AO DE LA CONSOLIDACION DEL MAR DE GRAU

UNIVERSIDAD CATLICA LOS ANGELES DE CHIMBOTE

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ASIGNATURA:

COMERCIO EXTERIOR

CATEDRATICO:

Prof.

2016

DISTANCIA

LA CONSTUMBRE COMO MEDIO DE SOLUCION DE

CONFLICTOS
INTERNACIONALES

COMERCIO
INTERNACIONAL

CICLO:

TURNO:

TEMA:

INTEGRANTES:

NIETO MONTALVAN JOEL

LA MERCED - CHANCHAMAYO
2016

DEDICATORIA

A Dios: Porque de l, y por l, y para l, son todas las cosas. A

l sea la gloria por los siglos. Amn.

Dedicamos este trabajo a aquellos seres que da a da

demuestran que estudiar vale la pena, y ms aun, que la
investigacin y la lectura son esenciales para el adecuado
desarrollo de un debate, y la equilibrada conduccin de nuestras
vidas: Maestros y compaeros de clases

INTRODUCCION
Costumbre es un hbito o tendencia adquirida por la prctica frecuente de un acto.
Las costumbres de la vida cotidiana son distintas en cada grupo social,
conformando su idiosincrasia distintiva, que, en el caso de grupos definidos
localmente, conforman un determinado carcter nacional, regional o comercial.1
Las costumbres son
una comunidad y

formas
que

la

de comportamiento particular
distinguen

de

otras

que

asume

comunidades;

toda
como

sus danzas, fiestas, comidas, idioma o artesana.

Estas costumbres se van transmitiendo de una generacin a otra, ya sea en forma
de tradicin oral o representativa, o como instituciones. Con el tiempo, estas
costumbres se convierten en tradiciones.
Generalmente se distingue entre las que cuentan con aprobacin social, y las
consideradas "malas costumbres", que son relativamente comunes pero que no
cuentan con la aprobacin social, y suelen promulgarse leyes para tratar de
modificar las costumbres.
La palabra griega ethos () y la latina mores designan el mismo concepto.2 De
la primera derivan trminos como "tica" y "etologa" y de la segunda "moral".
O tempora, o mores ("oh tiempos, oh costumbres!") es un tpico literario que
proviene de las Catilinarias de Cicern, para referirse a la corrupcin de las
costumbres de su tiempo.
Costumbre, en Derecho, es "la forma de actuar uniforme y sin interrupciones que,
por un largo perodo de tiempo, adoptan los miembros de una comunidad, con la
creencia de que dicha forma de actuar responde a una necesidad jurdica, y es
obligatoria".

Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las
costumbres de las sociedades que rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede
constituir una fuente del derecho. Sin embargo, en algunos territorios, como los
espaoles de derecho foral (Navarra), y otros pases, la costumbre es fuente de
derecho primaria y como tal se aplica antes (o a la vez) que la ley.

CAPITULO I
RESEA HISTORICA DE LOS USOS Y COSTUMBRES
INTERNACIONALES
1.1.

La Lex Mercatoria y el origen de los usos y las costumbres como

pautas reguladoras del derecho comercial

Las reglas nacidas de la prctica comercial fueron llamadas Lex Mercatoria, un

derecho de los comerciantes desvinculado de las normas legales del Estado. Su
origen se remonta a la alta Edad Media, en que los fenicios concretaban sus
transacciones comerciales que tenan por marco reglamentario las Lex Rodhia de
Jactu (300 a. C.)1.
En pocas posteriores, el comercio internacional continu con su desarrollo. Esto
se debi, entre otros motivos, a las expediciones martimas realizadas por los
griegos y romanos en el mar Mediterrneo en busca de nuevas rutas comerciales
y el creciente inters por adquirir y vender productos que no existan o abundaban
en sus respectivas localidades.
Consecuencia de ello, la civilizacin helenstica atraves por un gran crecimiento
econmico solamente comparable con las revoluciones comerciales e industriales
1 Dennis Jos Almanza Torres. Lex Mercatoria y RUU 600: los usos y las costumbres en el
comercio Internacional. Revista de Economa y Derecho.

de la Era Moderna. Las facilidades de comunicacin entre los pueblos, el

incremento de precios producto del ingreso de tesoros obtenidos en conquistas y
el estmulo del Gobierno al comercio, con la finalidad de incrementar su recaudacin fiscal, fueron algunos de los factores que hicieron posible este crecimiento 8.
Durante la Edad Media, el comercio en Europa continu en su fase expansiva; sin
embargo, los diversos estatutos y privilegios feudales entramaban las relaciones
comerciales de esa poca, por lo que los comerciantes se vean en la necesidad
de utilizar reglas generales que faciliten el intercambio de mercaderas. En ese
contexto aparece la societas mercatorum, una clase social formada por artesanos
y comerciantes de diversas localidades, que, frente a los obstculos impuestos por
legislaciones nacionales, decidieron adoptar sus usos y costumbres como reglas
para que guen sus actividades, lo que originando la Lex Mercatoria.
Este conjunto de reglas pas por un desarrollo significativo durante los siglos XII y
XVI, cuando los comerciantes organizados en gremios y corporaciones, con la
finalidad de realizar actividades comerciales, se reunan en las famosas ferias
medievales, lo que permiti el surgimiento y crecimiento de un derecho mercantil
basado en usos y costumbres de una clase social, es decir, de comerciantes para
comerciantes.
Posteriormente a este periodo de desarrollo, a fines del siglo XVI, la importancia
de este conjunto de usos y reglas fue desapareciendo, principalmente debido al
surgimiento del derecho moderno. Frente a la aparicin de legislaciones
nacionales y continentales mercantilistas a fines de la Edad Media, la Lex
Mercatoria fue cayendo en desuso.
En los siglos XVIII y XIX, la mayora de preceptos de los usos y las prcticas
comerciales fueron incorporados a cdigos y leyes domsticas, con la idea de que
las normas nacionales gobernaran las relaciones internacionales.
A partir de esa poca, las relaciones comerciales internacionales y los problemas
que descorran de ella fueron sometidos al derecho nacional de cada pas, lo que

limit el desarrollo del comercio internacional y caus bastante insatisfaccin entre

los mercaderes.
Surgieron problemas como la emisin de algunas decisiones arbitrarias y nada
prcticas

de

los

tribunales

nacionales,

que,

en

lugar

de

solucionar

incertidumbres, obstaculizaban el desarrollo de las transacciones comerciales.

1.2.

Berthold Goldman y la nueva Lex Mercatoria

Durante el siglo XX, la internacionalizacin del comercio era evidente. En tal

sentido, se hizo urgente y necesaria la existencia de una reglamentacin gil y
prctica que se pudiese aplicar indistintamente en cualquier lugar donde se realice
una operacin comercial. Para tal fin, las naciones con mayor actividad mercantil
optaron por diversas medidas a fin de completar este espacio descuidado por los
sistemas gubernamentales imperantes, entre las principales medidas merece
destacar la suscripcin de diversos tratados comerciales, todos con la finalidad de
armonizar y sistematizar las reglas del derecho internacional comercial.
Agregado a ello, la intervencin de organismos como la Uncitral 2, que, haciendo
uso de sus reglas y pautas tendentes a regular las actividades comerciales,
contribuan al intento de armonizar las reglas del comercio internacional 3.
En la dcada de 1960, Berthold Goldman, observando los problemas suscitados
en el campo comercial y percibiendo la existencia de un derecho costumbrista
internacional, trajo a colacin la doctrina de la nueva Lex Mercatoria, un sistema
nacido de las prcticas comerciales internacionales, libre y desvinculado de
cualquier frontera estatal, que motiv el estudio de las reglas que actualmente
guan el comercio internacional.
2 La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional CNUDMI),
tambin conocida como Uncitral, es el principal rgano jurdico de derecho mercantil
internacional.
3 Cadena, Walter Ren. La nueva Lex Mercatoria: Un caso pionero en la globalizacin
del derecho. En: Revista Papel Poltico. Bogot: Universidad Javeriana: Facultad de
Ciencias Polticas y Relaciones Internacionales, nro. 13, octubre de 2001, pp. 101-114.

Esta doctrina, definida como el conjunto de procedimientos que posibilitan

adecuadas soluciones para las expectativas del comercio internacional, sin
conexiones necesarias con los sistemas nacionales y de forma jurdicamente
eficaz, est formada por un conjunto de reglas producidas por diversas entidades
particulares, as como organismos internacionales y convenciones de naturaleza
casi legal, las cuales actan sin relacin alguna con sistemas jurdicos de un
pas, y constituyen el sistema de reglas sobre el cual gira el comercio
internacional.
La nueva Lex Mercatoria se desarrolla y consolida de manera rpida en el mundo
de los negocios, debido principalmente a que necesita acompaar la dinmica del
comercio internacional moderno, la cual como se sabe se caracteriza por
cambios y mudanzas diarias, fruto de los avances de la sociedad contempornea.
Entre las diversas operaciones inmersas en este fenmeno comercial, merece
destacar tanto por su perfeccionamiento como por el crecimiento en su
utilizacin el crdito documentario.
Esta figura, creada para reducir los riesgos e incertidumbres en las compraventas
internacionales debido justamente a su transnacionalidad, es de difcil regulacin
en el ordenamiento jurdico interno de un pas. En consecuencia, las dificultades
legislativas y la falta de coherencia y uniformidad por parte de la jurisprudencia
hicieron necesaria la elaboracin de reglas internacionales que se responsabilicen
de regularlo.
La Cmara de Comercio Internacional (CCI) asumi este rol importante, al ser el
organismo encargado de elaborar las Reglas y Usos Relativos al Crdito
Documentario (RUU), siendo estas reglas una de las mayores expresiones de la
nueva Lex Mercatoria.

CAPITULO II
LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
2.1.

DEFINICIN.
Costumbre: Hbito, modo habitual de obrar o proceder establecido por
tradicin o por la repeticin de los mismos actos y que puede llegar a
adquirir fuerza de precepto.
Costumbre internacional: Ley no escrita, considerada como vinculante por
su uso y puesta en prctica a travs del tiempo, fuente de la ley
internacional

2.2.

LA COSTUMBRE.

El Derecho Internacional se adapta. No hay tiempo definido para considerar una

conducta como Costumbre. Usualmente se considera un perodo de 12 a 13 aos.
2.3.

ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE

La norma consuetudinaria se establece a travs de una cadena de actos de

determinada condicin que reciben el nombre de precedentes. Un acto slo es
precedente en el sentido propio cuando contenga en si dos elementos:

Elemento material o de repeticin (diuturnitas): La primera condicin de los

actos, en su aspecto material, es que sean imputables a un Estado.

Recientemente se plantea tambin el problema de si la referencia genrica a

la prctica internacional no deber incluir a los actos de las organizaciones
internacionales. No parece que haya objecin de principio para que las
organizaciones internacionales, en su actividad externa puedan contribuir,
junto a los Estados, con su prctica en la formacin de reglas
consuetudinarias en aquellas materias. En todo caso, la jurisprudencia
internacional en la valoracin de los precedentes se viene refiriendo casi de
modo exclusivo a los actos que son imputables a los Estados.
Relevantes a efectos de constitucin de costumbre son no slo aquellos que
tengan relacin con la ordenacin y ejercicio de su poder exterior, como son la
conclusin de tratados, los de reconocimiento de nuevos sujetos etc. Tambin
interesan aquellos que van encaminados a producir efectos internos: actos de
carcter legislativo, de administracin ordinaria, incluso actos judiciales, siempre
que tengan relacin con situaciones internacionales. Entre ellos las decisiones de
los TS internos resolviendo cuestiones internacionales: trato a extranjeros, auxilio
judicial internacional civil....
Los Estados los ponen en el mbito de su competencia interna, y es ah donde
estn llamados a producir sus efectos ms directos e inmediatos, y parte de estos
efectos saltan al plano internacional. Tal es el caso de la fijacin en las lneas de
base para el trazado del mar jurisdiccional o zona econmica exclusiva 0 el de
fijacin de la competencia en los propios rganos judiciales etc. Es esta categora
de actos, la que ha dado lugar a pronunciamientos de instancias judiciales
internacionales que interesan hoy en el estudio doctrinal de la costumbre. Nos
referiremos a algunos supuestos.
En el caso de las Pesqueras Noruegas, que enfrent a Inglaterra y Noruega,
importaba conocer el valor internacional del trazado noruego de las lneas de
base. Tal determinacin es un acto de administracin interna, pero con
repercusin en el plano internacional.
El carcter del acto, positivo (accin) o negativo (omisin o abstencin), no tiene
por si mismo relevancia. Tambin del silencio puede emanar un valor jurdico, y los

CP modernos definen a la conducta relevante a efectos penales como actos u

omisiones. Su valor e importancia en la fijacin de precedentes depende de las
circunstancias de unos y otros.

El elemento espiritual (opinio iuris). De ordinario los hombres al hacer o al

omitir algo en determinadas circunstancias manifiestan con ello una
determinada voluntad. Ha sido frecuente en construcciones doctrinales
presentar a la opinio iuris como la conviccin por parte de los Estados que
actan de cumplir con ello un deber jurdico. Con razn se ha hecho observar
la incongruencia de esta explicacin. Si la opinio iuris sive necesitatis es
necesaria para crear la norma jurdica consuetudinaria, que es resultado de
ese actuar, difcilmente se puede afirmar que los Estados actan bajo esa
conviccin. Se llegara al absurdo de afirmar que un error de Derecho tiene
fuerza normativa. El propio TIJ no est lejos de esa posicin cuando describe
al elemento espiritual en estos trminos: que los Estados deben tener la
sensacin de conformar su conducta a algo que equivale a una obligacin
jurdica.

