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FACULDADE DE DIREITO
Apontamentos de
DIREITO PROCESSUAL PENAL
Preparados para os alunos do 4 Ano Jurdico
1994/1995
Professores:
Dr. Joo Trindade
Dr. Lus Mondlane
Actualizados pelo Mestre Casimiro Pedro Davane, docente de Direito Processual Penal e Magistrado do Ministrio Pblico, no
que respeita legislao processual penal aprovada depois da entrada em vigor da Constituio da Repblica de Moambique de
2004.
APRESENTAO
No ano lectivo transacto aquele em que se formou e pela primeira vez trabalhou em conjunto a
actual equipa docente de Direito Processual Penal reconhecendo a exiguidade dos meios
bibliogrficos postos disposio dos alunos para o estudo das matrias incluidas no plano
temtico da disciplina, preparmos e fomos distribuindo ao longo do semestre um conjunto de
apontamentos que serviu, basicamente, de auxiliares na consulta das obras indicadas como
bibliografia.
A experincia revelou-se amplamente positiva e justificou o esforo que teve, ento, de ser
empreendido.
Decidimos, por isso, seguir este ano a mesma orientao, introduzindo, porm, algumas
modificaes e melhorias no texto anterior, que nos foram solicitadas pelo acesso a novas fontes
bibliogrficas.
Com a mesma advertncia que, guisa de introduo, deixmos expressa na primeira verso
destes Apontamentos- a de que eles no dispensam o estudo necessariamente mais profundo
das matrias, atravs da consulta dos manuais e compndios referidos como bibliografia
obrigatria esperamos ter prestado um bom servio aos nossos estudantes.
Os docentes
I NOES FUNDAMENTAIS
O Direito Penal (ou Direito criminal)1, considerado no seu sentido mais amplo2, constitui um
ordenamento jurdico complexo, que se reparte por trs disciplinas, mas mutuamente
complementares: o direito penal substantivo (material), o direito processual penal (formal ou
adjectivo) e o direito da execuo das penas (ou direito penitencirio).
Aqui, mais do que em qualquer ramo da cincia juridica, as relaes entre o direito substantivo e
o direito adjectivo formam uma unidade tal que, o primeiro no pode realizar-se plenamente sem
o concurso do segundo. Na verdade - e de modo diverso do que sucede, por exemplo, com o
direito civil, que na maioria dos casos se realiza e aplica espontaneamente por livre vontade dos
interessados - , o direito penal no de aplicao voluntria, s se efectiva por via de uma
actividade processual. Por isso, o art. 1 do CPP. Penal dispe que a todo o crime ou
contraveno corresponde uma aco penal, que ser exercida nos termos deste cdigo.
H, assim, uma relao de instrumentalidade necessria entre o direito processual penal e o
direito penal, que os distingue da conexo tambm existente entre os demais ramos de direito e
os respectivos processos. Isto resulta do facto de ser por meio do direito penal, globalmente
considerado, que o Estado cumpre a importantssima funo de proteger os valores fundamentais
da sociedade humana entre as quais sobressaem o direito vida, integridade fsica e psquica,
liberdade sexual, propriedade individual ou colectiva, ordem pblica, e outros - , funo que
se expressa no dever de administrar e realizar a justia penal. o que se designa por jus puniendi
ou monoplio estadual da funo jurisdicional.
Feitas estas consideraes preliminares, podemos definir o direito processual penal como o
conjunto de normas jurdicas que disciplinam a aplicao do direito penal aos casos concretos,
pelos tribunais3 ou, por outras palavras, como o conjunto de regras que asseguram a
1 Sobre o debate em torno da designao mais adequada, veja-se, entre outros, Beleza, Teresa Pizarro,
Direito Penal, 1 volume, AAFDL, Lisboa, 1980, pg. 17.
2 A que alguns autores chamam de direito penal (v. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Vol. I,
Reimpresso, Coimbra, 1984, p.24).
3 Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, vol. I, Lisboa, 1955, pg. 5.
3
J sabemos que o direito penal define, de um modo geral e abstracto, quais os factos ou
comportamentos humanos que devem ser considerados criminosos e quais as penas que lhes
correspondem.
Todavia, averiguar se, num dado caso concreto, um certo agente praticou um tipo legal de crime
e qual a sano que lhe deve ser imposta, obriga a uma actividade que de modo nenhum pode ser
arbitrria, antes exige garantias de respeito pelos direitos individuais para que se obtenha uma
verdadeira realizao da justia penal.
A essa actividade constituda por uma sequncia de actos juridicamente pre-ordenadas e
praticadas por certas pessoas legitimamente autorizadas, com vista a lograr a deciso sobre se foi
praticado algum crime e, em caso afirmativo, sobre as respectivas consequncias jurdicas e a sua
justa aplicao o que se costuma designar por processo penal. O complexo de normas
jurdicas que a regulam e disciplinam que forma o direito processual penal.
Dissemos acima que o direito penal e o direito processual penal formam uma unidade,
participam do mesmo ordenamento jurdico, e que entre ambos prevalece uma relao de mtua
complementaridade. No desenvolvimento desta ideia, Cavaleiro de Ferreira escreve: O direito
penal e o processo penal devem por isso ajustar-se aos mesmos princpios. Uma considerao
mais profunda da personalidade do delinquente, como exigida pelo direito penal, permanecer
letra morta se no for acompanhada da conformao do direito processual a idntico fim. As
modificaes o direito penal substantivo acarretam assim, naturalmente, a convenincia da
alterao do direito processual (). Mas se necessariamente o processo penal se deve
conformar ao esprito do direito penal vigente, por outro lado ser impossvel a execuo do
direito penal sem um processo penal a ele adaptado5.
Com efeito, frequentemente o sentido e soluo de concretos problemas processuais dependem
da posio que tiver sido adoptada pelo direito substantivo, como acontece relativamente aos
chamados poderes de cognio do juz e ao caso julgado, quando se est perante a materia
relative ao crime continuado ou punio do concurso de infraces6.
Por outro lado, o direito processual exerce igualmente a sua influncia na soluo de certas
questes pertinentes ao direito penal substantivo. Assim, por exemplo, o actual movimento em
favor da elitizao e purificao do direito penal, ao pretender que este s intervenha nos
casos de insuportvel violao de bens fundamentais da comunidade , sem dvida, tambm
consequncia da exigncia processual de que os tribunais penais no sejam submersos por uma
multido de infraces de duvidoso relevo tico-social7.
Apesar destas mtuas influncias, o certo , porm, que no deixa de existir uma clara autonomia
entre o direito penal e o direito processual penal, resultante, desde logo, da diversidade dos
respectivos objectivos: o primeiro tem a ver directamente com a ordenao da vida em
sociedade, qualificando de forma geral e abstracta os comportamentos humanos em funo dos
valores jurdicos que considera fundamentais para a comunidade e prescrevendo sanes para
quem violar esses valores; o segundo visa assegurar que os actos tendentes deciso sobre a
prtica de um crime e aplicao da pena ao respectivo agente se realize com absoluto respeito
pelos princpios de justia.
1.3.
A funo essencial do direito processual penal cumpre-se, como vimos, na deciso jurisdictional
de saber se foi praticado um crime e, em caso afirmativo, qual a consequncia juridica que da
deriva.
Por isso certos autores entendem que seu mbito de aplicao se esgopta com trnsito em
julgado da sentena, j no abrangendo a fase de execuo da pena, que teria ndole puramente
administrativo. Outros, pelo contrrio, sustentam que o direito de execuo das penas se integra,
todo ele, no direito processual penal, pese embora a circunstncia de administrao
penitenciria estar reservada uma esfera de actuao prpria, que pode dizer-se livre da
jurisdio.
Nesta ltima corrente se situa Figueiredo Dias, para quem, no entanto, necessrio distinguir a
regulamentao respeitante determinao prtica do contedo da sentena condenatria e, por
conseguinte, realizao concreta da pena imposta - ,da regulamentao referente ao efeito
executivo da sentena (num sentido anlogo quele em que, no processo civil, se fala da
exequibilidade da sentena) e, consequentemente, aos preliminares ao controlo geral da excuo
(incluindo os incidentes da execuo. No primeiro caso, tratar-se- de matria substantiva e no
segundo, de matria processual8.
7 Idem,pg. 31.
5
Cremos poder concordar com este autor, tanto mais que, como ele prprio assinala, o C.P.Penal
vigente consagra um Ttulo especfico s execues (o Ttulo VIII do Livro II - arts.625 a 640)
sem, todavia, abranger a parte respeitante s penas privativas de liberdade - , o que refora o
argumento de ser esta, essencialmente, uma rea de actuao do direito processual.
1.4.
condenado por factos diversos daqueles que constassem da acusao de que foi notificado e de
que lhe deram cpia, por factos que ele desconhecia e que viriam a ser imputados na audincia
de julgamento e na sentena.10
Pode, pois, concluir-se que o objecto do processo penal o facto (ou comportamento humano)
concreto, na sua existncia real, que importa averiguar e cuja verificao pressuposto da
aplicao da pena11.
O objecto do processo penal no se apresenta delimitado desde o incio deste. susceptvel de
diferentes graus de apreciao, consoante a evoluo que o prprio processo vai tendo, quer
dizer, de acordo com as fases em que se desenvolve. A um primeiro juzo de suspeita sobre o
facto, segue-se uma fase instrutria destinada precisamente a obter a confirmao desse juzo de
suspeita. Com a acusao e pronncia, o juzo de suspeita transforma-se num juzo de
probabilidade. Por ltimo, para que a deciso final seja condenatria necessria a formulao
de um juzo de certeza sobre o facto objecto do processo12. no momento da passagem do juzo
de supeita para um juzo de probabilidade com o trnsito em julgado do despacho de pronncia
ou equivalente que se fixa , em termos definitivos, o objecto do processo.
1.5.
Vimos acima que o processo penal visa a aplicao do direito penal substantivo aos casos
concretos. Essa funo instrumental que lhe caracterstica exprime-se de forma simples nestas
duas mximas latinas: impunitus non relinqui facinus (nenhum criminosos deve ficar sem
punio) e innocentum non condemnari (nenhum inocente deve ser condenado).
De acordo com uma certa maneira de encarar o direito, e o processo penal em particular, a
aludida natureza instrumental impe a este, como fim a prosseguir, a ideia de realizao da
10 - in A sentena condenatria e a pronuncia em processo penal, Rev. de Legis. Jurisp., 63Ano, pgs.
385 e segts.
11 - ou, na definio de Jos da Costa Pimenta, um conjunto de factos humanos, devidamente
situados no tempo e no espao, que integram os pressupostos de que depende a aplicao ao seu autor de
uma pena ou medida segurana criminais (in Introduo ao processo penal, Almedina, Coimbra, 1989,
pg. 22)
12 Sobre a distino entre juzos de suspeita, de probabilidade e de certeza, v. Cavaleiro de Ferreira, op.
cit. pgs.33 e II Volume, pg. 283.
7
justia, que s possvel obter com a descoberta da verdade material e o restabelecimento da paz
juridica violada.
Certo , todavia, que a realizao da justia do mesmo modo que a segurana do direito e a
verdade material todas elas categorias axiolgicas por certo compreendidas no fim ultimo do
processo penal- no podem ser estimadas como valores absolutos, antes devem entender-se na
sua referncia a cada caso historicamente determinado. Tanto assim que, frequentemente,estes
valores entram em conflito uns com os outros.
Com efeito, quantas vezes institutos como o do caso julgado, ou princpios como o in dubio pro
reo, de aplicabilidade mais do que reconhecida no processo penal, conduzem, na prtica, a
condenaes e absolvies materialmente injustas, em nome da segurana juridica das
respectivas decises No entanto, esta mesma segurana juridica tem, noutras ocasies, de
ceder perante as exigncias da ideia de justia, como acontece no recurso de reviso (art. 673 e
segs. do CPP) e na chamada suspenso e anulao de sentenas injustas ou ilegais ( art. 38,
alneas c) e d), da lei n. 10/92, de 6 de Maio). Por outro lado, o princpio da verdade material
sofre, tambm ele, evidentes restries em homenagem agora salvaguarda dos direitos
fundamentais - , como acontece com a prova da verdade dos factos no crime de difamao
(art.400 do CP) ou quando se proibem certos meios de prova designadamente a narcoanlise 13o
uso de detectores de mentiras, registo de sons, entre outros, no autorizados.
O fim do processo penal dever, pois, ser alcanado a partir de uma adequada ponderao destes
valores em conflito permanente, no sentido de saber qual deles, em concreto, haver que dar
preferncia14.
Seguindo o ensinamento de Figueiredo Dias, podemos ento dizer que o fim do processo penal
consiste em obstar a insegurana do direito que necessariamente existe antes
e
foradaquele (processo), declarando o direito do caso concreto, i., definindo o que para este
caso , hoje e aqui, justo15.
Para uma certa corrente de pensamento jurdico16, desenvolvida entre os finais do sculo XIX, e
o comeo do sc. XX, a existncia de distintos ramos do direito processual de que so exemplo
o processo civil, o processo penal, o processo administrativo, o processo fiscal, o processo
constitucional, entre outros, - com princpios bsicos semelhantes, idntica estrutura fundamental
e problemas comuns ou anlogos, justificaria o surgimento de uma nova cincia, que se ocupasse
da teoria geral do processo.
Os seus defensores no conseguiram, porm, escapar s crticas que lhes foram endereadas, a
principal das quais reside no facto de que a teoria geral opera com abstraces, no mundo
dos conceitos, esquecendo a vida e a realidade social. capaz de construir um direito lindo que
d autogratificao aos seus elaboradores, mas inadequado a resoluo dos problemas
concretos17.
No obstante a inconvenincia de elaborao de uma teoria geral do processo, deve reconhecerse a utilidade de estabelecer a comparao entre processo penal e o processo civil, quer por se
tratar de dois tipos processuais inteiramente jurisdicionalizados ou seja submetidos ao domnio
da actividade jurisdicional, quer porque, por fora da lei18, o processo civil funciona como direito
subsidirio relativamente ao processo penal.
