Facultad de Derecho de la Universidad de Chile

Departamento de Ciencias Penales

Ctedra de Derecho Penal I
Profesor
: Javier Arvalo
Ayudantes
: Diego Caballero
Cindy Iturra
Pilar Lacroix
Daniela Moreno
Dafne Peralta
Camila Sentis
Francisca Tapia
Nicole Wckerling

Apunte de para la Ctedra de Derecho Penal II:

LAS CIRCUNSTANCIAS
MODIFICATORIAS DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL1

Este apunte fue extrado del libro Consecuencias Jurdicas del Delito de los profesores Javier Arvalo
y Luis Ortiz, por lo que su uso es exclusivo de esta ctedra al mismo tiempo que se prohbe su copia y
adulteracin. Finalmente, para caso de cita, dirigirse al libro original y no a ste documento.

 1. GENERALIDADES
El influjo del liberalismo que ilumina el CP trajo como consecuencia entre otras- una profunda desconfianza por el arbitrio judicial. Tal es el fundamento de
existencia de una serie de instituciones, particularmente vinculadas a la pena. As, los
arts.50 y siguientes del Cdigo, establecen un rigoroso sistema de determinacin de las
penas, respecto del cual el sentenciador cumple un rol secundario.
Otro tanto ocurre con las denominadas circunstancias modificatorias de
responsabilidad criminal (atenuantes y agravantes), reguladas en forma extensa en los
arts.11, 12 y 13 del CP. Con un marcado recelo histrico de la funcin judicial, el
legislador seala al juez, en forma expresa, cules son las circunstancias que le
permitirn aumentar o disminuir la penalidad aplicable al caso en concreto; luego, le
indica la forma como deber valorarlas y, en fin, determina los efectos de tales
circunstancias en la pena. Todo ello con carcter imperativo: el juez deber estarse a las
reglas que le impone el legislador. Es importante sealar que las circunstancias
modificatorias deben obligatoriamente ser tomadas en consideracin para aumentar o
disminuir la pena1. En este sentido, el juez podr dar por concurrente o no una
determinada circunstancia, pero si concurre una de ellas, no est autorizado para
ponderar si le da aplicacin o no.
Es necesario puntualizar que el sistema adoptado resulta consecuente con
las tendencias doctrinarias predominantes en la poca de redaccin del CP; sin embargo,
en la actualidad un sistema tal, aferrado a la idea que el legislador es capaz de recoger y
valorar toda la gama de circunstancias que rodean un delito, tiende a batirse en retirada.
La revalorizacin de la funcin judicial, sumada a la mayor fuerza de la prevencin
especial como criterio fundamentador de la individualizacin del castigo, suponen
entregar al juez una mayor laxitud en la ponderacin del caso concreto, con la finalidad
de imponer la pena justa de acuerdo a las circunstancias de hecho concurrentes y las
caractersticas del delincuente.2 Por tal razn, han ido desapareciendo los sistemas de
largas enumeraciones de circunstancias modificatorias de responsabilidad, siendo
reemplazados por el aporte legislativo de criterios propiamente tcnico jurdicos y
poltico criminales que orienten la labor individualizadora del juez.
En otro orden de cosas, las circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal -sean atenuantes o agravantes- son elementos accidentales al
delito mismo3 en cuanto no determinan su existencia, sino slo su gravedad.5 En tal
sentido, es perfectamente concebible un delito en el que no concurra atenuante o
agravante alguna: la finalidad de stas dentro de la filosofa del Cdigo consiste en
capturar la mayor cantidad de factores que permitan una individualizacin precisa de la
pena
Con todo, hay autores en nuestra doctrina que adoptan una postura
diversa. Tal es el caso de CURY, quien manifestndose en principio de acuerdo con la
naturaleza accidental de las circunstancias, reconoce que dentro de la legislacin existen
1

QUINTERO OLIVARES, G. Derecho Penal. Parte General, Barcelona, Grficas Signo, 1986, p.526.
COBO DEL ROSAL, M. VIVES ANTN T. Derecho Penal. Parte General, 3 Edicin corregida y
actualizada, Valencia, Tirant lo Blanch, 1991.
3
MIR PUIG, S. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora del delito, 2 edicin, Barcelona,
PPU, 1985, p.552.
2

circunstancias que tienen precisamente tal carcter en razn de estar ajenas a la

naturaleza y estructura del delito (p.ej., aquellas fundadas en razones utilitarias o de
poltica criminal). Sin embargo advierte- existen otras circunstancias que, si bien son
accidentales al delito en cuanto no determinan su existencia misma, tienen carcter
sustancial, en cuanto alteran alguno de sus elementos configurativos, particularmente la
antijuridicidad o la culpabilidad.4 5
El punto abordado por CURY puede llevar a cuestionar el tratamiento
sistemtico de las circunstancias. En efecto, si admitimos como cierto su carcter
accidental al delito y que su objetivo se encuentra orientado a una adecuada
individualizacin de la pena, las circunstancias deberan ser tratadas dentro de la Teora
de la Pena. Sin embargo, quienes siguen los postulados de CURY tendrn que admitir
que en rigor las circunstancias desvinculadas del delito mismo deberan ser tratadas
como parte de la Teora de la Pena, en tanto aquellas con un contenido sustancial
deberan ser analizadas a propsito de la Teora del Delito. Una tal estructuracin
resultara confusa y, desde un punto de vista pedaggico, desaconsejable
Pensamos que el estudio de las circunstancias debe verificarse en el
marco de la Teora de la Pena, pues su funcin propia y natural es la de entregar al
sentenciador la mayor cantidad de elementos en juicio para una acertada
individualizacin del castigo.6 Con todo, esto no significa desconocer que en la
fundamentacin de diversas circunstancias modificatorias cobran un rol relevante
comportamientos y modalidades que permiten justificar el aumento o la disminucin de
las penas en funcin de formas de comportamiento que revelan una mayor o menor
daosidad social injusto- o reprochabilidad de su autor culpabilidad-.
As, la accidentalidad esencial de las circunstancias modificatorias,
empero, no obsta a que algunas de ellas sin perder tal carcter- se encuentren
vinculadas con alguno de los elementos configurativos del delito mismo. La
concurrencia de alguna de las llamadas atenuantes pasionales (art.11 N3, 4 y 5) y la
consiguiente rebaja de la penalidad que determinan, obedece a la actuacin del
delincuente con un grado de culpabilidad disminuido. De esta forma, la concurrencia de
una circunstancia accidental al delito mismo tiene su fundamento en la disminucin o
4

CURY, E. Derecho Penal Parte General, tomo II, reimpresin 2 edicin, Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 1997, pp.99-100, agregando que la mejor prueba de lo expresado es que algunas de las
circunstancias modificatorias pueden, incluso, integrarse en ciertos casos a la tipicidad del delito,
influyendo entonces sobre su misma existencia al determinar la naturaleza del injusto respectivo. Eso
sera ininteligible si en realidad permanecieran tan ajenas a la esencia de la infraccin punible como a
veces se entiende.
5
Ms radical es el planteamiento de DE RIVACOBA, quien sostiene que si las circunstancias slo
sirven para graduar la pena en un determinado sentido, esta funcin nicamente puede ser cumplida
porque contribuyen tambin, y antes, a la graduacin del delito y forman parte as de l, de cuya gravedad
con o s in circunstancias, depende en definitiva, la medicin y concrecin de la pena; el que las
circunstancias surtan efectos en el momento de aplicar la pena, no difiere en nada, en el fondo, de que
sta sea un efecto o consecuencia de todo el delito y por tanto, de todos sus components y formas de
aparicin, citado por OBREGN GARCA, A. Artculo 21 en COBO DEL ROSAL, MANUEL
(Director): Comentarios al Cdigo Penal, tomo II, Madrid, Edersa, 2004, p.624.
6
Una posicin eclctica puede encontrarse en OBREGN GARCA, quien manifiesta que el estudio
de las circunstancias debe cometerse por un lado, en la teora del delito, por cuanto su naturaleza jurdica
y sus fundamentos las vinculan a la infraccin penal, presupuesto de la pena. Sin embargo, el anlisis de
su eficacia, debe situarse en la teora de la pena, lugar donde logran completa virtualidad, ya que su
funcin propia consiste en posibilitar la medida de la pena, OBREGN GARCA, Ibd., p.627

incremento de algn elemento sustancial del delito. Algo similar puede decirse de
algunas de las circunstancias agravantes: aquella contemplada en el art.12 N3, relativa
a la comisin del delito a travs de medios catastrficos o estragantes (p.ej., inundacin,
incendio, veneno, etc.) determinar que el injusto propio del delito se vea incrementado
por el medio comisivo empleado por el delincuente. De all resulta, segn veremos, que
un nmero significativo de circunstancias modificatorias sin perder su carcter
accidental- tenga su fundamento en el incremento o disminucin de la culpabilidad o la
antijuridicidad, elementos configurativos del delito mismo. Otras, empero, tienen su
fundamento en razones de orden meramente poltico criminal.
Distinta es la situacin cuando el legislador incorpora una circunstancia
agravante o atenuante en la descripcin misma de un tipo penal. Tal es el caso del delito
de parricidio (art.390), en el cual la circunstancia modificatoria de responsabilidad del
parentesco (art.13) pasa a formar parte integrante del tipo penal; algo similar ocurre con
el delito de apropiacin indebida (art.470 N1), que incorpora dentro de su estructura
tpica la circunstancia agravante del abuso de confianza (art.12 N7). En estos casos lo
que el legislador hace es crear una figura tpica calificada. Otro tanto ocurre con las
denominadas figuras tpicas privilegiadas, en las cuales se incorpora una circunstancia
de atenuacin dentro de la estructura tpica del delito. En tales eventos, la circunstancia
modificatoria pierde su carcter accidental para transformarse en un elemento del tipo
penal, al punto que si se suprime mentalmente la circunstancia desaparece el tipo penal
mismo. En estos casos, empero, las circunstancias as incorporadas en un tipo penal,
pierden su virtualidad atenuatoria o agravatoria respecto del enjuiciamiento del delito en
el que concurre, como parte integrante,7 por la aplicacin del Principio Non Bis In Idem
(art.63)
Por otra parte, llama la atencin el hecho que el legislador haya
incorporado a los catlogos cerrados de atenuantes y agravantes, circunstancias
enteramente desvinculadas del hecho cuya penalidad se trata de determinar, sean
anteriores o posteriores al delito mismo. Las atenuantes contenidas en los N7 ,8 y 9, se
fundan en hechos verificados con posterioridad al delito, en tanto que aquella regulada
en el N6 se basa en hechos anteriores al mismo: en uno y otro caso, los hechos
fundantes de la atenuante son por completo ajenos a la culpabilidad por el hecho
delictivo al cual acceden. Lo mismo puede apreciarse en relacin a la agravante de
reincidencia, en cualquiera de sus especies (art.12 N 14, 15 y 16), que aumenta la
penalidad aplicable sin respecto al delito cometido, sino en virtud de la existencia de
una condena previa.
En los casos propuestos, podra apreciarse una cierta tendencia a utilizar
las circunstancias modificatorias como elementos que recogen la personalidad del
agente, con los peligros que de ello devienen para un Derecho penal pretendidamente
construido sobre la base de la culpabilidad por el acto delictivo. Creemos, con todo, que
el establecimiento de estas circunstancias no obedece -al menos en forma razonada y
directa- a la bsqueda de introducir cuas de un Derecho penal de autor, sino ms bien,
a una decisin de poltica legislativa destinada a asignar mrito o demrito a ciertos
hechos anteriores o posteriores al delito mismo, con el objeto de distender la rigidez del
rgimen de penalidad del CP.
7

COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Op. Cit., p.672

En fin, desde el punto de vista de su sistematizacin, y con el objeto de

comprender con mayor certidumbre el fundamento de la agravacin o la atenuacin de
la pena, suele sealarse que el art.64 del CP distingue, segn se ha dicho antes, entre
circunstancias modificatorias de carcter subjetivo y objetivo. En efecto, dicho precepto
previene, en su inc.I, que las "...circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en
la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en
otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos
autores, cmplices o encubridores en quienes concurran" (circunstancias subjetivas).
Por su parte, el inc.II dispone que las "...que consistan en la ejecucin material del
hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la
responsabilidad nicamente de los que tuvieron conocimiento de ellas antes o en el
momento de la accin o de su cooperacin para el delito" (circunstancias objetivas).
Lo cierto es que existe un principio de verdad en esta distincin entre
circunstancias modificatorias de carcter subjetivo y objetivo. Sin embargo, tal
distincin no nos permite adelantar muchos pasos en la finalidad perseguida, de precisar
el fundamento agravatorio o atenuatorio de las circunstancias.8 Desde luego el tenor
literal del precepto parece orientado a la determinacin de la comunicabilidad de las
circunstancias ms que a su razn de ser. Por otra parte, se ha pretendido establecer un
cierto parangn entre las circunstancias subjetivas con la culpabilidad como elemento
del delito, y de las objetivas con el injusto.9 Esto, con miras a enviar todas las
circunstancias accidentales en la punicin a algn elemento sustancial en la
configuracin del delito. Tal distincin es slo parcialmente cierta.
Es evidente que algunas circunstancias atenuantes o agravantes se
explican por un aumento o disminucin de la culpabilidad o del injusto. Las llamadas
atenuantes pasionales se vinculan a una culpabilidad disminuida; lo mismo puede
decirse de la agravante de alevosa, que se funda en una mayor culpabilidad. Sin
embargo, este no es un criterio que resulte aplicable a cualquier circunstancia. As, la
atenuante establecida en el N6 del art.11 (irreprochable conducta anterior) no tiene
relacin alguna con la culpabilidad o el injusto; la agravante del art.12 N15
(reincidencia) se encuentra en la misma situacin: ambas tienen su fundamento en
decisiones de poltica legislativa arrancadas de la personalidad del agente
En suma, la pretensin de catalogar el fundamento de las circunstancias
modificatorias a partir del art.64, o bien, parangonar el carcter subjetivo (vinculado a la
culpabilidad) u objetivo (vinculado al injusto), se desvanece ante la constatacin que el
art.64 parece tener otra finalidad especfica, relativa a la comunicabilidad, y que el
reenvo de las circunstancias modificatorias necesariamente a un elemento del delito
como justificacin dogmatica de su existencia, no tiene asidero en las propias
circunstancias.10
Con todo, nos parece importante buscar un criterio de sistematizacin,
no como un mero ejercicio intelectual, sino con la pretensin de buscar fundamento
jurdico o poltico criminal a las circunstancias modificatorias. A ello nos referiremos
ms adelante.
8

COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Op. Cit., pp. 677-678.

MIR PUIG, Op. Cit., p. 558.
10
QUINTEROS OLIVARES, Op. Cit., pp. 596-597.
9

 2. CARACTERSTICAS
MODIFICATORIAS.

DE

LAS

CIRCUNSTANCIAS

Hechas las prevenciones generales precedentes, nos adentraremos en el

anlisis particular de las circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal
dentro de nuestra normativa.
1) Las circunstancias modificatorias pueden ser atenuantes, agravantes o
mixtas. Las primeras se regulan en el art.11; las segundas, en el art.12, y las ltimas en
el art.13. Las circunstancias atenuantes tienen la virtud de disminuir la responsabilidad
penal; las agravantes de aumentarla, y las mixtas pueden provocar uno u otro efecto
"...segn la naturaleza y accidentes del delito" (art.13). Entre nosotros, el nico caso es
el vnculo de parentesco, que -como veremos- puede constituir circunstancia agravante
o atenuante. Respecto del efecto propio de las circunstancias agravantes, que aumentan
la penalidad aplicable al caso en concreto, el art.63 seala algunos casos en los cuales
dichas circunstancias no producen tal efecto: cuando por s mismas constituyen un
delito especialmente penado por la ley, o cuando se encuentran explcita o
implcitamente incorporadas en algn tipo penal.
2) Las circunstancias atenuantes o agravantes pueden ser genricas o
especficas. Son genricas aquellas establecidas en los preceptos mencionados ms
arriba, y que resultan aplicables a cualquier delito. Especficas, las que la ley ha
establecido en forma particular para ciertos y determinados delitos. As, el art.456 bis,
contempla un catlogo de agravantes aplicables en particular a los delitos de hurto y
robo; el art.368 contempla una agravacin especial para ciertos sujetos activos de
atentados contra el orden de las familias, la moralidad pblica y la integridad sexual.
3. LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES.
3.1. Circunstancias atenuantes y fines de la pena.
Al estudiar las reglas y criterios para la determinacin de la pena,11
tuvimos oportunidad de revisar que el legislador al conminar un delito con una
determinada pena, no seala una pena nica para los diversos delitos; lo que
normalmente hace es establecer marcos punitivos. Desde un punto de vista polticocriminal estos marcos punitivos poseen la virtud de marcar la cantidad de pena
necesaria para garantizar los fines de la pena que el respectivo sistema adopte. De esta
manera, si en un determinado ordenamiento jurdico penal, orientado por la prevencin
general intimidatoria, se establece que el homicidio simple tendr asignada en abstracto
la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados, esto es, una pena que se extiende
desde los 5 aos y un da a los 20 aos, poltico-criminalmente se nos est sealando
que para los efectos de garantizar la finalidad preventivo general intimidatoria del
sistema, el quantum de 5 aos y un da -mnimo- y de 20 aos -mximo- es el necesario
y suficiente.

11

ORTIZ QUIROGA, L/ ARVALO CUNICH, J. Las Consecuencias Jurdicas del Delito. Primera
Primera Parte, 10, Santiago, Editorial Jurdica, 2013.

Sin embargo, la concurrencia de circunstancias atenuantes de

responsabilidad criminal puede determinar importantes modificaciones a esta lgica del
sistema. En efecto, si un sujeto comete homicidio simple tendr asignada -en abstractola pena que hemos indicado ms arriba, pero suponiendo que al agente lo benefician dos
circunstancias atenuantes, de acuerdo a las reglas contenidas en los arts.67 y 68 del CP,
corresponder una rebaja en el marco punitivo. Suponiendo una rebaja de dos grados, la
penalidad que en concreto corresponder al delincuente ser de 541 das a 3 aos de
presidio menor en su grado medio.
Qu ocurre en estos casos con el juicio inicial formulado por el
legislador, en el sentido que el quantum de pena necesario para satisfacer la finalidad
intimidatoria de la pena era de 5 aos y un da a 20 aos de privacin de libertad?
Lisa y llanamente el legislador deber admitir que su juicio inicial
formulado en abstracto, en el caso concreto se ver alterado en los trminos expresados
en los prrafos precedentes. En efecto, merced a la existencia de factores que, como la
culpabilidad disminuida, el menor grado de injusto y an de circunstancias no
reconducibles a algn elemento configurativo del delito y derivados simplemente de
consideraciones poltico-criminales, como la irreprochable conducta pretrita del
delincuente, expresadas formalmente como circunstancias atenuantes, respecto de ese
sujeto activo en particular, el quantum de pena necesario para satisfacer los
requerimientos intimidatorios es sustancialmente menor.12
3.2. Clasificacin.
En este apartado nos referiremos nicamente a las circunstancias
atenuantes de carcter generico, contempladas en el art.1113, correspondiendo a la Parte
Especial el anlisis de las atenuantes especficas para determinados delitos.
En materia de atenuantes, nuestro CP siguiendo de cerca el CP espaol
de 1848, opt por el criterio de la enumeracin taxativa. En tal virtud, slo atenan la
responsabilidad criminal aquellas circunstancias expresamente contempladas por la ley.
El fundamento de este criterio restrictivo ya se especific a propsito de los conceptos
generales: la desconfianza en el arbitrio judicial y la pretensin legislativa de captar
todas las particularidades de los hechos delictivos, en la bsqueda de la pena justa al
caso concreto.
Con todo, existen algunas separaciones expresas de la legislacin
modelo: se elimina toda posibilidad de establecer atenuantes por analoga y se incluyen
algunas atenuantes tomadas del CP austraco de 1803.
El anlisis de las diversas circunstancias de atenuacin permite distinguir
tres grandes grupos: aqullas que consisten en circunstancias eximentes incompletas;16
aqullas que se fundan en un grado de culpabilidad disminuido y, en fin, las que han
12

Sobre el sentido poltico-criminal de las circunstancias atenuantes, vase por todos GARCA ARN,
Los criterios de determinacin de la pena en el Derecho Espaol, Barcelona, Ediciones de la Universidad
de Barcelona, 1982, pp.144-148.
13
Hasta la dictacin de la Ley N 20.084, de 2005, participaba tambin del carcter de atenuante genrica,
aquella contemplada en el art.72, inc.I, relativa a los menores de edad declarados con discernimiento.
Dicha norma se encuentra derogada.

sido establecidas por el legislador por razones de orden poltico criminal.

