AUTORA Y FORMALISMO NORMATIVO

El Fundamento material de la autora.

A propsito del caso de Los Diarios Chicha

Francisco Celis Mendoza Ayma1

Daniel Mendoza Yana2

Todo poder es deber; no todo deber es poder

I.

PRELIMINARES

La reciente sentencia emitida por Sala Penal Permanente de la Corte

Suprema de Justicia emiti el R.N. N 615-2015, que absuelve al ex
presidente Alberto Fujimori en el conocido caso de los Diarios chicha,
pone en evidencia las inconsistencias de fundamentar la autora en la
formalista teora de los delitos de infraccin de deber (Pflichtdelikten)3.
Una de estas insuficiencias se encuentra en el mbito poltico criminal,
donde se aprecia claramente que termina siendo, al fin y al cabo, funcional
a la selectividad del poder punitivo.

Magister en Derecho Penal y Doctor en Derecho, por la Universidad Nacional de

San Agustn de Arequipa
2
Abogado por la Universidad Nacional de San Agustn, becario por el DAAD para la
realizacin de estudios posdoctorales en la Georg-August-Universitt GttingenAlemania.
3
Cuestin que incluso es verificable en el Acuerdo Plenario 2-2011, especficamente
en el fundamento N 9.Cfr; al respecto con mayor detalle, MENDOZA YANA, Daniel,
La exigencia del Dominio sobre el Fundamento del Resultado como criterio
delimitador de la intervencin delictiva en los delitos contra la administracin
pblica desde una perspectiva Funcionalista Reductora en el Per, Tesis para optar
el ttulo profesional de Abogado, Universidad Nacional de San Agustn, Arequipa,
2016, pp. 95-118.

El caso de los Diarios Chicha configura una particular coyuntura para

apreciar crticamente a la teora de los delitos de infraccin deber. En ese
orden de ideas, i) se har un breve resumen de los fundamentos en que se
basan los delitos de infraccin de deber; ii) luego se realizar un breve
anlisis del R.N. N 615-2015; iii) se efectuarn crticas a la teora de los
delitos de infraccin del deber, a la luz del caso analizado; y,

iv)

finalmente, se propondr una alternativa material como fundamento para

determinar la autora, en los delitos contra la administracin pblica,
II.

EL ORIGEN DE LOS DELITOS DE INFRACCIN DE

DEBER (die Pflichtdelikten)

Sin lugar a dudas, la teora del dominio del hecho (die Tatherrschaftslehre)
es el criterio dominante en la jurisprudencia y doctrina nacional, para la
determinacin de la intervencin delictiva en los delitos comunes4;
empero, un sector de la doctrina penal, considera que la teora del dominio
del hecho tiene limitaciones para su aplicacin en ciertos delitos
-especiales, etc.-, particularmente en los delitos contra la administracin
pblica. Explican esa limitacin recurriendo al conocido supuesto del
instrumento doloso no cualificado (qualificationslosesdoloses Werkzeug);
y, concluyen que la aplicacin de la teora del dominio del hecho -a ese
supuesto- generara la impunidad de los intervinientes en el hecho
delictivo. El ejemplo siguiente grafica esa crtica:
El artculo 387 del CP, regula como delito de peculado la conducta del
funcionario que se apropia o utiliza los efectos o caudales del Estado, cuya
percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su
4

vase RN N 253-2004 Ucayali; RN N 299-2044 Santa; RN N 23-2004

Lambayeque; incluso la sentencia del TC recada en el Exp. N 1805-2005-HC/TC,
fundamento 34. Aunque debe tomarse en cuenta que el sector funcionalista radical
se rehsa a establecer una equivalencia entre los delitos de dominio y delitos
comunes, pues segn ellos (como se ver lneas abajo) el dominio es producto de la
competencia de la organizacin que se constituye como un deber negativo dirigido
a todos los ciudadanos, independientemente si se trata de un delito comn o
especial.

cargo. En un caso hipottico un funcionario, tesorero de una entidad

pblica intraneus- entrega la clave de bveda de la institucin pblica,
para que un particular extraneus- sustraiga el dinero que se encuentra
dentro; aplicando la teora clsica del dominio del hecho, traera como
consecuencia que el intraneus no responda por qu a pesar de tener la
cualificacin exigida por el tipo, no tiene el dominio del hecho; y, a su vez,
el extraneus tampoco respondera, pues si bien tuvo el dominio del hecho,
empero, no tiene la cualidad funcionarial exigida por el tipo. Desde esa
perspectiva, de aplicarse la teora clsica del dominio del hecho, se estara
aceptando insostenibles vacos de punibilidad.
Este problema no fue ignorado por los representantes de la doctrina del
dominio del hecho, sin embargo, en lugar de investigar y descubrir otras
situaciones de dominio factual existentes como datos de la realidad;
optaron por apartarse de la metodologa ontolgica, y bosquejaron una
postura

incipiente

con

criterios

eminentemente

normativos;

as,

propusieron como dominio supuestos donde no existan datos reales; como,

por ejemplo, la teora del dominio social del hecho (sozialle Tatherschaft)
de WELZEL5 y la teora del dominio normativo-psicolgico del hecho
(normativ-psychologische Tatherschaft) de JESCHECK6.
En este contexto ROXIN, propuso en su trabajo de habilitacin Tterschaft
und Tatherrschaft, -1963- la teora de los delitos de infraccin de deber
(Pflichtdelikten); opt por una metodologa normativa para determinar la
5

WELZEL, Hans,Derecho Penal Alemn, BUSTOS RAMIREZ, Juan y YEZ PREZ,

Sergio (trads.), 11 ed., Editorial jurdica de Chile, Santiago, 1997, p. 150; vase
tambin con detalle MENDOZA YANA, Daniel, La exigencia del Dominio sobre el
Fundamento del Resultado como criterio delimitador de la intervencin delictiva en
los delitos contra la administracin pblica desde una perspectiva Funcionalista
Reductora en el Per, cit., pp. 48 y ss.
6
JESCHECK, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal Parte General, MIR PUIG,
Santiago y MUOZ CONDE, Francisco (trads.), 3 ed., Vol II, Bosch, Barcelona, 1981,
p. 927; vase tambin con detalle MENDOZA YANA, Daniel, La exigencia del
Dominio sobre el Fundamento del Resultado como criterio delimitador de la
intervencin delictiva en los delitos contra la administracin pblica desde una
perspectiva Funcionalista Reductora en el Per, cit., pp. 51 y ss.

intervencin delictiva en los delitos: i) especiales, ii) de comisin por

omisin y iii) de propia mano; as consider que se solucionaba el
problema de impunidad en el supuesto del instrumento doloso no
cualificado. ROXIN preciso que esta propuesta no era una subespecie de
dominio7, sino, de un criterio cualitativamente diferente; y clasific los
delitos en dos grupos: i) delitos de dominio y ii) delitos de infraccin de
deber.
La teora de los delitos de infraccin de deber fue asumida y profundizada
por los representantes del funcionalismo radical, quienes terminan
planteando, -con una metodologa normativista-, soluciones diferentes a las
propuestas por ROXIN, pues la infraccin del deber tendra un fundamento
distinto al planteado por el funcionalismo moderado.
III.

