I

LA CONSTITUCIN DESDE LA PTICA ESTRICTAMENTE

JURDICA

Primero estudiaremos la constitucin desde el punto de vista jurdico y

luego desde el punto de vistajurdico-poltico
].

NECESIDAD DE UNA TEOR''A GENERAL DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL

La necesidad de una teoria general del derecho constitucional, es la misma

que existe respecto de lateora general del derecho, ya que es la nica manera
centi'fica de estudiarlo; de ir ms aLl de] tTatamiento puramente exegtico de
las normas constitucionales, ms alldel deTecho constituconal vigente en un
]ugary em untiempodetemimdo, iiicluido suaspecto sistemiico, su aplicacin

prctica o su reforma. etctera. Ineludible pam analizarla por encima de sus

dimensiones contingentes, ms all de la dogmti"judica. cuya misin es
el conocimiento de la realidad constitucional. As como la teora general del
derecho, contiene la parte unitaria de todo el derecho, la parte general del
derecho en generalg no de estao de otradisciplinajuridica (no el derecho penal
deunpas, enunmomento determinado, ni siquierasu derecho penal general;
tampoco el derecho general de un lugar, en un momento deteminado; sino
lo que tiene en comn el derecho de todos los pases; lo que caracteriza un
orden y un sistemajudjco, en todos los estados), lateora general del derecho
constitucional, es la parte unitaria del derecho constituconaI; la parte general
del derecho constitucional.
IJa teori'a general del derecho es lo que pemite darle a] derecho el caTcter
de ciencia unitaria, de elevarse desde la pluralidad y dispersn de normas
particulares; pasando por las partes generales de las distintas dsciplinas

jun'dicas, sintetizarlas y crear una parte general de todo el derecho, Teniendo

como premisa mayor nomas particulares y como premisa menor normas
generales, la sntesis que de la unidad a todo el sistema, a todos los derechos.
de todos los lugares es la teoria general del derecho que viene a ser asi' la part

). L^ comJ,ON DEst)E L^ pT,c^ EsTRlq^MENT JuRtDLc^

general de toda laciencia del derecho; que contiene el sistema de los conceptos

fundamentlesparaentendercualquierformajurdica, cualquiernomajurdica,
cualquier orden o sistemajurdico.
La teon'a general del derecho constitucional, como toda ,eora general del
derecho, debe contener sus elementos y caractersticas, por eso, de mnera
breve, podemos afirmar que su objetivo es servir de sntesis y darle unidad
a todo el derecho constitucional, ms al1 de los derechos constitucionales

particulares de cada Estado y, sei'vir palla interpretar cualquier norma, orden

o sistema constitucional.

de validez del reglamento se encuentra en la ley de la cual procede o deriva.

iliiie-L\=Lii=iL, de "no_r" e* en \a e+`1_._ep.i~&^Qe^.`_*.9toe.+#

presupone y cuyavalidez se admite. Esto es lo.que explica que el fundamento
de validez de todas las normas de infierio[ Jerarqui'a a la constitucin, se
encuentra en1tima instancia en la constitucion; en que puedan imputarse en
ltima instancia ala constitucin.

A su vez la validez de la constitucin, se debe buscar en otra constitucin

anterior, cuyavalidezse presuponey admite; pero esIegreso en labsqueda
delasconstitucionesanteriores,quesirvandefimdamentoalaactual,nopuede
ser infinito, stno queencuentrasufinenlaprimerafonstucin,.queporserla

primera no podemos imputar a ninguna otra constitucin anterior.

2.

DERECHO CONSTITUCIONAL Y TEORA DEL DERECHO

LA NORMA FUNDAMENTAL

Establecido que lateoriagenerddelderecho cons{itucional, es hquedaunidad

a la pluralidad de derechos constitucionales de todos los estados y; teniendo en
cuenta que el derecho coi"itucional de cada Estado, est constituido por una
plurdidaddenormasconsttucionalesy; queadems deellas,existe otraplura'idad
de nomms de inferiorjerarqua a la constitucin, como leyes, reglamentos, actos
administrativos, sentenciasjudicialesetctera; surge imediatamente lapregunta:

Que tienen en comn esa multiplicidad de normas?; qu hace posible que esa
diversidad o pluralidad de nomas constituyanun nico sistemajurdico?; Qu
es lo que nos permite afirmar que ese sisteim de nomas constituye un orien

jurdico?; o lo que es lo mismo, que el ordenjurdico es un sistema de nomas.

Esta pregunta nos traslada inmedatamente a otra cuando una noma, de esa
diverstdad de normas, hace parte o pertenece a determinado sistema u olden

normativo?.Larespuestaaestaspreguntas,seencuemrimmemerelacionado
coneltemade lavalidezde cadaunade esas de nomas; oms exactamentecon
larazn de validezde cadanomajurdica.
3.

VALIDEZ DE LA NORMA JURD'CA

Lo primero que debemos precisar, es que las normasjurdicas pertenecen

al mundo del deber ser y no al mundo del ser; por esta misma razn, su
fundamento de validezno puedebuscarse en el mundo del ser, en su armona
o conformidad conlarealidad, con lo que sucede en laprctica; sino en loque
debesuceder, enel mundo del deberser. Podemosafimarentonces quenunca
unhecho o lai-ealidad pueden servirde fimdamento de validez de las nomas

juridicas;sufundamento seencuentrastempreenotranormajurdica,delacual
deriva o procede. El fimdamento de validez de la ley, hay que buscarlo en la
constitucindelacualderivaoprocede. Delamismamaneraqueel fmdamento

Estaprimera constitucin, es lamximanoma del ordenjurdico positivo y

::::a:e:&tiq::OPiem":g%pmmgoig"=gr
a ella y que por lo mismo es h ltima razn de idez dentm de un sistma
noTmativo;eselfiamemoddststemyporlotnismoeslanormafndamentd
delordenjuridico.Tbdaslasdemsnomasddordenjuridicodesdelanomague
ecutauna sencnchjuticid, pasando p?r h ley, hasta hprimera constitucin,
pueden ser reridas en su vdidez a lamimay nica noma fiindmental, que
representa el vnculo o fiisnte comn entre toda h plurdidad de norm que
integrmun sistemauordenjurdico deteminado. Una nompertenecera aese
orden juridico, ri deriva su validez de esa.norma fimdamemal. El fimdamento
de validez de um norma y; su pertenencia a m orden jurdico, se encuentra,
finahentq enunanorrna supzem que represemalaTaznltima de suvalidez
delmo de un sistemajuridico. Una normaesvlidast pertenece aun sistema de

nomas vffido y puede ser derivada en lti" instand& de " fndamentd

CcuyVj:dagog#nn:O#fflsuipmir,mriedTdgveanmm'rdezstd
otranomasuperior,paradjicanmtesuvadezsepresupone',noesimpuestapor
un rgano de derecho, ni porhcostumbre, sino presupuesta.
5.

CONSTITUClN LGICO JURiDICA

Esta mrma fiJndmental, es la razn de validez de la constitucin jurdico

pos-rivaseencuentraporencimadedhy desdeestepuntodevistaestambinuna

J^,ME RJ`U" REN'ER'A

constmicin distinta de lajLm'dico-psitiva, es la denominada constitucin [gico-

juridri; p\m constinp,e la pmisa mvor de todo el orienjurdico; la premisa

mayor de la validezy pertenencia de cua)quiernoma posttiva a un ordenjLm'dico.