La explicacin es muy otra. Los Estados tienen la facultad de crear colectivamente

normas consuetudinarias que despus les obligan jurdicamente. De dnde le
viene a los Estados esta facultad? La explicacin de que les ha sido concedida por
el Derecho internacional consuetudinario lleva al absurdo, porque entonces se
entra en el circulo vicioso de afirmar que los Estados tienen la facultad atribuida
por el Derecho consuetudinario de crear Derecho consuetudinario. Los actos por
los que los Estados crean norma consuetudinaria internacional no pueden tener
otra motivacin que la conviccin de que tales comportamientos estn
necesariamente exigidos por la adecuada ordenacin de intereses. Es la
apreciacin que ellos hacen de esa necesidad existencial, y no simplemente de la
conveniencia de tal prctica, la que da categora jurdico positiva al uso arraigado
nacido de tal convencimiento.
Importaba a la posicin defendida por Francia ante el TPJI frente a Turqua (CP,
n3) probar la existencia de supuestos semejantes y de los que Francia aseguraba

haba nacido una regla internacional que impona a Turqua un deber de

abstencin. Francia prob la existencia de tales casos en los que los Estados
perjudicados se abstuvieron de proceder penalmente contra los directamente
responsables de la navegacin del barco extranjero en el momento en que ste
caus el dao; dudoso era si esos supuestos constituan base suficiente para
apreciar la existencia de una prctica continuada, pero el Tribunal pas por alto
este aspecto. Cul era la consecuencia a extraer de tal prueba? La de
existencia de una norma consuetudinaria que impusiera a Turqua tal obligacin
internacional de abstenerse de procesar al oficial francs responsable de la
negligencia? El TPJI estim que no, y as lo declar:
Resultaba simplemente que los Estados se haban abstenido, de hecho de
ejercitar la accin penal, pero no que se hubieran sentido obligados a hacerlo as.
Solamente si la abstencin hubiera estado motivada por la conviccin de un deber
de abstenerse es cuando se podra hablar de costumbre internacional.
Puede verse acaso en esta jurisprudencia un trato distinto de los precedentes
segn que stos nazcan de actos positivos o negativos? Creemos poder afirmar
que no. La explicacin es muy sencilla.
El acto positivo, expresa ya una intencionalidad en el agente que lo pone y los
dems sujetos de esa comunidad orientan su comportamiento en funcin de la
carga intencional que el acto positivo, por serlo, expresa. Dicha intencionalidad es
mucho menos manifiesta en las omisiones. Las motivaciones por las que un sujeto
de Derecho deja de actuar pueden ser muy varias y, la opinio iuris necesita que
haya una conviccin de que es una prctica necesaria. Si un extranjero,
rompiendo el deber de neutralidad que su condicin le impone, interviene
activamente en la poltica interna del pas de acogida, puede ser objeto de una
medida gubernativa de expulsin; el Derecho internacional la autoriza. Pero las
autoridades de ese pas pueden abstenerse de hacerlo. Sera difcil probar que si
no lo hacen es porque tienen la conviccin de que no deben hacerlo. Para la
existencia de la opinio iuris no basta probar el hecho, es preciso probar la
motivacin. Es lo que Francia no consigui hacer.

2.4.

CARACTERSTICAS DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

La costumbre Internacional posee dos caractersticas:

La Generalidad y Flexibilidad. En cuanto a la primera de ellas, la

generalidad, no es suficiente la actuacin de uno o varios Estados para
formarla, sino que tiene que participar la mayora de ellos en su formacin. Sin
embargo algunos doctrinarios y la misma Corte Internacional de Justicia
aceptan la existencia de costumbres regionales. En lo que se refiere a la
flexibilidad se dice que a diferencia del derecho escrito, carece de rigidez, por
lo que se dice que la flexibilidad a diferencia del derecho escrito, carece de
rigidez, por lo que va evolucionando con la realidad y adaptndose a las
nuevas circunstancias.

2.5.

CLASIFICACIN DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO

INTERNACIONAL.

Carece de sentido en el orden jurdico internacional la clasificacin en el Derecho

interno de la costumbre por relacin a la ley: costumbre conforme a ley, al margen
de la ley y en contra de la ley. La norma escrita en el Derecho internacional es
convencional y no legal. Pero es que, adems, la costumbre no es fuente
subsidiaria, sino autnoma. Tratado y costumbre se complementan y derogan
recprocamente. Ambas fuentes tienen el mismo origen: el consentimiento de los
Estados.
La clasificacin en el Derecho internacional de la costumbre est en funcin de su
mbito de aplicacin: costumbres generales o universales, costumbres regionales
y locales o bilaterales.
Las de carcter general obligan en principio a todos los Estados, pero si alguno se
ha opuesto sistemticamente a su existencia, el mandato que se deriva de ella no
le es oponible. El conjunta de las reglas generales forma lo que se entiende por
Derecho internacional comn o Derecho internacional general.

Las costumbres regionales o locales reducen su mbito de aplicacin a un grupo

determinado de Estados que parece estar determinado por su proximidad
geogrfica y, o por su contigidad o vecindad. Desde un punto de vista prctico el
inters de stas parece ms bien modesto, pero se corresponde con una
tendencia actual en la comunidad internacional cual es el fenmeno de la
regionalizacin.
El TIJ las ha confirmado en su jurisprudencia. Frente a posiciones doctrinales de
principio que negaban la posibilidad de costumbres locales, este Tribunal tom
una posicin decidida en su favor:
Desde el punto de vista de la tcnica jurdica esta clase de normas plantean algn
interesante problema. Respecto de la costumbre local o bilateral es evidente que
slo si la prctica establecida entre ellos tiene densidad y fuerza de obligar
bastante habr costumbre. No parece baste la mera tolerancia de alguno de los
dos Estados; la actitud de ambos debe ser de participacin activa. Cabra en
cambio dudar si este rigor tiene que ser exigido a los Estados que participan en la
formacin de costumbres regionales. Desde ese punto de vista hay una
asimilacin entre costumbre local y regional y una distincin de ambas respecto de
las costumbres generales.
A pesar de ser tesis defendidas por ilustres autores, la distincin entre ambos tipos
de normas consuetudinarias, a efectos de un tratamiento procesal distinto en la
prueba, no parece tener fundamento bastante. En efecto, esta orientacin doctrinal
ha sostenido que el Derecho consuetudinario general, por ser Derecho objetivo no
necesitara prueba, los tribunales internacionales estaran en la obligacin de
aplicarlo de oficio, no as para las costumbres regionales o locales. La posicin del
TIJ en el Asunto de Haya de la Torre, ha exigido prueba por parte del Estado que
alega la existencia de una obligacin internacional que una presunta norma
consuetudinaria local o regional impondra al otro. Pero lo que el TIJ no ha
declarado nunca es que l aplique de oficio las reglas consuetudinaria de carcter
general, ni que las partes estn exentas en ellas de la carga de la prueba.
2.6.

NATURALEZA JURDICA

En cuanto a su naturaleza jurdica de la costumbre internacional, es difcil,

establecer la fuerza obligatoria de la misma. Para algunos autores la costumbre es
una especie de acuerdo tcito de los Estados, posicin adoptada por los
positivistas, en tanto que para otros su obligatoriedad hay que buscarla en una
especie de conciencia jurdica colectiva, tesis de la historia historicista. Para las
modernas tendencias sociolgicas, la costumbre surge de la vida en sociedad, es
un hecho social y como tal se impone.
Puesto que la misin del juez es aplicar el Derecho establecido, deber ste
quedar excluido de toda participacin en la formacin de la regla que aplica. Esta
posicin del constitucionalismo moderno, est hoy sometida en la doctrina y
jurisprudencia a una fuerte revisin, aunque conserve intacto su ncleo esencial.
Pero nunca ha podido ser defendida tal tesis en el orden internacional porque
faltan en l los presupuestos bsicos que la originaron en el Derecho interno
estatal.
El juez internacional no tiene detrs de si un fuerte poder legislativo
institucionalizado que le vigila y controla. Las caractersticas del Derecho
consuetudinario que el juez internacional aplica, no slo confirman, sino hasta
refuerzan la libertad inicial de que goza. Por definicin, la regla consuetudinaria es
norma no escrita, lo que supone que en cada supuesto de aplicacin el juez la
recrea, la explcita de nuevo y, al hacerlo, introduce matices que no estaban
necesariamente contenidos en la formulacin anterior. En la determinacin y
fijacin de la norma consuetudinaria, el juez internacional realiza un proceso de
induccin, previo al de aplicacin que es de deduccin.
En todo caso, los Estados en el orden internacional rechazan con el mismo vigor
que en el plano del Derecho interno el gobierno de jueces. Una apreciacin de
conjunto de la jurisprudencia de ambos Tribunales de La Haya en materia de
costumbre internacional permite las siguientes afirmaciones:
La 1 condicin para estimar la existencia de una norma internacional nacida por
va consuetudinaria es una prctica estatal previa que acredite el uso
generalizado. Faltando sta, el Tribunal no ha sentido la tentacin de sustituirla

con sus propias valoraciones. Cierto es que ya en la primera poca del TPJI el
juez Altamira en el caso del Lotus lanz una opinin que ha estado apareciendo.
Segn la idea de este magistrado, una norma consuetudinaria podra
manifestarse, ya desde los primeros momentos con tal fuerza, que seria rendir un
buen servicio a la causa del Derecho ayudarle a manifestarse como regla positiva.
Pero ambas Cortes se ha negado sistemticamente a actuar en este sentido de
parteras de la Historia.
Probado el uso, la Corte ha tenido que enfrentar arduos problemas en la
valoracin de la suficiencia o insuficiente de los precedentes, as como en el de la
existencia o inexistencia de la opinio iuris. Segn todos los indicios, esta tarea es
la que el Tribunal realiza con ms dificultad, la que probablemente genera ms
tensiones internas entre las distintas posiciones y tendencias, porque es tambin
aqu donde las opiniones individuales o disidentes mejor marcan la oposicin entre
concepciones encontradas.
En el asunto del Lotus, en el que la sentencia fue aprobada por la mnima
mayora, el Tribunal juzg que los precedentes sobre los que Francia fundaba la
existencia de la costumbre eran escasos, pero an dndolos por buenos, les
faltaba la prueba de convicin de la prctica obligatoria (CPJI, A/10, Pg. 28). En
el de las Pesqueras de Islandia, la opinin minoritaria, sostuvo que la pretensin
de Islandia de extender su derecho exclusivo de pesca a las cincuenta millas no
era un acto contrario al Derecho internacional porque las numerosas tomas de
posicin de muchos Estados permitan poner en tela de juicio la vigencia de la
antigua regla de las doce millas.
La funcin del juez internacional en la fijacin de la existencia y contenido de la
costumbre consiste en algo ms que ser mero servidor de la ley, pues el mismo
construye la norma y, el resultado final de su accin, depende de la composicin
interna de ese Tribunal y del transfondo cultural que en el debate aporte cada
magistrado.
Pero dicho esto, debemos aadir otro elemento de anlisis. La valoracin de los
precedentes no se efecta en medio esterilizado, sino en relacin con las

fuerzas renovadoras que en el momento de la decisin actan en la escena

internacional.
Dos casos ilustran esta idea. El del Derecho de paso por territorio indio y el de los
Derechos de sbditos de los EEUU en Marruecos presentan una notable similitud
en el tema de los precedentes: ambos se asentaban en una prctica de ms de un
siglo, los dos podan haber sido construidos como costumbre bilateral. Si el
Tribunal adopta en el 2 caso una posicin negativa, no es por falta de prctica,
sino, probablemente, porque una sentencia favorable a la tesis norteamericana
hubiera supuesto la confirmacin de una institucin internacional como la de la
jurisdiccin consular que en aquel entonces (1951) haba prcticamente
desaparecido.
En el desempeo de esta funcin de anlisis y valoracin, la Corte de La Haya
asume todos los riesgos inherentes a la accin judicial. Que en ocasiones la
opinin disidente es anuncio de la futura evolucin, lo confirma bien el asunto de
las Pesqueras de Islandia, la consagracin y reconocimiento general de la nueva
nocin de zona econmica exclusiva as lo prueba. Los magistrados discordantes
fueron ms clarividentes que los que formaron la mayora. Pero no se puede decir
lo mismo de la opinin minoritaria en el asunto de la Plataforma del Mar del Norte,
la argumentacin con la que la opinin mayoritaria fundament su decisin est
bien tratada y asentada sobre bases firmes. Las posiciones de principio adoptadas
por el TPJI en el caso del Lotas, obtenido por escaso margen, y a pesar de que la
solucin concreta de jurisdiccin exclusiva de los Estados sobre sus pabellones
mercantes est hoy consagrada por la Convencin de Jamaica, sigue resistiendo
la prueba del tiempo.
Corresponde a las mejores tradiciones judiciales la seleccin del Derecho a aplicar
al supuesto de hecho que se le presenta por las partes; el juez internacional la
ejercita en plena libertad. Dos supuestos jurisprudenciales ilustran esa libertad de
opcin del juez internacional: el caso Nottebohm y el de los Ensayos nucleares. Si
ninguno de los dos poda ser resuelto mediante aplicacin de normas

convencionales inexistentes, la opcin pareca forzada en favor de normas

consuetudinarias.
Los precedentes en ambos eran, escasos en uno e inexistentes en el otro.. En el
asunto de los Ensayos nucleares: El acuerdo entre Norteamrica, Rusia y el Reino
Unido de prohibicin de experiencias atmicas en la atmsfera, les vincula slo a
ellos; el mismo acuerdo probaba, adems, que las Potencias signatarias no tenan
tal prohibicin como regla consuetudinaria. La norma consuetudinaria por
abstencin slo se podra haber formado si hubiera habido un nmero suficiente
de Estados que, dotados de capacidad tcnica para proceder a tales experiencias,
se hubieran abstenido de realizarlas por la conviccin de que estaban obligados a
no hacerlo. Tal prueba no exista. Ms bien se daba el caso contrario, Francia y
China, venan realizando talas experiencias y se haban negado a participar en el
acuerdo de Mosc que las prohiba. Las resoluciones votadas en la Asamblea
General de las N.U. urgiendo la detencin de tales ensayos no tienen el valor
jurdico de la protesta de Estado.
2.7.

FORMAS DE DEROGACIN DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO

INTERNACIONAL.