Nosotros en esta oportunidad estudiaremos tan slo las tres
circunstancias atenunates de mayor relevancia prctica, pertenecientes todas al grupo de
las establecidas por razones de orden politico criminal:
3.2.1. Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable (art.11
N6).
Se trata sta, de una circunstancia que ha provocado mltiples crticas e
interpretaciones. Recurdese lo ya expresado a propsito de constituir un resabio del
Derecho penal de autor , que ha constitudo una observacin crtica recurrente. 14 Debe
agregarse, adems, la liviandad de su apreciacin por parte de los tribunales, que la ha
convertido en una atenuante prcticamente obligatoria respecto de quien no registra
antecedentes de condenas anteriores. Como se ha apuntado en los prrafos precedentes,
la circunstancia no ha sido establecida por el legislador con el propsito que se
pretende, an cuando no es posible eludir que en los hechos se trata de premiar una
conducta desvinculada de la culpabilidad por el hecho punible.15
CURY,16 con el objeto de eludir la consideracin de la circunstancia
como atentatoria contra del Principio de Culpabilidad, busca su fundamento terico en
lo que denomina indicio de exigibilidad disminuida. En efecto, -seala- respecto de una
persona que ha mantenido una intachable conducta pretrita, es de presumir que el
hecho de incurrir en una conducta delictiva corresponde a circunstancias de excepcin u
ocasionales,17 que limitaron su capacidad de autodeterminarse con arreglo al Derecho.
La tesis, objetada in extenso por la argumentacin de NOVOA18 no resulta convincente.
No existe algn antecedente psicolgico o sociolgico en el que pueda sustentarse el
que la falta de comisin de delitos en forma pretrita importe que la primera
transgresin tenga su raz en un estado de limitacin de libertad. Antes bien, el
argumento podra utilizarse en sentido inverso: podra parecer ms atendible sostener
que no se ha delinquido por falta de oportunidad propicia o por temor a la sancin, que
pretender una situacin indiciaria de falta de exigibilidad.
Que una conducta sea irreprochable no ha sido una nocin fcil de
desentraar. En la prctica judicial, y a pesar de la existencia de opiniones encontradas,
se ha traducido en la acreditacin de la inexistencia de condenas pretritas y la
declaracin de dos testigos de buena conducta, sin llevar acabo una indagacin
profunda acerca de la conducta del delincuente.19 Lo cierto es que si bien concordamos
con NOVOA en la liviandad del anlisis judicial, objetamos la excesiva rigurosidad que
le asigna a su contenido, vinculado no slo a conductas de significacin social, sino

14

CURY, Op.Cit., p.119.

Esta circunstancia de atenuacin no se encuentra presente en las legislaciones alemana, francesa ni
espaola.
16
CURY, loc. cit.
17
JESCHECK, H. H, Tratado de Derecho Penal. Parte General, volumen II, trad. Y adiciones de derecho
espaol por S. Mir Puig y F. Muoz Conde, Barcelona, Bosch, 1981, p.1212
18
NOVOA MONREAL, E. Curso de Derecho Penal chileno. Parte General, tomo II, Santiago, Editorial
Jurdica, 1966, p.39
19
NOVOA MONREAL, E. bid, p.39.
20
En este sentido se ha resuelto que no tiene irreprochable conducta anterior la persona que, si bien no
tiene antecedentes prontuariales, es drogadicta, Corte Suprema, 23 de Enero de 1997
15

tambin a actitudes propias de la vida privada del sujeto.20 As como el Derecho en

general, y en el Derecho penal en particular no pueden indagar en los vicios y las
virtudes privadas para formular juicios, el campo de aplicacin de la circunstancia slo
debe vincularse a la conducta social significativa del delincuente.21
Una conducta es irreprochable, para estos efectos, cuando ha estado
socialmente exenta22 de tacha, como exigencia negativa, sin que sea preciso un
virtuosismo moral en quien la invoque. Esta ltima caracterstica podra ser invocada
para calificar la atenuacin, pero no para configurarla
Desde un punto de vista cronolgico, la ley parece ser absoluta: con la
utilizacin del vocablo anterior, pareciera querer significarse que la irreprochabilidad
estara condicionada al anlisis de la totalidad de la vida del delincuente. Tal
interpretacin excede el sentido de la norma: una vida juvenil disipada no parece ser
suficiente para empaar una trayectoria adulta de rectitud y de bien pblico social.
Sealbamos ms arriba que judicialmente, una de las exigencias para
dar por establecida la circunstancia era la inexistencia de condenas anteriores. La
doctrina se ha preguntado -y con razn- si la condena por delitos de escasa significacin
social (faltas o cuasidelitos), o bien, de ndole peculiar (delitos polticos) puede dar pie a
la consideracin que la conducta de una persona no ha sido irreprochable. Creemos que
como el concepto de irreprochabilidad ha sido creado por el parecer de la doctrina y el
criterio de la jurisprudencia, sin que exista un texto expreso que indique lo contrario, la
condena por delitos de escasa significacin social pueden ser considerados como
compatibles con la nocin de irreprochabilidad, mxime si se considera el conjunto de
la vida del afectado y de ello resulta la constatacin de apego al Derecho y respeto por
la convivencia social.23
Desde un punto de vista cronolgico, la ley parece ser absoluta: con la
utilizacin del vocablo anterior, pareciera querer significarse que la irreprochabilidad
estara condicionada al anlisis de la totalidad de la vida del delincuente. Tal
interpretacin excede el sentido de la norma: una vida juvenil disipada no parece ser
suficiente para empaar una trayectoria adulta de la rectitud y bien public o social.24
Otro factor relevante en la precisin del sentido de la atenuante, lo
proporciona NOVOA25, seguido por CURY26. La circunstancia deber ser ponderada
judicialmente en razn de la situacin personal del afectado en razn de su formacin
cultural, ambiente en donde desarrolle su vida y dems factores condicionantes del
comportamiento humano. Estos factores son decisivos en la conducta de las personas, y
no parece justo establecer un criterio de anlisis completamente objetivo, sin considerar
las circunstancias de aqul que ha tenido las condiciones ms favorables para su
21

ETCHEVERRY, A. Derecho Penal. Parte General, tomo II, 3 edicin, revisada y actualizada, Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 1998, p.24.
22
CURY, Derecho Penal, tomo II, Op. Cit., p.120
23
En este sentido, la jurisprudencia reciente ha resuelto en uno y otro sentido, no existiendo un criterio
uniforme sobre el particular.
24
ETCHEBERRY, loc. Cit.
25
NOVOA, tomo II, Op. Cit., p. 37
26
CURY, Derecho Penal, tomo II, Op. Cit., p.121

desarrollo personal, respecto de quien ha carecido de ellas.

Existe un cierto consenso en la doctrina en el sentido que esta
circunstancia de atenuacin debera desaparecer del catlogo de minorantes,
conjuntamente con la reincidencia que, de alguna manera es su contraparte. Ello en
razn de su desvinculacin con el hecho cometido y a la improcedente y odiosa labor
judicial consistente en fisgonear en el pasado de una persona para determinar una
atenuacin de responsabilidad. Creemos que premiar a un sujeto por no haber hecho
nada en contra de la ley penal, o bien, castigarlo por hechos pretritos constituyen
formas de exceso que deben ser suprimidos.
3.2.2. Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus
ulteriores perniciosas consecuencias (art.11 N7).
Los supuestos de hecho de esta circunstancia suponen que el delincuente
ya ha desplegado la totalidad de la conducta sancionada por la ley, sea en grado de
consumacin, frustracin o tentativa; sin embargo, se le confiere una atenuacin si su
conducta posterior denota un afn reparador del injusto realizado. Nuevamente nos
encontramos frente a una decisin de poltica legislative fundada en razones de utilidad
y convivencia social.27
Como lo seala el propio enunciado de la circunstancia, es preciso que se
haya provocado un mal con el delito: frente a esta situacin, el delincuente puede
adoptar dos actitudes: no hacer nada, o bien, desplegar una actividad tendiente a tratar
de enervar el mal producido. Esta ltima actitud es recompensada por la ley a travs de
la circunstancia en comentario.28
Debe sealarse que la actitud del delincuente puede revestir dos
modalidades:
-

procurar con celo reparar el mal causado; o

procurar con celo evitar las ulteriores perniciosas consecuencias del
delito.

