cmara de Diputados para bajar el presupuesto al ife y desatar una
campaa de descrdito contra una institucin que ya no responde a sus intereses.
Reconoci que en cierta medida el ife es un elefante blanco, con lo que estuvo de
acuerdo el representante panista, senador Jos Antonio Garca Villa, quien afirm
que no es slo con ms recursos como se va a construir la democracia en Mxico.
Seal que en otros pases ni siquiera se requiere de un organismo tan pesado, una
maquinaria tan costosa para que la democracia funcione. Y record que algn
dirigente del prd llam a esto en sentido despectivo ifelandia por tanto gasto,
dispendio, recurso y personal.16
Desde su creacin, el prd se caracteriz por la crtica, y no es para menos,

pues las condiciones de su origen y el ataque que ha sufrido por parte de los
pristas en todas las formas lo han llevado a renegar de todo lo que ocurre en el
ambiente poltico-electoral:
[] los legisladores y las legisladoras tenamos la posibilidad de garantizar credibilidad en las instituciones y en los procesos electorales, de darle a Mxico una reforma incluyente y equitativa en todos los sentidos. Pero una vez ms la mayora prista
ha convertido a la intolerancia en su grito de batalla; una vez ms la mayora prista ha
roto los acuerdos [] porque les invade el temor, les invade el miedo y les invade la
absoluta certeza de que la mayora de los hombres y mujeres libres de Mxico ya no
estn con ellos [] estamos debatiendo sobre la equidad, sobre la pluralidad, sobre el
respeto [] Esa mayora prista est a punto de aprobar en la soledad de este recinto
una reforma que slo acelerar su descomposicin y su crisis.17
Desde sus inicios, el prd emprendi la lucha por crear reformas ms democrticas, y entre ellas se incluye la de mejorar las instituciones electorales para garantizar la credibilidad en los ciudadanos, de ah su apoyo a la ciudadanizacin.
En menor grado, partidos como el Partido del Trabajo (pt) tambin contribuyeron al impulso de la ciudadanizacin electoral, debido a las posturas de sus
Vase Aguilar Camn, Hctor, El rumbo del PRD, Nexos, nm. 245, mayo de 1998.
Proceso, nm. 1611, 31 de enero de 1999.
17
Versin estenogrfica del debate en la Cmara Pblica, Direccin de Registro Parlamentario, turno 98, hoja 2.
15
16
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legisladores, en abierta crtica a la organizacin de los comicios con la presencia

de los poderes pblicos.
Las crticas de los legisladores de oposicin, con el transcurso de los aos, al
acumularse lentamente, presionaron para que se lograran reformas importantes
en materia electoral, reformas entre las que se incluye la ciudadanizacin de los
rganos electorales, las cuales se incorporaron anhelando dotar de credibilidad
a las instituciones electorales.
B) Las reformas ciudadanizadoras
154
Las circunstancias que propiciaron la reforma electoral de 1993-1994 fueron

diversas. En primer lugar la creciente inconformidad contra el rgimen poltico,
pues el aumento constante de los conflictos pos-electorales, tan generalizados
durante el salinismo (Guanajuato y San Luis Potos, 1991; Michoacn, 1992;
Mrida, 1993), haban manchado la imagen de las autoridades electorales que
se cubran con el discurso de la transparencia y credibilidad. Otro de los detonadores de la reforma de 1994 fueron los asesinatos de perredistas18 y el
levantamiento del ezln en Chiapas, movimiento que exiga, entre sus demandas,
democracia y justicia.
En consecuencia, el desprestigio del rgimen prista exiga una reforma electoral ms equitativa para los partidos polticos. En razn de ello, y ante la
preocupacin de lo que podra ocurrir en las elecciones federales de 1994, el
rgimen se vio forzado a pactar con los partidos polticos; sin embargo, descart
al prd. Fue as como surgi esta reforma que, no obstante, permiti a la oposicin acceder al Senado, con la desventaja de la sobrerrepresentacin prista que
le aseguraba el control de la Cmara a este partido.
El 24 de septiembre de 1993 se public la reforma al Cdigo Federal de
Instituciones y Procedimientos Electorales (Cofipe) que no tuvo gran trascendencia, puesto que ocho meses despus se public otra reforma que s modific
aspectos importantes de la legislacin en la materia. Con ausencia del prd, esta
reforma se negoci con los otros partidos y en ella se elimin la clusula de
En 1988, 12 muertos; en 1989, 30; en 1990, 66; en 1991, 24 asesinatos; en 1992, 60, y en 1993, 50. Fue la Comisin
Nacional de Derechos Humanos, por iniciativa del grupo parlamentario del prd, quien hizo esta importante publicacin. Las entidades federativas que se distinguen por mayor nmero de asesinatos son: Michoacn (68), Guerrero
(55), Oaxaca (39), Puebla (23), Morelos (14) e Hidalgo (12). Las razones de estos asesinatos han sido polticas y fueron
provocados principalmente por pristas. Al respecto vase En defensa de los derechos humanos. Un sexenio de
violencia poltica, Mxico, Secretara de Derechos Humanos, 1994. Curiosamente, entre las entidades con mayor
nmero de asesinatos figuran precisamente tres de las que integran la iv circunscripcin electoral plurinominal.
18
gobernabilidad;19 se elimin la autocalificacin de diputados, senadores y asamblestas; se legisl el financiamiento pblico y privado y el acceso a los medios de
comunicacin, pero entre sus inconvenientes figuran los candados (artculo 54
constitucional) que impiden la representacin poltica congruente con los votos
obtenidos por los partidos polticos, as como candados para formar coaliciones
y de esta manera evitar lo ocurrido en 1988 cuando se conform un importante
frente opositor. Por lo que respecta a la ciudadanizacin, se aument el nmero
de consejeros ciudadanos en los consejos locales y distritales y se modific la
forma de designar a los consejeros; no obstante, la Secretara de Gobernacin
sigui presente en el mximo rgano electoral.
De esta forma, la ciudadanizacin de los organismos electorales se dio en la
reforma constitucional de 1994, aunque con sus debilidades, lo que gener opiniones polarizadas respecto a la eficacia del Instituto Federal Electoral, porque
se sigui cuestionando su transparencia e imparcialidad respecto de los procesos
electorales. No transcurriran ni dos aos para que, tras la presin opositora,
nuevamente se negociara otra reforma poltica.
En el discurso de la toma de posesin como presidente de la Repblica, el
doctor Ernesto Zedillo habl de realizar una reforma electoral definitiva;20 sin
embargo, desde mayo de 1995 las principales fuerzas polticas acordaron que
los temas de la agenda para la reforma poltica seran los siguientes: reforma
electoral, reforma a los poderes pblicos, federalismo, comunicacin y participacin ciudadana.
La temtica poltica contemplaba la discusin panista acerca de la autonoma del Instituto Federal Electoral, pues este partido planteaba que los poderes
Ejecutivo y Legislativo no permitan la autonoma del ife. Se cuestionaba si los
derechos polticos tambin formaban parte de los derechos fundamentales.
Problemas derivados de una justificada inconformidad respecto a la transparencia y credibilidad de los procesos electorales amenazaron la bsqueda del
consenso entre los diversos actores polticos; en consecuencia, algunos de stos
decidieron retirarse de la mesa de negociaciones, por ejemplo el pan, como reaccin al descontento por el fallo emitido por el Tribunal Estatal Electoral y los
conflictos pos-electorales en Huejotzingo.
No obstante, los actores polticos regresaron a la mesa de negociaciones en
mayo y julio de 1995, incorporndose al proceso de la reforma poltico-electoral
con lo pactado en los Acuerdos de Bucareli. En abril de 1996, la Secretara de
Gobernacin y las dirigencias del pri, prd y pt concluyeron las negociaciones de la
Fue aprobada con el entonces presidente Miguel de la Madrid.
Pronunciamiento muy cuestionable, pues es obvio que ninguna reforma puede ser definitiva.
19
20
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reforma electoral, conocida tambin como Acuerdos de Bucareli o Acuerdos de

Barcelona.
El Poder Legislativo expidi el decreto en noviembre de 1996, que reform,
adicion y derog distintas disposiciones del Cofipe, de la Ley Reglamentaria de
las Fracciones i y ii del Artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, del Cdigo de Defensa Social para el Distrito Federal en Materia de Fuero Comn y para toda la Repblica en Materia de Fuero Federal, de
la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, del Estatuto de Gobierno
del Distrito Federal y se expidi la Ley General del Sistema de Medios de Impugnacin. De cualquier manera, la negociacin no fue del todo exitosa a consecuencia de dos temas espinosos para el pri: las coaliciones y el financiamiento
pblico a los partidos polticos.
Los actores polticos participaron en la realizacin de veintisiete modificaciones
a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y ochenta reformas
sustanciales al Cofipe. Por lo que respecta al tema que nos ocupa, la reforma al
artculo 41 constitucional elimin la figura del Poder Ejecutivo dentro de la organizacin electoral:
[...] la organizacin de las elecciones federales es una funcin estatal que se realiza
por medio de un organismo pblico, autnomo, denominado Instituto Federal Electoral (ife).
El organismo ser autoridad en la materia, independiente en sus decisiones y
funcionamiento y profesional en su desempeo. El Consejo General ser su rgano
superior de direccin y se integrar por un consejero presidente y ocho consejeros
electorales, y concurrirn con voz pero sin voto los consejeros del Poder Legislativo,
los representantes de los partidos polticos y un secretario ejecutivo. El consejero
presidente y los consejeros electorales se elegirn por el voto de las dos terceras
partes de los miembros de la Cmara de Diputados, a propuesta de los grupos parlamentarios.
156
En ese sentido, la reforma de 1996 puso fin a la intervencin directa del Ejecutivo en la toma de decisiones del rgano central; ste, se dijo, fue uno de los
triunfos del proceso ciudadanizador.
3. Ciudadanizacin y democracia. La falsedad del discurso

Han transcurrido suficientes aos como para evaluar la eficacia del proceso
ciudadanizador y su desempeo en la calidad de los procesos electorales. Para
empezar, diremos que la misma reforma que incorpor esta figura, desde un
inicio, gener opiniones polarizadas respecto a su pertinencia. Ciertamente, es

obvio que en cualquier proceso electoral slo pueden participar los que tienen la
calidad de ciudadanos,21 de manera que ciudadanizar a la institucin encargada
de organizar las elecciones era una tautologa discursiva, con pretensiones de
legitimacin.
Pero el discurso planteaba algo distinto, pues por ciudadanizacin se entenda la incorporacin de ciudadanos sin ninguna inclinacin partidista que garantizaran limpieza y transparencia en los procedimientos para renovar los poderes
de eleccin popular; el problema es si realmente existe este tipo de ciudadanos.
La mayor parte de los enfoques plantean que todos tenemos una posicin.
El resultado es que hasta hoy se sigue cuestionando la transparencia y la
imparcialidad de los procesos electorales, fundamentalmente porque en nuestro
pas son frecuentes los conflictos pos-electorales y porque rara vez el perdedor de
la contienda poltica acepta apaciblemente los resultados. Pero desde la reforma
que ciudadaniz al ife haba quienes opinaban que la ciudadanizacin de los
organismos electorales slo era un recurso ideolgico y retrico que buscaba
ocultar la crisis de nuestro rgimen poltico.22
Finalmente, las reformas ciudadanizadoras cumplieron el objetivo: legitimaron a los triunfadores de las elecciones de 1994, 1997, 2000 y 2003; aunque en
la eleccin federal de 2006 ocurri algo distinto, pues el discurso se vino abajo.
Los resultados polarizaron la opinin respecto a la legitimidad de los triunfadores. As, quedaba claro que ciudadanizar los rganos electorales no implicaba, en
absoluto, mejorar la calidad de la democracia en Mxico. Por lo que respecta a la
eleccin federal de 2009, trajo a colacin los efectos de los comicios federales de
2006, pues el abstencionismo y la anulacin del voto alcanzaron cifras histricas,
lo cual refleja que la credibilidad de la ciudadana contina a la baja.
Si bien la alternancia tiene un especial significado para el modelo democrtico, la verdad es que las elecciones han preservado los mismos vicios que fueron
acuados durante el reinado del pri: an no tenemos un padrn plenamente
confiable; todava se compran y venden los votos; se roban, desaparecen o embarazan las urnas; se queman los paquetes electorales; se utilizan los recursos
pblicos para promover candidatos; se pierden las boletas electorales; hay ratn
loco, carrusel, banderilla, operacin tamal, etctera.
La calidad de ciudadano otorga al individuo comn la oportunidad de participar de los asuntos pblicos, de ejercer
realmente sus derechos polticos mediante una forma activa y dar sentido a su existencia dentro del Estado, con la
posibilidad de hacer cambios al Estado mismo cuando las polticas que ste entraa no le favorecen.
22
Cansino, Csar (coord.), Despus del pri. Las elecciones de 1997 y los escenarios de la transicin en Mxico, Mxico,
cepcom,1998.
21
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En este contexto, los consejeros electorales son ciudadanos porque cumplen

con los requisitos que exige el Estado; asimismo, todo proceso electoral est
ciudadanizado, pero no todos los funcionarios electorales asumen una posicin
imparcial durante las deliberaciones del rgano electoral al cual pertenecen.
As que si hemos conservado los mismos vicios que identificbamos durante la
hegemona prista, no es casual que hoy la ciudadana siga desconfiando de
la organizacin de las elecciones y, en particular, de los consejeros electorales,
porque al menos los de los rganos centrales son propuestos por los partidos
polticos y hay quienes no dejan los colores antes de entrar a una sesin en la
que se tomarn acuerdos que pueden beneficiar o perjudicar los intereses del
partido que los propuso.
4. Conclusiones
158
En el nuevo constitucionalismo latinoamericano, la ciudadanizacin ha sido entendida como uno de los aspectos que favorece la democratizacin del sistema
poltico; sin embargo, no todos los pases han asumido el mismo enfoque, pues,
como se ha sealado, la ciudadanizacin de los organismos electorales fue uno
de los temas que comenz a discutirse intensamente despus del proceso electoral de 1988, y que fue aprobado en la reforma constitucional de 1994, aunque
con sus reservas, pues como sabemos la desincorporacin del secretario de
Gobernacin en la estructura institucional electoral fue retrasada dos aos ms.
As, transcurridos catorce aos del hecho, notamos que los ndices de confianza
y credibilidad de la institucin encargada de organizar los comicios van a la baja,
sobre todo por los resultados de la eleccin federal de 2006, lo cual denota el
escaso inters de un gran sector de los ciudadanos hacia la vida pblica; de tal
forma, este artculo analiza los principales tpicos derivados de la ciudadanizacin de los rganos electorales que giran en torno a nuestra democracia.
Pese a que durante aos se sostuvo la idea de que la ciudadanizacin mejorara la calidad de los procesos electorales, en realidad stos no mejoraron, pues
la cultura poltica no cambi; por el contrario, la ciudadanizacin incorpor otro
tipo de burocracia que se integr con la finalidad de legitimar a un rgimen tan
desprestigiado. Pero el modelo ya se agot.
La presin cada vez ms constante en los ltimos aos fue determinante para
ciudadanizar los organismos electorales, aun cuando no se haya obtenido el resultado deseado respecto a la credibilidad y transparencia en los procesos electorales, pues con todo y ciudadanizacin se puede observar que siguen existiendo
los mismos problemas que afectaban fuertemente la confianza ciudadana, como
es el caso de prcticas ilegales que, en conjunto, pueden ser indicadores de un

fraude electoral.
La eleccin federal de 2006 puso en evidencia el fracaso de la ciudadanizacin de los rganos electorales, y la eleccin intermedia de 2009 nos deja claro
que cualquier reforma es insuficiente frente a la prdida de legitimidad.
Entonces, el discurso adoleci, desde el principio, de un problema de origen
al plantear que la ciudadanizacin de los organismos electorales mejorara la
calidad de la democracia en Mxico, en lugar de difundir la necesidad de que
cada ciudadano participara activamente en la vida pblica, incluyendo el mbito
de los procesos electorales.
Una verdadera ciudadanizacin tiene que pasar por un proceso de desaprendizaje de conductas negativas que empaan los procesos electorales y que se
convirtieron en hbitos cotidianos; slo as se podrn inculcar otro tipo de valores, entre ellos el de la participacin. Adems, la conciencia ciudadana tambin
puede construirse desde la propia comunidad, para lo cual los ciudadanos deben
conocer y ejercer plenamente sus derechos polticos, para as influir en la vida
poltica del pas.
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160
ARTICULO
CRISIS DE LA DEMOCRACIA
REPRESENTATIVA*
REPRESENTATIVE
DEMOCRACY CRISIS
Francisco Jos Paoli Bolio**
resumen
abstract
En el presente artculo se analiza el sistema de

representacin desde su origen y desenvolvimiento hasta los tiempos que vivimos en la primera dcada del siglo xxi. El anlisis incluye la
perspectiva sociolgica y la jurdica. Se plantea
el papel que han jugado los partidos polticos y
la forma en que han contribuido a la formacin
y operacin de los rganos de representacin,
para llegar hasta el momento actual en el que
compiten otras organizaciones sociales con los
partidos polticos, produciendo en ellos un desgaste y un grado de deslegitimacin. Se estudia
el concepto de espacio pblico y las candidaturas independientes que pueden surgir con
apoyo en las organizaciones de la sociedad civil
(oscs) y con la red de Internet.
The representation system is analyzed from its

origins and its unwrapping until the times that
we live now; in the first decade of the xxi century. The analysis includes the sociological and
legal perspective. The analysis establishes the
role that the political parties have played and
the way that the representative branches operate in order to reach the actual moment where
they compete with other social organizations,
and political parties that produces in them a
tiredness until the point of delegitimization. It
is studied that the public space and the independent candidates concept could emerge as
an aid for the organizations in the civil society
(oscs) and the Internet.
palabras clave: Democracia representativa,
key words: Representative democracy , in-
intermediacin, Estado, sociedad civil, organizaciones sociales, partidos polticos y espacio

pblico.
termediation, state, civil society.
161
* Recibido: 10 de marzo de 2010. Aceptado: 5 de mayo de 2010.

** Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
(f_paoli_bolio@hotmail.com).
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Sumario
1. Introduccin: el origen de la representacin
2. Significado bsico de la representacin poltica
3. Desgaste del sistema de representacin
4. El espacio pblico
5. Candidaturas ciudadanas o independientes
1. Introduccin: el origen de la representacin
162
La representacin es una figura jurdica que ya contemplaba el derecho romano

y era de dos tipos: legal y voluntaria. La primera se aplicaba ante la incapacidad
de las personas de valerse por s mismas y la ley les designaba un representante;
casos tpicos de esta representacin eran el curador para personas enajenadas
(curator furiosi) o el de los infantes (tutor pupilli). El representante voluntario
obedeca un mandato y ste se generaba cuando una persona con plena capacidad jurdica se haca sustituir por otra para celebrar un acto con efectos legales
o para gestionar la celebracin de un asunto jurdico. El que realizaba la gestin
se denominaba mandatario. La representacin en Roma tambin se practicaba
mediante el procurator, que administraba los bienes de un ciudadano, o bien
acuda a juicio en nombre de otro, para defenderlo.1
El sistema de representacin poltica se gesta a partir de las frmulas reconocidas por el derecho civil.2 Mediante la frmula representativa se produce
una frmula que va del derecho privado al derecho pblico. En ella se abre la
posibilidad para que una persona pueda actuar en nombre de otra, teniendo las
acciones del representante plenos efectos jurdicos como si las hubiera realizado
el representado. Los representantes de personas o de grupos tienen que sujetarse
a lo que un mandato expreso les autorice. Quien ha otorgado la representacin
puede retirarla en el momento que lo decida, revocndolo. Los representantes
para la gestin de asuntos pblicos tienen como antecedente la prctica que realizaron las rdenes religiosas y los estamentos en la ltima etapa del Medioevo.
En el sistema de representacin de grupos o sectores sociales que se gesta en esa
poca hay un elemento bsico: se deposita la confianza del grupo en el repre Cfr. Santa Cruz Teijeiro, Jos, Instituciones de derecho romano, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1946, pp. 151154.
2
El Diccionario Electoral (Costa Rica, Centro Interamericano de Asesora y Promocin Electoral (capel)-iidh, p. 613)
seala: La fundamentacin terica de la representacin es tomada del derecho privado que pronto va a tener
aplicacin en las asambleas estamentales.
1
CRISIS DE LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
sentante. Hay que agregar que la representacin se haca para eventos o periodos
definidos, como eran los concilios o la participacin en consejos seoriales.3
Poco a poco se fueron integrando en diversas monarquas europeas consejos
o Parlamentos que dieron acceso a miembros con una pluralidad limitada, en los
que predominaban los representantes de los grupos ms poderosos y ricos de las
sociedades posmedievales. Eran cuerpos colegiados de consejeros que representaban a los seores y dignidades eclesisticas. Paulatinamente se incorporaron
a estos consejos representantes de las ciudades libres, comerciantes, artesanos y
trabajadores libres que conformaban la burguesa naciente.
Los burgueses, habitantes de las ciudades libres que se fueron formando al
margen de los feudos, acabaron arrancando el poder a la aristocracia, cuando
se acept que los Parlamentos fueran integrados por medio de elecciones. Este
es el punto de partida del sistema representativo pblico. Ms adelante, cuando
empezaron a integrarse representantes de grupos de artesanos, campesinos y
trabajadores asalariados, la burguesa ide frmulas restrictivas para mantenerse
como grupo dominante en los nacientes Parlamentos: estableci reglas para que
slo pudieran elegir representantes y para ser electos como tales los ciudadanos varones que tenan propiedades y/o negocios que les proporcionaban una
renta anual. Se abra la posibilidad de representacin con procedimientos que
restringan el sufragio a un crculo de rentistas varones, mayores de edad, que se
conocen como elecciones censitarias porque slo un reducido nmero que se registraba en un censo de electores poda elegir y ser electo para formar parte de
un rgano colegiado que analizaba asuntos pblicos y recomendaba al prncipe
o monarca, que era el soberano, ciertas medidas o decisiones.
Con el tiempo, la base de electores creci durante el siglo xvii, y a finales del
xviii, con la Revolucin Francesa, viene un momento de avance no slo cuantitativo sino cualitativo, en el que el pueblo aparece como protagonista y reclama su
derecho a ser representado: la representacin tiene entonces una metamorfosis
y abandona el esquema del derecho privado, convirtindose en una representacin ms amplia y libre. Esto pudo ocurrir al haberse derrocado a la monarqua
y establecido la Repblica, donde el soberano era el pueblo, originndose una
nueva relacin que ya no era la de la relacin mandante-mandatario, que deba
sujetarse a una prescripcin imperativa, sino que se forjaba un nuevo tipo de
relacin, que era pblica y general, entre gobernantes y gobernados.4 En los
Estados nacionales en los que la monarqua subsiste, la soberana no pasa al
3
El Diccionario de la Lengua Espaola, en la primera definicin del trmino estamento, refiere el antecedente mencionado de la representacin poltica: En la Corona de Aragn cada uno de los estados que concurran a las Cortes;
y eran el eclesistico, el de la nobleza, el de los caballeros y el de las universidades o municipios.
4
El mandato imperativo era un acuerdo para que los representantes en los consejos o Parlamentos obraran de
163
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pueblo como en la Francia revolucionaria, sino que se deposita en la nacin.

Sin embargo, la nacin est conformada por muchos ciudadanos ms que en el
periodo anterior.
Otro cambio cualitativo fue que los mandatarios tenan que interpretar la voluntad de sus electores y no slo recibir un mandato imperativo, o como lo dijo
Condorcet a la Convencin francesa: Como mandatario del pueblo, har lo que
crea ms conforme a sus intereses [] el primero de mis deberes para con l es
la independencia absoluta de mis opiniones.5 Con esta argumentacin se super
el llamado mandato, que constrea a opinar y votar lo que el grupo mandante
haba decidido a priori, y que era propio del derecho civil, sino que se establece
como derecho pblico de los mandatarios el usar su criterio para debatir y llegar
a acuerdos con libertad de conciencia, convirtindose este mandato poltico en
una institucin de derecho pblico. Lo que se estableci con esta justificacin
originariamente por los revolucionarios franceses fue el mandato representativo, que fue consagrado primero en la Ley del 22 de diciembre de 1789 y
despus en la Constitucin de 1791. Aos ms tarde, en Espaa se recogera en
el artculo 100 de la Constitucin de Cdiz (1812); en esta ltima, como en otras
monarquas que se autodefinen como limitadas, la soberana se hace residir en
la nacin. Concluye as el periodo de las monarquas absolutas y se abre el de las
constitucionales, en las que el poder se divide.
El sistema de representacin se crea y desenvuelve en una primera etapa sin la
presencia de los partidos polticos. Lo que surgi para integrar los rganos colegiados de representacin, que consistentemente se fueron llamando y haciendo
Parlamentos en la discusin, el conferimiento y el acuerdo, fueron candidatos
que se registraban para participar en los comicios con el apoyo de un nmero
significativo de ciudadanos que los avalaban. Los representantes electos eran dirigentes naturales que provenan de diversos sectores de la sociedad: campesinos,
artesanos, trabajadores, comerciantes; desde luego se mantenan en los cuerpos
de representacin los estamentos, que eran integrados por terratenientes, personas acaudaladas y eclesisticos. En varios pases, estos ltimos se ubicaban
en las llamadas cmaras altas. Donde prevalecieron las monarquas, el monarca
poda designar la totalidad o una parte importante de los integrantes de estos
colegios estamentales.
Los partidos se empiezan a formar en los Parlamentos, especialmente en
las cmaras de representantes populares, que en su mayora se denominaron
acuerdo con disposiciones precisas que el grupo mandante les estipulaba, a la manera que se hacen los mandatos
privados, aunque en esos cuerpos colegiados se trataban asuntos pblicos.
5
Citado en el Diccionario Electoral, cit., p. 615.
diputados. Una vez que se encuentran en su seno los representantes electos, se

identifican y agrupan por los intereses que buscan defender. La identificacin no
se da slo por los intereses econmicos, sino por los grupos religiosos o tnicos
a los que pertenecan, a su nivel educativo, a sus profesiones y a sus regiones,
para mencionar los lazos o vnculos principales con los que se agrupaban los
representantes. A partir de su vinculacin, que los identificaba como grupos de
parlamentarios, se empezaron a desarrollar los partidos polticos, que fueron
mal vistos por varios siglos y que slo se aceptan claramente hasta el siglo xix.
El primer gran estudioso de los partidos modernos, Maurice Duverger, dice al
respecto:
El mecanismo general de esta gnesis es simple: creacin de grupos parlamentarios,
en primer lugar; en segundo lugar, la aparicin de comits electorales y, finalmente,
establecimiento de una relacin permanente entre estos dos elementos. En la prctica, la pureza de este esquema terico es alterada de diversas maneras. Los grupos
parlamentarios han nacido generalmente antes que los comits electorales: en efecto,
ha habido asambleas polticas antes de que hubiera elecciones.6
Me interesa destacar que en las entidades colectivas de representacin, llmense consejos, cortes o Parlamentos, se dan verdaderas asambleas deliberativas
en las que se discuten los principales asuntos pblicos. Estas asambleas recogen,
desde un principio, distintos ncleos de parlamentarios, que son considerados
facciones que debaten y se oponen entre ellas. Esto haba ocurrido tambin,
como recuerda el propio Duverger, tanto en el Senado romano o en la Dieta de la
antigua Polonia como en otros colegios pblicos de la Antigedad. La ideologa
o doctrina, que es un factor de unin de los grupos parlamentarios y de cohesin
de los partidos, aparece despus.7
2. Significado bsico de la representacin poltica

En el absolutismo, el representante permanente e irrevocable de los intereses generales era el monarca. Por eso era el soberano. l transmita a sus descendientes
esa representacin, que era en realidad la autoridad suprema. Se trataba de
una atribucin divina al soberano de la representacin de los intereses generales de una comunidad. Contra ese tipo de justificacin de la representacin
Duverger, Maurice, Los partidos polticos, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1965, p. 16.
En algunos pases, los primeros grupos parlamentarios fueron, de este modo, grupos locales que se transformaron
posteriormente en grupos ideolgicos (idem).
6
7
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general de los soberanos absolutos reaccionan los principales pensadores de la

Ilustracin. Esta capacidad para generar la representacin se transfiere, en las
monarquas limitadas y en las repblicas, a la nacin, como un primer paso, y
despus al pueblo, que pasa a tener la mayor parte de los electores.
De acuerdo con Giovanni Sartori hay tres tipos de representacin de un ente
colectivo: jurdica, sociolgica y poltica. En la primera, los actos del representante son imputados a la comunidad, sector o grupo que representa. La sociolgica hace referencia a la identidad, porque el grupo est vinculado a una regin,
a una profesin, clase social o religin, o bien comparte una ideologa en la que
se mezclan elementos de varios tipos (regional y religioso, por ejemplo). En la
poltica, el representante es elegido y debe actuar de conformidad con los intereses y valoraciones de la ciudadana que lo sostiene, para mantener su confianza.
En los sistemas representativos de la actualidad hay una mezcla de los tres tipos
de representacin.8
El sistema de representacin poltica permiti que se desarrollaran los sistemas
democrticos en sociedades que se fueron ampliando en tamao y complejidad;
la democracia directa del gora griega no poda funcionar en ellas. Los sistemas
representativos lograron paulatinamente la confianza de la ciudadana, que se
percat de cmo los rganos de representacin pusieron lmites a la autocracia
de la monarqua absoluta y posteriormente de los gobiernos autoritarios.
Si la representacin privada se refiere a que la voluntad de un individuo, o
bien la decisin de un grupo mandante, se pone en manos de un representante
o mandatario, la representacin poltica supone que la voluntad del pueblo
soberano es la que se deposita en un rgano de representacin del Estado, que
puede ser del Ejecutivo o del Legislativo. En algunos pases tambin se elige a
los miembros del Poder Judicial. El proceso de representacin supone una ficcin
jurdica que presume que la voluntad popular, o general en trminos de Rousseau,
no es algo explcito, sino que es interpretada por el conjunto de representantes
que deliberan y aprueban por el ms amplio consenso posible.
La ficcin o convencin, que es una tcnica jurdica aceptada en general e
instrumentada en la ley, puede pensarse como una derivacin de la voluntad
del pueblo a sus representantes; pero tambin puede ser vista como atribuida
mediante alguna forma de convencin (contrato social, al que se refieren Hobbes
y Rousseau). El jurista poltico Georges Bourdeau la ve como una atribucin y no
como una derivacin: Yo digo atribuir y no derivar una voluntad: en la ptica
tradicional, el grupo es una abstraccin y como tal no podra encerrar una voluntad. Es preciso, pues, que personalidades reales formen un querer y que en el
Cfr. Sartori, Giovanni, Elementos de ciencia poltica, Barcelona, Ariel, 2000.
mismo momento, la colectividad lo reconozca por suyo. Esa mutacin se realiza

por la representacin.9
Los sistemas de representacin se consolidan una vez que se instaura una
democracia de partidos. stos son entonces los principales instrumentos para
gestionar la integracin de los rganos de representacin. Los partidos tienen
una actuacin creciente en la segunda mitad del siglo xix y van mostrando su
capacidad para agregar las demandas de los ciudadanos, agruparlas y proponerlas al Estado, para que ste las atienda. sta es la caracterizacin fundamental
de los partidos: la de ser intermediarios confiables entre la sociedad y el Estado,
que plantean de manera ordenada, legal y pacfica, las demandas sociales. sa
es su argumentacin principal para justificar racionalmente su acceso al poder
del Estado, y tratar de resolver las demandas sociales en la forma que lo sealan
sus diversas plataformas programticas, sea por la va de las polticas pblicas
que implementan desde el Ejecutivo, o bien por la fuerza de leyes obligatorias que
establecen reglas de comportamiento, lmites a las capacidades de la autoridad,
autorizacin para realizar y aun para estimular actividades que favorecen al
conjunto social.
Los partidos empiezan a ser reconocidos como promotores de intereses generales en una nacin y de su orden legal, que regula la contienda entre ellos para
garantizar su llegada al poder por medio de elecciones peridicas, equitativas y
pacficas. A travs de esos procesos se integran los rganos de representacin de
los poderes Ejecutivo y Legislativo. Queda atrs una larga poca en la que eran
vistos como facciones.10
En realidad, los partidos se convierten en el principal instrumento para conformar la representacin y se van haciendo cada da ms necesarios para organizar
un sistema democrtico representativo. Esto da lugar a la constitucionalizacin
de los partidos polticos, que es el proceso en el que las normas supremas de los
diversos pases, despus de la Segunda Guerra Mundial, los definen en sus textos
y establecen las pautas para su organizacin, reconocimiento y financiamiento.
En Mxico, los partidos polticos fueron definidos y regulados en la Constitucin
Poltica en 1977.
En la Alemania de las ltimas dcadas del siglo xx se gesta el Estado de partidos, que es el resultado de la articulacin e interaccin entre el sistema de
La Democracia, Barcelona, Ariel, 1965, p. 42.
La forma en que podemos diferenciar si un partido es una faccin o un partido moderno es su defensa de los
intereses generales de una nacin. Cuando defiende o promueve slo los intereses de un grupo, o tiene una posicin
sectaria en la que se pone su ideologa, o las posiciones del sector social, clase o grupo que representan, son facciones. El descrdito de los partidos, en alguna medida importante, se da porque sectores importantes de la poblacin
los ven como sectas o claramente inclinados a favorecer intereses oligrquicos.
9
10
167
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VERANO
2010
partidos y el sistema estatal.11 El Estado de partidos representa una situacin

estable en la que la ciudadana reconoce en los partidos una capacidad para
llevar sus demandas ms generales al Estado y gestionar que ste las atienda, y
cree los rganos e instituciones capaces de procesarlas satisfactoriamente.
3. Desgaste del sistema de representacin