La ocupacin de territorios: su afectividad; era necesario la presencia del Estado

se manifestase mediante el ejercicio real de las atribuciones soberanas. Este
requisito, que comenz a ser admitido a partir del siglo XVII, encontr su
consagracin definitiva en el siglo XIX, principalmente en el acta final de la
conferencia de Berln, de 1885. Esta conferencia reconoci que para la ocupacin
fuese valida era necesario que fuese efectiva, pero, adems, aadi un nuevo
requisito: la notificacin de carcter convencional, a diferencia de lo anterior que
era consuetudinario.
La disposicin del acta final de la Conferencia de Berln, relativas a los requisitos
de la ocupacin, fueron expresamente derogadas por el artculo 13 de la
convencin de Saint Germain, 1919 (convencin que revisa el Acta General de
Berln, del 26 de febrero de 1885, y el Acta General y Declaracin de Bruselas, del
2 de julio de 1890, firmada en Saint Germain, el 10 de septiembre de 1919). Sin

embargo, esta derogacin debe entenderse valida nicamente para la notificacin,

que era de Conferencia de Berln no haba hecho mas que recoger, pero que era
una norma consuetudinaria.
Relacin entre costumbre y tratado. El carcter autnomo e independiente de una
y otra fuente jurdica, les sita en relacin de concurrencia y por tanto de conflicto
y de complementariedad. Una determinada institucin internacional est regido en
parte por reglas escritas y por reglas no escritas. En la relacin de oposicin, la
costumbre puede derogar al tratado, y el tratado, ciertamente, puede derogar a la
costumbre.
El inters mayor de la relacin entre tratado y costumbre est en la forma en que
el tratado es instrumento de codificacin de reglas consuetudinarias. El tratado no
slo es instrumento necesario, sino nico en esta tarea de clarificacin y
sistematizacin del Derecho internacional comn. La denominada legislacin
internacional no es otra cosa que la sistematizacin de normas consuetudinarias
en proyectos de acuerdos internacionales que los Estados despus ratifican.
Tanto la costumbre como el tratado son normas dispositivas, dependen de la
voluntad de las partes que las crean.
Ninguna norma consuetudinaria puede derogar una norma de ius cogens. Se
presenta la delicada cuestin de saber si una norma de ius cogens puede
prevalecer contra otra de la misma ndole. Aparentemente las normas de ius
cogens son de aplicacin acumulativa, salvo que una de ellas pierda su carcter
imperativo. Si ambas tienen carcter coactivo y colisionan en un caso real, como
por ejemplo la prohibicin del uso de la fuerza y la autodeterminacin de los
pueblos, la cuestin se mantiene incierta. Probablemente pueda juzgarse que no
es licito violar una norma imperativa.
2.8.

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y LOS SUJETOS DE DERECHO.

El Derecho consuetudinario y los nuevos Estados. Uno de los fenmenos ms

revolucionarios en la sociedad internacional, es el acceso a la independencia
como Estados soberanos de antiguos territorios coloniales. Aproximadamente dos

de cada tres Estados de los que componen la sociedad internacional estn en esta
situacin. El Derecho internacional ha dejado de ser un producto de la sociedad y
cultura europeas para transformarse en el Derecho de la comunidad universal.
En el Derecho consuetudinario esta nueva situacin se traduce en realidades muy
concretas: No puede a partir de ahora, ser aceptada una costumbre general de
Derecho internacional sin que se tenga muy en cuenta la opinin o actitud de los
Estados del Tercer Mundo.
Pero el problema no se plantea slo respecto del Derecho a crear en el futuro,
sino de modo preferente en el de la lex lata; esto es, en la aceptacin del Derecho
existente. No sin parte de razn los nuevos Estados estiman que el Derecho
consuetudinario tradicional responde a intereses de una sociedad capitalista que
no armonizan con los de un mundo en vas de desarrollo. En ese enfrentamiento
entre pases pobres y ricos, se entremezclan ideas justas y otras que lo son
menos; de tal modo que en esa compleja trama resulta difcil encontrar el justo
medio. Esa tendencia de los ltimos decenios hacia la patrimonializacin de
amplias zonas martimas consideradas hasta entonces mar libre, se entiende muy
bien como reaccin desde el dominio de hecho que sobre el mar venan
ejerciendo las grandes potencias martimas. Cuanto menor fuere la franja de mar
reservado por el Derecho internacional a la soberana de los Estados litorales
dbiles, tanto mayor seria el dominio fctico que sobre el mar libre, ejercan
los Estados con poderosas flotas. Pero en una consideracin ms amplia, refleja
una determinada relacin de poder desigual entre unos y otros Estados, como lo
ilustra la vieja polmica del Mare clausum y Mare liberum. Inglaterra, todava dbil
frente al poder martimo holands, favorece la tesis del mar cerrado; cuando
consigue ser una potencia naval fuerte, la Gran Bretaa se convierte a la
doctrina de la libertad de los mares.
Lo que el Derecho internacional general no poda instrumentar en el momento de
acceso y reconocimiento de la independencia de los nuevos Estados en la
comunidad internacional era algo as como un mecanismo equivalente al existente
en

el

Derecho

comunitario

europeo

respecto

del

denominado

acervo

comunitario, para los Estados de nuevo ingreso. En todo caso, existe un cierto
argumento de conveniencia sobre la aceptacin inicial de ese Derecho comn. No
as para el Derecho convencional que se sita en la problemtica particular de la
sucesin de Estados. Con ello, de nuevo, se marca una diferencia entre el
Derecho convencional y el consuetudinario: el principio de la tabla rasa en la
sucesin de Estados para el Derecho convencional es impracticable en el Derecho
consuetudinario.
El artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se refiere a la
costumbre internacional como a una prctica general aceptada como derecho. La
prctica de los sujetos del Derecho Internacional se refleja tanto en la conducta de
sus relaciones exteriores como en la conducta interna. Adems, tal prctica debe
observarse como si fuera obligatoria en virtud de una norma preexistente (opinio
iuris).
En el caso Militaryand Paramilitary Activities la Corte Internacional de Justicia
(I.C.J. Rep, 1986, p. 14) juzg que la prctica requerida para establecer una
norma consuetudinaria no necesita estar rigurosamente conforme a la norma. La
conducta debe, en general, ser consistente con la norma, y los casos de conducta
inconsistente con la norma deben haber sido tratados como incumplimientos de tal
norma, no como indicaciones de reconocimiento de una nueva regla (p. 98). La
Corte consider que las convenciones multilaterales juegan un importante rol en
recoger y definir normas derivadas de la costumbre o, en verdad, en desarrollarlas
(Libia-Malta Continental Sbelf Case (I.CJ. Rep,1985, p. 29).
La prctica ha de ser lo suficientemente duradera para que la opinio iuris se
constituya en el asiento de esa practica que ha de observarse como ordenada
jurdicamente.
Las organizaciones internacionales son el mbito en el cual las prcticas estatales
se plasman concentradamente y las actividades de las organizaciones pueden ser
tambin fuente de prcticas.
2.9.

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

Artculo 38
1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente
aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Artculo 59.
2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio
ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren.

CAPITULO III
MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS
El hecho que vivamos en sociedad presupone una continua interaccin entre los
diferentes agentes econmicos, quienes tienen distintas percepciones de la
realidad objetiva en que se desenvuelven. La existencia de diversas percepciones
origina conflictos entre los agentes econmicos que deben ser resueltos.
Los conflictos que se generan deben ser resueltos de forma eficiente, reduciendo
costos y previniendo la aparicin de nuevos conflictos.
Con el objeto de alcanzar el objetivo antes indicado el sistema jurdico ha
incorporado ciertos medios cuyo propsito es solucionar los conflictos sin generar
mayores antagonismos entre las partes.
Los medios de solucin de controversias ms difundidos son los siguientes:

A. Negociacin
B. Mediacin
C. Conciliacin
D. Arbitraje

Estos medios se distinguen entre s por la intervencin de terceros en la solucin

del conflicto.
En efecto, mientras en la negociacin el proceso est ntegramente librado a la
voluntad de las partes, en la mediacin y en la conciliacin interviene un tercero
(mediador o conciliador) para ayudar a que las partes arriben a un acuerdo.
Desde un punto de vista doctrinario la conciliacin se distingue de la mediacin
por el hecho que el conciliador debe proponer una frmula conciliatoria, mientras
que el mediador no tiene esa obligacin y por ello puede o no formular una
propuesta de solucin.
Esta distincin no es tan clara en la legislacin peruana pues como veremos a
continuacin en algunos casos el conciliador est obligado a formular una
propuesta conciliatoria y en otros no, e incluso en el mbito laboral el conciliador
que formula propuestas se entiende que acta como mediador.
Por otra parte, la conciliacin y la mediacin se distinguen del arbitraje por el
hecho que el rbitro s est facultado, por acuerdo de las partes, para poner fin a
la controversia mediante la expedicin de un laudo arbitral.
Finalmente, en el caso del proceso judicial, cualquiera de las partes puede obligar
a la otra a someterse a dicho medio de solucin de controversias a travs de la
interposicin de la demanda. Asimismo, las caractersticas del proceso no estn

libradas al acuerdo de las partes, toda vez que se encuentran establecidas en la

ley.
A continuacin discutiremos con mayor detalle las nuevas concepciones en
materia de negociacin, as como la manera en que la conciliacin y el arbitraje
han sido regulados en el Derecho peruano.
2.1. LA NEGOCIACION
La negociacin es un medio de solucin de conflictos en el que las partes
buscan persuadir una a la otra del hecho que su percepcin de una situacin
determinada es la correcta.
Si bien la negociacin fue comnmente calificada como un enfrentamiento
entre las partes, la tendencia actual califica a la negociacin como un proceso
en el que predomina el trabajo en equipo denominndola negociacin
cooperativa.
En otras palabras se ha redefinido la negociacin calificando el conflicto como
un problema comn de las partes que stas solucionarn trabajando en
equipo.
La negociacin cooperativa requiere que el negociador tenga una nueva ptica
en la que se privilegie lo siguiente:
Ser duro con el problema, no con la persona, esto es pensar en la otra parte
como un socio en la empresa de resolver problemas comunes, antes que
considerarlo como parte del problema
As vistas las cosas corresponde a los socios atacar duramente el problema,
pero no atacarse mutuamente, puesto que ello no facilitar la solucin de sus
problemas.

Discutir sobre los intereses de las partes, no sobre las posiciones, es decir
debe descubrirse qu es lo que cada uno requiere para satisfacer sus
necesidades.
En otras palabras, no centrarse en las posiciones o propuestas formuladas
sino buscar cul es su sustento, qu es lo que se esconde detrs.
Crear opciones de solucin que satisfagan los intereses mutuos, es decir no
proponer aquello que no aceptaramos de estar en la posicin de la otra parte.
Se trata pues de generar un espacio en el cual las partes se dediquen a la
creacin de frmulas de solucin sin la presin del compromiso, simplemente
para tener una serie de alternativas dentro de las cuales se escoger la ms
conveniente.
Usar criterios objetivos para elegir entre las opciones de solucin aqulla que
ponga fin a la controversia.
Se trata de persuadir a la otra parte sobre la base de la razn, en lugar de
pretender presionarla para que acepte nuestra posicin.
Esta nueva visin del proceso de negociacin se encuentra presente en el
mundo empresarial de hoy, en especial en los siguientes aspectos:

Ya no se hace referencia a la competencia, sino por el contrario a la

COOPETENCIA, es decir celebrar acuerdos con los competidores a
efectos de desarrollar nuevas tecnologas, nuevos productos,
descubrir las ventajas de la cooperacin en contraposicin al
enfrentamiento.

SOLUCIN CONJUNTA DE PROBLEMAS CON LA COMPETENCIA,

recurrir a medios de solucin de controversias tales como la
conciliacin o la mediacin en los que predomina el ambiente de
cooperacin antes que la confrontacin.

NEGOCIACIN DE LA REGLAMENTACIN, es decir la preocupacin

de las autoridades por dialogar con los usuarios para conocer el
impacto de las propuestas normativas en su actividad.

Este aspecto ha empezado a desarrollarse en nuestro pas a travs de

la pre-publicacin de normas legales para permitir el intercambio de
opiniones entre la autoridad y el usuario.

CONCENTRARSE EN LOS INTERESES DE LA OTRA PARTE, a

efectos de satisfacerlos plenamente.

El ejemplo ms claro en este caso es la primaca del servicio y atencin al

consumidor en la estrategia de las empresas lderes.
En efecto, la tendencia actual en materia de estrategia empresarial es
favorecer la atencin permanente a las necesidades de los clientes de manera
tal que se genere una relacin de cooperacin, la misma que asegura la
fidelidad de la clientela, la cual a su vez redunda en beneficio tanto para el
cliente como del proveedor.

2.2. LA CONCILIACIN
Adicionalmente a la negociacin un segundo medio de solucin de conflictos
es la conciliacin.
Como indicamos anteriormente la conciliacin se distingue de la negociacin
por el hecho que interviene un tercero, designado por las partes, quien las
ayudar a buscar una solucin al conflicto.

Sin embargo, dicho tercero no tiene capacidad de decisin, ni sus propuestas

son obligatorias para las partes, quienes finalmente son libres de llegar a un
acuerdo que ponga fin al conflicto.
A continuacin comentaremos las diversas maneras en que la conciliacin ha
sido recogida en la legislacin peruana.
2.2.1. CONCILIACIN EN PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
1. INDECOPI
De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto Legislativo 807 en cualquier
estado del procedimiento seguido ante el INDECOPI, incluso antes de
admitirse a trmite la denuncia, puede citarse a audiencia de conciliacin.
El acuerdo al que se arribe en la audiencia de conciliacin tendr efectos de
transaccin extrajudicial (ttulo de ejecucin), lo que facilita su exigibilidad en
el caso de incumplimiento.
Sin embargo, es interesante notar que las partes tambin pueden someterse
a cualquier otro mecanismo a fin de solucionar el conflicto (arbitraje,
mediacin, conciliacin o mecanismos mixtos), de tal manera que no se
cierra ninguna alternativa para las partes por el hecho que se haya dado
inicio al procedimiento administrativo.

2.2.2. TELECOMUNICACIONES
Conforme a la Resolucin del Consejo Directivo de Osiptel N 032-97CD/OSIPTEL en los procedimientos relacionados con los reclamos de
usuarios de los servicios pblicos de telecomunicaciones, el Tribunal de

OSIPTEL puede, si lo considera oportuno, realizar una audiencia de

conciliacin.
El acuerdo conciliatorio equivale a una resolucin final del Tribunal, para
cuyo cumplimiento el Tribunal puede imponer medidas cautelares y
sanciones, de forma tal que se busca evitar que las partes incumplan con los
compromisos asumidos en la audiencia de conciliacin.
Asimismo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento General para la
Solucin de Controversias en la Va Administrativa, aprobado por Resolucin
del

Consejo

Directivo

027-99-CD/OSIPTEL,

el

procedimiento

administrativo seguido ante OSIPTEL incluye una Audiencia de Conciliacin,

la misma que se llevar a cabo salvo que alguna de las partes manifieste su
deseo de no conciliar.
2.2.3. MERCADO DE VALORES
De conformidad con el Decreto Legislativo N 861 y la Resolucin CONASEV
N 087-98-EF/94.10 todos los reclamos y denuncias que se presenten ante la
Bolsa de Valores de Lima, debern ser previamente sometidos a la gestin
Conciliatoria del Area de Conciliacin y Procuracin.
El acuerdo conciliatorio tendr la naturaleza de una transaccin extrajudicial
y su incumplimiento por parte del asociado ser sancionado como falta grave
por la Cmara Disciplinaria, sin perjuicio del derecho del inversionista a
reclamar su ejecucin en la va judicial.

