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39

INTRODUO

Filosofia do direito como parte da filosofia? . . . .

A Filosofia do Direito^ parte da Filosofia.2 Essa afirmao, de grande gravi- :

dade, parece no intimidar ~mna dTtres que se dedica a seu estudo. No
entanto, por_sua_irnport_jiciaj_ess^a afirmao deve ser. avaliada, com-vista/inclu-^
sive, na melhor- compreenso -das prprias finalidades .e propostas da jusfilosofiar
A princpio, trata-se-ia de se compreender a Filosofia do Direito como mero .
desdobramento dos saberes filosficos j estabelecidos, de modo que a esta s- .
mente caberia observar as mesmas conquistas, as mesmas tcnicas, os mesmos '
mtodos e seguir cautelosamente os mesmos passos daquela qual se vincula como.
matriz, inclusive por ser anterior e mais genrica. Para isso muito contribuiu a
prpria histria do pensamento, pois/at o advento do hegelinismo, toda a his-''"
tria das ideias sobre o Direito encontra-se mesclada a sistemas e pensamentos
de filsofos (dos sofistas a Emmanuel Kant). Ento, esses eram, a um s tempo/
pensadores dos problemas ticos, sociais, polticos, metafsicos, estticos, lgicos..:
e, inclusive, jurdicos. : . .
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Todavia, a Filosofia do Direito desgarrou-se de maiores atrelamentos com sii \, p
cia cie uma Filosofia do Direito implcita como algo diferenciado de uma Filosofia v
do Direito explcita.3 De fato, a partir de Hegel, nota-se crescente movimento de '
1.

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"Cf. Ferraz Jr., Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. So Paulo : Atlas, :.
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2.

''A Filosofia do direito uma parte da Filosofia. Torna-sc por isso indispensvel, antes de tudo, j
indicar os pressupostos filosficos gerais da Filosofia do Direito". (Radbruch, Filosofia do direito', 6. ed., 1997, p. 39). E no somente em Radbruch que se encontra esse t.ipo|de afirmao, l
pois existe quase um consenso entre os amores cm dizerem que Filosofia do Direito'consiste 1
. ' n u m a derivao da Filosofia, em funo'da especificidade do objeto. E o'que. se encontra em.
^ Del Veccho: "Como claramente transparece do nome, a Filosofia'do Direito e aquele ramo da .
filosofia que.concerne ao direito. Filosofia/porcni, 'estudo universal'; portanto, a filosofia tem '.
por objeto o direito, enquanto estudado no.seu aspecto universal".(Del Vecchio, lies de filo-"
. sqfa cio direito, 5. ed.,-1979, p. 303)'.'" ->'*-".';., ;':',-':.' ' ;" ' - " . . ' ' . ' ' - -''f ; ''-'. ' "\:;
3. Essa a viso e a terminologia de Reale: "Parece-me, pois, que cabe distinguir entre uma Filo;

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40

CURSO DE FILOSOFIA DO DIREITO

INTRODUO

investigao exclusivamente jurdica que acentua a especificidade do pensamento do Direito. Percebia-se que pensar o Direito, em virtude da prpria comple-,
xizao dos direitos positivos, demandava do terico compreenso especfica das
injunes, das prticas, das tcnicas jurdicas... Com isso, formou-se toda uma
corrente de especialistas na Filosofia do Direito, que, sem serem filsofos de formao, dedicavam-se "a pensar seu prprio objeto de afuao prtica (Savigny,
Puchta, Ihering, Windscheid, Stammler, Hans Kelsen...).
' "
A est a chave para a compreenso das atuais medidas do pensar filosfico
do Direito. Ao mesmo tempo que se reconhece que o pejisadrjr4J.a.DJreito no pode i
D-ao-.q.uaLs_eiJj!djc^_r2xyDc^^jTmit^nj^enos estar
j3esr;regarado_gara pemajnr^fia._e_adequad^mentejDs_groblemas^m outras
palavras, quer-se dizer que se reconhece importncia ao fato de que a Filosofia
lance luzes sobre a Filosofia'do Direito, e vice-versa, mas no se pode afirmar que
a Filosofia do Direito esteja atrelada, perdendo sua autonomia, Filosofia. O que
ocorre que, por especializao,- Filosofia do Direito tornou-se, historicamente,um conjunto de saberes acumulados sobre o Direito (objeto especfico), distanciando-se da Filosofia, como a Semitica s distanciou da Lgica. Ocorrendo isso,
no significa que se deva menosprezar a sede primgena do contato histrico, ou
muito menos a importncia da ligao terica ou, ainda, a necessidade de a espcie relacionar-se com o gnero.1
Deve-se, no entanto, ressaltar o fato de que o saber filosfico continua influenciando a histria das ideias jusfilosficas; pense-se que as filosofias do agir comunicativo de Jirgen Habennas e da arqueologia das prticas humanas de Michel
Foucault tm sido motivo de largo impacto intelectual e reflexo entre os juris-