El sistema de representacin ha venido perdiendo eficacia y, sobre todo, confianza de la ciudadana en sus representantes. He destacado desde el principio
de este trabajo que la confianza es un elemento bsico sobre el que descansa el
sistema representativo. Hay diversos factores que permiten explicar el desgaste
de los sistemas representativos. Enunciar algunos que parecen fuentes de erosin del sistema representativo:
1) La desigualdad de las sociedades, es decir, el acceso muy diferente de los
distintos sectores de la poblacin a los bienes de la cultura, la riqueza y el
poder, es tal vez el factor ms poderoso en el recelo que los menos favorecidos desarrollan contra los ms ricos y poderosos. Los primeros quedan
subrepresentados, o mal representados, mientras los segundos dominan
claramente en los rganos de representacin.
2) La organizacin de los Estados se ha hecho muy compleja y la ciudadana
ignora en gran medida cmo operan sus rganos, cmo se llevan a cabo
intrincados procedimientos y quines son los funcionarios o empleados
que toman las decisiones. Esta complejidad se presta a que los burcratas
realicen actos de corrupcin, cohecho y hasta extorsin de los ciudadanos.
Este fenmeno ha impulsado una desconfianza creciente en los sistemas
representativos, que con frecuencia favorecen o refuerzan los intereses de
los privilegiados.
3) El incremento de la conciencia ciudadana con la ampliacin de los sistemas
educativos dota a la poblacin de una capacidad creciente de organizacin
para defender sus derechos y ampliarlos. En una primera etapa, la tendencia
es agruparse en partidos polticos de comits y de cuadros, en trminos de
Duverger; despus en partidos de masas. En los partidos en general, pero
muy marcadamente en las organizaciones polticas de masas, se da un proceso de oligarquizacin. En esa situacin han cado sindicatos y partidos
que renen a asalariados, artesanos, campesinos y pequeos propietarios.
168
11
Garca-Pelayo, Manuel, El Estado de partidos, Madrid, Alianza Editorial, 1996, p. 11.
Este proceso fue denunciado desde principios del siglo xx por Robert Michels, en su famoso libro Los partidos polticos.12 La tesis principal de
Michels es que, conforme pasa el tiempo, en todas las organizaciones, pero
particularmente en los sindicatos y los partidos, se forman oligarquas que
se separan de las bases y en forma creciente defienden no los derechos de
ellas, sino sus propios intereses, para lograr posiciones de privilegio. Este
proceso de oligarquizacin es profundamente antidemocrtico y trae descrdito a los partidos, que son los principales instrumentos para integrar
la representacin nacional. Las burocracias partidarias se convierten en el
principal factor de decisin al interior de sus organizaciones, acumulando
un poder incontrastable. Estas burocracias se entienden cada vez mejor
con los factores reales de poder, que hoy en da llamamos poderes fcticos. De esa manera, la partidocracia que se gesta por los procesos de
oligarquizacin y su alianza con los poderes fcticos gestiona una representacin poco confiable.
4) Los medios de informacin masiva (mass media) han venido jugando un
papel poltico cada vez mayor en las sociedades contemporneas. La intermediacin entre la sociedad y el Estado, para plantear las necesidades de
sta y las demandas o reivindicacin de derechos, la han asumido en gran
medida los medios informativos, particularmente la radio y la televisin.
En principio no parece inadecuado que los medios divulguen las demandas
sociales, pero indudablemente estn desplazando a los partidos y a los
polticos profesionales, que tenan esa tarea como algo fundamental. Los
medios los han sustituido y desdibujado. Pero sobre todo los han desprestigiado, en parte con razn, porque refieren los procesos de burocratizacin, oligarquizacin y corrupcin que se dan en ellos. Pero tambin han
impulsado el desprestigio y el descrdito de la poltica y de los polticos,
para quedar en la prctica como los intermediarios hegemnicos entre la
sociedad y el Estado. Algunos medios incluso han encontrado formas de
incorporar en los rganos de representacin a sus seguidores; compran a
polticos con favores, influyen de manera importante para lanzar candidaturas o para cohibirlas y desautorizarlas.
stos son algunos de los factores principales que han contribuido a la erosin
de la democracia representativa y al descrdito de los partidos y de los polticos.
En parte, esta prdida de confianza se ha superado con la creacin de instrumentos de democracia semidirecta, como el referndum, el plebiscito o la
Este libro fue publicado por primera vez en 1915.
12
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iniciativa ciudadana. Tambin se ha buscado en diversos pases abrir una serie de

formas de participacin ciudadana en las decisiones pblicas: rendicin de cuentas, leyes que obligan a la transparencia en el uso de recursos pblicos y en el
manejo de la administracin pblica en general y, finalmente, el establecimiento
de responsabilidades a los servidores pblicos que no cumplen adecuadamente
con las tareas que les asigna la ley. Esto es lo que Norberto Bobbio ha llamado la
extensin de la democracia.13 Estas circunstancias diversas permiten sealar que
el desgaste del sistema representativo vara mucho en las distintas naciones. En
Europa, Estados Unidos y Canad la erosin es menor, aunque tambin se est
dando. En los pases de Amrica Latina, en cambio, la crisis es mucho mayor.
En algunos pases se ha llegado a la destruccin de los sistemas de partidos y
han surgido liderazgos unipersonales que hacen involucionar las democracias a
sistemas autoritarios.
4. El espacio pblico
En la actualidad, una forma de advertir la crisis de los sistemas representativos
es considerando la nueva forma en que se estn organizando las sociedades
modernas. Sus grupos ms dinmicos se han planteado empezar a ocupar un
espacio pblico que antes slo fue ocupado y controlado por las autoridades
del Estado. Estos grupos buscan primariamente participar en las decisiones sobre
asuntos de inters general para la sociedad. Presentar un acercamiento mayor
al concepto de espacio pblico y a la accin que se desarrolla por la sociedad
civil organizada.
Los filsofos sociales y los socilogos han trabajado con profundidad, durante las dos ltimas dcadas del siglo xx, el concepto de espacio pblico.14 La
investigadora Nora Rabotnikof analiza los tres sentidos que se asocian al vocablo
pblico y que gloso a continuacin por considerar que son muy importantes
para definir la democratizacin del espacio pblico:
170
1) Se vincula en primer trmino con inters o utilidad comn y general, en

contraposicin con los mbitos individual y particular.
Cfr. El futuro de la democracia, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1986, especialmente el captulo denominado Democracia representativa y democracia directa.
14
Vase el estupendo libro de Rabotnikof, Nora, En busca de un lugar comn. El espacio pblico en la teora poltica
contempornea, Mxico, unam, Instituto de Investigaciones Filosficas, 2005. En este trabajo, la autora revisa el concepto de espacio pblico como se ha venido perfilando desde el gora griega, la de los romanos, la conceptualizacin
de la ciudadana de Emmanuel Kant, y lo que han definido en la teora poltica moderna Reinhart Koselleck, Hannah
Arendt, Jrgen Habermas y Niklas Luhmann.
13
2) Lo pblico es lo que ven o conocen claramente todos, lo ostensible y manifiesto, por contraposicin a lo oculto, velado, secreto. Una cuestin es
pblica cuando es sabida o conocida ampliamente: lo privado, en este
caso, har referencia a lo que se oculta, se preserva o se sustrae a la mirada
de la comunidad [] El principio de publicidad recoger bsicamente esta
segunda acepcin.15 Si hablamos de la escena pblica, decimos que sta
se debe conducir con transparencia, y el comportamiento opuesto se
concreta en un antnimo que es la opacidad.
3) El tercer significado se refiere a lo abierto de lo pblico, en relacin contrastante con lo cerrado de lo privado. Una informacin es accesible, por
contraposicin a la reservada. Si se trata de bienes pblicos aludimos a
aquellos a los que todos tienen o deben tener acceso libre: circulacin,
derecho a la defensa legal, sistema de salud, derecho al trabajo, a la educacin, etctera.
Cuando hablamos de un espacio pblico, los tres sentidos convergen y se
complementan.16 El espacio pblico puede ser visto como el que vincula o relaciona a la sociedad civil con el Estado. La sociedad civil entendida no slo como
conjunto de ciudadanos, sino tambin como organizaciones que alimentan y
enriquecen a la sociedad poltica, integrada por instituciones, partidos, coaliciones de gobierno y alianzas parlamentarias.
El espacio pblico, para Jrgen Habermas, es aquel donde se difunde a todos
la argumentacin poltica y social para organizar a la sociedad con justicia; es
aquel donde se hace uso pblico de la razn, donde se proponen soluciones
para las necesidades de la poblacin, los servicios, las obras pblicas, o donde
se proponen instituciones para conducir a la sociedad a procesos de elevacin
humana. En la concepcin del pensador alemn, espacio pblico es la esfera de
la mediacin entre sociedad y Estado, entre las asociaciones de solidaridad y la
estructura institucional. En el espacio pblico se busca crear un proyecto emancipatorio de las personas y de las comunidades, razonando el sentido del poder
y promoviendo su distribucin mediante la deliberacin y la discusin informada.
Distribuir el poder, del tipo que sea (econmico, social o poltico), es uno de los
elementos fundamentales para democratizar. La nueva manera en que se forma
la voluntad ciudadana que sustituye a la abstraccin unificadora que encerraba
el concepto de voluntad general de Rousseau es mediante la discusin plural
Ibidem, p. 10.
Dice Rabotnikof: los tres sentidos que hemos distinguido se asociarn a un espacio, cuyo lugar conceptual se
encuentra ligado de manera problemtica a otras dos categoras clave del pensamiento poltico moderno: Estado y
sociedad civil (ibidem, p. 20).
15
16
171
IUS 25
VERANO
2010
y publicitada, que tiende a redistribuir el poder entre los ciudadanos y sus organizaciones. El espacio pblico busca la integracin a partir de la pluralidad y
no supone la unidad a partir de propuestas conceptuales como la del contrato
social.
Algunos tericos latinoamericanos lo han visto como el espacio pblico no
estatal. Ese espacio hay que construirlo, y en esa tarea deben trabajar las organizaciones de la sociedad civil (oscs), que se han venido abriendo un creciente
espacio pblico en el que tratan de influir y participar en actividades y decisiones
que tradicionalmente eran slo del Estado.17
5. Candidaturas ciudadanas o independientes
172
Finalmente, quiero vincular el desarrollo de la sociedad civil organizada con

la necesidad de mejorar el sistema representativo y lograr lo que Bobbio llam
ampliacin o extensin de la democracia. Esto se puede lograr a travs de las
candidaturas independientes o ciudadanas que surgen del seno de la sociedad,
frecuentemente vinculados a una o varias organizaciones sociales. stas se pueden aliar a los partidos, como ha venido ocurriendo. El defecto que tienen esas
candidaturas, cuando son incorporadas a los partidos, es que quedan avasalladas
por las burocracias partidarias.
Con el planteamiento de las candidaturas independientes, un buen nmero
de organizaciones sociales podran quedar representadas en las asambleas legislativas, sin tener que alojarse en un partido. Los rganos de representacin
recogeran una pluralidad en forma ms adecuada, reproduciendo en su seno la
diversidad social que se ha venido ampliando considerablemente. De esa manera
el sistema representativo mejorara.
El que las organizaciones sociales respalden candidaturas independientes
resuelve algunas objeciones que se han hecho a stas, porque ese respaldo tambin puede y debe implicar una responsabilidad de ellas. Hay quien afirma que
esas candidaturas son embriones o proyectos de partidos polticos. Creo que eso
El concepto de lo pblico no estatal se ha desarrollado por cientficos sociales latinoamericanos a finales del siglo
17
xx. Vase una obra que contiene diversos trabajos que dan cuenta de ese concepto: Bresser Pereira, Luiz Carlos y Cunill
Grau, Nuria (eds.), Lo pblico no estatal en la reforma del Estado, Buenos Aires-Barcelona-Mxico, Paids, clad, 1998.
En ese trabajo se sostiene: El fundamento ltimo de lo pblico no estatal es la construccin de la ciudadana en
su dimensin material y poltica. Por ende, requiere expresarse en una redistribucin del poder poltico y social. La
medida en que esta contribucin pueda ser realizada es dependiente de una serie de transformaciones. Muchas de
tales transformaciones se refieren expresamente a lo pblico no estatal. Pero otras, incidiendo en l, lo trascienden.
De hecho, requiere un Estado dispuesto a reconocer su responsabilidad sobre el bienestar general, manteniendo un
compromiso sostenido sobre aqul y aceptando sus roles redistributivos. Asimismo, requiere de una sociedad responsable de sus deberes. Supone, asimismo, un sistema de partidos fuerte y un sistema judicial eficaz (pp. 53 y 54).
puede ser cierto slo parcialmente, porque estoy seguro de que muchas de ellas
no conducirn a la formacin de un partido, sino que quedarn en la integracin
del sistema representativo. En los casos en que se formen partidos a partir de
candidaturas independientes, bienvenidos sern esos partidos, porque mejorarn
el sistema representativo y contribuirn a la toma ms responsable de las decisiones pblicas.
Finalmente, quiero destacar que se ha desarrollado muy ampliamente el sistema de comunicacin a travs de redes electrnicas, que impulsan proyectos
polticos y tambin reivindican o defienden derechos humanos con cierta eficacia. En las ltimas elecciones mexicanas tuvimos un movimiento contestatario
del sistema representativo a travs de la promocin del voto nulo, que alcanz
ms de un milln de electores. Un impulso notable a ese movimiento electoral
fue promovido por Internet.
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173
IUS 24
INVIERNO
2009
Propuesta de nueva
constitucin poltica
de mxico
PROPOSAL OF A NEW
POLITICAL CONSTITUTION
OF MEXICO
Luis Ponce de Len Armenta*
174
resumen
abstract
Con el cierre del ltimo ciclo de gobiernos militares en la dcada de los aos setenta, toda
Latinoamrica se dot de nuevas Constituciones que legitimaban la apertura democrtica.
Ese proceso renovador ha tenido un punto
climtico con el nuevo constitucionalismo en
desarrollo en algunos pases. Ante este panorama, la Constitucin mexicana de inicios
del siglo xx resalta como el documento ms
antiguo. Este artculo reflexiona acerca de la
necesidad de un nuevo pacto constitucional
para Mxico.
With the closing of the last cycle of military

governments in the seventies, Latin America
is endowed with new Constitutions that legitimized the democratic aperture. This renewal
process has had a climax with the new constitutionalism in development in some countries.
Facing this panorama the Mexican Constitution of the early twentieth century stands out
as the oldest document. This article reflects
on the need for a new constitutional treaty
for Mexico.
palabras clave: Constitucin mexicana y
key words: Mexican Constitution and the
nuevo constitucionalismo, Constitucin mexicana y nuevo pacto constitucional.
new constitutionalism, new Mexican Constitution and new constitutional treaty.
* Rector honorario del Instituto Internacional del Derecho y del Estado (humanat@hotmail.com).
P R O P U E S TA D E N U E V A C O N S T I T U C I N P O LT I C A D E M X I C O
Sumario
1. Presentacin
2. Justificacin de una nueva Constitucin
3. Exposicin general de motivos
4. Exposicin de motivos por ttulos de la nueva Constitucin
a) Exposicin de motivos del nuevo ttulo primero
b) Exposicin de motivos del ttulo segundo
c) Exposicin de motivos del ttulo tercero
d) Exposicin de motivos para el ttulo cuarto
e) Exposicin de motivos del nuevo ttulo quinto
f) Exposicin de motivos para un nuevo ttulo sexto
g) Exposicin de motivos del ttulo sptimo
h) Exposicin de motivos del ttulo octavo
i) Exposicin de motivos para el ttulo noveno
5. Estructura del proyecto de nueva Constitucin poltica de Mxico
1. Presentacin
En el contexto del nuevo constitucionalismo en el mundo y ante la crisis generalizada de Mxico, que tiene expresiones concretas en la inseguridad, la delincuencia organizada, el narcotrfico, la impunidad, la corrupcin, la pobreza, el
desempleo y el cinismo de la llamada clase poltica, resulta impostergable una
nueva Constitucin Poltica de Mxico que deje atrs el gobierno de unos cuantos para unos cuantos, por el gobierno de todos y para todos; que deje atrs el
vigente orden jurdico lleno de contradicciones y de instituciones ineficientes
para arribar a un orden jurdico identificado con el derecho y sus valores: la
justicia y la seguridad jurdica; un orden jurdico generador de instituciones
caracterizadas por la eficiencia y transparencia. En sntesis, que propicie un solo
Mxico para todos los mexicanos y deje atrs los Estados Unidos Mexicanos
del privilegio.
El ao del Centenario de la Revolucin y Bicentenario de la Independencia
debe constituirse en plataforma de reflexiones y meditaciones para construir
la nacin que en el pasado y en el presente hemos anhelado la mayora de los
mexicanos.
En mis obras Nuevo pacto nacional1 y Reconstruccin constitucional del Estado mexicano2 he sostenido que es errneo pensar en una nueva Constitucin
Ponce de Len Armenta, Luis, Nuevo pacto nacional, Mxico, Porra, Instituto Internacional del Derecho y del
Estado, 2005.
2
Ponce de Len Armenta, Luis, Reconstruccin constitucional del Estado mexicano, Mxico, Porra, Instituto Internacional del Derecho y del Estado, 2009.
1
175
IUS 25
176
VERANO
2010
con el mismo nombre de nuestro pas, denominado Estados Unidos Mexicanos,

porque nuestro Estado nacional se constituy con ese nombre, pero tambin
afirmo que slo con el cambio de nombre de nuestra nacin es posible una nueva Constitucin, y el nombre que propongo a esta tierra que nos vio nacer a la
mayora de los mexicanos es el de mxico, no slo por su significado histrico,
sino sobre todo porque as se conoce nuestro pas en el mundo y por muchos
mexicanos, en contradiccin con el texto constitucional, el cual se refiere a los
Estados Unidos Mexicanos y no al de Mxico.
El cambio de nombre de nuestra nacin es importante para lograr la congruencia de nuestra identidad con el texto constitucional, pero ms importante
resulta lograr un nuevo pacto nacional que se sustente en nuestra experiencia
histrica en congruencia con nuestras realidades, que se plasme en una nueva
Constitucin Poltica de Mxico, que genere nuevas estructuras diseadas para el
desarrollo humano integral y sustentable, el desarrollo econmico, el desarrollo
empresarial, el desarrollo de los trabajadores, el desarrollo energtico, el desarrollo ecolgico, el desarrollo rural, urbano, comercial e industrial, etctera.
Como puede observarse, junto a la diversidad de alternativas parciales, hay
dos grandes alternativas para enfrentar nuestros problemas y resolverlos. La
primera puede instrumentarse mediante una reforma constitucional integral,
conservndose el nombre de nuestra nacin, en los trminos del Congreso Nacional de Reforma Constitucional Integral que se est realizando en el pas desde
el 5 de febrero y hasta el 20 de noviembre de 2010,3 y del libro Reconstruccin
constitucional del Estado mexicano ya mencionado.
La segunda alternativa puede instrumentarse mediante una nueva Constitucin Poltica de Mxico que implique, como ya lo afirmamos, el cambio de nombre de nuestro pas, para denominarse mxico o repblica de mxico, dejando
atrs la denominacin vigente, pero poco usual, de estados unidos mexicanos.
En ambas alternativas resulta recomendable la va del constituyente permanente, previa concientizacin de la sociedad para votar por los candidatos al
Congreso de la Unin que adquieran el compromiso de la reforma constitucional
que los ciudadanos demandan; el objetivo no es fcil, ya que padecemos de una
clase poltica divorciada de los intereses generales de la nacin.
Reiteramos que con base en las nuevas realidades de nuestra nacin es procedente una nueva Constitucin poltica de Mxico y, en consecuencia, un nuevo
nombre para nuestra nacin: mxico. Sealamos enseguida la justificacin general y la exposicin de motivos.
Congreso de Reforma Constitucional Integral, disponible en: congresoconstitucional@iide.edu.mx.
2. Justificacin de una nueva Constitucin

Es justificable en Mxico una nueva Constitucin porque los graves problemas
nacionales son estructurales; no se pueden resolver superficialmente con paliativos y reformas parciales e irresponsables, pues los graves problemas que padecemos tienen sus races en las deficiencias de un pacto nacional representado
por un orden jurdico que ya no funciona. As, si queremos enfrentar el problema
de la inseguridad y el narcotrfico desde sus races, tendremos que analizar las
causas de la corrupcin y la impunidad, y con ellas nuestro sistema educativo,
nuestro sistema de seguridad, nuestro sistema de procuracin de justicia, nuestro
sistema penitenciario, nuestro sistema de rendicin de cuentas, nuestro sistema
de administracin de justicia, nuestro sistema poltico, nuestro sistema de responsabilidades de los servidores pblicos, etctera, lo que implica un anlisis de
nuestra Constitucin, que se ha alejado progresivamente del inters general de la
sociedad por el reformismo constitucional, parcial e irresponsable, impuesto por
legisladores que slo representan a las elites de la corrupcin y los privilegios.
Si queremos enfrentar el problema de la pobreza, el desempleo y el subempleo, resulta igualmente procedente analizar la estructura y funcionamiento de
nuestra Constitucin y la normatividad e instituciones que genera; cualquier
problema tiene que ver directamente con el vigente pacto nacional que no funciona, y en consecuencia debe sustituirse por uno nuevo.
Con una nueva Constitucin se lograra la congruencia entre la norma constitucional y la identidad nacional y la congruencia de lo que somos para el mundo; no es sano que nuestra vigente Constitucin se refiera a los Estados Unidos
Mexicanos como nombre de nuestra nacin, en contradiccin con el peso de
nuestra historia y nacionalidad, nuestras tradiciones y el uso generalizado del
nombre de Mxico al interior y al exterior del pas. Nos constituimos como nacin con el nombre de Estados Unidos Mexicanos, que no usamos; ya es tiempo
de constituirnos con el nombre de Mxico, superando las deficiencias de forma
y fondo de nuestra carta magna.
Quien considere que ante nuestros crecientes problemas es una exageracin
proponer una reforma integral a nuestra Constitucin para arribar a una nueva
Constitucin, lo invitamos a dar lectura de nuestra lacerante realidad en los medios de comunicacin, que dan cuenta puntual de hechos que se dan y se multiplican por ausencia de normatividad e instituciones eficientes, e identificados
con el sentir y el pensar de todos los mexicanos; es muy fcil afirmar que todo
va bien en nuestro pas cuando lo hacemos desde las esferas de los privilegios.
177
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2010
La contaminacin ambiental avanza a la par con los dems problemas sealados. Requerimos una nueva Constitucin sustentada en nuestro pasado histrico
y en forma directa sustentada en la vigente Constitucin, de la cual debemos
conservar los contenidos fundamentales de nuestra nacionalidad.
3. Exposicin general de motivos
178
Considerando que el pacto nacional plasmado en nuestra Constitucional Poltica

se ha desviado del inters general de la sociedad por el reformismo constitucional
parcial e irresponsable que ha propiciado los graves problemas del pas.
Considerando que para enfrentar de forma definitiva e integral los aejos y
crecientes problemas del pas se requiere de un cambio estructural de nuestra
nacin y la de todo el orden jurdico y sus instituciones.
Considerando que a la luz de nuestra nacionalidad y su evolucin histrica, y
en el marco de los 200 aos de Independencia y 100 aos de Revolucin, resulta
procedente meditar en torno a nuestros aciertos y desaciertos y lograr una nueva
Constitucin Poltica de Mxico; un nuevo instrumento para garantizar a las generaciones por venir un futuro congruente con nuestras grandes potencialidades
naturales y humanas.
Considerando que es posible fusionar experiencia y realidad, pasado, presente
y futuro en una nueva norma fundamental, es decir, una nueva Constitucin
para un nuevo Estado mexicano que propicie un solo Mxico para todos los
mexicanos, que deje atrs los Estados Unidos Mexicanos del privilegio y las
contradicciones para plasmar en la nueva Constitucin la fuerza de nuestra
nacionalidad y nuestra identidad, empezando con el esplndido y significativo
nombre de Mxico.
Considerando que una nueva Constitucin slo es posible con el cambio
de nombre de nuestra nacin, proponemos dar nacimiento constitucional a la
Repblica de Mxico para todos los mexicanos, y propiciar la congruencia de
nuestra identidad nacional con el texto constitucional, actualmente en contradiccin porque, como ya lo sealamos, conforme al texto constitucional nuestra
nacin se denomina Estados Unidos Mexicanos, pero en el uso cotidiano interno y externo se identifica con el nombre de Mxico.
Considerando que nuestra Constitucin vigente, con todos sus vicios y virtudes, representa nuestra nacionalidad; que cualquier cambio en nuestro pacto
nacional debe conservar los grandes aciertos de nuestro constitucionalismo y
eliminar los contenidos que el reformismo constitucional incorpor al texto
constitucional para mantener privilegios; simultneamente deben incluirse los
grandes avances del nuevo constitucionalismo en el mundo, para lograr una

nueva Constitucin Poltica de Mxico que aglutine las experiencias de nuestra
historia en congruencia con las nuevas realidades y los retos que deben superarse
con la concurrencia de todos.
Considerando que la mejor tcnica constitucional es la que permite conjugar
el pasado con el presente y el futuro, y as aprovechar la experiencia de los tiempos en congruencia con las nuevas realidades, en la nueva Constitucin Poltica
de Mxico que proponemos se conservan los ttulos de la Constitucin vigente,
pero con las variables y cambios que en contenido y forma se requieren de conformidad con el nuevo constitucionalismo.
4. Exposicin de motivos por ttulos de la nueva Constitucin

a)
Exposicin de motivos del nuevo ttulo primero
Considerando que el ttulo primero de nuestra vigente Constitucin carece de

rubro, que no incluye los fines del Estado mexicano y la reglamentacin de los
derechos humanos fundamentales es deficiente y se aborda con el rubro de
garantas individuales, en la nueva Constitucin que proponemos se adopta el
rubro general de Los fines del Estado y derechos humanos fundamentales que
consagra, lo que implica un captulo sobre los fines del Estado mexicano para
precisar el rumbo del pas y eliminar las graves desviaciones que mantienen a
nuestra nacin en crisis permanente.
Se propone que en el texto constitucional se describan los fines que el Estado
debe conseguir, con la intencin de que los poderes de la Unin, las funciones
del Estado, en sus tres mbitos de competencia, y en general todos los componentes de la nacin acten acordes en una sola va, cuyo mandato ser conseguir
el cumplimiento de los fines esenciales que a continuacin se describen:
La observancia y proteccin de los derechos humanos fundamentales.
La proteccin del medio ambiente.
La organizacin poltica para la calidad de vida.
La promocin permanente de los valores humanos para combatir los antivalores.
El desarrollo integral humano y sustentable, y bien comn.
Con los fines del Estado se conseguira que todos los gobiernos, legisladores,
ministros, consejeros o cualquier funcionario que haga uso de recursos pblicos,
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con independencia del partido poltico, sindicato o cualquier inters que represente, tenga la obligacin de observar el cumplimiento de estos fines, en razn
a que se encuentran previstos en el mximo ordenamiento jurdico como un derecho a favor de la sociedad en su conjunto; se lograra tambin la autoevaluacin del Estado respecto al cumplimiento de los fines constitucionales, situacin
que adems mantendra una renovacin progresiva de nuestras instituciones y
nuestro orden jurdico para la mayor grandeza de Mxico, as como su mayor
influencia para la creacin del Estado universal del derecho.
Tambin se establece en la nueva Constitucin que proponemos que las
instituciones educativas estn obligadas a promover los valores humanos fundamentales, para lo cual tienen el derecho a obtener del Estado concesiones
sobre todo medio de comunicacin humana, escrito, electrnico, satelital, prensa
escrita, radio, televisin, para difundir valores y limitar la difusin mercantilista
de antivalores.
Las instituciones educativas pblicas, privadas y de la sociedad civil se integrarn en un Consejo Nacional Educativo y Medios de Comunicacin Humana,
que conducir la poltica educativa y de comunicacin humana del pas.
Las concesiones sobre los medios de comunicacin sern otorgadas preferentemente a las instituciones educativas.
La nueva Constitucin protege el desarrollo de la familia como tejido fundamental de la sociedad; precisa el derecho a la salud, considerando a la drogadiccin y al narcotrfico como problemas de salud que el Estado Mxico debe
enfrentar mediante el sistema nacional de salud. Es muy lamentable la multiplicacin de ataques a los centros de terapias de desintoxicacin y rehabilitacin
por comandos de los carteles de la droga para mantener y acrecentar el nmero
de clientes drogadictos, sin que el Estado asuma su responsabilidad para garantizar el derecho a la salud.
Por ejemplo, el jueves 10 de junio por la noche otro comando irrumpi en el
Centro Fe y Vida y ejecut a 19 jvenes que reciban terapia de desintoxicacin
y rehabilitacin.4 La cadena de ataques a los Centros de Integracin de Alcohlicos y Drogadictos A. C. (ciad) se inici la tarde del 1 de agosto de 2008.5
La nueva Constitucin enfrenta el grave problema drogadiccin, narcotrfico, delincuencia mediante la estrategia de la desnegociacin del narcotrfico,
que puede darse a travs de la atencin a los drogadictos por el sistema nacional
de salud, con un registro nacional de drogadictos y un registro nacional de droga
Dvila, Patricia, Otra masacre anunciada, Proceso. Semanario de Informacin y Anlisis, Mxico, nm. 1754, 13
de junio de 2010, p. 24.
5
Ibidem, p. 25.
4
decomisada; este ltimo con un control riguroso de los ingresos mediante el uso
de videocmaras que permitan a la sociedad el control.
Considerando que existe una grave contradiccin en el texto constitucional
respecto a la forma en que se encuentra regulado el derecho de acceso a la informacin pblica gubernamental, en donde no debe existir ninguna limitante,
pues cualquier autoridad, al disponer de recursos pblicos, tiene la obligacin de
responder sobre la forma en que los gasta, a fin de trasparentar sus actividades
y vigilar que el dinero consiga la finalidad que debe alcanzar. Sin embargo, ello
no sucede as, pues el mismo texto constitucional describe las bases y requisitos
que limitan el acceso a la informacin, aunado al hecho de que es una norma
imperfecta, pues no impone sanciones en caso de incumplimiento del mandato
constitucional y por lo tanto no existen los medios para hacer efectivo el derecho
sealado.
En consecuencia, se propone que en la nueva Constitucin no se impongan
limitaciones al derecho a la transparencia y acceso a la informacin pblica y
adems se sancione a los servidores pblicos que se nieguen a proporcionar
informacin, con el objetivo de fincarles responsabilidad administrativa, penal,
laboral y civil, y obligar a cumplir con el derecho ya citado.
Considerando que debe completarse el derecho a la libre expresin siguiendo
el valor de la verdad, lo cual lamentablemente no se encuentra establecido en
la Constitucin, ocasiona que los detentadores de los medios de comunicacin
masiva manejen la informacin a su conveniencia, ya sea dejando de informar
cuestiones importantes o informando noticias importantes a medias o cargadas
de subjetividad, o incluso informado cuestiones errneas y maliciosas a la sociedad.
Considerando que en la vigente Constitucin el artculo 4 constitucional
determina que el hombre y la mujer son iguales, resulta ilgico que en el mismo
texto constitucional exista una contradiccin, la cual se encuentra en el artculo
11, en donde prev el derecho de trnsito slo a favor de los hombres, sin que se
mencione algo respecto a las mujeres, situacin que no es permisible en atencin
a que la Constitucin debe ser clara para evitar interpretaciones, pues de esta
norma se deriva el orden jurdico del Estado.
Adems, esta distincin ya debe ser superada, pues la importancia de las
mujeres en la vida nacional es cada vez ms determinante; por ello se propone
sustituir en la nueva Constitucin la palabra hombre por ser humano, para
evitar referirnos a uno u otro gnero.
Considerando que juicio pertenece a la ltima etapa del proceso, en donde
la autoridad jurisdiccional resuelve la cuestin planteada aplicando la ley al caso
concreto y de conformidad con las manifestaciones y pruebas ofrecidas por las
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partes, se considera que la palabra juicio debe ser sustituida por el trmino
proceso.
Considerando que el sistema penitenciario se ha convertido en centros de
incremento de la delincuencia, en donde los delincuentes siguen cometiendo
ilcitos de manera impune, se propone modificar el cometido de este sistema,
obligando a los presos a recibir educacin y realizar actividades productivas, instrumentos de readaptacin, en atencin a que sera una excelente medida para
lograr el cometido, partiendo de la idea de que los presos tendran actividades
educativas, formativas y productivas que ocuparan su tiempo, en congruencia
con el aparato productivo del pas.
Por otra parte, igualmente es muy criticable el hecho de que el Estado tenga
que sufragar la estancia y supervivencia de los presos en los sistemas penitenciarios, ya que en realidad no representa un castigo que demerite su patrimonio,
por lo que se sugiere que en caso de que el delincuente sea culpable, se afecte
un porcentaje de su patrimonio y el dinero que se obtenga se destine a un fondo
de ayuda en los sistemas penitenciarios, lo cual tendra varios efectos benficos:
la advertencia de que el delinquir representa un peligro para su patrimonio; se
libraran recursos pblicos que pueden ser utilizados en otras reas del pas; el
destino del fondo para el financiamiento de los centros penitenciarios y de la
atencin a vctimas del delito.
Considerando que la Constitucin no precisa los derechos de los productores
del campo ni estimula la productividad y el bienestar de la familia campesina,
proponemos que en el proyecto de nueva Constitucin se precisen los derechos
de la familia del campo y se establezcan disposiciones constitucionales para
lograr el desarrollo rural sustentable, en congruencia con el derecho de toda persona al desarrollo integral humano y sustentable que se incorpora, y que implica,
junto al desarrollo rural, el desarrollo urbano, industrial, empresarial, econmico,
social, el derecho a la planeacin democrtica y, en general, el derecho a impedir
el desarrollismo agresivo que atenta contra el equilibrio ecolgico y la proteccin
de los derechos humanos fundamentales.
Considerando que en la Constitucin no se han incorporado derechos derivados de los tratados internacionales, proponemos su incorporacin junto con
otros derechos humanos fundamentales.
b)
Exposicin de motivos del ttulo segundo
Considerando que el ttulo segundo de nuestra Constitucin carece de rubro y no

