Por,

@mariodaza
va

@derechopublico1

I.INTRODUCCIN

Limitndonos al Funcionalismo en el Derecho Penal podemos comenzar diciendo

que entre los aos de 1930 y 1940 tuvo su cauce con unatendencia valorativista,
pero que su mayor auge se dio a mediados de los aos de 1960 en adelante
(aproximadamente) este nuevo esquema tuvo como rigidez al presentarse los
conflictos generados entre los esquemas causalistas y finalistas. Reyerta que se
origin a partir de cual esquema era ms apto para la teora deldelito pendencia
que fue aprovechado por el funcionalismo penal para establecer sus derroteros y
desarrollarassusideasampliamente.

Este pensamientogener nuevos conceptos,reubiconocionesanteriores,replante

todas lascategoras dogmticas,orientado apartirdelafuncionesdelosfinesdela
pena, erigiendo un sistema abierto por un lado y un sistema cerrado por otro
[2]
,
dirigido a trabajar nuevas realidades y pensamientos del Derecho Penal por sus

resultados y sus consecuencias. Entendiendo al sistema abierto en lo que no se

describe exhaustivamente y en todossusaspectoselobjetodelaprohibicin,porlo
que quiere decir que el tipoan no es indiciodelinjustocomopasa en elsistema
cerrado que se complementa el tipo (clase) de injustoen elsistema abierto por el
contrario el injusto slo puede comprobarse desde la perspectiva de la
antijuridicidadmediantelaverificacinpositivadeelementosespecialesdeeste.

Tras las disputas dadasporlos esquemas causalistas y finalistas,elFuncionalismo

quiso hacer un cambio en el Derecho Penal midindose por sus consecuencias,
para ello adaptando motivos de prevencin general o bien por motivos de
prevencin especial esta finalidad preventiva fundamentada en lanecesidadde la
pena. Por otro lado, elFuncionalismotambinadoptlos motivos de la prevencin
general (positiva), en reducir los objetivos legtimos de la prevencin general a la
denominada
prevencinintegracin
(vase a: Baratta),con estolo quesebuscaes
estabilizar enla ciudadanalaconfianza enelordenamientojurdico,perturbadacon
laconductadelictiva.

Entonces, hablamos de un funcionalismo moderador, limitador, valorativo,

teleolgico o polticocriminal de
CLAUS ROXIN y de un funcionalismo
normativista
[*]
, fundamentador, sistmico, extremo, estratgico o radical de
GNTHERJAKOBS
.

II.FUNCIONALISMOMODERADODEROXIN

Destacando la discusin entre los esquemas anteriormente mencionados

CLAUS
ROXINaprovecha y implementa sus ideas en Mnichysepregunta:
Haciadnde
vaorientadoel derechopenal Paraqu sirve? y Qu funcincumple elDerecho
Penal?

El Derecho Penal haba perdido su autodefinicin, tampoco se saba para qu

servala penayel por quservalapenaaunmenosseconceba delaorientacin
deesta,oquedestinoyfinalidadcumplalapolticacriminal
[3]
.


Esporesoque elemritoprofesor
ROXINtomasuscriteriosdesdeunaperspectiva
valorativista, neokantiana y de un sistema abierto
, trata de modificar las
estructuras del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) retomando cada
estructura para que vaya orientada hacia los nuevos desafos del Derecho Penal
hacia una poltica de Estado coherente a las necesidades del presente.Porcierto
ese Estado que mencionaba
ROXIN debe ser un Estado de derecho, basado en
principios constitucionales (de all su limitacin). De aqu surge la idea del
FUNCIONALISMO MODERADO
, en que toda estructura del delito debe ir
encaminado hacia un propsito, en el que no puede separarse de la poltica
criminal
[4]
, delEstado con laConstitucinyel bloquedeconstitucionalidadqueella
integrayentalcasoningnprincipiodeberairencontradeesta.

Surge posteriormente el concepto del bien jurdico tutelado concepto ligado a la

poltica criminal y a la Constitucin, que como hemos dicho, ese bien jurdico
tutelado
ROXIN lo asemeja a los derechos fundamentales creados en la
Constitucin, por eso podemos decir que nuestro Cdigo Penal del 2000, est
relacionadoconlasideasproferidaspor
ROXIN
.