Vejamos, pois, alguns traos diferenciadores destes dois tipos de processo:
a) Enquanto no processo civil se dirimem conflitos de interesses particulares, tutelados pelo
direito privado, no processo penal est em causa a justia da pretenso punitiva do Estado
derivada de um crime, isto , da violao de interesses fundamentais da ordem jurdica
(interesses comunitrios), tutelados pelo direito publico.
b) O processo civil no forosamente chamado a intervir para que, atravs da deciso
judicial, se concretize uma relao de direito privado na generalidade dos casos, a
realizao concreta do direito privado tem lugar independentemente do processo, ao
passo que o processo penal o pressuposto necessrio da realizao do direito penal
substantivo - a submisso do agente de um ilcito criminal s sanes previstas na lei s
16 Estamos a referirmo-nos ao direito que se desenvolveu na Europa ocidental, que forma o chamado
sitema roma-germnico, a cuja famlia pretence o direito portugus e, por via dele, o direito
moambicano.
17 V. Jos da Costa Pimenta, op. cit. pg. 36; Figueiredo Dias, op.cit. pg. 54.
18 V. art, 1, & nico do CPP: nos casos omissos, quando as suas disposues no possam aplicar-se
por analogia, observer-se-o as regras do processo civil que se harmonizem com o processo penal e, na
falta delas, aplicar-se-o os princpios gerais do processo penal.
9
Destes trs princpios elementares de distino entre o processo civil e o processo penal
resultam outras diferenas que importa salientar: em processo penal, contrariamente ao que
sucede no processo civil, no domina o princpio da auto-responsabilidade das partes em
matria de prova e por consequncia, inexigvel o nus de provar, contradizer e impugnar;
em processo penal o juz goza de uma ampla discricionaridade na apreciao dos factos que
constituem o objecto do processo, por fora do princpio da investigao ou da verdade
material, o que no acontece no processo civil; entre os participantes, no existe em processo
penal uma verdadeira contraposio de ineteresses, pois, como veremos na altura devida, o
Ministrio Pblico no actua no sentido de obter a condenao do arguido a qualquer preo,
mas est (como o acusador particular ou o prprio defensor) obrigado a um dever de
objectividade19 contraposio de interesses existe, sim, entre as partes no processo civil.
2.2.
Do que atrs ficou dito, fcil concluir que, tal como o direito penal, o direito processual penal
um ramo do direito pblico. direito pblico porque a preveno e represso da criminalidade,
atravs da administrao da justia, constitui tarefa exclusiva do Estado que a realiza no
exerccio de uma das suas funes a funo jurisdicional.
Como ramo do direito pblico, o direito processual penal tem na sua base o conflito permanente
que ope os interesses e exigncias da comunidade constituida em Estado aos direitos e
liberdades fundamentais dos cidados. A soluo deste conflito e dos problemas que lhe so
inerentes pressupe em menor ou maior medida, uma limitao do poder do Estado e depende,
fundamentalmente, do estdio de desenvolvimento social e cultural da comunidade, do nvel de
conscincia juridica alcanada pelos seus membros, das concepes polticas de base e das
formas concretas de actuao do Estado.
19 V. art. 12, &1, do Decreto-lei 35007, de 13 de Outubro de 1945.
10
Por ltimo, numa poca historicamente mais recente (aps a II Guerra Mundial), surgiu uma
outra concepo - a do Estado-de-Direito Social- para quem a relao comunidade-pessoa (ou
Estado-indivduo) assenta em princpios que no coincidem nem com o absolutismo, nem com o
liberalismo. O Estado assume-se como ordenador e impulsionador de formas de vida
comunitria, que permitam ao indivduo como ser social, a livre realizao da sua personalidade
e das suas capacidades.
O processo penal estrutura-se como parte dessa ordenao comunitria: mais do que mero
instrumento do aparelho repressivo estadual (concepo autoritria), ou simples meio de
proteco dos direitos individuais face ao poder coercitivo do Estado (concepo liberal), ele
desempenha agora uma funo eminentemente social, no sentido de que lhe cabe assegurar as
necessrias condies para a livre realizao do homem, enquanto membro de uma dada
comunidade.
Ao Estado-de-Direito social corresponde um tipo processual basicamente acusatrio, mas
limitado por um princpio instrutrio ou investigatrio, que o nosso sistema.
2.3.
A referncia histrica que acabou de ser feita s diversas concepes polticas do Estado e sua
conexo com os correpondentes modelos estruturais do processo penal mostra como este est to
intimamente relacionado com o Direito Constitucional. De tal modo essa ligao estreita que
um autor alemo, H. Henkel,23 considera o direito processual penal como verdadeiro direito
constitucional aplicado. Isto, no s porque os fundamentos daquele representam
simultaneamente os alicerces constitucionais do Estado, mas tambm porque a concreta
regulamentao de problemas essenciais do processo penal , e deve ser, conformada com a
Constituio.
Desta conformao jurdico-constitucional do processo penal resultam, como consequncias:
-
3.1.
Ao debruarmo-nos sobre este princpio, h que indagar, desde logo, a quem compete a iniciativa
(impulso) de investigar a prtica de uma infraco e a deciso de a submeter ou no a
julgamento. Incide tal questo no sentido de se estabelecer se uma tal iniciativa deve pertencer a
uma entidade pblica ou estadual que persegue o interesse da comunidade, constituido em
Estado, na investigao oficiosa das infraces ou antes, a quaisquer entidades particulares,
designadamente ao ofendido pela infraco.
Sendo o Direito Penal um direito de proteco dos bens fundamentais da sociedade e o processo
penal um assunto da comunidade jurdica, em nome e no interesse da qual se tem de esclarecer o
crime, perseguir e punir o criminoso, torna-se assim compreensvel que a generalidade das
legislaes actuais se paute no sentido de reputar a promoo processual das infraces tarefa
estadual a realizar oficiosamente e em completa independncia da vontade e da actuao de
quaisquer particulares.
Em reforo do bom fundamento deste princpio da oficialidade est a circunstncia de o carcter
pblico das reaces criminais, que em processo penal se aplicam, se no coadunar com o
deixar-se ao arbtrio dos particulares a sua aplicao efectiva e, bem assim, no facto de, na actual
concepo do Estado, recair sobre este, em exclusivo, o dever de administrao e realizao da
justia penal, decorrente da sua obrigao de promover as indispensveis condies de livre
realizao da personalidade tica dos membros da comunidade.
O princpio da oficialidade , na verdade, uma conquista dos tempos modernos. No direito
romano vigorava o princpio da aco popular, segundo o qual qualquer pessoa (qui vis ex
populo) poderia deduzir a acusao penal. Poderia, primeira vista, entender-se que se estaria
perante uma privatizao extrema do processo penal: todavia, tal facto traduz-se no testemunho
maior da elevada conscincia da co-responsabilidade de qualquer membro da comunidadde na
administrao da justia penal, Considerava-se na assero de Montesquieu, que cada cidado
tem quase no seu poder todos os direitos da Ptria.
No anterior direito germnico vigorava o princpio da acusao privada, que deixava a promoo
processual penal na vontade do ofendido, ou da famlia ou grupo a que pertencia.
Com o desenvolvimento alcanado no domnio jurdco-poltico da ideia de Estado e o
consequente monoplio estadual da funo jurisdicional, a par a influncia de relevo do direito
cannico, assistiu-se por toda a parte a uma acentuao do princpo da oficialidade que no
conduziu, claro, ao imediato afastamento dos princpios da acusao privada e da aco
popular, antes se combinou com eles em maior ou menor extenso.
No direito processual penal vigente o princpio da oficialidade pretende receber consagrao
plena. A instruo preparatria acha-se por regra confiada a entidades oficiais sem funes
14
a eficcia do perdo dos ofendidos no caso dos crimes particulares ((art 3, &nico do DL 35007)
e semi-pblicos, exceptuando os casos em que a sentena condenatria haja transitado em
julgado, e ainda nos casos especialmente fixados por lei (art.125, &6 do CP).
Resumindo: Sob este princpio da imutabilidade ou da indisponibilidade, os sujeitos processuais
no podem dispor da relao processual. O MP no pode desistir da acusao, o argudo no
pode pr fim ao processo, mesmo que confesse, as partes no podem transigir.
Este princpio dominante nos crimes pblicos, em relao aos quais o MP no s tem a
obrigao de promover a aco penal, como o dever de com ela prosseguir depois de requerida.
Nos crimes semi-pblicos reconhecido ao participante ou denunciante o direito de perdoar ou
renunciar queixa, extinguindo-se assim o procedimento criminal (art. 125, n4 do CP e art 7, &
2, do CPP).
O princpiopda legalidade impe ao MP a obrigao de promover sempre a aco penal, desde
que existam os necessrios elementos (art.165 do CPP). A este princpio ope-se o princpio da
oportunidade, que d ao MP competncia para deixar de exercer a aco penal quando razes
de conscincia pblica assim o exijam, ou quando se trate de infraces de pequena gravidade.
O princpio da legalidade preserva um dos fundamentos essenciais do Estado de direito, na
medida em que isenta a justia penal de suspeitas e tentaes de parcialidade e arbtrio. Se acaso
fosse permitida aos rgos pblicos encarregados do procedimento penal apreciarem da
convenincia do seu exerccio e omiti-lo por inoportuno, avolumar-se-ia o perigo de
aparecimento de influncias externas da mais variada ordem, na administraao da justia penal e,
mesmo que tais influncias no lograssem impr-se, ficaria irremediavelmente comprometida a
confiana da comunidade na incondicional objectividade e imparcialidade daquela
administrao.
Vem, assim, o princpio da legalidade em reforo e confirmao de uma mxima to importante
como a da igualdade na aplicao do direito, mxima essa com foro constitucional na Repblica
de Moambique ( v. arts.35, 59 n1, 234 n2 e 236 da CRM de 2004).
Depreende-se destas normas que o titular pblico da acusao deve exercer os poderes
conferidos por lei sem atentar no estado ou na qualidade da pessoa ou nos interesses de terceiros.
Ressalvam-se, naturalmente, as limitaes derivadas dos pressupostos processuais ou de
condies de aplicabilidade do prprio direito penal substantivo25.
O princpio da legalidade defende e potencia, neste contexto, o efeito da preveno geral que
deve estar e continuar ligado no s pena, mas a toda a dministrao da justia penal.
25 De modo diverso expende Castanheira Neves, ao considerar a invocao da garantia poltica ou
administrativa como verdadeiro limite ao princpio da legalidade.
17
3. A acusao define e fixa, perante o tribunal, o objecto do processo. Num processo de tipo
inquisitrio puro, a cognio do tribunal poderia dirigir-se indiscriminadamente a
qualquer suspeita de infraco ou de infractor, mesmo que aquela no tivesse nenhum
reflexo no contexto da acusao (se esta existisse). Segundo o princpio do acusatrio,
pelo contrrio - e esta , sem dvida a sua implicao mais relevante - , a actividade
cognitiva e decisria do tribunal est estritamente limitada pelo objecto da acusao (e da
pronncia). a este efeito que alguns autores chamam de vinculao temtica do
tribunal e nele que se consubstanciam os princpios da identidade, da unidade ou da
indivisibilidade e da consuo do objecto do processo penal, isto , os princpios segundo
os quais o objecto do processo deve manter-se o mesmo desde a acusao ao trnsito em
julagado da sentena, deve ser conhecido e julgado na sua totalidade (unitria e
indivisivelmente) e deve considerar-se irrepetivelmente decidido.
Os valores e interesses subjacentes a esta vinculao temtica do tribunal, implicada no princpio
da acusao, facilmente se apreendem quando se pensa que ela constitui a pedra angular de um
efectivo e consistente direito de defesa do arguido sem o qual o fim do processo penal
inatingvel -, que assim se v protegido contra arbitrrios alargamentos da actividade cognitiva e
decisria do tribunal e assegura os seus direitos de contraditoriedade e audincia; e quando se
pense tambm que s assim o Estado pode ter a esperana de realizar o seu interesse de punir s
os verdadeiros culpados.
3.2.
consequentemente na matria das provas. por essa razo que tambm designado
correctamente por princpio da verdade material.
3.2.2. Princpio da contraditoriedade e audincia
Cabendo ao juiz cuidar de reunir as bases necessrias sua deciso, no deve ele, todavia, levar
a cabo a sua actividade isoladamente, pelo contrrio, deve ouvir tanto a acusao como a defesa.
Tal no significa, porm, que o juiz deva permanecer passivo e ouvir o debate que perante ele se
desenrola o que caracterizaria um sistema acusatrio puro e no um sistema como o que vigora
no nosso direito processual penal, com uma estrutura acusatria integrada por um princpio de
investigao antes sim que toda a prossecuo processual deve cumprir-se de modo a fazer
ressaltar no s as razes da acusao mas tambm as da defesa e, portanto, aceitando a
iniciativa prpria destes sujeitos processuais.
O princpio do contraditrio encontra assento generalizado na legislao processual penal
vigente, se bem que em medida e sob formas diferentes, consoante o concreto estado do
processo.
No que se refere fase do julgamento o preceito onde ele surge de forma mais explcita do
art.415 do CPP:
O juz ouvir sempre o MP e os representantes da parte acusadora sobre os requerimentos
dos representantes da defesa e estes sobre o que tenham requerido aqueles.
E muitos dos artigos seguintes (por ex., o art. 423) luz deste princpio que devem
compreender-se.
Quanto fase chamada de acusao e defesa, a contraditoriedade transparece sobretudo nos arts.
379 e segs, 390 e 398, sendo ela prpria, por outro lado, o autntico fundamento da fase da
instruo contraditria (art.326 e segs., revogado pelo DL 35007).
, de resto, para assegurar o contraditrio que o art. 98, ns 5 e 6 do CPP, considera como
nulidade principal a falta de notificao do despacho de pronncia ou equivalente ao arguido e
seu defensor, bem como a falta de entrega do rol de testemunhas.
Uma achega, conferindo maior estabilidade e concretizao ao princpio do contraditrio,
provm da corrente moderna no sentido de atribuir verdadeira autonomia substancial perante o
princpio da verdade material e perante o direito de defesa do arguido, atravs da sua concepo
como princpio ou direito de audincia.
O princpio da audincia traduz-se na oportunidade conferida a todo o participante processual de
influir, atravs da sua audio pelo tribunal, no desenrolar do processo.
20
3.3.
22
de produzir as provas necessrias como fundamento das suas afirmaes de facto, sob
pena de os mesmos factos no serem tidos como provados.