contempla instrumentos prcticos de participacin ciudadana como el candidato
independiente, el referndum, el plebiscito, la consulta popular, la propaganda

comparativa, la revocacin o renovacin del mandato, y dems avances de la
democracia, procede la inclusin de todas estas figuras en la nueva Constitucin que proponemos a efecto de lograr una conduccin poltica eficiente y
profesional, realizada por los mejores mexicanos de conformidad con el mrito
personal, y con instrumentos prcticos que permitan la participacin activa de
los ciudadanos en los asuntos pblicos, que son asuntos de todos.
Proponemos tambin que el ttulo segundo de la nueva Constitucin se
denomine El pacto federal para la organizacin poltica y se precise que es
voluntad del pueblo mexicano constituirse en un Estado-nacin republicano,
democrtico, representativo, federal, laico y participativo, que estimule la actitud
republicana de sus integrantes y la conduccin poltica de los mejores.
El proyecto de nueva Constitucin instituye el poder electoral mediante la
transformacin del Instituto Federal Electoral y la participacin de todos los
sectores sociales en su estructura, dejando atrs la vigente estructura sobrerrepresentada por los partidos polticos, que propicia que el Instituto Federal
Electoral se convierta en un ente parcial que acenta las desiguales relaciones
entre ciudadanos, partidos y candidatos.
Considerando que la existencia de un Distrito Federal y treinta y dos estados
propicia la centralizacin de las actividades econmicas, sociales y polticas del
pas, es necesario descentralizar la ciudad de Mxico, trasladando los poderes
federales en otro estado para evitar la sobrepoblacin en el Distrito Federal
y enfrentar el proceso de hundimiento de esta ciudad, que ha cambiado la
pendiente original de salida de las aguas negras por una pendiente negativa,
incrementndose la contaminacin.
Por lo anterior, resulta recomendable sustituir el Distrito Federal por el estado de Tenochtitln, cuya capital sera la Ciudad de Mxico, dndole igual
estructura y organizacin que las dems entidades federativas, para promover el
desarrollo regional del pas.
Se precisa en la nueva Constitucin que la Ciudad de Mxico es sede de los
poderes de la Unin y capital de la Repblica de Mxico mientras los poderes
federales no se trasladen a otro estado interfederado del pas.
c)
Exposicin de motivos del ttulo tercero
Considerando que el ttulo tercero de nuestra Constitucin vigente tambin

carece de nombre y presenta deficiencias de forma y fondo, proponemos en el
nuevo proyecto de Constitucin el rubro de Estructura y funcionamiento del
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Estado, en virtud de que las presentes estructuras no funcionan, no responden

al viciado acontecer nacional.
Este ttulo adopta en su captulo primero la teora de la divisin de poderes,
teora que ya no responde a nuestras realidades y que ha generado la creacin
de los organismos constitucionales autnomos.
Proponemos que la nueva Constitucin Poltica adopte la teora de la clasificacin del Supremo Poder de la Sociedad, que establece cuatro poderes del
Estado y tres funciones generales, lo que implica incluir en la nueva Constitucin
varios captulos en el ttulo tercero, quedando como poderes: el Ejecutivo y de
Administracin, el Poder Legislativo y de Representacin, el Poder Judicial, y el
Poder Electoral; y como funciones del Estado: la Funcin Autoevaluadora del
Estado, la Funcin de Procuracin y Administracin de Justicia y Seguridad, y la
Funcin Educativa y de Comunicacin Humana.
La adopcin de esta nueva teora en el proyecto de nueva Constitucin implica una profunda transformacin de los poderes y funciones del Estado que
permitan a todos los mexicanos disfrutar de instituciones republicanas eficientes
y transparentes en sus funciones, eliminando la corrupcin privilegiada.
Considerando que la Constitucin mantiene diferencias de fondo sobre las
estructuras de los poderes Ejecutivo, Judicial y Legislativo, en la nueva Constitucin se superan sus deficiencias estructurales y funcionales, privilegindose
la verdad sobre la verdad formal y, en sntesis, estableciendo un orden jurdico
congruente con la justicia, la seguridad jurdica y dems valores trascendentes.
d)
184
Exposicin de motivos para el ttulo cuarto
Considerando que el ttulo cuarto de nuestra Constitucin vigente constituye

una vergenza para nuestro pas, porque estimula la corrupcin y la impunidad,
y no obstante sus deficiencias se mantiene su vigencia por las diversas legislaturas de las cmaras de Diputados y Senadores, proponemos en la nueva Constitucin su derogacin para ser sustituido por un ttulo cuarto diferente que elimine
la corrupcin de la administracin pblica en sentido amplio, es decir, de todo el
que administre recursos pblicos, y que elimine la inexplicable competencia del
Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo para juzgar en materia de responsabilidades de los servidores pblicos, porque ni la Secretara de la Funcin Pblica,
sus contralores ni el Poder Legislativo mediante el juicio poltico han respondido
al mandato de juzgar imparcialmente en la materia.
En los nuevos contenidos del ttulo cuarto proponemos la creacin de los
tribunales de responsabilidades en el servicio pblico y la accin popular para
denunciar toda conducta contraria al inters general del pas y toda desviacin
de los recursos de todos para lograr eficiencia y transparencia en el servicio pblico, que implica una profunda reforma paralela al Poder Judicial.
Con este ttulo cuarto de la nueva Constitucin Poltica de la Repblica de
Mxico que proponemos superamos radicalmente la vigente reglamentacin sobre la materia que ha propiciado la corrupcin permanente en el servicio pblico,
la consecuente impunidad, y la gestacin de redes delictivas que conocen de las
debilidades de nuestros sistemas de procuracin y administracin de justicia,
gestndose as la actual delincuencia organizada participante en el narcotrfico,
la trata de personas, el trfico de rganos y dems actividades delictivas.
e)
Exposicin de motivos del nuevo ttulo quinto
Considerando que el ttulo quinto de la Constitucin mantiene en la prctica el

centralismo del pas, obstruye el desarrollo regional y lesiona la esfera de autodeterminacin de estados y municipios, proponemos que en la nueva Constitucin
se fortalezcan las diversas expresiones del Estado mexicano y su correspondiente
autodeterminacin dentro del pacto nacional federal.
La fortaleza del pas se mide en la fortaleza de sus diversas instituciones y
expresiones; en consecuencia, proponemos en la nueva Constitucin la fortaleza
de los estados interfederales, de los municipios, de las comunidades indgenas
y de la familia como expresiones del Estado mexicano, lo que implica incluso
transformar el Distrito Federal en el estado de Tenochtitln y establecer la posibilidad constitucional de que los poderes federales se ubiquen en otras zonas
del territorio nacional para estimular el desarrollo regional y la extensin de la
seguridad social a toda la poblacin, y as evitar las grandes concentraciones
urbanas como la Ciudad de Mxico, que ha entrado en crisis por su hundimiento progresivo, lo que tiene como consecuencia el cambio de la pendiente para
desalojar las aguas negras en sentido negativo, por la creciente contaminacin
ambiental y la decreciente calidad de vida de sus habitantes.
Proponemos como nombre al ttulo quinto el de Los estados de la Federacin, los municipios, las comunidades y la familia, con la finalidad de precisar
que de conformidad con nuestro pacto federal, el Estado-nacin de Mxico se
integra adems por varias expresiones del Estado mexicano y que estas expresiones son los estados interfederados, los municipios, las comunidades, entre
las cuales destacan las comunidades indgenas, y las familias. Cada expresin
del Estado mexicano tiene su esfera de autodeterminacin, en los trminos de
la nueva Constitucin que proponemos, con competencia precisa para cada ex-
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presin del Estado, para evitar el autoritarismo y el totalitarismo y promover la

calidad de vida y la felicidad de todos los mexicanos.
f)
Exposicin de motivos para un nuevo ttulo sexto
Considerando que la Constitucin vigente reglamenta en su ttulo sexto El trabajo y la previsin social de forma deficiente, en virtud de que no se ha logrado
la calidad de vida de los trabajadores ni la productividad y eficiencia de nuestras
empresas, nuestras instituciones y dems empleadores, resulta urgente superar
las deficiencias sobre la materia en la nueva Constitucin, introduciendo nuevas
estrategias para el desarrollo integral humano y sustentable del pas.
El proyecto de nueva Constitucin, en su ttulo sexto, no slo contiene lo
relacionado con el desarrollo del trabajo y la previsin social y su eficiente reglamentacin, sino que contiene adems todos los desarrollos del pas: el desarrollo
empresarial, energtico, industrial, comercial, rural, urbano, ecolgico y, en sntesis, el desarrollo humano, razn por la cual proponemos como nombre de este
ttulo de la nueva Constitucin El desarrollo integral humano y sustentable,
con varios captulos para reglamentar los nuevos contenidos sealados; y ello en
virtud de que con la vinculacin de este ttulo con el ttulo tercero de la nueva
Constitucin es posible detonar todos los desarrollos del pas, para convertir a
nuestro pas en una Repblica de realizacin plena de los valores humanos, dejando atrs los antivalores que estamos padeciendo.
g)
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Exposicin de motivos del ttulo sptimo
Considerando que la Constitucin dentro de las prevenciones generales no reserva facultades a los municipios, las comunidades y las familias; no limita
adecuadamente las remuneraciones de los servidores pblicos con base en el
salario mnimo y no provee la participacin del ejrcito en casos de alteracin
sistemtica de la paz pblica, proponemos en el proyecto de nueva Constitucin
precisar que las facultades que no estn expresamente concedidas a los funcionarios federales y de los estados, se entienden reservadas a los municipios, y as
sucesivamente para las comunidades y las familias como expresiones del Estado
dentro del pacto federal.
Considerando que en la Constitucin se mantiene una regulacin desigual e
injusta sobre la remuneracin de los servidores pblicos, proponemos que en la
nueva Constitucin la remuneracin mensual de los servidores pblicos no sea
superior a cincuenta y ocho salarios mnimos; as, si se quiere aumentar el salario

de los servidores pblicos se tendr que aumentar el salario mnimo. Conforme
a esta disposicin, ninguna remuneracin podr ser superior a $94,777.80, y
aun as resulta desigual la gran diferencia entre el salario mnimo de $1,634.00
y los $94,777.80. sta es slo una expresin de la coexistencia de dos Mxicos:
el Mxico de los privilegiados y el Mxico de las mayoras sin oportunidades,
marcadas por la pobreza, el desempleo y el subempleo. Lo ms lamentable es
observar que la promocin de la desigualdad se presenta desde la Constitucin y
las instituciones pblicas, lo que queda evidenciado con la comparacin entre las
remuneraciones de los salarios mnimos y de las secretaras con la remuneracin
de las elites burocrticas, expresadas en los altos salarios de los consejeros del
Instituto Federal Electoral, ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, funcionarios del Instituto Federal de Acceso a la Informacin, presidente de
la Repblica, gobernadores, magistrados del Tribunal Electoral del Poder Judicial
de la Federacin, algunos presidentes municipales, etctera.
h)
Exposicin de motivos del ttulo octavo
Considerando que la Constitucin vigente instituye el constituyente permanente

con graves vicios, que margina la participacin ciudadana y constituye un riesgo
para todos los mexicanos, porque es posible que, sorpresivamente, se aprueben
reformas constitucionales contrarias al inters general del pas, por el control
del Congreso en manos de unos cuantos y bajo la subordinacin de diputados y senadores que dan cuenta a sus coordinadores y no a la poblacin que
representan. En consecuencia, resulta procedente establecer en el proyecto de
nueva Constitucin que toda iniciativa de reforma y adicin constitucional sea
analizada previamente en foros acadmicos; que se aplique el referndum en
casos de polmica nacional, y que sea aprobada por el voto de las dos terceras
partes de los legisladores del Congreso de la Unin y por la mayora calificada del
70% de las legislaturas de los estados, dentro del proceso legislativo de reforma
constitucional.
i)
Exposicin de motivos para el ttulo noveno
Considerando que la Constitucin vigente en su ttulo noveno sobre inviolabilidad de la Constitucin no prev cmo restablecer la observancia de la Constitucin en caso de rebelin; proponemos que en el proyecto de nueva Constitucin
187
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2010
se establezca que en caso de crisis generalizada del pas, asumir el mandato de

la nacin un Consejo de Estado integrado por los titulares de los cuatro poderes
y de las tres funciones generales del Estado, quienes designarn al presidente
del Consejo para el efecto de restablecer el orden constitucional y, en su caso,
convocar a elecciones.
5. Estructura del proyecto de nueva Constitucin

poltica de Mxico
Con la exposicin de motivos generales y de cada ttulo, proponemos la siguiente estructura para que el lector tenga una idea de lo que puede ser una nueva
Constitucin Poltica de Mxico a la altura de los grandes avances del constitucionalismo en el mundo.
ttulo primero.
Fines del Estado y derechos humanos fundamentales que consagra.

Captulo i. Los fines del Estado.
Captulo ii. Derechos humanos fundamentales.
Captulo iii. De los mexicanos.
Captulo iv. Derechos y obligaciones de los extranjeros.
Captulo v. De los ciudadanos mexicanos.
ttulo segundo.
El pacto federal para la organizacin poltica.

Captulo i. De la soberana nacional y de la forma de gobierno.
Captulo ii. Las partes integrantes de la Federacin y del territorio nacional.
ttulo tercero.
188
Estructura y funcionamiento del Estado.

Captulo i. Clasificacin del Supremo Poder de la Sociedad.
Captulo ii. Del Poder Legislativo y de Representacin.
Seccin i. De la eleccin e instalacin del Congreso.
Seccin ii. Proceso legislativo: iniciacin y promulgacin de leyes.
Seccin iii. Facultades del Congreso.
Seccin iv. De la Comisin Permanente.
Seccin v. De la fiscalizacin superior de la Federacin.
Captulo iii. Del Poder Ejecutivo y de Administracin.
Captulo iv. Del Poder Judicial.
Captulo v. Poder Electoral.
Captulo vi. Funcin Autoevaluadora del Estado.
Captulo vii. Funcin de Procuracin de Justicia y Seguridad Social.

Captulo viii. Funcin Educativa y de Comunicacin Humana.
ttulo cuarto. De las responsabilidades de los servidores pblicos y proteccin del
patrimonio del Estado.
ttulo quinto.
Los estados de la Federacin, los municipios, las comunidades y
las familias.
ttulo sexto.
Desarrollo integral humano y sustentable.

Captulo i. Del trabajo y de la previsin social.
Captulo ii. La planeacin para el desarrollo sustentable.
Captulo iii. Desarrollo empresarial y energtico para la inversin.
Seccin i. La empresa privada, pblica, mixta y de la sociedad civil.
Seccin ii. La inversin de Mxico en el mundo.
Seccin iii. La inversin extranjera en Mxico.
Captulo iv. Desarrollo econmico industrial, comercial y estmulo a la economa del esfuerzo.
Seccin i. Desarrollo industrial.
Seccin ii. Desarrollo comercial.
Captulo v. Sistema tributario y financiero para el desarrollo.
Seccin i. Sistema tributario.
Seccin ii. Sistema financiero.
Captulo vi. Desarrollo rural sustentable.
Captulo vii. Equilibrio ecolgico y proteccin del medio ambiente.
Captulo viii. Desarrollo urbano municipal.
ttulo sptimo.
Prevenciones generales.
ttulo octavo.
De las reformas de la Constitucin.
ttulo noveno.
De la inviolabilidad de la Constitucin.
Como puede observarse, en la nueva Constitucin proponemos el nombre de

Los fines del Estado y derechos humanos fundamentales que consagra, incorporndose como captulo primero en su ttulo primero lo referente a los fines del
Estado, quedando atrs el trmino garantas individuales de la Constitucin
vigente.
El nuevo ttulo segundo adopta el rubro El pacto federal para la organizacin poltica.
El ttulo tercero tiene como novedad una nueva estructura del Estado mexicano en congruencia con el nuevo constitucionalismo, mismo que abandona la
189
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teora de la divisin de poderes y aplica la nueva teora de la clasificacin del

Supremo Poder de la Sociedad.
En esta nueva estructura se incluyen cuatro poderes: el Poder Ejecutivo y de
Administracin, el Poder Judicial, el Poder Legislativo y de Representacin, y el
Poder Electoral, mismos que se complementan con tres funciones generales
del Estado: la Funcin Autoevaluadora del Estado, la Funcin de Procuracin de
Justicia y Seguridad, y la Funcin Educativa y de Comunicacin Humana. Esta
nueva estructura permite simultneamente la eficiencia y transparencia en todas
las funciones pblicas y de representacin.
El ttulo cuarto de la nueva Constitucin elimina la competencia inexplicable
del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo en materia de responsabilidad de los
servidores pblicos y la otorga al Poder Judicial mediante los tribunales de responsabilidades en el servicio pblico, pero adems establece la reglamentacin
para la proteccin del patrimonio del Estado, que finalmente es el patrimonio
de todos los mexicanos.
En el ttulo quinto el nuevo constitucionalismo est presente al incluirse
dentro del pacto federal no slo a los estados de la Federacin y los municipios,
sino tambin a las comunidades y a las familias como expresiones del Estado
y su correspondiente esfera de autodeterminacin para evitar el autoritarismo
centralista. En este mismo ttulo se elimina el Distrito Federal y se sustituye por el
estado de Tenochtitln para estimular el desarrollo regional del pas y resolver
el creciente problema del Distrito Federal; el nombre del nuevo estado rescata las
races de nuestra nacionalidad y nuestra identidad como nacin.
En el ttulo sexto se incorpora como rubro el desarrollo integral humano y
sustentable y, a diferencia de la Constitucin vigente, que no contiene ningn
captulo, la nueva Constitucin contiene ocho captulos, en cada uno de los
cuales se insertan los principales desarrollos del pas, empezando por el trabajo y
la seguridad social; el captulo segundo reglamenta la planeacin para el desarrollo sustentable; el captulo tercero el desarrollo empresarial y energtico para
la inversin; el captulo cuarto el desarrollo econmico industrial, comercial y de
estmulo a la economa del esfuerzo; el captulo quinto se refiere el desarrollo
tributario y financiero; el captulo sexto al desarrollo rural sustentable; el sptimo al desarrollo ecolgico, y el octavo al desarrollo urbano y municipal.
En el ttulo sptimo se aborda el tema de las prevenciones generales; el octavo reglamenta las reformas de la Constitucin, en el que se introduce la nueva
figura del referndum, y en el ttulo noveno se considera la inviolabilidad de la
Constitucin, previndose un Consejo de Estado para hacer frente a problemas
de crisis generalizada del pas, a diferencia de la Constitucin vigente, que no
prev cmo hacer efectiva la inviolabilidad de la Constitucin.
Como puede observarse, esta nueva estructura toma como base la experiencia de los tiempos plasmada en nuestra Constitucin vigente y las nuevas
realidades del pas para lograr la congruencia entre experiencia y realidad como
tcnica fundamental para la elaboracin de una nueva Constitucin Poltica de
la Repblica de Mxico, posible slo con la sustitucin del nombre del pas: evidentemente, queda atrs el nombre de Estados Unidos Mexicanos para adoptar
en la nueva Constitucin el nombre de Mxico.
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INVIERNO
2009
SECCIONES
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Nota
El dominio de lenguaje extra-verbal constituye un recurso importante en la competencia comunicativa y en el xito del desempeo de cualquier profesionista, en particular del abogado
o profesionista del derecho cuya misin es argumentar y convencer. El presente comentario
aborda diversos aspectos de la comunicacin no verbal.
***
The command of the extra-verbal language is an important resource in communicative
competence and the success of successful performance of any professional, particularly a
lawyer or legal profession whose mission is to argue and convince. This review addresses
various aspects of non-verbal communication.
***
Consideraciones acerca
de la importancia del
empleo del lenguaje
no verbal para el exitoso
desempeo profesional
del jurista /
Considerations
about the importance
of using non-verbal language
for a successful professional
performance of the law
professional
Alisvech Aguila Carralero*
ara los profesionales del derecho, el

empleo consciente del lenguaje no
verbal, as como la utilizacin e interpretacin de sus elementos, determina
la competencia comunicativa que deben exhibir en el ejercicio y calidad de
* Profesora en la Universidad de Camagey, Cuba.
(alisvech.aguila@redu.edu.cu).
las funciones esenciales que desempean a diario.

El profesional de las ciencias jurdicas, en correspondencia con su perfil de
egreso, debe tener en cuenta las exigencias de un mundo cada vez ms convulso y matizado por los cambios frecuentes y acelerados que llevan como
epicentro las comunicaciones. Tales
cambios afectan la manera en que los
seres humanos intercambian informacin diariamente, lo que contrasta con
la realidad jurdica actual, la que contina su ejercicio sobre la base tradicional
de la comunicacin humana, frecuentemente cara a cara y con el empleo de
la voz. Esta profesin, aun cuando la
era del Internet lucha por imponerse, se
sostiene sobre los fundamentales principios que caracterizan a los sistemas
de enjuiciar tradicionales, acusatorio e
inquisitivo, en ambos sustentando actuaciones mediante el discurso oral o
escrito. En este sentido, no son pocos
los pases que utilizan el primero, en el
que prevalece la oralidad y por ende la
rapidez de las actuaciones.
193
IUS 25
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VERANO
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R evis t a d e l I ns t i t u t o d e C iencias J ur d icas d e p ue b l a
Todo lo anterior nos lleva hacia la

necesidad de que los operadores del derecho posean un adecuado desarrollo de
la competencia comunicativa oral, entendida sta, en un sentido restrictivo,
como una adecuada oratoria o arte de
convencer a los jueces. Los seguidores
de este criterio consideran que mediante la actuacin durante el juicio oral,
en la que amparados por el derecho
constitucional que posee toda persona
a la defensa se representan los intereses del cliente, se llega al momento en
el cual tal competencia alcanza uno de
sus niveles ms altos.
En un sentido ms amplio con el
cual coincidimos totalmente, la competencia comunicativa oral, y de manera particular1 para los profesionales del
derecho, se asume como el dominio de
una cultura comunicativa que favorece
la conjugacin consciente de elementos verbales y no verbales de la comunicacin, de habilidades, capacidades y
valores, que les permita educar y resolver situaciones jurdicas con adecuado
desenvolvimiento, en las mltiples situaciones comunicativas que de ellas se
derivan.2
Teniendo en cuenta los criterios antes expresados, creemos importante
significar primeramente que, aunque
las ciencias jurdicas poseen una amplia
1
Aguila Carralero, Alisvech, Metodologa para el desarrollo de la competencia comunicativa desde lo para
lingustico en estudiantes de la carrera de derecho, tesis
doctoral, Camaguey, 2007. Esta autora particulariza la
definicin en el ejercicio de la profesin del jurista, debido a que no pocas investigaciones abordan tal definicin desde otras especialidades, tales como la psicologa
y la lingstica.
2
Ibidem, p. 59.
historia que sustenta los criterios acerca

de la oratoria forense, en nuestra opinin, las labores que asume el jurista
contemporneo trascienden sus lmites;
por tal motivo defendemos la idea de
que debe hablarse en trminos de desarrollo de competencia comunicativa
como expresin ms amplia que permite hacer referencia a todos los perfiles
profesionales del jurista y no circunscribirlo exclusivamente al acto del juicio
oral. Por otro lado, debe considerarse la
complejidad de los variados contextos
en que tiene lugar su ejercicio profesional y la diversidad de receptores con los
que se comunica.
De esta manera, hacer que las personas que constantemente se relacionan
con los juristas comprendan y crean en
lo que ellos necesitan exponer, mostrar
o probar, no resulta sencillo, ms an
cuando este pblico es muy heterogneo respecto a niveles culturales, edades, profesiones, etctera. Adems, su
actuar entraa una elevada responsabilidad y tiene que ser capaz de polarizar
criterios, actitudes, aclarar contenidos,
educar, orientar, defender, convencer,
argumentar y hasta movilizar multitudes
en relacin con lo que expone. Todo lo
anterior es difcil de lograr sin un adecuado desarrollo de la competencia comunicativa, sustentada en gran medida
en la armonizacin entre el empleo del
lenguaje verbal y no-verbal de manera
consciente (como antes expresamos).
La aprehensin de conocimientos, el
desarrollo de habilidades y valores necesarios para identificarnos como un jurista buen comunicador han sido incluidas
parcialmente en el currculum de varias
NOTA
universidades del mundo, ya sea para

la enseanza del pregrado como para
la del cuarto nivel, pero referidas a la
oratoria forense de forma exclusiva. Sin
embargo, es notable la idea de que sta
no constituye una de las reas prioritarias para formar al profesional de la
mencionada carrera, y en consonancia
con ello es un asunto poco estudiado.
Generalmente, las personas que eligen ejercer el derecho poseen facilidades
para hablar en pblico; sin embargo, no
es frecuente que conozcan cmo emplear de forma intencionada la entonacin, las pausas, la gestualidad y, al
propio tiempo, interpretar todas estas
seales emitidas por aquellos con los
que se relacionan. De all la necesidad
de incluir entre nuestras prioridades el
conocimiento acerca de la no verbalidad y el cmo educarla para tener
mayor xito en la comunicacin con
nuestros clientes y colegas. El uso de
manera intencionada de tales elementos
no verbales, en calidad de herramientas
de trabajo, puede lograr que el abogado
transmita confianza, inters, valor, etctera, que para los que tienen en juego
su vida o su libertad, o la defensa de
sus derechos o los de sus familiares, son
fundamentales.
La comunicacin no verbal como
subsistema de la competencia comunicativa representa un aspecto importante
en la conducta expresiva del hombre.
Aporta informacin valiosa en la comunicacin interpersonal y constituye
adems una expresin muy genuina de
la persona, porque es espontnea y difcil de controlar, es mayormente inconsciente, lo que no excluye la posibilidad
de que puedan realizarse acciones encaminadas a su uso para reforzar ciertas expresiones verbales o contenidos
de manera intencional, pero esto slo
se logra por aquellas personas que son
entrenadas para ello.
Un criterio de gran importancia que
constituye esencialmente el fundamento terico ms relevante para nuestras
valoraciones, est relacionado con el
investigador y lingista Fernando Poyatos,3 que expuso la triple estructura
bsica de la comunicacin y tuvo en
cuenta la inseparabilidad de tres de sus
componentes: lenguaje, paralenguaje y
kinsica; planteamiento que sustenta
que cada vez que una persona emite un
enunciado verbal, ambos componentes
no verbales se ponen automticamente
en funcionamiento.4
Es importante precisar, adems, que
factores como la cultura, la profesin,
entre otros, determinan los cdigos de
la comunicacin en un determinado
territorio, aunque existen algunos que
varan poco de una cultura a otra. En la
comunicacin establecida mediante la expresin no verbal, los cdigos son muy
complejos, diversos y mayormente inconscientes, lo que supone una mayor
dificultad para su interpretacin. Adems ocurren como haces de seales que
deben ser valorados en conjunto para
poder entenderlos adecuadamente, lo
que supone que en la interaccin de
sus componentes se vislumbra mejor su
importancia.
3
Poyatos, F., El acto de lectura: su realidad verbal y no
verbal, Iria Flavia, 1997.
4
Poyatos, F., La comunicacin no verbal, Barcelona, Istmo, 1994, p. 28.
195
IUS 25
VERANO
2010
Dentro del subsistema comunicacin

no verbal, segn el criterio de la doctora
Rey Bengura,5 se encuentran los elementos siguientes:
Kinsica.
Medio ambiente.
Sistemas sensoriales preferidos.
Seales fisiolgicas.
Paralingstica.
196
La kinsica, de acuerdo con la definicin aportada por Fernando Poyatos, son

los movimientos y posiciones de base
psicomuscular conscientes o inconscientes, aprendidos o somatognicos, de
percepcin visual, audiovisual y tctil o
cinestsica que, aislados o combinados
con la estructura lingstica y paralingstica y con otros sistemas somticos
y objetales, poseen valor comunicativo,
intencionado o no.6
En la definicin anterior, el autor primero alude que la kinsica indica movimiento y deja entrever su concepcin
sobre la unidad entre estos elementos
kinestsicos y los paralingsticos como
estructuras inseparables (anteriormente
comentado). Debemos aadir que el estudio de la kinsica se ha hecho aislando cada uno de los posibles mbitos de
este comportamiento y sus expresiones
comunicativas. As que las principales
fuentes estudiadas han sido: contacto fsico, gestos, expresiones faciales y
corporales, las posturas, la mirada y la
Rey Bengura, Carmen, Modelo pedaggico para la formacin del subsistema no verbal de la competencia comunicativa de los docentes de la educacin preescolar,
tesis de doctorado, Ciego de vila, 2006.
6
verbal, cit.
5
sonrisa, entre los que se establece una

estrecha relacin y al producirse cambio
en uno se afecta el resto; son, por tanto, interdependientes.
Este elemento es importante en cada
uno de los roles a desempear por el
profesional del derecho, debido a que
un empleo exagerado en los gestos (ya
sea con las manos o con la expresin
facial) a utilizar durante su intervencin
en los escenarios en los que ejerce su labor, no slo muestra falta de elegancia
y cultura o respeto, sino que tambin
puede ser mal interpretado por su interlocutor o auditorio, en tanto transmite
nerviosismo o inseguridad, lo que afectara de manera negativa el xito de su
intervencin.
A la mirada por s sola se le atribuye
un importantsimo papel en la percepcin y expresin del mundo psicolgico del otro y de nosotros mismos. Ella
permite valorar diferentes aspectos, entre los ms relevantes se encuentran:
la dilatacin de las pupilas, el nmero
de veces que se parpadea por minuto y
el contacto ocular. Cada uno de estos
elementos posee una importancia vital
para el jurista porque no slo puede
transmitir determinado mensaje con el
empleo consciente de ellos, sino que
puede advertir de la persona con la que
se comunica rasgos de su personalidad
o incluso si est mintiendo (segn la direccin de la mirada).
El medio ambiente es uno de los elementos no verbales ms amplios y diversos que se conocen. Es muy especial,
puesto que en l se incluyen mltiples
componentes que interaccionan con el
sujeto constantemente y que no se en-
NOTA
cuentran o dependen propiamente del