No es preciso que concurran ambas actitudes; la utilizacin de la

conjuncin disyuntiva "o" pone de manifiesto que a la ley le basta una u otra actitud.
La reparacin puede ser directa (p. ej., publicando en un peridico un
desmentido para una afirmacin injuriosa) o sustitutiva (p. ej., indemnizando de
cualquier forma a la vctima o su familia). No es indispensable que la reparacin sea
completa. Desde luego, en muchas oportunidades ello no ser posible (p. ej., muerte de
la vctima). La ley se contenta con que el delincuente, en de la medida de sus
posibilidades, adopte las providencias reparatorias posibles: de all la utilizacin del
vocablo procurar.
En este sentido, la reparacin del mal causado no es equivalente a la
27

ETCHEBERRY, tomo II, Op. Cit., p. 26. En el mismo sentido, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN,
p. 705
28
Circunstancia de atenuacin de anlogo contenido se encuentran presentes en la legislacin espaola
(art.21) y alemana (46 a).

indemnizacin de perjuicios que corresponde pagar por las consecuencias daosas del
delito. Esta ltima corresponde a la responsabilidad civil emanada del delito. La
atenuante se configura a travs del acto conforme al cual se procura reparar al mal
causado.29
Por su parte, la evitacin de las perniciosas consecuencias del mal
causado con el delito, coloca al delincuente en una posicin de actividad frente a los
efectos de su delito: actuar en este papel quien luego de lesionar a su adversario
procura su atencin mdica para evitar la produccin de la muerte. Al igual que en la
hiptesis anterior, no es preciso que efectivamente se eviten las consecuencias del
delito: el delincuente deber procurer que ello ocurra.30
A fin de morigerar la laxitud del verbo procurar, que podra hacer slo
aparente la actividad del hechor, la ley establece para ambas hiptesis la obligacin de
actuar en forma celosa, esto es, esforzada, orientada con tesn a la consecucin del
objetivo reparador. En tal sentido, y frente a la reparacin patrimonial, an cuando la
ley nada dice, el juez deber tomar en especial consideracin las reales posibilidades
reparatorias del delincuente: recurdese que para los efectos de graduar la pena
patrimonial de multa, el principal factor a considerar es el caudal del hechor (art.70,
inc.I). Creemos que con mayor razn debe regir tal criterio para atenuar la
responsabilidad penal.
La doctrina est conteste en que no es necesaria una especial actitud de
arrepentimiento por parte del delincuente; es ms, podr verificar su actuacin
reparatoria de manera meramente instrumental, con el slo objeto de configurar en su
favor una atenuante. Esta constatacin refuerza nuestra postura en relacin al
fundamento de mera convivencia social de que est dotada esta atenuante.31
Tampoco es exigible una actitud espontnea de reparacin; sin embargo,
el mero hecho de pagar una indemnizacin ordenada por ley nos parece que no satisface
el requerimiento legal, orientado por la voluntariedad del acto reparador.
Ms discutible es el caso de la actuacin reparadora de terceros, a
instancias del delincuente. Creemos que no hay inconveniente en aceptar esta
modalidad, en la medida en que la actuacin del tercero haya sido procurada por el
propio delincuente. A nuestro juicio, se satisfacen los fundamentos de la circunstancia,
esto es, reparar a la vctima y celo en la reparacin. No se divisa razn para no atenuar
la responsabilidad penal de aqul que no disponiendo de bienes suficientes recurre a
terceros que le pueden proporcionar los medios para reparar el mal causado.
En fin, la jurisprudencia ha sido vacilante en cuanto a admitir esta
minorante en los denominados delitos de peligro, existiendo fallos que niegan tal
29

En el mismo sentido, MUOZ CUESTA (Coord.)/ARROLLO DE LAS HERAS/GOYENA HUERTA,

Las Circunstancias Atenuantes en el Cdigo Penal de 1995, Pamplona, Aranzadi, 1997, p.72.
30
CURY, Derecho Penal, tomo II, Op. Cit., p.124.
31
Con todo, existen fallos que exigen una verdadera actitud de arrepentimiento del procesado para
otorgarle esta minorante: "La reparacin celosa del mal causado y el impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias, supone de parte del delincuente una actitud de arrepentimiento personal que debe
manifestarse de un modo cierto, efectivo, inmediato y oportuno en la ejecucin de actos concretos
tendientes a eliminar los resultados daosos del delito...", Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
LXXXVIII, N 1, 1991, Sec.4, p. 9

posibilidad, por no existir dao que reparar; en tanto, por la afirmativa se manifiestan
fallos fundados en que la ley no distingue el tipo de delito al que se aplicarn las
minorantes, razn por la cual no le corresponde hacerlo al juez. Estamos de acuerdo con
este ltimo criterio.
Esta circunstancia no recibe aplicacin tratndose del delito de robo con
violencia o intimidacin en las personas (art.450 bis).
3.2.3. Si ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos
(art.11 N9).
Se trata sta de una circunstancia atenuante introducida por la Ley
N19.806, de 2002. Reemplaz a la circunstancia que atenuaba la responsabilidad del
reo respecto del cual dentro del proceso no resultaba otro antecedente que su espontnea
confesin, cuya inteligencia y aplicacin prctica siempre estuvo en discusin. Adems,
dada la estructura del nuevo sistema procesal penal, la circunstancia derogada perda
gran parte de su significado.
Esta circunstancia de atenuacin, al igual que las anteriores se funda en
criterios de poltica legislativa, tendientes a favorecer la situacin procesal de quienes
habiendo cometido un delito, prestan una colaboracin posterior a la justicia. En tal
sentido, la fundamentacin es enteramente similar a la anterior.
La atenuacin operar en la medida en que el delincuente colabore con el
esclarecimiento de los hechos. Con todo, no toda colaboracin dar lugar a esta
circunstancia, sino slo aquella que tenga carcter sustancial. No resulta claro cuando la
colaboracin tenga tal carcter. En principio, diremos que la substancialidad no se
encuentra referida como ocurre con el arrepentimiento eficaz- al logro de los
resultados concretos.32 Bastar entonces con con la existencia de una actitud de
colaboracin, plasmada en una actividad concreta que tienda al esclarecimiento de los
hechos.
En el nuevo sistema procesal penal existen algunas instituciones, tales
como la suspensin condicional del procedimiento (arts.237 y ss. del CPP) o el
procedimiento abreviado (arts.406 y ss. del CPP) que permiten poner trmino al juicio a
travs del reconocimiento de la responsabilidad en los hechos por parte del
delincuente.33 En estos casos nos encontramos frente a esta circunstancia minorante.
3. LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.
Respecto de las circunstancias agravantes de responsabilidad criminal,
el legislador sigui el mismo criterio empleado en la descripcin de las
circunstancias atenuantes, esto es, el de una larga enumeracin taxativa. Esta
caracterstica adquiere ms relieve en este estadio frente al Principio de Legalidad.
Recurdese que en el Cdigo Penal espaol, de 1848, que sirvi de modelo al nuestro,
se consagraba la norma conforme a la cual era posible que el juez, mediante un criterio
32

BULLEMORE, V. /MACKINNON, J. Curso de Derecho Penal, Teora del Delito, 2 edicin

aumentada
y actualizada, Santiago, Lexis Nexis, 2007, pp. 225-226.
33
POLITOFF/MATUS/RAMREZ, Lecciones de Derecho Penal chileno, Parte General, Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 2003, p.508.

analgico, creara atenuantes o agravantes. Tal norma fue eliminada respecto de una y
otra circunstancia; sin embargo, tratndose de las circunstancias agravantes su
eliminacin resultaba ms evidente a la luz del Principio de Reserva de la ley penal.
Desde el momento que su efecto consiste en el aumento de la pena a imponer al
delincuente, su creacin analgica pugnaba seriamente con la legalidad en la
determinacin e imposicin de las penas.
Para los efectos de la clasificacin de estas circunstancias, la doctrina
nacional est dividida en cuanto a la determinacin de los criterios a emplear. NOVOA
hace una refinada clasificacinl, para luego analizarlas siguiendo de cerca la
enumeracin del art.1234, por su parte ETCHEVERRY distingue las agravantes que se
fundan en circunstancias personales, materiales o mixtas, a partir de la clasificacin
hecha por el art.6435. POLITOFF, MATUS y RAMREZ distinguen entre circunstancias
agravantes personales o subjetivas y reales u objetivas36. En fin, CURY igualmente
realiza una clasificacin a partir del anlisis del art.64 del CP, pero distinguiendo
circunstancias agravantes subjetivas de dos species y circunstancias objetivas37. En
Espaa se han planteado problemas sistemticos similares, lo que ha llevado a ciertos
autores38 a renunciar a la bsqueda de criterios clasificatorios por considerar
insatisfactorias las soluciones dadas, y optando lisa y llanamente por un anlisis de las
agravantes en la forma como las enumera la ley.
Sin perjuicio de concordar con los autores en el sentido que una
clasificacin de las agravantes es extremadamente dificultosa, dada la diversidad de sus
contenidos, creemos que para efectos pedaggicos y de exposicin sistemtica de la
materia, es til buscar criterios de distincin y agrupacin de las circunstancias
agravantes, decidiendo clasificarlas en subjetivas o personales, objetivas, materials o
reales y mixtas.
En virtud tambin de los objetivos de la ctedra con este apunte,
estudiaremos en este apartado solo aquellas circunstancias agravantes que tambin son
calificantes del homicidio, siendo todas de vital importancia para enfrentar el trmino de
este curso y el inicio del siguiente.
4.1. Circunstancias agravantes fundadas en aspectos personales.
4.1.1. Premeditacin conocida (art.12 N5, primera parte).
Como primera consideracin de orden estructural, llama la atencin el
que el legislador haya regulado conjuntamente la premeditacin conocida y el empleo
de astucia, fraude o disfraz (art.12 N5, segunda parte). La premeditacin es una
circunstancia de carcter personal, en tanto que el empleo de astucia, fraude o disfraz es
esencialmente objetiva. El punto es relevante si se considera que las circunstancias
personales no se comunican, en tanto las objetivas s lo hacen (art.64). Adems, y dada
34

NOVOA, tomo II, Op. Cit., p. 48.