Otra delas ideaspreconizadaspor

ROXINeselconceptodelaimputacin objetiva
,
queoriginuna gran discusin en tornoalosconceptosde causalidadeimputacin
en el Derecho Penal. La estructura planteada por
ROXIN complementa de cierta
forma el tipo objetivo otra idea que organiza este yquede cierta medida tambin
serideade
JAKOBS
eselbinomio
culpabilidadprevencin.

La culpabilidad como mxima exigencia del estado ciudadano que solo se puede
desarrollarcomosedijo anteriormente desdelapticapolticacriminalbasadaenla
funcin
preventivadelapena.

De este modo la
responsabilidad o culpabilidad lleva consigo la
necesidad
preventiva delapenageneralyespecial
,queesindispensableparaimponerla
pena
no como fundamento sino como lmite de ah el FUNCIONALISMO

LIMITADOR
, que sepuede darla noexigibilidad deotraconducta(excluya)ahora,
lo importante noesactuardeotromodo,sinola
necesidadpreventivadepenaque
es lo ms importante en el esquema de
ROXIN
, que es necesario imponerse al
procesado. As que responsabilidad (necesidad de pena) y culpabilidad debe ser
tomado en sentido material y no solamente la culpabilidad que se deduce de la
Ley
[5]
.

Ensuma,seesRESPONSABLE,siysolosi:

Hay INJUSTO y CULPABILIDAD (entendida esta como auto control, donde

tena una conducta alternativa conforme a derecho y no lo hizo)
[6]
y si por
razones preventivas de pena se toma evitable el castigo, que es llamada
necesidaddepena
[7]
.

Elesquemafuncionalistadeldelitoen
ROXIN
sera:

(R=[IJ(ac+t)+AJ+C+NP])

(R) RESPONSABILIDAD = (IJ) INJUSTO(anua accin ytipo

[8]
) +mientras que
nose demuestre
lacausal de justificacin es (AJ) ANTIJURDICO,(tomndolo
dentrodelconcepto deinjusto,pero teniendoencuenta tambin, que estano
hace parte de la estructura del delito, pero s de todo el ordenamiento
jurdico
[9]
)+(C)CULPABILIDAD+(NP)NECESIDADDEPENA.

As para
ROXIN la accin es entendida como psquicoespiritual, como centro
anmico espiritual dela accin ensencillas palabrassehabladeunamanifestacin
delapersonalidad.

Como se ha dicho ut supra, lo principal de este esquema es que debe estar

relacionado a pautas polticos criminales
as latipicidad recoge laaccin, tambin
la imputacin objetiva dentro del tipo
[10]
,
como la antijuridicidad (tipo total)
y se
habla adems de necesidad depena
[11]
, asslo las accionespueden ser tpicas,

complementandose sin restar con el principio de la culpabilidad. De esta manera

coincide el injusto con el tipo y los efectos de punibilidad orientados con la
prevencin general positiva y preventiva especial, que es la funcin del Derecho
Penal.

Cuando se habla de INJUSTO no se habla de antijuridicidad propiamente dicho,

aunque se integre en tipo sistemtico o total de la teora del delito de
ROXIN
,
porque bien este ltimo se predica de todo el ordenamiento jurdico y no del
Derecho Penal
[12]
,aselINJUSTO(contieneaccinytipo),solodeaccionestpicas
puedenserinjustopenal,desdeaqusemiralaspermisionesylasprohibiciones.

Lo importante de resaltar el injusto desde la poltica criminal es porque soluciona

colisiones de los intervinientes, sirve deenlace delasmedidasdeseguridadyotras
consecuencias jurdicas entrelaza el Derecho Penal con todo el ordenamiento
jurdicoeintegralasvaloracionesdecisivasloquepermiterecogertodaslacausales
dejustificacindelordenamientojurdico
[13]
(Velsquez,2012,p.296)

III.

FUNCIONALISMONORMATIVISTADEJAKOBS

Esta corriente que ha sido criticada por unos y aceptadas por otros, tiene su
relevancia en Colombia por muchos dogmticos. El creador de este esquema es
JAKOBS autor quesebas en loscimientos delProfesor
HANS WELZEL creador
delesquemafinalista.

