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308
Fojas: 301
EXPTE NRO. 218.308 - "VARGAS, MARCELO ALEXANDER C/ GO-BIERNO
DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ DYP.Mendoza; 23 de agosto de 2016.Y VISTOS:
Estos autos llamados a resolver, de los que,
RESULTA:
I.- A fs. 15/22 se presenta el Dr. Diego Monteleone por los Sres. Luis
Nicolas Vargas y Ana Manquileff quienes se presentan por su hijo menor Marcelo
Alexander Vargas e interponen demanda de daos y perjuicios contra la Provincia
de Mendoza.
Relata el presentante que el da domingo 22 de octubre de 2006 se jug un
partido entre deportivo Maip y deportivo Guaymalln, y que Marcelo Alexander
Vargas volva hacia su domicilio en uno de los tres camiones que llevaba a los
hinchas del equipo visitante, escoltados por dos mviles policiales y tres motos,
cuando siendo aproximadamente las 19 horas un polica que manejaba una de las
motos le dijo a su acompaante que disparara a los hinchas de los camiones. El
polica consinti y comenz a disparar hacia las personas.
Dice que su cliente recibi un impacto de bala de goma en el ojo derecho y
que a raz de dicha lesin se hizo necesario suturar la herida y se prescribi
tratamiento medicamentoso, lo que surge de la historia clnica del Hospital Central,
donde fue conducido en forma posterior a los disparos.
Agrega que como consecuencia del traumatismo generado por el disparo de
bala de goma ha perdido casi la totalidad de la visin de su ojo derecho,
generndole una grave incapacidad laboral.
Basa la responsabilidad del Estado en las disposiciones del art. 1112 siendo objetiva
y directa como as tambin entiende aplicable el art. 1113 en tanto responde por el
hecho del dependiente.
Analiza la legitimacin pasiva, los rubros reclamados, ofrece prueba y funda en
derecho.
Reclama la suma de $83.000 consistente en a) dao material: $50.000, b) dao
moral: $30.000 y gastos mdicos y de farmacia: $3000,00
II.- Conferido traslado, a fs. 33/39 se presenta el Dr. Mario Falconi por el Poder
Ejecutivo de la Provincia, quien luego de efectuar una negativa genrica y
especfica de los hechos objeto de autos, manifiesta que los hechos que relata el
demandante son falsos.
Funda sus dichos en que el relato del actor resulta contradictorio, ya que entiende
imposible que el actor haya escuchado un dilogo estando sobre el camin ya que
resulta materialmente posible escuchar un dilogo entre dos personas que se
desplazan en moto. Por otro lado alega que resulta impensable que un oficial de la
polica instruya a otro a disparar contra un camin cargado de gente.
Expresa que las consultas mdicas que efecta la accionante son de fecha posterior
y que en ellas refiere que el traumatismo ha sido producido por un petardo. Y que
las actuaciones policiales fueron archivadas por falta de mrito.
Impugna los rubros reclamados, cita doctrina, jurisprudencia y funda en
derecho.
III.-A fs. 41/42 se presenta el Dr. Pedro Garca Espetxe por Fiscala de Estado y
contesta demanda, adhiriendo a lo expresado y prueba ofrecida por la demandada.
IV.- Dictado el auto de sustanciacin a fs. 68, y admitidas la totalidad de las
ofrecidas por las partes, han quedado incorporadas a estas actuaciones, adems de
la instrumental acompaada con la interposicin de demanda, los siguientes
elementos de juicio:
A) TESTIMONIAL: Marcelo Leandro Navarrete (fs. 81); Cristian Marcelo Ortiz
(fs. 83); Abel Marcelo Magallan (fs. 113)
B) INSTRUMENTAL: historia clnica Hospital Central (fs. 260/265); expediente
en carcter de AEV n P-120.352;
C) INFORMATIVA: Hospital Central (fs. 131/134);
D) PERICIAL: psicolgica (fs. 94/96); oftalmolgica (fs. 222/224) observada por
la demandada reservndose los fundamentos para el momento de alegar; mdica
clnica (fs. 245/246)
Declarada caduca la prueba ofrecida por las partes se ponen los autos a la OFICINA para alegar e incorporados los alegatos de la actora (fs. 286/299) se llaman
autos para sentencia y;
CONSIDERANDO:
I.- Aclaracin Preliminar.