Lo que establece la norma fimdamental de un orden jun'dico es que hay

que conducirse en la fiorma establecida por los constituyentes o padres de
la consttucn y por los ndivduos directa o indirectamente, facultados o
autorizados por la misma constitucin.

La fiincin primordial de la norma fundamental, es dar respuesta a la

pregunta de por qu debemos respetar la primera constitucin como norma

obligatoria;dedondederiv suautoridadelprimerconstituyentelristricmente
existente. Su fin es confirir el poder creador del derecho al acto del primer
cons,ituyentey alosdemsactosbasados enesaconstitucin; interpretaresos
actos comojuridicos y como nomas ob1gatorias. el producto de tal actividad.
Permite al material empi'rico que se presenta como derecho. interpretarlo

juri'dicamente; ya que sin ella ningn acto hunano podria ser interpretado,
como actocreadordenomasjuri'dicas. Lafimcin,dclanormafundamentd, es
impedirunarespuestametaflsca alacreacn del deTecho; pues de lo contrario
habra que aceptar que el poder pam dar la primera constitucin, esto es, eI
poder constituyente, no deriva de los hombres sino de un ser superior; que los
padres de la primera constitucin recbieron el podel de establecei' Ia primera
nsttucin(poderconstituyente),deotropodersuperior;porejemplodeDos;
lo que equivale a darunajustificacin metafisica o religiosa del ordenjun'dico.
Es como dice KELsEN: Ia instauracin del hecho fundante de la produccin
del derecho; el punto de partida de un proceso.' el proceso de la produccin del
derecho postivo, no slo por la va del acto constituyente, sino tambin de la
costumbre como hecho productor del derecho.

Es importante precisardeunavez, que lanormafundamental, si se lemira

a la luz del derecho internog de un oi'den jun'dico particular, es un supuesto
del pensamientojurdico,anlogo a los axiomasmatemticos, que sirvenpara
deducirunsistemacienti'fico,parademostrarsusconsecuencias,pel'oqueellos
mismosasuwezno sondemostrados, sinosupuestos. Pero, si semiralanoima
fundamental desde el ordenjurdico intemacional y seaceptalatessmonista,
de qiie este ordenjurdico intemacioml se encuentra supra ordinado al de los
estados, se convierte en una normajun'dca positiva, pues desde la ptca del
derecho internacional, la constitucin de un Estado es v'ida nicamente, si
el ordenjun'dico establecido sobre la base de esa constitucin, es eficaz de
modo geneml. El principiojurdico de que un ststemajuri'dico para ser v1ido
tiene que ser eficaz, constituye una norma posttiva del derecho intemaciona1.

Desde este punto de vista la nica noma fiindamental presupuesta, es la de]

ordenjun'dicointemacional;noladelordenjun'diconacional,puesestaltima,
con fi]ndamemo en el principio de eficacia, se convierte en noma positiva;
en consecuencia, solo la nomaindamental, del ordenjuri'dico internacional
no es creada de confomidad con una noma superior si no supuesta como
hiptesis del pensamientojun'dico.
6.

ORDEN Y SISTEMA JURDICO

Las normas, incluidas las normas de la constitucn. pertenecen a un

determinado ordenjun'dico.

Entendemos por orden jurdico, el conjunto de noTmas existentes en un

momento determinado. Esemomentodeteminado, esparanoso{roseltieinpo

preseme, lo que exclwe las nomas que existl'an en el pasado, pero que ahora
no existen y excluye tambin las normas futuras.
Entendemos por sistema jun'dico, la sucesin de rdenes jui'dicos, que
conservanunadentidad, deteminadaporelhechodequ losdstintosrdenes,

pueden imputarse a la misma noma fundamental.

Desde el punto de vista de la teora de la constitucin, las normas
constituconales existentes en un momento determnado, constituyen e] orden
constitucional; la sucesin de rdenes constitucionales, constit`pc el sistema

juridico constitucional, con la condicin de que puedan imputarse a la misma

norma fimdamental. Si no pueden imputarse a lamisma noma ftndamental,

nosoLamentewnstitwenm"evooriencmstitucLonm, sinotambn\mnuevo
sistema constitucioml. No hbr identidad del sistema constitucional, pues
se habr modificado no solo el orden constitucional, sino tambin el sistema
constitucional y la norma fundamental.

Esto se hace evidente con las levoluciones triunfantes, que cambian no

solamente el orden juridico sino tambn el sistema jurdico y, lo que es
ms importante, la norm mdamental. Si un grupo de individuos se rebela

y derroca, por medio de la fuerza, al gobiemo legtimo de una monarqui'a

desptica, e instaura, un Estado socialistay tiene xito ensu empresa, el viejo
orden monrquico deptico deja de existir y el mievo socialista empie2a a``
ser eficaz, s los individuos cuya conduc,a regulada por este nuevo rgmen
socialista, se compoTtan, de manera general, de acuerdo con el nuevo orden
socialista, dicho orden es considerado entonces como vldo y la conducta de
los individuos ser interpretada como legal o ilegal, de conforridad con el
nuevo ol'den. Esto demuestraque sepres`Jpone laexistenciadeunanue"norma

1i L^ coNsTrmN DESD[ LA Omlc^ EsTRm^MmE JuRiDlci`

fundamental, de acuerdo con la cul es vlida la nueva constitucin socialista

que confiere autoridad jurdica al gobiemo revolucionario y le ha quitado

validez a la noma fiJndamental de la momrqua desptica. Si los rebeldes
fracasan y el orden juridico que queran establecer permanece ineficaz, sLis
actosyano soninterpretados como actosjurdicos: comocreadoresdederecho
o como el establecimiento de una constitucin; sino como actos contrarios a
la constitucin monrquica desptica, ilegales y; sern el supuesto jurdico
de los delitos de traicin o rebelin, todo de acuerdo con la vieja constitucin

desptica monrquicay su noma fundamental.

Lo que ha sucedido es que laantigua constitucinmonrquico despticay
las normas en ella fundamentadas, el amiguo ordenjuridico como totalidad,
ha perdido su eficacia y la conducta real de las persoms ya no se ajusta a ese
viejo orden. La constitucinanteriory lanornnfundamental en laque ella se
basa, hm dejado de ser v1idas por hber perdido su eficacia. El principio de

puedan imputarse a la misma norma fundamenta1. Todo ordenjurdico tiene

pordefinicinumprimemconstitucimEstaconstucinpuedesermodificada
total o parcialmente, dando lugaranuevasconstituciones (derivadas), siempre
que se estable2ca en ella un procedimiento de refiorma. Cuando no existe
procedimiento de refiorma y es re:ormada o es rebrmada por una forma no
pmrisenlaconstitucin, semmpeelordenjuridicoy laidentidaddelststema
jurdico y se modifica la norma fimdamental.