Proviene de unacorrientesociolgica, delpensamientosistmicoprincipalmentede

LUHMANN
, y de la filosofa de
KANT y
HEGEL
, donde sederiva la cienciapenal
comounarealidadsocial
[14]
.

El meollo de este esquema en

JAKOBS
, se encuentra publicado en el texto
Culpabilidad y Prevencin (1976) y luego en su
Tratado de Derechopenal(1983)
donde expone en estos textos el agotamiento, bien como hemos dicho de los
cimientos ontolgicos
welzelianos
pretendiendo hacer un replanteamiento

metodolgico del Derecho Penal, donde se ver una nueva fundamentacin de la

teorajurdica.

El profesor
JAKOBS junto con sus discpulos en diferentes pases, en el caso de
ColombiapudopenetrardichoesquemagraciasalProfesor
REYESECHANDIA
[15]

se comenz a estudiar el FUNCIONALISMO SISTMICO, RADICAL,

FUNDAMENTADOR, para nosotros lo llamaremos simplemente NORMATIVISTA,
quealpracticarsetuvomuchovigorenotrospaseslatinoamericanos.

JAKOBS en Bonn germin con sus estudios a partir de los aos de 1960a1970
aproximadamente y en l desarrolla una forma esquemtica funcional de la teora
del delito, en el ve el derecho como la
estabilizacin social, como medio de
instrumentalizacin en la sociedad para formar as una integracinsocialentre los
ciudadanos.

JAKOBS diserta de una relacin de

expectativasdefraudaciones
,
en la que cada
ciudadano debe tener un
rol
, un estatus dentro de la sociedad en que vive, por lo
tanto debe tener un cumplimientode determinadas conductasenel quesi se est
dentro de ese rol que debe desempear, se dice que est cumpliendo las
expectativas, y cuando el ciudadano no cumple con esas expectativas que debe
cumplir mediante ese rol que desempea las
defrauda,
y por la tanto con esa
defraudacinexistiraunaconsecuenciajurdica.

JAKOBS fundamenta tambin la idea de la

posicin de garanta
,
que significa
primordialmenteque cada personacumpliendoese
rolenlasociedad,esaconducta
o dicho comportamiento de lo que le compete, est obligada a comportarse,
haciendo onohaciendolo quela sociedadleexigebastadecirqueestaunadelas
crticas que se les comenta al profesor JAKOBS
, critica que no retomaremos en
esteensayo.

De loanterior se dice que laspersonasestn obligadasaactuardeterminadamente

mediante su funcin de garante penalmente es responsable aquella persona que

lesiona los intereses sociales, por falta la

posicin de garante
, es decir aquel que
defrauda lasexpectativassociales,porqueno actamediante el
rolen que se est
desempeando.

Respecto de la
pena, se afirma que no es retribucin de unmal, quepor el haber
actuado delictictivamente se le impone la pena, la idea no es una prevencin
general negativa, en contrario es una
PREVENCIN GENERAL POSITIVA
, como
se comentaba ut supra (prevencinintegracin) entendida ste como aquel
instrumentoque persigueejercitarelreconocimientodelanormaylafidelidadfrente
al derecho por partedelosmiembrosdelasociedad,enloqueserefiere:
serfielal
derecho
,en loqueel Derecho Penal no debegirarentornodelosbienesjurdicos
quesetrata, como ocurreen elfuncionalismomoderadode
ROXIN
,sinodebe girar
entornoal
incumplimientodedeberes
.

EsporesoqueJAKOBSplanteaunaRENORMATIVIZACINabsolutadelDerecho
Penal (realidad social), y esto lo intenta llevando al neokantismo a su mxima
expresin de all el nombre de FUNCIONALISMO EXTREMO. Por ello al asignar
deberes de comportamiento en una sociedad funcional ha generado crticas en
contra de su planteamiento, llamando dicho planteamiento como extremo y es de
ahqueseletitulede:radical.