Atento a la entrada en vigencia del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, entiendo corresponde en primer lugar hacer mencin a la normativa que estimo corresponde aplicar a fin de resolver la presente controversia.
En esta tarea tengo en cuenta el criterio doctrinario del Dr. Julio Csar Rivera que
comparto y sostiene que: Las nuevas leyes, y ello incluye al Cdigo Civil y
Comercial, no deben ser de aplicacin para resolver los casos judiciales pendientes;
salvo acuerdo de partes; o en hiptesis excepcionales y siempre que se respete la
ga-ranta del debido proceso, lo que comprende el derecho de alegar y probar sobre
los efectos de la nueva ley y que el pronunciamiento final satisfaga el principio de
con-gruencia( Rivera, Julio Csar, Aplicacin del Cdigo Civil y Comercial a las
rela-ciones preexistentes y a los procesos judiciales en trmite, La Ley
17/06/2015; cita Online AR/DOC/1977/2015).
As pues, entiendo que el principio de aplicacin inmediata del nuevo ordenamiento, contemplado en el art. 7 del CCCN, no es absoluto y debe admitir excepciones tal como el propio artculo citado lo hace con los contratos celebrados con
anterioridad a la entrada en vigencia del cdigo- y siempre en pos de proteger otros
derechos puesto que, la aplicacin inmediata del derecho nuevo debe suponer que
se hace sin afectar garantas constitucionales como la defensa en juicio.
Tengo en cuenta adems que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinci-den en
cuanto la responsabilidad civil cuestin discutida en autos- se rige por la ley
vigente al momento del hecho antijurdico daoso, es decir al 22 de octubre de
2006. Este por lo dems, es el criterio recientemente sostenido por uno de nuestros
Superio-res Tribunales que dispuso que: La cuestin debatida en autos ser
juzgada bajo el amparo del Cdigo Civil Argentino derogado a partir del da 1 de
Agosto prximo pasado, en virtud de la entrada en vigencia del nuevo cdigo civil
y comercial de la nacin, aprobado por ley 26.994, por ser aquel el marco
normativo vigente al momento de configurarse los daos cuyo resarcimiento se
reclam en estos autos ( CC1, autos N 115.686/50918 caratulado Cerezo Cecilia
y Ots. c/ Municipalidad de Guaymalln p/ Ds. y Ps., fecha 03/08/2015).
II.- La litis:
Teniendo en cuenta como ha quedado planteada la cuestin en autos, estimo
necesario en primer trmino, analizar lo referente a la existencia -o no- del evento
daosos alegado por la parte actora, atento a que el Gobierno de la Provincia niega
la ocurrencia del hecho considerando el relato del actor falso y contradictorio.
Por su parte y a los fines de acreditar los extremos invocados el accionante produjo
prueba testimonial, y ofreci instrumental consistente en el expediente penal
labrado con motivo del suceso acaecido, el que es incorporado como expediente venido ad effectum videndi, como as tambin la historia clnica que se acompaa.Tampoco existe acuerdo en cuanto a la responsabilidad que cabra imputarle al
demandado, los rubros y montos reclamados los que han sido impugnados en su
totalidad por la parte demandada.
Por todo lo hasta aqu expuesto y teniendo en cuenta las normas y jurisprudencia
citada considero que en el caso de autos se ha configurado la responsabilidad del
estado y por ende ha surgido su obligacin de reparar los daos ocasionados por su
actuar irregular pues se encuentra acreditado el actuar irregular del personal
policial, las lesiones sufridas por el actor y la relacin causal entre stas y el actuar
de los uniformados (arts. 1.112 y cc. del C.Civil; 179 y cc. del C.P.C. y ley 6722).V.-Daos:
Establecido el deber de reparar por parte del estado, corresponde analizar
concretamente cada uno de los rubros y montos reclamados por el actor a fin de
establecer si los mismos resultan o no- procedentes.
a).-Incapacidad sobreviniente:
Por este rubro el actor reclama la suma de pesos cincuenta mil ($50000) dando las
pautas que tuvo en cuenta para llegar a dicho monto. Sin embargo y al momento de
alegar solicita se tenga en cuenta al momento de fijar el quantum de la
indemnizacin, la suma de pesos cuatrocientos ochenta y siete mil seiscientos
diecisis con 21/100 ($487616,21), suma a la que llega aplicando la frmula
Mendez.