2.3. CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL

La conciliacin extrajudicial est regulada por la LEY 26872 y por su

Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 001-98-JUS, normas que la
definen como un acto jurdico que constituye un mecanismo alternativo para la
solucin de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de
Conciliacin, Juez de Paz Letrado o de un Conciliador en Equidad, a fin que
les asista en la bsqueda de una solucin consensual a su conflicto de
intereses.
El acta que contiene el acuerdo conciliatorio constituye ttulo de ejecucin, de
forma que se facilite el ejercicio de los derechos que puedan haberse otorgado
en la conciliacin.
En la conciliacin extrajudicial los acuerdos adoptados obedecen nica y
exclusivamente a la voluntad de las partes, razn por la cual el conciliador slo
propone eventualmente frmulas conciliatorias no obligatorias.
2.4. CONCILIACIN JUDICIAL
La conciliacin judicial se encuentra regulada en el Cdigo Procesal Civil y
puede definirse como una forma especial de conclusin del proceso en virtud
de la cual las partes en un proceso judicial arriban a un acuerdo con el que se
pone fin al proceso, el mismo que tiene el efecto de cosa juzgada.
En la conciliacin judicial el Juez est obligado a formular una propuesta
conciliatoria que las partes tienen el derecho de aceptar o rechazar.
En este sentido la conciliacin judicial difiere de la practicada en el mbito
administrativo y de la extrajudicial, toda vez que en estas ltimas el conciliador
no est obligado a formular propuesta de solucin alguna.
Es importante indicar que si en la sentencia se otorga a quien rechaz la
propuesta conciliatoria igual o menor derecho que el propuesto en la
conciliacin se le impondr una multa no menor de dos ni mayor de diez
Unidades de Referencia Procesal.

La imposicin de una multa a una de las partes por no conciliar afecta de

alguna manera su libertad para aceptar o rechazar la propuesta conciliatoria,
lo que ha afectado la efectividad de la conciliacin en materia judicial.
Asimismo, el hecho que la conciliacin se lleve a cabo ante el mismo Juez que
resolver la controversia tiene tambin un efecto negativo, pues las partes
tienden a mostrarse reservadas y reticentes a compartir informacin o formular
propuestas, lo que hace muy difcil que se genere un espacio de dilogo y
creacin conjunta de ideas que facilite la bsqueda de un acuerdo.
2.5. ARBITRAJE
El arbitraje en el Per se encuentra regulado en la Ley 26572 y se define
como un medio de solucin de controversias en virtud del cual las partes
acuerdan (convenio arbitral) someter la solucin de determinados conflictos
que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada
relacin jurdica a la decisin (laudo arbitral) de uno o varios terceros
(rbitros). La forma de nombramiento de los terceros tambin es acordada por
las partes.
La celebracin del convenio arbitral depende ntegramente de la voluntad de
las partes, pero una vez celebrado obliga a stas y a sus sucesores a la
realizacin de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se
desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea cumplido el laudo arbitral.
La libertad de regulacin de esta forma de solucin de controversias no slo
abarca la posibilidad de nombrar a los rbitros, sino tambin la de pactar el
lugar y las reglas a que se sujeta el proceso arbitral, lo que ha motivado su
difusin y aceptacin como medio eficaz de solucin de controversias.
Es interesante notar que de acuerdo con lo dispuesto por la Ley General de
Arbitraje los rbitros son competentes para promover conciliacin en todo

momento y de darse la conciliacin sta trae consigo la conclusin del

proceso.
En otras palabras, aun dentro de la mecnica arbitral se reconoce la
necesidad de contar con otros medios que coadyuven a la solucin definitiva
del conflicto.
Por las razones expuestas diversas instituciones han adoptado el arbitraje
como medio de solucin de sus controversias para determinadas reas o
actividades, como son la formalizacin de la propiedad informal, las
telecomunicaciones, las concesiones elctricas, la inversin privada en
infraestructura, el mercado de valores, entre otros.

CAPITULO III
3.1. EL RECONOCIMIENTO DE LOS USOS Y COSTUMBRES EN EL DERECHO
MERCANTIL INTERNACIONAL
Las transacciones econmicas no han conocido fronteras, salvo cuando el Estado
interventor

las

ha

impuesto.

Recurdese

el

concepto

mismo

de lex

mercatoria surgido en la edad media, al cual hicimos referencia anteriormente.

Actualmente el conjunto de usos y costumbres contribuyen a conformar el derecho

de las transacciones internacionales que algunos denominan derecho mercantil

internacional, el cual est compuesto adems por tratados de derecho
internacional privado, disposiciones contractuales, conjunto de reglas recopiladas
por entidades especializadas en el tema, leyes modelo recomendadas por
organismos como UNCITRAL. Algunos autores como FERNANDEZ DE LA
GANDARA y CALVO CARAVACA, identifican a la lentitud con que progresa la
unificacin de la legislacin "por la obstinada renuncia de los Estados respecto
de todo lo que signifique un mnimo de compromiso internacional que afecte su
soberana",4 como un factor que favorece la progresiva formacin del que
denominan derecho autnomo del comercio internacional. Asimismo los autores
citados, sealan que los usos comerciales internacionales, entre otras fuentes,
constituyen las tpicas fuentes de expresin de este derecho.
En este escrito nos referiremos a dos instrumentos internacionales en cuanto a la
regulacin sobre los usos y costumbres manifestada en ellos. Esto, pues la
misma, puede ser cogida por los operarios de nuestro derecho, para aplicarla a los
casos concretos tal como lo recalcaremos ms adelante.
Nos referiremos en primer lugar a la regulacin de los usos y costumbres en la
Convencin de Viena de 1980, para dar paso a una visin comparativa de su
tratamiento en los principios UNIDROIT.
Debe tenerse en cuenta que la Convencin, ha sido aceptada por ms de las dos
terceras partes del globo, entendindolas como el conjunto de reglas unificadoras
que regulan la parte ms significativa del comercio internacional, por lo que su
estudio es un imperativo del derecho privado contemporneo.
Los negocios requieren agilidad, tanto en la parte tcnico operativa, como en la
parte jurdica, esto es: en cuanto a las reglas que los van a regir. Esta agilidad no
siempre la da el derecho legislado, bien en cdigos nacionales o en tratados
internacionales. Adems, la ley escrita, siempre se va a quedar corta ante la
4 FERNNDEZ DE LA GNDARA, LUIS. CALVO CARAVACA, ALFONSO-LUIS,
Derecho mercantil internacional, Tecnos, Madrid, 1995, pg. 49

mencionada agilidad, por lo que los usos y costumbres se convierten en la fuente

ms adecuada para regir los mencionados negocios. Y de ms relieve es la
costumbre en tratndose de comercio internacional, toda vez que " en la
sociedad internacional, sigue teniendo una relevancia de primer orden. Es por ello
por lo que todo Convenio de Derecho uniforme no puede ignorar la presencia de
estos usos y costumbres mercantiles de carcter internacional y debe -si pretende
asegurarse el xito- incorporarlos, en la medida posible, a su articulado". 5
Las prcticas y los usos estn reconocidos en varios artculos de la Convencin,
como adelante veremos, pero en sus funciones principales, en los artculos 9 y
8(3).
3.2. LAS NORMAS EN COMENTO DISPONEN:
Artculo 8.
() 3. Para determinar la intencin de una parte o el sentido que habra
dado una persona razonable debern tenerse debidamente en cuenta todas
las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones,
cualesquiera prcticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los
usos y el comportamiento ulterior de las partes".
El artculo 9.
Artculo 9. 1.- Las partes quedarn obligadas por cualquier uso en que
hayan convenido y por cualquier prctica que hayan establecido entre ellas.
Salvo pacto en contrario se considerar que las partes han hecho tcitamente
aplicable al contrato o a su formacin un uso del que tenan o deban haber
tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente

5 CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS, En La Compraventa Internacional de

Mercaderas. Comentario a la Convencin de Viena, Director: DIEZ - PICAZO Y
PONCE DE LEON, LUIS, Civitas, Madrid, 1998.

conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo
en el trfico mercantil de que se trate".
De las normas anteriormente mencionadas se puede establecer la siguiente
clasificacin de usos y costumbres y sus funciones:
a. Prcticas negciales y usos convencionales.
Aun cuando pudiere pensarse que se trata del mismo fenmeno la
convencin las distingue, al expresar en el artculo 8(3) que a ellas se
acudir para determinar la intencin de las partes, y al decir el artculo 9(1)
que las partes quedarn obligadas por cualquier uso en que hayan
convenido y por cualquier prctica que hayan establecido entre ellas.
La Convencin, en los artculos 8 y 9 les reconoce una doble funcin:
interpretativa y normativa. Creemos que la nica distincin predicable es
que en las primeras hay un acuerdo tcito que las incorpora a las
transacciones, mientras en las segundas se trata de un acuerdo expreso.
Encuentran, de alguna manera, equivalencia en su concepcin y funciones,
con el artculo 1622 de nuestro Cdigo civil, comentado anteriormente. Se
trata de usos de aplicacin interpartes que no trascienden ni obligan a la
comunidad negocial.
A ellas se refiere el artculo 8(3), reconocindoles una funcin meramente
interpretativa
b. Usos generales.
A ellos se refiere tanto el artculo 8(3) como el 9(2). Debe hacerse la
siguiente precisin en cuanto a la terminologa adoptada: lo que la
Convencin denomina como usos en el artculo 8(3) y en el artculo 9(2),
son lo que nuestra legislacin denomina costumbres.
Los requisitos que el artculo 9(3) seala son:

o Debe tratarse de un uso del que las partes tenan o deban haber tenido
conocimiento.
No se requiere que efectivamente lo conozcan, pues su obligatoriedad se deriva
de la generalidad de los mismos y que los diferencia precisamente de los usos
particulares o convencionales. En muchos campos del comercio internacional,
como son las compraventas martimas, los seguros, las transacciones financieras,
entre otras, se aceptan prcticas o usos que se aplican a tales negocios a pesar
del desconocimiento por parte de los comerciantes o de su inclusin en los
contratos.
o Que se trate de usos ampliamente conocidos y regularmente observados
en el comercio internacional, por las partes en contratos del mismo tipo en
el trfico mercantil de que se trate.
Se trata del requisito de publicidad, uniformidad y reiteracin indicados en el
artculo 3 de nuestro Cdigo de comercio, generalidad requerida no slo en el
trfico interno, sino relativo a las operaciones de comercio internacional.
3.3. LAS FUNCIONES SON:
a) Funcin interpretativa:
b) Funcin normativa:
Reconocida en el artculo 9(2). Valga sealar, que adems de presumirse
incorporados al contrato, se presumen incorporados a su formacin, siendo ms
amplia esta norma que las de los cdigos nacionales citados anteriormente.
Ntese cmo hay un efecto coincidente entre los usos y costumbres en la
Convencin, que es el de servir como instrumentos de interpretacin. 6 Ya
6 PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR. El contrato de compraventa
internacional de mercancas (Convencin de Viena de 1980). En
<http://www.cisg.law.pace.edu>, 2001, pg. 21.

habamos anotado que a la misma conclusin puede llegarse en materia mercantil

en Colombia, de una interpretacin armnica de los Cdigos civil y de comercio.
La importancia de las costumbres en la Convencin es tal, que de acuerdo con la
doctrina, estos se aplican de preferencia a la Convencin y de una manera
supletiva de la voluntad de las partes.7Recurdese que el artculo 6 ratifica la
naturaleza

de la Convencin: "Las partes podrn excluir la aplicacin de la

presente Convencin o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 12, establecer

excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos". Quiere
decir lo anterior, que dentro del contexto de la Convencin, si se reconoce el
valor contra legem de los usos y costumbres, dado que si nos encontrramos con
un enfrentamiento de los usos y costumbres y el texto de la Convencin, debern
prevalecer los primeros.Sin embargo hay que anotar con FERNNDEZ DE LA
GNDARA y CALVO CARAVACA que la eficacia y validez de dichos usos y
costumbres, se ven limitados por las normas de orden pblico internacional, "en
este caso prevalecer la disposicin internacionalmente imperativa del derecho
nacional que hubiere sido aplicable de no estar vigente la Convencin de Viena".
De manera coincidente con la Convencin, el artculo 1.8 de los Principios de
UNIDROIT reconocen a los usos y costumbres las siguientes funciones:
3.4. "USOS Y PRCTICAS
1. Las partes estn obligadas por cualquier uso en cuya aplicacin hayan
convenido y por cualquier prctica que hayan establecido entre ellas.
2. Las partes estn obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y
regularmente observado en el trfico mercantil de que se trate por sujetos
participantes en dicho trfico, a menos que la aplicacin de dicho uso no sea
razonable."

7 En igual sentido PERALES VISCASILLAS, Op. cit., pg. 22

Este principio establece la obligacin para las partes de respetar la costumbre

internacional y los usos expresamente convenidos, usados regularmente en el
trfico mercantil, siempre que la aplicacin de dichos usos sea razonable. La
observancia de ste, tiene aplicacin dentro del contexto de Los Principios, entre
otros, para la interpretacin del contrato.
En el comentario al artculo 1.8 de los Principios de UNIDROIT se afirma que los
usos prevalecen sobre los Principios, coincidiendo en esto, con el comentario que
sobre el particular hecho a la Convencin de Viena.
En el comentario oficial al artculo 1.8 de los principios de UNIDROIT se incluye un
ejemplo sobre las prcticas establecidas entre las partes como obligatorias. Dicho
ejemplo es:
"1. 'A', un proveedor de mercaderas, ha aceptado repetidamente reclamaciones
de 'B', un cliente, por defectos en la cantidad o cualidad de las mercaderas,
realizadas hasta dos semanas despus de su entrega. En una ocasin en que 'B'
comunicara los defectos una quincena despus de dicha entrega, 'A' no podra
objetar que fuera realizada demasiado tarde, porque la prctica de comunicar los
defectos dentro de las 'dos semanas' se haba convertido en una prctica
establecida entre las partes, por la cual 'A' se encuentra obligado".
En cuanto al requisito de que el uso ampliamente conocido es obligatorio salvo
que la aplicacin de dicho uso no sea razonable, consideramos til traer a colacin
la explicacin y el ejemplo que se incluye en el comentario oficial a los principios
de UNIDROIT sobre tal concepto:
"Un uso puede ser regularmente observado por la generalidad de los
comerciantes de determinada rama del comercio, no obstante lo cual su aplicacin
en ciertos supuestos puede no ser razonable. La falta de razonabilidad de un uso
puede corresponder a las circunstancias particulares en las que una o ambas
operan y/o a la naturaleza atpica de la operacin. En dichos supuestos, el uso no
ser razonable.

