Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
Filosofia
do
direito.
Ronald
Dworkin.
Princpios.
Constituio.
Hermenutica.
CONSIDERAES INICIAIS
As guerras e os conflitos polticos e econmicos que ocorreram no sculo XX
deixaram marcas em todos os campos do conhecimento, e com o direito no foi diferente. Se
a concepo positivista do direito j no atendia s demandas sociais e aos anseios dos povos
por estabelecerem em seus diplomas um ncleo rgido de direitos que tivesse como base a
dignidade humana, por outra banda, as bases tericas que sustentavam em grande parte as
teorias de autores como Kelsen, Hart e Ross tambm sucumbiram diante de novas
perspectivas filosficas que resgataram o direito do formalismo analtico positivista. Refere-se
aqui ao giro paradigmtico que ocorreu na forma de lidar, tanto pelos tericos quanto pelos
operadores do direito, com o fenmeno jurdico, haja vista a incluso da moral, dos princpios
e das condies de possibilidade interpretativas, elementos que foram reinseridos no debate
jurdico.
Neste contexto, a obra de Ronald Dworkin precursora, pois desde seus primeiros
1
Artigo extrado de trabalho de concluso de curso, apresentado como requisito para obteno do grau de
bacharel em cincias jurdicas e sociais da faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio
Grande do Sul, aprovado com grau mximo pela banca examinadora composta pelo orientador, Prof. Dr. Fabio
Caprio L. de Castro, Prof. Dr. Draiton Gonzaga de Souza e Prof. Dr. Elias Grossmann, em 20 de junho de 2014.
2
Graduando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Currculo Lattes:
<http://lattes.cnpq.br/0205633431595802>. E-mail: lua_nj@hotmail.com.
Nas palavras de Hart, as normas de um tipo, que pode ser considerado o tipo bsico ou primrio, exigem que
os seres humanos pratiquem ou se abstenham de praticar certos atos, quer queiram, quer no. As normas do
outro tipo so, num certo sentido, parasitrias ou secundrias em relao s primeiras, pois estipulam que os
seres humanos podem, ao fazer ou dizer certas coisas, introduzir novas normas do tipo principal, extinguir ou
modificar normas antigas ou determinar de vrias formas sua incidncia, ou ainda controlar sua aplicao. As
enganadora visto que o que incompleto no o direito, mas a imagem que dele produz o
positivismo jurdico.4
Nesse sentido, Dworkin constata que, em determinados casos, os juristas
habitualmente lanam mo de padres distintos das regras para embasarem suas defesas. Para
sustentar sua tese, ele utiliza dois exemplos judiciais: Riggs contra Palmer (1889) e
Henningsen contra Bloomfield Motors, Inc. (1969).
Tais padres utilizados pelos tribunais para decidir casos controversos analisados por
Dworkin diferenciam-se entre princpios e polticas que, bem como possuem um modo de
operao distinto das regras e no podem ser identificados pelo teste fundamental de validade
(pedigree) positivista:
Denomino princpio um padro que deve ser observado, no por que v promover ou
assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas
porque uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da
moralidade. (...) Denomino poltica aquele tipo de padro que estabelece um
objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria em algum aspecto econmico,
poltico ou social da comunidade.5
normas do primeiro tipo impem deveres; as do segundo tipo outorgam poderes, sejam estes pblicos ou
privados. As do primeiro tipo dizem respeito a atos que envolvem movimento fsico ou mudanas fsicas; as do
segundo dispem sobre operaes que conduzem no apenas a movimentos ou mudanas fsicas, mas tambm
criao ou modificao de deveres ou obrigaes (HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: WMF
Fontes, 2009, p. 105-106).
4
OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Deciso judicial e o conceito de princpio. A hermenutica e a (in)determinao
do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 176.
5
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 35-36.
6
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 46-47.
em erro. A segunda (b), por sua vez, trata os princpios como ferramentas retricas,
desvinculadas de qualquer obrigatoriedade. Os juzes, nesse sentido, aplicam estas
convenes discricionariamente para completarem a lei e, ainda, esto autorizados a criar uma
obrigao jurdica ex post facto7.