Se o tribunal, em processo penal, atravs da sua actividade probatria, no lograr obter a
certeza dos factos mas antes permanecer na dvida, ter de decidir em disfavor da
acusao, absolvendo o arguido por falta de provas. Este o contedo do princpio de, na
dvida, dever decidir-se a favor do ru.
3.4. Princpios relativos forma
3.4.1. Os princpios de forma como princpios
estruturais da fase de julgamento
Estes princpios integram, por sua vez, os princpios da publicidade e da oralidade, com
o seu corolrio mais importante que o princpio da imediao.Tais princpios dizem
respeito, de modo directo, forma sob a qual h-de decorrer e a que deve obedecer o
processo penal. Afirmam-se, no entanto, com maior expresso na fase da audincia e
julgamento, sendo esta o seu campo de eleio.
quando o juz profere a deciso na base de actos processuais que foram produzidos por
escrito (exames, peritagens, etc.) e ser, pelo contrrio, dominado pelo princpio da
oralidade quando a deciso proferida com base em uma audincia oral da matria a
considerar.
A importncia do princpio da oralidade reside no facto de permitir o indispensvel
contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impresso deixada pela sua
personalidade. S a oralidade permite, por outro lado, avaliar o mais correctamente
possvel da credibilidade das declaraes prestadas pelos participantes processuais. E s
ela permite, por ltimo, uma plena audincia destes mesmos participantes, possibilitandolhes da melhor forma que tomem posio perante o material de facto recolhido e
comparticipem na delcarao do direito do caso.
O princpio sofre algumas limitaes quando a audincia de julgamento se realize sem a
presena do arguido arts. 413, 547, 562 e sgs. do CPP. Do mesmo modo, a fase dos
recursos decorre sob forma escrita.
Em conexo estrita com o princpio da oralidade est o princpio da imediao, alis
corolrio daquele. Pode, em geral, definir-se como a relao de proximidade
comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de modo tal que aquele
possa obter uma percepo prpria do material que haver de ter como base da sua
deciso. Por exemplo, a exibio de documentos (art. 426 do CPP) uma manifestao
do princpio de imediao.
Tambm aqui, tal como no princpio da oralidade, o ponto de vista decisivo a forma de
obter a deciso.
4. A Lei processual penal
4.1. Fontes do Direito processual Penal moambicano
Por mero interesse de clareza de exposio, adopta-se a seguinte sistematizao no que respeita
s fontes do direito processual penal: fonte material ou imediata (direito legal); fonte legislativa
internacional; fonte doutrinria e fonte jurisprudencial.
respeitantes aos direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidados que so directamente
aplicveis, vinculando entidades pblicas e privadas.
Especial referncia deve ser feita aos seguintes dispositivos constitucionais como fontes do nosso
direito: art.35 - igualdade dos cidados perante a lei; art.40 - direito vida e integridade fsica; o
Captulo III repoprta-se garantia dos direitos e liberdades, delas se destacando os arts. 56, 59,
60 a 70, entre outros; no TTULO IX, Captulo I, referente aos tribunais, so disposies
relevantes para a matria em questo os arts. 212 a 216 e 244 a 248.
b) O Cdigo do Processo Penal e legislao avulsa
O CPP , sem dvida, uma das mais importantes fontes do direito processual penal. Este diploma
foi aprovado e publicado atravs do Decreto n 16489, de 15 de Fevereiro de 1921, e mandado
aplicar nas ento colnias portuguesas pelo Decreto n 19271, de 24 de Janeiro de 1931, com as
alteraes deste constantes.
Outro diploma de relevo o Decreto-Lei n 35007, de 13 de Outubro de 1945, mandado aplicar
a Moambique, com algumas modificaes, pela Portaria n 17076, de 20 de Maro de 1959.
Por sua vez, o Decreto-Lei n 185/72, de 31 de Maio, contm a ltima e mais extensa e
importante das reformas sofridas desde 1929, pelo CPP, reforma esta que implicou a revogao
de vrias disposies do Decreto-Lei n 35007.
O CPP de 1929 tem por fontes principais o direito anterior, a jurisprudncia portuguesa e a
prtica dos tribunais, alm de vrios projectos que antecederam a sua aprovao. Considerando o
estado catico da legislao e da prtica processuais anteriores, o CPP de 1929 teve o grande
mrito de englobar numa concepo unitria e ordenada os princpios do direito processual
penal, e de os regulamentar dentro de um sistema livre de contradies. Com ele deu-se mais
nfase descoberta da verdade material como fim do processo penal, ampliou-se,
consequentemente os poderes de cognio do juz e vedaram-se as prticas processuais abusivas
e as dilaes voluntrias da prossecuo processual.
O Cdigo veio substituir a anterior concepo, de base acusatria, por outra, de ndole
inquisitrio, em que competia ao juz, para alm de julgar, realizar a investigaao preliminar,
fundamentadora da acusao a que se designou de corpo de delito. No deixou, porm de
respeitar formalmente a concepo acusatria, na medida em que era ao MP que competia
deduzir a acusao. o princpio da forma acusatria ou acusatrio formal. Coincidiam na
mesma pessoa as funes de investigar e julgar, o que acarretava srios riscos de lhe criar,
naquela primeira fase, um preconceito do qual, na segunda, dificilmente conseguia livrar-se
deste modo se lhe furtava a objectividade e a imparcialidade necessrias a um correcto
julgamento.
O Decreto-Lei 35007 procurou eliminar estes inconvenientes. Para tanto, atribuiu ao MP, no
s a titularidade da aco penal (art. 1), como, na fase de instruo preparatria, os poderes e as
28
funes que, antes dele, eram atribudas ao juz. A grande crtica que se faz a este diploma o
facto de atribuir a uma magistratura dependente e hierarquicamente estruturada funes e
poderes que implicam intromisses na esfera das liberdades do cidado, sem fixar mecanismos
de controle judicial do exerccio daquelas funes.
O Decreto-lei 185/72 no deu soluo a este problema, muito embora tenha reformado extensas
zonas do processo penal relacionadas com a fase de instruo (preparatria e contraditria), a
acusao e defesa e as execues. Deixou, portanto, persistir um dos maiores problemas no que
respeita instruo o da falta de controle judicial da actividade instrutria de todos os rgaos
do Estado (mesmo dos que cumpram funes administrativas), desde que tal actividade se prenda
com a esfera dos direitos constitucionalmente garantidos.
Tal problema s viria a ser resolvido em Portugal pela Lei n2/72 e pelo Decreto n343/72, que
permitiram a criao dos juzes de intruo criminal nas comarcas em que o movimento
processual assim o exigisse. Tais diplomas no chegaram, porm, a ser tornados extensivos aos
territorios sob administrao colonial. No nosso pas s recentemente, com a aprovao e
publicao da Lei n2/93, de 24 de Junho, a questo veio a ser parcialmente colmatada.
Para alm do CPP, h que considera a legislao avulsa pertinente ao processo penal como fonte
do nosso direito processual penal:
O Decreto-lei n28/75, de 1 de Maro, que alarga o mbito de aplicao do processo sumrio e
simplioica o formalismo do processo de transgresses;
O Decreto-lei n4/75, de 16 de Agosto, que alm de ter proibido o exerccio de advocacia a
ttulo de profisso liberal, continha disposies relativas ao exerccio da aco penal pelo MP e
impossibilidade de constituio de assistente;
A Lei n9/92, de 6 de Maio, que imprime alteraes ao formalismo processual penal e
reintroduz a figura do assistente, derrogando os arts. 17 e 19 do Decret-Lei n 4/75;
A Lei n 10/92, de 6 de Maio, Lei Orgnica dos Tribunais Judiciais, que veio a ser revogada
pela Lei n24/2007,de 20 de Agosto;
A Lei n2/93, de 24 de Junho, relativa institucionalizao dos juzes da instruo criminal
Fontes Doutrinrias
A doutrina tem um papel de relevo na construo da dogmatica jurdico-processual penal. A
renovao e desenvolvimento da doutrina resulta da busca incessante de solues justas e
adequadas para concretos problemas da vida comunitria. Contribuies nesse sentido so vastas
e variadas, situando-se no tempo desde o sculo XVIII at aos nossos dias.
Na indicao bibliogrfica distribuida aos alunos encontram-se algumas obras e artigos de revista
mais significativos da doutrina a que temos mais fcil acesso que , apesar de tudo, a portuguesa.
Fonte jurisprudencial
A jurisprudncia no constitui fonte em sentido formal, mas cabe-lhe, de algum modo, uma
funo criadora do Direito. Na verdade, no se coloca ela ao mesmo nvel de obrigatoriedade
geral prpria da lei, nem to pouco em conflito com ela, o que poderia suscitar uma questo de
prevalncia ou hierarquizao. A sua fora reside no facto de o direito ter deixado de ser um
conjunto de princpios gerais e abstractos, achando-se aqui (no processo penal) aplicado a um
caso concreto.
Todavia, tem a jurisprudncia desempenhado um papel de relevo de parceria com a doutrina
processual penal, na construo terica e dogmatica do respectivo direito. Tal contribuio
panteteia-se hoje na afirmao de princpios jurdicos com reflexos de tal ordem no direito
positivo, que nele alcanam assento por via da consagrao legal. Exemplos clssicos nesse
sentido so-nos revelados pelos princpios respeitantes: conexo de processos e consequente
unidade de cognio, sobretudo em via de recurso art. 663; convolao arts. 148 e segs e
447 e segs.; ao recurso de reviso com base em factos novos art. 673 (todas as disposies do
CPP).
30
Uma questo particular e especfica a suscitada pela figura dos assentos, que se traduz na
fixao, pelos tribunais, de doutrina com fora obrigatria geral (v. art.do CCivil e 763 e segs. do
CPP), resulta ela da necessidade de se saber se o contedo normativo do assento assumiria a
mesma natureza e valor prprio da lei em sentido formal. Se atentarmos ao facto de que a funo
do tribunal assenta na aplicao do direito ao caso concreto, no se coadunando, portanto, com a
fixao de doutrina com fora obrigatria geral, facilmente se apreender da delicadeza do
problema em anlise.
Trata-se, com efeito, de uma questo actual e pertinente, dividindo opinies e correntes entre a
aceitao e a rejeio desta figura por inconstitucional e se traduzir no uso, pelos tribunais, de
poderes que so prprios de um rgo legislativo. Entre ns a questo ainda no foi levantada,
sendo certo que a Lei n 10/92, de 6 de Maio, previa no seu art. 33, alnea a) a possibilidade de o
plenrio do Tribunal Supremo, funcionando como tribunal de 2 instncia uniformizar a
jurisprudncia, quando no domnio da mesnma questo fundamental de direito, tenham sido
proferidas decises contraditrias nas vrias instncias do Tribunal Supremo.
processual penal como verdadeiro direito constitucional aplicado, no ser por demais acentuar a
necessidade de se tomar em conta o princpio da interpretao conforme a Constituio.
O problema das lacunas da lei e da sua integrao merece, em direito processual penal, uma
considerao especial.
O art. 1, &nico do CPP dispe que, nos casos omissos, quando as suas disposies no
possam aplicar-se por analogia, observer-se-o as regras do processo civil que se harmonizem
com o processo penal e, na falta delas, aplicar-se- os princpios gerais do processo penal.
H, pois, um triplo caminho a percorrer no processo de integrao das lacunas em processo
penal:
a) a analogia;
b) as regras do processo civil que se harmonizem com o processo penal;
c) os princpios gerais do processo penal.
Quanto analogia, ela aqui permitida, ao contrrio do que sucede no direito penal substantivo,
no que respeita fundamentao da pena (incriminao) ou ao seu agravamento (arts. 5 e 18 do
CP).
Mas o facto de analogia ser permitida em processo penal no significa que ela possa ser usada
em detrimento dos direitos processuais do arguido ou para enfraquecer a sua posio processual.
que, tal como no direito penal, o direito processual penal deve reger-se pelo princpio da
legalidade, constitucionalmente consagrado (arts.60, n1 e 302 da Constituio).
Constituindo o princpio da legalidade a mais slida garantia das pessoas contra possveis
arbtrios do poder, no se v porque no haja ele de estender-se, na medida imposta pelo seu
contedo de sentido, ao processo penal, cuja regulamentao pode a todo momento pr em
perigo a liberdade das pessoas.
No sendo possvel a integrao por via da analogia, h que recorrer s regras do processo civil
que se harmonizem com o processo penal. Confere-se assim s normas do processo civil o
estatuto de direito subsidirio, desde que se demonstre a sua harmonia, no caso concreto, com os
princpios do processo penal.
S quando a lacuna no tenha podido ser colmatada com o recurso analogia e s normas do
processo civil, possvel atender aos princpios gerais do processo penal.
s elas) a que seja aplicvel o direito penal moambicano. Daqui se extrai que o direito
processual penal no atinge apenas os arguidos ou suspeitos, mas tambm uma ampla gama de
terceiros se encontra sujeita a determinaes processuais em matria de prazos, de deveres de
comparecer, prestar declaraes, suportar exames, buscas e apreenses, etc. Cabe, assim, ao
prprio direito processual deterninar os direitos e deveres processuais de todas as pessoas,
nacionais ou estrangeiras participantes de um processo penal, que devem submeter-se ao nosso
direito.
H, no entanto, limitaes a considerar no que respeita ao mbito de aplicao pessoal. A
primeira resulta de preceitos do direito internacional pblico, como expresso do princpio da
extraterritorialidade. So as chamadas imunidades diplomticas que atingem Chefes de Estado
estrangeiros, diplomatas e agentes equiparados, suas famlias e, em parte, tambm o pessoal
administrativo e tcnico das representaes diplomticas, pessoal de servio e cnsules. O texto
legal mais importante a Conveno de Viena sobre as Relaes Diplomticas, de 28 de Abril
de 1961.
Outro grupo de limitaes deriva do Direito Constitucional e atinge o Presidente da Repblica
(arts. 153 e 154 da Constituio) e os Deputados da Assembleia da Repblica (art. 174 da
Constituio). Esta imunidade estende-se a entidades nomeadas pelo Presidente da Repblica
(art.51, da lei n24/2007, de 20 de Agosto).