mismo. Dentro de ellos se encuentran:
la imagen que proyecta, el territorio que
se considera propio, la distancia a la
que se comunica, artefactos y objetos,
y las dimensiones espaciales, todos ellos
relacionados con la proxmica u organizacin espacial. Tambin se incluye la
percepcin del tiempo de que se dispone
(cronmica), as como las caractersticas
del entorno (color e iluminacin) en que
se mueve, que influyen en el individuo y
en su comunicacin con los dems. Este
ltimo elemento, muy connotado en relacin con las normas de proteccin e
higiene del trabajo.
En este caso debemos comentar que
la ubicacin de los muebles es de gran
relevancia para la comunicacin con
nuestro cliente, sobre todo si necesitamos que confe en la profesionalidad
del servicio que le brindamos; para ello
es preciso que no existan muebles entre ellos y nosotros a la hora de lograr
acuerdos, o que las sillas estn a la misma altura, todo lo cual vara si, por el
contrario, queremos mostrar autoridad
o dominacin. Por otra parte, si se mira
constantemente el reloj se percibe gran
ansiedad y puede llevarnos a un fracaso
en la comunicacin o a interpretar que
nuestro interlocutor desea salirse del
asunto o que nos oculta informacin.
De igual manera, un espacio agradable,
debidamente iluminado y cmodo hace
que la espera, la conversacin o negociacin tengan mejores resultados.
Los sistemas sensoriales preferidos
es uno de los elementos ms controvertidos entre los especialistas, puesto que
pocos lo aceptan como un subsistema
propiamente dicho. La doctora Rey Bengura plantea que se relaciona con los
canales para la comunicacin,7 y se manifiesta cuando una persona ha desarrollado un tipo de representacin mayor
con respecto a uno, en detrimento del
resto, y tiende a utilizarlo de manera
habitual. Aunque debe significarse que
pueden ser (y de hecho son) utilizados
los tres canales: el auditivo, el visual y el
kinestsico; es decir, constituyen la va
a travs de la cual los sujetos de la comunicacin perciben e interpretan los
mensajes que son emitidos consciente
e inconscientemente. Tales elementos
se identifican generalmente mediante
las palabras que preferencialmente empleamos para comunicarnos. Los verbos y adjetivos con los que las personas
describen sus experiencias y construyen
su actividad afectiva y cognitiva son un
indicador de los canales preferidos que
utilizan.
Reconocer nuestro canal preferido y
el de las personas con las que necesitamos comunicarnos es importantsimo.
Para los profesionales del derecho es vital su identificacin en los dems y en
ellos, porque as aseguran el xito en los
interrogatorios y en general en la comunicacin con otros. Por ejemplo, si un
abogado de defensa necesita extraer de
un testigo cierta informacin que para
la investigacin es relevante, requiere
conocer por qu canal prefiere8 comunicarse, y en dependencia de ello seleccionar las palabras adecuadas para
Rey Bengura, Carmen, op. cit.
Aunque empleamos esta palabra, debemos sealar
que esta preferencia es inconsciente; es decir, las personas no eligen el canal de percepcin a utilizar.
7
8
197
IUS 25
198
VERANO
2010
que exista una mejor comprensin de

su pretensin.
El fisiolgico. Para explicar este componente de la comunicacin no verbal es
preciso recordar que el sistema nervioso
realiza entre sus funciones la de regular
y coordinar el funcionamiento del organismo como un todo. De esta manera
acopia, procesa, almacena, transforma
informacin y la utiliza. Estas funciones se manifiestan en los seres humanos
cuando se produce una interaccin del
hombre con el medio que lo circunda.
All se originan cambios en el metabolismo corporal de ste y emite seales
que el interlocutor capta con relativa
facilidad y que se expresan a travs
de emociones, actitudes y estados que
est viviendo el sujeto en ese instante y
pueden percibirse como mensajes que
llegan al otro sujeto como informacin,
por ejemplo: cambios en la tonalidad
del color de la piel, temblores, sudoraciones, dilatacin-contraccin de las
pupilas, entre otros que pueden ser percibidos por los juristas en su actuacin,
e interpretarlos en funcin del trabajo
que realizan.
La paralingstica se reconoce como
modalidad de comunicacin no verbal
que atae al cmo se dice; es vocal, fnica, sonora y se expresa mediante la
calidad de la voz y diversos tipos de vocalizaciones o ausencia de stas. Incluye,
segn Fernando Poyatos:9
ritmo, etctera, y sus modificadores):

cualidades primarias y secundarias.
b) Los diferenciadores, sonidos fisiolgicos o emocionales (reacciones):
la risa, el llanto, el bostezo, el ronquido, el jadeo, la tos, el carraspeo,
el estornudo, el hipo, el eructo, el
castaeo de dientes, las flatulencias,
entre otros.
c) Los elementos cuasilxicos o alternantes paralingsticos: interjecciones, onomatopeyas y emisiones
sonoras con nombre propio pero sin
grafa, y otros sonidos carentes de
nombre y grafa, con valor comunicativo relevante.
d) La ausencia de sonidos: pausas y silencios.
a) La calidad de la voz (cualidades vocales

no verbales: tono, timbre, volumen,
Los parmetros paralingsticos forman

parte del discurso oral. stos enriquecen
las conversaciones y son parte esencial
de la comunicacin. Sin embargo, el paralenguaje tambin est presente en el
discurso escrito, aunque de una forma
ms limitada.
En sentido general, el paralenguaje constituye uno de los componentes
ms complejos del subsistema no verbal
de la competencia comunicativa. Complejidad que radica esencialmente en la
multivocidad y dispersin criterial encontrada en la escasa bibliografa que la
contempla. Sin embargo, compartimos
los criterios de Isabel Antnez y Fernando Poyatos antes expuestos.
El prestigioso jurista espaol Javier
Prez Royo10 plante que la mayor difi-
9
verbal, cit.
10
Prez Royo, Javier, Curso de derecho constitucional,
Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 18.
NOTA
cultad del estudio del derecho radica en

buena medida en el buen uso de la palabra. Adems refiere que en el ejercicio
del derecho no se necesitan ni reactivos
qumicos ni microscopios [] ni nada.
Solamente la palabra. Pero con la palabra hay que alcanzar la misma precisin
que con los reactivos qumicos []. ste es el reto ante el que se encuentra el
jurista, y de ah que en aprender a hacer
uso correcto de ella consista buena parte de su proceso de aprendizaje.
El lenguaje no verbal influye directamente en la percepcin de las personas
al comunicarse entre s. sta depende
en gran medida de la manera en que
directa o indirectamente, consciente o
inconscientemente, llegan los mensajes
que se transmiten con la apariencia personal, posturas, expresiones del rostro,
las miradas, movimientos de las manos
y gestos en conjunto, todo lo que puede
descalificar o afirmar lo que se dice con
palabras. De esta forma, en el actuar del
jurista es tan importante saber estructurar el discurso como conjugar elementos no verbales en funcin de enfatizar
en las cuestiones sobre las que necesita
llamar la atencin. As se manifiesta la
necesidad de manejar eficientemente
tanto lo verbal como lo no verbal. Este
profesional debe ser consciente de que
todo en su cuerpo habla.
Para un contexto jurdico especfico,
la palabra por s sola no posee el mismo
valor que cuando se le imprime ritmo,
entonacin, volumen; all es cuando ella
adquiere verdadero significado, porque
es tan importante el cmo se dice que
lo que se dice, por lo que es importante
dedicarle unas lneas a la percepcin de

los signos no verbales, aunque haremos
una especial referencia a los paralingsticos.
Si bien hemos planteado ya que los
signos no verbales se emiten y se reciben como haces de seales, no podemos
aplaudir que los juristas las interpreten
por separado en su comunicacin diaria. Para ello es preciso que aprendan a
discriminar cules resultan significativas
para un entorno jurdico. Para lograr
este acto debe poseer de antemano un
conocimiento general sobre las cualidades, necesidades, credos, cosmovisin,
aspiraciones y valores del otro sujeto con
quien o quienes establecer comunicacin. Tales sujetos varan en dependencia de los perfiles a desempear y los
contextos en que se desarrolle la relacin comunicativa: abogado-fiscal, abogado-cliente, juez-abogado, juez-fiscal,
fiscal-acusado, por slo mencionar algunas. Las pautas a significar tambin
pueden percibirse de manera diferente
porque los sujetos difieren en las representaciones internas que conforman la
experiencia interior y que se manifiestan
mediante el acto de la comunicacin a
travs de las cualidades vocales, el comportamiento, la gestualidad, etctera.
En este sentido, es preciso considerar
las siguientes cuestiones: la habilidad
para la escucha, la habilidad para interpretar mensajes y la metacognicin.
1) Habilidad para escuchar. Como
la paralingstica trae aparejada la comunicacin mediante sonidos, y que
pueden manifestarse mltiples elementos en conjunto como la entonacin
199
IUS 25
200
VERANO
2010
o de manera aislada como un suspiro,

es necesario desarrollar determinada
habilidad para que se tenga una clara
percepcin de lo que se escucha. La
habilidad para escuchar comienza su
formacin de manera emprica en edades tempranas, y se va consolidando y
perfeccionando hasta que se hace consciente. Presupone que el sujeto se involucre afectiva y emocionalmente en la
interaccin comunicativa.
Para los profesionales del derecho,
ste constituye un aspecto medular en
su trabajo cotidiano, debido a que el
jurista en las relaciones comunicativas
que establece no slo se comporta como
emisor sino que, dada la bilateralidad
del proceso comunicativo, tambin se
manifiesta como receptor. Este profesional constantemente persigue informacin que no llega slo a travs de
las palabras, sino tambin mediante las
cualidades vocales como la entonacin
o ritmo del habla de sus interlocutores,
las que utiliza para explicar, argumentar
y sustentar sus criterios.
2) Habilidad para interpretar mensajes. La interpretacin est imbricada
en toda percepcin de una situacin vital o social, como lo es, en este caso, la
de los seres humanos. Esta habilidad se
logra en el proceso mediante el cual se
aprende a leer los sonidos en las respuestas paralingsticas de los sujetos
interactuantes, as como la gestualidad,
la forma de vestirse, las seales fisiolgicas, etctera, empleadas de forma
consciente o no, relacionando lo que se
escucha o se ve con los recuerdos, motivos internos, de manera que el sujeto
identifique o haga sus valoraciones.
En este sentido debe tenerse cuidado, porque desarrollar la habilidad de

interpretar lo que el otro ha querido
decir es muy difcil. En el afn de querer hacer consciente cada sonido o cada
gesto pueden cometerse errores fatales.
Por ello es necesario ser muy cauto en
cualquier interpretacin. La comunicacin humana es extremadamente compleja, y en este caso se tiene la tendencia
de no or o no ver lo que no se quiere.
Lo que tratamos de significar es que en
esta discriminacin de sonidos, gestos u
otras seales se corre el riesgo de perder
informacin valiosa.Esta habilidad tiene que ver con la agudeza sensorial de
reconocer y descubrir pistas sutiles.
La habilidad de interpretar en un sentido ms amplio comprende los mensajes de manera global, posee una alta
selectividad y una elevada carga subjetiva. En ella intervienen supuestos personales y una alta cosmovisin. El sujeto,
en la interpretacin que realiza de lo que
ve (gestualidad) y escucha (voz), implica todo un conjunto de valoraciones
personales sobre lo que es positivo o
negativo. Debe tomarse conciencia de
las posibilidades de tergiversacin de los
mensajes y de los contextos particulares
en los que se da el acto comunicativo.
Otro aspecto relevante en relacin con
esta habilidad son los procesos de codificacin y decodificacin de los mensajes
percibidos, lo que determina sin dudas la
correcta interpretacin. Es vlido aclarar
que en el ejercicio del derecho, como
en otras profesiones, existe un sistema
de cdigos interesantes y peculiares
que slo alcanzan significacin para los
juristas y para los dems sujetos que
NOTA
interactan con ellos en determinadas

circunstancias.
3) Metacognicin. El trmino se ha
definido como el conocimiento de s, el
autoconocimiento o autoconciencia. Se
considera como una de las funciones
ms importantes de la personalidad, en
su carcter regulador. Compartimos el
criterio de Rogelio Bermdez11 acerca de
que la metacognicin permite el perfeccionamiento de la ejecucin del sujeto
y el autoperfeccionamiento de la personalidad. Esto le confiere a dicha funcin una importancia trascendental en
relacin con la identificacin de pautas
significativas de la no verbalidad en el
contexto jurdico.
Consideramos que en la medida en
que el sujeto se autoconozca puede delimitar lo que para l constituyen potencialidades y debilidades, y sobre esta
base puede reforzar determinados aspectos en funcin de la comunicacin.
Adems, se piensa que es posible incidir
en el xito de la comunicacin a partir de la disposicin psicolgica favorable del jurista para dar tratamiento a
los aspectos negativos que interfieran
el acto comunicativo desde sus roles a
desempear.
Cuando se logra dominar y poner en
accin lo que hasta ahora hemos explicado, sin duda se obtiene una adecuada sintona comunicativa, lo cual est
en la base del desarrollo de la competencia comunicativa. Esta sintona alude
a una comunicacin efectiva establecida a partir de un verdadero intercambio,
del dilogo, donde el jurista asume un
11
Citado por Aguila Carralero, Alisvech, op. cit.
estilo comunicativo flexible, porque de

ello depende en gran medida la congruencia entre lo que expresa y cmo lo
expresa y la manera en que se percibe.
En este momento se logra alcanzar
la plena correspondencia entre:
a) Las aspiraciones sociales y las aspiraciones subjetivas.
b) El ser y el pensar, es decir, entre las
creencias y valoraciones internas y
los comportamientos del sujeto durante el proceso comunicativo.
c) El lenguaje verbal y no verbal, que
incluye y pondera la relacin entre
lo que se dice y cmo se dice, puesto
que en ello se basa en ocasiones la
verdadera esencia de un mensaje.
Por ello, para lograrlo debe tenerse en
cuenta:
Inters subyacente del mensaje (es la
coherencia entre el qu y para qu
se dice algo).
Adecuacin de las cualidades de la voz
al contenido del mensaje (cmo).
Adaptacin del estilo del habla y el
ritmo de la conversacin a la situacin concreta.
Empleo de manera combinada de la
entonacin, las pausas, el ritmo y el
volumen adecuados para significar
el mensaje.
Autoconocimiento del jurista como
perceptor.
Percepcin sistmica y adecuada de
las seales no verbales emitidas por
el emisor.
Interpretacin adecuada del mensaje,
coherente con la situacin concreta.
201
IUS 25
VERANO
2010
Adecuacin a los diferentes contextos y situaciones comunicativas derivadas de los diversos modos de
actuacin del jurista.
202
La empata aunque no se considera un

elemento de la no verbalidad es otro
aspecto que se relaciona con lo que hemos venido tratando, debido a que ha
sido considerada como la capacidad que
poseen los sujetos de situarse en el lugar del otro ante determinadas situaciones comunicativas. Esto le permite
al individuo anticipar, comprender y
experimentar el punto de vista de las
personas con las que interacta, lo cual
infiere tener respuestas subjetivas-cognitivas relacionadas con la visin del
reflejo psicolgico interno de la persona con quien se comunica, y de otra
parte las afectivas, ya que refleja un reconocimiento de la reaccin emocional
por parte del individuo que observa las
experiencias ajenas, y en consecuencia
ayuda a la interpretacin de las seales
no verbales en correspondencia con los
estados emocionales del otro.
Consideramos que la empata tiene
un elevado carcter subjetivo y situacional, porque depende tanto del individuo que la manifiesta como de la situacin que la provoca. En ella posee un
espacio relevante el autoconocimiento y
la percepcin de los mensajes emitidos
por el receptor-perceptor, en los que se
involucra su mundo interno en cuanto

al reconocimiento de valores, actitudes,
recuerdos y creencias en la situacin,
que se refleja en el acto de comunicacin concreto, as como el reflejo de las
mismas en la correcta interpretacin de
la informacin obtenida.
Finalmente, podemos concluir que
las relaciones que se establecen entre el
lenguaje verbal y no verbal como subsistemas que integran la competencia comunicativa y el impacto de ambos en el
desempeo profesional del jurista, considerndose la unidad que se establece
entre significado y sentido evidenciado
en el componente paralingstico de la
comunicacin, facilita la realizacin de
las funciones histricamente heredadas
por su profesin: representar intereses
privados o pblicos, defender a los acusados, orientar, prevenir y educar jurdicamente a la sociedad.
Una adecuada competencia comunicativa en los profesionales del derecho integra el dominio de una cultura
comunicativa referida a los elementos
no verbales de la comunicacin y a la
perceptibilidad de pautas significativas
para el contexto jurdico, lo que se materializa al propio tiempo en el adecuado manejo del complejo entramado
de emisin, recepcin e interpretacin
de elementos no verbales de la comunicacin, que coadyuva a una eficiente
sintona comunicativa.
***
Volver al ndice >>
Debate
El comercio electrnico representa una actividad comercial de carcter creciente. Sin embargo, existen ciertos factores que impiden su despegue y efectiva consolidacin. Uno de ellos
es, precisamente, la falta de confianza del potencial consumidor. No obstante, recientemente
se han creado ciertos instrumentos como los cdigos de conducta que buscan mitigar y,
en cierta medida, erradicar los elementos que causan desconfianza a travs de una mejora
relativamente significativa de la normativa legal aplicable. El presente estudio aborda el
examen de las interesantes repercusiones que tales figuras suponen en materia del diseo
de la interfaz del sitio Web.
***
The e-commerce represents a commercial activity of considerable upsurge. Nevertheless,
there are certain factors that prevent its take-off and effective consolidation. One of them
is, justly, the potential lack of consumer confidence. However, certain instruments have been
recently created like codes of conduct, in order to mitigate and, if it is possible, eradicate
the factors that cause distrust through a relatively significant improvement of the applicable
legislation. The present paper studies the interesting consequences from such tools regarding
the design of the website interface.
***
Los cdigos de conducta

como mecanismos de
regulacin idneos de la
accesibilidad en materia
de comercio electrnico /
Codes of Conduct
as regulation mechanisms
suitable for accessibility
in electronic commerce
David Lpez Jimnez*
Introduccin
os avances tecnolgicos deben valorarse, en trminos generales, de for-
* Investigador del Ministerio de Educacin y Ciencia (Espaa). Programa FPU (Dlopez@us.es).
ma positiva. Sin embargo, no todos los

posibles destinatarios tienen las mismas
oportunidades a la hora de hacer uso
de aqullos; por lo que han de efectuarse ciertas matizaciones. En efecto,
el desarrollo de las nuevas tecnologas
necesariamente debe ir de la mano del
cumplimiento de ciertos criterios de accesibilidad para evitar que se produzca
una brecha digital entre las personas
con y sin discapacidad.
Aunque puede afirmarse que las
nuevas tecnologas abren ventanas y
representan una interesante oportunidad para la integracin, si no se realiza una implantacin adecuada de las
mismas, su uso puede generar un cierto
peligro que d lugar al aislamiento de
las personas que no puedan acceder a
los avances que comentamos.
203
IUS 25
204
VERANO
2010
Se aprecia que, durante un dilatado

periodo de tiempo, la sociedad en su
conjunto ha trabajado a favor de la accesibilidad urbanstica sin perjuicio de
que todava resta mucho por hacer,
lo cual constituye una actuacin manifiestamente loable, si bien la accesibilidad debe alcanzar, del mismo modo,
el mundo virtual. En efecto, como en el
presente estudio veremos, las nuevas
tecnologas en las que ocupa una
posicin de marcada preeminencia Internet se estn desarrollando sin tener
en cuenta ciertos parmetros, extremo
que es merecedor de fundadas crticas.
En la red de redes Internet, aunque
cada vez se van eliminando ms barreras, existen todava numerosos problemas en materia de accesibilidad. Es
cierto que tanto las empresas privadas
como las administraciones pblicas estn adoptando medidas al respecto, por
motivos legislativos, de responsabilidad
social corporativa o por el deseo de ampliar mercados y mejorar la calidad de
los procesos tecnolgicos.
En ocasiones, las propias empresas
que operan en un determinado mbito deben, en virtud de las disposiciones
normativas aprobadas, adecuar, como
no poda ser de otro modo, los servicios
que prestan a todos los colectivos susceptibles de hacer uso de los mismos.
Por poner un ejemplo sobre el particular,
en un supuesto relacionado con el caso
que sometemos a estudio, cabe referirse
a las determinaciones contenidas en el
artculo 28 del Real Decreto 899/2009,
del 22 de mayo, por el que se aprueba la
carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrnicos.
El precepto mencionado incluye determinaciones francamente interesantes

que no deben pasar, en modo alguno,
desapercibidas. De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 22.1.d) de la Ley
32/2003 General de Telecomunicaciones, del 3 de noviembre, los operadores
designados para la prestacin del servicio universal debern garantizar que
los usuarios finales con discapacidad1
tengan acceso al servicio telefnico disponible al pblico desde una ubicacin
fija, en condiciones equiparables a las
que se ofrecen al resto de usuarios finales. Es, asimismo, relevante incidir en
que se establece la obligacin de que el
operador designado para la prestacin
del servicio universal en materia de telefona fija ofrezca acceso a las guas
telefnicas a travs de Internet, en formato accesible para usuarios con discapacidad y en las condiciones y plazos
de accesibilidad establecidos para las
pginas de Internet de las administraciones pblicas en el Reglamento sobre
las condiciones bsicas para el acceso de
las personas con discapacidad a las tecnologas, productos y servicios relacionados con la sociedad de la informacin
y medios de comunicacin social.
La necesidad de desarrollar nuevas
tecnologas accesibles se produce no slo
Dentro del colectivo de las personas con discapacidad,

segn la literalidad del precepto que examinamos, se considerarn incluidas las personas invidentes o con graves
dificultades visuales, las personas sordas o con graves dificultades auditivas, las mudas o con graves dificultades
para el habla, las minusvlidas fsicas y, en general, cualesquiera otras con discapacidades fsicas que les impidan
manifiestamente el acceso normal al servicio telefnico
fijo o les exijan un uso ms oneroso de ste.
1
DEBATE
para cumplir la legislacin internacional,2

comunitaria3 y nacional,4 sino porque,
en el caso de Internet, da lugar a que las
pginas estn ms organizadas, sea ms
fcil navegar lo cual est muy vinculado con el concepto de usabilidad y
se adapten mejor a los nuevos formatos
como los telfonos mviles, los pda, o
En este sentido, debe destacarse la Convencin de los
Derechos de las Personas con Discapacidad de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 13 de diciembre
de 2006, ratificada por Espaa el 18 de octubre de 2007,
que incluye preceptos especficos sobre la accesibilidad
en la sociedad de la informacin.
3
Cabe citar, entre otros documentos, la Iniciativa eEurope puesta en marcha el 8 de diciembre de 1999 con
la adopcin de la Comunicacin e-Europe: una sociedad
de la informacin para todos; la Resolucin del Parlamento Europeo sobre la comunicacin de la Comisin
e-Europe 2002 sobre accesibilidad de los sitios pblicos
y de su contenido; la Resolucin del Consejo de la Unin
Europea sobre accesibilidad electrnica, que pretende
mejorar el acceso de las personas con discapacidad a la
sociedad del conocimiento, del 14 de enero de 2003.
4
As, a ttulo de ejemplo, sin perjuicio de que posteriormente nos refiramos a esta cuestin, podemos enumerar las siguientes normas legales: Ley 34/2002, del 11 de
julio, de servicios de la sociedad de la informacin y
de comercio electrnico; Ley 51/2003, del 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminacin
y accesibilidad universal de las personas con discapacidad; Real Decreto 366/2007, del 16 de marzo, por el
que se establecen las condiciones de accesibilidad y no
discriminacin de las personas con discapacidad en sus
relaciones con la Administracin General del Estado;
Ley 11/2007, del 22 de junio, de acceso electrnico de
los ciudadanos a los servicios pblicos; Ley 30/2007, del
30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico; Real
Decreto 1494/2007, del 12 de noviembre, por el que se
aprueba el Reglamento sobre las condiciones bsicas
para el acceso de las personas con discapacidad a las
tecnologas, productos y servicios relacionados con la
sociedad de la informacin y medios de comunicacin
social; Ley 49/2007, del 26 de diciembre, por la que se
establece el rgimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminacin y
accesibilidad universal de las personas con discapacidad,
y Ley 56/2007, del 28 de diciembre, de medidas de impulso de la sociedad de la informacin.
2
los ordenadores porttiles de reducidas

dimensiones, etctera.
Conscientes de la situacin que presentamos, los legisladores, comunitario
y estatal, han tomado cartas en el asunto. Una de las medidas adoptadas, a
tal efecto, ha sido la redaccin de numerosos documentos comunitarios5 y
nacionales,6 de diferente alcance, que
persiguen lograr el fomento de la autorregulacin en general. En este sentido,
uno de los mbitos en el que la misma
opera, por cierto de forma exitosa, es
el vinculado con Internet en general y,
naturalmente, el comercio electrnico
en el que han de entenderse incluidas
la publicidad interactiva, la contratacin
electrnica, y otras cuestiones conexas
Podemos, entre otros textos, poner de relieve: la Directiva 95/46/ce, del 24 de octubre de 1995, relativa a
la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta
al tratamiento de datos personales y a la libre circulacin de estos datos; Directiva 97/7/ce, del 20 de mayo
de 1997, relativa a la proteccin de los consumidores en
materia de contratos a distancia; Decisin 276/1999/ce
del Parlamento Europeo y del Consejo, del 25 de enero
de 1999, por la que se aprueba un plan plurianual de
accin comunitaria para propiciar una mayor seguridad
en la utilizacin de Internet mediante la lucha contra
los contenidos ilcitos y nocivos en las redes mundiales;
Directiva 2000/31/ce, del 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurdicos de los servicios de la sociedad
de la informacin, en particular el comercio electrnico
en el mercado interior; Directiva 2005/29/ce, del 11 de
mayo de 2005, relativa a las prcticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior; Directiva 2006/123/ce,
del 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior; Resolucin del Parlamento Europeo, del 21
de junio de 2007, sobre la confianza de los consumidores
en un entorno digital, y las Conclusiones del Consejo, del
22 de mayo de 2008, sobre un planteamiento europeo
de la alfabetizacin meditica en el entorno digital.
6
Procede destacar, entre otras, la Ley 7/1996, del 15 de
enero, de Ordenacin del Comercio Minorista, y la Ley
34/2002, del 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de
la Informacin y de Comercio Electrnico.
5
205
IUS 25
206
VERANO
2010
en particular, dando origen a los denominados cdigos de buenas prcticas;

figuras que, dicho sea de paso, buscan la instauracin de elevados niveles
de confianza en las redes electrnicas
abiertas como Internet, mitigando y, en
la medida de lo posible, erradicando los
factores que causan desconfianza.
Sin embargo, no todas las empresas
que operan en Internet han aceptado
vincularse con algn sistema de autorregulacin. As, existen empresas que
deciden realizar sus actividades en la
red en trminos de correccin deontolgica y legal, respetando los derechos
e intereses de consumidores y/o usuarios, y tambin hay empresas que, no
asumiendo tal compromiso, actan con
evidente desprecio a la legalidad que
impera en materia de contratacin electrnica, publicidad interactiva y otras
cuestiones. Ante la imposibilidad que
existe en la actualidad de asegurar un
control, relativamente efectivo, de las
prcticas empresariales apuntadas, entendemos que la autorregulacin constituye un formidable instrumento para
que el consumidor y/o usuario, otras
empresas, e incluso la propia administracin la sociedad en general, en definitiva logren discriminar entre los adheridos a los sistemas de autodisciplina
y el resto.
Las normas que se recogen en estos
cdigos suelen estar mucho ms adaptadas al problema concreto que quieren
solucionar, ya que la elaboracin de los
mismos se ha efectuado, precisamente,
por las personas que se encuentran en
una relacin ms cercana con la proble-
mtica a resolver. Nos referimos a los

diferentes colectivos que en materia de
comercio electrnico interactan consumidores y usuarios, asociaciones de
discapacitados, empresarios, administracin pblica y otros agentes potencialmente afectados.
Las empresas que se adhieran al sistema de autorregulacin deben poder
mostrar a sus eventuales clientes que
pertenecen al mismo, de forma que el
consumidor conozca el sistema de proteccin de los derechos e intereses del
usuario que se pone a su servicio. Es
preciso, por consiguiente, que exista un
mecanismo de acreditacin de la adhesin al sistema de autodisciplina, de
manera que sean identificadas las empresas comprometidas activamente con
su sostenimiento y desarrollo. Tal extremo se pondr de manifiesto mediante la
exhibicin en un lugar visible del sitio
Web, por parte de la empresa signataria del cdigo de conducta en cuestin,
del correspondiente sello de confianza
acreditativo de la adhesin a aqul.
La presencia de una etiqueta de confianza, representativa de la adhesin a
un determinado sistema de autorregulacin, supone que el empresario que
lo ostenta asume y se compromete a
cumplir, en todas sus actividades, incluyendo la accesibilidad, con el articulado
presente en el cdigo de conducta al
que el sello de confianza corresponde.
Dicho en otros trminos, constituye un
reconocimiento de la calidad de las empresas que lo hayan obtenido, que, dicho sea de paso, con los sellos buscan
un mejor posicionamiento en el mer-
DEBATE
cado, lo que se traduce en una mayor

competencia en el trfico mercantil, beneficindose, en cierto sentido, del prestigio que el sello supone.
Respecto a los contenidos incluidos
en los cdigos de conducta reguladores
del comercio electrnico, son realmente
amplios; pudindose, en este sentido,
afirmar que sus normas aluden a todos
los aspectos que deben tenerse en cuenta en materia de comercio electrnico.
En efecto, disciplinan toda la operativa
del contrato electrnico, la publicidad
interactiva, la privacidad, la seguridad,
la proteccin de menores, la resolucin
extrajudicial de litigios y el diseo de la
interfaz del sitio Web, abordando, a este
ltimo respecto, el anlisis de la usabilidad y la accesibilidad.
Por lo que a la accesibilidad se refiere, los cdigos de conducta incluyen, en
su articulado, tanto las exigencias de carcter legal establecidas por el legislador
como los criterios fijados por prestigiosas entidades de carcter internacional.
Su importancia sobre el particular reside
en que, una vez formalizada la adhesin
por parte del sujeto interesado ya sea
administracin pblica, empresa pblica
o privada, los contenidos en materia
de accesibilidad son obligatorios para
las partes contratantes, que en nuestro
caso sern, de un lado, la entidad promotora del sistema de autorregulacin
en el que el cdigo de conducta se integra y, de otro, la empresa que se adhiera
a este ltimo.
Interesa poner de relieve que los destinatarios potenciales consumidores
y/o usuarios de tales mecanismos fruto
de la autorregulacin cdigos de conducta, en caso de vulneracin por parte de la empresa adherida de cualquiera
de las normas recogidas en el articulado
del cdigo de conducta, podrn dirigirse, para su cumplimiento coactivo, a la
entidad promotora del sistema de autorregulacin.
En el supuesto de que exista una posible vulneracin del cdigo de conducta en materia de accesibilidad, el rgano
de control del sistema de autodisciplina
valorar la situacin que sobre el particular se haya suscitado y, en su caso,
deber imponer la sancin que proceda,
que podr ser desde el mero apercibimiento hasta la expulsin de la empresa
incumplidora del sistema. Tal sancin
podr publicitarse,7 de forma activa, por
parte del sistema de autorregulacin
con los indiscutibles perjuicios que tal
actuacin conllevar en trminos de
prdida de imagen que tal empresa proyectaba ante la opinin pblica.8
Con la difusin de la resolucin en la que se establezca la sancin que, en su caso, proceda al prestador
de servicios de la sociedad de la informacin en cuestin, se logra que tanto la industria como los propios
consumidores y/o usuarios conozcan a los empresarios
que realizan una actividad ilcita o que no se ajuste al
espritu de los cdigos de conducta.
En el caso que sometemos a estudio, la sancin impuesta ser objeto de publicacin en la pgina Web de
la entidad promotora del sistema de autorregulacin,
as como en los boletines publicitarios creados por esta
ltima.
8
En los sistemas continentales, en los que cabe considerar incluido a Espaa, se plantea el problema de si
la publicacin de la resolucin en la que se contiene la
sancin en un medio de comunicacin puede provocar
el descrdito del empresario afectado y, en este sentido,
si ste podra iniciar las acciones por competencia desleal contra el organismo de autorregulacin.
7
207
IUS 25
VERANO
2010
2. Elementos de la interfaz
del sitio Web
La red de redes se ha convertido en un
medio para la formacin, la informacin
y el entretenimiento, que ocupa un lugar relevante en el trabajo, la educacin,
e incluso en el hogar. Al igual que en
otros entornos, hay que tener en cuenta
las distintas capacidades personales de
quienes hacen uso de Internet a la hora
de hacer un diseo que incluya a todos
y no ponga barreras, totalmente inaceptables puesto que no podemos dejar de
olvidar la universalidad inherente a la
red, para acceder a los contenidos.
Se denomina interfaz del sitio Web
al conjunto de elementos de la pantalla
que permiten al usuario realizar acciones sobre el sitio Web que est visitando. En este sentido, se considera parte
de la interfaz a sus elementos de identificacin, de navegacin, de contenidos
y de accin.
Entre los elementos susceptibles de
ser valorados a la hora de realizar el diseo de la interfaz del sitio Web ocupan
un destacado papel la usabilidad y la
accesibilidad, sin perjuicio de que existen otros aspectos que, naturalmente,
debern valorarse.
208
A) La usabilidad
Usabilidad es una palabra de origen anglosajn, nacida de la expresin user
friendly, que podemos traducir como
facilidad de uso o ergonoma virtual.
La iso (1998)9 define usabilidad como el
9
iso, Ergonomic Requirements for Office Work with
grado de eficacia, eficiencia y satisfaccin con la que los usuarios concretos