Conclui-se com Dworkin, assim, que a primeira orientao (a) mais coerente com
um projeto constitucionalista e democrtico8. Quer dizer, o critrio para a funo e aplicao
de um princpio no pode depender das preferncias pessoais do juiz, selecionadas em meio
a um mar de padres extrajurdicos respeitveis, cada um deles podendo ser, em princpio,
elegvel. Se fosse assim, no poderamos afirmar a obrigatoriedade de regra alguma.9
A partir do momento em que os princpios so admitidos como padres que integram o
discurso jurdico e, alm disso, no so formulados por uma conscincia subjetiva de um juiz
legislador, mas so reconhecidos enquanto constituintes de uma moralidade poltica
intersubjetiva, as premissas positivistas perdem fora. Para Dworkin, tais princpios devem
ser tratados com a mesma obrigatoriedade das regras e considerados por juzes e juristas
quando estes deliberam sobre obrigaes jurdicas.10 Ou seja, com Rocha, afirmamos que:
[...] em Dworkin, percebe-se que os princpios tambm so aplicados no cdigo do
Direito, visto que possuem carter deontolgico. Este carter deontolgico dos
princpios crucial para diferenciar sua teoria de outras que, embora entendam o
Direito como um sistema aberto de princpios e regras, acabam por compreender
normas como valores, como por exemplo, entende Robert Alexy. 11
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 132-133.
9
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 60
10
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.
11
ROCHA, Helosa Helena Nascimento. Elementos para uma compreenso constitucionalmente adequada dos
direitos fundamentais. In: CATTONI, Marcelo (Org.). Jurisdio e hermenutica constitucional. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2004, p. 250.
8
Para o autor, o primeiro sentido de poder discricionrio (a) uma tautologia 13, dada a
obviedade de que os juzes devem interpretar para que seja possvel decidir. No segundo
sentido (b), ainda que a deciso do funcionrio no seja controlada por uma autoridade
superior, disso no decorre a possibilidade de inobservncia de padres de bom senso e
equidade.14 O sentido empregado pela teoria positivista o terceiro (c). Assim,
discricionariedade torna-se sinnimo de arbitrariedade, ou, nas palavras de Dworkin:
o mesmo que dizer que, quando um juiz esgota as regras sua disposio, ele
possui poder discricionrio, no sentido de que ele no est obrigado por quaisquer
padres derivados da autoridade da lei. Ou para dizer de outro modo: os padres
jurdicos que no so regras e so citados pelos juzes no impem obrigaes a
estes.15
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 51-52.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 55.
14
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 53.
15
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 55.
16
BARZOTTO, Luiz Fernando. O positivismo jurdico contemporneo: uma introduo a Kelsen, Ross e Hart.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 15.
13
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica e Deciso Jurdica: questes epistemolgicas. In: STEIN, Ernildo; STRECK,
Lenio (Orgs.). Hermenutica e epistemologia: 50 anos de verdade e mtodo. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2011a, p. 168.
18
KELSEN, Hans. O problema da justia. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 72.
19
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 391.
Hart segue na mesma direo ao afirmar que sua exposio descritiva no sentido de
que moralmente neutra e no tem fins de justificativa, uma vez que no se vincula a um
sistema jurdico especfico, mas busca fornecer uma descrio explicativa e elucidativa do
direito como instituio social e poltica complexa, dotada de um aspecto regulatrio (e, nesse
sentido, normativo) 21. No obstante, para Hart, as normas jurdicas possuem uma
penumbra de incerteza por onde transitam diferentes concepes morais no momento de
interpretao/aplicao judicial.22 Assim, diante da ausncia de um carter objetivo dos juzos
interpretativos, Hart afirma que o dever do juiz sempre o mesmo:
fazer a melhor avaliao moral que lhe seja possvel acerca de quaisquer problemas
morais sobre os quais precise decidir. Para todos os efeitos, no importa se, ao
decidir suas causas, o juiz est criando o direito de acordo com a moral (sem
prejuzo, claro, de quaisquer restries que a lei imponha) ou se, alternativamente,
orientado por sua avaliao moral sobre qual lei, j existente, revelada por um
critrio moral do direito.23
20
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 393 e 395.
HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 309.
22
HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 325.
23
HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 325.
24
GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 07.
21
29
10
demonstrar aos seus contemporneos o verdadeiro sentido atribudo pelo autor da pea teatral.
Mesmo que fosse possvel reproduzir as opinies concretas e objetivas de Shakespeare sobre
os personagens, a reproduo possivelmente assumiria, ao pblico contemporneo dotado de
preconceitos prprios, um carter diametralmente oposto ao verdadeiro propsito artstico de
Shakespeare ao escrever a obra. Assim, a interpretao construtiva torna-se a nica
possibilidade para que o produtor da pea consiga transpor as intenes de Shakespeare
cultura contempornea. inevitvel que o produtor utilize suas prprias concepes artsticas
para demonstrar ao pblico uma leitura contextualizada em sua prpria poca.
Entretanto, perceba-se que esta mediao entre o passado e o presente que ocorre na
arte (e no direito tambm) no se d de maneira acrtica, como j foi salientado, pois, embora
existam em qualquer obra de arte propriedades relacionais, (velamento/desvelamento), que
apenas so compreendidas quando trazidas ao contexto interpretativo, tambm existem
propriedades que constituem uma dimenso rgida, por assim dizer, que limita o intrprete na
atribuio de sentido. Como se ver adiante, a isso Dworkin chama de dimenses de ajuste
ou adequao e substncia ou justificao. Em sntese, elas conduzem o intrprete a
estabelecer uma interpretao que se adapte aos traos fundamentais do objeto ao mesmo
tempo em que o mostre de acordo com os melhores padres de anlise que pertenam ao
contexto em que se interpreta (sendo a arte, refere-se esttica, no caso do direito, poltica,
etc.). Nesse sentido, adiantamos o exemplo trazido por Dworkin:
Uma interpretao no pode tornar uma obra de arte superior se trata grande parte do
texto como irrelevante, ou boa parte do tropo ou estilo como desarticulado e
respondendo apenas a padres autnomos das belas-letras. Portanto, no decorre da
hiptese esttica que, como um romance filosfico esteticamente mais valioso que
uma histria de mistrio, um romance de Agatha Christie seja na verdade um tratado
sobre o significado da morte. Essa interpretao falha no apenas porque um livro de
Agatha Christie, considerado como um tratado sobre a morte, seja um tratado pobre,
menos valioso que um bom texto de mistrio, mas porque a interpretao faz do
romance um desastre.33
No obstante esta pequena pausa para a introduo dos limites que envolvem a
interpretao construtiva, fica clara a impossibilidade de se fazer uma interpretao neutra a
respeito de uma obra e que capture a inteno original do autor. Nesse sentido, Dworkin
contesta a distino estrutural entre interpretao e valorao. Note-se que a nica maneira
para produtor compreender e expor a obra de Shakespeare atribuir valores prprios ao
contedo, de forma que este possa ser apreendido a partir do horizonte de significncia
33
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 224.