5. Introduo
Dissemos acima33 que o processo penal se pode definir como uma sequncia de actos
juridicamente pre-ordenadas e praticadas por certas pessoas legitimamente autiorizadas com
vista a lograr a deciso sobre se foi praticado um crime e, em caso afir mativo, sobre as
respectivas consequncias jurdicas e a sua justa aplicao.
Essas pessoas e entidades que, investidas nas suas diversas funes, desenvolvem actividades no
processo, recebem a designao genrica de participantes processuais.
Mas nem todos os participantes processuais realizam uma funo determinante, a ponto de
imprimirem ao processo uma certa direco ou fisionomia prpria. Os funcionrios judiciais, por
exemplo, colaboram no processo e, no entanto, a sua actuao no decisiva. O mesmo se passa
com as testemunhas, os declarantes e os peritos, que intervm como meios de prova, mas no
tm poder de iniciativa nem de deciso relativamente s questes processuais.
Aos participantes a quem, por fora da sua particular posio jurdica, so reconhecidos direitos
e deveres processuais autnomos, no sentido de poderem condicionar a concreta tramitao do
processo, costuma chamar-se sujeitos processuais34.
Assim, so sujeitos processuais, alm do tribunal (ou por outras palavras, o juiz penal), o
Ministrio Pblico, o arguido e o seu defensor, o ofendido e o assistente.
Iremos estudar detalhadamente cada um deles. Antes, porm, convir fazer uma breve referncia
estrutura fundamental do processo penal com particular relevo para o que resulta da legislao
em vigor.
causa e esperam do juz uma apreciao do mrito dela. nesta perspectiva que eles consideram
o processo penal como um processo de partes, no em sentido puro, mas em sentido meramente
formal, porquanto os sujeitos que discutem a causa o Ministrio Pblico e o acusado apenas
formalmente esto colocados em campos opostos.
Na verdade, ao Ministrio Pblico j o dissemos35, no cabe o dever de obter a condenao do
arguido, mas, como tal ao juz, um dever de objectividade (v. Art. 12, &1 e 25 do Decreto-Lei
n 35007 e art. 647, n1 do CPP). Por outro lado, ao arguido cabe indiscutivelmente um direito
de defesa, mas no, por certo, um dever de defesa (no se lhe exige que se oponha acusao),
pelo que bem pode acontecer no se verificar uma necessria contraposio de interesses entre o
Ministrio Pblico e a defesa.
Outros Figueiredo Dias e alguns autores alemes -, dando ao conceito de parte um sentido
processual material, definem como tal os titulares de interesses contrapostos que no processo se
discutem e se encontram concretamente em jogo. Para estes no se pode, relativamente ao
processo penal, falar em processo de partes, nem mesmo em sentido formal, j que, precisamente
por no existir uma necessria contraposio de interesses entre a acusao e a defesa, e
distino que se pretende assinalar (entre os sujeitos que pretendem fazer valer, perante o juz, as
suas posies) nada contribui para explicar a estrutura ntima do processo penal.
Esta estrutura processual (resultante do modo de actuao dos sujeitos) explica-se, de acordo
com esta corrente, atravs da referncia aos modelos estruturais que historicamente se
desenvolveram, sobretudo o de tipo inquisitrio e o do tipo acusatrio.
O processo inquisitrio (que, como j foi referido, teve a sua consagrao nas legislaes
europeias continentais dos sculos XVII e XVIII, embora surja em pocas mais recentes nos
Estados de regime autoritrio), o exemplo-padro de um processo sem partes. Nele, a
investigao da verdade e, de uma forma geral, o domnio do processo esto concentrados num
nico rgo o juz: a este competia simultaneamente inquirir, acusar e julgar, sem que
intervenha qualquer outra entidade oficial encarregada da acusao. O processo , em regra,
totalmente escrito e secreto, do que resulta a impossibilidade, para o arguido, de exercer
efectivamente o seu direito de defesa. Todos os meios, incluindo a tortura, so considerados
legtimos para extorquir do ru a confisso tida como rainha das provas.
Como fcil de imaginar, de um rgo no qual convergem as funes de instruo, acusao e
julgamento, no pode esparar-se uma atitude de imparcialidade e de independncia face ao poder
poltico.
O processo acusatrio (que vigora, ainda hoje, nos pases anglo-saxnicos ou
influenciados por estes) , pelo contrrio, o exemplo marcante de um processo penal de partes.
35 - Uma vez que o sentido substantivo, ligado que est ideia de aco material, se encontra hoje
superada, mesmo no processo civil (v. Figueiredo Dias, op. Cit. Pg. 243).
36
Do exposto resulta que o processo penal em Moambique tipicamente um processo sem partes,
embora isso no signifique que a sua estrutura se confunde com a do tipo inquisitrio (pelo
menos na sua forma pura). Ele , na verdade, um processo basicamente acusatrio, mas
integrado por um princpio de investigao, que, como vimos, est consagrado com carcter
geral no art. 9 do CPP.
6. O Tribunal
6.1. A jurisdio penal
6.1.1. Conceito de jurisdio
So diversos os sentidos que pode assumir o termo jurisdio. Etimologicamente, a palavra
significa dizer o direito (do latim= juris dicere) e empregue, na linguagem jurdica, para
designar:
- o poder ou funo jurisdicional, enquanto faculdade contida no direito de soberania do
Estado;
- o conjunto dos rgos do Estado aos quais compete o exerccio desse poder ou funo,
ou seja, os tribunais; e
- a actividade dos tribunais, enquanto rgos de administrao da justia.
este ltimo sentido o que agora nos interessa, para caracterizarmos o sujeito processual a quem
cabe, em exclusivo, a declarao do direito do caso. Na verdade, superada que est,
historicamente, a poca da vindicta privada37, h muito que o Estado chamou a si o jus puniendi,
o poder-dever de administrar a justia penal. F-lo atravs de rgos prprios - os tribunais, e s
eles - que renem uma srie de caractersticas particulares, a que nos referiremos em seguida.
A jurisdio penal integra, assim, um conjunto de poderes e deveres cuja finalidade a
declarao (ou no) do facto como crime e do arguido como seu responsvel (ou no), a
aplicao da pena e sua execuo, quando for caso disso, e bem assim a verificao dos
pressupostos das medidas de segurana criminais, sua aplicao e execuo.
Tribunal Supremo e do Tribunal Administrativo, o Procurador-Geral da Repblica, Procuradoresgerais Adjuntos, o Provedor de Justia e os juzes eleitos do Tribunal Supremo.
s seces do Tribunal Supremo, como tribunal de segunda instncia, cabe, de acordo com o
preceituado no art. 50 da Lei n24/2007, julgar os recursos das decises proferidas pelos
tribunais superiores de recurso; conhecer dos conflitos de competncia entre tribunais
superioress de apelao e entre estes e os tribunais judiciais de provncia, entre outras
competncias.
Como tribunal de primeira instncia compete-lhe, nos termos do art. 51 da Lei n24/2007, julgar
em primeira instncia os processos crime em que sejam arguidos deputados da Assembleia da
Repblica, membros do Conselho de Ministros e do Conselho de Estado e outras entidades
nomeadas pelo Presidente da Repblica, excepto os previstos no art. 46 da mesma Lei; julgar em
processos crime os juzes profissionais dos tribunais superiores de recurso e magistrados do
Ministrio Pblico junto dos mesmos; julgar os processo crime instaurados contra os juzes
eleitos dos mesmos tribunais superiores de recurso; e julgar processos de extradio.
Aos tribunais judiciais de provncia funcionando como tribunal de primeira instncia, cabe,
segundo o art. 73, n 2 da lei 24/2007, julgar as infraces criminais cujo conhecimento no
seja atribuido a outros tribunais (alnea a); conhecer os processos crime em que sejam arguidos
juzes profissionais dos tribunais judiciais de distrito e magistrados do Ministrio Pblico junto
dos mesmos (alnea b).
Funcionando como tribunal de segunda instncia, compete-lhes conhecer dos recursos
interpostos das decises dos tribunais judiciais de distrito e dos demais que, por lei, lhe devam
ser submetidos; conhecer dos conflitos de competncia entre tribunais de distrito da sua rea de
jurisdio; conhecer dos pedidos de habeas corpus que lhe devam ser remetidos, nos termos da
lei. (art. 74 da Lei 24/2007 alneas a, b, e d ).
Aos tribunais judiciais de distrito de 1 classe, compete julgar em primeira instncia, as
infraces criminais cujo conhecimento no seja atribuido a outros tribunais; julgar as infraces
criminais que correspondem a pena no superior a 12 anos de priso maior. ( art. 84, n2 da lei
24/2007).
Finalmente, aos tribunais judiciais de distrito de 2classe, compete julgar, em primeira instncia,
as infraces criminais cujo conhecimento no seja atribuido a outros tribunais; julgar as
infraces criminais que correspondam a pena no superior a oito anos de priso maior. (art. 85,
n2, als. a e b da lei n24/2007).
Os tribunais judiciais de distrito de 1 e 2 classes, julgam em segunda instncia os recursos
interpostos das decises proferidas pelos tribunais comunitrios e conhecer dos pedidos de
habeas corpus que lhe devam ser submetidos, nos termos da lei (art. 86 da Lei n24/2007).
40
A lei n24/2007, de 20 de Agosto, no seu art. 1 define os tribunais como rgos de soberania
que administram justia em nome do povo.
No que que toca ao processo penal, quer isto dizer que os tribunais so os nicos rgos
competentes para como representantes da comunidade jurdica e do poder do Estado decidirem
os casos juridico-penais que processualmente sejam levados sua apreciao, aplicando o direito
penal substantivo40.
Sendo, por conseguinte, os tribunais no seu conjunto e cada um dos juzes de per si rgos de
soberania, e pertecendo s a eles a funo judicial (cujo exerccio se consubstancia na actividade
a que se costuma designar por jurisprudncia), tem forosamente de concluir-se que a
independncia material (objectiva) dos tribunais reforada pela independncia pessoal
(subjectiva) dos juzes que se formam condio indispensvel da administrao da justia.
Da que a Constituio consagre o princpio da independncia dos tribunais (art.217, n1)
princpio que retomado e desenvolvido pelo Estatuto dos Mguirados Judiciais (Lei n10/91, de
30 de Julho) e que constitui a caracterstica fundamental destes rgos.
A independncia dos tribunais, quando analisada em pormenor, nos seus elementos essenciais,
assume diversos significados e comporta vrias consequncias:
A independncia dos tribunais constitui uma garantia, no s para os juzes como para os
prprios cidados da actuao livre daqueles, perante presses ou influncias que lhes possam
ser dirigidas, tanto de dentro como de fora do sistema judicirio.
Mas isto no basta para que fique preservada e defendida a objectividade da actuao dos
tribunais: necessrio, para alm dessa garantia geral, que no seja posta em causa ou em dvida
a imparcialidade dos juzes, j no em face de presses externas, mas em virtude de especiais
relaes que os liguem com o caso concreto que devam julgar.
Podem, com efeito, e por razes diversas, levantar-se dvidas sobre a capacidade de um juz se
revelar isento e imparcial no julgamento. Todavia, os fundamentos em que essas dvidas se
baseiam no produzem sempre o mesmo efeito jurdico: umas vezes conduzem impossibilidade
de o juz intervir no processo, a qual deve ser declarada independentemente de qualquer objeco
suscitada pelos participantes processuais estaremos, ento, perante um dos impedimentos
enumerados no art. 104 do CPP; outras vezes, limitam-se a dar aos sujeitos processuais a
possibilidade de recusarem a interveno do juz no processo temos, neste caso, uma que deve
ser levantada com base num dos fundamentos do art. 112 do mesmo Cdigo.
Os impedimentos devem ser declarados oficiosamente pelo juz ( a regra do judex inhabilis) em
qualquer altura do processo; quando o no sejam deve o Ministrio Pblico e podem o assistente
e o arguido requerer a sua declarao, de acordo com os prazos e mediante o formalismo que se
acham prescritos no arts 110 do CPP.
Nos termos do art. 111, a arguio dos impedimentos por qualquer dos sujeitos processuais (que
no o prprio juz, pois este no argui, declara) suspende o andamento do processo, que pode,
porm, seguir seus termos conjuntamente com os dos incidentes, se o juz entender tratar-se de
simples expediente dilatrio.
A Suspeio no pode ser voluntariamente declarada pelo juz mas pode ser levantada pelo
Ministrio Pblico, pela parte acusadora ou pelo arguido ( a regra do judex suspectus), no prazo
de cinco dias a contar daquele em que o recusante interveio no processo, depois de conhecido o
fundamento da suspeio (art.114 do CPP, que tambm se refere ao processo a seguir na deduo
e deciso desta).
A deduo da suspeio suspende o andamento do processo at ela ser julgada, podendo, no
entanto, o juz que conhecer do incidente praticar quaisquer actos urgentes do processo principal
(art.115 do diploma em referncia).
43
da Constituio) e
Nenhuma causa pode ser deslocada do tribunal competente para outro, excepto nos
casos especialmente previstos na lei.
Veremos quais so esses casos que a lei especialmente prev, quando nos referirmos chamada
competncia por remoo.
Embora o critrio mais utilizado na nossa legislao seja o quantitativo44, os outros dois tambm
aparecem referenciados45.
de realar o disposto no n2 do art.29 da Lei n24/2007, que permite a criao de tribunais de
competncia especializada, como o caso do Tribunal de Menores de Maputo, a quem cabe a
aplicao de medidas de preveno criminal (relativas a menores inimpuitveis).
Relacionada com o problema da competncia material pode pr-se a questo da prorrogao da
competncia de acordo com as regras enunciadas nos && 1 e 2 do art 447 e art. 61, ambos do
CPP.
A prorrogao da competncia resulta do facto de o tribunal, ao qualificar diversamente a
matria que constitui objecto do processo, condenar em penas que caberiam na competncia de
um tribunal inferior, a qual , deste modo, absorvida (tendo em conta o princpio quem pode o
mais pode o menos).
A situao inversa no pode verificar-se, pois que se estaria perante a excepo da incompetncia
prevista no art. 138, 1, do CPP, pelo que o caminho a seguir ser o de proceder nos termos do
&2 do art. 447, com a consequente aplicabilidade do art. 145 (remessa do processo ao tribunal
competente), ambos do mesmo Cdigo.