pueden lograr objetivos determinados
en contextos de usos especficos. La
usabilidad est relacionada con el desarrollo de interacciones con productos
que podrn ser sistemas, tecnologas,
herramientas, aplicaciones o dispositivos que sean fciles de aprender, efectivos y, desde la perspectiva del usuario,
de uso agradable. En materia de comercio electrnico, entendemos por usabilidad el conjunto de factores del sitio
Web de la empresa, percibidos por el
usuario, que permitir un fcil manejo
del sistema.
No puede pasarse por alto que uno
de los cnones asociados con la accesibilidad es el principio del diseo para
todos o diseo universal. Los principios
del denominado diseo para todos o
diseo universal tienen como objetivo prioritario la creacin de productos
y entornos de fcil uso para el mayor
nmero posible de personas, sin la necesidad de adaptarlos o redisearlos
de forma especial. El diseo universal,
por consiguiente, beneficia a todas las
personas, sean cuales sean su edad y/o
habilidades.
Los principios generales del diseo
para todos, siguiendo al Instituto Nacional de Tecnologas de la Comunicacin,10
podran reducirse a los siete siguientes:
Visual Display Terminals (vdt)s - Part 11: Guidance on
Usability, 1998, disponible en: http://www.idemployee.
id.tue.nl/g.w.m.rauterberg/lecturenotes/ISO9241part11.
pdf.
10
Instituto Nacional de Tecnologas de la Comunicacin, Gua de recomendaciones de accesibilidad y calidad Web, Madrid, Inteco, 2009.
DEBATE
1) Igualdad de uso: el diseo ha de ser

fcil de usar y adecuado para todas
las personas, independientemente de
sus capacidades y habilidades. Debe
proporcionar la misma forma de uso
a todos los usuarios: idnticas cuando sea posible; equivalentes cuando
no lo sea.
2) Flexibilidad: el diseo debe poder adecuarse a un amplio rango de preferencias y habilidades individuales.
3) Simple e intuitivo: el diseo debe
ser fcil de entender independientemente de la experiencia, los conocimientos, las habilidades o el nivel de
concentracin del usuario.
4) Informacin fcil de percibir: el diseo ha de ser capaz de intercambiar
informacin con el usuario, independientemente de sus condiciones
ambientales o sus capacidades sensoriales.
5) Tolerante a errores: el diseo debe
minimizar las acciones accidentales
o fortuitas que puedan tener consecuencias no deseadas para evitar los
posibles errores que el usuario pueda cometer en su interaccin con el
sitio Web.
6) Escaso esfuerzo fsico: el diseo debe
poder ser usado eficazmente y con el
mnimo esfuerzo posible.
7) Dimensiones apropiadas: los tamaos y espacios deben ser adecuados
para su manipulacin y uso por parte del usuario, independientemente
de su tamao, posicin y movilidad.
B) La accesibilidad
La World Wide Web se cre como una
red universal de conocimiento que ha
supuesto un enorme salto cualitativo y

cuantitativo en cuanto a la adquisicin
y tratamiento de informacin se refiere. En la actualidad, Internet se erige
en una herramienta fundamental para
poder operar en un nmero realmente
inimaginable de espacios cotidianos.
La accesibilidad Web es un elemento
esencial que, sin lugar a dudas, favorece la igualdad de oportunidades de las
personas con discapacidad, permitiendo el ejercicio del derecho reconocido
constitucionalmente, como es el acceso
a la cultura, el ocio y el tiempo libre.
La accesibilidad es un atributo de calidad que alude a la posibilidad de que
el sitio Web pueda ser accedido y usado
por el mayor nmero posible de personas, con independencia tanto de las limitaciones del propio usuario como las
que se derivan del contexto de uso o
entorno ambiental desde donde se accede, garantizando, a su vez, un mejor
diseo para todos.
La accesibilidad Web beneficia a las
personas que presentan algn grado de
discapacidad fsica, sensorial, cognitiva, etctera, entendiendo por discapacidad las deficiencias, las limitaciones
en la actividad y las restricciones en la
participacin. Asimismo, tambin favorece a otros grupos de usuarios como
aquellas personas con dificultades relacionadas con el envejecimiento o las
derivadas de una situacin desfavorable
determinada.11
En este ltimo sentido podramos incluir a diversos
colectivos: usuarios de edad avanzada con dificultades
producidas por el envejecimiento; usuarios afectados
por circunstancias derivadas del entorno, como baja iluminacin, ambientes ruidosos, espacio reducido, etcte11
209
IUS 25
210
VERANO
2010
En este sentido, un sitio Web accesible generalmente suele mejorar su

usabilidad para todos los usuarios, con
independencia de que estos ltimos presenten o no alguna discapacidad. Conceptos como la sencillez, la facilidad de
manejo y navegacin, y la eficiencia se
manejan en ambas disciplinas. Asimismo, debe apuntarse que la elaboracin
de polticas para la accesibilidad a la sociedad de la informacin deber tener
en consideracin, adems de los aspectos estratgicos, aspectos tcnicos.
Podra, por tanto, considerarse que
la accesibilidad significa proporcionar
flexibilidad para acomodarse a las necesidades de cada usuario y sus preferencias. La accesibilidad no debe ser
considerada una condicin de mejorar
y mantener un determinado sitio Web,
sino un requisito sin el que la Web pierde una de sus condiciones de partida: su
universalidad. Debemos entender que,
simultneamente, constituye un beneficio social, tecnolgico y econmico, as
como un aspecto regulado tanto a nivel
legislativo internacional, comunitario
y estatal como por entidades de certificacin y normalizacin.
La accesibilidad debe ser considerada
no como una serie de requisitos aislados
para un colectivo concreto, sino como
opciones de mejora de la calidad de Internet en general, que aportar beneficios y permitir estar mejor preparados
para futuras tecnologas.
Las Pautas de accesibilidad al contenido en la Web 1.0 son una especifira; usuarios con insuficiencia de medios que acceden a
los servicios de Internet mediante equipos y conexiones
con capacidades limitadas.
cacin que proporciona una gua sobre

la accesibilidad de los sitios Web para
las personas con discapacidad. Han sido
desarrolladas por la iniciativa de accesibilidad en la Web del Consorcio de la
World Wide Web o World Wide Web
Consortium w3c. La especificacin
incluye catorce pautas que son los principios generales para el diseo accesible.
Cada pauta est asociada a uno o ms
puntos de verificacin que describen
cmo aplicar esa pauta a las caractersticas particulares de las pginas Web.
Cada punto de verificacin tiene asignado uno de los tres niveles de prioridad:
1) Prioridad 1. Todos los puntos de verificacin que el desarrollador tiene
que satisfacer; en caso contrario, algunos grupos de personas sern incapaces de acceder a la informacin
de un sitio.
2) Prioridad 2. El desarrollador debe satisfacerla. Sin ello alguien encontrar muchas dificultades para acceder
a la informacin.
3) Prioridad 3. El desarrollador puede
satisfacerla; de lo contrario, algunas
personas hallarn dificultades para
acceder a la informacin.
La especificacin tiene tres niveles de
adecuacin para facilitar la referencia
por otras organizaciones. El nivel de
adecuacin a (a) incluye los puntos
de verificacin de prioridad 1; el nivel
Doble a (aa) incluye las prioridades 1
y 2, y el nivel Triple a (aaa) incluye
las prioridades 1, 2 y 3. Actualmente, se
considera que un sitio Web es accesible
si su nivel es aa.
DEBATE
Las wcag 2.0 son recomendacin

oficial de w3c desde el 11 de diciembre
de 2008. Estn organizadas en cuatro
principios: perceptible, operable, comprensible y robusto en alusin a las
caractersticas de un documento Web
accesible.
A nivel espaol, por lo que a la accesibilidad respecta, debe considerarse
la Constitucin Espaola de 1978 (artculos 9.2, 10.1, 14, 20.1 y 49); la Ley
34/2002, del 11 de julio, de Servicios
de la Sociedad de la Informacin y de
Comercio Electrnico (lssi-ce) (disposicin adicional 5a.); el Real Decreto
209/2003, del 21 de febrero, por el que
se regulan los registros y las notificaciones telemticas, as como la utilizacin
de medios telemticos para la sustitucin de la aportacin de certificados por
los ciudadanos (disposicin final 1a.);
la Ley 51/2003, del 2 de diciembre, de
igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de
las personas con discapacidad (artculo
10, disposicin final 7a. y 11a.); la Ley
32/2003, del 3 de diciembre, General de
Telecomunicaciones de 2003 (artculos
3 y 22); la Ley 59/2003, del 19 de diciembre, de Firma Electrnica (disposicin adicional 9a.); el Plan Nacional de
Accesibilidad 2004-2012, adoptado por
acuerdo del Consejo de Ministros el 5
de julio de 2003; la Ley 56/2007, del 28
de diciembre, de Medidas de Impulso de
la Sociedad de la Informacin; el Real
Decreto 366/2007, del 16 de marzo, de
accesibilidad y no discriminacin de las
personas con discapacidad en sus relaciones con la Administracin General del
Estado; la Ley 11/2007, del 22 de junio,
de acceso electrnico de los ciudadanos a los servicios pblicos (artculo 4)

y el Real Decreto 1494/2007, del 12 de
noviembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones bsicas
para el acceso de las personas con discapacidad a las tecnologas, productos
y servicios relacionados con la sociedad
de la informacin y medios de comunicacin social que, dicho sea de paso,
especifica el grado de accesibilidad aplicable a las pginas de Internet de las
administraciones pblicas, estableciendo, como nivel mnimo obligatorio, el
cumplimiento de las prioridades 1 y 2 de
la norma une 139803: 2004.
Los sitios Web de las administraciones pblicas de Espaa, de acuerdo con
la previsin contenida en la disposicin
adicional 5a. de la lssi-ce, estn adaptadas para el acceso a las personas con
discapacidad y de edad avanzada desde
el 31 de diciembre de 2005.
Cabe referirse, por lo que a la accesibilidad respecta, a la certificacin de
accesibilidad Web de aenor, fruto del resultado del acuerdo de alcance internacional celebrado por aenor junto con el
Centro Tecnolgico de la Informacin y
la Comunicacin (ctic), con el Instituto
Europeo de Software (esi Tecnalia). La
nueva certificacin, que comentamos,
asegura a empresas privadas y administraciones pblicas que sus sitios Web
cumplen con las pautas de accesibilidad establecidas en la norma y aporta
un sello de excelencia a su presencia en
Internet. Asimismo, sirve como importante gua de apoyo a la hora de definir
los requisitos de contratacin y como
distintivo de confianza para los usua-
211
IUS 25
VERANO
2010
rios. Sigue las pautas de accesibilidad

de la wai (Web Accesibility Iniciative)
incorporadas a la norma une 139803:12
requisitos de accesibilidad para contenidos Web. En funcin de dichas pautas y de los niveles de prioridad establecidos por ellas, existen tres niveles
de conformidad o accesibilidad de los
sitios Web: a, aa y aaa. Es de destacar
que la certificacin aenor nicamente
admite dos niveles de conformidad: aa
y aaa. Debe, finalmente, puntualizarse
que aenor slo audita, es decir, nunca
participar en actividades de desarrollo
ni tampoco ayudar a corregir los problemas.
3. Los cdigos de conducta

como modelo de referencia
212
Aunque el comercio electrnico es una

actividad comercial con una inmejorable proyeccin de futuro, existen ciertos
factores que, como ya hemos manifestado, impiden su efectiva consolidacin.
En este sentido, uno de ellos viene determinado por la falta de confianza que
el potencial consumidor y/o usuario
manifiestan con respecto a la adquisicin electrnica de bienes y servicios.
Para hacer frente a tal handicap, los legisladores, nacional y comunitario, fo12
La norma une 139803:2004 es una norma espaola que ha tomado como punto de partida las wcag 1.0.
Dicha disposicin se estructura en siete categoras que,
a su vez, se subdividen en requisitos, con una prioridad
mayor o menor segn su impacto en la accesibilidad
final. Los requisitos con prioridad 1 son los de mayor
importancia en cuanto a la accesibilidad final; los de
prioridad 2 deben ser observados si se quieren eliminar
importantes barreras de acceso, y los de prioridad 3 confieren al sitio Web un buen nivel de accesibilidad.
mentan la autorregulacin del comercio

electrnico, siendo resultado de la misma los denominados cdigos de buenas
prcticas.
Estos ltimos constituyen un referente en materia de comercio electrnico, pues su articulado incluye, adems
de una interesante mejora de la propia
normativa legal vigente, un elenco de
deseables prcticas empresariales. Uno
de los mbitos reglamentados es el diseo de la interfaz del sitio Web, con especial atencin de dos elementos especialmente significativos a tales efectos:
la usabilidad y la accesibilidad, cuyos
conceptos ya se han analizado.
La Ley 34/2002, del 11 de julio, de
Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico justifica
el recurso a los cdigos de conducta,
sobre la temtica antes enunciada, en
virtud de su utilidad como instrumento
de autorregulacin especialmente apto
para adaptar el articulado de la ley a las
caractersticas especficas de cada sector, entre las que, naturalmente, cabe
considerar la accesibilidad. Es por ello
que, conocedor de las particularidades
que los cdigos de conducta representan, determina que corresponde al sector pblico promover, mediante la coordinacin y el asesoramiento, la creacin
y aplicacin de tales instrumentos.
Respecto a los fines ms loables de
los cdigos de conducta en materia de
comercio electrnico, podemos distinguir, entre otros, dos: por un lado, renen y sistematizan, en un solo texto,
toda la normativa aplicable al amplio
campo que reglamentan y, por otro,
mejoran, de forma ms o menos sensi-
DEBATE
ble, los campos que regulan, en el que

ocupa un lugar destacado la accesibilidad. A este ltimo respecto, cabe sealar que el grado de compromiso de las
empresas que asumen pblicamente su
cumplimiento es realmente elevado. En
efecto, en el supuesto de que el prestador de servicios de la sociedad de la
informacin incumpla las estipulaciones
contenidas en el cdigo de conducta en
materia de accesibilidad electrnica, el
organismo de control del sistema de autorregulacin podr imponer una sancin cuyo alcance depender de la gravedad del acto infractor. Adems, como
sistemticamente hemos advertido, la
resolucin en la que se fije el castigo podr ser activamente publicitada.
Existen ciertos cdigos de conducta
con vocacin nacional, entre los que cabe destacar los de la Agencia de Calidad
de Internet,13 E-confa,14 Optima Web,15
Tal entidad la componen, adems de Red.es Ministerio de Industria, los consejos audiovisuales de
Catalua, Andaluca, Navarra y Andorra, Autocontrol y
la Asociacin Espaola de Comercio Electrnico y Marketing Relacional aecem. Como puede apreciarse, nos
encontramos ante una asociacin sin nimo de lucro
fundada por siete entidades, dos de ellas privadas: aecem
y Autocontrol, representando a la industria publicitaria
(anunciantes, agencias y medios), y cinco pblicas: consejos audiovisuales de Andaluca, Andorra, Catalua y
Navarra y el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo
a travs de la entidad pblica empresarial Red.es.
14
El sello de calidad E-Confa representa una creacin
del despacho de abogados X-Novo Legal & Web Solutions, especializado en el rea del derecho de las nuevas
tecnologas, con sede en Madrid. El cdigo de conducta,
que sirve de fundamento al sello de confianza, data de
fines de 2002; ha sido modificado en varias ocasiones, la
ltima relevante efectuada en enero de 2006.
15
El cdigo deontolgico que comentamos es una iniciativa de Anetcom, que es la asociacin sin nimo de
lucro para el fomento del comercio electrnico empresarial y de las nuevas tecnologas en la comunidad valenciana, en la que tambin colabora, de forma activa, la
13
aenor,16
Agace17 y E-Web,18 cuyo articulado contiene una regulacin integral

del comercio electrnico, pudiendo citar, en materia del diseo de la interfaz del sitio Web, la accesibilidad y la
usabilidad, que son los elementos que,
Asociacin Nacional de Empresas de Internet. Anetcom

fue constituida el 25 de julio de 2000 por la Generalitat
Valenciana y el Consejo de Cmaras de Comercio, Industria y Navegacin de la Comunidad Valenciana para,
precisamente, responder a la necesidad de las Pymes valencianas de integrarse en la sociedad de la informacin.
16
aenor es una entidad dedicada al desarrollo de la normalizacin y la certificacin (n+c) en todos los sectores
industriales y de servicios. Tiene como propsito contribuir a mejorar la calidad y la competitividad de las empresas. El organismo de normalizacin que analizamos,
aenor, cuenta con una serie de certificados de productos
y servicios entre los que se encuentra la marca aenor
sobre buenas prcticas comerciales para el comercio
electrnico. Tal documento es uno de los tres anexos
en concreto, el anexo a que acompaan al Reglamento General de la Marca aenor para la Certificacin
de las Buenas Prcticas Comerciales para el Comercio
Electrnico, que data de 2001, siendo el Cdigo de Buenas Prcticas para el Comercio Electrnico posterior en
el tiempo, en concreto de 2002.
17
En abril de 2000 qued constituida, en Zaragoza, la
Asociacin de carcter no lucrativo para la Promocin de las Tecnologas de la Informacin y el Comercio
Electrnico Aptice. Forman parte de la misma diferentes sujetos, entre los que se cuentan personas fsicas,
empresas de diferentes sectores: telecomunicaciones,
bancario y medios de informacin e instituciones de
carcter pblico como el Instituto Aragons de Fomento. La asociacin es fruto de un periodo de discusin y de preparacin, que dur aproximadamente
un ao, entre sus socios fundadores: personas fsicas,
empresas y el Instituto Aragons de Fomento entidad
pblica independiente. Procede resaltar que la asociacin que examinamos bsicamente recoga las conclusiones de actividades conjuntas de i+d acometidas por
las empresas y grupos de investigacin de la Universidad
de Zaragoza.
18
El Cdigo tico de la Asociacin de Ayuda a Consumidores y Usuarios Parquesol se aprob en julio de
2003 con la finalidad de ofrecer a los consumidores y
usuarios la proteccin necesaria en materia de comercio
electrnico, dentro de cuyo mbito deben entenderse
comprendidas la contratacin electrnica, la publicidad
interactiva y la proteccin de datos personales.
213
IUS 25
VERANO
2010
a continuacin, compararemos entre

s. Tales figuras los cdigos de conducta se integran dentro de lo que se
denomina sistema de autorregulacin
en materia de comercio electrnico. La
virtualidad que los documentos que comentamos ostentan reside en el hecho
de hacer sus contenidos en reglas de
conducta obligatorias para los prestadores de servicios que las asumen. De
hecho, si cualquier usuario observa que
un empresario en su respectivo sitio Web
incumple los contenidos inicialmente
asumidos en materia de accesibilidad,
podr acudir al organismo de control
del sistema de autorregulacin en el
que el cdigo de conducta se inscribe
para que exija, por los medios que estime oportunos, el cumplimiento de los
contenidos asumidos.
No debe infravalorarse la importancia que, en materia de comercio electrnico, ostenta la accesibilidad. En absoluto, pues, como es sabido, uno de los
caracteres inherentes a Internet es el de
la universalidad. De hecho, entendemos
que la accesibilidad es un atributo imprescindible de los sitios Web que debe
estar al mismo nivel que la seguridad y
la privacidad electrnicas.
214
4. Regulacin de la
accesibilidad por parte
de los cdigos de conducta
Llama la atencin la disparidad de contenidos que existe en las materias referenciadas entre los diversos cdigos
de conducta. En efecto, aunque todos
ellos reglamentan aspectos relativos a la
accesibilidad y la usabilidad, los criterios

en los que cada uno de ellos incide son
diferentes, poniendo, de este modo, de
manifiesto la importante heterogeneidad que existe.
Hemos optado, en primer trmino,
por enumerar diferentes apartados susceptibles de ser incluidos tanto en materia de accesibilidad como de usabilidad.
Posteriormente estudiamos el grado de
cumplimiento de los mismos para cada
uno de los cdigos de conducta que, a
nivel nacional, existen.
Como puede apreciarse en el cuadro
que presentamos al final, el cdigo de
conducta Optima Web es el ms completo en las materias examinadas, seguido de la Agencia de Calidad de Internet,
Aptice, aenor, E-confa y E-Web.
Uno de los aciertos en el que, precisamente, los cdigos de conducta incurren viene determinado por el hecho de
representar una concrecin realmente
interesante en materia de accesibilidad
electrnica que paradjicamente no
efecta el legislador.
En todo caso, entre los distintos cdigos de conducta, como hemos sealado, se observan notables diferencias en
materia de accesibilidad. Lo deseable, en
este sentido, sera que los contenidos
en el elemento descrito se armonizaran
tendiendo a la homogeneidad de aspectos reglamentados. Tal aspecto pudo
haberse alcanzado a travs del Real Decreto 1163/2005, del 30 de septiembre,
por el que se crea el distintivo pblico
de confianza en los servicios de la sociedad de la informacin y de comercio
electrnico y se regulan los requisitos y
el procedimiento de concesin. Lamen-
DEBATE
tablemente, el extremo enunciado no

fue considerado prioritario por parte de
nuestro legislador, desaprovechando, de
esta manera, una excelente oportunidad
para actuar en la lnea que apuntamos.
En efecto, para la concesin del distintivo pblico de confianza en lnea a las
diferentes entidades promotoras de los
sistemas de autorregulacin que as lo
soliciten, no se exige, de manera preceptiva, que los cdigos de conducta
establezcan determinaciones en materia
de accesibilidad, sino que se contempla de manera potestativa. Por consiguiente, la obligacin que enunciamos,
de acuerdo con el artculo 5.1.a) del
Real Decreto 1163/2005, puede ser asumida de manera opcional, con carcter
general, por la entidad promotora.
5. Eplogo
En los ltimos aos somos testigos, y en
cierta medida tambin protagonistas, de
los innumerables cambios de carcter
tecnolgico que en todos los mbitos
se vienen sucediendo a un ritmo vertiginoso. No obstante, esta enorme revolucin, paradjicamente, est creando, al
mismo tiempo, una gran brecha social
que se ha venido a llamar brecha digital. La riqueza de cada pas, su grado
de desarrollo econmico, las connotaciones religiosas y el nivel cultural de su
poblacin influyen de manera decisiva
en la posibilidad de los ciudadanos de
acceder a esta ltima revolucin social.
No podemos dejar de observar que
el colosal potencial que desarrollan las
nuevas tecnologas est incidiendo claramente en el crecimiento de los pases
enmarcados en las sociedades avanzadas, al mismo tiempo que los pases en

vas de desarrollo se encuentran en desventaja para acceder a la sociedad de
la informacin. Las nuevas discriminaciones que esta sociedad nos presenta
se ven acentuadas en las denominadas
grandes minoras, existentes en todos
los pases, con especial incidencia en la
gran minora de personas con discapacidades, a la que podramos aadir el
conjunto de las personas mayores. Las
carencias y problemas de accesibilidad
a los medios fsicos de entrada y salida
de informacin en los nuevos elementos
tecnolgicos, as como al contenido de
la informacin, hacen que un nmero
considerable de personas con discapacidad y personas mayores se encuentren
inmersas en la brecha digital, entrando
de lleno en un riesgo evidente de infoexclusin.
El esfuerzo por lograr que las nuevas
tecnologas sean accesibles, tanto en su
apartado fsico como en el contenido,
debe considerarse como una necesidad
incuestionable para eliminar este riesgo.
Los conceptos del diseo para todos deben encontrarse en cualquier desarrollo
tecnolgico para los nuevos sistemas de
acceso a la sociedad de la informacin,
as como en la elaboracin de contenidos, con el fin de lograr la plena accesibilidad universal.
La Organizacin Mundial de la Salud
seala en sus informes que actualmente
existen en el mundo entre 500 y 600 millones de personas con discapacidad. En
este contexto, el acceso a la formacin
y la educacin en nuevas tecnologas de
215
IUS 25
VERANO
2010
las personas con discapacidad constituye un factor esencial para la integracin

y no discriminacin de millones de personas. Slo accediendo en igualdad de
condiciones y al mismo ritmo se puede
lograr que ninguna persona con discapacidad se vea relegada en la sociedad
de la informacin.
Todo cuanto hemos comentado resulta especialmente visible en un espacio
con una inconmensurable proyeccin de
futuro como es el comercio electrnico.
Un instrumento idneo para que la ac-
cesibilidad sea una realidad en el mbito

descrito pasa por la asuncin, por parte
del colectivo empresarial que opera en
Internet, de los cdigos de conducta
reguladores del comercio electrnico.
Su articulado, como hemos analizado
en el presente estudio, presenta la bondad, adems de aunar y sistematizar en
un solo documento toda la normativa
vigente sobre el particular, de mejorar,
de forma sustancial, las estipulaciones
legales que en materia de accesibilidad
electrnica imperan.
Diseo de la interfaz del sitio Web
Usabilidad en sentido
genrico
Estructura del sitio Web
sencilla e intuitiva
Agencia
Calidad
Internet
Optima Web
aenor
E-Confa
agace
E-Web
Creacin de mapa del

sitio Web
No enlaces rotos
216
Respeto de los
contenidos de terceros
enlaces
Opcin de regreso
habilitada
Plena libertad de navegacin no ventanas

emergentes masivas
Aviso antes de visionar

determinadas imgenes
o archivos que ralenticen
navegacin
DEBATE
Posibilidad
de impresin y archivo
de los contenidos
Agencia
Calidad
Internet
Control de
compatibilidad
de contenidos con
diferentes equipos
agace
E-Web
Optima Web
Tipos y tamaos de letra

legibles y distinguibles
Informacin corta
y concisa
Informacin jerarquizada
Ttulos descriptivos y de
contenidos
Coherencia grfica y de
contenidos de todas las
secciones
Actualizacin
permanente
de contenidos
Adecuacin y pertinencia
de los contenidos
Redaccin de contenidos
con lenguaje claro
Accesibilidad
en sentido genrico
Empleo de las
tecnologas de trabajo
de la w3c
Fijacin de texto equivalente para todo elemento
no textual imgenes
aenor
E-Confa
217
IUS 25
VERANO
2010

Agencia
Calidad
Internet
E-Web
agace
Optima Web
Sustitucin de fotos e
imgenes por textos
explicativos
Descripcin auditiva de
la informacin exhibida
Contraste de colores
adecuados
Posibilidad de navegar
sin ratn
Acceso a visualizacin
de caracteres de mayor
tamao
Identificabilidad de listas
y puntos de lista
Estructuracin
homognea de los
formularios
Cumplimiento de las
fechas establecidas por
ley o, en su caso, motu
proprio
aenor
E-Confa
Fuente: Elaboracin propia.
***
218
Volver al ndice >>
Crnica Poltica
La democracia electoral es, en el panorama poltico mexicano, el nico canal de comunicacin ciudadana. Se le sigue apostando a esa va y sin embargo se requerira aperturar
mecanismos alternos de discusin, puesto que votar es por s mismo un acto rgido y no sirve
como canal nico y/o preponderante de expresin ciudadana, toda vez que sta se ha hecho
ms compleja. El riesgo es debilitar lo que ha costado mucho esfuerzo. En esta crnica el autor establece consideraciones sobre el panorama poltico-democrtico del Mxico de hoy.
***
Electoral democracy in the political landscape is the only communication channel that the
Mexican citizen has. The electorate continues to bet on that path however it is required
to gamble on alternative mechanisms of discussion, since voting in itself is an inflexible
act and does not serve as a single-channel and/or predominant civic expression provided
that it has been made more complex. The risk is to weaken what has cost much effort. In
this chronicle, the author provides considerations on the political-democratic landscape of
Mexico of today.
***
El voto nulo
y las instituciones
electorales en Mxico /
The null ballot
and the electoral
organizations in Mexico
Jos Luis Mendoza Tablero*
1. Una paradoja1
l presente ensayo parte del supuesto de que la sociedad mexicana ha

cambiado de una de tipo tradicional
* Director de la revista Anlisis Social de la Coordinacin de Ciencias Polticas y Administracin Pblica de la
Universidad Iberoamericana, Puebla.
(jlmtablero@hotmail.com).
1
Tengo una deuda en varios sentidos con Carlos Ballesteros para la realizacin del presente ensayo. Agradezco
los comentarios puntuales de Jos Luis Velasco al borrador previo y, como es comn en estos casos, dir que
a otra moderna, lo cual implica bsicamente una mayor complejidad de la

misma;2 sin embargo, esta nueva sociedad ha visto colocadas sus esperanzas en la democracia electoral y en el
discurso de la transicin respectiva,3 los
cuales en esencia corresponden a condiciones limitadas.
Lo anterior es paradjico porque ante una sociedad que requiere de instituciones constantemente ms complejas
para tener alguna concordancia con
esta sociedad, las de tipo electoral son
simples y rgidas como para crear un espacio expresivo.
probablemente no hubiese entendido correctamente las
observaciones.
2
La idea central es de Ren Milln (2008).
3
Un texto claro sobre el enfoque de la transicin es el
de Alejandro Moreno (2003), en donde de manera interesante menciona el cambio generacional como fundamento de la alternancia, pues sectores importantes
de jvenes se incorporan al listado nominal teniendo la
idea de cambio, esto ante la eleccin de 2000.
219
IUS 25
220
verano
2010
R e v is t a d e l I n s t i t u t o d e C i e n ci a s J u r d ic a s d e p u e b l a
As se plantea que ante la interrogante surgida en 2009 sobre qu representa el voto nulo en el marco de las
instituciones electorales, la respuesta es
que se trata de una muestra de la sobrecarga social a estas ltimas ante una
sociedad compleja.
No puede sino observarse que las
elecciones en trminos institucionales
han cambiado de manera importante, han existido momentos de decisin
que han marcado una ruta en la cual
el sufragio se desenvuelve en un ambiente de desconfianza, formalidades y
por supuesto autoridades con grandes
alcances; no deja de llamar la atencin
que por lo menos antes de 2006 el Instituto Federal Electoral (ife) era una de
las dependencias mejor evaluadas y que
de alguna manera recupera su confiabilidad.
Por otro lado, el Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federacin (tepjf) ha
ido dando pasos que han consolidado
su posicin y sobre todo que los actores
lo han legitimado. El parteaguas, y que
por lo tanto defini una poca, fue que
el Partido de la Revolucin Democrtica
(prd) aceptara la decisin sobre quin
tendra que ser su presidente.
As se observa cmo sociedad e instituciones han ido a contrapunto, pero el
punto esencial del ensayo es que la fortaleza del ife y del tepjf est provocando
que paradjicamente, al dar resultados
adecuados, se les est cargando de ms
y las expectativas sigan creciendo, justo cuando el mbito electoral, al menos
como lo conocemos, est llegando a su
lmite. As, tenemos a un ife con ms
atribuciones, sobre todo en el rea de
fiscalizacin, revisin y manejo de medios de comunicacin masiva.