ETCHEBERRY, tomo II, Op. Cit., p.28
36
POLITOFF/MATUS/RAMREZ, Parte General, Op. Cit., pp.522-524
37
CURY, Derecho Penal, tomo II, Op. Cit., pp.130-131. La misma estructura es posible verla en
BULLEMORE/MACKINNON, tomo II, Op. Cit., pp.226-227.
38
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Op. Cit., p.685
35

la redaccin del numeral, forzoso es concluir que tanto uno como otro aspecto de la
circunstancia slo operan tratndose de delitos contra las personas. En el caso del
empleo de astucia, fraude o disfraz en un delito de violacin utilizando un disfraz, esta
circunstancia que no podra operar como agravante, dado que dicho delito no es contra
las personas.
La premeditacin es tanto una circunstancia agravante genrica en los
delitos contra las personas como una calificante del homicidio (art.391 N1,
circunstancia quinta del CP). Su esfera de aplicacin est restringida solamente a los
delitos contra las personas: ste es el primer problema interpretativo de la causal. En
principio, son delitos contra las personas aquellos contemplados en el Ttulo VIII del
Libro II del CP, cuya denominacin es justamente "Crmenes y simples delitos contra
las personas". Sin embargo, en atencin a que la estructura de los Ttulos del CP no
obedece estrictamente al criterio orientador del bien jurdico, existen delitos dentro del
Ttulo VIII, como las injurias y calumnias (arts.412 y ss.), respecto de los cuales no se
justifica en absoluto la posibilidad de exasperar la pena por existir premeditacin. Por la
inversa, existen delitos como el robo con homicidio, situado fuera del Ttulo VIII
(art.433), en los cuales se atenta en contra de la vida y la integridad fsica de las
personas, adems de atentar en contra de la propiedad. En estos casos, no se justifica
eliminar la posibilidad de agravar la responsabilidad penal por premeditacin, y as lo
ha resuelto expresamente la ley (art.456 bis del CP). En suma, la calificacin de un
delito como atentado en contra de las personas se encuentra vinculada a la naturaleza de
la infraccin y no slo a su ubicacin sistemtica. De esta manera, consideramos que
son delitos de esta especie aquellos dirigidos nica y directamente contra la vida y la
integridad fsica de las personas as como aquellos que conjuntamente con otro bien
jurdico atentan en contra de los bienes jurdicos apuntados.39
Satisfecha esta primera cuestin relativa a la premeditacin, cabe precisar
un concepto cuyo contenido ha sido y es en la actualidad controvertido para la doctrina
y la jurisprudencia. Tan efectivo es lo sealado que el Cdigo Penal espaol, de 1995
(art.22) lisa y llanamente elimin la premeditacin como circunstancia agravante, por la
vaciedad de su contenido y por los inconvenientes tericos y prcticos que llevaba
aparejada su existencia.
La ley no define la premeditacin; en este sentido, y como primera
aproximacin al concepto, podemos sealar que a travs de la historia se han seguido
diversos criterios, principalmente aquellos denominados cronolgico y psicolgico. El
primero de ellos vea que la esencia de la premeditacin se encontraba en el transcurso
de un determinado lapso entre la resolucin de delinquir y la ejecucin misma del
39

Contra el criterio seguido en el texto, la jurisprudencia de la Corte Suprema, de 1940 basa la

clasificacin de los delitos de acuerdo a los diversos ttulos que regula el CP: "En la clasificacin de los
crmenes y simples delitos que el Cdigo Penal establece, mediante la distribucin de ellos en diversos
ttulos, el robo con homicidio se encuentra previsto y penado en el N1 del artculo 433, que inicia el
prrafo 2 denominado "Del robo con violencia o intimidacin en las personas", que pertenece al ttulo IX,
que trata de "Los crmenes y simples delitos contra la propiedad" y que congruentemente con esta
clasificacin, en el Ttulo VIII, que tiene por materia "Los crmenes y simples delitos contra las personas"
no se define ni pena ningn delito de homicidio ni de lesiones mixto con delitos contra la propiedad. En
consecuencia, y teniendo presente que la agravante de obrar con premeditacin conocida opera solamente
en los delitos contra las personas, resulta que en el delito de robo con homicidio no es aplicable dicha
agravante, por ser ste un delito sancionado entre aquellos que se cometen contra la propiedad. Gaceta
de los Tribunales, Primer Semestre, 1940, Sec. Criminal, p.219.

delito. Como podr apreciarse, este criterio peca de una alta dosis de imprecisin y
arbitrariedad, dependiendo del lapso que cada legislacin estime pertinente para
configurar la agravante.
No obstante lo sealado, se encuentra jurisprudencia que hace radicar la
agravante de premeditacin en el simple transcurso del tiempo: "Hay premeditacin si
entre la proposicin para cometer el delito y su ejecucin media una tarde completa,
aunque ambos ocurran el mismo da.40
Por su parte, el criterio psicolgico -cuyo ms alto exponente ha sido
CARRARA- hace radicar la esencia de la premeditacin en la adopcin del designio de
delinquir con nimo fro y tranquilo. La Jurisprudencia de nuestros Tribunales
Superiores de Justicia, se inclina por hacer radicar la premeditacin en un elemento
psicolgico y otro temporal.41
Sobre este particular, concordamos con CURY en que el criterio del
nimo desnaturaliza el sentido de la circunstancia. Premeditar significa simplemente
meditar antes, lo cual nada tiene que ver con la nocin psicolgica del nimo que
inspir al sujeto.42 Se objeta adems adems, a este criterio psicolgico el introducir una
cua de Derecho penal de autor, ya que el nimo fro y tranquilo con el cual se adopta el
designio de delinquir slo sera compatible con personas que psicolgicamente
estuvieren en condiciones de actuar con tal nimo.
Adems de los criterios ya analizados, suelen agregarse los criterios
sintomtico e ideolgico. Al primero de ellos se refiere GARRIDO, sealando que sera
el que se deduce del Cdigo Penal Suizo, de 1937, conforme al cual la premeditacin es
agravante cuando revele una personalidad peligrosa o maligna. 43 Por su parte,
ETCHEBERRY y KNSEMLLER se refieren al criterio ideolgico, que caracterizan
como una exigencia de deliberacin interna, que es decidida y persistente hasta la
ejecucin del delito.44 45
En nuestra opinin, diremos que resulta difcil desentraar el contenido
de la circunstancia si no existe, previamente, claridad en torno a tus fundamentos.46 En
otras palabras, cul es la razn en cuya virtud quien acta premeditadamente tiene
asignada una pena mayor.
Creemos que el fundamento de la premeditacin puede encontrarse en un
incremento de la reprochabilidad del sujeto. En efecto, si uno de los pilares del juicio
de reproche es la exigibilidad de otra conducta conforme a derecho, quien acta
40

Gaceta de los Tribunales, 1906, N 7300, 2 semestre, Sec. Criminal, p.1029.

As se ha resuelto que los elementos de "...la agravante de la premeditacin conocida son, a saber, el
elemento psicolgico constitutivo del nimo fro y el temporal, o sea, el lapso que media entre la ideacin
del delito y su comisin", Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXVIII, N 3, 1991, Sec.4,
p.164.
42
CURY, Derecho Penal, tomo II, Op. Cit., p. 156
43
GARRIDO MONTT, M. Derecho Penal. Parte General, tomo I, Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
1997, p.203.
44
ETCHEBERRY, tomo II, Op. Cit., p.29
45
KNSEMLLER, Artculos 12 y 13 en POLITOFF, S/ORTIZ, L. (directores): Texto y Comentario
del Cdigo Penal Chileno, Tomo I, Libro Primero, Parte General, Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
p.195.
46
GRISOLA/BUSTOS/POLITOFF, Op. Cit., p.171
41

premeditadamente durante un lapso ha tenido una mayor posibilidad de ajustar su

comportamiento a la ley; si no lo ha hecho disponiendo de tiempo y capacidad de
reflexin previas, su actuar supone un mayor grado de culpabilidad.
Nuestra jurisprudencia ha incorporado como elemento de la
premeditacin la reflexin, sealando que la " premeditacin conocida para que
constituya agravante de un delito, significa por su propia naturaleza una meditacin
reflexiva, al propio tiempo que conocida sobre el acto punible que se proyecta,
traducida en hechos inequvocos, supone por lo tanto, que se justifique de una manera
concluyente que el culpable del delito, una vez concebida la ejecucin de ste, haya
podido reflexionar por un perodo de tiempo no precisable, y ms o menos prolongado,
el modo de llevarlo a cabo y las consecuencias que, naturalmente est llamado a
producir. 47
De acuerdo a lo expuesto, lo que determina un actuar premeditado es la
reflexin previa al delito, en donde el agente mide los pro y los contra de su
perpetracin y la persistencia en la decisin de delinquir luego de haberlo decidido.
Ciertamente, existe un factor cronolgico indeterminable a priori, expresado en la
persistencia del designio delictivo el que deber ser precisado por el juez de acuerdo a
cada caso concreto.48
Contra lo que pudiera pensarse, para que exista premeditacin no es
indispensable que el delincuente haya preparado con detalle un plan o que haya
escogido especialmente determinados medios o buscado la oportunidad precisa para
cometer el delito49 an cuando debe admitirse que lo normal ser que el sujeto que
premedita tenga calculados los detalles de la ejecucin del delito.
Conforme al tenor de la ley, la premeditacin debe ser conocida. Esta
caracterstica ha dado lugar a interpretaciones dismiles. Para algunos autores no sera
sino una expresin redundante;50 otros le asignan un significado relevante. As, CURY
sostiene que se trata de una expresin de la voluntad legislativa orientada a subrayar
que no puede presumirse la premeditacin por el slo hecho del transcurso de cierto
lapso;51 GRISOLA, BUSTOS y POLITOFF apuntan que la utilizacin del vocablo
conocida, obedece a que en el Cdigo Penal espaol, de 1822, el homicidio se presuma
premeditado si concurra alguna de las circunstancias del asesinato. Para obviar esta
presuncin, el Cdigo de 1848 incluy la expresin conocida.52
Otro aspecto de la premeditacin que ha generado debate en la doctrina
dice relacin con la posibilidad de concebir una premeditacin condicional. La
premeditacin de esta especie existe cuando el sujeto determina la posibilidad de
cometer el delito siempre que sobrevenga una condicin (si un ladrn entra en mi casa
47