Vcamosdgumsdelasrazonesporlascudesseddmest`idiarlosldenesjurdicos

La primera razn y la ms obvi es que las nomffi jurdicas no se dan

aisladas, separadas, sino pertenecientes a una redjuridica. La segunda razn
es que muchos problemas de h teora del derecho se resuelven lnejor a la luz

de%\Q#ncme#dS=%#=3t#d*i*_-~i=ii&^=1=.*,{m=YnScu%hSea=c%&eS*
1as relaciones entre noi-mas', la obligatoriedad de las normaS la cohermcia y
la plenitud del orden jurdico; las diferencias entm orden jurdico y sistema

eficacia, restringe el principio de legitimidad.

jurdico, el problema de la ultra actividad de las normasjurdicas.

Debemos advertir que las revoluciones impucanno solamente un cambio del

ordenjuldico, sino tambin del sistemajurdico, cuando se les mira desde el

El concepto de orden jurdico, evoca la idea de un conjunto ordenado y

estructurado de normasjudicas.

punto de vistadel derecho intemo de un Estado, yaque si se les mira desde la

ptica del derecho internacional, las revolucignes triunfantes si bien es cierto
implican un cambio del orden jurdico, no implican un cambio de sistema

Los aspectos o problemas ms relevantes del orden jurdico, son los

jurdico,yaqueesunprincipiofundamental delordenjurdicointemacional,el
principio de eficaciao ectividad y, si el nuevo gobiemorevolucionario,tiene el

pmbL\%=PdeeCs\ui=s*clL=='\t-su'&,-iLb\\Barieadesucohe"c\a
y de su plenitud.

El ordenjurdico debe tener las caractersticas de ser estructurado, esto es

#==T:i\eneiia"e"`cgnsti`-uc\l6TdeT_eTe=__=^=+*=*`y.`*

oni%%d,=n#%##u.-eWs" d~S.'q=eii-i_\iii=_T^&^S.eA.e`*==a^en =QOmOc=oaS

gobiemo de acuerdo con el derecho intemacional, representan laconstitucin

v1ida del Estado y el gobierno legtimo del mismo. La revolucin es de
acuerdo con el principio de efiectividad o eficacia del derecho intellnacional
hecho creadordederechoy hace suponerla continuidaddel derecho nacional;
la continuidad del sistemajurdico.

principios flmdmentales', y debe ser cemdo, esto es delimitado respecto a

otros sistemas de normas.

Lasnormas contenidasenlaprimeraconstitucinformanel ordenjurdico;

elprimerodeunaserietemporalde ordenesjurdicos. Estasucesinderdenes

jurdicos constuyeel sistemajurdico. Para que haya una sucesin tem.poral,

la constitucin tiene que contener al menos una noma de competencia que
:aculte a una autoridad a expedir nuevas normas y, a derogar nomas. EI
segundoordenjurdicodelasucesinsurgeenelmomentoenquelaautoridad
competente anterior expde una norma nueva o deroga alguna. De ah se
despmdequeatodointervalotemporal entrelosactosnomativoscorreponde
un orden jurdico y que todo acto de expedicin y todo acto de derogacin
reali2ados por una au,oridad competente dan lugar a un nuevo orden que
integran la sucesin y entre {odos :oman el sistema, con la condicin que

El orden como tal, es dinmico e iml,lica relaciones entre normas y esas

relaciones, son adems de lgico-deductivas, de delegacin, ya que entre una
norma superiory m apcacin, normalmen existe una autoridad encargada
de aplicarla, que para aplicarla, primero la interpreta y depus crep una
norma de infcriorjerarqua. Por ejemplo, en el esquemaKelseniano, primero
est la noma fundamental, y despus sigue la constitucin; pero entre h

noma ftndamental y la constitucin, est la autoridad constituyente, que

debe interpretar lanormafundamentd para aplicarlay l mismo tiempo crea
b constitucin, de modo que esta autoridad simuftneamente aplica y crea
derecho. Entre la constitucin y la ley, existe una autorida.d el legislador, qye

eu%#.#=Lo'p'ou.i'iⅈit.LL:-*?T#_li_\T.__=_\?,ltr.t*l?"Senv==
judicid existe unjuez que es h autoridad delegadapara aplicar la ley y crear
la sen,enciajudicial y as sucesivamente.

7.

EFICACIA COMO REQUIS]TO DE VALIDEZ

El concq,to de validezes distinto del de eficacia. La validez es una cualidad

delderecho, encambiolaeficaciaesunacaracteri'sticade laconductarealdelos
hombres, parasignificarquesta se ajustaalasnormasjurdicas. Apesarde su
di1erencia, tienen una relacin fi]ndamental; ya que una norma es considerada
vlida con la condicin de que pertenezca a un ordenjun'dico, a un sistema
nomativo que examinado en su totalidad, sea eficaz. Sin embargo ]a eficacia
no es la razn de la validez, pues una nomajun'dica no es vlida porque sea
eficaz. La eficacia del ordenjun'dico total es una condicin pem no larazn de
validezde lasnormas que loimegran,pues stas sonvlidaspor sercreadas de
confiomidadconlosprocedimientosy locontenidosde laconstitucin,odela
nomadesuperiorjerarquaqueladetemina. l,arelacinentrevalidezyeficacia
de una noma puede sintetizarse as: es vldajuridicameme si: /, fiJe creada
de confomidad con el ordenjun'dico al que pertenece; 2, no ha sido derogada
de con:omidad con el ordenjurdico al que pertenece; por desuso o porque el
ordenjui'dico al que pertenece, no ha dQjado de ser eficaz, de modo general.
8.

MBITO DE VALIDEZ DE LAS NORMAS

Las normasjuri'dicas regulan la conducta humana, pero esta conducta no

se produce en abstracto, sino que se realiza por una persona, en un lugar, en
un tiempo, y respecto de una materia deteminada. La normajurdica tiene
que regular la conducta en todos esos aspectos. La norma es vlida para
deteminado territorio (mbito espacial); y su validez puede principiar en un
momento y acabar en otm (mbito temporal); hay nomas vlidas pam todos
lo individuos o slo para algunos de ellos (mbito personal); como habrn de
conducirseestosindividuosoautoridadesyqueactosdebernomitiroredi2ar
constituye laesfieramaterial de validezde lanormajuri'dica(mbito "terial).
9.

JERARQUl'A DE NORMAS Y CONSTITUCIN

El orden juri'dco de un Estado, es un ordenjerarquizado, donde exsten

nomas de superiorjerarqui'a a otms nomas. Esto es posible pues el derecho
regula su propia creacin, pues una norma juri'dica de mayor jerarqui'a,
detemna la fiorma en que otra, de menor jerarqua, es creada y en certa
medida su conterido.

Cuando una norma jun'dica ha sido creada en la fiorma establecida por

otra, decimos que esta ltima consttuye la razn de valdez de la prmera.

La creacin de la de grado ms bajo, se encuentra determinada por otra de

superiorjerarqua, cuya creacin, es a su vez, determnada por otra de grado
ms alto todavi'a, hasta teminar enlaconstitucinpositiva, que es la razn de
validez de toda las nomas positivas y por encima de lacual slo se encuentra
la de grado ms alto o noma fundamental o bsica, que simbolizala razn de
validez de todo el orden jui'dico. Dejando de lado la existenca de la norma
fundamental; e nivel ms alto dentro del derecho nacional lo representa la
constitucn; que puede ser estudiada en sentido materal o en sentdo fiormal.
19.l.