La idea de JAKOBS, finalmente es el desarrollo dentrode su esquema de un

planteamiento denominado TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA (todo se
reduce a ello), se entiende por dicho concepto como conjunto de hiptesis
que permiten concluir sila conducta crea ono unriesgoparaelbienjurdico
todo ello orientado a corregir o complementar las diversas teoras sobre la
relacindecausalidadmaterial.

Yendo ms alldeloscriteriosmencionadoslaimputacinobjetivapretendecobijar
en su integridad la estructura del delito, porlo queal hombreslo sele puedeser
imputadounresultado si este es producto de su conducta quehacreado un riesgo
jurdicamenteinadmitidoodesaprobado.


Paraexplicarestasnociones,podemosexpresarlosiguiente:

Lateoradel riesgopermitido,el principiodeconfianza,lasaccionesapropioriesgo

oautopuesta enpeligro, y por ltimolaprohibicinderegreso,sonlosfundamentos
enlateoradelaimputacinobjetivade
JAKOBS
.

WOLFGANG FRISCH discpulo de

JAKOBS sintetiza las tres condiciones que se
exigen para quepuedaserimputadoobjetivamenteunresultadosegnlasdoctrinas
recientes:

Que el autor haya provocado el resultado de modo causal por su actuacin

(relacindecausalidadonexocausal)

Queconsuconductahayacreadounpeligrodesaprobado

Queesepeligrodesaprobadosehayamaterializadoelresultado.

A pesar de las crticas que se le han hecho a

JAKOBS en contra de sus
planteamientos delFUNCIONALISMO NORMATIVISTA,tiene argumentosbastante
slidos en la que bastantes jvenes dogmticos se han perfilado a seguir estas
directrices, que han sido reconocidos en la doctrina contempornea junto con los
planteamientos de
ROXIN
en la cual ha tenido bastante auge dentro del sistema
latinoamericanopenal.

Aqusemarca unadiferencianotableenlaestructuradeldelitoyaquesevaatener
en cuenta el injusto, bien como lo hemos concebido en
ROXIN y la culpabilidad,
pero de distinto modo, porque sabemos que sus teoras son distintas, as se va a
destacar una notara exhibicin en la
teora de la imputacinobjetiva yaqueen la
teora de
JAKOBS no va a ser parte del tipo, como tipo objetivo sino de todo la
estructuradeldelito.

As,la misin que debetomar elDerechoPenal,tomandocomobaseslasnociones

sociolgicas, es una orientacin funcional que corresponda a la prcticareal,como
visintecnocrtica delDerecho Penal. Por eso la aparicindela
teoradelosroles
,
conlaideadela
prevencingeneralpositiva
(integradora).

La accin es la
causacin evitable del resultado y la omisin
como lo noevitacin
del resultado
, sin restar que
JAKOBS
, no le interesa mucho esta diferenciacin
tomacomobase un unvoco de imputacin,sin importar sies accinoomisin
[16]
,
de all, los
roles
, solo se concentra en el INJUSTO como una
defraudacin de la
expectativanormativas
[17]
.

Bien como expresa

FRISCH
, debe existir una causalidad, pero tambin una
imputacin de comportamientos
, que no es otra cosas que las condiciones que
se deben dar para que se impute objetivamente (prohibicin de regreso, accin a
propioriesgo),ysenecesitaademsdeesta,la
imputacinderesultado
.

Habamos dicho que en

ROXIN
,noentra como propiamente dicho en laestructura
de las categoras dogmticas la (AJ) antijuridicidad, pues bien para
JAKOBS si
entra y no se predica de todo el ordenamiento jurdico, aqu hace parte de la
estructura de este esquema, definindose como:

la falta de motivacin
jurdicamentedominante
.

El injustocomo comportamientotpico evitable(dolooculpa)

[18]
,quenoest
justificado (se incluye la antijuridicidad), y la culpabilidad como libertad de
autodeterminarseconformealrol,(heaquloimportantedeesteesquema).

Seana laCULPABILIDAD(conceptofuncionaldeculpabilidad),dondesereprocha
porque vaen contra deesosvalores de la sociedad y laPREVENCINGENERAL
POSITIVA, donde el ordenamiento jurdico reacciona normativamentecon la pena.
Aqu en la culpabilidad igual se va a ver el comportamiento antijurdico del autor,
como laimputabilidaddel sujeto(como capacidad de cuestionarla capacidad de la
norma)ylanoexigibilidaddelaconducta.