El tepjf tiene ahora salas permanentes, pero sobre todo llama la atencin
que la mayor parte de asuntos que est
resolviendo en este momento sea de
militantes frente a su partido. En lugar
de que los partidos polticos resuelvan
con buenos oficios sus diferencias, stas
se tienen que judicializar.
El camino trazado pareciera mirar
a sancionar ms casos concretos previndolos en la ley y colocando rganos
especializados ms complejos para su
aplicacin, pero uno de los argumentos
de este texto es que lo ms correcto sera avanzar hacia la parte deliberativa e
informativa entre los ciudadanos, partidos polticos y gobierno; de otra manera
se podra ir a un callejn en donde se
termine desgastando a las instituciones
que hasta ahora han servido de mucho,
y que por lgica tienen sus lmites, no
slo posibles sino deseables.
Como referencia emprica, se considera que el voto nulo es adecuado ya
que representa la necesidad de una sociedad de expresarse frente a un esquema rgido de participacin como son las
elecciones, el punto clave aqu es: no
teniendo espacios alternos.
2. Elementos para una

discusin terica
Mxico ha visto cambiar a su sociedad
de manera drstica en un siglo. Se pas de una sociedad tradicional que perfectamente se asocia a la etapa histrica
posrevolucionaria, a otra que se podra
C R N I C A POLT I C A
denominar moderna pero que ante las

implicaciones conceptuales que esto involucra preferir llamar compleja, entendiendo que se denomina as porque
se le se compara con la etapa anterior.
As, es compleja en relacin con la anterior; de ninguna manera significa que
no pueda ser ms compleja ni que sea
suficientemente compleja en relacin
con las otras sociedades contemporneas.
Uno puede pensar en las razones de
ese cambio, pero no ser motivo del presente ensayo; se parte del supuesto de
su existencia4 y se considera la relacin
de ste con las instituciones electorales
en el marco del voto nulo.
El encuadre general del texto busca asirse de concepciones generales de
Luhmann, lo cual tiene enormes peligros
principalmente porque no se pueden
tomar prestadas algunas ideas de este
autor; implica un compromiso terico
importante, puesto que esos conceptos
tienen sentido en un marco (o sistema)
mucho ms amplio.
Realizada la salvedad anterior, hay
que sumarle el hecho de que la teora
comentada se mueve en un mbito sumamente abstracto, y tratar de llevarla a
un plano emprico es una labor casi imposible con el nivel de conocimiento del
que se dispone actualmente; no queda
sino apelar a las caractersticas deliberativas del ensayo para realizar esta tarea.
El sentido de utilizar la concepcin
de sistemas viene orientado por el enfoque de tomar en cuenta los aspectos
sociales, polticos y econmicos como

conjunto, para explicar el paso de una
sociedad homognea a otra que carece
de centros hegemnicos;5 por otro lado,
la idea de sistema hace pensar en un entorno que no afecta directamente sino
que irrita al propio sistema. As no
haya una transformacin dirigida sino
una serie de procesos interconectados,
considero que no hay mejor manera de
ver esto que apoyndose en Luhmann.
La forma de aterrizar el pensamiento de sistemas se hace a travs de las
nuevas concepciones del institucionalismo que considero no se enfrenta y s se
compagina con la visin de sistemas.
Las instituciones en sentido general
pueden ser vistas como sistemas, que si
bien es cierto estn influidas por su entorno, sta no es directa ni inmediata;
no deja de parecer interesante la idea de
autopoiesis (J. G. March y Olsen, 1984:
738).
Con esto se toman posiciones importantes al considerar que las instituciones y los actores en general van
creando una serie de inercias, en donde
las rutas andadas no se pueden cambiar
con facilidad. Se desee o no, las instituciones no son aspectos formales de
un gobierno sino que corresponden a
una serie de reglas que son aceptadas,
en diferentes grados por supuesto, pero
que enmarcan la accin en la sociedad.
Las instituciones (gubernamentales) en
la perspectiva clsica han dejado de ser
el centro analtico. Finalmente, se considera que las personas no reaccionan
Este cambio se da por hecho en las explicaciones posteriores, en el contraste entre la sociedad tradicional y
la compleja.
En este sentido es sugerente la idea de Foucault

(1975/2008), que hace varias crticas al estructuralismo.
221
IUS 25
verano
2010
de manera mecnica a las relaciones de

poder, sino que adems hay una serie
de elementos rituales que intervienen
en las explicaciones que se buscan (vase J. G. March y Olsen, 1984: 735).
A) La sociedad mexicana
tradicional (o posrevolucionaria)
222
Esta etapa se caracteriza porque la diferenciacin social es mnima, lo que

permite una sobreintegracin grande,
en donde se identifica un centro estatal definido (Milln, 2008, p. 63); esto
significa que la sociedad no tiene diferencias significativas, lo cual permite
una homogeneidad social importante
en algo que bien hace recordar a la solidaridad orgnica de Durkheim; junto
a ello tenemos a un Estado que ejerce
un poder poltico desde una posicin
hegemnica. De esta manera, estamos
hablando de una sociedad con un nivel
de complejidad bajo (North, 1993: 66).
Lo anterior tiene una serie de implicaciones en, por ejemplo, la importancia de los valores familiares y cvicos al
menos en la parte formal; dichos valores son compartidos por una mayora, y
es as que podemos notar por ejemplo
que la religin catlica es hegemnica y
las posibilidades de tolerar una creencia
diferente son escasas.
Esto es por dems interesante puesto
que se trata de lazos fuertes (familiares
y religiosos) que complican espacios de
debate, lo cual genera pocas organizaciones y con una estructura dbil (Putnam, 1994: 132).
Esta sociedad, por tanto, es sumamente autoritaria tanto en los espacios
pblicos como privados; as, por ejemplo, el Estado se considera a s mismo, y

la sociedad en buena medida lo acepta,
articulador de las demandas sociales,
asumindose al mismo tiempo como el
ejecutor de las respuestas necesarias; se
considera al orden un elemento por dems valioso.
Estamos observando instituciones
que durante mucho tiempo se han mantenido como vlidas y que cuando las
condiciones sociales cambian, por supuesto que stas no desaparecen en un
momento; por el contrario, crean una
serie de conflictos porque sobre un mismo espacio se sobreponen instituciones
contradictorias.
En este proceso pueden verse muchos adelantos en materia econmica
(el milagro mexicano), pero un dficit
significativo en materia de cultura poltica y expresin, y la razn por la cual
se soporta esta situacin se encuentra
en la poca diferenciacin social (vase
Gonzlez Casanova, 1967/2004).
Existe un fenmeno clientelar importante puesto que las personas, lejos
de desconocer la forma de votacin, la
ocupan para un beneficio a corto plazo
(Putnam, 1994: 117).
B) La sociedad mexicana
compleja (o actual)
Para el momento en que vivimos definitivamente ha cambiado la sociedad
mexicana. Tiene caractersticas, si no
opuestas, s muy diferentes al tipo anterior; as vemos una gran cantidad de
desajustes de coordinacin social que no
representan excepciones sino que tienen
una presencia constante;6 la cantidad de

elecciones que se pueden realizar en el
sistema ha aumentado considerablemente, se ha hecho ms complejo; as,
las opciones para entretenerse se han
multiplicado geomtricamente; la poltica no necesariamente se tiene que
hacer en un partido poltico y mucho
menos en el que fue hegemnico; las
opciones de estudio se han dejado de
centrar en unas cuantas opciones; la
especializacin corre como un mal necesario.
La interdependencia social ha aumentado en nuestro pas, pero de manera segmentada (Milln, 2008: 61), y las
relaciones sociales y de conocimiento
aumentan pero de manera ordenada;
por ejemplo, las relaciones sociales se
hacen mayores, dependiendo de la actividad profesional o de entretenimiento que se tenga, no de manera general; la tecnologa nos da la posibilidad
de comentar nuestras inquietudes con
gente interesada en un tema, pero por
obviedad dejamos muchos otros sin
atencin.
As, la gran interrogante es sobre la
coordinacin efectiva y posible, de tal
manera que las exigencias aumentan
junto con la dificultad para resolverlas,
situacin por dems paradjica. Slo la
complejidad reduce la complejidad y
es entonces que se da la necesidad de
mecanismos sociales, como las institu Tendemos a ver en el orden una situacin deseable.
El caso extremo es el de Hobbes, pero esto no necesariamente tiene que ser as; el discurso sobre el orden lleva
implcito una lucha de poder, y en el mejor de los casos
se requiere para darnos reas menores de incertidumbre
a costa del conocimiento.
6
ciones, ms complejos, slo para crear

demandas mayores.
Ante el escenario descrito se reconoce la gran posibilidad de experiencias;
sin embargo, stas toman dimensiones
inconmensurables (Milln, 2008: 60).
De esta manera podemos hacer muchas
cosas pero no de forma simultnea, y
por supuesto muchas de las actividades
pueden ser contradictorias entre s, considerando utilidad, sentido, ideologa,
etctera. Esto es sumamente interesante
porque hace a la sociedad por definicin ms abierta en los mbitos morales
y polticos.
La sociedad se vuelve ms heterognea y por lo tanto la sociedad se
descentra; la poltica, que se afirmaba
como eje articulador, no puede por s
misma llevar la conduccin de una sociedad de este tipo.
La sociedad mexicana ha cambiado
para considerarse plural en muchos aspectos, y nadie puede dejar de reconocer que en muchos aspectos se tienen
reminiscencias del pasado, pero ms
bien lo que tenemos es una sociedad
compleja que no reconoce ideas centrales como adecuadas.
Los lazos verticales se tratan de cambiar por los horizontales, pero esto en
trminos institucionales representa una
tensin importante, puesto que se trata
de un desajuste entre los mecanismos de
la sociedad tradicional y de la compleja,
en donde por supuesto no se trata de
un conflicto entre dos posiciones claras,
sino que cada una tiene sus propias inconsistencias internas.
As, no tenemos ahora una sociedad
que se interese por desarrollar institu-
223
IUS 25
224
verano
2010
ciones ms participativas, buscando lazos horizontales y tratando de cambiar

mecanismos autoritarios, en una mejora
constante (J. G. March y Olsen, 1984:
743; J. G. March y Olsen, 2006: 11);
ms bien tenemos eso, en medio de una
gran cantidad de problemas sociales,
conductas enfocadas al consumo y por
supuesto una buena cantidad de gorrones racionales.
En trminos polticos esto es algo
por dems importante porque entonces
no existe un principio articulador de la
sociedad; resulta que el poder se sigue
aplicando quiz no desde una posicin
tan visible, pero s mediante mecanismos
de observacin constante, y as el mtodo panptico es sustituido por el de big
brother; sin embargo, estamos ante una
sociedad que sigue buscando en varios
sectores soluciones de tipo tradicional,
lo que complica ms los procesos de interaccin.
De esta manera, continuando con la
idea de que el medio poltico y las propias elecciones son incapaces de resolver
los retos de interaccin, si seguimos a
Luhmann, uno de los puntos bsicos es el
desarrollo de instituciones, entendidas
como mecanismos constantes de intercambio de energa bajo una informacin
que en buena medida es compartida por
los sistemas psquicos, al menos en sus
principios, y que derivado de ello permite tener una serie de certezas sobre
el comportamiento.
Sin duda dependemos de muchas
personas, de donde a la mayora nunca
conoceremos; entonces nuestras dependencias slo son menores en aparien-
cia porque propiamente se han hecho

mayores pero segmentadas. Esto tiene
implicaciones porque nos da una autonoma ficticia frente a relaciones complejas.
C) Modelo bsico de observacin

Pareciera que podemos cruzar en tres dimensiones algunas de las explicaciones
de la sociedad mexicana en general.
Estas tres dimensiones son: la econmica, la poltica y la social. Tomaremos como referencia un prisma triangular equiltero, donde en la base puedan
considerarse cada una de estas dimensiones; esto, a diferencia de la figura
triangular sencilla, nos debe dar la idea
de que no hay un elemento ms importante que otro sino que, por el contrario,
se trata de elementos equilibrados para
fines tericos, que forman una base de
resultados emergentes y ms complejos
a su propio origen.
No dejo de notar que los vrtices representan un punto dbil de esta figura;
slo me queda plantear la idea de un
prisma inacabado por definicin en la
parte superior en donde los ngulos de
la base estn difuminados.
As, se podra caracterizar a cada
una de las dimensiones de la manera
siguiente:
a) Econmica
Tiene que ver con la diversificacin de
las actividades laborales de la sociedad,
cmo han evolucionado las formas de
inversin, as como las relaciones pro-
ductivas y laborales, y cmo se comporta el consumo interno y la balanza

comercial.
Para continuar con el paralelismo de
tradicional y complejo, se podra decir
que al primer momento corresponde
una dimensin econmica con apenas principios de diferenciacin laboral que se basa en el sector primario y
tiene aspiraciones al secundario; existe
una visin familiar de las empresas productivas y se busca tener crecimiento
de manera proporcional al nmero de
empleados; asistimos al sueo de las
empresas ms grandes con aspiraciones
monoplicas, y en ese mismo sentido
acudimos a la etapa de la sustitucin de
importaciones.
El caso actual estara marcado por
una diferenciacin laboral importante,
enclavada prcticamente en los servicios. Las empresas familiares continan
de manera errtica siendo las grandes
empleadoras, pero fuera de las interacciones importantes y sujetas a muchas
presiones, o bien han tenido que incorporar mecanismos de organizacin y
direccin actuales como el outsourcing,
los contratos por obra, administracin
bajo criterios de reingeniera. Para las
pequeas y medianas empresas (Pymes)
se buscan elementos de contratacin
flexibles por periodos cortos, bajo un
sistema de honorarios cuando es posible; los procesos de especializacin
en las diferentes reas es constante, y
generalmente se tratan de incorporar
como proveedores de empresas mayores, en una fase del desarrollo trasnacionalizado.
b) Poltica
Esto hace referencia a la estructura del
poder estatal; por supuesto, se puede
tener una perspectiva ms amplia, pero
requerimos de hacer diferenciaciones
analticas en relacin con la dimensin
social.
Aqu importar saber las condiciones efectivas en materia electoral de
los mecanismos de coaccin, el control
gubernamental sobre los medios de comunicacin, la relacin entre grupos de
poder y gobernantes, as como la efectividad y eficacia de las instituciones de
gobierno.
Volvamos a nuestro esquema, en
donde plantearemos lo correspondiente
a la dimensin poltica tradicional. Aqu
vemos que las dos grandes instituciones
polticas son el Partido Revolucionario
Institucional (pri) y el presidencialismo,
las cuales fungen como articuladoras
centrales de la conduccin de poder, un
poder que nos recuerda a las reflexiones de Foucault, que hace la diferencia
entre la dictadura latinoamericana y la
dictadura perfecta; esto es, el ejercicio
de poder se vuelve menos espectacular,
pero se hace ms efectivo por medios
de observacin mltiple, en donde se
tiene certeza del castigo que se recibe
por ser anormal.
Por otro lado, se muestra una relacin de tensa negociacin entre los
sectores productivos y el gobierno, en
donde ste no pierde centralidad; sin
embargo, los primeros obtienen tanto
como pueden. Destacan para el momento que analizamos los mecanismos
225
IUS 25
226
verano
2010
de proteccin mediante aranceles y subsidios.

Si bien no puede considerarse que
las instituciones de gobierno presenten
una gran eficiencia y efectividad, s contribuyen al mantenimiento de ese orden
que es tan preciado desde la perspectiva
poltica tradicional (J. G. March y Olsen,
1984).
En estos momentos las elecciones
son adecuadas porque representan una
especie de referndum, lo que hay que
decidir es si se apoya o no al sistema
poltico.
En el tipo complejo se trata de un
gobierno dividido que no genera consensos y en donde hay cuestionamiento a la propia legitimidad de la autoridad, mirando de manera crtica sus
acciones.
Se pueden encontrar conductas de
electores voltiles, con poco compromiso partidista, y por supuesto, la existencia del voto nulo es una muestra latente; existen diferencias considerables
sobre la forma en que debe conducirse
la nacin.
Las instituciones polticas son sometidas a una presin importante por una
sociedad diferenciada que cuenta con
grupos pequeos y especializados que
pueden significar grandes contraposiciones frente al gobierno.
Las elecciones dejan de ser funcionales porque el sistema electoral representa una especie de camisa de fuerza,
porque ahora no se trata de dar una
respuesta afirmativa o negativa respecto del apoyo al sistema poltico, sino de
expresarse y cuestionarlo.
c) Social
Aqu en la etapa tradicional tenemos,
por un lado, una serie de representaciones unificadoras, la mayor de ellas es la
propia Revolucin Mexicana, y, por el
otro, un elemento latente, como la religin catlica, unida a valores familiares
correspondientes; existe en buena medida una posicin autoritaria, en donde
difcilmente se considera a la alteridad;
estamos ante lazos fuertes con organizaciones sociales dbiles, en donde las
relaciones son clientelares.
Esta parte autoritaria hay que destacarla porque, por otro lado, hay prcticas de sumisin. Por ejemplo, vemos
en el pas a los sectores productivos
oficializarse en sectores como lo fueron
la Confederacin Nacional Campesina
(cnc), la Confederacin de Trabajadores de Mxico (ctm) y la Confederacin
Nacional de Organizaciones Populares
(cnop); as, quien pudiera por ejemplo
ser campesino y no ser miembro de la
cnc, era complicada su insercin a las
posibilidades generadas en el sector.
Para la etapa compleja, las condiciones son diferentes en temas como el
aborto y la homosexualidad, por citar
dos ejemplos que dan cuenta de las diferenciaciones sociales que existen; no
se puede seguir apelando a la religin
catlica como elemento articulador o
central.
En el mbito electoral no deja de
llamar la atencin el hecho de que la
efectividad de la compra y la coaccin
del voto ha disminuido (vase Cornelius, 2002, p. 25; Schedler y Manrquez,
2004);7 una hiptesis por dems interesante sera en el sentido de si el voto

nulo en algunas zonas pudiera representar una salida ante presiones fuertes por votar (vase Power y Roberts,
1995).
Las asociaciones cobran una importancia diferente, en donde se hacen evidentes las contradicciones de la etapa
anterior; ahora se valoran las de tipo
voluntario por tener consecuencias favorables en trminos sociales, puesto
que permiten la comunicacin de manera horizontal (Warrent, 2001: 104).
Los procesos de identidad son menores a los de diferenciacin. Se generan espacios en los cuales el factor reductor de la complejidad, en un primer
momento, sea el de inclusin, frente a
la exclusin; sin embargo, se trata de un
espejismo, porque el verdadero reto es la
integracin de la sociedad sin tener los
elementos tradicionales para ello.
3. Elecciones, alternancia,
transicin y democracia
A) El sentido de votar en Mxico
Las elecciones son en esencia mecanismos de designacin de autoridades, y
por ello nada tienen que ver con la democracia; de esta manera, las elecciones
pueden ser competitivas o no, pero no
La experiencia propia como observador electoral en
2009 me sugiere que las personas siguen recibiendo
regalos y ofertas, pero se procesan de manera crtica
los compromisos que asumen; lo anterior en la mayora
de los casos. No dejo de observar que sobre todo en las
zonas rurales y perifricas de las ciudades existe una
presin importante en el voto (Cornelius, 2002, p. 19).
7
por ello dejan de ser elecciones; stas

son afirmaciones clsicas de Sartori y
Nohlen que se consideran adecuadas
para el presente texto.
Votar es un acto formal no deliberativo en la tradicin de la cultura poltica
del pas. En la etapa de la Revolucin
Mexicana se llegaba al poder y despus
se hacan elecciones. As, no deja de llamar la atencin la ley electoral de 1946,
en donde se quiere presentar un sistema
electoral y de partidos moderno en el
que el rasgo ms importante es la centralizacin federal de las elecciones.
Estamos ante una sociedad tradicional que considera que el fraude patritico es una garanta junto a la quema del
principio de votar, frente a la necesidad
de consolidar la no reeleccin.
Se tiene lo que Sartori denominara
un sistema de partido hegemnico en
donde el grupo en el poder no arriesga
los puestos importantes, slo est dispuesto a otorgar ciertas concesiones;
nos encontramos en un clima de competencia formal, no de competitividad
autntica.
El clmax de lo anterior se podra observar en la eleccin de 1976, de donde
vendr una reforma que buscar ampliar
los mrgenes de juego para la oposicin;
las elecciones de 1988 y 1994 marcarn
una etapa coyuntural no aprovechada,
en lo cual no me detendr.
La eleccin de 1997 da su mayor fruto en la prdida del control de la Cmara
de Diputados por parte del pri, y por supuesto en 2000 se da la alternancia en
la Presidencia de la Repblica, lo cual
en su momento signific un parteaguas
227
IUS 25
verano
2010
en el imaginario electoral, pero no tuvo

la importancia poltica, y menos social,
esperada.
Las instituciones electorales no nacieron de la nada; se han desarrollado
en una tensin difcil entre las presiones internacionales, la sociedad y los
arreglos cupulares (Mny, 1996, p. 17);
se crearon a pesar de la presin de la
sociedad para resolver los problemas de
los partidos, principalmente. Eso explica
porqu no existen arreglos institucionales deliberativos que ya se conocen perfectamente, o bien, en el claro ejemplo
de la reeleccin inmediata para diputados, el punto bsico no es un principio
sino el control de los partidos sobre los
legisladores.
Las instituciones en la forma en que
se desempean no dan incentivos a los
partidos polticos para asumir una actitud ms responsable ante la ciudadana,
porque siempre podrn echarle la culpa
a las primeras o, en todo caso, ante no
querer comprometerse, se puede recurrir
a estas mismas instancias para pedir lo
que ellos, cada uno en lo particular, no
estn dispuestos a cumplir.
B) De votar en referndum
a votar sin consensos
228
Regreso a la idea de que las elecciones

en la sociedad tradicional servan como
un referndum, pero estas mismas pierden su funcionalidad cuando la sociedad se ha hecho ms compleja y votar
implica un mecanismo rgido y simple,
en donde no es posible expresarse ni
interactuar; se puede alegar que eso es
en general en las elecciones, en lo cual

estoy de acuerdo, sin embargo, la idea
es que cuando la sociedad tiene condiciones para discutir en otros mbitos,
votar tiene una base social que le permite contextualizar el valor relativo de
los comicios.
En nuestro caso no puede ser as,
puesto que sucede lo contrario. En muchas ocasiones se llega a una eleccin
como el espacio privilegiado de discusin en donde, por lo mismo de que se
trata de una competencia, no se dan
las condiciones adecuadas para dialogar; as, por ejemplo, en la eleccin de
2006 se discuta mucho ms que slo
una eleccin presidencial; se puso en
juego una cultura poltica limitada,
en donde se hizo evidente la falta de
acuerdos sociales mnimos y la incapacidad para generarlos en el corto plazo.
Por el contrario, se dio una polarizacin
significativa, lo que se agudiz por una
diferencia mnima entre los dos candidatos ms votados en la eleccin presidencial. No cabe duda que entonces se
pudo observar el lmite de las instituciones electorales si no van acompaadas
de elementos catalizadores (Negretto,
2009: 67).
No puede pasar desapercibido el hecho de que, de acuerdo con los resultados oficiales, el porcentaje de votacin
ha venido disminuyendo desde que el
ife organiza las elecciones, lo cual abona en la idea de que las elecciones tuvieron una expectativa tan alta que los
votantes de alguna manera han considerado que votar electoralmente no tiene una relacin directa con la mejora
de las condiciones del pas, al menos

en la percepcin general (Kostadinova y
Power, 2007: 371).
c) La alternancia sin cambio,

la transicin difusa y el mito
de la democracia
Uno de los argumentos bsicos del presente texto es que las elecciones no son
fundamento de la cultura poltica sino
consecuencia, a pesar de que se le ha
venido apostando desde diferentes vas
a que votar significa expresarse y decidir
en el ciudadano; de hecho, se le considera la prueba ideal de la ciudadana.
A pesar de lo anterior, se vio cmo
la alternancia dio su leccin ms importante en el sentido de que votar diferente resuelve poco; as, la alternancia
se dio, pero la transicin pareciera que,
si se dio, pas sin darnos cuenta y el
momento coyuntural a aprovechar se
fue.
El problema es que la democracia
electoral se ha convertido en la fuente de legitimidad de los gobiernos por
excelencia; el dficit mayor de esto es
creer que la representacin es posible.
Debemos a Robert Michels el mayor
peso terico en contra de la democracia
electoral, pues se pueden tener elecciones ms o menos competidas, organizadas y arbitradas, pero si no tienen otro
sustento servirn de poco, y ese poco
estar sujeto a muchas presiones por su
incapacidad para atender a una sociedad compleja en un esquema formal.
4. El voto nulo en Mxico

A) Mis ideas no caben
en su urna8
Votar, por definicin, es limitado ms
all de que las elecciones sean competitivas o no, sera uno de los supuestos
de este ensayo, y por tanto slo sirve en
contextos sociales ms complejos de interaccin; as vimos que en la poca de
sociedad tradicional votar era un acto
de fe si se haca por el partido hegemnico, pero mayor era sta si se votaba
por la oposicin. Nos recuerda Soledad
Loaeza que el Partido Accin Nacional
(pan) se convirti en el receptor del voto
de protesta (Bourdieu, 1999).
Desde entonces se notaba que el voto se estaba comportando de una manera inadecuada: no se votaba por un
partido sino en contra de otro (Hernndez Avendao, 2009: 6). Se puede argumentar que eso sucede en todo pas
desarrollado, s, pero como estrategia o
ante una situacin coyuntural, no de
manera permanente; porque como hemos visto varias veces en la historia de
Mxico, cuando se dice no, el problema
es saber qu s, y sobre todo que es ms
fcil reunir opositores para la tarea conflictiva que colaboradores para la tarea
positiva.
Lo menos que alguien se puede cuestionar es para qu se vota, pues pareciera
en una lectura que el votante lleva las de
perder: su voto es annimo, tiene poco
peso, no le permite mayor expresin y
Texto de un grafiti.
229
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2010
en esencia legitima a la clase poltica

(cfr. Benoit, 2006: 463).
B) El voto nulo se destap
230
Existe en la mitologa mexicana la idea

del tapado para referirse al candidato
perfectamente guardado por su antecesor y que resulta ser ungido en el momento oportuno.
Otro de los supuestos de este texto es que el voto nulo siempre estuvo
ah y en 2009 se destap, lo cual, siendo espectacular en la parte meditica,
puede ser visto como un hecho social
continuo.
El voto nulo, de acuerdo con el Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (Cofipe), en su
artculo 274, se da cuando no se marca
alguno de los cuadros con los emblemas
de los partidos, o bien cuando, marcndose dos o ms, no exista coalicin entre ellos.
Se castiga as al que comete el error,
pero de nuevo legalmente no existe la
opcin de votar as de manera intencional, o bien en blanco, como una
forma de protesta pero respetando la
institucionalidad de las elecciones; esto
representa un problema porque lo que
est visto que representa una posicin
electoral no tiene reconocimiento institucional formal.
En Francia existe esa posibilidad y
hasta el Partido Blanco se ha convertido
en protagonista de una eleccin (Lutz,
2005: 811).
Si se observa con detenimiento el
comportamiento del voto nulo, en las
elecciones anteriores a 2009 se puede
observar un patrn, no del todo ntido, en el cual aumenta en elecciones

intermedias y disminuye en elecciones
presidenciales; esto es, se trata de un
comportamiento coherente puesto que
para los latinoamericanos las elecciones
presidenciales tienen mayor peso que
las legislativas (o intermedias) (Negretto,
2009: 69); por tanto, se considera ms
fcil utilizar el voto nulo en elecciones
de este ltimo tipo (vase anexo 1).
Inclusive se puede apreciar que antes de las elecciones organizadas por el
ife, se puede exponer la posibilidad del
voto nulo para quejarse de comicios con
un candidato nico, o bien no anular
en una eleccin competida como la de
1988 (vase anexo 2).
El ao 2009 se caracteriza por ser la
eleccin posterior a una en la cual se
discuti mucho, en donde el encono gener muchas expectativas de uno y otro
bando; el resultado fue agridulce para
los que ganaron y amargo para los que
perdieron. Estos ltimos pareciera que
fueron los ms decepcionados.
Votar y sobre todo la designacin
del representante popular es un rito de
paso (Bourdieu, 1999) en donde muchos aspectos quedan obviados y se logra un manto de legitimidad sobre un
hecho determinado; votar tiene poco
sentido prctico representativo no slo
por las limitaciones intrnsecas de la
democracia en sentido clsico (Michels,
1962/2003: 1); la situacin es que venimos de una preseleccin que poco se
discute, y que sin duda alguna el que
gana se lo lleva todo en una eleccin
presidencial o de gobernador y en caso
de que hubiese algo que repartir, no
tiene proporcin con la diferencia de

votos; el mejor ejemplo, sin duda, es la
eleccin de 2006.
As, las instituciones pueden simplificar una situacin: se asiste a votar, se
discute entre adversarios, se declara un
ganador; pero las circunstancias ah estn en su marco ms amplio, ah donde
las instituciones electorales ya no tienen
mucho que hacer y sin embargo requieren de ese trabajo para su desempeo
de mediano y largo plazo.
Votar tiene poco sentido y ahora menos, pareciera un pensamiento-sentimiento de inicios de ese ao, el problema es que entonces de dnde vendr
la solucin?, y pareciera que no votar
tampoco nos beneficia en el sentido de
ejercer una ciudadana responsable; solucin para la coyuntura: el voto nulo.
Lo anterior mucha gente lo pens
antes de 2009, pero en ese ao se destap por la clase intelectual; no obstante, si uno mira el resultado apenas superior al cinco por ciento, el vaso puede
mirarse medio lleno o medio vaco, un
porcentaje importante pero tampoco
tan alejado de anteriores elecciones.
Muchos consideran que los anteriores anulistas se equivocaban, pero en
defensa de lo contrario hay dos argumentos: cmo equivocarse si en Mxico
se tiene una forma de votar extremadamente simple y, segundo, porque muestra un comportamiento cclico.
Aunado a lo anterior, los que se iban
incorporando al padrn electoral eran
personas de 18 aos con mayor grado
de escolaridad que el promedio de la
poblacin, y sin embargo el hecho social
no vari; finalmente, alguien se puede
equivocar en la primera ocasin (1991),

pero no a lo largo de 6 elecciones federales con sus respectivas locales.
Se hicieron muchas suposiciones, entre ellas que se trata de jvenes urbanos
y afectos al Internet de clase media alta
(Alonso, 2010: 34).
C) Las instituciones electorales

soportan ms de lo que pueden
aguantar
Si los razonamientos anteriores son correctos, entonces tenemos una situacin
paradjica, pues se le ha apostado a las
instituciones electorales de una manera
sobredimensionada; as, aunque pase la
cantidad que sea de elecciones no se
podr obtener mucho de ellas por s
solas.
Reitero: si por definicin votar y las
instituciones electorales son limitados
para darle cause a la expresin y cuestionamientos de la sociedad, siendo que
sta se complejiza, entonces se las est
sobrecargando al darles un peso que no
pueden aguantar y slo se logra que su
trabajo, siendo auxiliar pero importante,
se ponga en peligro; esto fue evidente
en la eleccin de 2009, pero ejemplos
locales hay al por mayor.
Si retomamos la idea de ese prisma
extrao que en la parte terica se mencion, entonces tenemos que las elecciones corresponden a la parte media para
arriba, esto es, requiere de una serie de
elementos polticos, sociales y econmicos para cumplir con su funcin; sin
embargo, al darse la sobrecarga mencionada se piensa incorrectamente que
puede ser al revs, que stas nos den
231
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2010
mejores condiciones polticas, sociales

y econmicas.
Estas expectativas tan amplias tienen vertientes diversas, por ejemplo:
1) Los recursos econmicos destinados
a los institutos electorales, partidos
polticos y a los tribunales especializados del rea.
2) El tiempo aire en medios de comunicacin masiva destinado al mbito
electoral, que nadie duda se puede
destinar a mltiples tareas.
3) Se han hecho legislaciones por dems
importantes en materia electoral y
cada vez hay ms gente especializada en temas electorales, que difcilmente se corresponden con los
dems temas de inters nacional.
4) La democracia se ha convertido en
un fetiche en cada discurso poltico,
hasta el grado de que cuesta trabajo
entender su contenido.
5. A manera de conclusin
232
El voto nulo representa cmo las instituciones electorales formales se ven rebasadas al no existir elementos actuales
que puedan responder a la complejidad que se vive en Mxico.
Las elecciones estn cargando con
expectativas altas que no puede satisfacer por su carcter limitado implcito;
as, poco se puede avanzar en una contienda donde se decide un puesto que,
por supuesto, implica intereses particulares importantes. Ms all de eso, votar
es un acto con pocas opciones y mnima
posibilidad de expresin.
Lo anterior es as, independientemente de que las elecciones sean competitivas o no.