11
12
entender um texto do passado significa traduzi-lo para a nossa situao presente, escutando
nele uma discursiva resposta para os questionamentos da nossa era.38
A proposta de interpretao construtiva de Dworkin traz consigo a superao do
paradigma positivista de afastamento e neutralidade do cientista/intrprete na busca de uma
verdade apodtica. Prope, dessa maneira, a possibilidade de se obter uma resposta verdadeira
que esteja entre as duas cadeiras, quer dizer, no nem uma verdade emprica, nem uma
verdade absoluta uma verdade que se estabelece dentro das condies humanas do
discurso e da linguagem.39 Em ltima palavra:
Ronald Dworkin e Hans-Georg Gadamer, cada um ao seu modo, sempre procuraram
controlar esse subjetivismo e essa subjetividade solipsista a partir de suas posturas
antirrelativistas, do respeito tradio, da virtuosidade do crculo hermenutico, do
respeito integridade e da coerncia do direito, de maneira que, fundamentalmente,
ambas as teorias so antimetafsicas, porque rejeitam, peremptoriamente, os diversos
dualismos que a tradio (metafsica) nos legou desde Plato. Lembremos que tanto
Dworkin como Gadamer no admitem a ciso (dualismo) entre interpretao e
aplicao. E isso faz diferena.40
Interpretar o direito, por fim, conceb-lo sua melhor luz, quer dizer, extrair da
histria das prticas institucionais e com isso atribuir, uma vez que interpretao e aplicao
no se do em momentos distintos princpios polticos que sejam coerentes entre si e que
possam ser justificados publicamente. Isso se d atravs da interpretao construtiva, um
exerccio auto-reflexivo e crtico, que nega o objetivismo positivista sem ser ctico ao mesmo
tempo em que contorna a subjetividade do intrprete pois o responsabiliza pelo respeito
integridade.
GRONDIN, Jean. Introduo hermenutica filosfica. So Leopoldo: Editora Unisinos, 1999, p. 194.
STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre hermenutica. 2. ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2010, p. 48.
40
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise, uma explorao hermenutica da construo do
direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011b, p. 403.
39
13
Entretanto, para Dworkin, existe algo, outro ideal poltico que se manifesta, ao lado da
justia e da equidade, e regula a atuao do Estado perante os indivduos e coordena a atuao
poltica de uma comunidade. Esse ideal impede que o governo tome decises contraditrias
sobre determinados assuntos bem como estabelea conciliaes legislativas, delegando
equitativamente o poder de deciso a cada camada social com crenas morais divergentes e
faz com que ele se dirija a todos com uma s voz. Da a referncia a Netuno, planeta que foi
descoberto antes de ser visto:
Os astrnomos postularam a existncia de Netuno antes de descobri-lo. Sabiam que
s um planeta, cuja rbita se encontrasse alm daquelas j conhecidas, poderia
explicar o comportamento dos planetas mais prximos. Nossos instintos sobre a
conciliao interna sugerem outro ideal poltico ao lado da justia e da equidade. A
integridade nosso Netuno.42
Assim, o autor acrescenta a esta lista de ideais polticos, originria da teoria poltica
utpica, outro ideal, primeiramente apresentado como o clich de que os casos semelhantes
devem ser tratados de forma parecida. A ele, entretanto, Dworkin concede um nome mais
grandioso: a virtude da integridade poltica.43
A integridade age de forma que o Estado dirija suas aes de acordo com coerncia e
trate os seus cidados com igualdade. Coerncia, aqui, significa que o Estado um agente
moral e que deve ser pautado por um conjunto de princpios correspondentes entre si, ainda
que os indivduos estejam divididos sobre os melhores valores morais como a justia e a
equidade. Para tanto, a comunidade poltica entendida como um ente personificado capaz de
ser responsvel moralmente por suas escolhas: A ideia de integridade poltica pressupe que
a comunidade pode adotar, expressar e ser fiel ou infiel a princpios prprios, diferentes
daqueles de quaisquer de seus dirigentes ou cidados enquanto indivduos.44 Sobre esse
aspecto, comenta Guest:
41
14
A ideia de agir por princpio altamente relevante aqui. Andrew ser um homem
que toma sua deciso segundo o que considera ser a viso moral correta de qualquer
questo. Dizer que uma pessoa age por princpio parte de dizer que uma pessoa
tem integridade e, inversamente, e mais frequentemente, dizemos que uma pessoa
sem princpio uma pessoa que carece de integridade. Voc pode confiar que
algum que aja por princpio seja consistente em seus julgamentos, mas apenas na
medida em que um princpio assim o exija, de modo que a integridade no a
mesma coisa que a lealdade cega, com a qual a integridade s vezes se confunde. 45
45
15
existncia metafsica independente, que ela prpria uma criao das prticas de
pensamento e linguagem nas quais se inscreve.50 (Grifos nossos).