Esoes loquele criticanenltimaa
JAKOBS
,dondetodosereduceaun
tipototal
de culpabilidad
, como si fuera un crculo vicioso, porque si bien si el sujeto se
comporta contrario a la norma sin causal de justificacin es decir con (AJ)
antijuridicidad es culpable del injusto, por ello desde el
rol
, es donde se mira la
culpabilidad, sedetermina sicometieldelitoono,ynodesdeelinjusto mismo,por
ellodeltipototaldelaculpabilidad.

La prevencin general positiva en su funcin primaria est la ejercitar el

reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los
miembros de la sociedad la pena es siempre reaccin ante la infraccin de una
norma,mediantelareaccinsiempreseponedemanifiestoquehadeobservarsela
norma y la reaccin demostrarla siempre tiene lugar a costa del responsable por
haberlainfringido.

Elesquemafuncionalistaen
JAKOBS
seria:

(I=[IJ(dex+AJ)+C(rol+PGP)])

(I) IMPUTACIN = (IJ) INJUSTO (entendido slo como defraudacin de

expectativas normativas (dex)o como comportamiento tpicoevitable
[19]
,que
no estjustificado), +(AJ)COMPORTAMIENTO ANTIJURDICO (como falta de
motivacin jurdicamente dominante,
que se presupone que est incluido
dentro del injusto
) + (C) CULPABILIDAD
[20] (libertad de autodominarse
conformeaun rol)dondevaaunadaconlaPREVENCIN GENERALPOSITIVA
(PGP),comofin ejercitarelreconocimientodelanormaylafidelidadquedebe
serrespetada
[21]
.

IV.CONCLUSIN

HemosvistolocunimportantequeeselfuncionalismoenelDerechoPenalycomo
se ha venido calando actualmente as siendo el funcionalismo uno solo, pero su

contenido distinto, podremos decir que el esquema funcionalista de

ROXINesuna
estructura bastante organizada donde se le da importancia no solo por la
introduccin de una polticocriminal sino tambin porque se destaca la valoracin
del bienjurdico,que biennosetieneencuentaenJAKOBS
,porquebienaesteno
le interesalos principiosconstitucionales, sumado a la dignidaddel hombresonun
cmulo de perspectivas vistas por
ROXIN en la estructuracinen lateorageneral
deldelito.

Existen muchas divergencias y convergenciasentre

JAKOBSy
ROXIN
,siendoms
los contrastes que las mismassimilitudes,esoesclarodesdelaestructuraqueest
abordada la teora de
JAKOBS
, pero desdeel punto devistade concepcin de la
penayla culpabilidad(prevencinculpabilidad) losdosvanalmismograno,quees
superar primero los criterios lgicoformales (ontolgicos) desumaestro
WELZEL
,
sobre todo ms en
JAKOBS
, pero como sehadichoarriba,loquecambiamsque
la simple nomenclatura es el fondo de los conceptos, as cuando sealamos la
prevencin como generalpositiva puede serentenda igualparalos dos peronoes
as, porque para
ROXIN es la prevencin propiamente dicha de prevenir delitos
futurosyen
JAKOBS solodeconstatacin de lanorma
[22]
,msqueladeprevenir
delitosfuturos.

JAKOBSno creeen laprevencin especial en cambio

ROXINsi,peroplanteauna
crtica frente a la pena que pretende resocializar, slo podr ser eficaz no slo a
travsde laformulacinprogramticadeuncatlogodepenas,pormuygravesque
stas sean, sinoatravsdeunasadecuadaspolticassociales,proponiendomenos
inversin enprisionesymayorinversinenunapolicaeficaz,sancionesdecarcter
socialconstructivo. Medidas reparadoras y de conciliacin con la vctima, o la
institucin procesaldel sobreseimiento con laobligacindereparacinorealizacin
de trabajos en beneficio de la comunidad en el caso de delitos leves (Arias Eibe,
2006,p.439453)