Assim, a competncia por excesso est coberta pela prorrogao, mas se ela for por defeito d
lugar excepo atrs referida.
44 Quer fazendo a lei traduzir o mximo da pena aplicvel no facto de se utilizar uma certa forma de
processo (v. Arts. 63, 64 e 65 do CPP, aplicvel por fora e com as alteraes constantes doart.11 do
Decreto n19271, de 24 de Janeiro de 1931 o diploma que ps em vigor nas ento colnias o Cdigo de
Processo Penal -, e o art. 1 do Decreto-Lei, n28/75, de 1 de Maro), quer referindo-o directamente a certa
categoria de tribunais (v.arts. 84, n2, e 85, n2, da Lei n24/2007).
45 V. art. 66 do CPP quanto ao critrio qualitativo, e os arts. 46, alneas a), b) e c); 51, alneas a), b) e c),
art. 73, n2, alnea b), todos da Lei n24/2007, quanto ao critrio fundado na qualidade da pessoa do
arguido.
46
A regra geral para a determinao da competncia territorial a do locus delicti, segundo a qual
competente para o conhecimento da infraco o tribunal do local da sua prtica ou da sua
ocorrncia.
Mas como apurar o local da ocorrncia de uma infraco para efeitos de determinao da
competncia?
So trs os critrios adoptados para obtrer a resposta a esta questo:
1 o critrio da actividade de acordo com o qual o local da ocorrncia do delito o espao
geogrfico em que se processou a actividade tpica, independentemente do local de produo do
evento;
2 o critrio do resultado nos termos do qual o locus delicti o da ocorrncia do
evento, ou seja, do resultado tpico, sendo competente o tribunal com jurisdio nessa rea;
3- o critrio da antecipao da consumao o qual leva a definio do locus delicti
como o espao em que tenha comeo a produo do evento, mesmo que a produo do
resultado tpico s finde noutra rea.
atribuio da competncia aos tribunais moambicanos, mesmo que o iter criminis (ou seja, o
processo executivo do delito) s findar no estrangeiro. Competente ser neste caso o tribunal
moambicano em cuja rea se praticou o ltimo facto de consumao, execuo ou
comparticipao, que seja punvel pela lei moambicana, conforme estabelece o art. 46 do CPP
( com especificidades referidas nos seus && 1 e 2).
Outras restries ao princpio geral do locus delicti verificam-se relativamente:
Aos crimes cometidos no estrangeiro a que seja aplicvel a lei moambicana v. Arts.
4946 e 50;
Aos crimes cometidos nos limites territoriais de diversos tribunais da mesma espcie
(por exemplo, nos limites de dois ou mais tribunais judiciais de provncia, ou de dois
ou mais tribunais judiciais de distrito), quando houver dvidas acerca do lugar em que
o foi v. &3 do art. 45 (princpio da preveno da jurisdio);
Aos crimes praticados em local desconhecido art. 47 (princpio do forum
deprehensionis);
Aos crimes cometidos a bordo de navio ou aeronave art. 48.
6.3.2.3. Problemas comuns determinao da competncia material e territorial
Alm das restries que acabamos de ver, as regras de distribuio da competncia
material e territorial, sofrem outras alteraes por fora da existncia da conexo (ou
ligao) especiais entre diversas infraces. D-se ento a chamada competncia por
conexo.
A conexo pode ser subjectiva (ou pessoal), quando se verifica a identidade do
agente e uma pluralidade de crimes; e objectiva (ou material), quando se observa uma
pluiralidade de agentes e de crimes, estando estes particularmente interrelacionados.
conexo subjectiva refere-se o art. 55 do CPP. Como se pode ver por este
dispositivo legal, a conexo ocorre quando as infraces so praticadas pelo mesmo
agente, ou seja, no caso de concurso real de infraces (em que as penas no se
acumulam materialmente, mas juridicamente art. 102 ns 1 e 2 e & 1 do CP).
A regra , pois, no sentido de julgamento conjunto das infraces, sendo excepcional
o conhecimento separado (&& 2 e 3 do art. 55). Tem-se aqui em vista a apreciao
46 J no tempo colonial esta disposio devia harmonizar-se com o estatuido no art. 6 do Decreto
n19271 de 24 de Janeiro de 1931. Segundo tal preceito, para conhecer das infraces contra a
segurana, a autoridade e o bom nome do governo de uma colnia ou dos superiores rgos ou
instituies da sua administrao, quando cometidas em pas estrangeiro e a elas seja aplicvel lei penal
vigente na colnia, competente o juzo criminal da capital dessa colnia. Uma interpretao
actualizada de ambas as normas levar a considerar competentes para conhecimento das infraces contra
a segurana e o crdito do Estado moambicano, cometidas em pas estrangeiro e a que seja aplicvel a
lei penal moambicana, as Seces Criminais do Tribunal Judicial da Cidade de Maputo.
48
50
7. O Ministrio Pblico
7.1. Posio jurdica do Ministrio Pblico no processo penal
7.1.1. O Ministrio Pblico como rgo autnomo de administrao da justia
A figura do Ministrio Pblico, como titular das funes de investigao da suspeita
de um crime e de deduo da respectiva acusao, surge a partir da consagrao do
processo penal reformado, misto ou napolenico que, segundo as ideias iluministas
e revolucionrias do sc. XVIII em Frana, devia substituir o anterior processo de
estrutura inquisitria.
atravs desta magistratura que se logra obter:
- a separao entre a entidade que preside instruo preparatria e se encarrega
da acusao e a que julga e profere a deciso;
- a vinculao temtica do tribunal ao objecto do processo, pela exacta
delimitao dos seus poderes cognitivos, o que constitui uma importante garantia de
defesa do arguido e dos seus direitos fundamentais.
A separao institucional e funcional entre o Ministrio Pblico e o juz no impede,
todavia, uma estreita correlacionao dos dois sujeitos dentro do processo penal.
Trata-se de duas entidades pblicas, rgos do mesmo Estado, s quais a lei confere a
categoria de magistraturas paralelas, como veremos adiante. As actividades por
ambas desenvolvidas convergem na prossecuo de um mesmo fim: a administrao
da justia penal.
este relacionamento estreito entre Ministrio Pblico e juz que torna difcil e muito
discutida a definio da posio jurdica do primeiro dentro do processo penal.
A questo, mais do que respeitar propriamente ao Direito processual penal, prende-se
com o Direito Constitucional e com a Organizao Judiciria.
As principais posies que se tm manifestado na doutrina sobre o assunto podem
reunir-se em trs grupos:
a) as que consideram o Ministrio Pblico como pura entidade administrativa,
verdadeiro rgo da Administrao comum (numa palavra, como parte do Poder
Executivo), considerando os princpios da amovibilidade, responsabilidade e
dependncia hierrquica, que prersidem sua orgnica estrutural.
As crticas dirigidas a esta posio aliceram-se no facto de a actividade
administrativa se orientar predominantemente por critrios de oportunidade e de
discricionaridade embora sempre na base dos limites impostos pelo Direito e no
pelo estrito princpio da legalidade, a que est vinculada toda a actuao do
51
52
De acordo ainda com a Lei Orgnica da Procuradoria-geral da Repblica e com o estatuto dos
magistrados, esta magistratura tem a seguinte representao:
- O Procrador-Geral da Repblica representa o MP junto dos plenrios do
Tribunal Supremo, do tribunal Administrativo e no Conselho
Cosntitucional;
- o Vice-Perocurador Geral da Repblica substitui o Procurador-geral nas
suas faltas e impedimentos;
- Os Procuradores Gerais Adjuntos representam o MP juntodas Seces do
Tribunal Supremo, do Tribunal Administrativo.
- Os Sub- procuradores gerais da repblica representam o MP nas seces
dos Tribunais Superiores de Recurso;
- Os procuradores da repblica de principais, de 1, de 2 e de 3, classes
representam o MP nos tribunais judiciais provinciais e de distrito.
- Os procuradores distritais representam o MP nos tribunais judiciais de
(cfr. Art.5 da Lei n22/2007, de 1 de Agosto).
Exactamente por se tratar de uma magistratura hierarquicamente organizada, os magistrados do
MP so responsveis no exerccio das suas funes, responsabilidade que se traduz no dever de
acatamento das directivas e instrues emanadas dos seus superiores hierrquicos (desde que no
sejam contrrias lei e ao Direito).
O princpio geral nesta matria posto clara e correctamente em evidncia pelo j citado art.37
da lei n6/89, de 19 de Setembro 48, segundo a qual a magistratura do Ministrio Pblico
paralela magistratura judicial e dela independente.
As relaes entre as duas magistraturas caracterizam-se, assim, por uma igualdade e
independncia, das quais cabe extrair trs consequncias:
penal .
Ainda no contexto das relaes entre o Ministrio Pblico e os tribunais, cabe dizer que
os agentes do MP no esto vinculados jurisprudncia dos tribunais (jurisprudncia, no
sentido de decises judiciais, de precendtes formados atravs da aplicao do direito substantivo
aos casos concretos), mas em nome da unidade da aplicao do direito, devem respeit-la como
orientao a seguir.
Como rgo encarregado de promover a preseguio dos crimes e outras infraces lei
penal, compete ao Ministrio Pblico, em primeiro lugar, proceder sua completa investigao e
ao seu possvel esclarecimento.
Para lhe permitir a plena realizao desta finalidade, a lei atribui-lhe a direco da
instruo preparatria art. 14 do Decrdeto-lei n 35007. Esta regra geral sofre, no entanto,
algumas restries constantes dos preceitos seguintes do mesmo diploma legal.
Assim, o art. 15 dispe que:
- Nos crimes a que corresponderem as penas referidas nos arts. 63 e 64 do Cdigo de
Processo Penal a instruo preparatria ser, sempre que possvel, presidida pelo Ministrio
Pblico, que, porm, a poder delegar, sem prejuzo da sua direco, nos juzes municipais de
julgados correspondentes a circunscries ou concelhos que no forem sede de comarca51.
49 A situao prevista nos arts. 44 (segunda parte) do Decreto-lei n35007 e 346 do CPP segundo os
quais, se o MP tiver promovido que o processo se arquive ou aguarde a produo de melhor prova finda a
instruo contraditria e o juz entender que h elementos para se prosseguir no processo, assim o
declarar em despacho fundamentado, ordenando que volte com vista ao MP, para deduzir acusao tm
de considerar-se aqsolutamente excepcionais e s justificveis pela posio de predomnio processual que
a natureza das coisas obriga a atribuir ao juz em qualquer fase judicial do processo penal.
50 J vimos isso a propsito dos impedimentos art. 104, n3, do CPP.
51 Redaco constante da Portaria n 17076, de 20 de Maro de 1959, que tornou extensivo a
Moambique e s restantes ex-colnias portuguesas o Decreto-Lei n 35007. Tambm os arts. 16 e 17
sofreram alteraes introduzidas pela mesma Portaria.
55
O art.16 estabelece:
- Nos crimes a que correpsonderem as penas referidas no art. 65 do CPP, a instruo
prepareatria poder ser delegada nos juzes municipais ou de paz das circunscries ou
concelhos que no forem sede de comarca, sem prejuzo da sua direco pelo Ministrio
Pblico, que poder requisitar entidade instrutora, ou efectuar directamente as diligncias
complementares que reputar necessrias.
Por sua vez, o art. 17 determina:
- Nos casos em que outras autoridades, alm do Ministrio Pblico, podem exercer
aco penal, a elas compete a instruo preparatria dos respectivos processos, podendo,
contudo, o Procurador da Repblica ordenar que a instruo seja cometida Polcia
Judiciria.
Finalmente, vejamos o que estatui o art. 18:
- Compete aos rgos privativos de polcia judiciria efectuar a instruo preparatria
em todas as causas que lhes sejam afectas nos termos da respectiva legislao.
As autoridades que, alm do Ministrio Pblico, podem exercer aco penal so as
enumeradas no art. 2 do mesmo Decreto-Lei:
1 - As autoridades judiciais nos tribunais onde no haja representante titular do MP52.
2- as autoridades administrativas, quanto s transgresses de posturas, regulamentos e
editais;
3 As autoridades policiais, quanto s infraces que devam ser julgadas em processo
sumrio e a todas as contravenes;
4 Os organismos do Estado com competncia para fiscalizao de certas actividades ou
da execuo de regulamentos especiais, quanto s contravenes verificadas no exerccio
dessas actividades ou contra esses regulamentos.
56 V. ponto 7.1.3.
60
Relativamente ao arquivamento do processo nos termos do art. 343 do CPP que se levantam
divergncias no entendimento dos efeitos a atribuir respectiva deciso.
A jurisprudncia dos tribunais portugueses e a doutrina representada por autores como Cavaleiro
de Ferreira57 e Fernandes Afonso58 entendem que os despachos de arquivamento proferidos pelo
Ministrio Pblico tm natureza administrativa e no judicial no estabelecem caso julgado e
nem so susceptveis de recurso, s podendo ser alterados por via de reclamao hierrquica.
Outros autores como Eduardo Correia59 e Figueiredo Dias60 opinam que a transferncia de
poderes para o Ministrio Pblico, operada pelo Decreto-lei n 35007, no implicou a
impossibilidade s respectivas decises o regime dos arts. 343 e sgs. do CPP ou de adquirirem
fora de caso julgado, para efeitos dos arts. 148 e segs. Assim, a definitividade do arquivamento
do processo, a que se refere o &nico do art. 29 do Decreto-Lei n 35007 corresponde ao
reconhecimento, pela lei, dos efeitos de caso julgado respectiva situao.
O Prof. Eduardo Correia expende ainda que, mesmo que a deciso de arquivamento seja
considerada acto administrativo, ter de ser considerada um acto constitutivo de direitos,
dominada pelo princpio da legalidade e no pelo da oportunidade. E sendo assim, tambm no
poder tal deciso deixar de esgotar o jus puniendi do Estado relativamente aos factos apreciados
e de criar, para o arguido, o direito de por eles no voltar a ser perseguido.
Todavia, h que fazer igualmente referncia, ainda que meramente sumria, a outras funes que
ao Ministrio Pblico cabe realizar:
8.1. O arguido
8.1.1. Conceito e constituio de arguido
A lei d-nos, assim, uma definio concreta de arguido, exigindo, por um lado,
que a existncia da infraco esteja suficientemente comprovada e, por outro lado, que
haja forte suspeita radicada em elementos constantes do processo de que tenha sido
perpetrada por determinada pessoa (arguido).