A noo de personificao de uma comunidade como agente moral autnomo
consegue explicar, para Dworkin, o fato de que muitos alemes, mesmo os que nasceram
muitos anos aps o holocausto, se solidarizam com as vtimas do nazismo simplesmente por
um motivo: por serem alemes51. A personificao institucional proposta por Dworkin, dotada
de princpios prprios, se revela, tambm, com o exemplo do autor que se refere ao modo
como nos reportamos aos nossos representantes polticos:
Acreditamos que os dirigentes polticos tm responsabilidades que no poderamos
defender se tivssemos de estabelec-las diretamente a partir das exigncias comuns
da moral pessoal do indivduo que a maioria de ns aceita para ns mesmos e para
os outros na vida no poltica. Acreditamos que possuem uma responsabilidade
especial e complexa de imparcialidade entre os membros da comunidade e de
parcialidade para com eles nas relaes com estrangeiros. Isso muito diferente da
responsabilidade que cada um de ns aceita enquanto indivduo. [...] No
concedemos s autoridades no exerccio de suas funes nenhuma esfera dessa
natureza. Dizemos que eles devem tratar todos os membros de sua comunidade
como iguais, e o que para um indivduo a liberdade normal do uso das preferncias
individuais, para o administrador pblico chamado de corrupo. 52
50
16
rasa, expressam suas vontades ou sentimentos de justia, mas do vnculo moral que gerado a
partir do pertencimento a determinada tradio:
A melhor defesa da legitimidade poltica o direito de uma comunidade poltica
tratar seus membros como tendo obrigaes em virtude de decises coletivas da
comunidade vai ser encontrada no onde os filsofos esperaram encontr-la no
rido terreno dos contratos, dos deveres de justia ou das obrigaes de jogo limpo,
que poderiam ser vlidos entre os estranhos -, mas no campo mais frtil da
fraternidade, da comunidade e de suas obrigaes concomitantes. Como a famlia, a
amizade e outras formas de associao mais ntimas e locais, a associao poltica
contm a obrigao em seu cerne.55
17
18
Nesse sentido, Dworkin afirma que os juzes so igualmente autores e crticos66 desta
histria institucional em que se encontra o direito, uma vez que so, simultaneamente,
intrpretes e autores de determinada tradio jurdica, resgatando e colocando em prtica as
normas do passado que por eles so (re)interpretadas. Retornamos explicao da interpretao
construtiva, onde a atividade interpretativa no pretende descobrir o propsito do objeto a ser
que possvel agrupar em trs correntes distintas.. Nesse sentido, so diferenciados pelo autor o direito da
literatura, que estuda a maneira como a lei e a jurisprudncia tratam os fenmenos da escrita literria, o
direito na literatura, que a perspectiva que se debrua sobre a maneira como a literatura trata questes de
justia e de poder subjacentes ordem jurdica, e, para o mbito deste trabalho que expe o modelo de
racionalidade jurdica de Dworkin, Ost apresenta o Direito como literatura, que aborda o discurso jurdico
com os mtodos da anlise literria ( a abordagem dominante nos Estados Unidos). para esta ltima
direo que apontam as comparaes que Dworkin estabelece entre o direito e a literatura quando, como
veremos a seguir, prope que a atividade judicial equivalente a de um escritor de um romance em cadeia
(OST, Franois. Contar a lei: as fontes do imaginrio jurdico. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2005, p. 48).
64
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 219.
65
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 239.
66
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 275.