1.

e uma Filosofia Jurdica explcita, consciente da autonomia de seus ttulos, por ter intencionalmente cuidado de estabelecer as fronteiras de seu objeto prprio nos domnios do discurso filosfico. O surgimento da Filosofia do Direito como disciplina autnoma foi resultado de longa
maturao histrica, tornando-se uma realidade plenamente spiegata (para empregarmos significativa expresso de Vio) na poca em que se deu a terceira fundao da Cincia Jurdica
ocidental, isto , a cavaleiro dos sculos XVIII e XIX" (Reale, Filosofia do direito, 19. ed., 1999, p. 286).
E impossvel distanciar definitivamente a Filosofia do Direito d Filosofia, uma vez que as perplexidades bsicas do ser humano so investigadas pela Filosofia: "A reflexo filosfica organiza-se em torno de trs grandes conjuntos de perguntas ou questes:
: '-.,., .-:
1. Por que pensamos o que pensamos, dizemos o que dizemos e fazemos o que fazemos? Isto.
, quais os motivos, as razes e as causas para pensarmos o que pensamos, dizermos o que
dizemos, fazermos o que.fazemos?
'. ' '
. . - . - > . - - : . , ,
2. O que queremos pensar quando pensamos, o que queremos dizer quando falamos, o que '
queremos fazer quando agimos? Isto , qual o contedo ou o sentido do que pensamos,..
dizemos ou fazemos?
3. Para que pensamos o que pensamos, dizemos o que dizemos, fazemos o que fazemos? Isto
, qual a inteno ou a finalidade do que pensamos, dizemos e fazemos?" (Chaui, Convite "

<

41

tas.1 Saliente-se que, por vezes, as metodologias jusfilosficas (Stammler como

jusfilsofo neokantiano) aperfeioam-se na medida dos aperfeioamentos filos-:
ficos (Emmanuel Kant como filsofo), e que, por vezes, as metodologias jusfilosficas aperfeioam-se independentemente das contribuies filosficas. Colhase no pensamento de Chaim Perelman, com sua nova retrica, o exemplo de uma
metodologia:que, no obstante a matriz aristotlica, .mostrou-se numa projo
inversa, partindo do jurdico para o filosfico. Pode-se mesmo dizer que do convvio e do dilogo constantes que se obtero melhores e mais salutares produtos
nessa rea do saber humano.

Filosofia do Direito: conceito/atribuies, funes

Ao tentar definir os quadrantes filosficos, devem-se apontar os elementos

" que diferenciam a sabedoria"flsfica de outras experincias humanas com "o
conhecimento. De fato, a filosofia distancia-se da fantasia e do folclore pela mitologia, da crena pela religio, dos preconceitos do saber vulgar... A filosofia , a
princpio: saber racional,2 saber sistemtico,3 saber metdico,"' saber'causal e lgico.5
Para alguns autores, a Filosofia do Direito deve ocupar-se do justo e do injusto, e esse seu objeto.6 Para outros, o justo e o injusto esto fora do alcance do

1.

"Os pontos de contato entre a filosofia e a filosofia do direito so tantos e to interdependentes