Ejemplo:

Conforme a un uso regularmente observado en cierto sector comercial de gneros

(commodity trade sector), el comprador no puede reclamar por los defectos de las
mercaderas a menos que los mismos sean corroborados por una agencia de
inspeccin reconocida internacionalmente. Cuando un comprador, 'A', se hace
cargo de las mercaderas en el puerto de destino, la nica agencia de inspeccin
reconocida internacionalmente que opera en dicho puerto se encuentra en huelga,
y solicitar los servicios de otra agencia del puerto ms cercano resultara
excesivamente costoso. En este supuesto la aplicacin del uso en cuestin no
sera razonable, por lo que 'A' tiene derecho a reclamar los defectos que ha
descubierto en las mercaderas aun cuando no hayan sido corroborados por un
certificado

expedido

por

una

agencia

de

inspeccin

reconocida

internacionalmente".8
Durante las conferencias en las cules se debati la redaccin de la Convencin
de Viena, se discuti sobre la posibilidad de incluir el trmino razonabilidad, para
los usos. Sin embargo, ste no se incluy. 9
A pesar de esto, creemos que no hace falta tal inclusin, si se tiene en cuenta la
previsin del artculo 7 numeral 2 de la Convencin, que expresamente dispone:
"Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convencin
que no estn expresamente resueltas en ella se dirimirn de conformidad con los
8 UNIDROIT. Principios sobre los contratos comerciales internacionales.
Repblica de Colombia. Ministerio de Justicia y del Derecho, Santaf de Bogot
D.C., agosto de 1997, pg. 58.
9 BOUT, PATRICK X. Trade usages: Article 9 of the Convention on Contracts for
the Internacional Sale of Goods. En <http://www.cisg.law.pace.edu>, pg. 4.

principios generales en los que se basa la presente Convencin o, a falta de tales

principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho
internacional privado".
De la aplicacin del deber de actuar de buena fe, se podra llegar a la misma
conclusin que se esboza en el ejemplo citado para comentar la disposicin de los
principios UNIDROIT.
Por otra parte, y si ello no bastara, podra tenerse en cuenta que en varias
ocasiones, doctrina y jurisprudencia arbitral han acudido a los mencionados
principios para llenar las lagunas de la Convencin. 10Podra en este caso, acudirse
a la norma de los principios aludida y sealar que los usos y costumbres
aplicables bajo la Convencin deben ser razonables, toda vez que los principios
de UNIDROIT as lo expresan.
Adems de todo lo anterior, creemos que la razonabilidad y buena fe, son criterios
que inspiran a toda la Convencin sin necesidad de que las normas expresamente
lo hayan reconocido. De la lectura cuidadosa del artculo 7 y 8 se puede deducir
esto. En efecto, el artculo 7(2) reitera que las cuestiones relativas a las materias
que se rigen por la Convencin que no estn expresamente resueltas en ella se
dirimirn de conformidad con los principios generales en que se base la
Convencin, y en su defecto por las normas de derecho internacional privado. A su
vez, el artculo 8 que dispone que para determinar la intencin de una parte o el
sentido que habra dado una persona razonable debern tenerse en cuenta todas
las circunstancias pertinentes del caso, entre otros criterios.
Sobre la validez del uso y su prueba, la Convencin no dispone nada. De acuerdo
con el artculo 4 de la Convencin, la cuestin referida deber resolverse por las
normas del derecho internacional privado, y podr acudirse a fallos que los hayan

10 Cfr. OVIEDO ALBAN JORGE. Campo de aplicacin y criterios de interpretacin

de la Convencin de Viena para la compraventa internacional de mercaderas,
en revista Vniversitas, n 101, junio de 2001, pg. 157 y siguientes.

reconocido como tal, a las opiniones de las Cmaras de comercio del lugar o a las
recopilaciones de los mismos hechas por instituciones especializadas.
Un ejemplo claro de recopilaciones de usos y costumbres, son los INCOTERMS y
las reglas y usos uniformes relativos a los crditos documentarios, (RUU 500), de
la Cmara de comercio internacional.
3.5. OTRAS DISPOSICIONES DE LA CONVENCIN HACEN REFERENCIA A
LOS USOS Y COSTUMBRES.
El artculo 18(3), que se refiere a la aceptacin de la oferta y que establece que
" si en virtud de la oferta, de prcticas que las partes hayan establecido entre
ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un
acto relativo, por ejemplo, a la expedicin de las mercaderas o al pago del precio,
sin comunicacin al oferente, la aceptacin surtir efecto en el momento en que se
ejecute ese acto, siempre que esa ejecucin tenga lugar dentro del plazo
establecido en el prrafo precedente".
Otras referencias se hacen en el artculo 32(2) de la Convencin, relativo al
transporte de las mercaderas, y en 35(2) relativo a la aptitud que deben tener los
bienes para que sean conformes.

CAPITULO IV
LOS USOS Y COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO CONTEMPORANEO
4.1. LOS USOS Y COSTUMBRES EN EL DERECHO MERCANTIL
Abordaremos los referidos conceptos a partir de su reconocimiento y validez en el
derecho que se empez a gestar en la edad media para regular las actividades de

los comerciantes, pasando por su inclusin en el derecho mercantil codificado del

siglo XIX, hasta llegar a su reconocimiento en el moderno derecho mercantil.
De acuerdo con ROCCO, el trmino uso en el derecho moderno es un trmino
amplio que "comprende desde la simple habitualidad individual hasta la verdadera
y propia costumbre jurdica".11
La costumbre la podemos concebir como una conducta general y obligatoria para
una comunidad, conformada por hechos pblicos, uniformes y reiterados en un
lugar determinado, la costumbre es una forma de produccin de normas jurdicas
que consiste en la repeticin general, constante y uniforme, de un determinado
comportamiento en determinadas circunstancias.
Por el contrario, en el denominado uso, no se presentan las caractersticas
de publicidad y uniformidad que si tiene la costumbre. Estos, se constituyen como
conductas observadas por las partes en sus contratos, "usos contractuales y
convencionales o de trfico", y que se les concibe como las prcticas, algunas
generales, la mayor parte locales o profesionales, que envuelven tcitamente la
formacin de los actos jurdicos, especialmente en materia de contratos, y que en
virtud del principio de la autonoma de la voluntad purgada en un vano formalismo
y dominada por la buena fe, tienen por objeto interpretar o completar la voluntad
de las partes, o la del autor del acto.
Por su parte, MADRIAN DE LA TORRE diferencia al uso de la costumbre de la
siguiente manera:
-

El uso, constituye un elemento de la situacin de hecho, particular y concreta,

y por consiguiente debe estimrselo como fuente de derecho en sentido
subjetivo, como manifestacin que es de la voluntad de los particulares
enderezada a crear, modificar o extinguir situaciones concretas y particulares.

11 ROCCO Alfredo, Principios de derecho mercantil, Revista de derecho privado, Madrid, 1931, Pg. 119.

Sabido es que entre los siglos XI y XII, se vivi una poca de florecimiento de las
actividades mercantiles, acorde con el desarrollo de las ciudades y la expansin
de la economa agrcola, factores que conllevaron el surgimiento y expansin de la
clase de los comerciantes.12 As, surgi en la edad media el derecho mercantil,
configurndose como un conjunto de usos, aplicados entre los mercaderes en
orden a reglar sus derechos y obligaciones, en general toda su actividad, entre
otras causas, la insuficiencia del derecho vigente en la poca. Por esta y otras
caractersticas los autores coinciden en definir al derecho mercantil o ius
mercatorum, diciendo que consistan en un conjunto de usos y costumbres.
As por ejemplo PIRENNE, quien afirma que el jus mercatorum, que consista en
un conjunto de usos surgidos de la prctica, una especie de derecho
consuetudinario internacional que los mercaderes aplicaban entre ellos en sus
transacciones.13
El derecho mercantil nace y se desarrolla como un derecho eminentemente
consuetudinario, calidad en la cul coincide la totalidad de la doctrina para definir y
caracterizar a esta rama del derecho privado.
As mismo, es necesario destacar, que este conjunto de usos y costumbres que se
configur como una rama del derecho privado, surgi con una vocacin
internacional, pues tal como afirma DE EIZAGUIRRE "La coincidencia de
necesidades y de circunstancias econmicas en Europa occidental, unido al
carcter cosmopolita de la clase mercantil, propician la difusin por dicho mbito
de normas, fundamentalmente de origen italiano, aceptadas por doquier, en razn
a su perfeccin y utilidad contrastadas en la prctica mercatoria". 14

12 BERMAN Harold J., La formacin de la tradicin jurdica de occidente, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico 1993, pg. 349 y siguientes.

13 PIRENNE Henri, Historia econmica y social de la edad media, Fondo de cultura econmica, Clsicos de
economa, Colombia, 1993, pg. 45.

14 DE EIZAGUIRRE JOSE MARIA, Derecho mercantil, Civitas, Segunda edicin, 1999, pg. 12.

Este conjunto de usos y costumbres con el paso del tiempo, llegara a ser un
conjunto de leyes que en esencia los recogieron, dando paso as a la etapa de
codificacin y nacionalizacin del derecho mercantil, con las Ordenanzas de Luis
XIV de 1673, las Ordenanzas de Bilbao dictadas por Felipe V en 1737, y los
cdigos napolenicos de 1804 y 1807 (Civil y de comercio respectivamente). Con
stos ltimos y de igual manera los que se inspiraron en ellos, los usos y
costumbres quedaron en un segundo plano, frente a la ley.
Sin embargo, no hay que perder de vista que los usos y costumbres siguieron
influyendo en la evolucin del derecho mercantil, pero en la mayora de los casos
supeditados a la ley. Tambin debe advertirse, que los usos y costumbres, no han
sido patrimonio exclusivo de la legislacin mercantil.
Los usos y costumbres constitutivos de la lex mercatoria, fueron recogidos
tambin por el derecho ingls, al ser incorporados por el common law.
Sin embargo, consideramos el papel de la costumbre, como de que la misma ha
existido como consecuencia de un acuerdo entre las partes y no en virtud del uso
de la fuerza. Igualmente, debe ser concordante con otras costumbres, tener
certidumbre y ser aceptada como obligatoria y de importancia significativa.
Tambin debe ser razonable.
Hoy los usos y costumbres continan en su papel revitalizador del derecho de los
negocios. Adems, se constituye como una alternativa a las dificultades que
pueden presentarse a la hora de tratar de definir la ley nacional o internacional que
resulte aplicable a los contratos y negocios en particular. Las nuevas realidades
mercantiles, la apertura de los mercados, el desarrollo de tecnologa que facilita
las transacciones de bienes y servicios, la agilidad en los modernos medios
presentes en el transporte de mercancas, seguramente llevan en s, una dosis
alta de costumbres que por la opinio iuris seu necessitatis, o conviccin de tratarse
de normas de derecho obligatorias para las partes, la uniformidad, reiteracin y
publicidad de las mismas, las convierten en la nueva lex mercatoria del mundo
moderno.

Consideramos necesario reiterar que frente al fenmeno de globalizacin de las

relaciones econmicas, en el que se ven cada da ms involucrados acadmicos,
prcticos y jueces, sea necesario pensar en la necesidad de crear unas reglas
jurdicas giles, aplicables a todos los sistemas sociales, polticos y econmicos
con las que se dote de seguridad y agilidad a las mencionadas transacciones. Las
costumbres sin duda, sern las llamadas a dotar al derecho global de la agilidad
requerida.
Actualmente el derecho comercial, est asistiendo a la conformacin de una
nueva lex mercatoria o derecho mercantil internacional, manifestada en contratos
estndar, prcticas comerciales reconocidas por los actores del trfico, usos o
costumbres, cdigos de conducta, reglas y principios reconocidos y recomendados
por

organizaciones

internacionales, lex

mercatoria que

es

incorporada

reconocida de alguna manera por el derecho nacional, cuando se trate de normas

que hacen parte de tratados adoptados por los pases, o mediante fallos de cortes
locales o tribunales de arbitramento que les reconozcan valor.
Por los motivos brevemente esbozados, puede afirmarse que el valor de los usos
y costumbres dentro de la evolucin del derecho mercantil, ha sido el de contribuir
a su nacimiento y desarrollo, caracterstica que con algunos matices, se ha
mantenido a travs del tiempo y que acude cada vez con mas fuerza a renovar las
instituciones jurdicas mercantiles, y por ende, permitir la consabida agilidad de los
negocios.
El uso o la costumbre del pas se tendrn en cuenta para interpretar las
ambiguedades de los contratos, supliendo en stos la omisin de clusulas que de
ordinario suelen establecerse.
Desde hace tiempo, en determinados mbitos especialmente en el mundo de los
negocios, se viene reclamando que al modo habitual de proceder en la
contratacin se le asigne un cierto valor normativo. As, si en un determinado
sector del mundo de los negocios, es habitual contratar la prestacin de ciertos
servicios por un determinado porcentaje, se persigue que todos los contratos de

esos servicios que se celebren, se entiendan sometidos a la tarifa usual, aunque

no se especifiquen expresamente al celebrar el contrato concreto e, incluso,
alguno de los contratantes ignore la existencia de ese uso o hbito. Extindase lo
mismo para otras condiciones o clusulas de los contratos como la modalidad de
prestacin de los servicios o entrega de los bienes, calidades a prestar, significado
de ciertas palabras o smbolos, plazos de garanta y reclamaciones, etc. Esto
representa

tanto

como

conferir

un

cierto

poder

normativo, consagrado

jurdicamente, a los grupos dominantes en el mundo de los negocios.

En los contratos, las clusulas ambiguas se interpretarn de acuerdo con lo que
se practique generalmente en el lugar donde est la sede de la empresa.
Los usos del comercio internacional, son normas de Derecho objetivo creadas por
la observacin repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus
negocios.
En el Cdigo de comercio de la Repblica Argentina, tambin se reconoce el papel
normativo de las costumbres. As el acpite II del Ttulo preliminar:
-

II. En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar la

ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia
del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el
efecto que deben tener, segn la voluntad presunta de las partes".

En el Cdigo de comercio chileno, la funcin normativa de la costumbre de

carcter supletivo frente a la Ley se reconoce de la siguiente manera:
-

Artculo. 4. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando

los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente
ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por
un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los

juzgados de comercio".
Adems de la anterior funcin, - la normativa- el Cdigo de comercio
colombiano, le reconoce a la costumbre un papel interpretativo, al decir que:

"Las costumbres mercantiles servirn, adems, para determinar el sentido de

las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos y
convenios mercantiles".

En el derecho argentino, se reconoce igualmente la funcin interpretativa asignada

a los usos, de la siguiente manera:
El acpite V del ttulo preliminar dispone:
-

Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el

sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio, y para interpretar los
actos o convenciones mercantiles".