LA TEORA DE LOS DELITOS DE INFRACCIN DE

DEBER

La teora de los delitos de infraccin de deber, presenta dos variantes; por

un lado, est la propuesta primigeniamente por ROXIN; y, por otro lado, la
variante del funcionalismo radical propuesto por JAKOBS y profundizado
por SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES.
III.1.

Teora de los delitos de infraccin de un deber extrapenal

(ROXIN)
La teora de la infraccin del deber extrapenal, propuesta por ROXIN parte
de una premisa axiomtica: el autor es la figura central del acontecer en
forma de accin; empero, el trmino figura central no es una descripcin
del contenido de la autora; es un criterio formal de carcter general, como
punto de partida metodolgico que permita abarcar tanto la consideracin

Como lo pretendan WELZEL y JESCHECK.

ontolgica como la teleolgica, en funcin a la figura delictiva8. En ese

sentido, el criterio formal de la determinacin de la figura central,
requerir de concretizacin solo en atencin a la figura delictiva. As
considero que en general se establecen dos formas de autora: i) un grupo
donde la figura central ser quien posea el dominio del hecho
(Tatherrschaft); y, ii) otro grupo donde autor ser quien infraccione un
deber extrapenal (auerstrafrechtliche Pflicht).
Este segundo grupo de delitos es una alternativa diferente al dominio del
hecho -criterio ontolgico- para cubrir las lagunas de punibilidad que
dejaba supuestos como el instrumento doloso no cualificado. Se trata de un
criterio eminentemente normativo; pero, diferente a las propuestas de
WELZEL (dominio social del hecho) o de JESCHECK (dominio
normativo-psicolgico), pues plantea sin cobertura que no se trata de una
forma de dominio de hecho, sino de un criterio estrictamente normativo.
Los delitos de infraccin de deber seran: i) los delitos especiales; ii) los
delitos de omisin y iii) los delitos de propia mano9. Estos delitos tienen a
la infraccin de deber extrapenal como fundamento configurador de la
autora; por tanto, no alcanza a los sujetos implicados en la realizacin del
delito, que no infringen un deber extrapenal-. En sntesis, la infraccin del
deber extrapenal, es el fundamento para determinar la autora. Se trata
siempre de deberes que estn antepuestos en el plano lgico a la norma y
que, por lo general, se originan en otras ramas jurdicas 10. La autora en
estos delitos no est caracterizada en primera lnea por una accin, sino por
8

ROXIN, Claus, Autora y Dominio del hecho, CUELLO CONTRERAS, Joaqun y

SERRANO GONZLES DE MURILLO, Jos Luis (trads.), 7 ed., Marcial Pons, MadridBarcelona, p. 45.
9
Antes de la tercera edicin de su obra ROXIN aada a dicha clasificacin a los
delitos culposos, sin embargo, stos fueron excluidos en atencin a que, segn
ROXIN, la vulneracin del deber general de cuidado, constitutiva del injusto (en los
delitos culposos), simplemente se refiere al deber de evitar que incumbe a todo
ciudadano y, que tambin subyace a los delitos dolosos
10
ROXIN, Claus, Dogmtica penal y Poltica criminal, ABANTO VSQUEZ, Manuel
(trad.), Idemsa, Lima, 1998, p. 387.

la lesin de un deber especial que no recae en cualquiera 11. Sin embargo,

aclara ROXIN, que: i) la infraccin del deber es solo fundamento de la
autora; pero, ii) el fundamento de la imputacin jurdico-penal se
encuentra en la lesin del bien jurdico.
Con esta teora ROXIN consider solucionado el problema de impunidad
que presentaba el supuestos del instrumento doloso no cualificado; en
efecto: i) el autor intraneus- responde como autor mediato en virtud de
que infraccion su deber previsto en una normativa extrapenal valindose
de otro; sin ser relevante si tuvo o no el dominio de la situacin; ii) tambin
responder el extraneus como cmplice, nunca como autor, porque no
infraccion ningn deber extra penal, pues no estaba vinculado a ninguno;
el dominio del hecho12 no determina la intervencin como autora, pues lo
determinante ser siempre la infraccin de un deber extrapenal
III.2.

Teora de los delitos de infraccin de un deber institucional

(JAKOBS y SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES)

En su difundido trabajo el ocaso del dominio del hecho 13 JAKOBS
consider trascendental la propuesta de ROXIN, de los delitos de
infraccin de deber por su orientacin definidamente normativa. JAKOBS,
tom como base y punto de partida los fundamentos originarios de la teora
de la infraccin de deber; empero, despus desarrolla una metodologa
completamente normativa.
Para ROXIN, el fundamento de la autora es la infraccin del deber
extrapenal; pero, el fundamento de la imputacin jurdico-penal es la lesin
11

ROXIN, Claus, Autora y Dominio del hecho, cit., p. 363.

Cfr. al respecto con mayor detalle, MENDOZA YANA, Daniel, La exigencia del
Dominio sobre el Fundamento del Resultado como criterio delimitador de la
intervencin delictiva en los delitos contra la administracin pblica desde una
perspectiva Funcionalista Reductora en el Per, cit., pp. 55 y ss.
13
JAKOBS, Gnther, El ocaso del dominio del hecho. Una contribucin a la
normativizacin de los conceptos jurdicos, en JAKOBS, Gnther y CANCIO MELIA,
Manuel, Sobre la gnesis de la obligacin jurdica: teora y praxis de la injerencia; el
ocaso del dominio del hecho, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, pp. 87-120.
12

del bien jurdico. Sin embargo, JAKOBS considera que la infraccin del
deber extrapenal: i) es el fundamento de la autora; ii) pero, adems, la
infraccin del deber es el fundamento central de la imputacin jurdicopenal14; por tanto, est presente en toda forma de autora. A pesar de este
postulado, el profesor de Bonn, no abandon la clasificacin propuesta por
ROXIN, en: delitos de domino y delitos de infraccin de deber15.
Los delitos de dominio, denominados por responsabilidad en virtud de
organizacin, i) tiene su fundamento en el quebrantamiento o ruptura de
un rol comn o deber general que todos tenemos; ii) cada uno es
competente por la propia organizacin de la esfera de su libertad; y iii) en
el contacto con una organizacin ajena, la organizacin propia tenga una
configuracin que se mantenga dentro del riesgo permitido. Se sintetiza en
el deber de no daar a nadie (neminem laedere)16; iv) las expectativas
ligadas a tal rol, segn su fundamento, son configuradas en forma negativa,
as una persona que tiene el derecho a la libre administracin de su mbito
organizativo, debe configurarse de tal manera que no se produzcan
determinados efectos no deseados17. En palabras de JAKOBS, el autor de
estos delitos extiende su mbito de organizacin de forma no permitida a
costa de mbitos de organizacin ajenos18.
14

JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teora de la

imputacin, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 258; vase tambin SNCHEZ-VERA
GMEZ-TRELLES, Javier, Delito de infraccin de deber y participacin delictiva,
Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2002, p. 39
15
JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teora de la
imputacin, cit., p. 718; vase tambin JAKOBS, Gnther, Actuar y omitir, en
Pensamiento Filosfico y Jurdico-Penal de Gnther Jakobs, POLAINO ORTS, Miguel
(Coord.), Flores, Mexico D.F., 2007, p. 21; JAKOBS, Gnther, El ocaso del dominio del
hecho. Una contribucin a la normativizacin de los conceptos jurdicos, cit., p. 89;
JAKOBS, Gnther, La imputacin penal de la accin y de la omisin, Universidad
Externado de Colombia. Bogot, 1996, pp. 31 y ss.
16
JAKOBS, Gnther, La imputacin penal de la accin y de la omisin, cit., p. 48;
vase tambin JAKOBS, Gnther, Actuar y omitir, cit., pp. 21 y ss; SNCHEZ-VERA
GMEZ-TRELLES, Javier, Delito de infraccin de deber, en Pensamiento Filosfico y
Jurdico-Penal de Gnther Jakobs, POLAINO ORTS, Miguel (Coord.), Flores, Mexico
D.F., 2007, p. 445.
17
LESCH, Heiko, intervencin delictiva e imputacin objetiva, Universidad Externado
de Colombia, Bogot, 1995, p. 68.
18
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier, Delito de infraccin de deber, cit. P. 446.

Los delitos de infraccin de deber, denominados responsabilidad en

virtud de competencia institucional (Haftung kraft institutioneller
Zustndigkeit), se fundamenta en un deber jurdico que tiene su razn
estricta en instituciones positivas. Se configuran en los contactos de los
mbitos de vida en una sociedad y posibilitan la creacin de un mundo en
comn entre el portador del deber y los bienes puestos bajo su esfera. La
expectativa normativa no va a ser satisfecha con un no hacer, pues el
derecho manda que se haga algo producto de la institucin de la que es
portador. Esta institucin se caracteriza por una especial relacin entre el
autor y el bien jurdico, relacin que preexiste con anterioridad al hecho.
Las

instituciones

son

razones

estabilizadas

de

solidaridad;

la

fundamentacin individual de solidaridad motivada en el amor, compasin

o esperanza de reciprocidad carece de relevancia jurdica. Los padres tienen
que ocuparse de su hijo, aunque no lo quieran; el Estado ayuda, en caso de
catstrofe, an a aquellos ciudadanos que no les resultan tiles, etc.19
En una primera formulacin JAKOBS mencion como instituciones: la
relacin paterno-filial, el matrimonio, la confianza especial y los
deberes genuinamente estatales20. Ms tarde, suprimi a la institucin
matrimonial21.
En cuanto al deber institucional JAKOBS -a diferencia de ROXIN- seala
que los deberes, a que se refieren los delitos de infraccin de deber, son
altamente personales, y se constituyen por medio de un acto especial, por
ejemplo, convertirse en funcionario; esa cualidad no puede ser disuelta de
cualquier forma, sino slo bajo condiciones especiales; tampoco esa
cualidad puede ser transferida. Jurdico-penalmente slo importa la
19

SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier, Delito de infraccin de deber y

participacin delictiva, cit., p. 41.
20
JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teora de la
imputacin, cit., pp. 995-1012.
21
JAKOBS, Gnther, Actuar y omitir, cit., pp. 36-44. Vase tambin JAKOBS, Gnther,
La imputacin penal de la accin y la omisin, cit., pp. 49-59.

infraccin del deber positivo, independientemente de la forma fctica de

cmo se realice, pues si la vinculacin normativa es directa, directa
tambin es la infraccin de las instituciones22. Por tanto, no cabe autora
mediata del intraneus, en el caso del instrumento doloso no cualificado; el
intraneus responder como autor inmediato, en razn de la infraccin
directa de las instituciones positivas.
IV.

LA INFRACCIN DEL DEBER Y LOS DIARIOS

CHICHA

El caso de los Diarios chicha es expresin paradigmtica de la esencia

formalista de la teora de los delitos de infraccin de deber; pues ha sido
aplicada con todas sus consecuencias. Los hechos imputados, en sntesis,
fueron los siguientes:
Alberto Fujimori, en su condicin de ex Presidente de la Repblica,
orden, entre los aos 1998-2000, sin ningn sustento legal, el
desvo de fondos de la Fuerza Area del Per y del Ejrcito Peruano
al Servicio de inteligencia Nacional-SIN por un monto de S/122 000
000.00 (ciento veintids millones de soles), bajo la denominacin de
Gastos Reservados, que fueron utilizados para comprar los
titulares de los denominados Diarios Chicha, para su campaa de
reeleccin presidencial del perodo 2000-2005, con los que
manipul a la opinin pblica, denostando a sus adversarios
polticos.
Este hecho fue calificado como Peculado previsto en el artculo 387 del
Cdigo Penal, que describe como tpico el comportamiento de El
funcionario o servido pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma,
para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o
22

SALAZAR SNCHEZ, Nelson, Imputacin objetiva y participacin de los extraneus

en los delitos de infraccin de deber, en Revista Peruana de Ciencias Penales, N 16,
p. 551.