Si las elecciones tienen una mayor
funcionalidad en pases desarrollados es
porque stas tienen tras de s espacios
de deliberacin diversos; por otro lado,
las propias instituciones moderan los
niveles de violencia.
La democracia electoral se ha convertido en el punto de llegada de los
pases subdesarrollados; con base en
ella se dan palmadas o se seala de manera inquisidora. El problema de fondo
es que se la trata como una institucin
que es el proceso final (Douglas, 1986:
147).
Nadie puede dudar de las ventajas
de las elecciones vistas como proceso
intermedio que tiene bases sociales, polticas y econmicas, bajo pena de que
se convierta en un discurso que llame al
cinismo, en donde la vida cotidiana no
tiene que ver con tal declamacin.
Es innegable que se requiere desarrollar mecanismos que mejoren la relacin entre gobernantes y gobernados;
en el mbito legislativo pareciera que
la reeleccin legislativa inmediata y la
iniciativa popular, vista como foro de
discusin, son aspectos a considerar. No
se puede dejar de observar la tensin de
estas soluciones con el modelo de bote
de basura (vase J. G. March y Olsen,
1984: 746).
Adems de lo anterior, pareciera necesario valorar darle el reconocimiento
al voto nulo, quiz ahora blanco, para
ubicar a una posicin que no se encuentra conforme con las condiciones de la
eleccin pero que tiene una posicin
institucional; esto puede llegar a tener

efecto en la propia eleccin, o bien en
la asignacin de prerrogativas.
Nadie puede negar la tensin que
hay entre la presentacin y la efectividad del gobierno (cfr. Negretto, 2009:
63), pero mejor es reconocer que la dicotoma difcil de resolver ser mejor
enfrentada cuando el valor de las elecciones se relativice.
Hay que revisar por qu las agrupaciones polticas nacionales no han
funcionado, y darles otra oportunidad;
habr que pensar en ms facilidades y
no tanto en dinero en general para la
sociedad.
As, pareciera que son menos importantes las elecciones como elemento
formal de designacin que los mecanismos horizontales como las organizaciones ciudadanas, los procesos de
rendicin de cuentas y la transparencia
gubernamental (vase Fennema, 2005:
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Anexo 1
234
Fuente: elaborado con base en los resultados oficiales del ife.
Anexo 2
Fuente: Lutz, 2005: 812.
***
Volver al ndice >>
235
Minerva
El presente ensayo, de la autora de Miguel Maldonado, relaciona el pensamiento posmoderno
de Michel Maffesoli para estudiar un postulado recurrente de la cultura mexicana: el pelado.
El texto desarrolla, as, la idea de una cultura anfibia para mostrar la condicin ambigua
del espritu mexicano. La posmodernidad y la mexicanidad, a decir del autor, encuentran su
punto de contacto en el reconocimiento felizmente! de los valores premodernos.
***
The present essay, authored by Miguel Maldonado, relates the postmodern thinking of Michel
Maffesoli to study a recurring assumption of Mexican culture: El Pelado. The text develops,
the idea of a amphibian culture to show the ambiguous status of the Mexican spirit. Postmodernism and the Mexican, to say the author, finds their point of contact in the happily!
recognition of the pre-modern values.
***
Mexi - canos.
Cultura mexicana
y posmodernidad /
Mexi - Canos.
Mexican culture
and post-modernity
Miguel Maldonado*
Introduccin
236
lientan este ensayo dos ideas. Una

se refiere a la nocin de posmodernidad y la otra a un postulado de
la cultura mexicana; aunque parecieran
posturas distintas, estn ntimamente
ligadas. La primera, siguiendo la descripcin de las socialidades posmodernas de Michel Maffesoli, muestra que la
* Coordinador del taller de poesa y edicin en la Casa
del Escritor de Puebla.
(maldonado.miguelangel@hotmail.com).
posmodernidad no es otra cosa sino el

regreso de los valores premodernos; la
segunda seala que la cultura mexicana
nunca ha sido moderna; ha mantenido rasgos premodernos. Como se puede
observar, las dos ideas coinciden: ambas sostienen la existencia de cualidades premodernas. Maffesoli concibe la
posmodernidad como sigue: no es otra
cosa que la eclosin de los grmenes
premodernos que, tras el largo sueo
de la modernidad, retoman nuevo vigor (Maffesoli, 1997: 53). La segunda
es descrita por Roger Bartra en su estudio sobre las prcticas discursivas de
la identidad mexicana, La jaula de la
melancola (2006: 126): El pelado es
la metfora perfecta que haca falta:
es el campesino de la ciudad, que ha
perdido su inocencia original pero no
es todava un ser fustico. Ha perdido
sus tierras pero todava no gana la fbrica: entre dos aguas, vive la tragedia
del fin del mundo agrario y del inicio de
MINERVA
la civilizacin industrial. Esta imagen de

una cultura anfibia [...] tiene el atractivo
adicional de permitirle al mexicano asomarse al abismo del drama existencial y
sentir el vrtigo de la modernidad.
El vrtigo, como se sabe, es el miedo
al vaco, temor por dar un paso ms; es
instalarse en la indecisin. ste no slo
es un rasgo del pelado, tambin el arte
prehispnico y el barroco del Virreinato
padecieron horror vacui, ambos lo resolvieron en la profusin de su arte. En
las crnicas de la conquista abundan las
descripciones de la exuberancia de los
espacios aztecas. Por citar un ejemplo,
el capitn Hernn Corts describe su entrada a Tenochtitln (2008: 17-8):
Hay tambin cuarenta torres muy
altas y bien obradas, que la mayor tiene
cincuenta escalones para subir al cuerpo de la torre; la ms principal es ms
alta que la iglesia mayor de Sevilla. Son
tan bien labradas, as de cantera como
de madera, que no pueden ser mejor
hechas ni labradas en ninguna parte,
porque toda la cantera de dentro de
las capillas donde tienen los dolos es
de imaginera y zaquizames, y el maderamiento es todo de mazonera y muy
picado de cosas y monstruos y otras figuras y labores.
Acaso el vrtigo azteca y el barroco,
resuelto en la exuberancia, no se refiere a una cultura estanca, indispuesta a
avanzar y progresar, que prefiere dar la
vuelta sobre s misma. En este sentido,
el pliegue barroco y la figura azteca
de la serpiente mordindose la cola,
sin pensarlo mucho, nos remiten a la
idea del eterno retorno, negarse a dar
el paso; si se avanza es para circunna-
vegar, jams para romper las marras de

su imaginacin y sus ideas. Ensimismamiento parecido a las capas que cada
tanto recubran las pirmides prehispnicas y los rebuscados pliegues sobre
pliegues de la plstica barroca.
El pelado, estereotipo del mexicano
que encarna lo que Bartra llama la cultura anfibia, con un pie en la premodernidad rural y la punta del otro rozando
la modernidad, fue descrito en 1934 de
manera curiosa por Samuel Ramos: en la
lista de ocho puntos, aparece en primer
lugar su caracterstica de dos caras:
I. El pelado tiene dos personalidades:
una real, otra ficticia. II. La personalidad
real queda oculta por esta ltima (Ramos, 2003: 56). Desde los aztecas, que
realmente nunca se sintieron dueos de
su realidad: la tierra a la que haban llegado, despus de un largo peregrinaje,
siempre la consideraron prestada, y su
imperio se ejerca bajo el signo trgico
de ser y no ser los verdaderos dueos;
pasando por la Colonia, donde indios y
espaoles saban que uno y otro se haban convertido en lo que Bolvar llam
una raza intermedia, ya no eran totalmente indios ni totalmente espaoles;
hasta nuestros das, el mexicano ha sido
pensado e imaginado como un ser ambiguo, ya sea que se acuse de inacabado
(ser en parte moderno y premoderno), o
que se vea a s mismo como un espritu
lleno de contradicciones. Esta cualidad
se ha definido de diversas maneras y se
encuentra en distintos niveles de la realidad. La cosmogona azteca tiene por
Dios creador del universo y del mundo
a Ometeotl, Dios de la dualidad, habitante del Omecayaca: lugar de la duali-
237
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VERANO
2010
dad; a diferencia de otras religiones, los

opuestos conviven en una sola deidad.
Esta dualidad no se queda en el terreno divino: Quetzalcatl, gran sabio de
aquellos tiempos y por extensin los
hombres son Ometecutli, seores de la
dualidad (Sjourn, 2004: 217-22).
Dos fenmenos actuales ilustran estas concepciones, uno de larga carrera y
otro de reciente aparicin; uno se refiere a la simulacin mexicana: la coexistencia de dos realidades contradictorias,
la legal y la real; lo que se hace no es
lo que se legisla. Los mexicanos no caminan al pie de la letra de la ley. Carlos Fuentes encuentra sus orgenes en
el incumplimiento a las Leyes de Indias
en la Amrica espaola; esta ley conceda ciertas prerrogativas a los indios:
En la aplicacin misma de las normas
protectoras privaba la consigna burocrtica hispana: la ley se obedece, pero
no se cumple. Desde entonces, nuestro problema es hacer que coincidan el
enunciado y la prctica (Fuentes, 1971:
126). El otro se refiere el estado poltico
actual de Mxico que, como resultado
de las competidas elecciones presidenciales de 2006, ahora cuenta con un
presidente que se ha autonombrado
legtimo, Andrs Manuel Lpez Obrador, y con otro legal, Felipe Caldern.
La realidad poltica actual corrobora no
el conflicto entre lo legal y lo real como el conflicto ntimo, la patria ntima,
parafraseando al poeta Lpez Velarde,
quien intuy la riqueza polifactica de
este espritu intermedio: Castellana
y morisca, rayada de aztea [...] espritu
intermedio, tripartito, en el cual se en-
cierran todos los sabores (1986: 283).

Quiz no sean dos realidades, o las tres
de Velarde, no hay cifra que valga; es
slo esta intimidad polidrica encarnada en su historia y en sus ingeniosas
creaciones: la figura del dolo popular
de la lucha libre, El Mil Mscaras; el
Bal masqu barroco, el hombre-guila
y el hombre-jaguar aztecas, los mil usos
callejeros, y cualquier otra mancha que
se quiera agregar al jaguar.
Sobre la cultura anfibia, diversos
pensadores de nuestros das propugnan
porque se considere la pluralidad de elementos que encarnan lo social y lo humano, a veces contradictorios, a veces
imaginarios aunque no por ello menos
importantes. El filsofo alemn Peter
Sloterdijk arremete contra la tradicin
moderna de estudiar al hombre como
un ser monoelemental, hecho a la medida de una sola realidad (2004: 329):
Mi trabajo tiende a desarrollar una
antropologa anfibia. Tengo inters en
demostrar que los hombres no son seres
monoelementales. Y hay que decir que
casi toda la antropologa existente hasta la fecha padece de esta unilateralidad
monoelemental. Nos interpretan como
criaturas que en ltima instancia slo
son capaces de existir en un elemento,
en tierra firme, slo en lo que llamamos
lo real.
En su teora de la complejidad, Edgar
Morn defiende la unidad de la ciencia y
el valor de lo incierto, lo ambiguo y contradictorio; su postura no se aleja a la
de la correspondencia universal: Lunit
de la science respecte physique, biologie, anthropologie, mais brise le physi-
MINERVA
cisme, le biologisme, lanthropologisme

[...] Porter le regard l o il sagit prcisment de regarder aujourdhui, vers
lincertain, lambigu, le contradictoire
(2000: 69).
Por su parte, Michel Maffesoli no slo
resalta la importancia del mundo imaginario, en contrapartida de lo real el
universo imaginal que tambin es el
hombre, casi siempre intangible, viscoso
y ajeno a tierra firme, tambin seala
el carcter plural de la persona (2003:
115): Le pluriel dans lhumaine nature est une ralit empirique dantique
mmoire.
Sobre esta pluralidad del ser, viene a
cuento recordar que Octavio Paz inicia
El laberinto de la soledad (1998c: 45)
con un epgrafe sobre la esencial heterogeneidad del ser. Lo interesante no
es que inicie este libro con el tema de la
diversidad de lo uno; lo verdaderamente llamativo es la manera en que inicia:
usando un epgrafe de Antonio Machado, quien a su vez (Machado) lo suscribe
a nombre de uno de sus heternimos:
Abel Martn, cuya vida fue descrita brevemente por uno de sus discpulos, Juan
de Mairena, que no es sino otro de los
heternimos de Machado (1960: 189).
Como se ve, la imbricacin de personajes es abrumadora. Paz inicia una de sus
grandes obras con una cita de Antonio
Machado reflexionando sobre la otredad
y, simultneamente, quien reflexiona es
un otro ajeno a Antonio Machado: Abel
Martn, quien a su vez es citado por alguien no menos ficticio: Juan de Mairena. Pero todos ellos, que no son sino
uno, creen en lo otro: en La esencial
heterogeneidad del ser, como si dijramos en la incurable otredad que padece

lo uno, reza el epgrafe.
Adems de las dos ideas complementarias, existe en el fondo otra tesis
que las fundamenta o catapulta: no
son pocos los pensadores que han indicado que a lo largo de la historia han
existido nicamente dos corrientes de
pensamiento: la primera se organiza en
torno a la razn, como el periodo clsico, la Ilustracin o la modernidad; y la
segunda hunde sus races en los afectos,
como el manierismo, el barroco, el romanticismo y, hoy da, la posmodernidad. Tampoco escasean los autores que,
continuando esta lgica, consideran que
nuestra poca es un regreso a los valores del barroco; es decir, el resurgimiento de las emociones, del espritu ldico
y de la coincidentia oppositorum. Dando un paso adelante, Michel Maffesoli
ha dado, tentativamente y continuando las ideas de Eugne dOrs, nombre y
apellido a nuestra poca: barroca posmoderna (Barocchus post-modernus;
Maffesoli, 1990: 154):
Et ainsi poursuivre lintuition dE.
dOrs qui voyait dans le baroque un
genre commun a des sries varies dvnements historiques, plus ou moins
loigns chronologiquement. A limage
du genre flin qui a diverses espces
(Felix leo, Felix tigris, Felix catus...),
il donne au genre Barocchus une srie
despces (buddhicus, rococo, romanticus, vulgaris...). Pourquoi ne pas continuer la liste, et se demander si nest pas
en train de natre un Barocchus postmodernus, aux contours thoriques
encore indtermins, mais dont les mul-
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VERANO
2010
tiples manifestations nchappent pas

lobservateur averti.
Acaso vale la pena recordar, a fin de
reforzar la idea de un Mxico inclinado
hacia el espritu barroco, que la Espaa que nos coloniz gozaba en aquel
entonces la saludable edad de oro del
barroco, el cual penetr con asombrosa
rapidez en Mxico. Algunos estudiosos
de la Colonia sealan que la sbita expansin de la esttica barroca en tierra
mexicana se debi a la disposicin de la
cosmogona azteca, la cual comparta
ciertas afinidades con el barroco espaol, facilitando as el ars combinatoria
del sincretismo mexicano. El origen
sincrtico de Mxico se acompasa, en
nuestros das, con la tendencia sincrtica de las socialidades posmodernas:
a un tiempo se puede practicar yoga,
creer en la astrologa y ser un devoto
catlico que adora a la Santa Muerte.
Por dems, la metfora del gnero
felino [felix] lleva a otra: el jaguar prehispnico (oclotl) y el tigre occidental
son smbolos cargados de fuerza emotiva: uno bajo el signo angustioso de la
guerra, enfrentndose a su contrario, el
guila (cuauhtli); y el otro, como cuentan los bestiarios medievales (Malaxecheverra, 1999: 9), embelezado en la
imagen de s mismo: la nica manera
de escapar del tigre es arrojndole espejos; la bestia suspende abruptamente el
ataque para contemplar el reflejo de sus
oros. Este espejo bien podra simbolizar
los ritos hedonistas de la actualidad y
recuerda la ancdota de los indios mexicanos dispuestos a intercambiar oros a
cambio de espejos.
Sobre el hedonismo, Maffesoli seala

que hoy da, al haber cambiado la manera en que concebimos el tiempo, cambi tambin el modo de vivirlo: Dun
cot, laccentuation du prsent dans la
triade temporelle. Prsentisme qui va
sexprimer dans lhdonisme, dans lexacerbation de lmotionnel et du sensible (2003: 65).
Esta acentuacin del instante presente, vecina del instante eterno de los
poetas romnticos, se vigoriz en la era
moderna con la angustia existencial que
gener el desarrollo armamentista: la
tecnologa nuclear y la Guerra Fra volvieron posible que el mundo se acabara
en cualquier momento; el presente se
volvi el nico tiempo habitable; tendra
que vivirse al mximo, que la muerte
nos sorprendiera bailando. Hoy da, las
cosas han cambiado, pero el fondo, o la
forma, sigue siendo el mismo: ya no es
la guerra nuclear la gran amenaza, lo es
el cambio climtico: estamos acabando
con el planeta; no queda sino vivir intensamente y a la vez salvarlo. Todas las
prcticas de salvamento son aventuras
hechas para corsarios y bucaneros; vividores, todos ellos, del instante. El goce
hedonista y la pica del rescate son la
materia de nuestros das; y su elemento
es la tragedia: el fin del mundo y el fin
de este instante son lo mismo, ambos
son irreparables. Estas ltimas lneas
parecieran estar describiendo las creencias prehispnicas: el Sol, durante la noche, sorteaba una lucha a muerte con la
oscuridad, y aunque sala victorioso al
alba, poda perder la contienda en una
cruenta madrugada y nunca ms habra
otro amanecer (Sjourn, 2004). Esta
MINERVA
angustia diaria del fin de los tiempos no

slo cre un sistema de ritos para que el
Sol saliera a Oriente; signific tambin
vivir y aprovechar el instante presente.
Dato curioso es, ya que se toca el
tema del resurgimiento de las emociones, que dos libros fundamentales sobre
el tema de lo mexicano: El laberinto de
la soledad y La jaula de la melancola,
contengan en su ttulo palabras que se
refieren a estados de nimo verdaderamente emotivos: la soledad, de Octavio
Paz (1998c), y la melancola, de Roger
Bartra (2006). La coincidencia no se
detiene all; ambos matizan esta emocin con topnimos no menos conmovedores: el laberinto de Paz y la jaula de
Bartra. Estos espacios de fuerte carga
emotiva, claustrofgica!, potenciada
adems por los estados de nimo que
los acompaan, nos recuerdan las cualidades de la esttica barroca: espacios
cargados de emocin.
En los inicios de la Colonia, Espaa
ocupaba el papel contestatario frente al
movimiento de reforma; es decir, era la
opositora del movimiento moderno, al
menos en lo que toca a las estructuras
eclesisticas. Contra el protestantismo
industrioso y liberal de la reforma surge
la contrarreforma ibrica, feudal y catlica. Mxico no slo es colonizado por
un pas de profunda raigambre barroca,
sino por el opositor por antonomasia a
la modernidad. Los orgenes antimodernos del Mxico actual, y el sincretismo
barroco de aquella poca enarbolando las emociones y la coincidencia de
los contrarios, nos colocan, siguiendo los conceptos de posmodernidad de
Maffesoli, paradjicamente como una
cultura de origen posmoderno. Si Mxico vive una actualidad posmoderna, sta

es tan joven como antigua. La figura del
ltimo emperador azteca, Cuauhtmoc
[joven abuelo], es reveladora.
El arquetipo del infante eterno brinca
bailando la danza de los viejitos purpechas en Michoacn; y las socialidades
mexicanas, rejuvenecidas, son tambin
jvenes mexi - canas. El nio eterno,
segn Carl Gustav Jung, es la imagen de
un ser intermedio: es inocente y sabio,
dbil y mgico, varn y mujer, inicial y
final (2002: 139-69). Jung refiere que las
sociedades modernas, al reforzar la idea
del progreso, tienen como respuesta en
contrario el surgimiento inconsciente
del nio perpetuo, desorganizado y juguetn (2002: 161). Quiz en Mxico,
las exigencias de la modernidad dieron
un nuevo vigor al nio-abuelo, al ser
intermedio del imaginario mexicano.
Malestar de anfibiasis que se concentra
en la figura mtica y real del ajolote, la
salamandra trunca.
En la cultura mexicana, del pensamiento azteca a nuestros das, el ajolote
representa el universo de las dualidades.
Las cualidades biolgicas del axolotl, al
ser un animal que no completa su metamorfosis de salamandra y adems puede
reproducirse en estado larvario (como si
fuese un nio adulto), lo han convertido
en un surtidor de smbolos. Su significado etimolgico proviene del nhuatl:
atl, agua, y Xlotl, Dios y personaje mitolgico; Ambystoma mexicanum es su
nombre cientfico (Montemayor, 2008:
23). El uso doble de Xlotl, como nombre comn y como Dios, potencia sus
significados. La deidad Xlotl es una
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de las formas de Quetzalcatl. Dios de

los gemelos, de las mazorcas y de las
plantas dobles; deidad del planeta Venus, que es al mismo tiempo estrella de
la maana y estrella de la tarde. Mensajero de los dioses, penetra en el infierno
de Mictlan (Soustelle, 2004:180). En
su acepcin como nombre comn, sus
significados tampoco guardan mesura:
arrugar, transformar, jugar (esta ltima
acepcin sigue vigente en el norte de
Puebla), gemelo, joven, viejo arrugado,
loco, demonio, latoso, beb (Montemayor, 2008: 80). La biologa del ajolote y
la etimologa de Xlotl son la metfora del mexicano mltiple e inacabado;
tambin la de un Mxico que a punto
de llegar no llega. Qu mejor, la posmodernidad nos ha dado la razn: no
hay adnde llegar, se acab la idea del
progreso.
El ajolote no slo ha seducido a propios; su gracia natural trasciende la cultura mexicana. Como escribe Salvador
Elizondo en Ambystoma Trigrinum,
los ajolotes ilustran una teora radical,
inquietante, garrafal, acerca de la naturaleza de la vida (2000: 19). El filsofo italiano Giorgio Agamben ha tomado
como ejemplo al habitante de los lagos
de Mxico para mostrar que la especie
humana, como este animal lacustre, es
otra rara excepcin de metamorfosis
trunca. El hombre, siguiendo a Agamben, quiz se qued a la mitad de su
gestacin; y al ser un nio eterno que
no desarroll cabello en todo el cuerpo,
ni cola, parecido a los primates en estado embrionario, conserva la creatividad
y el ingenio del infante (1995: 97); esto
permiti el desarrollo de las culturas;

el infante eterno provoc que las culturas no fuesen eternas, sino mviles y
cambiantes a travs del ingenio gracia
que, por cierto, era la ms valorada en
la poca barroca. No es casualidad,
siguiendo a Agamben, que el lenguaje
est relacionado con la infancia, pues
en la etapa adulta no se puede aprender a hablar: It is now supposed that
the man did not evolve from individual
adults but from the young of a primate
which, like the axolotl, had prematurely
acquired the capacity for reproduction
(1995: 96). Para Maffesoli, las socialidades tambin se conducen como un
cuerpo y, como tal, son igual de complejas, tocadas tambin por las vicisitudes de la edad: La juventud puede
tambin ataer a cierto momento de las
civilizaciones. As, podemos decir que la
aventura, el deseo de evasin, la inquietud por la excepcin pueden, en ciertas
pocas, volverse caractersticas esenciales de la sociedad (2005: 147).
Quiz sea oportuno, antes de entrar
en materia, ir ms lejos an y relacionar
la figura dual del ajolote con algunas
caractersticas de la sensibilidad barroca: el pliegue y la unin de los contrarios. Gilles Deleuze muestra que el
pliegue, barroco por excelencia, denota
la idea de complejidad, dobleces sobre
dobleces sobre dobleces; sealando el
carcter ascendente y descendente, figura intrincada donde los contrarios
conviven (Deleuze, 1988: 17). El ajolote, signo de lo ambiguo y lo arrugado
(este ltimo significado sigue vivo en
algunas regiones de altiplano mexica-
MINERVA
no), encarna la unin de los contrarios;

como Dios, tiene la gracia de descender
al mundo subterrneo, y ascender del
mismo; como sustantivo comn, es nio
y viejo. En este sentido, las culturas que
ponderan el pliegue y lo arrugado son,
como lo sealan los estetas, culturas de
lo contradictorio y lo complejo. As, el
barroco que lleg a Mxico contaba ya
con un aliado: la cosmogona sintetizada en la figura del Ambystoma Trigrinum.
Sobre el sincretismo cultural entre
Mxico y Espaa, se sabe que fue facilitado por sorprendentes coincidencias.
Entre ellas: la creencia en un Dios que
se sacrifica por los hombres: el quinto
sol azteca (Nahui Ollin Tonatiuh) y el
Jess cristiano; la vida de Quetzalcatl:
Dios que, como Cristo, muere y resucita; la leyenda azteca sobre la inminente
llegada de hombres blancos que, tarde
que temprano, arrebataran el poder. Las
coincidencias simblicas no son menos
sorprendentes: la cruz azteca, que los
frailes del siglo xvi confundieron como
el signo de un cristianismo arcaico. Este
smbolo cruciforme, o quinterno, como
se ha dado a llamar, tiene distintas interpretaciones: lo vinculan con Venus,
con el sacrificio y, la ms comn, con
los cuatro puntos del universo (Matos,
2004: 70).
Sirva de muestra esta dificultad interpretativa, o ms bien esta riqueza de
sentidos, para pensar que por mucho
que las distintas afinidades facilitaron
el sincretismo, es cierto que ambas culturas eran por s mismas sincrticas: su
expresin alegrica o emblemtica, expuesta en sus diversas artes, habla de
civilizaciones complejas donde sus signos son un conjunto de relaciones y un

universo de significados. Los emblemas
y las alegoras tienen como principal
caracterstica aglutinar diversos sentidos, rasgo que colinda con la naturaleza del sincretismo. Michel Maffesoli
considera que la posmodernidad, igual
que la poca antigua, tiene rasgos eminentemente sincrticos. Como ejemplo
cita el conjunto de creencias que una
persona puede practicar a un tiempo,
por muy dismiles que parezcan: yoga,
astrologa, supersticiones, esoterismo,
New Age, Zen, etctera (2003: 34). Este
sincretismo se apoya en la religiosidad
pagana de la vida cotidiana; puede verse como un regreso a su origen etimolgico, religere: re-ligar, relacionar grupos
y creencias; la congregacin ya no es
un asunto meramente eclesistico: la
relaciones religiosas se han paganizado.
Refirindose al mimetismo tribal, Maffesoli describe: il (re) valorise les communions de tous ordres: ftes, musique,
sport, effervescences diverses. Et rappelle que la religiosit est indispensables
ds quil est question de penser et de vivre la relation sociale (2007: 182). Con
espritu visionario, el escritor mexicano
Gabriel Zaid augura para este milenio el
resurgimiento de un cristianismo que la
modernidad intent anular en pos del
saber del hombre moderno. Matizando
esta idea, puede decirse que en la posmodernidad la sensibilidad religiosa se
superpone a la razn moderna. Zaid lo
explica con el siguiente retrucano: De
la modernidad poscristiana puede surgir un cristianismo posmoderno (2004:
300). Si sustituimos cristianismo por
243
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el genrico religiosidad entraramos de

lleno a terreno maffesoliano: la posmodernidad tiene una fuerte carga religiosa, sea pagana o clerical.
Para concluir esta parte introductoria, resta sealar el punto de quiebre de
la modernidad. Siguiendo a Maffesoli,
fueron los excesos de la razn y el orden
los que detonaron el nacimiento de otro
tipo de sensibilidad. Encuentro una bella coincidencia entre los versos de Sor
Juana Ins de la Cruz y la explicacin de
Maffesoli sobre los tiempos efervescentes en que vivimos. Una poetisa barroca
y un pensador posmoderno se saludan
desde la verdura de los tiempos. Ambos coinciden en que los excesos de la
razn, la saturation, indigestan la vida
en sociedad y nos devuelven, por venganza o por mero acto reflejo, al homo
demens: cest certainement la fatigue
dune vie trop mcanique qui engendre les multiples manifestations dune
Raison autre [es ciertamente la fatiga
de una vida demasiado mecnica lo
que engendra las mltiples manifestaciones de una razn otra] (Maffesoli,
1990: 163) y no hay razn para nada,/
de haber razn para tanto (Sor Juana,
1997: 6). Estos ecos de Sor Juana Ins
de la Cruz en la obra de Maffesoli nos
recuerdan el eco como recurso literario
en la poesa barroca, roca que no se ha
sedimentado hasta nuestros das.
Hace algunos aos, el pensador ms
contemporneo de la escuela de Francfort, Ulrich Beck, se refera a la brasilizacin de Occidente en relacin con la
inestabilidad de las relaciones laborales
(Beck, 2000); por qu no, latinoamericanos al fin, hablar de la mexicanizacin
del mundo en relacin con la coincidencia posmodernidad/mexicanidad.
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Resea
Acaba de ver la luz una nueva obra del destacado intelectual poblano Pedro ngel Palou; en
este caso, un ensayo histrico sobre Mxico con ocasin del Bicentenario de la Independencia y el Centenario de la Revolucin Mexicana. La revista ius se complace en resear sta y
dejar as constancia de este hecho editorial.
***
It has just seen the light a new piece from a prominent intellectual from Puebla, Pedro Angel
Palou, on this occasion, a historical essay on Mexicos Bicentennial of Independence and the
Centennial of the Mexican Revolution. ius magazine is pleased to review it and leave evidence
of this fact in this editorial.
***
La culpa de Mxico.
La invencin de un pas
entre dos guerras /
Mexicos fault.
The invention of a country
between two wars
Omar Eduardo Mayorga Gallardo*
a culpa de Mxico es el libro ms

reciente del escritor poblano Pedro
ngel Palou Garca. Ensayo histrico publicado bajo el sello editorial de Norma. En la vspera de la conmemoracin
del Bicentenario de la Independencia y
Centenario de la Revolucin Mexicana,
justo a la mitad del jbilo generalizado,
una voz se alza para proclamar la culpa
de Mxico. La palabra oportuna de Pa-
* Asistente de Direccin de la revista ius del Instituto de