que qualquer tomada de posio, no mbito da filosofia, encontra ressonncia imediata no campo
da filosofia do direito" (Crtella Jr., Curso cie filosofia do direito, 1999, p. S).
2. "E aqui nos encontramos j com o primeiro problema: se a filosofia o sabei, que classe de saber
o saber filosfico? Porque h muitas classes de saber: h o saber que todos temos sem ter
. aprendido nem refletido sobre nada; e h outro saber, que o que adquirimos quando procuramos. H um saber, pois, que temos sem t-lo procurado, que encontramos sem t-lo procurado, como Pascal encontrava a Deus sem t-lo procurado; mas h outro saber que no temos
seno quando procuramos, e que se o no procuramos, no o temos" (Moiente, Fundamentos
de filosofia, 1980, p. 26).
3. "O conhecimento filosfico um trabalho intelectual. sistemtico porque no se contenta em
obter respostas para as questes colocadas, mas exige que as prprias questes sejam vlidas
. e, em segundo lugar, que as respostas sejam verdadeiras, estejam relacionadas entre si, esclaream umas s outras, formem conjuntos coerentes de ideias e significaes, sejam provadas e
demonstradas racionalmente" (Chaui, Convite filosofia, 12. ed., 1999, p. 15). . .
4. Indicam-se os seguintes mtodos: indutivo (positivistas...), dedutivo (kantianos...), lgico
transcendental (neokantianos), emprico-dialtico (fenomehologia egolgica de Cossio, com idas
e vindas d norma [sentido] ao fato [conduta] e do fato norma). A esse respeito, consulte-se
. Gusmo, Filosofia do direito, 1999.

.-..- ...
5. - "Ns definimos a Filosofia como. a cincia das coisas por suas causas supremas" (Jolivet, Curso
: : de filosofia, 18. ed.,'l990, p/21).
..':
' .
6." "A Filosofia do direito ser, portanto, como contemplao valorativa do dir-vn, a teoria do direjtojusto CStan^ler^gadbjuch^raosogado d_ircito,J>. ed., 199?, p. 47).

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E o caso clc H;uis Kelsen: "Ao considerar o tema da justia, Hans Kelsen aplica teoria dos v- 'ores a mesma metodologia usada ao construir uma teoria pura do direito: no exame da justia, assim como no do direito, ele identifica cientificidade com no-valorao" (Mrio Losano,
na Introduo em O problema da justia, p. XXV).

: ;.
"Mas, pela sua natureza, a Filosofia do Direito a inimiga nata da tirania, muito embora esta
tenha encontrado entre os que se dedicam a ela alguns tericos seus defensores" (Del Vecchio,
lies de filosofia do direito, 5. ed., 1979, p. 308).
. "Podemos di/cr, resumidamente, que a Filosofia jurdica consiste na pesquisa conceptual do '
Direito e implicaes lgicas, por seus princpios e razes mais elevados, e na reflexo crticovalorativa das instituies jurdicas" (Nader, Filosofia do direito, 7. ed., 1999, p. 11).
. -'
"A Filosofia do Direito abrange, portanto,'diversas investigaes (a lgica, a fenomenolgica e
a deontolgica) e pode assim definir-se: a disciplina que define o Direito na sua universalidade- :
lgica investiga os fundamentos e os caracteres gerais do seu desenvolvimento histrico e ava- _ r .
lia-o segundo o ideal de justia traado pela razo pura" (Del Vecchio, Lies de filosofia do direito, 5. ed., 1979, p. 307).
.
.
.,...:..;.
"Filosofia do direito a exposio crlico-valorativa da experincia jurdica, na universalidade''
de seus aspectos, mediante a indagao dos primeiros princpios que informam os institutos
jurdicos, os direitos e os sistemas" (Cretella Jr, Curso de filosofia do direito, 1999, p. 19).' '
Cf. Gusmo, Filosofia do direito, 1985, p. 1-26.
Cf. Reale, Filosofia do direito, 19. ed., 1999, p. 305.

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< <
.....

CURSO DE FILOSOFIA DO DIREITO

jurista, e so objeto de estudo da tica.1 Para outros, ainda, a Filosofia do Direito