custodia le estn confiados por razn de su cargo (). Se precis que

para la atribucin de responsabilidad penal de peculado a un funcionario es
necesario que exista una vinculacin funcional por razn de su cargo con
la administracin o custodia de los caudales pblicos. Hasta aqu no existe
cuestionamiento conceptual alguno.
El Supremo Tribunal, toma posicin por la teora de los delitos de
infraccin de deber del funcionalismo radical, precisa que el delito de
peculado constituye un delito especial de infraccin de deber,
fundamentado en instituciones positivas, y que con relacin al delito de
peculado se trata de un delito de infraccin de deber porque el fundamento
de la responsabilidad penal a ttulo de autor reside en el quebrantamiento
de un deber positivo asegurado institucionalmente.
Los cuestionamientos se presentan cuando, en virtud de la lgica de los
delitos de infraccin de deber, la determinacin y fundamentacin de la
autora se centra de manera formal y exclusiva en la legislacin extrapenal
-ROF, MOF, reglamentos, etc.-. Entonces, desde esa perspectiva formal, es
consecuencia lgica que en el caso de los Diarios Chicha se concluya que
el nico responsable es el Director de la Oficina Tcnica Administrativa del
Servicio de Inteligencia Nacional, pues tena el deber extrapenal de
administrar los fondos del SIN, en virtud del Reglamento de Organizacin
y Funciones-ROF. El ex presidente Alberto Fujimori no infringi ningn
deber extrapenal, pues no tena el deber de administracin los fondos en
razn de su cargo, por tanto, no puede ser autor; fundamento claramente
formal por la que fue absuelto.
V.

CRTICAS A LA TEORA DE LOS DELITOS DE

INFRACCIN DE DEBER A LA LUZ DEL CASO
DIARIOS CHICHA

La utilizacin de la teora de los delitos de infraccin de deber en el caso

los Diarios Chicha, es expresin de su recepcin y uso acrtico en el
mbito de la judicatura nacional. Sin embargo, para sintetizar las
principales crticas, es importante bosquejar las dos variantes en pugna
presentes en la doctrina y jurisprudencia nacional: i) la teora de los delitos
de infraccin de deber extrapenal de ROXIN 23, y ii) la teora de los delitos
de infraccin de un deber institucional de JAKOBS y SNCHEZ-VERA
GMEZ-TRELLES24.
23

Vase SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos contra la Administracin Pblica, 2 ed.,

Grijley, Lima, 2011, p. 14; PARIONA ARANA, Ral, La teora de los delitos de
infraccin de deber: fundamentos y consecuencias, en Delitos Contra la
Administracin Pblica, ATAHUAMN, Jhuliana (Coord.), Idemsa, Lima, 2013, pp. 98
y ss.; ABANTO VSQUEZ, Manuel, Autora y participacin y la teora de los delitos de
"infraccin del deber", en Revista Peruana de Ciencias Penales, N 17, Idemsa,
Lima, 2005, p. 40; REYNA ALFARO, Luis Miguel, Autora e intervencin delictiva:
cuatro ideas nucleares, en Revista Institucional del Ministerio Pblico de La Libertad,
s.l.n.f., pp. 42 y 43; el mismo, Los viticos como objeto material del delito de
Peculado, en Gaceta Penal, Gaceta Penal & Procesal Penal N 29, Lima, 2011, p.
123; BENAVENTE CHORRES, Hesbert y CALDERN VALVERDE, Leonardo, Delitos de
corrupcin de funcionarios, Gaceta Jurdica, Lima, 2012, NOLASCO VALENZUELA,
Jos y AYALA MIRANDA, rika, Delitos Contra la Administracin Pblica, Vol. I, ARA,
Lima, p. 164. 2013, p. 138; VILLAVIENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal Parte
General, Grijley, Lima, 2006, p. 306; GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino, El delito de
Lavado de Activos, Grijley, Lima, 2004, p. 402; GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y
ROJAS LEN, Ricardo Csar, Derecho Penal Parte Especial (Introduccin a la parte
General), Jurista, Lima, 2011, pp. 238-249.
24
Vase CARO JOHN, Jos Antonio, Normativismo e imputacin jurdico penal.
Estudios de Derecho penal funcionalista, ARA, Lima, 2010, pp. 69 y ss.; el mismo,
Manual Terico-Prctico de teora del delito. Materiales de aplicacin a la
investigacin y judicializacin de delitos cometidos en el ejercicio de la funcin
pblica, ARA, Lima, 2014, pp. 190 y ss.; REAO PESCHIERA, Leandro, Formas de
intervencin en los delitos de peculado y trfico de influencias, Jurista, Lima, 2004,
p. 25; GARCA CAVERO, Percy, Derecho Penal Parte General, 2 ed., Jurista, Lima,
2012, p. 697; el mismo, Aspectos dogmticos esenciales del delito de colusin
desleal, en El delito de Colusin, GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis,
Grijley, Lima, 2008, pp. 36 y 37; VILLA STEIN, Javier, Autora y Participacin, en
Cuadernos de investigacin y jurisprudencia, N 7, 2011, p. 24, el mismo, El
funcionalismo en el derecho penal peruano. Apreciaciones, teora y prctica, en
Revista Oficial del Poder Judicial, N 5, 2009; AMORETTI PACHAS, Mario, Violaciones
al debido proceso penal. Anlisis y crtica al proceso penal seguido contra Luis
Bedoya de Vivanco, Grijley, Lima, 2007, pp. 190 y 191; SALAZAR SNCHEZ, Nelson,
SALAZAR SNCHEZ, Nelson, Imputacin objetiva y participacin de los extraneus en
los delitos de infraccin de deber, cit., pp. 536-539; CARO CORIA, Dino Carlos, El
principio de ne bis in dem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la UNAM, Mxico D.F., 2007, p. 332, ALCOCER POVIS, La autora y
participacin en el delito de peculado comentarios a partir del caso Montesinos
Bedoya, Instituto de Ciencia Procesal Penal, 2014, pp. 3-5; ROSALES ARTICA, David,
La coautora en el derecho penal Es el cmplice primario un coautor?, Tesis de
Maestra, PUCP, Lima, 2012, p. 44; HURTADO POZO, Jos y PRADO SALDARRIAGA,
Vctor, Manual de Derecho Penal. Parte General, 4 ed., Idemsa, Lima, 2011, pp. 141