Da constituio de uma pessoa como arguido resultam efeitos processuais da maior
importncia, que no coincidem com os atribuidos a outros participantes do processo,
designadamente as testemunhas e os declarantes. Na verdade, profundamente diverso o
regime de inetrrogatrio do arguido (v. art. 250 e 253 e segs do CPP) relativamente ao
simples suspeito (v. art. 252) e ao das testemunhas e declarantes (v. art.218 e segs.), pois
aquele reveste-se de um formalismo muito mais rigoroso e de maiores garantias do que
estes. Alm disso, s em relao ao interrogatrio do arguido exige a lei a presena de
advogado constituido ou de defensor oficioso quando se trate de arguido-preso (v. arts.
253 e 264) ou, pelo menos, a admite tratandos-se de arguido no preso (v. art.265).
Da que, do conceito de arguido, devam distinguir-se as noes igualmente utilizadas
no processo penal de simples suspeito ou de ru. Suspeito ser ... todo aquele a
respeito de quem se procure na instruo averiguar dos fundamentos da suspeita de ter
cometido uma infraco como resulta do disposto no corpo do art. 252 no sendo,
todavia, esta suspeita ainda forte, como no caso do arguido. Por isso, o & nico desta
disposio legal permite ao simples suspeito requerer que lhe passe a ser dado, no
processo, tratamento de verdadeiro arguido.
Ru ser considerado unicamente o indivduo pronunciado, ou seja, aquele que j foi
solenemente chamado responsabilidade perante a comunidade jurdica atravs de uma
acusao aceite ou recebida por um juz.
Esta distino conceitual entre arguido, suspeito e ru tem valor meramente doutrinal . O
Cdigo de Processo Penal refere-se em muitos dos seus preceitos, a ru, querendo
abranger tambm o arguido em fase anterior pronncia (vejam-se, por exemplo, os arts.
22 e segs e art. 98, n 4, ambos do CPP), do mesmo modo que utiliza indistintamente
63
outras expresses, como acusado (v. art.379 e segs), indiciado (v. arts. 366, 369, 370,
etc.) e mesmo ainda que impropriamente culpado (v. art.243). por isso, no dizer de
Figueiredo Dias ... Deve ser repudiada como conceitualista-formal qualquer tentativa
de partir do qualificativo para se lhe ligarem efeitos jurdico-materiais62.
63 - V. arts. 1, n2, alnea a), e 2, n2, da Lei n 2/93, de 24 de Junho, e arts 253 e 311 do CPP.
64 V. arts. 264 e 265 do CPP.
65
segredo de justia cede perante o direito que assiste defesa de tomar conhecimento de certas
peas processuais, nomeadamente:
Para efeito desta consulta, os autos ficaro patentes na secretaria pelo prazo de trs dias, sem
prejuzo do andamento do processo (v. & 1 do art. 70).
Quanto instruo contraditria, permite-se ao juz que determine a no assistncia do arguido a
certas diligncias art. 39, & nico, do Decreto-Lei n35007 e art. 330, & 1, do CPP -, tendo
estes preceitos sido largamente criticados e considerados incostitucionais em Portugal, aps a
Constituio de 1976.
No que toca ao julgamento, sendo, como vimos, a regra geral a da comparncia obrigatria do
ru (art.418), mesmo assim, a lei faculta o julgamento sem a presena daquele, no caso de
julgamento de rus ausentes.
Tal julgamento pauta-se por um conjunto de princpios especiais destinados a garantir, por um
lado o direito de defesa do ru, e por outro o interesse da justia em proferir uma deciso que
muitas vezes necessria para a definio da situao dos co-rus presentes.
A audincia de julgamento pode ocorrer em virtude de dois tipos de situaes distintas:
*ausncia justificada quando em virtude da idade avanada, doena ou qualquer outra causa
justificativa, o ru no possa comparecer no acto de julgamento;
* ausncia injustificada quando ocorrer qualquer outra circunstncia.
Tratando-se de ausncia justificada a lei estabelece dois regimes distintos, conforme a ausncia
seja de carcter temporria ou definitiva v. & 1 e corpo do art. 566. No caso de ausncia
injustificada (v. arts. 563 e 565), o julgamento decorrer sob forma especial, designada processo
de ausentes, cuja tramitao est prevista no art. 571 do CPP.
c) Direito assistncia de defensor este direito constitui uma emanao directa e necessria do
prprio direito de defesa, garantido pelo art. 62 da Constituio.
O direito de defesa pressupe, na verdade, que o arguido seja esclarecido - por pessoa da sua
confiana ou que em todo o caso, tenha por funo velar exclusivamente pelo interesse da
defesa quanto ao objecto da culpa e da prova.
Veremos adiante, com mais pormenor, este direito assistncia de defensor, que referido no
art. 22 do CPP.
67
Fez-se atrs referncia ao regime jurdico dos interrogatrios a que o arguido submetido nas
diversas fases do processo. Tambm se disse que o contedo essencial da posio do arguido
como sujeito (e no objecto) do processo est em que todos os actos processuais que pratique
devero ser expresso da sua livre personalidade.
Esta ideia assume, naturalmente, a maior importncia em matria de interrogatrio e conduz
directamente distino entre meios legtimos e ilegtimos (admissveis e inadmissveis) de
interrogar e de obter declaraes.
A lei processual penal vigente avana muito pouco na regulamentao desta matria. Segundo o
art. 255 do CPP, o arguido no pode ser obrigado a responder precipitadamente ou, em todo
o caso, sem o tempo conveniente para obter recordaes exactas a qualquer pergunta. Por seu
turno, o art. 261 dispe que as perguntas no sero sugestivas nem cavilosas, nem
acompanhadas de dolosas persuases, falsas promessas ou ameaas. E acrescenta o & nico
que o juz ou agente do Ministrio Pblico que violar o disposto neste artigo incorrer na
respectiva pena disciplinar.
Sendo isto praticamente tudo quanto se encontra na nossa legislao processual penal sobre a
ilegitimidade dos meios de obter declaraes do arguido, torna-se evidente que esta disciplina
ter de ser interpretada nos termos mais amplos e complementar-se- com os preceitos da
Constituio (nomeadamente com referncias aos arts. 40, 41 e 56 da CRM/2004).
Da conjugao de tais direitos resultaro algumas consequncias em matria de meios
processuais de interrogatrio:
a) Tm de considerar-se proibidos e inadmissveis em processo penal todos os meios de
interrogatrio e de obter declaraes que importem ofensa dignidade da pessoa humana,
integridade pessoal (fsica ou moral) do arguido, em especial os que importem qualquer
perturbao da sua liberdade de vontade e de deciso.
Nesta proibio se abranger o emprego de maus tratos, castigos corporais, administrao de
hipnose, utilizao de meios cruis e enganosos, bem como a perturbao, por qualquer meio, da
capacidade de memria e de avaliao do arguido, a utilizao da fora fora dos casos e dos
68
J se disse que o arguido um sujeito processual e que, em razo dessa qualidade, o seu estatuto
comporta um complexo de direitos e deveres atrs enunciados.
Importa agora referir a especial tutela de que goza por imperativo constitucional: a presuno de
inocncia.
O art. 59, n 2 da Constituio de 2004 estabelece que os arguidos gozam de presuno de
inocncia at deciso judicial definitiva. O mesmo princpio acha-se consagrado na Carta
Africana dos Direitos do Homem e dos Povos e no Pacto Internacional dos Direitos Civis e
66 V. supra, ponto 1.5.
67 - Aparelho que se liga pessoa a interrogar e que regista os traados da sua respirao, pulsao,
tenso arterial, transpirao cutnea, etc.. Sobre estes mtodos, v. Figueiredo Dias, op. Cit. pp. 455 e ss.
69
8.2. O Defensor
8.2.1. Funo e posio jurdica do defensor em processo penal
Num verdadeiro processo penal de partes como vimos ser caracterstica dos paises de
inspirao anglo-saxnica - , a funo exercida pelo defensor e a posio jurdica por ele
assumida no levantaria dvidas de grande monta: trata-se a, como no processo civil, de uma
autntica representao judiciria do arguido, cabendo ao defensor a prtica, em nome e no
68 - A Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, adoptada pela XVII Conferncia dos Chefes
de Estado e de Governo da OUA, em Junho de 1981, em Nairobi, Kenia, e ratificada pela Resoluo n
9/88, de 25 de Agosto, da Assembleia da Repblica, dispe, no seu art. 7, n 1: Toda a pessoa tem direito
a que a sua causa seja apreciada. Esse direito compreende : ...b) o direito de presuno de inocncia, at
que a sua culpabilidade seja estabelecida por um tribunal competente.... Por sua vez, o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos, adoptada pela Assembleia Geral das Naes Unidas em 16 de
Dezembro de 1966, e ratificado pela Resoluo n 5/91, de 10 Dzembro, da Assembleia da Repblica,
estatui, no seu art. 14, n2 : Qualquer pessoa acusada de uma infraco penal de direito presumida
inocente at que a sua culpabilidade tenha sido legalmente estabelecida.
69 - Curso de Processo Penal, vol. I, Editora Verbo, Lisboa, 1993, pg. 219.
70
interesse daquele, de todos os actos processuais para os quais lhe tenha sido concedida
procurao bastante.
Mas no essa a situao prevalecente na nossa legislao processual penal. No nosso caso
estamos, como j foi dito, perante um processo sem partes, em que tanto ao juz como ao
Ministrio Pblico cabe oficiosamente velar pela proteco dos direitos processuais do arguido e,
inclusiv, pela sua prpria defesa. Todavia, evidente que no pertence ao juz nem ao
Ministrio Pblico, como funo caracterstica e essencial, exercer os misteres da defesa do
arguido. Justamente porque o juz e o MP tm de comportar-se imparcial e objectivamente, s
a existncia de um rgo a quem caiba actuar ainda que, tambm ele, objectivamente no
exclusivo interesse da defesa, pode dar a garantia de que os factos que constituem objecto do
processo sero esgotantemente investigados, e de que procurar evitar, at onde humanamente
possvel, erros desfavorveis ao arguido, na apreciao daqueles factos.
Assim se caracteriza a funo do defensor em processo penal exclusivamente a de fazer avultar
no processo tudo quanto seja favorvel ao arguido. Atravs dela pode-se, ento, determinar a
posio jurdica do defensor.
Deste modo, embora o art. 22 do CPP possa dar a entender que o defensor um mero
representante judicirio do arguido nos casos em que ele no seja obrigado a estar
pessoalmengte em juzo -, o certo que o fundamento da prtica, pelo defensor, de actos
processuais no reside na procurao forense ou nos poderes representativos concedidos pelo
arguido, mas encontra-se directamente no pode-dever que a lei lhe confere de realizar a funo
de defesa sem estar condicionado s instrues ou vontade do arguido. Neste sentido, pode e
deve afiramar-se que a funo de defesa pblica, tem o seu assento no direito pblico e no no
instituto jurdico-privado da representao;
Tambm no basta, para caracterizar a posio jurdica do defensor, dizer que a sua funo de
assistncia jurdica do arguido. Se por assistncia quisermos entender uma mera funo de
auxiliar processual, ento ter de concluir-se que tal caracterizao inexacta, pois o exerccio
da funo de defesa no est essencialmente subordinada s intenes ou vontade do arguido,
nem exclusivamente dependente do interesse subjectivo deste ( p.ex. o de obter a absolvio a
todo o custo);
A exacta caracterizao da posio do defensor , pois, a seguinte: tal como o MP, tambm o
defensor, seja ou no advogado, um rgo autnomo de administrao da justia, como tal lhe
cabendo basicamente colaborar com o tribunal na descoberta da verdade e na relaizao do
Direito. A funo da defesa ultrapassa o eventual interesse subjectivo do arguido para cumprir
uma tarefa que diz directamente respeito prpria comunidade jurdica a de que s sejam
punidos em processo penal os verdadeiros culpados e, para isso, a de que sejam protegidos todos
os arguidos.
71
Nos termos da 1 parte do art. 49 do Decreto-lei n 35007, o arguido pode constituir Advogado
em qualquer altura do processo. Por esta forma d a lei a entender que o exerccio da funo de
defesa admissvel em qualquer processo e em qualquer fase em que este se encontre.
Mas apesar deste princpio geral de admissibildade, o certo que s em alguns casos a defesa se
torna, por lei, necessria ou obrigatria. Assim, de acordo com a 2 e 3 partes do citado art. 49,
obrigatria a nomeao de defensor oficioso, se ainda no houver advogado constituido, no
despacho de pronncia provisria em processo de querela (como desapareceu,entretanto, o
despacho de pronncia provisria, a referncia a ele feita deve entender-se como o despacho que
recebe o requerimento para abertura da instruo contraditria). Nos processos de polcia
correccional dever ser nomeado para julgamento. Nos processos sumrios e transgresses, o
juz obrigado a nomear defensor oficioso se o arguido o pedir ou se houver lugar a aplicao
de medidas de segurana.
70 O Estatuto da Ordem dos Advogados de Moambique foi aprovado pela Lei n 28/2009, de 29 de
Setembro.
72
O defensor pode ser chamado a assumir a sua posio no processo penal pelo arguido ou pelo
tribunal. Se for o arguido a cham-lo, estaremos perante uma constituio de advogado (ou
defensor) ART. 49 do Decreto-lei n 35007 ; se for o tribunal, depararemos com a nomeao
de defensor oficioso (art. 22 && 1 e 2 do CPP).
O princpio que rege nesta matria o da liberdade de escolha de defensor e , portanto, da
sobreposio da constituio nomeao. Em qualquer altura do processo em que o arguido
constitua defensor, cessam as funes do defensor que tiver sido nomeado oficiosamente (v. art.
22, &3 do CPP). Portanto, s quando o arguido no faa uso do seu direito de escolha e que
caso se trate de defesa obrigatria, o juz lhe nomear defensor oficioso. Alm desta distino
entre defensores constituidos e nomeados, h que ter em conta o que dispe o Estatuto do IPAJ
sobre a determinao das pessoas que podem intervir no processo penal como defensores
(distino entre advogados, tcnicos jurdicos e assistentes jurdicos).