Gaceta de los Tribunales, segundo semestre, 1936, Sec. penal, p.732

Las nociones de reflexin y persistencia en la resolucin de delinquir, expresadas ms arriba, han sido
recogidas por la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, en los siguientes trminos:
"En la premeditacin, el sujeto reflexiona, medita, piensa y decide cometer el delito, manteniendo la
resolucin de perpetrarlo, no siendo extrao idear la forma como ha de cometerse el hecho punible...",
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXIX, N 5 y 6, 1972, Sec.4, p.119.
49
NOVOA, tomo II, Op. Cit., p.62
50
LABATUT, G. Derecho Penal, tomo I, 9 Edicin, actualizada por el profesor Julio ZentenoVargas,
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000, p.224
51
CURY, Derecho Penal, tomo II, Op. Cit., p.158
52
GRISOLA/BUSTOS//POLITOFF, Op. Cit., p.179
48

esta noche, lo mato).53 LABATUT no ve inconvenientes en admitir que la

premeditacin condicional se encuentra incluida en el art.12 N5;54 por su parte,
GARRIDO descarta tal posibilidad en razn que en estos casos no hay una decisin
previa adoptada,55 criterio con el que concordamos. CURY formula un planteamiento
intermedio, sealando que la premeditacin condicional slo ser admisible si la
condicin est referida a los medios de comisin del delito; si la condicionalidad versa
sobre la perpetracin misma del hecho no sera admisible.56
Es generalmente aceptado en nuestra doctrina el que la premeditacin
sea compatible con las atenuantes pasionales, contempladas en el art.11 N3, 4 y 5,57
an cuando en la prctica la nocin de premeditacin -segn hemos revisado- atentar
en contra de la configuracin de las minorantes que contienen en su descripcin legal
expresiones tales como inmediatamente (art.11 N3) o prxima (art.11 N4).58
Las dificultades interpretativas que ha suscitado la premeditacin han
llevado a su eliminacin del catlogo de circunstancias de agravacin en el Cdigo
Penal espaol, de 1995 (art.22). En el Cdigo Penal alemn, de 1987, no se le considera
como hiptesis del asesinato (pargrafo 211). Entre nosotros tambin existe un cierto
consenso en cuanto a su sustitucin por la agravante de obrar por mviles bajo o
abyectos.59
En fin, la premeditacin es una circunstancia eminentemente personal,
razn por la cual no se comunica a los partcipes.
4.1.5. Cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa (art.12
N2).
Ante todo, se trata de una causal de agravacin en la que intervienen, a lo
menos, dos personas: una tendr el carcter de inductor; la otra de autor ejecutor.60
Entre ambos debe existir un pacto o acuerdo respecto de la recompensa, no obstante lo
cual no se exige que sta haya sido efectivamente recibida,61 lo que aparece de
manifiesto con la utilizacin del vocablo promesa. Por tal razn, si slo existe la
esperanza -y no un pacto o acuerdo- de ser remunerado por otro a quien agradar la
comisin del delito, no operar esta circunstancia como agravante.62
Precio es una remuneracin avaluable en dinero que se paga para la
comisin del delito;63 la recompensa es otro premio distinto del pecuniario,64 pero
susceptible de apreciacin econmica;65 la promesa, en fin, significa el ofrecimiento de
53

GARRIDO, tomo I, Op. Cit., p.204.

LABATUT, loc. cit.
GARRIDO, loc. cit.
56
CURY, Derecho Penal, tomo II, p.160
57
GARRIDO, loc cit.
58
CURY, loc. cit.
59
GARRIDO, tomo I, Op. Cit., p.202. En el mismo sentido, KNSEMLLER, Artculos 12 y 13, Op.
Cit., p.197; CURY, Derecho Penal, tomo II, Op. Cit., p.156. Tal es, adems, la orientacin contenida
en el Proyecto de Cdigo Penal elaborada por el denominado Foro Penal.
60
CURY, Derecho Penal, tomo II, Op. Cit., p. 152
61
NOVOA, tomo II, Op. Cit., p. 54.
62
ETCHEBERRY, tomo II, Op. Cit., p.35.
63
NOVOA, loc. cit
64
As lo expresa PACHECO, J. F. El Cdigo Penal concordado y comentado, 6 edicin corregida y
aumentada, Madrid, imprenta y edicin de M. Tello, 1888, p.219. La ley usa las dos expresiones precio y
recompensa, para que se tenga entendido que no slo el dinero, sino cualquier otro pago que se d por el
crimen, constituye una circunstancia agravante.
65
CRDOBA RODA/RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios del Cdigo Penal, Barcelona, Editorial
Ariel,
1972,
p.558;
CURY,
Derecho
Penal,
tomo
II,
Op.
Cit.,
p.153;
54
55

un precio o recompensa a futuro.66

La doctrina ha discutido en torno a la construccin objetiva o subjetiva
de esta circunstancia de agravacin. El punto es importante, pues a partir de una toma
de postura sobre este particular, podrn resolverse aspectos tan relevantes como la
comunicabilidad y, en este caso, determinar si la agravante se aplica al inductor, al
sicario o a ambos.
A nuestro juicio, la agravante se construye subjetivamente, sobre la base
que es el premio el factor determinante de la conducta llevada a cabo por el autor
ejecutor. Se trata, en consecuencia, de una agravante fundada en la bajeza del mvil.67
MIR, ms inclinado a adoptar una posicin objetivista, fundada en la elevacin de la
intensidad del injusto, termina formulando una solucin eclctica. A su juicio, la
agravante se aplica tanto al que paga como al que recibe el precio; en esta virtud, puede
verse un fundamento comn, aplicable a ambos intervinientes y un fundamento
especfico, aplicable exclusivamente al ejecutor. El fundamento comn se divisa en
la mayor peligrosidad que supone la dificultad de descubrir a los responsables cuando
media el precio;68 en tanto, el fundamento especfico para el autor material es el
motivo bajo que representa el precio y que afecta el desvalor subjetivo del injusto.69
El problema ms complejo de esta circunstancia consiste en dilucidar a
cul de los involucrados se le aplica: al que paga -inductor-o al que recibe -ejecutor-. El
punto no ha sido pacfico en la doctrina, existiendo opiniones discrepantes. La esencia
del problema -a nuestro juicio- radica en determinar el significado de la expresin
mediante, ya que la agravante consiste en cometer el delito mediante una
contraprestacin. De acuerdo a lo sealado por CRDOVA RODA y RODRGUEZ
MOURULLO,70 la expresin mediante significa por medio de o en atencin a, lo que
pone de manifiesto que la pretensin de algunos autores de hacer aplicable la agravante
a ambos intervinientes, tropieza con la evidente realidad que si se quiere hacer proceder
la circunstancia al inductor y al ejecutor material es preciso utilizar la locucin
mediante en dos de sus posibles sentidos, lo que resulta contradictorio. Adicionalmente,
debemos apuntar que dada la construccin subjetiva que hemos asignado a la
circunstancia,71 haciendo radicar el fundamento de la agravacin en el nimo de lucro
que inspira al hechor,72 se arriba a la misma conclusin: este nimo slo concurre
respecto del ejecutor material.73
No resulta convincente el argumento conforme al cual se pretende un
juicio de reprobacin incrementado para el inductor en razn de actuar por cobarda.
Desde luego, debemos decir que la pretendida exigencia de un actuar cobarde no es una
GRISOLA/BUSTOS/POLITOFF, Op. Cit., p. 163. Contra este planteamiento, GARRIDO, tomo I, Op.
Cit., p.218 y KNSEMLLER, Artculos 12 y 13, Op. Cit., p.192. En el derecho penal espaol, sigue
este parecer MIR PUIG, Derecho Penal, p.577
66
NOVOA, loc. cit
67
CRDOBA RODA/RODRGUEZ MOURULLO, Op. Cit., pp.558-559.
68
MIR PUIG, Derecho Penal, Op. Cit., p.576
69
Ibd., p.576.
70
CRDOBA RODA/RODRGUEZ MOURULLO, Ibd, p.561
71
NOVOA, tomo II, Op. Cit., p.55. En el mismo sentido, CURY, Derecho Penal...., tomo II, Op. Cit.,
p.155.
72
As lo expresa CUELLO CALN: La razn de esta agravante es la bajeza del motivo. Derecho
Penal..., tomo I, volumen II, p.598
73
Contra lo sealado en el texto, GARRIDO, Op. Cit., pp.218-219, quien interpretando la causal
objetivamente concluyen que es aplicable a ambos intervinientes. Igualmente, GRISOLA, BUSTOS y
POLITOFF, aunque con argumentos diversos, Op. Cit., p.163

condicin de la figura de agravacin; adems, no siempre la actuacin del inductor

obedecer a dicha circunstancia. Como seala acertadamente CURY, es perfectamente
posible y compatible con la agravante el que el inductor acte como tal por encontrarse
objetivamente impedido de ejecutar por s mismo el delito.74
En sntesis, la circunstancia de agravacin se aplica exclusivamente al
autor material. Independientemente del reproche moral que merece el inductor, su
responsabilidad penal deber quedar entregada por la norma especial del art.15 N2 del
CP y no podra volver a exasperarse a travs de esta circunstancia de agravacin- sin
vulnerar el principio non bis in idem.75 Con todo, y de acuerdo a las circunstancias del
hecho podra aplicarse al inductor cualquier otra agravante que pueda concurrir (p. ej.,
la premeditacin, si se trata de un delito en contra de las personas).
Estimamos que esta circunstancia de agravacin no puede recibir
aplicacin respecto de aquellos tipos penales que incorporan en su descripcin el pago
de un precio o recompensa (p. ej., el cohecho). Es discutible la situacin del facultativo
que abusando de su oficio practica un aborto (art.345) y por el cual cobra un
determinado honorario. En tal caso, puede afirmarse que est cometiendo el delito por
medio de una recompensa? Creemos que no. Si bien el art.345 no exige una
remuneracin dentro de la estructura tpica del delito, el cobro de un honorario
profesional es consustancial con la labor profesional del facultativo, razn por la cual
no parece admisible sostener que dicho profesional cometa el delito en razn de recibir
una recompensa patrimonial que resulta inherente a su labor.
Por ltimo, tratndose de una circunstancia eminentemente personal, no
se comunica a los partcipes.76
4.2. Circunstancias agravantes fundadas en aspectos materiales.
4.2.1. Ejecutar el delito por medio de inundacin, incendio, veneno u
otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daar a otras personas (art.12
N3).
El fundamento de esta circunstancia de agravacin est determinado por
la peligrosidad individual y social que deriva de la utilizacin de un medio catastrfico
para ejecutar un delito. En palabras de CURY, la razn de la agravacin descansa
en un aumento de la antijuridicidad de la conducta que, aparte de la lesin al bien
jurdico protegido por el tipo correspondiente, es potencialmente peligrosa para
otros.77 Adems, la utilizacin de medios capaces de causar grandes daos determina
un incremento de la reprochabilidad del sujeto. Es importante apuntar que no se
74
75