La crtica central contra la teora de los delitos de infraccin de deber se

basa en la afectacin de manera directa del principio de legalidad; en
efecto, la determinacin de la autora no atiende a fundamentos tpicos,
sino que se remite a normatividad extra penal; esta normativa extrapenal es
administrativa, civil, estatutaria, reglamentaria ROF, MOF, etc.- entre
otras, pero fuera del mbito del tipo. Por otro lado, es contrario al principio
de legalidad, considerar las acciones de instigacin o complicidad, como
acciones de autora, si el Cdigo Penal no lo prev expresamente 25; en
efecto, el artificio formal de la infraccin del deber no puede sustituir a los
datos de la realidad y los supuestos de intervencin delictiva previstos en la
parte general del Cdigo Penal y calificar como autora lo que en realidad
es instigacin o complicidad.
Por otro lado, la teora de los delitos de infraccin del deber tiene como
efecto operativo el regreso a la teora unitaria de autor en el mbito de la
intervencin de intraneus -funcionarios-; pues, en caso de pluralidad de
intervinientes todos con la calidad de funcionarios, no interesa la magnitud
ni la forma de la intervencin de cada funcionario26, as cualquiera sea su
intervencin en el hecho delictivo respondern siempre como autores por
estar vinculados a un deber27.
Una crtica desde una perspectiva poltico criminal, a propsito del caso de
los Diarios Chicha, es que la teora de la infraccin del deber extrapenal
termina siendo funcional a la operatividad de la selectividad del poder
y 142; RETEGUI SNCHEZ, James, Estudios de Derecho Penal Parte Especial,
Jurista, Lima, 2009 p. 374; el mismo, La infraccin penal por peculado culposo.
Anlisis a partir del Artculo 387. Cuarto Prrafo, del Cdigo Penal, en Delitos
Contra la Administracin Pblica, ATAHUAMN, Jhuliana (Coord.), Idemsa, Lima 2013
pp. 383 y 384; GUEVARA VSQUEZ, El Parricidio. Entre la infraccin del deber y el
feminicidio, Idemsa, Lima, 2012, pp. 130-172.
25
Vase GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Autor y cmplice en Derecho Penal, B de F,
Montevideo-Buenos Aires, 1966, p. 298.
26
RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo, El Autor Mediato en el Derecho Penal Espaol
en Anuario de Derecho Penal, Madrid, 1969, p. 473.
27
Ya sea extrapenal o institucional.

punitivo28, en consecuencia, radicalmente contraria al objetivo poltico

criminal de contencin de contra-pulsin de la selectividad del poder
punitivo, que corresponde a un derecho penal latinoamericano:29
Desde la ptica criminolgica, de la criminalizacin secundaria, es
constatable que el poder punitivo opera de manera selectiva; y, esa
selectividad se agudiza en sociedades desiguales y pluriculturales, en
grados dramticos como Latinoamrica. En ese orden, la construccin de
un saber penal debe considerar ese dato de la realidad, con el objetivo de
disminuir, -dentro de las posibilidades jurdicas- la selectividad del poder
punitivo. Ese saber penal, debe ofrecer a los operadores jurdicos un
sistema interpretativo de las leyes penales que tenga como objeto reducir
racionalmente, el poder punitivo.
Sin embargo, la operatividad de la teora de los delitos de infraccin del
deber es contraria a esa finalidad; su mdula formalista invisibiliza los
fundamentos materiales para la atribucin de autora. As, no considera las
constatables relaciones de poder existentes en la administracin pblica, no
comprendidas en la formalidad del ROF, MOF o cualquier norma
extrapenal, pues estas son solo el correlato formal del poder funcionarial.
En efecto, la remisin a normas extrapenales conduce a un excesivo
formalismo que no permite una comprensin material de la intervencin
delictiva en un determinado contexto de poder real.

28

Ejercido por los agentes responsables de la criminalizacin secundaria

Vase ZAFFARONI, Eugenio Ral, En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin
y dogmtica jurdico-penal, AFA, Lima, 1989, pp. 201 y ss.; el mismo, Hacia un
realismo jurdico penal marginal, Monte Avila, 1992, Caracas, pp. 38 y 39; el mismo,
El Enemigo en el Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 12; ZAFFARONI,
Eugenio Ral, Estructura Bsica del Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 2009, pp.
27-33; ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro SLOKAR, Alejandro; Manual de
Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2005, pp. 54-67; ZAFFARONI,
Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal Parte General,
Ediar, Buenos Aires, 2000, pp. 4 y ss.
29

Seala SCHNEMANN30, que el desarrollo de la teora de los delitos de

infraccin de deber, se explica porque ROXIN en 1963 parta del estado de
las nociones generales de la dogmtica de los delitos de omisin impropia
que tenan predominancia en ese entonces; en efecto, la teora formal del
deber jurdico era predominante en la fundamentacin de la autora en los
delitos de omisin impropia. Esta teora haca depender la autora en los
delitos de omisin impropia -para equipararlo con el hacer activo- en la
lesin de un deber de actuar del autor, que encontraba una fundamentacin
formal proveniente de la ley o de un contrato, esto es, una fuente de
normativa extrapenal. Por esa razn, ROXIN consider, en el ao 1963,
como delitos de infraccin de deber, a los delitos omisin impropia; as
fundament la autora en estos delitos omisivos impropios, no sobre la base
del dominio, sino sobre la base de la infraccin deber especial extrapenal.
Este mismo concepto normativo fue extendido a los delitos especiales, de
tal manera que la infraccin del deber especial extrapenal se erigi como
fundamento y criterio decisivo de la atribucin de autora. -conforme al
fundamento formal dominante en esa poca-.
Sin embargo, la teora formal del deber jurdico para la atribucin de
autora en los delitos omisivos impropios, fue pronto abandonada como
fundamento de la autora en los delitos de omisin. En efecto, la infraccin
del deber

extrapenal

-contrato, negocio, etc.- produce consecuencias

jurdicas slo en un mbito jurdico fuera del Derecho penal; pero, para la
equiparacin de la omisin con el hacer activo en el mbito penal, se
requieren criterios especficos del mbito penal.
Esta teora formal de la infraccin del deber extrapenal produce resultados
insatisfactorios, as en el recurrente ejemplo de la niera, si el contrato es
nulo, pero sta ejerce un cuidado efectivo del nio, pero conscientemente lo
30

SCHNEMANN, Bernd, Cuestiones bsicas del derecho penal en los umbrales del
tercer milenio, Idemsa, Lima, 2006, pp.287-288.