Por su parte el artculo 218 de la misma codificacin:

-

Artculo 218.- Siendo necesario interpretar la clusula de un contrato,

servirn para la interpretacin las bases siguientes:

El uso y prctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual
naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el
contrato prevalecern sobre cualquier inteligencia en contrario que se
pretenda dar a las palabras.

Ntese como en el derecho argentino, la funcin interpretativa est reconocida

tanto para los usos como para las costumbres, a diferencia de la legislacin
espaola que solamente lo reconoce para los usos.
En el derecho chileno, el artculo del Cdigo de comercio reconoce tal funcin de
la costumbre del siguiente modo:
-

Artculo 6. Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el

sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los
actos o convenciones mercantiles".

En el derecho colombiano, la funcin de interpretacin est sealada a la

costumbre en el artculo 3 del estatuto mercantil que dispone:
-

Las costumbres mercantiles servirn, adems, para determinar el sentido de

las palabras o frases tcnicas del comercio, y para interpretar los actos y
convenios mercantiles".

Adems, el profesor NARVEZ, manifiesta que las costumbres extranjera e

internacional adquieren prevalencia "...respecto de normas supletivas, cuando en
sus transacciones las partes las hayan invocado expresamente". Es decir, que
adems de ser "arbitrio complementario", pueden valer dentro de un contrato, pero
solamente cuando las partes as lo invoquen de manera expresa.

CAPITULO V
COSTUMBRE INTERNACIONAL

La costumbre internacional o norma consuetudinaria internacional

o Derecho

internacional consuetudinario, es el procedimiento espontneo de elaboracin de

derecho internacional resultante del comportamiento de los estados. 15 Descrita en el
artculo 38 del Estatuto como "la prctica seguida por los sujetos internacionales
que es generalmente aceptada por stos como Derecho".
La gran parte de las definiciones que se pueden aportar acerca de este fenmeno
giran en torno a lo dicho en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, aunque
es posible encontrar otras fuentes, predominantemente doctrinales, que presentan
a la norma consuetudinaria como la forma primaria de manifestarse la comunidad
al estar formada por un conjunto de normas observadas de hecho o como el
mecanismo a travs del cual una comunidad expresa su voluntad positivadora.
De este modo, las normas consuetudinarias, para que puedan ser consideradas
como tales, han de estar constituidas por el elemento material, consistente en una
repeticin de actos, adems del espiritual, el cual supone que los sujetos estn
convencidos de que se trata de una prctica que obliga jurdicamente16
Artculo 38.1, apartado b. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho
internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: (b) la
costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como
derecho.
Contrariamente a lo que est aconteciendo en la mayor parte de los ordenamientos
jurdicos internos, donde la costumbre est siendo desplazada progresivamente por
las fuentes, la importancia de sta en el sistema jurdico internacional contina
siendo enorme. Ni los tratados, ni la codificacin, ni la obra de las organizaciones
internacionales han socavado la posicin de las normas consuetudinarias en el
esquema de fuentes del derecho internacional.
Debe evitarse confundir la costumbre con la cortesa internacional, pues ambos son
conceptos que si bien guardan una estrecha relacin difieren en cuanto a
naturaleza se refiere. De este modo, cuando una norma de cortesa es violada, no
15 Carrillo Salcedo, Juan Antonio (1991). 2. Curso de derecho internacional pblico. Madrid: Editorial
Tecnos S.A. pp. 85102.

16 Dez de Velasco, pg. 136

se engendra responsabilidad internacional, mientras que cuando lo que se

transgrede es una norma jurdica, como es la costumbre, s se da origen a la
misma. Con todo ello, la cortesa o comitas gentium, como tambin se le puede
denominar, puede alcanzar el estatus de norma jurdica cuando al elemento
material de repeticin de actos se aade el convencimiento de que ellos obligan
jurdicamente. De hecho, una fraccin considerable de las instituciones relativas al
derecho diplomtico, especialmente en materia de inmunidades y privilegios, han
surgido por medio de la transformacin de los usos sociales en costumbres
jurdicas.
5.1. CONCEPTO
El artculo 38 del estatuto del Tribunal Internacional de Justicia define la costumbre
internacional como "prueba de una prctica generalmente aceptada como Derecho"
por la cual la costumbre es una forma espontnea de creacin del derecho, porque
surge por la prctica seguida por los Estados de forma uniforme y que, con el paso
del tiempo, acaba consolidndose como Derecho.
Se pueden diferenciar dos elementos en esta fuente del Derecho: el elemento
material (la prctica uniforme y continuada) y el elemento espiritual o psicolgico,
tambin conocido como opinio juris, que es la conviccin de que la misma resulta
obligatoria jurdicamente.
A pesar de que la costumbre internacional implica la repeticin de una conducta
durante mucho tiempo, en la actualidad este requisito ha perdido importancia. Se
habla de costumbres instantneas en las que el tiempo necesario de una prctica
para convertirse en costumbre es muy inferior al usual o es nulo. Ejemplo de esto
ltimo sera el caso del lanzamiento en 1957 del Sputnik al espacio exterior por
parte de la Unin Sovitica. Entre 1957 y 1958 se cre el principio de no
apropiacin

del

espacio

exterior,

instantneamente.
5.2. REQUISITOS Y CONDICIONES

que

se

convirti

en

una

costumbre

Adems de los elementos material y espiritual, existen una serie de condiciones

que la jurisprudencia internacional exige, en mayor o menos medida, para que
determinada prctica pase a ser calificada como costumbre: 17
Aceptacin general, una aceptacin que no sea dudosa, la medida en cuestin
debe ser conocida y aceptada, aunque sea de forma tcita. Por ejemplo, estados
surgidos de la des-colonizacin no han podido aceptar algunas de las normas en
cuyo proceso de elaboracin no participaron.
Uniformidad, la prctica de los estados debe ser frecuente y uniforme.
Duracin, la duracin de la prctica debe ser considerable, aunque esta prctica
ha cambiado mucho desde la antigedad, por ejemplo Hugo Grocio hablaba de
100 aos, sin embargo, la corte internacional de justicia, en su sentencia del 20 de
febrero de 1969 afirma que "el hecho de que no haya transcurrido ms que un
breve lapso de tiempo no constituye en si mismo un impedimento para la
formacin de una nueva norma de derecho consuetudinario"
Conviccin jurdica (opinio juris), la conviccin de hallarse ante una obligacin
jurdica, la mera reiteracin no basta, debe repetirse la conducta en
convencimiento de la obligatoriedad.

5.3. CLASES
La costumbre internacional suele ser clasificada conforme a su grado de
aplicacin, frecuentemente enfocndose desde una perspectiva geogrfica. As
se distinguen las generales, tambin denominadas universales, de las
particulares. Asimismo, dentro de esta ltima categora cabe una subdivisin que
diferencia entre costumbres regionales y locales o bilaterales.

Generales
17 Carrillo Salcedo, Juan Antonio (1991). 2. Curso de derecho internacional pblico. Madrid: Editorial
Tecnos S.A. pp. 85102

Son consideradas costumbres generales aquellas que adoptan un carcter

universal y que pretenden ser aplicadas a todos los Estados integrantes de
la sociedad internacional. No obstante, un Estado podr eludir el
cumplimiento de una costumbre de este tipo cuando se hubiere opuesto de
un modo determinante e inequvoco a la misma durante su periodo de
formacin (regla de la objecin persistente). Con todo ello, en caso de que
se sobrevenga un litigio internacional, recae en el Estado contrario a la
aplicacin de una costumbre la carga de la prueba; es decir, es l quien ha
de probar que durante el proceso de consolidacin de la norma
consuetudinaria se opuso ella.
En cualquier caso, la regla de las diez millas sera inoponible a Noruega
en la medida en que siempre se ha opuesto a cualquier aplicacin en la
costa noruega.
Caso anglo-noruego de pesqueras (1951:131)
En aquellos casos en los que la costumbre internacional constituye una norma
de ius cogens, la doctrina estima que la oposicin inequvoca, constante y
persistente manifestada por un estado carece de efectos, dado que han de primar
los intereses generales de la comunidad internacional por encima del inters
meramente individual. En otros casos, la objecin es rechazada por cuestiones de
contradicciones en el comportamiento del estado objetor o por la presin que se
produce en el caso de que tan slo sea un estado el que se opone a la costumbre.

Particulares
Las costumbres regionales son las que se originan en el seno de grupo
limitado de estados con caractersticas propias, como pueden ser la Unin
Europea o Iberoamrica, rea est en la que stas han proliferado.
Adems, la norma consuetudinaria regional nicamente obliga a los estados
que participan en la formacin de la misma mediante la prctica reiterada y
la conciencia de que obliga jurdicamente. Por otra parte, en el supuesto de

un litigio internacional, ha de ser la parte que alega la costumbre regional

quien deba de probarla. As lo explicit la Corte Internacional de Justicia en
el Caso del derecho de asilo:
La Parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe probar que se
ha constituido de tal modo que se ha hecho obligatoria para la otra parte.
Caso del derecho de asilo (1950:276)
Por su parte, las costumbres locales son las que tienen el mbito ms reducido
posible, al poder llegar a afectar tan slo a dos estados. Es en este momento
cuando podemos hablar de costumbres bilaterales. En la jurisprudencia del
Tribunal Internacional de Justicia, stas quedaron aclaradas en la sentencia
recada para juzgar el Caso del derecho de paso por territorio indio.

CAPITULO VI
LA COSTUMBRE EN LA CONVENCION DE VIENA DE 1980
En la Convencin sobre compraventa se puede reconocer un sistema propio de
fuentes, que regulan los aspectos que entran bajo el campo de aplicacin de la
misma. Recordemos que, como lo anotamos anteriormente, la Convencin sobre
compraventa no regula todas las vicisitudes del contrato.
Dentro del captulo II sobre "Disposiciones generales", los artculos 7 a 13 regulan
algunos de los criterios interpretativos y las fuentes del contrato de compraventa, a
los cuales nos referimos a continuacin tratando de establecer una lnea jerrquica
entre las mismas.
6.1.

Costumbre, usos y prcticas

Queremos aclarar que para efectos del anlisis que hacemos a continuacin,
partimos de la diferencia existente entre los vocablos usos y costumbres. La
Convencin se refiere por un lado a prcticas establecidas entre las partes, y a
usos, a los cules les da un sentido de generalidad. Antes de entrar en materia,
consideramos preciso definir y distinguir los trminos utilizados, toda vez que los
mismos pueden ser comprendidos de manera diferente en la doctrina y legislacin
extranjera.
El trmino uso en el derecho moderno es un trmino amplio que "...comprende
desde la simple habitualidad individual hasta la verdadera y propia costumbre
jurdica".
Segn afirma Anbal torres, "Por uso se entiende la observancia de una regla de
conducta, sin conciencia de su obligatoriedad" 18.

18 ANIBAL TORRES VAZQUEZ. Introduccin al derecho. Tercera Edicin. IDEMSA.

Lima-Peru.

La costumbre la podemos concebir como una conducta general y obligatoria para

una comunidad, conformada por "...hechos pblicos, uniformes y reiterados" en un
lugar determinado.
"La costumbre es una forma de produccin de normas jurdicas que
consiste en la repeticin general, constante y uniforme, de un determinado
comportamiento en determinadas circunstancias".
Por el contrario, en los denominados usos, no se presentan las caractersticas de
publicidad y uniformidad que s tiene la costumbre. Estos, se constituyen como
conductas observadas por las personas en sus contratos o en sus negocios en
general, de ah que MADRIAN, siguiendo a ENNECCERUS los designe como
"usos contractuales y convencionales o de trfico", y que segn GENY, citado por
MADRIAN los conciba como:
"las prcticas, algunas generales, la mayor parte locales o profesionales,
que

envuelven

tcitamente

la

formacin

de

los

actos

jurdicos,

especialmente en materia de contratos, y que en virtud del principio de la

autonoma de la voluntad purgada en un vano formalismo y dominada por la
buena fe... tienen por objeto interpretar o completar la voluntad de las
partes, o la del autor del acto".19
Por su parte, MADRIAN DE LA TORRE diferencia al uso de la costumbre de la
siguiente manera:
"El uso,... constituye un elemento de la situacin de hecho, particular y
concreta, y por consiguiente debe estimrselo como fuente de derecho en
sentido subjetivo, como manifestacin que es de la voluntad de los
particulares enderezada a crear, modificar o extinguir situaciones concretas
y particulares".20
19 MADRIAN DE LA TORRE, RAMON EDUARDO, Principios de derecho comercial,
Temis, Bogot, 1997, pg. 54.
20 Ibid. op. cit., pg. 54 y 55.

Adems, y no sobra reiterarlo, el elemento caracterstico y definitorio de la misma

que igualmente puede servir para diferenciarla con los usos es la denominada
opinio iuris, o conviccin generalizada de estar observando una norma jurdica.
Igualmente, insistimos, en los requisitos con que deben cumplir los hechos para
que se constituyan como costumbre, son: surgir de manera espontnea y ser
pblicos, uniformes y reiterados, tal como lo seala el ordenamiento mercantil
colombiano.
A continuacin haremos referencia a los usos, partiendo de la aclaracin anterior
en el sentido de tratarse de la verdadera costumbre.
En el campo de la compraventa internacional, las prcticas y los usos estn
reconocidos en varios artculos de la Convencin, pero en sus funciones
principales, en los artculos 9 y 8 (3).
Dichas normas en comento disponen:

Artculo 8.
(...) 3. Para determinar la intencin de una parte o el sentido que
habra dado una persona razonable debern tenerse debidamente en
cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las
negociaciones, cualesquiera prcticas que las partes hubieran
establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las
partes".
El artculo 9 por su parte:
Artculo 9. 1. Las partes quedarn obligadas por cualquier uso en que
hayan convenido y por cualquier prctica que hayan establecido entre
ellas.
2. Salvo pacto en contrario se considerar que las partes han hecho
tcitamente aplicable al contrato o a su formacin un uso del que

tenan o deban haber tenido conocimiento y que, en el comercio

internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado
por las partes en contratos del mismo tipo en el trfico mercantil de
que se trate".
De las normas anteriormente mencionadas se puede establecer la siguiente
clasificacin de usos y costumbres y sus funciones:
6.2.