19
interpretado, mas impor propsito (aplicao) do, no caso jurdico, texto legislativo ou
conjunto de decises. Podemos, assim, afirmar com Gadamer que:
quando o juiz adequa a lei transmitida s necessidades do presente, quer certamente
resolver uma tarefa prtica. O que de modo algum quer dizer que sua interpretao
da lei seja uma traduo arbitrria. Tambm em seu caso, compreender e interpretar
significam conhecer o seu sentido vigente. O juiz procura corresponder ideia
jurdica da lei, intermediando-a com o presente. evidente, ali, uma mediao
jurdica.67
Dworkin, nesse sentido, estabelece uma comparao entre direito e literatura68, ou,
para utilizar a terminologia apresentada por Ost, apresenta o direito como literatura, criando
um gnero artificial que podemos chamar de romance em cadeia. Neste projeto, um grupo
de escritores produz um romance em srie, sendo que cada romancista interpreta a totalidade
dos captulos que foram escritos individualmente pelos escritores que o precederam e, nesse
sentido, cada um, a sua vez, deve extrair e dar ao texto que lhe foi entregue uma unidade
significativa, de maneira que, ao final, seja criado o melhor romance possvel como se fosse
obra de um nico autor, e no, como na verdade o caso, como produto de muitas mos
diferentes.69 Para Dworkin,
decidir casos controversos no Direito mais ou menos como esse estranho exerccio
literrio. (...) Ao decidir o novo caso, cada juiz deve considerar-se como parceiro de
um complexo empreendimento em cadeia, do qual essas inmeras decises,
estruturas, convenes e prticas so a histria; seu trabalho continuar essa histria
no futuro por meio do que ele faz agora.70
20
Porm, como afirma Dworkin, assim como duas leituras de um poema podem
encontrar apoio suficiente no texto para demonstrar sua unidade e coerncia, dois princpios
podem, cada um, encontrar apoio suficiente nas vrias decises do passado para satisfazer
qualquer teoria plausvel de adequao.74 Revela-se, assim, a segunda dimenso
argumentativa em que ser possibilitada a continuidade da obra em cadeia, onde ser exigido
que as diferentes interpretaes sejam julgadas para que se decida qual delas revela-se como a
melhor, no sentido de dar a obra uma finalidade mais nobre ou maior valor. A diferena entre
o romance em cadeia na literatura e a teia inconstil75 que deve ser o direito que, enquanto
aquela apreciada por seu valor artstico ou esttico, este o por seu valor poltico.
As dimenses de ajuste e substncia, entretanto, no so duas categorias separadas
entre aquilo que est a, dado, e a subjetividade do intrprete, pois a distino analtica
proposta por Dworkin serve apenas como esclarecimento do processo interpretativo. No se
trata de um contraste entre aspectos da interpretao que dependem das convices estticas
71
21
22
que no se pode comprov-la realmente como se existisse algo dado, a-histrico, como uma
essncia que conferisse tal qualidade a prtica da escravido:
Ainda no encontrei nenhuma razo para pensar que qualquer argumento ctico
sobre a moralidade no seja um argumento moral, ou que um argumento ctico sobre
o Direito no seja um argumento jurdico, ou que um argumento ctico sobre a
interpretao no seja um argumento interpretativo. Penso que o problema da
objetividade, tal como geralmente colocado, um embuste, pois a prpria distino
que poderia dar-lhe significado, a distino entre argumentos substantivos nas
prticas sociais e argumentos cticos sobre as prticas sociais, falsa. (...) a questo
do que independncia e realidade constituem, para qualquer prtica, uma
questo dentro dessa prtica, de modo que a questo de se julgamentos morais
podem ser objetivos , por si s, moral, e a questo de se existe objetividade na
interpretao , por si s, interpretativa. Isso ameaa tornar o ceticismo no
inevitvel, mas impossvel.81
O ceticismo interior tratado por Dworkin como mais uma forma interpretativa de ver
as coisas, seja uma obra de arte, o direito etc. Dizer, por exemplo, que no possvel impor
um sentido histria das instituies jurdicas de modo a extrair princpios que regem a
comunidade por ser esta uma anlise de infinitas possibilidades, ou que no h possibilidade,
pois no h coerncia alguma entre os princpios jurdicos, uma afirmao que deve ser
exposta de maneira argumentativa, assim como a afirmao contrria. Sendo assim, um ctico
interior deve mostrar as razes que o levaram a adotar sua postura ctica e ouvir o que tm a
dizer aqueles que discordam de suas concluses:
O argumento de que estou errado, portanto, deve ser um argumento filosfico. Deve
contestar minha suposio de que em um sistema jurdico complexo e abrangente
improvvel que duas teses difiram a ponto de exigir respostas diferentes em algum
caso e, ainda assim, adequar-se igualmente bem ao contedo jurdico relevante.