deja caer en una fuente y ahogarse en ella, no existe duda sobre su posicin
de garante por el dominio de la situacin de poder; por tanto, debe
responder como autor. A la inversa, no se configura una posicin de garante
si la niera no asume esa posicin de dominio situacional de garante-,
puesto que si bien incumple el contrato, empero, no asume el control
fctico sobre el nio31.
Similar situacin se presenta tambin en el mbito de los delitos contra la
administracin pblica -delitos especiales-; en efecto, conforme al
fundamento formal de la teora de la infraccin del debe extrapenal, an
cuando el intraneus ejerza de facto la actividad funcionarial, no
respondern penalmente, porque no se encuentran vinculados formalmente
a un deber emergido de una norma extrapenal o, porque el deber extrapenal
es genrico.
Esta teora formal de los delitos de infraccin de deber, excluye de su
comprensin: i) las situaciones de poder real presentes en la administracin
pblica, ii) su carcter jerrquico, que habilitan una intervencin de hecho
de altos funcionarios en el mbito de sus subordinados. Conforme a los
fundamentos formalistas de esa teora, en aquellos supuestos delictivos de
intervencin de facto de los superiores, la responsabilidad jurdico penal
recaer siempre en los funcionarios de inferior jerrquica, pues son estos
los vinculados al ROF, MOF, o cualquier otra reglamentacin formal
extrapenal. En efecto, estos deberes especficos que emergen del
ordenamiento extrapenal se encuentran vinculados, generalmente, a
funcionarios de nivel inferior, as conforme a la organizacin piramidal de
las funciones que tiene la administracin pblica, mientras ms alta es la
jerarqua de los funcionarios, ms genricos son los deberes; y, la
posibilidad de atribucin de autora de un hecho delictivo a altos
31

SCHNEMANN, Bernd, Cuestiones bsicas del derecho penal en los umbrales del
tercer milenio, cit., pp.287-288.

funcionarios, -fundamentada en un deber extrapenal- se ve anulada o

reducida significativamente.
En el caso Diarios chicha, la Ley del Sistema de Inteligencia Nacional
establece que el Servicio de Inteligencia Nacional depende directamente
del Presidente de la Repblica, y, le corresponde cumplir funciones
compatibles con su naturaleza; sin embargo, el ROF deber extrapenalespecifica que el rgano competente para la administracin de los caudales
del Sistema de Inteligencia Nacional, es la Oficina Tcnica de
Administracin; por tanto, la responsabilidad penal, -desde la teora de los
delitos de infraccin de deber-

recaer solo sobre los funcionarios

encargados de la Oficina Tcnica de Administracin.

Es irrelevante para esa postura formalista que el ex presidente haya tenido
participacin activa, en la apropiacin de los caudales del estado; que en
virtud de su potestad presidencial, haya desviado los fondos del Ministerio
de Defensa y del Ministerio del Interior al Servicio de Inteligencia
Nacional; es indiferente si entr en connivencia con el ex asesor del SIN
Vladimiro Montesinos, quien ejerca de facto la administracin de los
fondos del SIN; es irrelevante si se sustrajo los mismos para solventar su
campaa presidencial. El formalismo de la teora de la infraccin de un
extrapenal no comprende la realidad del poder factual, y que no
necesariamente tiene un deber extrapenal especfico como correlato.
Una crtica de carcter operativo a la teora de la infraccin del deber
extrapenal es que desnaturaliza la investigacin y su juzgamiento.
Efectivamente, i) el objeto de la investigacin es la bsqueda formal de un
ROF, MOF, o cualquier otro reglamento formal. El objeto de la
investigacin no se orienta como debera ser-: i) al descubrimiento de los
alcances del poder funcional-factual del funcionario; ii) no se investiga la
situacin de dominio consustancial al poder funcional que torna

vulnerable al bien jurdico a ese poder-, iii) y no se investiga como el

funcionario se aprovecho de esa situacin de poder posicin de garantedeterminante en la realizacin de un evento delictivo; ii) el juzgamiento,
tendr un tambin objeto formal pues se pretender demostrar la existencia
y vigencia de un deber extrapenal ROF, MOF, etc.- y el vnculo formal
que emerja de esas normas extrapenales; por tanto, no ser objeto de
demostracin en juicio la realidad del poder funcional; tampoco la
demostracin de la situacin real de poder del funcionario pblico, y la
vulnerabilidad del bien jurdico con relacin a ese poder. Como se aprecia,
la opcin por esa perspectiva formalista pervierte el objeto mismo del
proceso, y es fuente selectiva de impunidad.
VI.

PROPUESTA: EL DOMINIO SOBRE LA SITUACIN DE

VULNERABILIDAD DEL BIEN JURDICO

En un primer momento la clsica teora del dominio del hecho, abarc solo
un mbito del dominio factual, pero sta era insuficiente para fundamentar
la autora en los delitos especiales32. El desarrollo de esta teora se
interrumpi por las crticas de corte funcionalista que atribua a ese
dominio los vacos de punibilidad que generaba el supuesto del instrumento
doloso no cualificado. Y, en lugar de sintetizar -con datos de la realidaduna tipologa de dominio ms general 33 que supere los lmites de la clsica
teora del dominio, y abarque la categora de delitos especiales, la doctrina
se decant por la creacin del artificio idealista de la teora de la infraccin
del deber, de mdula normativista y, en consecuencia, antagnica a una
coherente teora realista de la teora del dominio. As, el concepto de autor,
y su fundamentacin, termin siendo una quimera mutante que
determinaba que algunos delitos de la parte especial sean eminentemente

32
33

Y en los delitos de omisin impropia

Universal en trminos hegelianos

normativos u ontolgicos, sin fundamento en la parte general del

ordenamiento penal34.
Con la exclusin del dominio del hecho o su referencia solamente nominal,
se dej sin base epistmica realista la posibilidad de desarrollo y
construccin un derecho penal con un objeto poltico de contencin del
poder punitivo; en efecto, ese objetivo poltico criminal slo puede
realizarse si se tiene como base realista el respeto de las estructuras-lgico
objetivas como lmite infranqueable a la manipulacin normativa.
No obstante, a los primarios cuestionamiento normativistas, la teora del
dominio del hecho, ha superado ese recodo normativista y ha desbrozado
nuevos derroteros a mbitos de dominio no considerados por la concepcin
clsica teora del dominio del hecho; as, SCHNEMANN, propone la
teora del dominio sobre el fundamento del resultado (die Herrschaft
ber den Grund des Erfolges), quien recoge las crticas en contra de la
teora del dominio del hecho tradicional, revalora sus bondades y propone
una sntesis terica superadora de los cuestionamiento del idealismo
normativista. Con base en la realidad se propone soluciones para los
problemas de autora que se presentan en los delitos especiales y de
comisin por omisin; siempre sobre la base del respeto al DOMINIO
como estructura lgica-objetiva de la autora.
La teora del dominio sobre el fundamento del resultado es una tipologa,
con base en una concepcin realista ms general, que tiene la virtud de
abarcar y resolver los problemas de la intervencin delictiva en todos los
delitos (comunes, especiales, comisivos y omisivos), manteniendo
34

Sin perjuicio de lo que podran decir los representantes de la doctrina

funcionalista normativa, para quienes la determinacin de si un delito es de
infraccin de deber por competencia institucional o competencia organizaciones no
se da en atencin a los delitos de la parte especial, sino en atencin a si a la
persona quien realiza el delito era competente de un deber general de no daar o
de una institucin.