Ciencias Jurdicas de Puebla.
(tomarga_8@hotmail.com).
se cristaliza en una obra de reflexin

histrica y propuesta poltica que nos
invita, en medio del frenes nacionalista,
a pensar Mxico. La tesis que sustenta la
presente resea la idea de que el proyecto de Mxico como nacin fracas
surge de la misma interrogante que se
plante Vargas Llosa en Conversaciones
en la catedral: cundo se jodi Mxico?.
Segn la sentencia de Palou, la culpa
es de Mxico. Pero, quin es Mxico?
Y quines son los mexicanos a quienes
les atribuye este yerro? Veamos.
De acuerdo con las pesquisas de Palou en los anales de la historia poltica
del siglo xix es, y ha sido, una elite quien
ha detentado el poder poltico bajo la
poltica distintiva de la carencia: idolatra excesiva de s misma y negacin
mrbida del otro. Elite alternativamente
peninsular y criolla, promotora de proyectos nacionales siempre insuficientes;
pues al negarse al reconocimiento de
lou
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la irreductible heterogeneidad social,

acab por sesgarla y cancelar la incorporacin de mestizos e indgenas. De
esta manera Palou da cuenta de una
profunda escisin cultural que se cristaliza en los diferentes rdenes de la
vida mexicana, sean de carcter social
o privado. Este singular fenmeno, por
muchos soslayado, es un aditivo importante para comprender esta culpa. Pues
al revelarnos la composicin orgnica
de Mxico, Palou nos regala la imagen
abigarrada que la constituye.
Entre la Independencia y la Revolucin Mexicana naci la culpa. Sus padres, las distintas elites que ostentaron
el poder poltico y sus correspondientes proyectos de organizacin nacional.
Este andar de la nacin, siempre azaroso, impidi que aqullas se pensaran en
la totalidad, a travs de un ejercicio que
Palou denomina de introspeccin.
A partir de la segunda mitad del siglo xix las elites decimonnicas se debatieron entre los opuestos de la unicidad
y la diferencia; olvidando siempre los
privilegios de la integracin. Al final,
se resolvi siempre por la importacin
de arquetipos culturales ajenos, ulteriormente franceses. Lo cual, apunta el
autor, result ser una cultura no integradora, sino unitaria.
Dicho extravo cultural perme innegablemente en la toma de decisiones
polticas y afect considerablemente al
tejido social. Palou nos presenta esta situacin a partir de la identificacin de
tres proyectos de organizacin nacional,
a saber:
Proyecto oligrquico: pretende el

mismo sistema colonial de prebendas sin la dependencia con la
metrpoli.
Proyecto liberal criollo: se manifiesta en contra del mestizaje.
Proyecto liberal mestizo: sabe que
no hay que contentarse con modelos forneos y propone crear
nuestra Amrica.
Este ltimo proyecto, robustecido a partir de la institucionalizacin de la Revolucin Mexicana, ha llegado a su fin. A
la pregunta sobre cmo conmemorar el
Bicentenario de la Independencia y el
Centenario de la Revolucin Mexicana,
Palou responde: con un nuevo congreso
constituyente. Dejando atrs el clientelismo y el chantaje poltico, la prebenda
y la eleccin inmediata, fajndose los
pantalones aun a riesgo de perder capital poltico (acaso el capital ms devaluado de nuestro pas), utilizando todos
los recursos de la democracia ya ganada, no para perpetuar al viejo Estado,
ese anciano decrpito que ya no resiste
una enmienda ms, sino para repensar
de una vez por todas qu Mxico queremos y para quines lo queremos.
A travs de sus pginas, el lector experimentar dos sensaciones de alivio:
desandar el camino de la interpretacin
histrica convencional, e internarse en
el campo de la crtica y la reflexin poltica. Hoy ms que nunca, a propsito de
coincidir con la celebracin del Bicentenario, es momento de hacer un alto y
repensar Mxico.
***
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A c t u a l i d a d E u r o p ea
La crisis econmica de 2008 fue vista por algunos estudiosos como una crisis estructural,
mientras otros la avizoraron como simple catarro. La situacin actual de algunos pases de
Europa y Latinoamrica expone que los cantos de sirena vitoreados por economistas trasnochados no son reales. El presente ensayo aborda el papel del Estado en esta coyuntura.
***
The economic crisis of 2008 was been seen by some scholars as a structural crisis while
others envision it as a mere cold. The current situation of some countries in Europe and
Latin America that the siren song outdated cheered by economists are not real. This essay
discusses the role of the state at this juncture.
***
Globalizacin y
crisis econmica. La
resurreccin del Estado? /
Globalization and economic
crisis. The resurrection
of the State?
Pedro Mercado Pacheco*
a crisis econmica que arranc en

septiembre de 2008 ha vuelto a
plantear el papel del Estado en el gobierno de la economa, que durante las
ltimas dcadas de polticas econmicas neoliberales haba aparentemente
prescindido de su concurso. Hoy, los
mercados vuelven su cara al Estado demandando medidas polticas e intervencin pblica en el mbito econmico
que estabilicen la situacin financiera.
* Profesor titular de filosofa del derecho en la Universidad de Granada (pmercado@ugr.es).
Y los ciudadanos, sobre todo aquellos

que estn en peor situacin para hacer
frente a la crisis econmica, acuden a
l en demanda de seguridad y proteccin social. Mientras entre los analistas
y economistas tericos se desempolvan
de forma acelerada las ideas de Keynes,
en el mbito de las polticas econmicas anticrisis parece que asistimos a una
resurreccin del Estado en su papel de
corrector y de interventor en el sistema
econmico. Paradjicamente, cuando
ms asumida pareca la creencia de que
la globalizacin de la economa haba
significado el declive irreversible del Estado y el fin de un gobierno pblicoestatal del ciclo econmico, la inesperada crisis econmica nos ha devuelto al
primer plano de la escena econmica
al Estado. Las cuestiones que inmediatamente surgen son, por un lado, cul
es el papel efectivo que el Estado puede jugar en el gobierno de la crisis de
una economa globalizada que previamente lo ha vaciado de competencias
249
IUS 25
VERANO
2010
soberanas en mltiples mbitos del gobierno del ciclo econmico y, por otro
lado, cul es el tipo y el significado de
la intervencin que actualmente se le
demanda. Creo que la respuesta a estas
graves interrogantes no puede empezar
a construirse si no repasamos, aunque
sea brevemente, cul ha sido la relacin
entre Estado y globalizacin de la economa, y el papel desempeado por el
Estado en dicho proceso.
Globalizacin, Estado
y gobierno de lo econmico:
el Estado abierto
250
Globalizacin y Estado son trminos que

a menudo han sido presentados en la ya
inabarcable literatura sobre el fenmeno
de la globalizacin como antitticos, relacionados entre s como si de un sistema de vasos comunicantes se tratara. La
dialctica Estado-globalizacin se nos
ha presentado como un juego de suma
cero: cuanta ms globalizacin menos
Estado, o, en otros trminos, que el proceso globalizador traera aparejado, junto a la mundializacin de los mercados,
los cambios en los sistemas de comunicacin, la difusin de modelos culturales
globales... la crisis o el declive del Estado, el fin de la poltica estatal.
La mundializacin de los mercados y
el cambio en la forma de organizacin
de la produccin constituyen las condiciones materiales de una economa
a escala mundial que han mutado los
elementos tradicionales sobre los que
hasta ahora haba girado el sistema econmico. La globalizacin pone fin a la
forma de gobierno de la economa de

la fase precedente, basada precisamente
en el Estado, en un gobierno pblicoestatal de la economa.
Estado (nacional), territorio (nacional) y riqueza (nacional) han constituido durante siglos el marco de la accin
econmica y de la accin poltica. En
ese marco estatal-nacional se hizo realidad la idea de un gobierno pblico,
poltico-estatal del sistema econmico. ste fue el legado de las polticas
econmicas keynesianas y de las experiencias del Estado de bienestar. Sobre
la base del compromiso entre capital y
trabajo, un conjunto de instrumentos
econmicos y jurdicos convirti al Estado en garante del desarrollo global y
conjunto del sistema econmico nacional. Iniciativa pblica y sector pblico
de la economa, polticas de desarrollo
regional, programacin econmica general y sectorial, intervencin de empresas, principios de proporcionalidad y
progresividad del sistema fiscal, control
sobre la moneda y sobre los tipos de
inters, desarrollo regional equilibrado y
solidario constituan los instrumentos
econmicos y polticos bsicos de un
sistema de direccin global de la economa, bajo la orientacin valorativa
del imperativo de la igualdad material.
Unos instrumentos que garantizaban la
intervencin del Estado en la economa
y que se sumaban, sin borrarlos, a los
principios de propiedad privada y libertad de empresa, sobre los que se nucleaba la constitucin econmica en la
fase precedente del Estado liberal. La
articulacin simultnea de dos lgicas
contrapuestas, la asignacin y distribu-
ACTUALIDAD EUROPEA
cin de derechos y recursos segn las

reglas del mercado y la redistribucin
fuera del mercado.
Pero la globalizacin econmica
rompe la cadena fundamental Estadonacin-mercado e implica una prdida
importante de la soberana de los Estados en la determinacin de las polticas
econmicas, pero tambin la imposibilidad de un gobierno pblico-estatal del
sistema econmico. Se rompe la simetra
entre espacio econmico y espacio poltico, entre Estado y mercado. La funcin del Estado como contenedor de la
economa entra en crisis. Hoy no existe
contenedor, la economa es mundo.
La dimensin internacional de los
mercados provoca que los Estados-nacin no dispongan ya de todos los instrumentos que los manuales de poltica
econmica y las Constituciones, como
la espaola, ponan en sus manos en la
fase precedente. En este proceso, el Estado ha perdido o se ha desprendido de
los instrumentos que las Constituciones
nacionales le otorgaban para dirigir globalmente el proceso econmico.
Uno de los signos ms evidentes de
este proceso de prdida de soberana
econmica es la delegacin y cesin de
los Estados a favor de organizaciones supranacionales (regionales o mundiales)
de gran parte no slo de los instrumentos de gobierno sino de las competencias
de decisin sobre importantes sectores
econmicos que anteriormente estaban
en sus manos. La fenomenologa de este
declive del Estado es amplia, variada y
bien conocida:1 privatizacin del sec Para un anlisis pormenorizado de esta fenomenologa vase Mercado, P., Transformaciones econmicas
tor pblico de la economa (en sentido

estricto o mediante la externalizacin
o privatizacin de la gestin); prdida
del control por parte de los Estados de
la poltica monetaria; crisis del sistema
fiscal como instrumento de las polticas
econmicas y sociales, dada la dimensin nacional de la imposicin y la dimensin internacional de una riqueza
cada vez ms inmaterial; flexibilizacin
de los mercados nacionales de trabajo
y regulacin estricta y represiva de los
flujos de mano de obra a nivel internacional; crisis del Estado del bienestar y
rebaja de su intensidad protectora
Todos estos signos vienen a poner
de manifiesto que el papel del Estado
viene a ocupar un puesto en el sistema
conjunto de la economa y de la sociedad que no puede ser representado ya
como central. Cada vez es menos capaz
de mirar a la economa y a la sociedad
en su conjunto, de expresar una poltica
que tenga los caracteres de globalidad y
de intervencin efectiva y aparece como
uno ms de los actores, uno ms de los
elementos del sistema que interactan
en el sistema econmico pero que ha
perdido la capacidad de definir el cuadro global de referencia de la actividad
econmica.
Sin embargo, esta decadencia o erosin de la soberana estatal no significa
que ya no sea necesario el Estado, o que
sea necesario menos Estado. Porque a
pesar de las apariencias, de las proclamas
neoliberales y de los tericos de la desregulacin, la prdida de soberana en la
y funcin de lo poltico en la fase de la globalizacin,
Anales de la Ctedra Francisco Surez, nm. 32 (1995),
pp. 101-137.
251
IUS 25
252
VERANO
2010
determinacin de las polticas econmicas y la mundializacin no han exigido

menos Estado o el fin del Estado, sino
la funcionalizacin de los instrumentos
econmicos, polticos y jurdicos del Estado a los imperativos de las estrategias de mundializacin. A lo que hemos
venido asistiendo progresivamente es a
la instauracin de una nueva forma de
gobierno de la economa no antagonista con los imperativos de la globalizacin. Son las funciones y los fines de la
intervencin del Estado en el marco de
una economa mundializada y no nacional los que han cambiado y los que
han exigido una transformacin de las
funciones hasta ahora desempeadas
por el Estado en el inevitable gobierno
de los hechos econmicos.
Lo que la razn econmica dominante exiga al Estado era su apertura, un
Estado abierto,2 una estructura jurdica y poltica abierta en consonancia con
un mercado global, universal y abierto.
Y la apertura del Estado a la economa
globalizada ha exigido una decidida y
copiosa intervencin del Estado: slo
un Estado fuerte puede organizar con
eficacia su propia debilidad.3
Es necesaria una profusa intervencin estatal para crear un Estado competitivo y abierto; hay que regular para
desregular. Y son necesarios los Estados
Sobre el concepto de Estado abierto remito a mi trabajo Mercado Pacheco, P., El Estado comercial abierto:
la forma de gobierno de una economa desterritorializada, en Capella, J. R., Transformaciones del Estado en
la mundializacin, Madrid, Consejo General del Poder
Judicial, 2000.
3
Vase Sousa Santos, Boaventura de, Reinventar la democracia. Reinventar el Estado, Madrid, Ediciones Sequitur, 1999, p. 55.
2
para la proteccin jurdico-poltica de

los intereses del capital global, del inversor extranjero; es necesario un aparato estatal de fuerza que haga respetar
los derechos de propiedad y otorgue
fuerza vinculante a los contratos...
El Estado sigue siendo necesario para
la adaptacin tecnolgica de la empresa
y para situarla en condiciones de asumir
la competitividad mundial. Pero, sobre
todo, el Estado sigue siendo necesario
para garantizar los mnimos de cohesin social que son necesarios para el
funcionamiento de una economa desregulada y mundializada. En esta tarea
de generacin de armona social, el Estado, bajo ste u otro nombre, es difcil que pueda ser sustituido por lejanas
instancias supraestatales, por eficaces
que stas lleguen a ser en la gestin de
lo econmico.
En definitiva, la presencia del Estado
en el sistema econmico y comercial ha
sido cuantitativamente importante pero
simultneamente se ha asistido a una
prdida del papel de la poltica y de la
accin pblica en la orientacin de las
opciones econmicas. El Estado comercial abierto no implica menos Estado,
sino la despolitizacin de la decisin
pblica en el gobierno de una economa mundializada y su sustitucin por
un gobierno tcnico-mundial del nuevo
orden econmico.
En la fase de la globalizacin han
resonado con fuerza las voces que resucitan el mito liberal de la autonoma y
naturalizacin de lo econmico, en las
que el mercado aparece como el lugar
de leyes naturales y adems benficas.
El Estado y la poltica son adyacentes a
ACTUALIDAD EUROPEA
lo econmico, no tienen funcin propia.

La poltica es simple: garantizar lo que
la naturaleza ya ha dado a los hombres.
As se legitima la subordinacin de la
poltica a lo econmico, la inconveniencia de un gobierno poltico de lo
econmico.
Y si la economa es natural, entonces
lo que hace falta son expertos que estudien y describan sus leyes: el gobierno tcnico-econmico es el lugar de la
neutralidad y del clculo racional de los
expertos, de las agencias y autoridades independientes. Por ejemplo, en la
Unin Europea la poltica econmica,
la liberalizacin de los mercados y la
defensa de la competencia se legitimaron como las nicas polticas posibles,
de la misma forma que en los pases
en desarrollo la nica alternativa era la
marcada por los planes de ajuste estructural impuestos por el Fondo Monetario
Internacional y el Banco Mundial. En
definitiva, un modelo de gobierno de
lo econmico que ha reducido la decisin poltica democrtica en el mbito
econmico a un espacio limitado y residual.
Este modelo es el que ha dado lugar
en los ltimos decenios a un periodo
de crecimiento econmico basado en la
mundializacin de los mercados y en
la expansin del crdito y del consumo,
de primaca de la economa financiera
sobre la economa real, que adems es
un modelo de una absoluta desigualdad
social y ecolgicamente insostenible. Sin
embargo, ese periodo de crecimiento se
ha visto interrumpido drsticamente.
El ao 2008 ha sealado un punto de
inflexin en lo econmico que ha aca-
bado por instalarnos en una de las crisis

ms agudas del capitalismo, que no haba pasado por una situacin tan grave
desde la crisis de 1929.
Crisis y gobierno de lo
econmico: Qu Estado?
Qu tipo de intervencin
pblica?
La actual crisis se manifest en principio
como una tormenta financiera: la crisis
de las hipotecas subprime en marzo de
2008, es decir, de fondos compuestos
de hipotecas concedidas por debajo de
los estndares tradicionales para este
tipo de crditos y cuya morosidad lleg
al 35% (fruto de la estrategia extendida
de dar crditos, empaquetarlos, y venderlos con buenas rentabilidades en el
mercado financiero, sin preocuparse de
la calidad del crdito, es decir, de la capacidad de devolucin de los crditos
que constituan los paquetes de ttulos).
Ante esta situacin no hubo reaccin:
el fenmeno era percibido como una
tormenta financiera ms. El problema
era de algunos que se haban expuesto a demasiados riesgos; una burbuja
financiera que se recompondra como
haba ocurrido en otras ocasiones. Pero
no fue as.
En los pocos das que van del 7 al 25
de septiembre de 2008 se produjeron los
acontecimientos que significaron el derrumbe del sistema financiero de Estados Unidos y de otros pases centrales: el
da 7, el Departamento del Tesoro tom
el control de Fannie Mae y Freddie Mac,
agencias que controlaban todo el merca-
253
IUS 25
254
VERANO
2010
do hipotecario; el 14, Merryl Lynch, un

gigante de la banca de inversin, debe
ser adquirido por el Bank of America; el
15 quiebra Lehmann Brothers, y el 16, la
multinacional aseguradora aig tiene que
recibir la ayuda de la Reserva Federal; el
25, Washington Mutual, una de las mayores instituciones financieras de ahorro
y crdito de Estados Unidos, se declara
insolvente y es intervenida y vendida a
precio de saldo. Mientras tanto, en Europa grandes instituciones financieras, y
en particular muchos de los bancos privados (especialmente britnicos), entraban en quiebra, provocaban la inyeccin
de fondos estatales y ponan la mayora de su capital en manos pblicas.
Empezaba a tomarse conciencia de
que la crisis no tena su origen en las
hipotecas basura, sino que todas las instituciones financieras se vieron afectadas: bancos comerciales, compaas de
seguros, fondos de pensiones, los organismos de control y de garanta... No
se trataba de un problema de burbuja
o de especulacin financiera, sino que
era el sistema financiero de los pases
centrales el que haca aguas de una
manera manifiesta y alarmante, arrastrando consigo la confianza que haba
sustentado la pirmide financiera. El
sistema financiero que haba producido
la multiplicacin del crdito y que haba permitido el periodo de crecimiento
de la economa en la fase del neoliberalismo de los aos ochenta y noventa
pareca quebrarse. El incremento del
crdito haba sido el combustible con el
que se haba alimentado una economa
globalizada con primaca de la economa financiera sobre la economa real.
Pero cuando el combustible se agota, la

economa se viene abajo.
La crisis financiera se transmiti rpidamente a la economa real, porque no
slo se paraliz el crdito, sino tambin
el valor de los bienes que lo sustentaban. La congelacin del crdito produjo
una contraccin rpida del consumo,
que provoc prdidas en las empresas y
el aumento del desempleo. En un solo
trimestre de 2008, la cada de la produccin y del consumo fue brutal y generalizada. A partir de ese momento la
crisis se extiende como crisis global, no
slo de la economa financiera sino de
la economa real.4
Hay razones para pensar que esta
crisis ser larga y permanente. La crisis
no es un episodio coyuntural, sino que
es la crisis de un modelo de crecimiento,
en tanto que ha daado de forma grave,
y en determinados aspectos de forma
irreversible, algunos de los cimientos o
lneas de flotacin del modelo de poltica econmica neoliberal.
En efecto, la crisis, en primer lugar,
ha afectado al corazn del sistema financiero. La crisis ha liquidado uno de
lo ncleos del nuevo sistema financiero
puesto en pie tras la desregulacin y liberalizacin del mercado de capitales:
la banca de inversin especializada en la
intermediacin de multitud de productos y derivados financieros creados durante las ltimas dcadas. El modelo de
crecimiento del proyecto neoliberal du Un anlisis inteligible para el no economista y excelente para la comprensin de la dimensin y fenomenologa asociada a la crisis puede verse en Lorente, M. A. y
Capella, J. R., El crack del ao ocho. La crisis. El futuro,
Madrid, Trotta, 2009.
4
ACTUALIDAD EUROPEA
rante los ltimos aos se bas en el incremento del crdito como mecanismo
generador de la demanda agregada para
absorber la sobreproduccin. Y en este
sentido, la crisis de la pirmide financiera de creacin de crdito ha provocado
que el neoliberalismo se haya quedado
sin modelo de poltica econmica.
En segundo lugar, ha volado por los
aires el mito del mercado autorregulado y de la autonoma de lo econmico.
La idea neoliberal de la autorregulacin
del mercado, que cuestionaba cualquier
tipo de intervencionismo del Estado en
la economa, ha quedado completamente desacreditada. Por eso ya nadie
duda que entraremos en una fase de
mayor intervencin pblica en el sistema econmico. Las miradas de nuevo se
dirigen hacia los Estados como agentes
fundamentales para salir de la crisis. El
Estado es de nuevo rescatado, resucitado, como agente fundamental para salir de una situacin comprometida del
capitalismo. En los primeros momentos
de desconcierto por la virulencia de los
efectos de la crisis se hablaba incluso
de la necesidad de refundar el capitalismo, se desempolvaban las ideas de
Keynes, etctera.
La cuestin es qu papel puede jugar el Estado hoy en el gobierno de una
economa globalizada y en crisis. Aunque habra que distinguir dos tipos de
cuestiones relacionadas, pero que conviene mantener separadas: en primer
lugar, qu tipo de Estado est en condiciones de hacer frente a esta crisis y, en
segundo lugar, y ms crucial, qu tipo
de intervencin es la que hoy se exige o
requiere de los poderes pblicos.
A) Respecto a la primera cuestin y

muy brevemente ante la imposibilidad
de abordar en estas pginas un debate
que evidentemente supera esta sede,
me parece que existen tericamente tres
alternativas:
En primer lugar, nos encontraramos
con la alternativa de renacionalizar la
poltica, es decir, resistir en el interior
de los Estados constitucionales nacionales los efectos ms perniciosos de la
crisis y de la economa globalizada en
general. Sin embargo, sta es una estrategia que creo ineficaz e imposible
de transitar, por ser completamente impracticable. La configuracin actual de
la economa mundial no hace ya posible
un equilibrio de democracia y capitalismo en un solo pas; es ms, dicha posibilidad estara expuesta a la presin y
a la sancin constante por parte de los
actores y de los poderes econmicos de
un espacio econmico global desterritorializado. Adems porque el modelo
de accin poltica de los Estados nacionales ha entrado en una fase de crisis
estructural frente a los nuevos desafos
de los movimientos migratorios y del
empleo, de la dimensin global de los
mercados o de la proteccin del medio
ambiente, aspectos en los que el espacio
poltico estatal aparece absolutamente
inadecuado e insuficiente.
En segundo lugar, y en el extremo
opuesto, nos encontraramos con las
propuestas de liquidar el Estado-nacin
para reproponer un Estado a nivel mundial. La liquidacin del Estado-nacin
por elevacin, constituyendo un Estado
mundial cosmopolita capaz de reespacializar la poltica al mismo nivel que
255
IUS 25
256
VERANO
2010
el de una economa globalizada. Esta

huda hacia lo global, la posibilidad de
construir un Estado planetario, de un
gobierno mundial con poderes suficientes para gobernar un sistema econmico
mundial, puede ser una propuesta bien
intencionada pero, hoy por hoy, carente
de realismo.
Frente a ambas alternativas, la de la
resistencia o renacionalizacin de la poltica y la de la huida del Estado-nacin
hacia un Estado cosmopolita a escala planetaria, cabe una posicin en la
que los Estados tendran su vigencia y
un poder propio, pero profundamente
transformado. Los Estados han dejado
de ser el centro, la estructura institucional bsica del orden poltico, para
convertirse en parte de un sistema de
gobierno en el que comparte sus funciones con otros agentes trasnacionales, tanto gubernamentales como no
gubernamentales, pblicos y privados,
pero tambin con regiones y entidades
locales de mbito infra o interestatal.
Un orden poltico ms amplio y ms
complejo en el que los Estados ejercen
funciones polticas pero no como entidades cerradas y soberanas, sino como
partes componentes de un nuevo orden poltico internacional ms amplio
y complejo. En cierto sentido esta es,
por ejemplo, la estrategia de reespacializacin poltica propuesta por D. Held,5
para quien las formas polticas unitarias
de la modernidad ya no son posibles en
el mundo global, pero eso no significa
Vase Held, D., La democracia y el orden global. Del
Estado moderno al gobierno cosmopolita, Barcelona,
Paids, 1997.
que no sea posible una poltica democrtica que valore la pluralidad de los
mundos vitales y de las experiencias,
y pensarlas reespacializadas, sustradas
a la dispersin global. Se trata de una
reespacializacin de la poltica democrtica no ligada a un territorio estatal
o a la posibilidad de un futuro Estado
mundial, sino a estructuras comunes
de accin poltica. En definitiva, un
sistema de gobierno econmico multinivel: local, regional, estatal, global, en
el que el Estado sigue siendo un actor
importante, pero uno ms dentro de
una configuracin del poder poltico
flexible y adaptable a las condiciones
complejas de la globalizacin.
B) La segunda cuestin me parece, si
cabe, ms relevante. Cul es el tipo de
intervencin pblica, poltica, que hoy
demanda la crisis? Cul es el sentido y
la finalidad de dicha intervencin?
Para contestar a estas preguntas es
necesario detenerse por unos instantes
en las respuestas a la crisis que se han
venido produciendo por parte de los
Estados y de las instituciones supranacionales, para vislumbrar cul ha sido su
verdadero sentido y alcance. En el marco
de las indicaciones que han surgido de
las reuniones del G20, la respuesta a la
crisis se articul en tres flancos: en primer lugar, era urgente poner en marcha
un plan de estabilizacin de los mercados financieros y de rescate bancario;
en segundo lugar, un plan de reactivacin econmica y de activacin de la
demanda y, en tercer lugar, un plan de
regulacin de los mercados financieros
para dotarlos de mayor transparencia.
ACTUALIDAD EUROPEA
Las principales medidas tomadas

por los Estados (particularmente Estados Unidos y Reino Unido) siguiendo
esos ejes estratgicos fueron la compra
masiva de activos txicos, el prstamo
directo o el aval al sistema bancario, o
incluso la compra directamente de acciones de los bancos y la nacionalizacin de las instituciones financieras y
de seguros insolventes. En definitiva, se
realiz una inyeccin de dinero pblico
al sistema financiero para garantizar su
liquidez y, una vez estabilizada la situacin financiera, que el sistema estuviese
en condiciones de volver a dar crdito y
financiar la produccin y el consumo en
la economa real.
Sin embargo, estas medidas y respuestas no han estado a la altura de
lo que la salida de esta crisis exigira.
En primer lugar porque la concepcin
de la crisis que se sostiene desde esas
posiciones es estrecha y reduccionista.
No se habla de una crisis profunda de
la poltica econmica del modelo neoliberal, sino simplemente de una crisis
financiera con consecuencias econmicas generales. Desde esta visin, basta
intervenir desde el Estado y las instituciones supranacionales para estabilizar
los mercados financieros y para que
entremos de nuevo en la senda de la
recuperacin (la metfora de los brotes
verdes que se est imponiendo en la
lectura de la evolucin de la crisis es un
sntoma de esta visin). La salida de la
crisis, despus de la intervencin estabilizadora, ser simplemente una cuestin
de tiempo.
En segundo lugar, porque el discurso

oficial que se impone parece atenuar las
exigencias de intervencin en el mercado que plantea la crisis. Pasadas las
primeras reacciones ante la emergencia
de la crisis, que llegaban a plantear incluso la necesidad de una refundacin
del capitalismo, de un nuevo modelo
econmico gobernado desde la poltica
y no slo por el mercado y los expertos,
el recelo hacia la intervencin pblica
en los mercados ha vuelto a instalarse en
las sedes institucionales desde las que se
gestiona la crisis.
En otras palabras, la intervencin
estatal o pblica en la crisis ha sido bsicamente paliativa. El Estado no ha intervenido para estimular directamente
la economa real, sino que esa responsabilidad sigue recayendo en los mercados,
en las empresas. Se trata de una intervencin correctora, que es considerada
como temporal, excepcional. Estabilizados los mercados mediante su saneamiento pblico, de nuevo el mercado
proveer.
Es verdad que algunos de los cimientos del modelo econmico neoliberal se han tambaleado, especialmente
el modelo financiero, y posiblemente se
conformen mecanismos regulatorios en
el mercado de capitales en el sentido
de dotarlos de ms transparencia. Pero
una vez realizada la operacin de estabilizacin de los mercados financieros
con la gran inyeccin de dinero pblico
efectuada por los Estados, los mercados
contraatacan de nuevo con movimientos especulativos como los que en estos
257
IUS 25
258
VERANO
2010
ltimos meses estn sufriendo los mercados de la deuda pblica de algunos

pases europeos, y que amenazan con
desestabilizar el euro y la propia supervivencia de la unin monetaria europea. Hoy son de nuevo los mercados
los que exigen a los Estados intervencin y regulacin, pero lo que exigen
es precisamente aquello que sostena
el modelo econmico que se ha venido
abajo. Los mercados exigen estabilizacin del crdito mediante el desembolso
de ingentes cantidades de dinero pblico, pero condenan las polticas de gasto
pblico de reactivacin de la demanda
o de proteccin social. Imponen reducciones del dficit pblico que hoy por
hoy slo pueden agravar las tasas de
desempleo y la prrroga de la recuperacin del crecimiento de la economa
real. Y las instituciones supranacionales
exigen reformas estructurales que normalmente quieren decir flexibilizacin
del mercado de trabajo con reformas del
mercado laboral que merman las pocas
garantas del trabajador de mantener un
empleo no precarizado, y que pretenden
el adelgazamiento de la administracin
y del sector pblico. Esto es, de nuevo
la funcionalizacin de la intervencin
del Estado a los imperativos de estabilizacin de los mercados y de la globalizacin neoliberal. se es el significado y
el alcance de la intervencin del Estado
en la gestin de la crisis econmica.
Sin embargo, si, como hemos visto, la crisis econmica no slo es una
crisis transitoria del sistema financiero
con consecuencias en la economa real,
sino una crisis del modelo de crecimien-
to econmico del proyecto globalizador

neoliberal, la crisis puede ser una oportunidad para plantear un modelo de
regulacin de la economa globalizada
alternativo al programa neoliberal. Un
modelo de intervencin poltica y pblica en la economa que siente las bases
de un nuevo modelo de regulacin del
sistema econmico y que defina nuevas
prioridades y finalidades es una tarea
urgente e improrrogable. Sencillamente
porque el modelo econmico neoliberal,
en primer lugar, es insostenible: la crisis
ecolgica en sus mltiples dimensiones (crisis energtica, crisis demogrfica, los problemas de la contaminacin
y del cambio climtico, la gestin del
agua...) pone de manifiesto la necesidad
de asumir econmicamente los lmites de
nuestro modelo de produccin y consumo. En segundo lugar, es un modelo
econmico profundamente injusto que
ha desterrado de su horizonte el problema de la distribucin, provocando situaciones de desigualdad, de hambre y de
pobreza extremas en algunas regiones
del mundo y que ha devaluado los sistemas de bienestar y los derechos sociales de amplias capas de la poblacin.
Y, en tercer lugar, es profundamente
antidemocrtico porque el gobierno de
la economa globalizada est en manos
de una constelacin de poderes (pblicos y privados, locales y globales) en la
que los ciudadanos cada vez estn ms
lejos de controlar y de influir en sus decisiones. Es necesario que la economa
sea de nuevo subordinada a la sociedad, poner urgentemente en cuestin el
poder desorbitado de gestionar no slo
ACTUALIDAD EUROPEA
la produccin y distribucin de bienes,

sino la vida misma de una sociedad
completamente subordinada a la razn
econmica y tcnica. Es necesario que
las instituciones de la democracia representativa sean utilizadas all donde existan, y sean introducidas all donde estn
ausentes para asegurar el control social
de las decisiones econmicas y tcnicas.

Y ello no por un perverso afn regulador
o interventor, sino por la necesidad de
devolver a la decisin pblica democrtica la determinacin de los fines a los
que la economa debera servir siempre
de instrumento.
***
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259
La entrega nmero 25 de ius,

Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla,
se termin de imprimir en junio de 2010
en los talleres de Grupo Editorial Mariel, S. C.,
Privada 18 Sur 1812-1,
Jardines de San Manuel,
cp 72570, Puebla, Pue.
El tiraje es de 1000 ejemplares.
265

4 Viciano-Martinez-Asambleas Constituyentes

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La culpa de Mxico. La invencin

Los cdigos de conducta como mecanismos

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LOS PROCESOS CONSTITUYENTES

palabras clave: Derecho constitucional la-

key words: Latin-American constitutional

tinoamericano, nuevo constitucionalismo.

law, new constitutionalism.

* Recibido: 5 de abril de 2010. Aceptado: 5 de mayo de 2010.

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1. Introduccin: procesos polticos de transformacin y nuevas

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ltima tendencia, por desgracia, no parece configurarse como una particularidad

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yentes latinoamericanas como procesos poltico-sociales de transformacin, con

2. Los primeros pasos: la necesidad de la Constitucin

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titucionales que haban sido pensados para pases y sociedades diferentes a la

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de 1987-1988, inscrito como manifiesta Pilatti en un proceso de transicin del

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talidad democrtica. Esta dimensin, preformativa e imaginaria, tropieza con el

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sucesivos clsicos, puesto que, en esencia, el constitucionalismo nunca ha dejado

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rrollado, se ha expresado en los ltimos tiempos en un dficit en la regeneracin

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representantes polticos y los representados. Es en Amrica Latina donde est

3. Del continuismo a la ruptura: los procesos constituyentes

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pero claramente reconocible, aparecen algunos de los rasgos que impregnarn

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con sus reformas. Finalmente, la Asamblea Constituyente opt por el cambio de

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cuya erradicacin fue el principal objetivo del proceso constituyente colombiano.

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Con todo, el texto que produjo el proceso constituyente venezolano fue el

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4. Los procesos del siglo xxi: apuntando hacia el

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negociacin de la mencionada ley las fuerzas defensoras de la transformacin

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de la poblacin del carcter originario de la Asamblea Constituyente sino, peor

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Pero si la apuesta del nuevo constitucionalismo latinoamericano incorpora el

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por otra, incorpora la iniciativa popular tanto para la propuesta de enmiendas y

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Guastini, Riccardo, Sobre el concepto de Constitucin, en Carbonell, Miguel,

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key words: Latin-America constitutional law,

constitutional changes in Latin-America, LatinAmerica constitutional law features.

* Recibido: 29 de marzo de 2010. Aceptado: 20 de abril de 2010.

pares en el mundo nuestra imaginacin constitucional; nos hemos repetido, y

2. Sobre la estructura constitucional vigente

en un sentido estricto, es decir, ordenamientos que establecan trabas para la