Por su parte la demanda rechaza e impugna el rubro reclamado al contestar la
demanda, sin luego hacer referencia alguna a las pruebas aportadas en la causa
dado que ni el Gobierno de la Provincia ni Fiscala de Estado han alegado.
Con relacin a este rubro y al decir de Lorenzetti, cuando se resarce patrimonialmente un dao fsico, lo que se ve a primera vista es la proteccin de la vctima,
tratando de evitar que pierda dinero y que no deje de ganar como habitualmente lo
haca. Sin embargo, estos bienes no son los que inmediatamente tutela el derecho,
sino que resultan garantizados como consecuencia de que primero hubo un agravio
a la salud del individuo.(ver Lorenzetti. Ricardo Luis, La lesin fsica a la persona,
el cuerpo y la salud. el dao emergente y el lucro cesante, en Rev. de Derecho
Privado 1, Daos a las personas, Rubinzal Culzoni, pg. 108).
Comparto en este tema el criterio jurisprudencial que sostiene que: "El
concepto utilitarista de cuantificacin de este tipo de daos a travs de la capacidad
productiva de la vctima, se ha visto modificado, por complementacin, por una
visin globalizadora del ser humano, que arranca de la proteccin de la integridad
fsica, el derecho a la salud, de raigambre constitucional y reconocimiento
internacional.... De modo que el bien jurdico protegido es la salud como integridad
psicofsica....Ello ha significado un desplazamiento desde la valuacin esttica del
dao -lo que el hombre se ve privado de producir-, hacia una dinmica de la
galeno que podra ser operada y mejorara probablemente el campo visual del ojo
quedara con disminucin de av por maculopata post traumtica. Retina aplicada
derecho, pero no su agudeza visual, debido a su maculopata. Le otorga una
incapacidad total, definitiva y permanente del 42%.- Indica adems que el
accionante probablemente no logre ser aceptado en un examen preocupacional y
que acorde a su formacin acadmica, es difcil que pueda realizar trabajos en la
construccin -no es conveniente que se suba a andamios-, ni trabajos que impliquen
manejar con carnet profesional ya que no se le otorgara licencia. A nivel deportivo,
si bien puede ejercerlos entiende que es conveniente que los realice con gafas
protectoras. Agrega que requerir de controles oftalmolgicos peridicos pues el
ojo derecho en el futuro puede tener complicaciones (fs.222/223).Por otra parte obra a fs. 245/246 en autos informe mdico del Dr. Fernando E.
Cuartara quien al examen fsico verifica en el ojo derecho cicatrices en el prpado
superior, y una disminucin de la apertura biparpebral y al examen de la visin del
ojo derecho en la A.V. Solo existe la de tipo bulto. Concluye el perito conforme la
historia clnica obrante en autos que el actor sufre la prdida de la visin del ojo
derecho por lesin macular, otorgndole un 40% de incapacidad fsica y laborativa
parcial y permanente. Refiere adems que mcula es la parte de la retina donde se
origina la visin y al ser una lesin neurolgica, es irreversible. Coincide adems
con el otro galeno, en cuanto que el actor tiene limitadas las actividades que
requieran forma primordial el uso de la visin, considerando que el Sr. Vargas tiene
una visin monocular, por lo que no resultar apto para chofer profesional,
particular solo para vehiculos livianos y aquellos que requieran de precisin
manual.
Concluyo con lo hasta aqu expuesto que en autos ha quedado plenamente
acreditado que las lesiones sufridas por el actor en el hecho que se investiga en
autos, le han dejado secuelas incapacitantes a la fecha.