metodolgicamente la unidad categrica del concepto de autor35, con

respeto de los lmites ontolgicos establecidos por la realidad,
incuestionable base epistmica para una correcta teora de la autora. En
efecto, no obstante que: i) los delitos de omisin impropios- tienen una
configuracin diferente a los delitos de comisin, y que ii) los delitos
especiales -delitos funcionariales- son configurados de manera distinta a
los delitos comunes, esto no justifica el apartamiento del criterio realista de
atribucin material del DOMINIO.
Esto es claro, pues puede verificarse que aun en los delitos comunes los
criterios de atribucin para determinar las diferentes formas de intervencin
delictiva

son

tambin

diferentes36

pero

siempre

comparables

tipolgicamente; resultara un disparate considerar que el dominio de la

accin en la autora directa sea el mismo que el dominio de la voluntad en
la autora mediata, pues, ambas tienen en comn el control del hecho dominio y control acontecer tpico-; pues puede configurar el hecho de
manera positiva y tienen el poder de interrumpirlo. En sntesis son
tipolgicamente comparables y pertenecen a un concepto realista ms
amplio: el DOMINIO.
La teora de la infraccin de deber, para la determinacin de la autora, por
remisin conduce a normas no penales o a instituciones positivas;
empero, precisa SCHNEMANN, que para la determinacin de la autora
el criterio decisivo es el dominio y no la forma de un rea del derecho
extrapenal. As por ej., la posicin de garante en los delitos impropios de
omisin, la asuncin efectiva de esa posicin situacin material- ha
reemplazado a la categora formal del contrato37 38. Del mismo modo, en los
35

No se recurre al artificio de la figura central

Uno es el criterio para determinar la autora en sus diferentes modalidades, y otra
la atribucin de participacin.
37
SCHNEMANN, Bernd, Cuestiones bsicas del derecho penal en los umbrales del
tercer milenio, cit., p. 295.
38
As, por ejemplo, el caso del salvavidas, cuyo su contrato de trabajo establece su
horario laboral hasta las 5:00 p.m., empero a las 5:01 p.m. se ahoga una persona,
36

delitos especiales el fundamento material de autor debe ser buscado, no en

la infraccin de un deber formal extrapenal, sino en una situacin de
dominio sobre el suceso, comparable tipolgicamente con el dominio del
hecho en los delitos de comisin39.
En los delitos funcionariales, expresin por excelencia de los delitos
especiales, la responsabilidad del autor no es consecuencia de una
infraccin formal de un deber40 conforme a la jurisprudencia y doctrina
dominante- sino del control cualificado sobre el suceso, en el marco de su
poder y competencia funcional que dispone.
En efecto, en los delitos funcionariales, conforme seala SCHNEMANN
existe una proximidad fctica del sujeto con el bien jurdico, posicin que
le viene dada de un acto ajeno de confianza 41, en consecuencia, los delitos
especiales constituyen en realidad delitos de dominio (Herrschaftdelikte),
pues, la posicin de autor en todos los delitos especiales, () presupone
nada ms y nada menos que un dominio sobre la proteccin de la
vulnerabilidad del bien jurdico42.
en virtud de la responsabilidad por un deber que emerge de una norma extrapenal
el contrato- no respondera como autor, sin embargo, lo importante es el dominio
actual que an mantuvo el salvavidas en el suceso en virtud a la asuncin de
custodia que todava cuenta a raz de su posicin de garante, por lo que,
independientemente de su horario laboral establecido en su contrato el salvavidas
responder como autor de homicidio en comisin por omisin.
39
Ibdem, p. 295.
40
Que a lo mucho en el mbito probatorio puede constituir un indicio del dominio
ejercido por el funcionario.
41
GRACIA MARTN, Luis, El Actuar en Lugar de Otro en Derecho Penal. Teora
General, Universidad de Zaragoza, Zaragoza, 1985, p. 342.
42
Para SCHNEMANN el dominio sobre el fundamento del resultado se clasifica en:
a) El dominio sobre la situacin de desamparo del bien jurdico (con las posiciones
de garante en particular de la comunidad de vida, comunidad de riesgos y la
asuncin de vigilancia); y b)El dominio sobre una causa esencial del resultado
(dentro del cual se encuentra, en primer lugar, el dominio sobre el propio cuerpo en
los delitos de comisin y, ms all, en los delitos de omisin las posiciones de
garante en particular de los deberes de trfico, provenientes del control de fuentes
de peligro, dominio sobre personas o instalaciones peligrosas y, finalmente, la
responsabilidad de quien dirige la empresa).
A su vez, esta clasificacin del dominio se corresponde con las siguientes posiciones
de garantes que puede asumir el autor: a) La posicin de garante en virtud de la
defensa en torno al bien jurdico; b) La posicin de garante en virtud del control de
una fuente de peligro. En Cuestiones bsicas del derecho penal en los umbrales del
tercer milenio, cit., pp. 296 y 297.

6.1 La situacin de poder del funcionario con el bien jurdico

Cmo se explica esa relacin fctica del sujeto con el bien jurdico que le
otorga un dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurdico? La respuesta a
la interrogante debe considerar necesariamente las distinciones existentes
entre los delitos comunes y los delitos especiales. As, GRACIA MARTIN 43
para explicar y fundamentar la autora en los delitos comunes precisa que
es un hecho innegable que por la sola existencia y forma de vida en una
comunidad social, el hombre, como tal, cuenta con: i) un cmulo de
posibilidades de accin por un lado, pero, adems, ii) es portador de un
conjunto de bienes que le acompaan inseparablemente donde se
encuentre. Esas posibilidades de accin pueden ser puestas en prctica con
la consecuencia de que resulte daoso para aquellos bienes de los que es
portador otro hombre por el mero hecho de existir. Estos bienes, entre los
que cuentan como ms importantes la vida, la integridad corporal y la
libertad, se encuentran expuestos a la agresin de todos. Normalmente
las acciones adecuadas para lesionar o poner en peligro tales bienes
pertenecen al crculo de posibilidades de accin de todos.
Esa realidad descrita debe de ser considera para determinar la relevancia
penal de determinadas conductas; por tanto, no debe de sorprender que los
tipos penales, al exigir para su configuracin la afectacin de dichos bienes,
se dirijan a todas las personas como potenciales sujetos activos. Estos
tipos delictivos asumen el dominio del hecho como criterio de atribucin
de autora, pues la realidad tomada por el tipo penal se reconduce a la
necesaria idea que todo individuo ponga en prctica su poder de realizar
aquellas acciones que cuentan en el mbito de posibilidades de accin de
todo hombre por el mero de hecho de serlo44.
43