Para o caso de serem vrios os arguidos, dispe o corpo do art. 23 do CPP que cada um poder
ser representado no processo e at na audincia de julgamento por um advogado.
O defensor no pode ser considerado impedido ou suspeito seja por fora da lei ou por aco
do juz ou do Ministrio Pblico apesar de, como se disse, tambm ele deve ser tido como
rgo de administrao da justia. Todavia, claro que, tratando-se de advogado constituido,
pode o arguido em qualquer altura escolher novo defensor e, por este caminho, afastar da defesa
o advogado anteriormente constituido d-se a revogao do mandato, nos termos do art. 39 do
CPC. Se se tratar de defensor oficiosamente nomeado, estatui o art. 26 do CPP que o juz poder
sempre substitui-lo, a requerimento do arguido, por causa justificada.
Tambm o defensor pode, em certas condies, recusar ou abandonar o patrocnio. Tratando-se
de advogado, a recusa assume carcter de dever relativamente a toda causa que no considere
73
justa (v. Estatuto do IPAJ). Quanto ao abandono, ele s poder ter lugar, nos termos do art. 28 do
CPP, desde que o defensor tenha sido devidamente substituido, sob pena de multa.
Hiptese diferente desta a da retirada da palavra ao defensor pelo tribunal, confiando a defesa
a outro advogado v. art. 412 do CPP.
conforme se v dos arts. 416 e segs. do CPP. O mesmo se pode dizer para a instruo
contraditria, uma vez que, nos termos da 2 parte do corpo do art. 330 do CPP, aos actos de
instruo contraditria podero assistir o agente do Ministrio Pblico, o arguido, o seu
defensor e o advogado dos assistentes.
O direito de assistncia do defensor durante a fase da instruo preparatria no to ampla e
eficazmente assegurado porque, nesta fase, deve respeitar-se o segredo de justia a que j
anteriormente nos referimos. Vejamos o que dispe o art. 70 do CPP:
O processo penal secreto at ser notificado o despacho de pronncia ou equivalente ou at
haver despacha definitivo que mande arquivar o processo. Tm obrigao de guardar segredo
de justia os magistrados que dirijam a instruo e os funcuionrios que nela participem.
& 1 - No decurso da instruo preparatria o processo poder ser mostrado ao
assistente e ao arguido, ou aos respectivos advogados, quando no houver inconveniente para a
descoberta da verdade. Logo que a instruo preparatria seja dirigida contra pessoa
determinada, a defesa tem o direito de tomar conhecimento das declaraes prestadas pelo
arguido e das declaraes e requerimentos do asssitente; tanto a acusao como a defesa tm o
direito de tomar conhecimento dos autos de diligncias de prova a que pudessem assistir e de
incidentes ou excepes a que devam intervir como partes. Para estes efeitos, as referidas
declaraes, requerimentos e autos ficaro patentes, avulsos, na secretaria, pelo prazo de trs
dias, sem prejuzo do andamento do processo. A todos imposto o dever de guardar segredo de
justia...(os sublinhados so nossos).
A funo atribuida ao defensor em processo penal s poder ser eficazmentye cumprida se, alm
do mais, lhe for conferido um amplo direito de consulta dos autos e de exame dos objectos da
prova.
J vimos que, durante a instruo preparatria, rege o disposto no &1 do art. 70 do CPP. Aps a
notificao do despacho de pronncia ou equivalente, aplicvel o disposto no art. 72 do mesmo
Cdigo.
Outro dos direitos fundamentais do defensor penal o de comunicar, oralmente e por escrito,
com o arguido. Se este se encontra em liberdade, o problema no se pe, pois bvio que a
liberdade de comunicao total. Se o arguido se encontra preso, o problema do exercio do
direito de comunicao com o advogado ganha ento particular realce.
Nos termos do &1 do art. 311 do CPP, os presos no podero comunicar com pessoa alguma
antes do primeiro interrogatrio. E o &2 acrescenta que, depois de terminada a
incomunicabilidade, e enquanto durar a instruo preparatria, o agente do Ministrio Pblico
pode proibir a comunicao do arguido com certas pessoas, ou condicion-la se tal se mostrar
indispensvel para evitar tentativas de perturbao da instruo do processo.
75
Estas disposies foram, com razo, objecto de severas crticas na doutrina 71, pois no se v
justificao plausvel para elas num Estado de Direito. Se compreensvel que a lei imponha a
incomunicabilidade do arguido antes do primeiro interrogatrio, j no de aceitar a extenso
dessa incomunicabilidade a pessoa do defensor. Em muitos pases a legislao processual penal
d maior relevncia ao asseguramento da comunicabilidade entre o arguido e o seu defensor em
reais condies de liberdade, segurana e segredo, do que propriamente a obrigatoriedade de
assistncia do defensor aos interrogatrios. o que se passa nos direitos ingls e americano, que
consideram nulidade do processo o incumprimento, pelos rgos policiais e instrutrios, do
dever de advertirem o arguido, no momento da priso, de que tem o direito de se consultar com
um advogado antes de prestar quaisquer declaraes.
9. O OFENDIDO E O LESADO
9.1. Conceito de ofendido em processo penal
De um ponto de vista estritamente penal, ofendido a pessoa que, de acordo com o tipo legal de
infraco preenchido pela conduta criminosa, detm a titularidade do interesse jurdico-penal por
aquela conduta violado ou posto em perigo.
Por outras palavras, na definio de Beleza dos Santos, o titular dos interesses que a lei quis
especialmente proteger quando formulou a norma penal.
Este conceito estrito ou tpico de ofendido o que resulta do disposto no art. 4, n 2 do Dec-Lei
n 35007 (que reproduz nessa parte o art.11 do CPP) e assume relevncia quando se trata de
matrias especialmente penais.
Uma definio mais lata de ofendido ( ou lesado) utilizada quando esto em causa normas de
direito civil, para salvaguarda de interesses particulares juridicamente protegidos. Neste caso,
71 - Figueiredo Dias escreve, a propsito, no seu Direito Processual Penal, pgs 500 e segs. :
absurdo que a lei se tenha preocupado seriamente (como vimos ter sucedido com o DL n 185/72) em
assegurar a assistncia do defensor a qualquer interrogatrio de arguidos presos, durante a instruo
preparatria, e ao mesmo tempo tenha tirado quase toda a eficcia real a tal assistncia, decretando a
incomunicabilidade total antes do primeiro interrogatrio e frustrado, assim, o direito de comunicao
prvia entre arguido e defensor. Uma tal contradio s existiria, claro, se a assistncia de defensor
aos interrogatrios tivesse por nico fim desencorajar ou impossibilitar o uso sobre o arguido de sevcias
ou quaisquer outros mtodos ilegtimos de interrogatrio. Mas sabe-se que assim no o que uma tal
assistncia visa tambm garantir o mais possvel a pureza real dos autos, evitar declaraes emitidas por
equvoco, confuso, receio ou ignorncia, permitir, enfim, a plena consistncia futura do direito de
defesa. Ora, medianamente evidente que nada disto se lograr se no for permitida a consulta e
comunicao prvia do arguido com o seu defensor....
76
ofendido ser a pessoa que, segundo as normas de direito civil, tenha sido prejudicada em
interesses juridicamente protegidos. A ela deve, por isso, ser reconhecida legitimidade para
deduzir, em processo penal, um pedido civil de indemnizao ou qualquer outro de natureza
patrimonial, derivado de uma infraco penal.
Conforme vimos, na determinao das pessoas legitimadas para intervir como assistentes em
processo penal, a legislao em vigor parte do conceito estrito de ofendido como tal se
considerando o titular do interesse ou interesses que a lei penal especialmente quis proteger com
a incriminao (art. 4, n 2, do Decreto-Lei n 35007).
Deste princpio geral resulta que, relativamente a certos crimes pblicos, ningum poder
constituir-se assistente, uma vez que o interesse protegido pela incriminao exclusivamente
pblico: o que sucede nos crimes contra o Estado, contra a boa administrao da justia, contra
a ordem e tranquilidade pblicas, e outros.
Pelo contrrio, qualquer pessoa nos processos relativos aos crimes de peculato, peita, suborno,
concusso e corrupo pode constituir-se assistente (art. 4, n 5) o que se traduz, na prtica, por
um alargamento daquele conceito de ofendido, justificado pelo desejo de uma colaborao de
todos os particulares na deteco e perseguio de tais crimes que pem em causa a imagem e o
prestgio do Estado.
O mesmo se passa, em certa medida, nas outras hipteses de constituio de assistente previstas
nos ns 3 (o marido nos processos por infraces em que seja ofendida a mulher, salvo
oposio desta72) e n4 (o cnjugue no separado de pessoas e bens, ou vivo, ou qualquer
ascendente, descendente ou irmo no caso de morte ou de incapacidade permanente do ofendido
para reger a sua pessoa).
O direito de constituio de assistente irrenuncivel, conforme determina o art. 18 do CPP:
Ningum poder renunciar faculdade de promover a aco penal, salvo o disposto nos &&
1, 2 e 3 do art. 8 e no & 1 do art. 14. O & nico do mesmo preceito acrescenta, no entanto,
72 - Figueiredo Dias considera esta hiptese questionvel: o seu fundamento residia no dever que,
segundo o art. 39 do Decreto n 1, de 24 de Dezembro de 1910, competia ao marido de defender a pessoa
e os bens da mulher; hoje o dever de assistncia mtuo (v. art. 1673, n 1, do C. Civil) e no parece que
possa ver-se inscrito um especial dever de defesa da mulher na posio do marido como chefe de famlia
(v. art. 1674 do mesmo Cdigo), posio esta tambm discutvel do ponto de vista constitucional.
77
que o o disposto neste artigo no osbta a extino da aco penal pelo perdo da parte nos
casos em que a lei o permite. Daqui decorre que uma coisa a renncia faculdade de
constituio de assitente que a lei no permite, determinando a nulidade de qualquer declarao
nesse sentido (corpo do artigo) ; outra coisa a renncia ou desistncia da posio de assistente,
j processualmente assumida - que a lei admite em certos casos, atravs do perdo da parte
(&nico).
Quanto forma de constituio de assistente dispe o & 3 do art. 9 do Decreto-lei 35007 que
ela pode fazer-se por meio de declarao prestada no processo ou por meio de requerimento.
Tratando-se de crime particular, a declarao obrigatria, conforme estabelece no & 3 do art. 9
do Decreto- Lei 35007.
Sobre o momento de constituio de assistente, o & 5 do art. 4 do mesmo Decretro-Lei dispe
que os assistentes podem intervir em qualquer altura do processo, aceitando-o no estado em
que se encontrar, desde que o requeiram at cinco dias antes de audincia de discusso e
julgamento. Obviamente que este preceito no se aplica tratando-se de ofendido por crime
dependente de acusao particular, caso em que a declarao ter de ser feita na denncia.
Nos termos do art. 5 do referido Decreto-Lei, os assistentes devero ser sempre representados
por advogado. Havendo vrios assistentes, sero todos representados por um s advogado, sem
prejuzo do disposto no & 1 do art. 21 do CPP, e, se divergirem quanto sua escolha, decidir
o juz.
Finalmente, no que toca fase dos recursos, tm os assistentes, nos termos do art.4 & 2, n3, do
Dec.Lei n 35007, competncia para recorrer do despacho de pronncia ... e da sentena ou do
despacho que ponha termo ao processo, mesmo que o Ministrio Pblico no o tenha feito.
Este princpio sofre, porm, a restrio constante do &4 do mesmo artigo: quando os
assistentes formulem acusao por factos diversos dos que constituem objecto da acusao do
Ministrio Pblico, no podero recorrer da deciso do juz se este receber a acusao do
Ministrio Pblico. Esta restrio s tem cabimento nos processos que no dependam da
acusao particular (por crimes pblicos e semi-pblicos), como se depreende do estatuido no &
nico do art. 3 do Dec-Lei 35007.
Em muitos casos e de parceria com a leso ou o perigo para bens jurdicos fundamentais da
comunidade, a infraco criminal acarreta uma leso de direitos civis patrimoniais de certas
80
A razo de ser desta ltima questo reside no facto de certas teorias modernas dominantes na
Criminologia pugnarem pela ideia de co-responsabilidade do Estado e da comunidade no que
respeita ao agravamento da criminalidade. Tome-se como exemplo a cultura institucionalizada
da violncia, disseminada pelas mais diversas formas e meios, de que se destaca a televiso, o
cinema e o vdeo. Em reforo ainda desta ideia vem o facto de, no raras vezes, ser a prpria
vtima que se coloca em circunstncias favorveis perpetrao do crime.
No que respeita s demais questes acima enunciadas, a sua resposta ser encontrada ao longo do
desenvolvimento que segue.
No tocante interrelao entre a aco cvel e aco penal, vrias solues tm sido adoptadas
ao longo do tempo. De acordo com os sistemas actuais vigentes, a impossibiliodade de o lesado
obter, no processo penal, o ressarcimento dos danos emergentes de uma infraco criminal s
no admitida nos sistemas em que se consagra uma absoluta independncia ou separao das
aces penal e civil. Nestes ltimos, tende-se a purificar o processo penal de todas as questes
relativas reparao pecuniria do dano causado pelo facto criminoso.
Tem-se assim que a lei processual penal (art. 29) manda cumular com a aco penal o pedido de
indemnizao do dano causado pela infraco penal. No que respeita restituio das coisas,
aplicam-se as regras dos arts. 29 e ss. do CPP, no obstante ser um meio de indemnizao. No
caso, porm, de as ditas coisas no poderem ser restituidas, valem as mesmas regras, e bem
assim no que respeita s despesas feitas pelo lesado para obter a indemnizao. Estas ltimas no
se comfundem com a indemnizao, pois no resultam do crime.
Deste modo, os arts. 29 e ss. referem-se apenas responsabilidade civil emergente da infraco.
Esta soluo adoptada pelo nosso Cdigo no de todo pacfica, havendo em seu redor
argumentos a favor e contra.