Ahora bien, a los efectos de fijar el quantum indemnizatorio y teniendo en cuenta
que el accionante al tiempo de alegar solicita se tenga en cuenta la frmula
Mendez, dir que si bien no escapa a mi conocimiento que el nuevo Cdigo Civil
y Comercial trae frmulas que deben aplicarse para cuantificar el dao, y que si
bien, dicha normativa no es la que corresponde utilizar para resolver la cuestin de
autos, stas frmulas igualmente ya venan siendo aplicadas por la jurisprudencia.
Estas frmulas pueden ser utilizadas como parmetros a fin de acercar un resultado
de cual debera ser el monto indemnizatorio en el caso de incapacidad demostrada,
Reclama el accionante por este rubro la suma de pesos tres mil ($3000) toda vez
que a raz de las consecuencias del evento debi efectuar gastos mdicos, estudios
de distinta ndole, medicamentos, aduciendo que los comprobantes no han podido
ser reunidos en su totalidad por cuanto no se han conservado. Por su parte la
accionada impugna y rechaza dichos rubros reclamados.
Con relacin a este rubro tiene decidido la Suprema Corte de Justicia Los gastos
mdicos, de farmacia y de atencin de una enfermedad no requieren prueba
documental, razn por la cual pueden ser admitidos siempre que resulten
verosmiles en relacin a las lesiones provocadas por el evento daoso (Bloise De
Tucch,i Cris-tina En J: Bloise De Tucchi c/ Supermercados Makro S.A. s/ Daos y
Perjuicios; In-constitucionalidad; 26/07/02; L.S. 310-058).
Asimismo se ha tenido en cuenta que An cuando la vctima de un accidente de
trnsito haya sido atendida en un establecimiento asistencial pblico, puede incluirse en la indemnizacin una suma en concepto de atencin mdica y de
farmacia, pues es notorio que existen gastos que deben ser solventados por el
paciente y de los que incluso puede no tener comprobante de pago alguno, sea
porque no se lo suminis-traron o porque no los solicit o incluso no los conserv,
pero si bien puede no con-tarse con prueba documental de la erogacin, el
resarcimiento es viable, debiendo guardar concordancia con la lesin, la afeccin a
la enfermedad; (Cmara 4ta de Apelaciones, Civil, Comercial, Minas, Paz y
Tributario; autos Cceres Oreste Amado c/ Molina Daro Fabin s/ Daos y
Perjuicios; 29/06/01; L.S. 159 073 y Cmara 1ra de Apelaciones, Civil,
Comercial, Minas, Paz y Tributrio; Zalazar Torres Oscar y Ot. c/ Miguel E. Salas
Cavalli y Rosa Reyes y Cia de Seg. El Norte s/ Daos y Perjuicios. Fecha ;
26/10/92 - L.S. 150 - 004).
En el sub lite resulta claro que el actor debi solventar una serie de gastos de
farmacia y atencin mdica derivados de la lesin sufrida, todo ello conforme a la
historia clnica obrante a fs. 261/267. Valoro adems que surge acreditado que el
actor deber realizar en el futuro controles oftalmolgicos peridicos en el ojo
derecho dado que en el futuro puede tener complicaciones, tal como indica el
galeno a fs. 223 punto 6.Ahora bien, teniendo en cuenta las lesiones que ha ostentado el accionante como as
tambin que de la historia clnica surge que se le indic una serie de medicamentos, entiendo que resulta justo y equitativo hacer lugar al monto peticionado,
es decir la suma de PESOS TRES MIL por gastos de asistencia mdica, suma que
fijo a la fecha del accidente (art. 90 inc. 7 del C.P.C.).
gratificante para una persona que concurre a este tipo de eventos, resulta a todas
luces para cualquier ser humano un hecho traumtico, mxime si quien lo sufre es
un joven de apenas 18 aos, todo lo cul me lleva a admitir el rubro en trato.