CoNs'muciN MA'rERiAL

Se entiende por constitucin material los preceptos que regulan la creacin

denormasjurdicas generales,especialmente la creacin de leyes; enel derecho
moderno las que determinan a los rganos y al proceso de la legislacin, son
elemento esencial de cada sistemaj\m'dico.

La constitucin material. puede estar fiomada en parte poi~ normas escritas

y en parte por nomas consuetudinarias; estas ltimas pueden ser codificadas

por un rgano productor del derecho, obteriendo asi' un carcter obligatorio
en la constitucin escrita.
) 9.2.

CONsTrruC'N EN SENTIDo FoRM^L

La constitucin en sentido formal, como constitucin escrita, contene

adems de la constitucn material (normas que regulan la produccin
de normas judicas generales y los rganos que las p,oducen, esto es, la
legisLacn), normas que se refieren a otros asuntos poli'ticamente importantes
(principios y derechos constitucionales; elemen{os del Estado: pob]acn,
territorio, gobiemo; ramas del poder pblico y rganos de control) nomas de

protecin de la propiaconsttucin, incluidas den{ro de estas, las que impden

modificar la constitucin por una simple ley (constitucin ri'gida). Si esta
constitucin:ormal,puede enprincipiorecibircualquiercontenido; esundebate
interesante que ms adelante examinaremosrelacionados con el temade si en la
constftucino en larefiormade ellapuede habernormas inconstitucionales. Por
ahora simplemente queremos llamar la atencin, sobre el hecho de que la tesis

que la constftucn fomal, como :ormapuederecbircualquercontenl'do, no se

opone a la existencia de clusulas ptreas o inmodificables en la constitucin,

pues una de sus :oms posibles es decretarunanorrna o clusula, que impida

que la consti{ucin o parte de ella pueda ser modficable. Esto, poli'ticamente,
puede ser inconveniente, pero desde el punto de vistajuri'dico es posible que

l. L^ coNs"Tu:LON DEsDE L^ mC^ EsTRNI^ME}rrE JuRIDic`^

una de las formas de la constitucin sea precisamente la de una clusula que

prohba la modificacin de parie de ella, por ejemplo la fiorma de Estado, la
fiorma de gobierno, ciertos derechos fundamentales etc.

lO.

LA NORMA JURDICA: ASPECTOS CONSTITUCIONALES

sino obtener ma conducta o accin del tipo indicado. El lenguaje directivo en

su fiomaimperativam es verdadero ni fflso. Laordenbate no es verdadera
ni fflsa y el hecho de que sea o no obedecida no determipa ni acta su valor
de verdad, ya que no tiene ninguno. Podemos discutir si una orden h s.,-d,
o no obedecida y si debe ser o no obedecida; pero no podemos discutir si es
verdadera o lsa, ya que no puede serninguna de las dos cosas.

Elderechoyconcretamentelasnomasjudicas seexpresanenunlenguaje

Siendolanomajun'dica,lacolumnavertebraldetodoordenosistemajurdico,
es importante que empecemos por definir el lenguaje en que eua se expiesa, el
idioma del derecho, pana irnos acercando al concepto de normajuridica.

I)rescriptivo o directivo y esto es lo que le permite a un autor como KEisEN

afirm que las reglas de la lgica no se aplican al demcho; ya que el juicio

Enelprocesoevolutivodelhombre, seproduceunsaltofundamental,cuando
ste adquiere doscaractersticas ntimamem3 interrelacionadas, el pensamiento

que se hace sobre un razonariento lgico e sobi',3 la -,-f'ad o flsedad del

mismo; en cambio, eljuicio que se hace sobre las normsjudicas tiene que
ver con su valdz o no. Lapregunta fndmental sobre la nomajurdica no
es acelca de si es verdadera o filsa sino sobre si es vlida o no.

y el lenguaje, cuyas :ormas elementales son similares: mientras en el lenguaje

la estructuraelemental de una fiase consiste de suieto \mbo y predicado, en el

pensamiento suestructuraeLementalqueeseljuiciosereduceaafimaronegar
algo sobre un sujeto; por ejemplo Pedro es hombre o Pedro no es hombre, que
como vemos constatambin de sujeto verbo y predicado. Como comnmente,
las normasjuridicas se expresantambin por medio del lenguaje, es necesario
que hagamos una precisin sobre el tipo de lenguaje que utilizan las nornias
jurdicas, dentro de lostipos de lenguaje ms importantes que utiliza el hmbre.
10.l.

USOS DEL l.JVGUAJF.; T'POS DF. ACUERDOS Y DESACUERDOS; VAGIJEDAD,

AMBIGEDAD

Dentro de los posibles usos del lenguaje, tres (3) merecen especial atencin'.
c,, In:omativo; bJ expresivo; c, directivo o prescriptivo.

EI Primero cumple la funcin de comunicar infomacin y esto se cumple

mediante la formulacin y la afirmacin o negacin de proposiciones o
presentacinderazonamiemosyesusadoparadGscr!'b'relmundoypamrazonar
acercade l. Suaplicacinmsnotablees laque sehace mlasciencias naturales.

El lenguaje expresivo tiene como finalidad comunicar sentimientos y

actitudes,expresaremocionesovalores. Suejemplomsnotableeslapoesa,ya

queel poetano buscatiasmitir informacin sino darexpansinasentimientos

y emociones o suscitarlos en los oyentes.
El uso Prescriptivo o directivo se hace con el finde originar o impediruna
accin manifiesta o una cierta conducta y sus ejemplos ms claros son las
rdenes y los pedidos. El padre que ordena a su hijo que se bae, no pretende
comunicarle ningunainfiormacinni despertarle ningunaemocinparticular,

Desde el punto de vista de la 1gica tradiciona1 0o .flussi, ni dialctica

1gica) unacosano puede serfflsay verdaderaal mriotiempo,porqueviola

el principio lgico de no contradiccin; en cambio desde el punto de vista
normativo dos nomas que se contradiom pueden ser igualmente validas|.
Noma J, 6tel que va l bosque puede cortar flores" y noma 2, CEl que va al
bosque no puede coim flores''; las dos normas son contradictorias y pueden
ser ambas igualmente validas.
Finlmente debemos aclara que el lenguaje discursivo, se puede utilizar

:fiuTpiOe:.OsTOmblnogeunaJighmveem#aScei'rcri::tfimqPi#i:uaTaPilirveftmPgC:o9:
cientficadel derecho, es necesario mantener separados eluso inbrmativo del
expresivo y del directivo y lo que es ms iml,ortante 5qmT los C'hechos" de
losClvalore''; lostminosdescriptivos delosNomativos; lo.que edeloque
debe er. Definido que el lenguaje del derecho es m lenguaJe prescriptivo o
directivo, de un ser no puede derivarse lgicamente un deber ser, ya que esto
constituye una flacia lgica, como lo sealo desde hace tiempo el filoso:o
David HuME, as como de algo que sucede, normalmente, no puede colegirse

que necesariamente deba suceder. Del mundo del ser no puede darse un salto
lgico d mundo del deber ser. Solo unanoma, que seavlida, puede ordenar
o establecer que lo que regulamente suele suceder, debatambin suceder.
Como la palat,ra norma designauna orden, unaprescripcin eso significa
que algo debe ser o debe sucedery esto es lo que explica, como lo sealamos
aniba, que su expresin lingstica es un enunciado de deber ser.