GRACIA MARTN, Luis, El Actuar en Lugar de Otro en Derecho Penal. Teora

General, cit., p. 350.
44
Idem

Por otro lado, existen bienes o aspectos de los mismos, respecto de los que
no es portador cualquier individuo por su mera existencia- 45. Se trata de
bienes jurdicos cuyo sustrato material, con frecuencia, es ya un mero
producto

de

la

organizacin

socio-poltica

de

una

comunidad

determinada46. A esto debe aadirse que algunos bienes jurdicos existen

nicamente en el seno de determinadas estructuras sociales en las que
cumplen una especfica funcin social y, en consecuencia, para tal finalidad
requieren de la intervencin activa de determinados sujetos, por lo que,
nicamente stos tienen un acceso privilegiado al bien jurdico47.
As, en el caso del bien jurdico Administracin Pblica, entendido como
la correcta disponibilidad en competencia del normal funcionamiento de la
administracin pblica, las acciones mediante los cuales puede ser
lesionado este bien jurdico, solo pueden realizarse dentro del mbito
de posibilidades de algunos sujetos de la sociedad especialmente
caracterizados. Ese mbito de posibilidades de accin es de un sujeto
ubicado en una situacin especial, y no pertenece a cualquier persona.
De ah que la apropiacin de caudales pblicos, la derivacin de fondos o
la concertacin con algn postor en un proceso de contratacin estatal, slo
puedan ser realizadas por funcionarios pblicos y por nadie ms.
Estas posibilidades de accin de determinadas personas se debe
principalmente al acceso y dominio privilegiado que tienen sobre el bien
jurdico administracin pblica, en razn a su ttulo habilitante -por
seleccin, designacin o eleccin- y lo que se hace mediante la tipificacin
de la conducta es tomar esta realidad de limitacin del crculo de autores en
razn de sus posibilidades de acciones lesivas del bien jurdico.

45
46
47

Adems de los bienes jurdicos supraindividuales

Pinsese, por ejemplo en la propiedad privada
Ibdem, p. 351.

El criterio de dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurdico, es: i) un

criterio delimitador de la tipificacin dirigida hacia el legislador para tomar
en cuenta a los potenciales autores cualificados; pero, tambin constituye
ii) un criterio dirigido a los jueces para la determinacin de quin, en el
caso concreto, cont especficamente con el dominio efectivo y actual del
hecho.
En ese sentido, el extremo formal y unilateral de la teora de la infraccin
del deber extrapenal o institucional, es asumida -en su justo lmite- solo
como correlato indicativo de lo fundamental: el poder como dominio. En
efecto, en el correlato poder-deber, lo esencial es el poder como dominio;
ste puede o no tener su correlato en un deber extrapenal. Esta teora s
fundamentara una respuesta punitiva razonable, con datos de la realidad, a
supuestos como el caso de los Diarios Chicha. No cabe duda que lo
relevante es la situacin material de poder funcionarial que tiene el sujeto
activo con el bien jurdico, que le habilita un dominio sobre la situacin de
vulnerabilidad del mismo.
Es un dato de la realidad constatable que en la administracin pblica,
existe una estructura jerarquizada entre los funcionarios, que crea una
situacin de poder dentro de la institucin administrativa, que coloca a
unos funcionarios en una situacin de subordinacin sobre otros;
subordinacin no limitada a las actuaciones establecidas por ley, sino a una
subordinacin producto de las relaciones intersubjetivas que habilitan
actuaciones que escapan a la formalidad legal; en esa situacin de dominio
el superior jerrquico puede, en virtud de su poder, ejercer de facto, las
funciones del subordinado para la comisin de un hecho delictivo,
accediendo al mbito de la funcin especfica del subordinado; en sntesis
tiene un dominio fctico, efectivo y actual, que genera una situacin de
vulnerabilidad del bien jurdico frente a ese poder. Desde esa perspectiva,

se justifica y fundamenta que ese funcionario se le atribuya responsabilidad

como autor.
En el caso Diarios Chicha, el ex presidente Fujimori, en ejercicio del poder
real, por ser el funcionario del ms alto nivel del Estado Peruano, habra
obrado mediante un reparto de roles con el asesor presidencial para la
sustraccin de los fondos del Estado. Es incuestionable el poder real que
ejerca, este se materializaba en la direccin que con ese poder dispona.
ese direccionamiento determinaba un dominio real sobre dichos fondos,
materializado en la disposicin de los fondos del Ministerio de Defensa y
del Ministerio del Interior, al Servicio de Inteligencia Nacional. En ese
orden, el engarce para el ejercicio de ese poder fue situar de facto al asesor
presidencial Vladimiro Montesinos como jefe del SIN y as disponer los
fondos desviados para el financiamiento de los ya conocidos diarios.
Distinto es el problema si el Ministerio Pblico orient la actividad
investigativa a ese objetivo; o se limit con: i) investigar consecuencias la
disposicin de los caudales-, y ii) las causas formales normativa
extrapenal; que finalmente termin por favorecer a la tesis del ex
presidente.

En

efecto,

la

investigacin

presupuesto

lgico

del

juzgamiento- debi delimitar su objeto en determinar si el ex presidente

Fujimori, en virtud de su potestad jerrquica, ejerci de facto, con el asesor
presidencial las labores del director de la Oficina Tcnica Administrativa
del Servicio de Inteligencia Nacional, y si ambos administraron
materialmente los fondos del SIN, para la desviacin de los fondos de los
dos Ministerios hacia el SIN, y con ello demostrar su acceso y disposicin
al bien jurdico Administracin Pblica, ingresando al mbito de
funciones especficas de sus subordinados; y demostrar, en consecuencia,
que ambos habran posedo el dominio sobre la vulnerabilidad del bien
jurdico. La administracin pasa a ser razn de su cargo de Fujimori,

no en virtud de un especfico deber especial derivado de una norma

extrapenal que lo vincule, sino por el poder invasivo que ejerca sobre
las funciones que formalmente en razn de su cargo eran ejercidas
por funcionarios subordinados, que en el caso concreto se concretiza en
la Oficina Tcnica Administrativa del Servicio de Inteligencia Nacional.
En sntesis, la correccin del fundamento material, de la teora del dominio
sobre la vulnerabilidad del bien jurdico, hace consistente la atribucin de
autora a quienes en realidad ejercen un dominio factual poder, etc.-, y
deja de lado, el correlato perifrico del deber extrapenal, que puede ser un
indicador, pero no el fundamento material de la autora.