deve ser um estudo combativo, politicamente, uma vez que inata sua funo de
hitar contra a tirania. 2 Existem propostas que enfatizam que a tarefa filosfica deve
consistir na escavao conceituai do Direito.3 Muitas vezes, autores atribuem
Filosofia do Direito a tarefa de fazer derivar da razo pura a estrutura do prprio
Direito, ao estilo dedutivo-kantiano.' 1 H quem faa participar de toda a especulao filosfica a necessidade crtco-valorativa das'instituies jurdicas.5
Da surgirem as mais diversificadas propostas, a saber: (1) disciplina tendente
a estudar a justia (jusnaturalistas); (2} disciplina tendente a estudar o dever-ser,
verificando sua autonomia existencial (positivistas); (3) disciplina tendente a estudar e criticar o mtodo jurdico utilizado cientificamente pelos juristas (formalistas); (4) disciplina tendente a estudar questes jurdicas histricas, assim
como contribuir para o aperfeioamento do direito positivo (normatvistas); (5)
disciplina tendente a estudar os fatos jurdicos (sociologistas).6
./
E, assumindo posturas tericas, como decorrncia mesma do sistema adota do e da lgica encadeada de construo do sistema terico, muitas vezes se proH pe compreender a Filosofia'do Direito" como dividida em partes._Miguel Reale
*! visjumbra na Filosofia do Direito as seguintes partes: ontognoseologia (cornpreeni| sq_conceitual do Dircko_);_ep_istemojk)gia (lgica e cincia jurdicas); deontologia
l\s ticos); culturologia (histria_e eficciajjjridi^as)^7 essa uma proposta
' que atrela os pressupostos de seu pensamento ao tipo de investigao que pretende desenvolver, e isso representa j uma postura terica individual, que, a princpio, no se poderia universalizar. Aqui, o indagar filosfico debrua-se sobre si
mesmo. Ser necessrio dividir a Filosofia em reas de atuao? No ter ela

amplitude to grande quanto a do prprio objeto que assume como problema, o

Direito?1
.
No se confundindo com as prticas cientficas do direito, -lhes superior,2
no qualitativamente, mas pelo fato de pairar para alm da viso que possuem
do fenmeno jurdico. As cincias jurdicas partem da norma para seus resultados aplicativos e/ou consequncias; a especulao filosfica volve da norma a seus
princpios, a suas causas, a sua utilidade social, a sua necessidade, a suas deficincias... 3 De qualquer forma, possui comprometimentos com a histria,' 1 com a
ideologia, com a sociedade, com a poltica..., destacando-se por suas preocupaes universais e no setoriais.
""" A Filosofia dpJDireito um saber crtico a respeito das construes jurdicas
erigidas pela Cincia do Direito e pela prpria prxis cio Direito. Mais que isso,
sua tarefa buscar os fundamentos do Direito, seja para cientificar-se de sua natureza, seja para criticar o assento sobre o qual se fundam as estruturas do raciocnio jurdico, provocando, por vezes, fissuras no edifcio que por sobre as mesmas
se ergue.
...
A Filosofia do Direito possu um objeto to universal, e um mtodo que faculta'que a investigao se prolongue tamanhamente, que abre mo da possibilidade de circunscrever seus umbrais. Alis, faz-lo seria o mesmo que podar o a l cance crtico da filosofia sobre determinado problema ou g i u p o de problemas de
interesse jusfilosfico.
Por isso, deve-se dizer que a reflexo filosfica sobre o Dir.Mio no pode extenuar-se. De fato, seu compromisso manter-se acesa e atenta s modificaes
.quotidianas do Direito, evoluo ou involuo dos institutos jurdicos e das
instituies jurdico-sociais, s prticas de discurso do Direito, s realizaes poKtico-jurdicaSj ao tratamento jurdico que se d pessoa humana... Knto, a Filosofia do Direito sempre atual, sempre de vanguarda, pois reserva para si esse
direito-dever de estar sempre impregnada da preocupao de investigar as realizaes jurdicas prticas e tericas.

1.
2.

Gusmo, Filosofia do direito, 1985, p. 19.

"A diferena entre a Filosofia e a Cincia do Direito reside, pois, no modo peio qual cada uma
delas considera o Direito: a primeira, no seu aspecto universal; a segunda, no sou aspiocio particular" (Del Vecchio, Lies de filosofia do direito, 5. ed., 1979, p. 304).
' " .
3. "A Filosofia do Direito, ao contrrio, em lugar de ir das normas jurdicas As-suas consequncias,
volve fonte primordial de onde aqueles ditames de aco necessariamente e m a n a m , ou seja,
no observa a experincia jurdica de fora, corno um chulo ou um objeto exirno, m;;s sim i;i
intenore hominis" (Reale, Filosofia do direito, 19. cd., 1999, p. !")'}).
4. Ressalte-se esse compromisso aqui: "Com isso, podemos considerar que a F i l o s o f i a do D i r e i t o
procura estudar a conceituao do Direito em si, explicando as causas d e t e r m i n a n t e s de sua
transformao, no tempo e no espao, em relao com os demais elemeir.os sociais. Sua finali. dadc, pois, examinar o Direito em pleno desenvolvimento, atravs cias leis gerais do movimento" (Carreiro, Notas sobre filosofia do direito, p. 42).