Una persona puede diferir de otra sobre si ha ocurido o no un hecho, un

suceso. Este es un desacuerdo sobre los hechos (puede tambin existir un

desacuerdo sobre valores o creencias). Pueden tambin, estarde acuerdo sobre

los hechos, pero tener actitudes distintas y hasta opuestas sobre el mismo;
siendo esta una difierencia de sentimientos acelca del asunto; un desacuerdo
en las actitudes. Quien no aprueba el hecho lo describir en un lenguaje de
desaprobaciny quien lo apruebautilizara un lenguqje que expresa aprobacin.
Los estudios lingsticos, demuestran que laspalabrascareffinde significado
aisladamente, que slo lo tienen entendiendo el contextoy usadas en frases de
sentido completo, esto es de enunciados; los enunciados a su vez se dividen
en trminos. Por ejemplo S:c7t,,es es z,w bmbre en un enunciado completo;
ScRATEs es un tmino que designa el sujeto; el verbo g es un tmino que
designa existencia; un hombre es un tmino que predica o afirma algo del
sujeto Scrates. A veces untmino verbal es suficiente, dentro de uncontexto,
si el hablantey el oyente sabenambos que se estnrefiriendo al sujeto Scra[es,

para dar un sigrificado comp]eto; por ejemplo camina.

Todo concepto buscarecoger las caracteri'stcas fundamentales de un objeto

o fienmeno y sus relaciones con otros objetos o fnmenos. Hay conceptos

que buscm definir el otieto.

Toda definicin tiene cinco (5) propsitos: c,, Aumentar el vocabulario; b,
E]iminar la ambigedad; c, Reducir ]a vaguedad; d, Explicar tericamente y,
e, i.nfluir en acttudes. A estos fines corresponden 5 tipos de definiciones: c,
estipulativas; b, Lexicogrficas; c, explicativas; cJJ Ttiricas; e, Persuasivas.

Lavaguedady la ambigedad son cosas difren'es. Un trmino es ambiguo

en ui] contexto dado cuando tiene ins de un significado y el contex{o no nos
aclara en qu sentido se est usando; o lo que es ms grave lo utilizmos una
vez con un signficado y otra con otro significado distin,o, lo que consttuye
una falacia lgica. Un trmno es vago cuando exsten situacones li'mites o
extremosozonasdepenumbraynoesposibledeteminarsieltrminoseaplica
o no a ellos. Una gran cantidad de las plabras tenen un grado de vaguedad

y, existen palabras que pueden ser tanto vagas como ambguas.

Miremos algunas de ellas que son fundamentales para la teon'a de las

nomas, siguiendo alrvingM. Col'i y Carl CoHEN, en su obraintroduccn a la
lgica, pgs. l77y ss.: Definicones lexicogrficas. El propsto de ladefinicn

puede ser eliminar la ambigedad o ncrmentar el vocabulario de lapersona

que laconstruye, en este caso eJ trmno que se define no esnuevo sino que tiene
ya unuso establecdo; se tratade una definicin lexcogrficay no estpulativa;
la defincin/xJ'cogn4ficano daal definiendumun significado que no teni'asno
que ieporta un significado que ya existi'a. De hecho muchas palabras se usan
de maneras muy distintas. no pcn'que tengan significados dstintos, sino por

errores. Muchas palabras sonutilizadasporpersonas en :ormas que sepodran

describir como no ortodoxas. Una definicin de una palabra que desconoce la
fbrmaen lacual lausaungnpoparticulardehablantesno escorrectarespecto
a suuso actua]; por ]o que podemos afirmarque las definiciones lexicogrficas
son fHsas o verdaderas con respecto al uso actual de los trminos definidos.

Definiciones explica,iva!s

Quienes utilizan una palbra o tmino pueden conocer su sgnificado y,

sin embargo, tener dudas respecto a su campo de aplicacin,
''As, la definicin explica{iva difiere de las definiciones ]exicogrfica y
estipulativa. Difiere de la estipulatva porque su definiend`m no es un nuevo
trinino sino uno que ya esten uso, aunque su sigrificado es vago. Por tanto,

quienes elaboran una definicin explicativa no estn en libertad de asignar

cualquier significado due ellos elijan al definiendum. Deben ser fieles al uso
establecido. en la medida de lo posible. La intencin es hacer ms preciso un
significado que es vago. Al mismo tiempo, debenirms all del uso establecido
si deseanreducir lavaguedad del definiendum. Enparte, pero no totalmente, es
unacuestin de estpulacin lamedidaen laque `mn ms alldel uso establecido
con el fin de llenar los huecos o resolver los conflctos.

Con frecuencia, las decisiones 'ega]es nvolucran definiciones explicativas

en las cuales ciertos trminos estatutarios se clarifican para abarcar o excluir
el caso en cuestin. Pero los jueces no decidrn arbtrariamente sobre esos
asuntos. Por regla geneilal, ellos presentarn argumentos` que justifiquen su
decisin. Esto muestra que ellos no reconocen sus definciones explicativas
coino meras estipulaciones, aun en aquellas reas no cubiertas por el uso
establecido o precedente. En lugam de eso, buscan orientarse en parte por las

pretendidas intenciones de los legisladores quepromulgan la ley o en parte por

las del pblico sujeto a la ley, En Carolina del Norte, la venta de un vehculo de
motor haestado desde hacetiempo sometida aunatasa impositivaespecial que
esmucho ms bajaque latasaque se usazegularmente para los dems arti'culos.
Surge entonces el siguierie problema: un yate es un vehi'culo de motor? AI
precisar su definicn de vehculo de motoI`, la Suprema Corte de Justicia de
ese estado ha decddo que no; en consecuencia, se pueden recaudar mayoies
impuestos en la venta de yates, Las definciones explcativas son necesari'as

para que la ley se pueda aplcar convenientemente.

Las legis]aturas comnmente hacen preceder la fiormulacn de una nueva
ley por una seccn llamada "definiciones`', en la cual se especifica cmo

l. L^ c"smJaOw DEsDE L^ Op"C^ EsTRLcTAMmE JuR'DiC^

Cuando los hombres en sociedad actan de manera reiterada bajo

se usan los trminos claves que aparecen en los estatutos. Los significados

especificadoshande sertan cercanoscomo seaposible al vocabulario comn,

condiciones similares, puede surgir en los individuos de esa comunidad la

voluntaddeactuardelansnmmanera,cmoactanlosotrosmiembrosdeella

pero ah donde el lenguqje ordinario deja puntos inciertos, hande evitarse las
ffiuras disputas por medio de la definicin estip,ulada Sin las definiciones
explicativa, el desacuerdo acerca de la aplicacion justa de las leyes de
otros tipos de reglas, en el lugar de trabajo o en clquier otro contexto) sera
interminable. De hecho, las cortes de apelacin dejan de lado u estatuto

y considei'al que ese compo.rtamiento es el debido y porlo mismo quieren no

sloactualde esamanera, sinoquetambinlosotrosmiembrosdelasociedad
se comporten as. Esta es la denominada costumbre jurdica, que puede ser
una ftente del derecho o fuente de nomasjurdicas mediante las cuales una

porque sus tminos son tan vagos que quienes estn sujetos a ellos pueden
no entender clarmente los 1mites de suaplicabilidady,portanto. no se puede
esperar contotal confianzaque podrn cumplir con la ley."