Deve fornecer e defender alguma ideia de ceticismo, ou de indeterminao na teoria
moral, que torne plausvel supor que nenhuma de tais teorias pode ser preferida em
detrimento de outra com base na moralidade poltica. No acho que tal argumento
tenha sido fornecido, apesar de certamente no ter demonstrado que isso seja
impossvel.82
81
82
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 262-263.
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 215-216.
23
o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo boa-f com relao ao passado83.
A tese da nica resposta correta pressupe que uma proposio jurdica verdadeira
se a melhor justificativa que se pode fornecer para o conjunto de proposies de Direito tidas
como estabelecidas fornece um argumento melhor a favor dessa proposio que a favor da
proposio contrria, mas falsa se essa justificativa fornece um argumento melhor a favor
dessa proposio contrria.87 Para Chueri, a tese de que h sempre uma resposta correta
para o direito mesmo nos casos difceis significa que sempre haver um princpio no qual
83
24
CHUEIRI, Vera Karam de; Ronald Dworkin. In: BARRETO (Coord.). Dicionrio de filosofia do direito. So
Leopoldo: Editora Unisinos, 2009, p. 261.
89
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
2012, v. I, p. 261 E 264.
90
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 287.
91
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 300.
92
SILVA, Ovdio Arajo Batista da. A funo dos tribunais superiores. In: Anurio do Programa de PsGraduao em Direito Mestrado e Doutorado. So Leopoldo: Centro de Cincias Jurdicas Unisinos, 1999.
25
tratar o Congresso como um autor anterior a ele na cadeia do direito, embora um autor
com poderes e responsabilidades diferentes dos seus e, fundamentalmente, vai encarar
seu prprio papel como o papel criativo de um colaborador que continua a desenvolver,
do modo que acredita ser melhor, o sistema legal iniciado pelo Congresso.93
Estes so conflitos bsicos que devem ser resolvidos para que a interpretao
conversacional da lei seja bem sucedida. Entretanto, nos adverte Dworkin: Desse modo, a
teoria da inteno do locutor no pode justificar suas supostas alegaes de neutralidade
poltica, sua ambio de separar as convices pessoais do juiz do modo como ele interpreta
uma lei.96 O autor considera, enfim, que as teorias semnticas e psicolgicas que propem de
diversas maneiras a extrao do sentido intencional contido no texto,
justamente porque no tm forma poltica, no fazem discriminao entre os tipos de
julgamentos polticos que, inevitavelmente, iro influenciar as respostas que os
juzes lhes do. Elas atraem julgamentos polticos ocultos, que podem ser
incompatveis em princpio com a legislao supostamente aplicada.97
93
26
com o significado que sempre teve, ou emend-la s ocultas para atualiz-la.98 Para o autor,
esse o dilema que, como frequentemente se imagina, as antigas leis apresentam: diz-se que
os juzes devem escolher entre a mo morta, porm legtima, do passado e o encanto
claramente ilcito do progresso.99
Hrcules, porm, nega o modelo ortodoxo de inteno legislativa. Ele, sob o modelo
de interpretao construtiva e do direito como integridade, busca, pois, justificar a legislao
de acordo com a combinao de princpios e polticas que a integridade e a equidade exigem,
em se tratando de uma lei votada democraticamente, uma vez que um juiz no pode aplicar
determinado princpio a menos que este, como princpio, seja compatvel com a legislao no
seguinte sentido: o princpio no deve estar em confronto com os outros princpios que
devem ser pressupostos para justificar a regra que est aplicando ou com qualquer parte
considervel das outras regras.100
Para o juiz de Dworkin interpretar aplicar, fato que impede a simples tomada de
posio entre a rigidez cannica ou literalidade do texto vinculada ao passado e a realidade
social ou os interesses e valores contemporneos. Hrcules, nesse sentido, faz a
intermediao entre o passado e o presente interpretando no s o texto da lei,
mas tambm sua vida, o processo que se inicia antes que ela se transforme em lei e
que se estende para muito alm desse momento. Quer utilizar o melhor possvel esse