Em contrrio, observa-se:
. as duas responsabilidades tm fundamentos diferentes;
. os critrios para apreciao da responsabilidade so tambm diferentes dado que, na
responsabilidade criminal, precisa a imputabilidade moral do delinquente, enquanto que na
responsabilidade civil, no tem a mesma importncia;
. o objecto das sentenas distinto, pois, na sentena penal pune-se o delinquente na sua pessoa
e, na sentena civil, ele condenado a indemnizar com os seus bens;
. a aco penal compete ao MP (aco pblica), sendo dispensvel que o lesado se constitua parte
acusadora, ao passo que na aco cvel tem de ser intentada pelo lesado;
84
. a aco penal s pode ser movida contra o ru, enquanto que a aco civil tem natureza
patrimonial, podendo a obrigao ser exigida aos herdeiros e a co-devedores solidrios sem
responsabilidade criminal;
. a aco penal, com o seu ambiente sentimental, pode postular a serena apreciao dos factos;
. se o lesado se contenta com a indemnizao, no h necessidade de o obrigar a colaborar com o
MP na acusao, ou a acusar num crime particular.
No se tm levantado dvidas dignas de realce quanto natureza civil desta reparao. Trata-se
de uma verdadeira indemnizao de perdas e danos.
Com efeito, no processamento do respectivo pedido so observados pelo tribunal penal os
princpios fundamentais do processo civil. Tm aqui plena aplicao os princpios ne procedat
judex ex officio e ne eat judex vel extra petita partium. So tambm observadas as regras do
direito civil substantivo no que respeita, sobretudo, determinao do objecto e do montante a
fixar na indemnizao. Mais ainda, a deciso condenatria que conhea do pedido civil constitui
caso julgado nos termos em que a lei atribui essa eficcia s sentenas cveis.
orientao dominante na doutrina considerar que o arbitramento na sentena condenatria
penal, de uma reparao ao lesado uma deciso em coisa cvel, uma verdadeira indemnizao
civil de perdas e danos.
Invoca-se, a favor desta orientao dominante, o teor literal do art. 29 do CPP quando manda
cumular o pedido de indemnizao por perdas e danos no processo penal. Todavia este
argumento no tem grande peso, porquanto se refere apenas natureza do pedido e no
85
natureza da resposta a ser dada pelo tribunal. De todo o modo, seria contraproducente esperar-se
que de um pedido civil se obtenha como resposta uma deciso de natureza diversa. Acresa-se
que mesmo em caso de absolvio em processo penal, haver lugar a indemnizao, sendo o
pedido civil bem fundado.
So estes os argumentos que sustentam a teoria dominante, perfilando a seu lado outras em
contrrio. Ressalta, em primeiro lugar, o facto de a lei mandar cumular a aco civil com o
processo penal sem que a primeira perca a sua natureza estritamente civil. No entanto, o art 34
do CPP no admite a possibilidade de transaco e, mais do que isso, viola um princpio basilar
do processo civil que a necessidade do pedido, ao impr ao juz penal a reparao ...ainda
que no lhe tenha sido requerida.
Por outro lado, o art.34 considera a reparao como um efeito necessrio ou mesmo automtico
da condenao penal (art.450, n 5 do CPP).
O & 2 do art. 34 mostra serem distintos os critrios de avaliao da reparao penal e da
indemnizao civil. Para esta ltima vale o critrio do dano a teoria da diferena quando se
trate de danos materiais, e a ideia da compensao ou satisfao adequada, quando se trate de
danos no patrimoniais. De modo diverso, e no que respeita responsabilidade penal, vigora sem
restries o princpio da culpa na determinao quer abstracta, quer concreta da pena (& 2 do
art. 34).
Um problema prtico que se coloca com acuidade o de saber se a deciso sobre o pedido civil
cumulado com o processo penal ter ou no valor de caso julgado perante a jurisdio civil. No
se tm levantado problemas quando o montante da indemnizao fixada superior ou igual ao
valor pedido pelo lesado. As opinies divergem quando o valor arbitrado inferior ao pedido.
Umas encaminham-se no sentido de que a deciso do tribunal penal tem efeito de caso julgado,
no podendo o lesado recorrer jurisdio cvel. Outros advogam precisamente o contrrio,
argumentando-se que a reparao arbitrada em processo penal como que uma extenso da
condenao penal e, como tal, no constitui caso julgado para a aco civil76.
De um modo geral, podem resumir-se da seguinte forma as correntes dominantes no que respeita
a esta questo:
a) Para uns, o arbitramento da indemnizao ao ofendido, no processo penal, uma deciso em
coisa cvel e tem natureza de indemnizao civil de perdas e danos. Esta a orientao
dominante na doutrina portuguesa, seguida por Vaz Serra, Cavaleiro de Ferreira, Gomes a Silva e
76 - E contrrio expende Luis Nunes de Almeida ( Natureza da Reparao de perdas e Danos Arbitrada
em Processo Penal, in Rev. Ordem dos Advogados, Ano 29, 1989, pg. 5 e ss.) :...a reparao de perdas
e danos arbitrada em processo penal assume natureza civil, produzindo consequentemente efeitos civis,
isto , uma vez arbitrada a reparao em processo penal no poder o lesado vir pedir uma posterior
correco da indemnizao ao tribunal civil.
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Posto isto, h que examinar o problema da determinao das partes quanto aco civil que
dever seguir as disposies pertinentes do CPC. Todavia, a influncia da orgnica do processo
penal sobre a estrutura da aco civil conexa manifesta. A aco civil acha-se acomodada e
absorvida pela aco penal.
A conexo da aco civil com o processo penal pode alterar ou exigir um complemento
doutrina das partes em processo penal. No pois exclusivamente em funo dos preceitos do
processo civil que se determina a capacidade e a legitimidade das partes na aco civil em
processo penal.
Qual, ento, a influncia modificadora do processo penal incidente sobre esta particular questo
na aco civil? O art. 29 do CPP declara que os rus so os agentes da infraco. Poder, no
entanto, haver outros responsveis civilmente, que no sejam os autores da infraco penal.
Quanto a estes, o CPP no prev a sua interveno no processo. A aco civil no processo penal
s pode ser exercida contra aqueles responsveis civis que forem conjuntamente arguidos no
processo penal. Esto, assim, de fora todos aqueles que com eles sejam solidariamente
responsveis ou aos quais cabe uma responsabilidade subsidiria, e ainda os garantes da
responsabilidade, ou seja, os seguradores para os quais tenha sido transferida a obrigao
resultante da responsabilidade civil.
Diferentemente se passa, porm, no que respeita aos processos penais que tenham por objecto
infraces previstas no Cd. da Estrada. Na verdade, do art. 67 daquele diploma legal extrai-se
que podero intervir na aco civil, mesmo quando exercida em aco penal, os responsveis
civilmente pelo facto imputado ao arguido. Tm, pois, interveno como parte no processo penal,
77 - Cavaleiro de Ferreira, op. cit. vol. I, p. 177.
87
88
A lei processual vigente estabelece uma forma de conexo entre o direito aco civil e o
direito de acusao particular ou de participao do crime em juzo, nos chamados crimes semipblicos.
Nestes casos a aco civil recobra inteira autonomia e pode ser livremente intentada na
jurisdio civil, mas o uso desta liberdade equivale renncia acusao particular em processo
penal, e invalidade da denncia em juzo, nos casos em que a denncia particular condiciona o
exerccio da aco penal. Em consequncia disso, a transaco na aco civil tem idntico efeito
(art. 30 & 1 e 2 e art. 31 do CPP).
Autores na aco civil podem ser todos os que sejam partes legtimas segundo as normas
de proceso civil. No necessrio que possam constituir-se ou se tenham constituido assistentes
em processo penal (arts 32 e 34 &1 do CPP).
Quanto aos titulares passivos da indemnizao civil so, em regra, os rus na aco penal.
A indemnizao deve ser, em princpio, pedida em requerimento ou petio articulada, mas a
concesso da indemnizao no depende da formulao expressa do pedido (arts. 32 &2 e art.
34 do CPP).
Pelas perdas e danos pode ser responsvel civilmente outrem alm do autor do crime.
Prev ainda a legislao e, em alguns casos, uma responsabilidade civil de terceiro, pelo
quantitativo da pena de multa. Tal acontece em algumas hipteses de direito aduaneiro.
De considerar ainda que a responsabilidade civil de terceiros, que no podem intervir no
processo em que ela verificada, pode determinar a condenao destes sem defesa processual
directa.
S o Cd. da Estrada que veio permitir a interveno em processo penal por infraces
previstas no mesmo cdigo de todos os responsveis civis pelo facto imputado aos arguidos (art.
67 do De4c. Lei n39672, de 20 de maio de 1954).
De assinalar, por fim, que o critrio para a fixao do contedo da prestao na
indemnizao por perdas e danos por casos da responsabilidade civil conexa com a criminal,
consta do & 2 do art. 34 do CPP. Este preceito aplica-se, quer nos casos erm que a indemnizao
fixada em processo penal, quer quando fixada no processo civil.
RESUMINDO:
I - As partes na aco civil conexa com a aco penal podem ser o lesado (que seria o
Autor na correspondente aco declarativa de condenao em processo civil) ; os demandados
(que seriam os rus na correspondente aco em processo civil) ; e os terceiros intervenientes
(que abrangem as vrias figuras de terceiros previstas no art. 320 do CPC e que assumam a
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posio de parte na aco civil conexa com a criminal, do mesmo modo que permitido no
processo civil).
s partes aplicam-se os princpios prprios do processo civil, nomeadamente no que
respeita capacidade judiciria, activa ou passiva. Neste particular aspecto, referncia especial
deve ser dada aos menores. Embora a capacidade judiciria penal seja plena a partir dos 16 anos,
no o para o pedido cvel, ainda que o demandado seja arguido.
Os menores de 18 anos carecem de capacidade judiciria civil (arts. 122 e 123 do C. Civil
e 9, n2 do CPC) e a sua (in)capacidade suprida por representao. O menor, relativamente ao
pedido de indemnizao civil, tem de ser representado pelo pai, me, tutor ou administrador dos
bens. O mesmo se passa em relaao aos interditos e inabilitados.
II A legitimidade (activa) para a formulao do pedido no depende de prvia
constituio como parte acusadora (v. arts. 32 do CPP e 75, n3 do CP).
O art. 34 do CPP permite a atribuio do direito de indemnizao no s aos ofendidos
(corpo do artigo), como tambm a outras pessoas (&1), ou seja, a pessoas que podem no ser
sequer assistentes no processo penal.
O Ministrio Pblico tem legitimidade nos termos do & 1 do art. 32 do CPP.
Legitimidade tm tambm todos os titulares, segundo a lei civil, o direito indemnizao
(vg. os herdeiros do ofendido como o caso dos filhos da vtima de homicdio - direito por
sucesso.
Tem legitimidade passiva quem for arguido em processo penal. Esta a regra bsica.
Exceptuam-se, no entanto, as pessoas apenas civilmente responsveis (art.67 do Cd. da Estrada,
conjugado com os arts. 57, 503 e ss. 507 do CPP).
Decorre da regra bsica acima citada que esta legitimidade passiva no poder ser
extensiva analogicamente aos casos de danos causados por qualquer infraco.
III No que respeita representao, o lesado tem de ser representado, ou pelo
Ministrio Pblico, ou por advogado (v. & 1 do art. 32 do CPP).
90
IV OS ACTOS PROCESSUAIS
14. Consideraes gerais
Sabemos j que o processo penal prossegue um fim bem definido, que , sucintamente, o
de obter a declarao do direito no caso concreto, historicamente determinado.
Para a prossecuo desse fim, o processo penal conta com uma dinmica prpria,
constituida por uma multiplicidade de actos jurdicos, da mais variada natureza e de contedo e
funes diversas, que so os actos processuais.
Embora j se tenha tentado construir uma teoria geral dos actos processuais, tal no
constitui tarefa fcil, porquanto os princpios que dominam a sua regulamentao nem sempre
so, na mesma medida, aplicveis a todos eles. Por outro lado, a lei tambm no lhes d um
91
tratamento sistematizado, pelo que o interesse na construo de uma teoria geral dos actos
processeuais no se afigura de grande relevncia78.
Vamos, pois, limitar-nos ao que essencial para compreender a dinmica do processo,
referindo as possveis classificaes e os vcios que afectam a validade e a eficcia dos actos
processuais.
15. Classificao dos actos processuais
Quanto aos efeitos jurdicos, os actos processuais podem ser principais ou acessrios. Os
principais subdividem-se em constitutivos e extintivos, e os acessrios em impeditivos e
modificativos.
Em razo da sua estrutura, os actos processuais dividem-se em declaraes (podem ser
declaraes de vontade quando se dirigem produo de determinado efeito jurdico; simples
declaraes voluntrias - quando a vontade cobre apenas a prpria declarao e no se dirige a
um efeito jurdico; ou declaraes de cincia quando exprimem o conhecimento sobre
determinados factos ou matrias, exteriorizando, no o que se quer, mas o que se sabe) e actos
materiais (os que produzem efeitos processuais atravs da alterao de situaes de factos ex. a
apreenso de provas ou a execuo de madados de captura).
. Finalmente, o critrio dos agentes que praticam o acto. Distinguem-se, deste modo,
actos judiciais e actos no judiciais.
Fazendo um esquema dos critrios acabados de descrever, a ttulo exemplificativo,
teremos:
ACTOS PROCESSUAIS
Actos finais
I - Quanto funo:
b) actos de aquisio
c) actos de elaborao
d) actos de verificao
principais: a) constitutivos
b) executivos
Atendendo aos efeitos jurdicos >
II - Quanto ao contedo:
acessrios: a) impeditivos
b) modificativos
de cincia;
93
79 - V. & 1 do Art. 99 do CPP. Na verdade, seguindo-se uma forma de processo mais solene do que a
prevista no caso concreto, no s se no prejudicou em nada o fim do processo, como se concedeu mais
garantia de defesa ao arguido.
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Para que acto ferido de irregularidade (nos termos do art. 100) seja vlido e produza efeitos, no
necessria a sua sanao. Pelo contrrio, s deixar de produzir efeitos se for invalidado, quer
dizer, o acto imperfeito s se torna ineficaz mediante interveno dos interessados destinada a
obter a declarao dessa ineficcia.
A irregularidade determina, pois, a anulabilidade do acto e no a sua nulidade.
V A PROVA
17. Fim da prova
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