pCoCOT#u#=p\\'ou\e\="::==Yd-*Lo-Lri`L\ ode\ diriTo.Ln\em&c=_.,

Elhedmdeqmlasnormasposva&priestathTcquiercomFrienp

Lasnormasjurdicas,enuncianconductasdebidas,conlo qy:buscanguiar
el comportamiento humano, y en esto se diferencian de los Juicios de valor
sobre esas conductas, que colno su nombre lo dice lo qge hacen es valorarlo
o evaluarlo, no guiarlo. No existe correspondencia unvoca entre enunciados
y significados de las nomasjurdicas, entrenormas y sentidos normativos ya
que una disposicin normativa puede expresar diversas nomas jurdicas, o
una misma norma puede tener diversos sentidos normativos y vic?v.ersa una
misma norma puede ser expresada o enunciada de diversas diposiciones.
l1.

o QUIEN CREALASNORMAS JURDICAS. CARCTERGENERALO

INDIVIDUAL DE LAS NORMAS

Establecido que el lenguaje del derecho, es un lenguaje prescriptiyo o

directivo,yque unaordensignificaque algodebe sero debe suceder,elprim?r

problema que se plantea, y que constituye l mismo tiempo Ta diferencia

fundamental entre una concepcin filosfica iusmturalista y iuspositivista,
es quien da la orden de que algo deba ser o deba suceder?: st un ser superior
directamente, o h dispone la naturaleza para qu el hombre con su razn h
descubra; o si quien la da son hombres como nosotros. No sobla recordar la
expresin que dice que no hay ningn iTperativo sin un emperador, ningn
mandatosinmmandante;y anuestrojuicio,esosmandmtessonhombrescomo
nosotros. El acto con que se ordena o prescribe lgo como debido es uh acto
dc voluntad huniana; aquello que es prescrito u ordenado. es en primer lugar
un determinado comportamiento humano. El hombre que ordena o prescribe
algo, quiere que ese algo debasucederycuyo sentido es quelapersonaacuyo
comportamiento va dirigido el acto, se debe comportar de una determimda
manera. No hay noma sin un acto voluntario que la establezca y es por esta
misma raznuna norma positiva.

conducta humana queda deteminadacomo debiday que es muy importante

como debido, es un riesgo que tenelms que up y que en una democracia

dw==u#LeLLLiL3=fii*Terims_e_*1~*&l:tanto
enelprocesode crearindelasnmasjurdicaS como de suapcatin.

La noma, puede tener ui carcter generd o un carcter individul; y lo

esencidesqueestablezmuncompriamientocomo.debido,loquepuedeocuri
tanto de manera individud como general; como eJemplo de norma individual
podraserlasentendajudicialqueordenaal asestnoXquedebeestarenprisin
20 aos; comoemplodenormagenerd serialadelcdigopendqueestablece
quetodosloshomicidasdebensercastigadosconpristnde20 a60 aosporlos
juecescompstenfts. Comoloesencid.paraquehayanomaesqueestablezca
un coI"mmiento como debido, n .ese comportamiento se exige una soh
vez o varias veceS es lo que difrencm una norma.genepl de una particular;
de modo, que auna solapersonq se le pueden exigirvanos comportamientos
como debidos y b noma sera general amq.ue reftrida a um sola persona;

por ejemplo, lamadre que le dice d hijo que iempre que veaun anciano debe
ayudarlo a atravesar la calle, es um noma general a pesar de estar dirigida a
um solapersona ya que le exige un comportamiento mltple como debido.

Elqueunanomajuridica,sedirijaamapersonqmasolavez, amapers??a
varias veces, o a varias personas, e 1o que determnasu mbito de aplicac"
personal, esto es los sujetos a los cuales se aplica.
l2.

t FUNCIN DE LAS NORMAS'. MANDAR, PROHIBIR. FACULTAR,

PERM'T'R, LIBERTAD

Laconductadeloshombres,reguladaporlasnormasjuridicaspuede seruna
accino unaomisinde esaaccin,eneste segundo evento podemosdecir que
h accin est prohibida. Afimar que una conducta a unhombre le es exigida

porunanoma equivale a decir que estobligado conrespecto aesaconducta,

J^'ME AMuJo RENTrJ`,^

cuando actacomo lanormalo exige acatalanormay cumple su ob]igacin; con

uncomportamientocontrarioviolalanomay violasuobligacin. Laconducta
humanaestambinreguladaen sentido positivocuando se fcultaaunhombre
a producir mediante una de{erminada accin determinadas consecuencias
establecidas por el orden jurdico, esta facultad puede incluir la de intervenir
en la produccin de normas, o producir directamente nomas o pemitir a un
hombre una conducta prohibida a los dems, en todos estos casos en que el
hombre acta cultado por una norma y al actuar de la maneTa como ella lo
faculta aplica la norma o actapor medio de la norma otietiva que lo f:aculta;
demanerasimilaracomo actaeljuez, fcultadoporunaley, o normageneral,
para resolver casos concretos; en esa hiptesis, aplica el juez la ley a ese caso
particularmediante su sentencia, que constituye una noma individual.

Segn la teori'a pum del derecho las normasjurdicas tienen la funcin de

mandar, autorizar, permtir y derogar.
Unanormajuri'dica slo existe, si ademsdel mandato (la conducta debida),
existe la sancin para el caso de ncumplimjento. Ambos mandatos, esto es la
conducta debida, y el de la sancin por su incumplimiento, (tambin debda),
estn inseparablemente unidos.
Para KEiJsEN, el concep'o genrico de deber` se descompone en tres
especies: mandar, autorizarypemitir. Lasnomas de autorizacin, necstan
de unas condiciones para ser ilicluidas dentro la normajuri'dica que son: ci,
autorzarlaproduccin (o derogacin) normas de compor'amjento dotadas de
obligacin; b, o autorizan la aplcacin de estas; c, o autorizan la produccin

(o derogacin) de las nomas de autorizacin. Estas normas juri'dicas de

autorizacin se podran llamar sencillamente normas de pToduccin (y
dcmgacn) y normas de aplicacn. A la luz de estos conceptos, las nomas
consttucionales perteneceran al primer tipo y al segundo tpo las nomas

procesales. Debemos advertir que ests nomas de autorzacin puede ser

reconducidas anomasjurdicas de mandato: por ejemplo, deben observar la
conducta ordenada por el autorizado A; y si no lo haces, debe serte aplicada
la sancin determnada por A.

Las nomas de pemisin, tienen distin,os significados, siendo relevantes

un sentido negatvo y sentido positivo. En e' primer sentido, sgnfica que una
conducta no est mandada, n est mandada omjtrla. Es en s]'ntesis es una
accin lbre por no estarregulada por ninguna norma.

Permitir en sentido positivo, es la anulacin o limtacin de una noma de

mandato,mediante hderogacinolimitacin, deunanomagenera],pormedio
de una norma especial. Por ejemplo; est mandado, bajo multa de $ 20.000,

andar por la izquierda. En caso de urgencia, los bomberos pueden circular

tambin por la derecha.