Asimismo, al tiempo de cuantificar el mismo, tengo en cuenta la herida que recibi
el Sr. Vargas en el ojo derecho y que a raz del impacto de bala de goma el mismo
perdi la visin en dicho ojo, por lo que estimo que debi efectuarse curaciones y
estudios mdicos, todo lo cul lgicamente le deben haber generado molestias e
inconvenientes que merecen ser reparados. Estimo adems que dicha circunstancia
debe haber implicado una adaptacin a las actividades cotidianas que realiza, ms
an teniendo en cuenta que debi ser intervenido quirrgicamente con
posterioridad, como informa el perito oftalmlogo en su pericia.
Para establecer el monto que corresponde a este rubro, tendr en cuenta la
jurisprudencia que sostiene que: Dada la dificultad de mensurar en dinero un dao
de naturaleza extrapatrimonial y no econmica, la ley ha librado su cuantificacin a
la discrecionalidad judicial, debiendo fijarse con suma prudencia, dentro del mayor
grado de equidad, de modo tal que la compensacin no constituya un motivo de
enriquecimiento sin causa, ni tampoco una mera expresin simblica inadecuada a
la entidad del agravio padecido (Cm.4 de Apelaciones en lo Civil, Comercial y
Minas, Barrientos, Rolando M. c/Augusto A. Bortolozzo y ot., 05/05/1991,
L.S.121-172).Por todo lo expuesto y teniendo especialmente en cuenta que el accionante
al tiempo de alegar expresamente reclama nuevamente por este rubro la suma de
pesos CINCUENTA MIL ($50.000) es por dicho monto que entiendo corresponde
prospere el presente rubro ($50.000) (art. 90 inc. 7 del C.P.C.), los que se fijan a la
fecha de este pronunciamiento.
VI.-Intereses:
Con relacin a los intereses debo decir que si bien he venido sosteniendo que an
cuando no desconozco la existencia del fallo plenario de la Corte de Nuestra Provincia que ha declarado la inconstitucionalidad de la ley 7198, de no cuestionarse y
de no solicitarse la inconstitucionalidad de la norma en el caso, por operar en
nuestro pas un sistema de control difuso de constitucionalidad, entenda que no
corresponda que me expidiese sobre ese punto -al menos al momento de dictar
sentencia- sin perjuicio de que fuese una cuestin que poda ser analizada, si se
planteaba, al tiempo de dictar sentencia.
Sin embargo, no puedo desconocer que desde el fallo de nuestro ms alto
Tribunal Nacional, conocido como Mill de Pereyra, la inconstitucionalidad es
II.-Imponer las costas del proceso a la parte demandada por resultar vencida.III.- Regular los honorarios de los Dres.Diego Monteleone (Mat. 6418) (12% del
100%) en la suma de PESOS CUARENTA y SEIS MIL SEISCIENTOS
OCHENTA ($46.680), Mario Falconi (Mat. 1845) (6% del 70%) en la suma de
PEOS DIECISIS MIL TRESCIETNOS TREINTA y OCHO ($16.338), Mara del
Valle Nanclares (Mat. 5052) (4% del 70%) en la suma de PESOS DIEZ MIL
OCHOCIENTOS NOVENTA y DOS ($10.892), Ignacio Santamara Guevara (Mat.
7402) (2% del 70%) en la suma de
PESOS CINCO MIL CUATROCIENTOS
CUARENTA y SEIS ($5.446), Hugo Ferrero (Mat. 3498) (2% del 70%) en la suma
de PESOS CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA y SEIS ($5.446) sin
perjuicio de los complementarios que les pudieran corresponder (arts. 2; 3; 4 inc.
a); 13;: 31 y c.c. de la Ley 3641).IV.- Regular los honorarios de los peritos intervinientes: a) Mara Teresa Saccone
en la suma de PESOS DIEZ MIL ($10.000); b) Fabian Moreau en la suma de
PESOS DIEZ MIL ($10.000) y c) Fernando Enrique Cuartara en la suma de
PESOS DIEZ MIL ($10.000) todos a la fecha de la presente resolucin
V.- Emplazar a los litigantes en el trmino de cinco das de quedar ejecutoriada la
presente, para que retiren la documentacin original por su parte aportada, bajo
apercibimiento de procederse a su agregacin a estos obrados a los fines de su
oportuno archivo.VI.- Firme la presente hgase devolucin a origen el expediente penal venido ad
effectum videndi et probandi.
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