Encambio,en
JAKOBS
, la orientacin de la prevencingeneral positiva noresulta
contraria frontalmente a lateora de losbienesjurdicos,yaqueambasdoctrinasse

mueven en planos diferentes, y por tanto no resultar por ello frontalmente

antagnicas. As, la doctrina de los bienes jurdicos se mueve en el mbito de la
determinacin delcriteriomaterialdelegitimacin delaintervencinpenalqueno
corresponde enesenciaala ciencia del Derechopenalsinoalmbitopoltico(Arias
Eibe,2006,p.439453)

Precisamente como para los dos es importante la prevencin general positiva,

distinguiendo as su contenido, como tambin la culpabilidad tambin ser
importanteparaestosdosautores,ascambientambinsucontenido sobrelateora
de la imputacin objetiva, porque bien ser el que le da vida al sistema funcional
penal contemporneo.Con otraspalabrasnosepuedehablardeDerechoPenalsin
nunca hablar deimputacin objetiva,todo sereduceaeste concepto(pero ms en
JAKOBS
), porqueeste trazatodalaestructuradeldelitoindependientementedonde
seubiqueeste.

La legitimidad en
JAKOBSsi bienno se predicadeunos valoresexplcitos de una
constitucin, la justificacin de su Derecho Penal tiene su apoyo en el mismo
sistema jurdico penal alemn contemporneo (valorativo)
[23]
, que no est
desprovisto de caracteres democrticos que se interesa por aminorar laviolencia y
la tensin queexistede ladelincuenciadentro deunasociedad
[24]
.Asla pena va
dirigida a la colectividad, a la sociedad, como smbolo de reafirmacin de la
expectativadefraudada.

[*] Roxin tambin es llamado Normativista pero de perspectiva moderada, por ello
los diversos ttulos del artculo, para mostrar lasdistintas clasesdenombreque la
hancolocadoaestacorriente,desde estas y muchas ms,porejemploalesquema
Roxiniano, Bernd Schnemann lo llama funcionalismo teleolgicopolticocriminal,
por nomencionarmuchosotros,porloquesolonosmencionaremoslosprincipales
yconocidos.
[2]Se planteaas queel sistema abierto es elpropuestopor Roxin yelcerradopor
Jakobs.

[3]
SuperandoaslasorientacionesontolgicasquelehabadadoHansWelzel.
[4] Cfr. Roxin, Claus(2002). Poltica criminal y sistema delDerecho Penal. Buenos
Aires:

Hammurabi,

versin

en

lnea:

http://es.scribd.com/doc/6908461/RoxinClausPoliticaCriminalYSistemadelDere
choPenal
[5]Resulta todavadiscutible silapunibilidadesonoingrediente deladefinicindel
delito o simplemente su consecuencia un principio de culpabilidad estrictamente
desenvuelto,exige queel autorsepa de antemano que consuconductaseexpone
a una pena, de tal modo aparezca como consentida por l. Cfr. Fernndez
Carrasquilla, Juan (1986). Derecho Penal Fundamental: Vol I. Bogot: Temis., p.
362 pero ahora con una orientacin poltico criminal,en consideracin a quelos
presupuestos de la punibilidad deben estar orientados a las funcin del Derecho
Penal.(cursivaaadida)
[6]Recordamos que no seincluyela (AJ) antijuridicidad como sepredicadetodoel
ordenamientojurdico
[7] As para Fernando Velsquez, un autor de un injusto solo le puede hacer
penalmente responsable cuando, en primer lugar, se ha demostrado que es
culpableysiporrazonespreventivasdepenasetornainvertiblesucastigo.,p.296
[8] Roxin distingue un tipo total o sistemtico (dentro del que incluye tanto el dolo
como las causas de justificacin.), que integra en el tipo tanto la antijuridicidad
formal como material, entonces la accintpicasera a su vez antijurdica a su vez
que ponga o lesione un bien jurdico tutelado, como al mismo tiempo infrinja un
debernormativo.
[9] Para Velsquez la antijuridicidad es propia del ordenamiento jurdicoyensede
del injusto solo se enjuicia la accin tpica concreta,peroexpresadespus que se
incluyen los criterios de la permisin oprohibicin, donde entrara as las causales
dejustificacin.
[10] El tipo objetivo se reorganiza a partirde la imputacin objetiva, llamada teora
delriesgopermitido,queesdistintocmoseorganizaenJakobs.
[11] El principio de necesidad de pena (como prevencin general positiva) y el
principio de culpabilidad se anclan como principios bsicos del tipo por ende del
injusto.