Estas dos normas sepuedenencontraren las siguientesrelaciones: lanoma

que le pemite a los bomberos circular por la derecha, es posterior, en esta

hiptesis enrea!idadestanomaesparcialmente derogatoriade laprimeray lo
que esten fimcines el poderderogatorio de lanormaposterioryno el permiso
decircularpor la derecha. Si ]as dosnormas estn simultneamente vigentesy la
segunda limita laprimera, en verdad slo existe um nicanorma de mandato,

y la noma de pemisin, debe ser consderada como una parte de esta; de tal
maneraq`ie lanoma quedan'a: esunaconductamandadaparatodos, mdarpor
la izquierda, salvo para loS bomberos en caso de urgencia. De lo anterorpuede
colegirse, que la funcin normativa de pemitir, es de rango in:eror.
La funcn de las normas de derogacn es anular la validez de otra norma;

porlomismosonnomasdependientes,puesslosepueden entenderenrelacin
con otra norma cuya validez resulta anulada por la norma derogatoria. Su otra
particularidad es que no son ellas mismas derogables, al cLimplr su fiincin
de derogar ellas mismas se eliminan; al cumplir su funcin se auto consumen.

Esta divisin de las normasjuridicas tienen incidencia en la estructura del

ordenamentojurdico y en su construccin porgrados: las nomas de mandato
y las de derogacin, deben ser establecidas segn las normas de produccin
que las autorizan y a ellas hay que anteponer, en todo caso una norma de
autorizacin. A su vez, lasnomas de autorizacin requieren tambin otranorma

que las autorice (que autorice suproduccin y que efiectivamente el autorizado,

las produzca). Desde este punto de vista, se ve claramente, porque la noma
fundamental, es unanoma de produccin: la que regt`la laautorizacin` para
crear la primera constitucin.

Existeunarelacinentrenormsdemandatoydeautorizacin. Lasnormas
de produccn del derecho, tienen tambn un supues,o de hecho, donde se
indica la volun,ad de producirlas y conduce a la produccin de ellas: s eljuez
ordena que un ciudadano declare ante l` debe hacerlo, y si no lo hace ser
sancionado con arresto. Esta orden del juez ha hecho surgir una norina de
mandato. La propia conducta del juez, puede ser, en s misma una conducta
mandada, cuando debiendo dictarunanormade mandato, no lo hacey en esa
hiptess se d]'ri'ge contra l una sanci|n. En esta hptesis, eljuez no slo est
autorizado paradictarlanomade mandato, sno que tambin tiene laobligacn
de dictarla. La conducta autorizada es ,ambin una conducta mandada.

Debemos aclarar que en el Estado social de derecho no exis{en los

denominados vacosjun'dicos, pues el derecho siempretoca al hombre. bei"n

l. n conzmJ(nOii DEsDE L^ mci^ EsTR'cT^MDrTE JuRID,t:^

unarelacin positiva (regulando una conducta), bien en una relacin negativa

(dejndola sin regulacin, esto es Libre de regulacin), ya que en el Estado de
derecho se parte de] supuesto de que el hombre es un ser lib,e, se presume la

libertad del hombre, de manera que todo aquello que no le est expresamente

prohibido le est implcitamente permitido. En el Estado de derecho no es

necesario que exista siempre una nom que autorice al hombre act`iar, basta
con que no existe una prohibicin expresa, ya que si sta ltima no existe, el
hombreestautorizado aactuar, areali2"todoslosactosytodoslos contratos

y aejercertodos susderechos. EnelEstadodederecho,elderechosiempreest

tocandoalhombre;lotocacuando sedicta`manormaqueleexigedeteminada
conducta, pero tambin lo tocacuando no se dictaningunanomaporque eso
equivale a dejar su conducta libre de toda sujecin; equivale a decirle que su
conducta se puede realizar, que estpermitida.
13.

13.1.

CONCEPTO, TIPOS, COMPONENTES Y CLASIFICAClN DE LAS

NORMAS JURDICAS
CoNcLmo

lnicialmente debemos decir, es que no hay acuerdo sobre el concepto de

nomajurdica, apesardequeexistenacuerdos sobreotrosapectos,comopor
ejemplo, que son el objeto de estudio de la cienciajurdica, que su pluralidad
y relaciones entre ellas, constituyen el ordenjurdico o el istemajurdico, que
las distintas normas tienen componentes comunes, y de que existen distintos

tipos de normasjurdicas. Parajuristas, como John Aus", La noma es un

mandatodirigidovoluntariamenteporunindividuo aotroparaquesteltimo
haga o deje de hacer algo, acompaado de h menaza de un mal o dao para
el evento en que no se satisga esavoluntad.
ParaKELsENlaesenciade lanormajudicasetraduceenunaproposicinque
tieneunsupuestodehecho ocondicinal cual seenlazaunactocoactivo como
consecuenciajuridica. Lanormajurdicaeraentoncesunjuiciohipottico,Con
posterioridad, KELsEN seal que la fiorma lingstica de las nomasjuridicas
podaserexpresadadecualquiermanera,enoracioneshipotticas, imperativas,
indicativas; etctera, eso no em lo importante; lo fimdamental era su carcter

prescriPivo|.dadoA(supuestodehecho),debeserB (consecuenciajudica).Ese
deber ser expresa su carcter prescriptivo, que es lamaneraen que la conducta
humanaseencuentraespecficamentedeterminadaporlanoma. ParaKEisEN,
la norm jurdica puede ser individualmente completa o individualmente
incompletaperocompletadentrodelordenamientojurdicoalcualpertenece,ya

que lacomecuenciajurdicapor su desacatopuede encontrarse no en lanorrna

mism stno en otmparte de ese ordenamientojuridico.
KEEsEN rechaza h distincion entre derecho subjetivo y objetivo y dice: 'TJa

teon'apuradelderechodejaamladoestedualismo,entatftodisuelveelcomp
depersonaenel de personificacindeunconjumo denomasjuridicas;reduce
a norm,jurdica la obligacin y el derecho subjetivo (en sentido subjetivo),
normaqueerazaunasancinadeterminadaconductadeunhombre,haciendo
dependiente laejecucinde lasancindeunademandaque lo solicite; es decir,
reduce el llamado derecho en sentido subjetivo alderecho objetivo. Al hacerio,
echa a un lado esa actitud subjetivista hacia el deredo a cuyo servicio se
encuentrael concepto de derecho en sentido subjetivo":
13.2.

TIPODF"ORMAS JIJRDICAS

El primer tipo de norlnajurdica en el Estado de derstho son las nortnas de

libertad y especialmente la norma eplcita o implch que establece que a los
swms hmano, en principio todo les est pemitido, que para que no puedan
hacer algo senecesitaunanormaexpresaque loprohbay si estanomaepresa
no existe, no se necesita una noma que lo aimrice expresamente para hacer
algo,yaque es inmaneme asulibrtadpoderledizar todos los actosy todos los
contratosjurdicos. Precisamerft porque separte del supuesto de que d h?mbre
esunserlibre,esquetienetodalasdemsliber[adespblicas,quenosonmasque
especificaciones de sulibertadgeneral;enmzndeque sqy unserlibre,tambin
tengolabertaddepensamiento-,porserbrees.quetengolalibertaddepalabra;
como soy un ser mre, tengo la libertadde reunin, de locomocin; etctera; las
libeltaths pblicas no son ms que una consecuencia de considerar al hombI
colno im ser libre y no sonms que epecificaciones de esalibertad general. Por
eso en el Estado de derecho el primertipo de nomaes la nomade libertad.