PRCTICAS NEGCIALES Y USOS CONVENCIONALES

Aun cuando pudiere pensarse que se trata del mismo fenmeno la convencin las
distingue, al expresar en el artculo 8 (3) que a ellas se acudir para determinar la
intencin de las partes, y al decir el artculo 9 (1) que las partes quedarn
obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier prctica que
hayan establecido entre ellas.
Se trata en consecuencia, de una serie o secuencia de conductas previas entre las
partes, relacionadas en particular a transacciones realizadas anteriormente, que
por ese hecho de la habitualidad, se pueden considerar obligatorias para ellas en
futuras negociaciones, toda vez que se convierten en una regla comn de
comportamiento, sea que las partes decidan de manera expresa incorporar dichos
usos a sus futuros contratos, o lo hagan de manera tcita o implcita.
Es necesario destacar igualmente que la Convencin, en los artculos 8 y 9
les reconoce una doble funcin: interpretativa y normativa. Se trata de usos
de aplicacin interpartes que no trascienden ni obligan a la comunidad
negocial.
A ellos se refiere el artculo 8 (3), reconocindoles una funcin meramente
interpretativa, y el 9 (1) en una funcin normativa.
6.3.

USOS GENERALES O NORMATIVOS.

A ellos se refiere tanto el artculo 8 (3) como el 9 (2). Como lo hemos
sealado, debe hacerse la siguiente precisin en cuanto a la terminologa

adoptada: lo que la Convencin denomina como usos en el artculo 8 (3) y

en el artculo 9 (2), son lo que nuestra legislacin denomina costumbres.
Los requisitos que el artculo 9 (2) seala son:

Debe tratarse de un uso del que las partes tenan o deban haber
tenido conocimiento.

No se requiere que efectivamente lo conozcan, pues su obligatoriedad se deriva

de la generalidad de los mismos y que los diferencia precisamente de los usos
particulares o convencionales. En muchos campos del comercio internacional,
como son las compraventas martimas, los seguros, las transacciones financieras,
entre otras, se aceptan prcticas o usos que se aplican a tales negocios a pesar
del desconocimiento por parte de los comerciantes o de su inclusin en los
contratos.
El artculo 9 de la CV est basado en dos teoras que reflejan el papel de la
costumbre, o usos del trfico en los contratos comerciales. La primera, conocida
como "Teora subjetiva" consiste en que los usos solo son aplicables cuando las
partes han tenido conocimiento de ellos, en consecuencia, si los usos no han sido
conocidos por ellas, los mismos no son aplicables. De forma contraria, de acuerdo
con la "Teora objetiva", los usos desconocidos por las partes pueden ser
aplicados. De esta manera el artculo 9 (2) de la CV significa un compromiso entre
las dos teoras, en el sentido de que prevalecen los usos de que las partes tenan
o deban haber tenido conocimiento.
Debe destacarse el sentido ms amplio de la redaccin del artculo 1.8 de los
Principios UNIDROIT al indicar que los usos deben ser ampliamente conocidos y
regularmente observados en el comercio internacional por los sujetos participantes
en el trfico mercantil de que se trate. El parmetro objetivo para determinar la
existencia de usos del comercio o costumbres, ser el que sean regularmente
observados por los participantes del trfico mercantil de que se trate. En
sustancia, tanto los principios de UNIDROIT como la CV se estn refiriendo al

requisito de la generalidad, atribuida a la costumbre tanto por parte de la doctrina y

la jurisprudencia, como de las diferentes regulaciones nacionales.

Que se trate de usos ampliamente conocidos y regularmente observados

en el comercio internacional, por las partes en contratos del mismo tipo en el
trfico mercantil de que se trate.

Se trata del requisito de publicidad, uniformidad y reiteracin de los usos del

comercio, generalidad requerida no slo en el trfico interno, sino relativo a las
operaciones de comercio internacional. En cuanto al requisito de ser ampliamente
conocidos, no se requiere que lo sean en todas las plazas comerciales, sino que
pueden serlo en las operaciones regionales o locales.
Algunos autores se expresan en el sentido de que solamente los usos del trfico
internacional son los que deben ser tenidos como fuente para efectos de este
artculo, y no los locales.
Sin embargo, otro sector de la doctrina se orienta hacia el hecho de que en
algunos supuestos, el uso local tambin puede resultar aplicable. Por ejemplo, en
el comentario al artculo 1.8 de los Principios de UNIDROIT, se dispone: "Slo
excepcionalmente puede un uso de origen meramente local o nacional ser
aplicado sin que las partes hayan hecho una referencia al mismo. As, los usos
existentes en el campo de algunas "permuta de gneros" (commodity exchanges),
exhibiciones comerciales o puertos podran aplicarse siempre que tambin sean
regularmente observados en negociaciones con extranjeros. Otra excepcin est
constituida en el supuesto de un comerciante que ha celebrado un cierto nmero
de contratos del mismo tipo en un pas extranjero y por lo tanto debera estar
obligado por los usos establecidos en ese pas para dichos contratos".
Por su parte CALVO CARAVACA y FERNNDEZ DE LA GNDARA anotan: "De
los trabajos preparatorios se infiere que los delegados de la Conferencia de Viena
quisieron excluir la obligatoriedad de los usos locales (...). Pese a ello, se ha
apuntado los posibilidad de que un uso local tenga que ser cumplido tambin por

el contratante que carece de establecimiento en el lugar en que est vigente, si lo

conoca o tena que conocerlo y pertenece al sector de actividad en el que dicho
uso es regularmente observado, aun en el comercio internacional". 21
Igualmente HONNOLD: "Un uso debe ser internacional? Esta pregunta puede
llevar a confusin, pero la Convencin clarifica el problema. Segn el artculo 9.2,
el uso debe ser aquel que <<en el comercio internacional sea ampliamente
conocido y regularmente observado por las partes>> en tales transacciones. Un
uso que sea de origen local (prcticas locales para el embalaje de compra o yute o
las fechas de entrega impuestas por el clima rtico) puede ser aplicable a las
transacciones internacionales implicadas en estas situaciones si << es
ampliamente conocido y regularmente observado >> por las partes".
En el mismo sentido el fallo de 9 de noviembre de 1995 del Tribunal de Apelacin
de Graz - Austria, "...El Tribunal de apelacin sostuvo que el artculo 9 2) de la CIM
salvo contadas excepciones, no poda interpretarse en el sentido de impedir la
aplicacin de usos nacionales o locales a la hora de interpretar un contrato. Por
tanto, un vendedor que hubiese realizado actividades comerciales en un pas
durante muchos aos y celebrado repetidamente el tipo de contrato que era
habitual en el mbito empresarial en cuestin tena la obligacin de tomar en
cuenta los usos nacionales".
La conclusin entonces, es que tanto la doctrina como la jurisprudencia se
orientan hacia la aceptacin de los usos locales, para efectos de la aplicacin del
artculo 9.2 de la CV, pero con los matices conceptuales que se han indicado.
Esto, por consiguiente, no significa que siempre los usos locales puedan ser
tenidos como tales para los efectos de ser aplicados a las situaciones gobernadas
por la CV, se requerir, insistimos, que en el comercio internacional sean
ampliamente reconocidos en los contratos del sector mercantil relevante; que las
partes tenan o deban tener conocimiento. Esta ltima caracterstica puede darse
21 CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS. Comentarios al artculo 6 en DIEZ PICAZO Y
PONCE DE LEON, LUIS. La compraventa internacional de mercaderas. Comentario de
la Convencin de Viena. Civitas, Madrid 1998, pg. 92 y siguientes.

tambin para los usos locales si las partes los conocan o eran ampliamente
conocidos. Por lo anterior, tal vez el fallo OLG Frankfurt de 5 de julio de 1995,
segn el cual "Aunque existe un uso comercial establecida (SIC) por el que se
reconoce la falta de respuesta como celebracin de contrato en la jurisdiccin del
destinatario, debido al carcter internacional de la CIM, se debe prestar atencin
nicamente a los usos comerciales conocidos en la legislacin tanto en la
jurisdiccin del oferente como en la del destinatario (prrafo 2) del artculo 9 de la
CIM), adems, los efectos jurdicos del uso comercial deben ser conocidos por
ambas partes".
6.4. FUNCIONES que cumple la costumbre como fuente, dentro del contexto de la
Convencin son:
a. Funcin interpretativa
De acuerdo con lo estatuido en el artculo 8 (3) al que nos referimos
anteriormente, cuando se indica que a los usos -costumbres-, adems de las
prcticas establecidas entre las partes y el comportamiento ulterior de ellas se
debe acudir para determinar la intencin de una parte o el sentido que habra
dado una persona razonable.
b. Funcin normativa
Reconocida en el artculo 9 (2). Valga sealar, que adems de presumirse
incorporados al contrato, se presumen incorporados a su formacin, siendo ms
amplia esta norma que las de los cdigos nacionales citados anteriormente.
Ntese cmo hay un efecto coincidente entre los usos (o prcticas contractuales
particulares) y costumbres (usos generales) en la Convencin, que es el de servir
como instrumentos de interpretacin.22

22 PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR. El contrato de compraventa

internacional de mercancas (Convencin de Viena de 1980), cit., pg. 21.

La importancia de las costumbres en la Convencin es tal, que de acuerdo con la

doctrina, estas se aplican de preferencia a las disposiciones de la misma y de una
manera supletoria de la voluntad de las partes. Recurdese que el artculo 6
ratifica la naturaleza supletoria de la convencin.
Quiere decir lo anterior, que dentro del contexto de la Convencin, si se reconoce
el valor contra legem de los usos y costumbres, dado que si nos encontrramos
con un enfrentamiento de los usos y costumbres y el texto de la Convencin,
debern prevalecer los primeros.
Sin embargo hay que anotar con FERNNDEZ DE LA GNDARA y CALVO
CARAVACA, que la eficacia y validez de dichos usos y costumbres, se ven
limitados por las normas de orden pblico internacional,
"en este caso prevalecer la disposicin internacionalmente imperativa del
derecho nacional que hubiere sido aplicable de no estar vigente la Convencin
de Viena".23.
Durante las conferencias en las cuales se debati la redaccin de la Convencin
de Viena, se discuti sobre la posibilidad de incluir el trmino razonabilidad, para
los usos. Sin embargo, ste no se incluy.
En cuanto al requisito de que el uso ampliamente conocido es obligatorio salvo
que la aplicacin de dicho uso no sea razonable, consideramos til traer a colacin
la explicacin y el ejemplo que se incluye en el comentario oficial a los Principios
de UNIDROIT sobre tal concepto:
"Un uso puede ser regularmente observado por la generalidad de los
comerciantes de determinada rama del comercio, no obstante lo cual su
aplicacin en ciertos supuestos puede no ser razonable. La falta de
razonabilidad de un uso puede corresponder a las circunstancias particulares

23 Ib. op. cit., pg. 599.

en las que una o ambas operan y/o a la naturaleza atpica de la operacin. En

dichos supuestos, el uso no ser razonable.
Ejemplo:
Conforme a un uso regularmente observado en cierto sector comercial de
gneros (commodity trade sector), el comprador no puede reclamar por los
defectos de las mercaderas a menos que los mismos sean corroborados por
una agencia de inspeccin reconocida internacionalmente. Cuando un
comprador, "A", se hace cargo de las mercaderas en el puerto de destino, la
nica agencia de inspeccin reconocida internacionalmente que opera en
dicho puerto se encuentra en huelga, y solicitar los servicios de otra agencia
del puerto ms cercano resultara excesivamente costoso. En este supuesto la
aplicacin del uso en cuestin no sera razonable, por lo que "A" tiene derecho
a reclamar los defectos que ha descubierto en las mercaderas aun cuando no
hayan sido corroborados por un certificado expedido por una agencia de
inspeccin reconocida internacionalmente".
Sobre la validez del uso y su prueba, la Convencin no contiene ninguna
disposicin. De acuerdo con el artculo 4 de la Convencin, la cuestin referida
deber resolverse por las normas del derecho internacional privado, y podr
acudirse a fallos que los hayan reconocido como tal, a las opiniones de las
cmaras de comercio del lugar o a las recopilaciones de los mismos hechas por
instituciones especializadas.
Otras disposiciones de la Convencin hacen referencia a los usos y costumbres.
Estos son:
El artculo 18 (3), que se refiere a la aceptacin de la oferta y que establece
que
"... si en virtud de la oferta, de prcticas que las partes hayan establecido
entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento
ejecutando un acto relativo, por ejemplo, a la expedicin de las

mercaderas o al pago del precio, sin comunicacin al oferente, la

aceptacin surtir efecto en el momento en que se ejecute ese acto,
siempre que esa ejecucin tenga lugar dentro del plazo establecido en el
prrafo precedente".
Otras referencias se hacen en el artculo 32 (2) de la Convencin, relativo al
transporte de las mercaderas, y en 35 (2) relativo a la aptitud que deben tener los
bienes para que sean conformes.
6.5.

LAS NORMAS DE LA CONVENCIN

Al comentar la posibilidad de que las partes puedan disponer con el alcance y bajo
los lmites ya sealados sobre el contenido de su contrato y por ende de las
normas de la Convencin, y adems al tratar sobre los uso y costumbres, hemos
demostrado ya como de las normas antes comentadas se puede deducir
claramente que las normas de la Convencin, ceden en su orden de aplicacin a
los acuerdos contractuales y a las prcticas negociables y costumbres mercantiles
internacionales.

CAPTULO VII
REGLAS Y USOS UNIFORMES DEL COMERCIO INTERNACIONAL
La divisin del mundo en comunidades jurdicas diferentes, plantea los llamados
conflictos de leyes, que provocan una cierta incertidumbre entre los agentes
econmicos de nacionalidades distintas, y que dificultan el comercio internacional
(pues en algunos casos, los operadores -importador y exportador- de dos pases
distintos no saben qu leyes se tienen que aplicar al contrato que celebren para
llevar a cabo su operacin comercial). Para corregirlo se han ideado soluciones
complementarias:
1.

Los propios operadores econmicos se organizan su propia regulacin,

al margen de las instituciones estatales. Son ejemplo de esta
autorregulacin: - La denominada lex mercatoria (o conjunto de
prcticas, reglas de conducta, normas contractuales, usos del trfico
internacional y mecanismos organizativos que tienden a garantizar

2.

comportamientos de cooperacin). - El arbitraje comercial internacional.

Los Estados van unificando paulatinamente sus propios sistemas
jurdicos y estableciendo mecanismos de reconocimiento de las
decisiones de sus autoridades. Son ejemplos de esta unificacin: - El
Convenio de Viena de 1980, sobre compraventa internacional de
mercancas. - El Convenio de Roma de 1980, sobre ley aplicable a las
obligaciones contractuales.
Pero las reticencias de muchos Estados a la Leyes Uniformes, han
potenciado otro cauce ms flexible de unificacin del Derecho: el de las
Leyes Modelo: as, La UNCITRAL ha elaborado una Ley Modelo sobre

Arbitraje
3.

comercial

internacional,

otra

sobre

Transferencias

internacionales de crdito.
Cuando no resultan suficientes los anteriores, cada Estado dispone de
una legislacin interna que habr de tenerse en cuenta (aunque su
empleo sea cada vez ms restringido).