[12]Velsquez,Fernando (2010). Manual deDerechoPenal:Partegeneral.Bogot:

EdicionesAndrsMorales.,p.295296.
[13]
Ibdem.
[14] Podremos decir que la corrientedesarrolladaporJakobsno slosederiva del
funcionalismo sistmico de Luhmann queremos decir que este propone su propia
teora como base para el funcionalismo normativista, deall sunombre,porlo que
para nosotros llamarlo funcionalismo sistmico no es lo correcto si bien muchas
nociones se toman delfuncionalismosistmico no slo se tomadeeste, sinodela
filosofa, poltica, antropologa, psicologa y del derecho, de all es que podemos
relacionar a Jakobs, con autores comoLuhmann,Merton, Lask,Durkheim,Hobbes,
Rousseau,Mead,entreotros
[15] Asesinado en el holocausto del palacio de justicia en 1985, escena de
vergenzanacional.
[16]La distincin entreaccinyomisin viene a ser reemplazadaycasipodramos
decirsustituida,porla diferenciacin entre delitosporcompetenciaorganizacionaly
delitos por competencia institucional, que ser atribuida al papel quecumpla cada
quien dentro de la sociedad. Los sujetos sociales presentan determinadas
competencias organizacionales y al mismo tiempo competencias institucionales,
competencias ambas que existen, paralelamente, a esas expectativas
organizacionales e institucionales, respectivamente. En la concepcin de JAKOBS
los individuos vendran a ocupar una posicin de garante, en cuanto a que
organizarn las
interacciones en que intervienen socialmente sin generar
violaciones a las normaspenales, y ello tantoenel mbito organizacional como en
el mbito institucional preocupndose en excesopor los fines delsistemamismoy
conduciendo a un autntico sistema cerrado y poco garantista. Cfr. Arias Eibe,
Manuel Jos (2006). Funcionalismo penal moderado o teleolgicovalorativoversus
funcionalismo normativo o radical, DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho.,p.
439453
[17]ParaJakobselsistemasocialestconformadoporunconjuntodeinteracciones
socialesynoporunconjuntodesujetos.
[18]
Sinimportarsiesaccinoomisin.

[19] Donde se incluye la accin y laomisin, aunqueno interesan para esteautor,

definindose escuetamente el primero como causacin evitable del resultado y el
segundo como no evitable de resultado,tambin incluye dentrodel injusto tpico el
doloylaculpa.
[20]Dentrode la construccindeldelitoenJakobs,laculpabilidadquedareducidaa
todos sus elementosporquesibienpara serculpablesenecesitalapresenciadeun
injusto,(incluyendoel comportamientoantijurdico),laimputabilidaddelautor(como
apto para cuestionar la norma),yalgunoselementos especiales deculpabilidad de
algunos delitos, podramos decir quesepuede ser culpable sin cometer un injusto,
deesteseincluyeloselementosobjetivosysubjetivoscomouncrculoviciosocomo
lo hemos indicado,debidoaquesitutieneunrol,tueresculpabledefaltaraeserol
sin importar el injusto cometido por lo tanto sers culpable del injusto, sin haber
cometido alguna transgresin a la norma, pero si faltando tu deber como
competencia, de all que todo se reduzca a la culpabilidad, a laprevencin, y a la
teoradela imputacinobjetivacomocimiento de latodala estructura deldelito en
Jakobs,msqueotroelemento.
[21] No se tiene presente como en Roxin, la necesidad de pena como
responsabilidad.
[22]
Peronoconunsignificadoemprico,sinocomunicativo
[23] Por lo que no es cierto entonces que el nico sistema valorativo sea el de
Roxin.
[24] Para mayor detalle, Cfr. Bernate Ochoa, Francisco. (2004) La legitimidad del
derecho penal. Bogot: Universidad del Rosario., p. 6180. (Versin en lnea)
disponibleen:http://redalyc.uaemex.mx/pdf/733/73360102.pdf