CURY, Derecho Penal...., tomo II, Op. Cit., p.154

NOVOA, loc. cit..
76
CRDOBA RODA/RODRGUEZ MOURULLO/DEL TORO MARZAL, Comentarios al Cdigo
Penal, Barcelona, Editorial Ariel, 1972, p.564. Contra el sentido de lo expresado en el texto, GARRIDO,
tomo I, Op. Cit., p.218; ETCHEBERRY, tomo II, Op. Cit., p.35 y MIR PUIG, Derecho Penal, Op.
Cit., p.575, para quienes se trata de una circunstancia objetiva.
77
CURY, Derecho Penal...., tomo II, Op. Cit., p.163. En el mismo sentido, ETCHEBERRY, tomo II, Op.
Cit., p.35 y KNSEMLLER, Artculos 12 y 13, Op. Cit., p.193. PACHECO lo expresa de la
siguiente forma: la "...conciencia y la razn nos dicen que el envenenamiento supone una perversidad
extremada; que el incendio y la inundacin, como medio para otros delitos, suponen una barbarie feroz y
pueden producir males sin lmites". PACHECO, El Cdigo Penal..., Op. Cit., p.221

configurar la agravante si los medios catastrficos no se utilizan para los efectos de la

ejecucin del delito sino para ocultar su perpetracin o favorecer o asegurar la
impunidad.78 En fin, si el agente solamente se vale de una situacin de calamidad o
catstrofe preexistente, nos encontramos frente a la circunstancia del art.12 N10, que
agrava la responsabilidad penal de quien comete el delito con ocasin de una
calamidad.
La alusin legislativa referida a que los medios empleados puedan
provocar grandes estragos, pone de manifiesto que basta con que se utilice un medio
catastrfico an cuando no se verifiquen estragos. Si efectivamente se producen
estragos o daos de gran magnitud, calificables como delitos independientes, se
aplicarn las reglas del concurso entre este delito y aquel que se pretende agravar,
restando inaplicable la agravacin (art.63).79
Los medios catastrficos utilizados por el legislador para graficar el
contenido de la agravante son la inundacin, o anegamiento de grandes proporciones;80
por incendio debe entenderse la destruccin de cosas mediante un fuego incontrolable;81
el veneno, que tambin se utiliza como calificante del homicidio, ha de tener carcter
peligroso y no insidioso. Con todo, CURY si bien reconoce que la agravante no se
limita a ser insidiosa en la forma que lo es el veneno como calificante de homicidio, es
necesario que se cree un peligro y para tal efecto el veneno debe tener la capacidad de
daar subrepticiamente. Por lo tanto, se inclina a sostener que tanto la agravante como
la calificante de veneno descansan sobre el mismo sustrato comn y la diferencia estara
dada porque el incremento de la pena obedecera a motivos diferentes deducidos del
modo en que se emplea el medio.82
La circunstancia en comentario exige que el sujeto activo obre con
conocimiento del poder estragante de los medios empleados.83
Dado su carcter objetivo, esta circunstancia se comunica a los
partcipes.
4.3. Circunstancias agravantes mixtas.
4.3.1. Cometer el delito contra las personas con alevosa, entendindose
que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro (art.12 N1).
Antes de adentrarnos en el contenido de la alevosa como circunstancia
agravante de responsabilidad, creemos conveniente referirnos a su mbito de aplicacin.
En este sentido y como se aprecia del tenor literal, la alevosa procede en los delitos
contra las personas. As, en principio se puede entender que se refiere a los delitos
contemplados en el Ttulo VIII del Libro Segundo de CP. Sin embargo, tal como lo
sealramos a propsito del anlisis de la premeditacin,84 resulta difcil de aceptar el
que la alevosa tenga aplicacin respecto de delitos contra la vida y la integridad fsica
de las personas (que s se encuentran reguladas en el Ttulo VIII del Libro II) y no la
78

GARRIDO, tomo I, Op. Cit., p.221. Tambin, LABATUT, tomo I, Op. Cit., p.222
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Op. Cit., p.687
80
CURY, Derecho Penal...., tomo II, Op. Cit., p.162
81
Ibd., p.162.
82
Ibd., pp.162-163.
83
CEREZO MIR, Parte General, II, Op. Cit., p.389.
84
Supra, Segunda Parte, 4.1.1.
79

tenga respecto de atentados que, si bien no se encuentran regulados bajo tal

denominacin (p.ej., delito de robo con violencia o intimidacin en las personas),
igualmente se integran tpicamente con la concurrencia agravios en contra de la vida o
la integridad fsica de las personas. La aceptacin de una tesis restrictiva de la nocin de
delitos contra las personas slo a aquellos ilcitos mencionados en el Ttulo VIII del
Libro II, determin el que en el art.456 bis, inc.III se sealara expresamente que las
circunstancias agravantes de premeditacin y alevosa son aplicables a los delitos de
robo en los casos en que se ejerciere violencia sobre las personas.
El art.12 N1 del CP consagra como circunstancia agravante la alevosa,
sealando que sta existe "...cuando se obra a traicin o sobre seguro". Dos son, de
consiguiente, las formas del actuar alevoso: a traicin o sobre seguro. Esta formula ha
sido universalmente reconocida, desde CARRARA, en los siguientes trminos: acta
sobre seguro quien oculta su cuerpo o los medios comisivos, con el objeto de provocar
la indefensin del sujeto pasivo en relacin al ataque; acta a traicin quien oculta sus
intenciones; todo de cara a ver facilitado el accionar delictivo merced a la indefensin
en que se encuentra la vctima. Esta indefensin puede ser preexistente o provocada por
el sujeto activo.85
En trminos generales, se ha identificado la traicin con el ocultamiento
del nimo, (ocultamiento moral en la terminologa de CARRARA), en donde lo que
se esconde es el alma, la perversidad de los propsitos.86 Este ocultamiento moral -a
juicio de GARRIDO- tendra dos modalidades: por una parte, se puede actuar
engaando a la vctima al aparentar una situacin diversa a la que verdaderamente se
est produciendo, o sea se oculta la intensin delictiva, disimulndola,87 o bien, por la
otra, abusando de la confianza que el afectado ha puesto en el agente o
aprovechando la lealtad que la vctima supone de parte del victimario.88 En este ltimo
sentido, se confunde la alevosa con la circunstancia agravante de abuso de confianza
(art.12 N 7), con la cual, nos adelantamos a sealar, es incompatible por fundarse en
los mismos presupuestos.
A su turno, se identifica el actuar sobre seguro con el denominado
ocultamiento del cuerpo, pero tambin se expresa, en palabras de CURY, a travs de
acciones dirigidas a burlar la vigilancia de terceros erigidos en guardianes del bien
jurdico.89 90
La Iltma. Corte de Apelaciones de Concepcin, en fallo de 1993, ha
resuelto que la "...doctrina general con respecto a la circunstancia agravante de
responsabilidad penal de la alevosa requiere: 1) Empleo de medios, modos o formas
que sean buscadas de propsito o aprovechadas en el momento de realizarse la
infraccin; 2) Que la ndole o naturaleza de stos revelen el perverso propsito del
85
86

CURY, Derecho Penal..., tomo II, Op. Cit., p. 149

LABATUT, tomo I, Op. Cit., p.220.
87
GARRIDO,
tomo I, Op. Cit., p.240.
88
Ibd., p.240.
89
CURY, loc. cit
90
En un fallo algo confuso, pues asimila las nociones de actuar a traicin y sobre seguro, nuestra
jurisprudencia ha resuelto que el "...procesado cometi el delito a traicin o sobre seguro pues se coloc
en condiciones de asegurar la perpetracin de los hechos, sin riesgo para su persona que pueda provenir
de la defensa del ofendido. Hay alevosa cuando se interviene con seguridad y con eficacia en los
resultados, modo y formas que suponen cobarda, seguridad de falta de reaccin de la vctima y milita
esta agravante cuando el hechor agrede a su vctima sorpresivamente sin darle la posibilidad de defensa",
Gaceta Jurdica N151, 1993, p.142

agente de asegurar la ejecucin de su obra delictuosa evitando o ponindose a cubierto

de todo riesgo o peligro que pueda proceder de la defensa que naturalmente propende a
hacer el que se ve agredido; y 3) Que se halle plenamente probado y no se derive de
simples presunciones".91
Mucho se ha debatido en doctrina acerca de la naturaleza de la alevosa,
existiendo tres grandes criterios: el criterio objetivo, segn el cual existe alevosa
siempre que la vctima se encuentre objetivamente en una situacin de indefensin, an
cuando sta no haya sido provocada por el agente ni haya sido determinante en su
decisin de delinquir. Conforme a este punto de vista siempre existir alevosa en los
atentados en contra de personas, que como los ancianos, nios de corta edad o invlidos,
se encuentran objetivamente en una situacin de indefensin frente a cualquier ataque
de terceros. Por su parte, el criterio subjetivo pone el acento en el propsito de actuar
aprovechndose de unas condiciones de indefensin en que la vctima se encuentre o ha
sido colocada por el hechor. En fin, existe un criterio mixto, segn el cual se exige que
el sujeto pasivo se encuentre objetivamente en una situacin de indefensin y que el
autor aprovechndose de ella aseste el golpe.92
Entre nosotros predomina la estimacin de la naturaleza de la alevosa
como subjetiva,93 dada la consideracin que el nimo alevoso es fundamental en la
concurrencia de esta agravante. En la doctrina espaola suele reconocerse la alevosa
desde un prisma abiertamente objetivo94
A nuestro juicio, la concurrencia de la agravante debe estar marcada por
la concurrencia de un elemento objetivo, consistente en la indefensin de la vctima, y
de un elemento subjetivo nimo alevoso- manifestado en el propsito de aprovecharse
de la situacin objetiva de indefensin para asestar el golpe. No es necesario que el
sujeto activo sea el causante de la indefensin de la vctima, sino que tambin puede
satisfacerse la agravante por medio del aprovechamiento de circunstancias accidentales
que faciliten la perpetracin del delito conocidas del hechor, an cuando en este ltimo
caso CURY exige que la condicin de indefensin preexistente debe ser una condicin
decisiva en la ejecucin del hecho,95 como consecuencia de lo cual deber desecharse la
concurrencia de la alevosa cuando aparezca de manifiesto que el sujeto activo hubiera
atacado a la vctima an cuando sta hubiera estado en condiciones de defenderse.
Aceptar la tesis subjetiva que requiere solamente la concurrencia del nimo alevoso en
el hechor, sin necesidad, para que la agravante se perfeccione, que la vctim est
indefensa, obligara a castigar al agresor como autor de delito de homicidio calificado
por alevosa cuando creyendo de manera errnea que la vctima est inerte, no obstante
91
92