De ah que para conocer el rgimen jurdico aplicable a la contratacin

internacional ser preciso abordar estas tres vas de regulacin separadamente.
7.1.REGLAS Y USOS UNIFORMES DEL COMERCIO INTERNACIONAL
A pesar del avance obtenido en el proceso de unificacin de las
legislaciones nacionales, no puede afirmarse todava que los contratos
internacionales, dispongan de un regulacin nica, mundialmente aceptada.
Por ello, la regulacin del contrato debe completarse con un conjunto
normativo desgajado de los sistemas nacionales y peculiares del comercio
exterior, denominado lex mercatoria, que est formada por:
1.

En primer lugar, segn su importancia por los Principios Unidroit,

creados por el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho
Privado, con sede en Roma. - Son un conjunto de reglas destinadas a
ser utilizadas en todo el mundo independientemente de las especficas
tradiciones jurdicas y condiciones polticas y econmicas de los pases
en que vengan aplicados.
En su prembulo establece que debern aplicarse cuando las partes
hayan acordado someter el contrato a sus disposiciones o que el
contrato se rija por los principios generales del derecho, la lex

2.

mercatoria o expresiones similares.

En segundo lugar los usos y costumbre mercantiles Son hbitos
comerciales que a fuerza de utilizacin repetida han llegado a
convertirse en autntica fuente de derecho con carcter supletorio de la
norma escrita. As se contemplan en el art. 2 del Cc que los reconoce
expresamente, si a ellos se remiten libremente las partes, en virtud del
principio de autonoma de la voluntad del artculo 1255 Cc. Tambin es
el criterio recogido en el art. 9 del CV segn el cual las partes quedarn

obligadas por cualquier uso que hayan convenido y por cualquier

prctica establecida entre ellas. Salvo pacto con contrario se considera
tcitamente aceptado un uso del que tenan o deban haber tenido
conocimiento y que, en el comercio internacional, sean ampliamente
conocido y regularmente observado por las partes en los contratos del
mismo tipo en el trfico mercantil de que se trate.
Hay que destacar el importante papel de la CCI (Cmara de Comercio
Internacional) en la recopilacin y difusin de los usos y costumbres
mercantiles,

pudiendo

concluir

que

son

ampliamente

conocidos

regularmente observados los siguientes:

Incoterms.
Reglas Uniformes relativas a los cobros, observadas por los bancos
en este tipo de operaciones. El Consejo superior Bancario acept
por unanimidad en 1979 la adhesin de la Banca a tales reglas,
cuya ltima revisin es de enero de 1979 (publicacin 322 de la

CCI).
Reglas y Usos Uniformes relativos a los crditos documentarios,
ltima revisin de 1993- en vigor desde 1 enero de 1994
(publicacin 500 de la CCI) con objeto de recoger los avances
producidos por el transporte y las nuevas aplicaciones tecnolgicas,

mejorando el funcionamiento e interpretacin de las Reglas.

Reglas Uniformes para las garantas contractuales, editadas por la
CCI en 1978 y cuya ltima revisin es de 1990 (publicacin 325 de
la CCI). Estn destinadas a regular las garantas de licitacin,
buena ejecucin y reembolso dadas por los bancos, las cas de
seguros y otras que aseguran la ejecucin de un contrato o de una

3.

oferta, tratando de establecer el justo equilibrio de las partes.

Los contratos tipos que responden al fenmeno llamado unificacin de
los contratos, consistente en la divulgacin de modelos y clusulas
generales de contratos de venta y otros, elaborados por organismos y
asociaciones profesionales que a travs de su uso repetido han ido
tambin convirtindose en norma para los sectores implicados (Ej.

Modelo de contrato de Compraventa Internacional de mercaderas de la

CCI). No hay que confundirlos:
Los contratos tipo (que son los mencionados aqu) se redactan por
organizaciones profesionales para disponer de un modelo que contenga
las condiciones generales de un contrato que carece de fuerza
obligatoria mientras no sean incorporadas por las partes en el contrato
individual.
Las condiciones generales de contratacin, son clusulas establecidas
y firmadas de antemano, a modo de reglas abstractas que regirn en
todos los negocios que puedan ulteriormente concluirse entre las partes.
7.2.

INCOTERMS Y LAS TRANSACCIONES INTERNACIONALES

7.2.1. ORIGEN Y EVOLUCIN
El primer registro ms antiguo que se tiene registrado del uso de los
Inconterms nace en el siglo XIX en 1812 cuando se acostumbraba el
trmino FOB (Free OnBoard-Libre a bordo) en las Cortes Britnicas: en
todo este tiempo el FOB reconoca un uso comercial, un derecho y una
obligacin para el comprador y vendedor dependiendo de que se tratara,
pudiera ser de forma antigua o moderna pero era un uso o constantemente
que servira de base para regir las normas jurdicas de nuestros tiempos.
Despus de 78 aos despus en 1890 se comenzara y utilizara
constantemente el trmino CIF (CostInsurance and Freight-Costo, seguro y
flete). Pero un siglo despus, en el ao de 1919 los primeros del continente
americano entraran en vigor los llamados Revised American Forgein Trade
Definitions (RAFTD)
Siendo minuciosamente revisadas del Comercio Exterior Norteamericano
que seran a representar el alto nivel comercial por primera vez
institucionalizados en un documento en donde se obligaba a los
importadores o exportadores norteamericanos a utilizar los diferentes
trminos

en

sus

procedimientos

de

compraventa

comerciales

internacionales que realizaran, pero, estos trminos serian dirigidos

solamente a todos los empresarios de Norteamrica pero nunca a nivel

global motivo por el cual los RAFTD a la larga se derogaran en 1985. Los
antecedentes ligados de los Incoterms se encuentran en la primera mitad
del siglo pasado, precisamente cuando se da el primer Congreso de la
Cmara Internacional de Comercio (CIC) realizado en Pars en 1920. En
esta

fecha despus de

un ao cuando son publicados los RAFTD

empiezan todos los planes y trabajos para dictar derechos, prcticas y usos
comparables de ms de 30 pases. Estos objetivos necesitaban un comit
por el cual se cre un Comit Especial que es encargado de las diferentes
investigaciones y que reuni a diferentes especialistas de varios pases.
Estos expertos experimentaron los problemas que se encontraban en las
diferentes prcticas y tcnicas ms usadas y empleadas en la compraventa
internacional.
La Comisin elaboro una investigacin para obtener una de las primeras
publicaciones de los trminos comerciales en el ao 1928. La obra contena
seis trminos, as como su interpretacin. Tambin el documento contena
una serie de contradicciones por el hecho de haberse sintetizado las
prcticas de ms de treinta pases. La misin era ofrecer una interpretacin
normal, al redactar un conjunto de reglas internacionales que fijasen de un
modo uniforme las obligaciones que haba de recaer sobre las partes
siguiendo el trmino comercial empleado. Y al designar con estos trminos
las compraventas que se celebran normalmente en el trfico internacional.
Las diferentes tipos de reglas se fijaron para definir con la mxima precisin
posible las responsabilidades y obligaciones de las partes. Se centran a
determinar los lmites de los trminos comerciales y establecer que las
reglas que dan una comprensin no tienen lmites para resolver ciertas
dificultades que puedan presentarse ligeramente en los contratos de
compraventa sino que delimitan una serie de usos que, a su vez,
comprenden una cierta forma que fija las relaciones importantes entre
vendedor y comprador. Y de esta forma se ignora aquella teora que

considera que los trminos comerciales no son ms que simples clusulas

de gastos o de precio y se emplean los usos. Estas reglas se han
establecido al seguir las prcticas ms generalizadas en el comercio
internacional, con el propsito de que puedan ser usados y aceptados por la
mayora de los pases. Ya que pueden tener el parecido existente entre los
Incoterms y los usos del comercio internacional. Determina que los
promotores de esta modificacin han actuado teniendo en cuenta las
prcticas comerciales ms usuales.
El objetivo es asegurar que estas reglas sean usadas por la mayor parte de
los comerciantes. Y como ha dictado el Comit de los Trminos
Comerciales de la CCI, no solo trata en modo alguno del sistema adecuado
para poder obtener un acuerdo ni a un reglamento internacional, al mismo
tiempo que para poder asegurar esta aplicacin global de los Incoterms
1953 se ha evitado toda concesin a diversas controversias de origen
acadmico pero sus diferentes cuestiones nunca son bien orientados sin
mencionar su aplicacin ni sus principios.
7.3. REGLAS

Y USOS

UNIFORMES RELATIVOS A LOS CRDITOS

DOCUMENTARIOS
El crdito documentario es un medio de pago por el cual una entidad
financiera (entidad emisora) pone a disposicin del exportador (beneficiario)
el importe de la compraventa, estando condicionada la entrega al
cumplimiento de unas condiciones pactadas.
La definicin exacta del crdito documentario nos la daban las Reglas y Usos
Uniformes Relativas a los Crditos Documentarios en su versin de 1994: Es
todo acuerdo por el que un banco (banco emisor), obrando a peticin y de
conformidad a las instrucciones de un cliente (Ordenante) o en su propio
nombre:
Se obliga a hacer un pago a un tercero (beneficiario) o a su orden, o aceptar
y pagar letras de cambio libradas por el beneficiario.

Autoriza a otro banco a que realice el pago, o a aceptar y pagar las letras de
cambio.
Autoriza a otro banco para que negocie, contra entrega de los documentos
exigidos, siempre y cuando se cumplan los trminos y las condiciones del
crdito.
El crdito documentario implica una obligacin de pago condicionada que
asume la entidad emisora a favor de un beneficiario y siguiendo las
instrucciones del ordenante, basada en los preceptos recogidos en las
Reglas y Usos Uniformes Relativas a los Crditos Documentarios, en su
revisin de 2007 (UCP 600).
El

crdito

documentario

internacionalizarse

las

nace

como

transacciones

consecuencia

comerciales

de
abrirse

que

al

nuevos

mercados, el desconocimiento mutuo entre las partes, as como los sntomas

de la inestabilidad poltica o econmica de las naciones del exportador e
importador hacen que el comprador tenga reticencias respecto al vendedor
en cuanto a que no quiere pagar antes de recibir la mercanca y el vendedor
duda de la solvencia y buena fe del comprador y no quiere embarcar la
mercanca sin antes recibir el reembolso de la exportacin.
El crdito documentario responde de forma plenamente satisfactoria al deseo
del exportador de obtener el cobro de la venta, as como a la necesidad del
importador de obtener crdito para su operacin. El crdito documentario
proporciona una forma de pago contra la entrega de documentos conformes
que dan la propiedad de las mercancas y ofrece una forma universalmente
aceptada para alcanzar compromisos desde el punto de vista comercial, ya
que la operacin queda cubierta por el compromiso de una o varias
entidades financieras que intervienen en la operacin.
El crdito documentario se basa en tres elementos contractuales
relacionados entre s, pero independientes entre ellos:

El contrato de compraventa o prestacin de servicios entre importador

(comprador) y exportador (vendedor).

El pacto de reembolso entre el ordenante (importador/comprador) y la

entidad emisora.
El propio crdito documentario que el banco emisor remite al beneficiario
directamente o a travs de otra entidad. Si el crdito es confirmado por
otra entidad distinta de la entidad ordenante, la entidad confirmadora
tambin establece un compromiso contractual con el beneficiario
adicional al de la entidad emisora.
Cada elemento contractual es independiente de los otros y regula las
relaciones bilaterales entre las partes.
Las normas aceptadas internacionalmente para el desarrollo de los crditos
documentarios (Reglas y Usos Uniformes Relativos a los Crditos
Documentarios) indican en su versin 2007, en el artculo cuarto que El
crdito, por su naturaleza, es una operacin independiente de la venta o de
cualquier contrato en el que pueda estar basado. Los bancos no estn
afectados ni vinculados por tal contrato, an cuando en el crdito se incluya
alguna referencia a ste. Por lo tanto, el compromiso de un banco de honrar,
negociar o cumplir cualquier otra obligacin en virtud del crdito no est
sujeta a reclamaciones o excepciones por parte del ordenante, resultantes de
sus relaciones con el banco emisor o con el beneficiario. Es decir, el
compromiso adquirido por una entidad de pagar, aceptar o negociar
documentos e instrumentos de giro, o de cualquier otra obligacin incluida en
el crdito documentario no quedar sujeta a las reclamaciones que el
ordenante (importador) pueda hacer contra el beneficiario (exportador) o la
entidad emisora.
No obstante lo anterior, existe jurisprudencia, y slo para casos muy
especficos, por la que un juez ha ordenado la no ejecucin de un pago
asociado a un crdito documentario.

Las reglas y usos relativos a los crditos documentarios (UCP 600) regulan el
tratamiento de los crditos documentarios, as como las relaciones,
obligaciones y responsabilidades de las partes que intervienen en un crdito.
Las Reglas y Usos Uniformes relativos a los Crditos Documentarios nacen
por la necesidad de que las partes intervinientes tiendan al establecimiento
de unos criterios de uniformidad internacional en que se concilien los usos,
costumbres e interpretaciones propias de cada pas.
La Cmara de Comercio Internacional en Pars dict las primeras reglas en
1933. Posteriormente ha habido cinco revisiones ms (1951, 1962, 1974,
1984 y 1993).
Las reglas actualmente en vigor corresponden a la publicacin 600 de la CCI
y son aplicables a los crditos documentarios desde el 1 de julio de 2007.
La importancia y efectividad de esta reglamentacin viene determinada por el
hecho de que, pese al gran desarrollo que han tenido los crditos
documentarios, no ha sido necesaria la existencia de otras normas
complementarias y las existentes han alcanzado la uniformidad de criterios y
el rango de norma interpretativa y transnacional que se pretenda con su
publicacin.
La problemtica fundamental en los crditos documentarios viene cuando
tenemos dos pases con idiomas distintos y cultura comercial distinta.

CONCLUSIONES
Como se puede apreciar de la revisin las normas antes reseadas, existe una
diversidad de medios de solucin de conflictos en el Derecho peruano cuyo
objetivo es constituir una alternativa efectiva para la solucin de los conflictos en la
sociedad.
Sin embargo, no debemos olvidar que el xito o fracaso de los medios de solucin
de conflictos reposa fundamentalmente en nosotros.
En efecto, depende de nosotros promover la solucin de conflictos a travs de
medios que privilegien los intereses de las partes y persigan una solucin
armnica al conflicto en beneficio no slo de los directamente involucrados sino de
la sociedad en general.