44

INTRODUO

CURSO DE FILOSOFIA DO DIREITO

A filosofia o exerccio do pensamento que tem por finalidade o prprio exercido do pensamento. No visando a outro resultado seno inteijiretao pela interpreiao, seu exerccio desprovido de pretenses finalistas.1 Causas de causas, razes, fundamentos, explicaes e justificaes so buscados no prprio iter
do pensamento.
E, portanto, no prprio caminho de investigao que reside a ratio essendi
da filosofia. A contribuio est na perene abertura que proporciona, diferenciando-se das demais cincias por fazer-se prtica terica desvinculada de pressupostos (dogmas, o que est na raiz da diferena entre dogmtica e zettica).2
Por vexes, a nfase na resposta somente torna ainda mais obtusa a possibilidade
de se questionarem os fundamentos de uma prtica jurdica, humana ou social;
a a nfase na investigao serve como forma de abrir os horizontes para outras
possibilidades de sentido, para outras alternativas, para outras propostas e entendimentos.3
parle qualquer tipo de querela terica, ou ainda acadmica, ineludvel o
fato de que a Filosofia do Direito possui metas e tarefas que esto compreendidas "
em suas perspectivas de investigao. So elas:

45

4. investigar as causas da desestruturao, do enfraquecimento ou da runa de uni sistema jurdico;

5. depurar a linguagem jurdica, os conceitos filosficos e cientficos do
Direito;
6. investigar a eficcia dos institutos jurdicos, sua atuao social e seu compromisso com as questes sociais, seja no que tange a indivduos, seja no
que tange a grupos, seja no que tange a coletividades, seja no que tange
a preocupaes humanas universais;
7. esclarecer e definir a teleologia do Direito, seu aspecto valorativo e suas
relaes com a sociedade e os anseios culturais;
8. resgatar origens e valores fundantes dos processos e institutos jurdicos;
9. por meio da crtica conceituai institucional, valorativa, poltica e procedimental, auxiliar o juiz no processo decisrio.

1. proceder crtica das prticas, das atitudes e atividades dos operadores

do direito;
2. avnliar e questionar a atividade legiferante, bem como oferecer suporte
reflexivo ao legislador;
?>. proceder avaliao do papel desempenhado pela cincia jurdica e o
prprio comportamento do jurista ante ela;
1.

pergunta "Que a filosofia?", deve-se, portanto, responder: trata-se de uma cincia com propsitos imo produtivos, ou seja, de uma cincia que encontra propsito em sua prpria prtica
cientfica e racional, sem almejar fins prticos ou produtivos. A diferena, portanto, est na
prpria margem que distancia as epistemaipraktk epoietik da epistme theoretik, na tripartio aristotlica. Consulte-se sobre o assunto a obra que discute justia em Aristteles, a saber: Bittar, A justia e.m Aristteles, Forense Universitria, 1999.
2. Isso ganha relevo no campo do Direito na exata medida da diferena dos exerccios racionais
/cclico (zc-i/ii) e dogmtico (dogma); o zetctico detm-se em sua prpria caminhada especulativa "sem-fim", c o dogmtico procura e produz (poietik) resultados. A respeito dessa proposta, consulte-se Ferraz Jr., Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao, 1994,
p. 37-51.
3. Assim, um mesmo fenmeno jurdico pode ser abordado, segundo essas perspectivas, de duas
formas diversas. Tome-se o caso da pena de morte: da perspectiva dogmtica, trata-sc de uma
matria de Direito Penal, sujeita a condies legais e a condies constitucionais (art. 5Q, CF de
1988: "No haver pena de morte salvo em caso de guerra declarada..."), para a qual se pode
a i r i b u i r uma resposta definitiva, ou relativamente definitiva, de acordo com a legislao positiva c a necessidade de soluo de problemas prticos (sim, existe pena de morte e pode ser
aplicada/no, no existe pena de morte e no pode ser aplicada); da perspectiva zettica,-levuntar-sc-o os fundamentos da pena de morte, verificando-se a possibilidade de exerccio do
direito de punir sobre a vida do cidado, passando-se aos fundamentos dos direitos humanos e
aos limites do exerccio do prprio poder do Estado de tirar a vida dos cidados.

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