Gaceta Jurdica N 157, p.167

As, existen fallos que reconocen el carcter mixto de la alevosa: en cuanto requiere elementos
objetivos y subjetivos; los primeros se vinculan al empleo de determinados medios o modos de ejecucin
y el segundo, busca directa y especialmente asegurar sin riesgo el resultado para la persona que lo comete,
impidiendo la defensa que pudiere hacer el ofendido o vctima, Corte de Apelaciones de Antofagasta,
fallo de fecha 6 de Marzo de 2008.Con todo, otros fallos estiman que la discusin en torno al carcter
objetivo o subjetivo de la agravante ha sido un tema poco pacfico en la doctrina y que la discusin
resulta bastante sutil, Corte Suprema, fallo de fecha 10 de Agosto de 2004, cursiva agregada.
93
KNSEMLLER, Artculos 12 y 13, Op. Cit.,
p.189. En el mismo sentido,
POLITOFF/MATUS/RAMREZ, Parte General, Op. Cit., p.510; CURY, Derecho Penal..., tomo II, Op.
Cit., p.150; ETCHEBERRY, tomo II, Op. Cit., p.44
94
MIR PUIG, Derecho Penal, p.572. Tambin QUINTERO OLIVARES, Manual, p.732
95
CURY, loc. cit. En el mismo sentido se ha pronunciado nuestra Corte Suprema que ha resuelto que
la sola indefensin de la vctima no basta para afirmar la existencia de la alevosa, siendo necesaria
alguna evidencia de que el estado de indefensin fue el motivo decisivo del ataque que, de no haber
existido aqulla, no se habra producido, fallo de fecha 13 de Septiembre de 2005

estar armada y presta a defenderse, el atacante logra ultimarla no obstante su denodada

resistencia. Para los partidarios de la tesis subjetiva bastara la concurrencia de tal
nimo perverso para aplicar la agravante con prescindencia absoluta de una eventual
indefensin de la vctima. Creemos firmemente que la alevosa se sostiene en la
indefensin d ela vctima y que sin su concurrencia no puede darse la agravacin, como
se ha dicho antes, en la medida, adems, que el agresor haya actuado con nimo
alevoso.
Dada la naturaleza de alevosa, se entiende que slo procede respecto de
los delitos que se comenten con dolo directo, no extendindose a aquellos en los cuales
seactu con dolo eventual.96
En otro orden de cosas, cabe apuntar que el fundamento de esta
agravante es normalmente calificado como mixto, pues, puede verse en ella tanto un
incremento de la antijuridicidad, a causa de la posicin desvalida en que se coloca o se
encuentra la vctima, como una reprochabilidad acrecentada a causa de su mayor
perversidad moral.97
Cuando la alevosa concurre respecto de la hiptesis tpica de matar a
otro, cambia el ttulo de la incriminacin del homicidio simple al homicidio calificado
(art.391 N1, circunstancia primera), no pudiendo aplicarse en tal caso la agravante sin
violar el art.63 del CP.
Finalmente, atendida su caracterizacin, estamos en presencia de una
circunstancia que no se comunica a los partcipes.
4.3.2. Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males
innecesarios para su ejecucin (art.12 N4).
Dice PACHECO: "Se propone matar a otro, y en vez de darle desde
luego una pualada que lo acabe, comienza por mutilarlo, por atormentarlo, por hacerle
sentir la venida de la muerte. Se propone robar a otro, y despus que le ha sorprendido
en su casa, no contento con encerrarle (lo cual podra ser necesario para su obra), le
agarrota los brazos, le pone una mordaza, le apalea, en fin, lo cual es puro lujo de males,
en la ocasin en que se encuentran".98 Esta circunstancia es tradicionalmente llamada
ensaamiento, y tal nombre recibe la calificante del homicidio (art.391 N1,
circunstancia cuarta) que es similar -no idntica- a esta circunstancia de agravacin.
El ensaamiento tiene que cumplir con dos requisitos. Uno de carcter
objetivo, consistente en la ejecucin por parte del sujeto de males innecesarios para la
perpetracin del delito que se pretende. En tal sentido, todo delito tiene como
contrapartida una cierta cantidad de mal necesaria para la consumacin del propsito
delictivo. Este mal necesario no constituye esta circunstancia. Lo que se requiere es que
el sujeto ejecute otros males innecesarios, o como seala CURY, una agregacin de
males.99 El carcter innecesario de los males ejecutados por parte del agente deben ser

96

LABATUT, tomo I, Op. Cit., p.220. En el mismo sentido, BULLEMORE/MACKINNON, tomo II,
Op. Cit., p.233 y CURY, Derecho Penal..., tomo II, p.151.
97
CURY, Derecho Penal..., tomo II, Op. Cit., p.152.
98
PACHECO, El Cdigo Penal..., Op. Cit., p. 222
99
CURY, Derecho Penal..., tomo II, Ibd., p.163

apreciados por el juez al momento de la realizacin de la conducta,100 no despus, ya

que en trminos objetivos si se analiza una accin delictiva lo ms probable es que se
encuentre la ejecucin de males innecesarios, lo que hara de esta agravante
prcticamente una clusula de estilo en los delitos. En otros trminos, la calificacin de
los males como innecesarios debe ser apreciada en forma objetiva y slo limitadamente
conforme a los propsitos del sujeto activo. En todo caso, el Juez para actuar
adecuadamente deber, adems, tomar en consideracin la voluntad final del autor al
momento de atacar a la vctima, puesto que no es lo mismo hacerla sufrir antes de
ultimarla con estocadas no mortales con el solo propsito de causarlo dolor, que su afn
de poner trmino apresuradamente a la tarea de matar a la vctima actuando torpemente
desviando golpes y producindole dolores y sufrimientos objetivamente innecesarios
antes de su muerte. En este ltimo caso, no podr aplicarse la agravante no obstante la
innecesariedad de los males producidos.
El mismo CURY agrega que esta circunstancia debe ser analizada
tomando en consideracin la representacin del delincuente: as, no constituye
ensaamiento el matar a palos si el sujeto no dispone de otra arma que le sea aparente
para ultimar a su adversario, o el dar varias pualadas a la vctima si, con arreglo a su
representacin, el autor presume que slo en esa forma podr quitar la vida a un hombre
que es particularmente robusto101 102
Un punto de singular relevancia y que nos permite diferenciar el
ensaamiento como agravante genrica o como calificante del delito de homicidio
(art.391 N1, circunstancia cuarta), dice relacin con que en la circunstancia agravante
la ley expresa que se trata del aumento deliberado de los males del delito, en tanto que
tratndose de la calificante la ley exige que el agente aumente deliberada e
inhumanamente el dolor del ofendido. En este entendido, si un sujeto mata a otro y
luego procede a destrozar el cuerpo de la vctima inerte, nos encontramos frente a un
homicidio agravado, mientras que si el sujeto activo mata a otro a travs de su
desmembramiento, nos encontramos frente a un homicidio calificado. En el primer caso
se han llevado a cabo males innecesarios para la perpetracin del delito, en tanto que en
el segundo, se ha aumentado el dolor del ofendido. De ah que pensemos que, p. ej., el
descuartizamiento del cadver, realizado despus que se mat a la vctima, no
constituira la agravante.103
Desde un punto de vista subjetivo se requiere que el sujeto acte en
forma deliberada, esto es, con pleno conocimiento que su actuar est causando males
innecesarios para la ejecucin del delito pretendido.104
100
101

CRDOBA RODA/RODRGUEZ MOURULLO, Op. Cit., p.582

CURY, Derecho Penal...., tomo II, Op. Cit., p.164.
102
Con todo, se ha resuelto que la circunstancia de haber inferido a la vctima innumerables h eridas corto
punzantes, sumado al hecho de hber incendiado un inmueble para ocultar el delito configura la agravante.
Fallo de fecha 7 de Diciembre de 2004. Estamos en desacuerdo con este criterio. La sola circunstancia de
haber asestado mltiples heridas a la vctima para darle muerte no constituye por s sola la agravante de
ensaamiento. Habr de acreditarse si el delincuente dispona o no de otros medios de ataque y si actu o
no deliberadamente. Asimismo, la circunstancia de haber incendiado una propiedad tampoco configura la
agravante, pues se trata de un delito autnomo que deber ser sancionado en concurso con el delito
original, sin que sea procedente dar por establecido el ensaamiento
103
GARRIDO, tomo I, Op. Cit., p.244
104
Ibd., p.242. No concordamos con KNSEMLLER, cuando seala que la expresin deliberadamente
concuerda con un nimo reflexivo y tranquilo.240 A nuestro juicio, la exigencia de deliberacin slo
importa el que los males innecesarios se encuentren cubiertos con el dolo que, en todo caso, debe ser
directo, KNSEMLLER, Artculos 12 y 13, Op. Cit., p.194

Debe destacarse que cuando los males innecesarios son por s

constitutivos de algn delito, la agravante ser rechazada y en su lugar se dar origen a
un concurso de delitos.105
No aparece de manifiesto en el texto de la ley alguna exigencia especial
respecto de los delitos respecto de los cuales procede esta agravante, razn por la cual
estimamos que se trata de una circunstancia compatible con cualquier delito en el que
pueda concebirse un incremento del mal por medio de otros innecesarios.
El fundamento de la agravante de ensaamiento debe buscarse en un
incremento del injusto, determinado por la realizacin de otros males superfluos. No
existe plena concordancia en la doctrina en torno a la comunicabilidad de esta
circunstancia. As, NOVOA, quien la construye de manera objetiva y subjetiva, es
partidario de la incomunicabilidad;106 CURY, en tanto, al asignarle un significado
prioritariamente objetivo, se inclina por estimar que se comunica a los partcipes.107
Para nosotros, dada la construccin objetivo-subjetiva que le hemos asignado, no se
comunica a los partcipes.

105

CURY, Derecho Penal...., tomo II, Op. Cit., p. 164

NOVOA, tomo I, Op. Cit., p.244
107
Contra dicho parecer, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Op. Cit., p. 688. Entre nosotros, CURY,
Derecho Penal...., tomo II, Ibd, p.165
106