desenvolvimento contnuo, e por isso sua interpretao muda medida que a histria
vai se transformando.101
98
27
desde ento.102
de
alcance
do
significado
intencionado
pelos
autores
do
texto
Deve-se compreender primeiramente que, sim, Hrcules uma metfora, pois, nas
palavras do prprio Dworkin,
nenhum juiz real poderia impor nada que, de uma s vez, se aproxime de uma
interpretao plena de todo o direito que rege sua comunidade. por isso que
imaginamos um juiz hercleo, dotado de talentos sobre-humanos e com um tempo
102
103
28
Entretanto, o fato de o heri de Dworkin ser uma metfora no o invalida, pelo menos
para cumprir o objetivo a que se prope, qual seja, o de ser um princpio regulador, um ideal
de postura auto-reflexiva e crtica que busca atender s necessidades que implicam uma
deciso judicial em um Estado Democrtico de Direito, o que, nas palavras de Cattoni,
[...] pressupe, indissociavelmente, uma reconstruo acerca do que Direito
moderno de uma sociedade democrtica compreendida como comunidade de
princpios: o Direito no se reduz a um conjunto de regras convencionalmente
estabelecidas no passado, nem se dissolve em diretrizes polticas a serem
legitimadas em razo de sua eficcia tima.105
104
29
109
110
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 2011c.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise, uma explorao hermenutica da construo
do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011b, p. 404.
30
objeto.111
Trata-se, pois, de uma atividade que exige reflexo compartilhada por todos aqueles
que pertencem a determinada comunidade. Afinal, estes membros esto ligados por uma teia
inconstil que rege suas atitudes e que possui uma histria assim como constituda por
princpios que no podem ser ignorados para que esta teia se mantenha consistente.
REFERNCIAS
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise, uma explorao hermenutica da construo
do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011b, p. 400.
112
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 492.
31
2008.
CHUEIRI, Vera Karam de; Ronald Dworkin. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.).
Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2009.
DUTRA, Jeferson Luiz. Jurisprudncia dos valores. In: BARRETO, Vicente de Paulo
(Coord). Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2009.
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
_______. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
_______. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010.
GADAMER, Hans Georg. Verdade e Mtodo. Petrpolis: Vozes, 2002.
_______. Verdade e Mtodo. Petrpolis: Vozes, 2009.
GRONDIN, Jean. Introduo hermenutica filosfica. So Leopoldo: Editora Unisinos,
1999.
GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 2012. v. I.
HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009.
HUPFFER, Haide Maria. Ensino jurdico: um novo caminho a partir da hermenutica
filosfica. Porto Alegre: Entremeios, 2008.
KELSEN, Hans. O problema da justia. So Paulo, Martins Fontes, 1998.
_______. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
LAGES, Cintia Garabini. Processo e jurisdio no marco do modelo constitucional do
processo e o carter jurisdicional democrtico do processo de controle concentrado de
constitucionalidade no Estado Democrtico de Direito. In: CATTONI, Marcelo (Org.).
Jurisdio e hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
NEVES, A. Castanheira. Digesta, escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da
sua metodologia e outros. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. v. 1.
OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Deciso judicial e o conceito de princpio, a hermenutica e
a (in)determinao do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
_______. Hermenutica e Cincia Jurdica: gnese conceitual e distncia temporal. In:
STEIN, Ernildo; STRECK, Lenio (Orgs.). Hermenutica e epistemologia: 50 anos de
verdade e mtodo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
OST, Franois. Contar a lei: as fontes do imaginrio jurdico. So Leopoldo: Editora
Unisinos, 2005.
32