El segundo tipo de norma son las prescripciones, nomas que gu'an la

conducta diciendo que hacer. Es el ejemplo tpico de las nomas producidas
de manera intencional por un legfflador, no importa que se trate de pomas
imperativas(que como sunombre lo dice sonnormas que po permiteninguna
condicin pam su cumplimiento; queno pemiten excepciones) o que se trate
de normas hipotticas (dado a debe ser B).
El tercer tipo de norma son las costumbres, comportamientos repetidos
de los miembros de la comunidad acompaados de la conciencia de que

;nOtnenOc;igda:O#:eS.+':neseeli::FoPiOOgudoed:aondOurmmiaSndP:iOudhaoSyn
fiomalacostumbrecuando secomienzaahablarentrmnosnormativos,esto

es, cuando los miembros del grupo comienzan asumir que se debe actuar as

constituyente u obtenidos impl]'citamente de la constitucin; por ejemplo, el

y cTiticando a quien no lo hace as, Hoy en da se niega efectosjuri'dicos a las

costumbres contra ley y s1o se acepta la costumbre, secundo leyes o prater
leyes. Sigue siendo una fuente importante del derecho internacional y del
derechocomercial. Tbdoslostiposdenoma(reglas,principios,reglastcnicas,
como nomas constitutivas) podran ser producidas consuetudinariamente.

principio de la digridad humana o de la libertad del indivduo.

La distincin entre principios y reglas fue establecida por DwoRKIN con

fimdamento en dos critrios: el primelo, relafi`o a la manera cmo se plican [as
nomasjurl'dicas;yaquelasr?glasseaplicanalamaneradeltodoomdayelsegimdo
si se aplican sempre Ondectiblemente) o permitm excepcones (defiectibilidad),

Hoy en di'a el tema ms importante de la costumbre est dado por una

fiorma de costumbre, que es una costumbre negati`q opuesta a la eficacia
del derecho, esto es, la desuetudo, ya que cualquier prescripcin puede ser
abrogada por desuetudo. Si el derecho positivo debe ser efectivo, corresponder
al comportamiento de los ciudadanos, o por lo menos ser aplicado por los
funcionarios pblicos o losjueces. IJanoma fiindamental de Kelsen o la norma
de ieconocimiento, de HART, el criterio de pertenencia e] sistemajurdico de
todas las otras normas puede ser slo consuetudinaria.
Elcuartotipodenomassonlasdenominadasreglastcnicas,queestablecen
un comportamientopero slocomounmedioparaobtenerunfin. Sonnormas
frmuladas hipotticamente: si quieres obtener el resultado Y, entonces debes
cumplir la accin X.
El quinto tipo de norinas son los denominados principios.

Sobre el tema de los prncipios nos detendremos ms adelante cuando

hablemos de la interpretacin constitucional. Por ahora basta con sealar que
el principio de la sacralidad de la vida puede fiomularse como un juicio de
valor: la vida es sagrada; lo que no influye directamente sobre la conducta de
los ciudadanos. Puede tal vez obrar sobre el legislador; y sobre la conducta de
los ciudadanos incidir, ndirectamente, por conducto de las reglas; por ejemplo,
no debes matar y si matas tendr una pena de tanto atanto,
En el lenguaje juri'dico se habla de por lo menos 3 tipos de principios:
el primer tipo son los principios judiciaJes o decisionales (ratio decidend),
obtenidos por abstraccin de decisiones concreta de losjueces, sobne todo del
co"mom /mi,; por ejemplo, el principio de que nadie puede tener beneficio de
su propio ilcito, o nadie puede beneficiarse de su propia culpa.
Un segundo tipo de principios son los legislativos o generales, tambin
obtenjdos por abstraccin por parte de ]a doctrina a partir de normas menos
abstl'actas de la ley; por ejemplo, el principio de la buena fie o el principio de

que quen daa debe reparar el dao.

Y tin tercer tpo de principios, que son los denominados princpios
constitucionles o fundamentales, ben formulados expresamente por el

En cambio los principios se aplicaban con fimdamento en su rectivo peso o

importancia, defectiblemente (dos principios en conflcto son ambos vlidos, pero
el ms importante en ese caso concrsto viene aplicado y d otlo desaplicado.

El se]btipo denomassonlasnormasconsthtivas,nomasqueinstitvyeno
danvidaaactividades ocualidades lgcamentedependientesdelamsmanoma
y quenoexistiri'ansinellaporejemplo lanormaqueestablecequeesciudadano el
colombiano que cumple ls aosdeedad, noexstin'alaciudadant'asin esamrma.
La noma constitutiva de la ciudadana que influye sobre el comportamiento de
los ciudadanos a travs de las reglas que atribuyen a los ciudadanos el derecho
de votar, de ser elegidos, de participar en referendos etctera.

La tipologa de las nomas arriba reseada, nos muestra que el concepto de

norma no es unvoco, sino polivalente.
El sptimo tipo son las Nomas definitorias. Aquellas que determinan el
significado de un tmino usado en la fiormulacin de otras normas. Hoy en
di'aes comn que el legisladoral comienzo de un cuerpo normativo sobre todo
en tratndose de cdgos, o estatutos, utilice muchas normas definitorias, A
pesar de lo que sostene la Corte Suprema de Justcia de Colombia de que las
nomas de definicin no son susceptibles de servirpara el recurso de casacin,
consideramos que s deberi'an ser]o, ya que son dentro un cuerpo normativo,
una de las normas ms importantes, ya que someten a las dems normas que
no pueden ser interpretadas sno a la Luz de esas definiciones.

El octavo tipo de nomas son las Normas interpretativas. Aquellas que

deteminan el sigrificado de unenunciado deunanomaprecedentey cuando
son emanadas de] mismo creador de la norma nos encontramos frente a la
interpretacin aiJtntica. La nol'ma que interpreta se entiende incorporada a la
noma in{erpretada, lo que convierte en laprctica, a lanorma que interpreta,

en una nom`a ret"ct\va.

El noveno tipo de nomas, son las Normas de reenvi'o. Que remten a
otras normasjurdcasparadisciplinar la conducta e indican a los rganos de
aplicacin en cual ftente o disposicin deben buscar ladisciplina de] asunto en
cuestin, Sondeuso comnen el derechointemaconal privado,y es importan,e
aclararquerespectodeestasnomaexisteunproblemajui'dcoyaque lanoma

JA"EABJuJo REml^

a la cual se reenva puede cambiar y surge entonces la pregunta de cul es el

contenido de lanormareenviada si el originario, esto es, el de el momento en

que surgi la noma que hizo el Teenvi'o o el niomento en que ya es aplicada,

asi' la noma reenviada haya cambiado. Consideramos que si el legishdor no
dice nada el contenido de la noma debe ser el que exista aJ momento en que
se hizo el reenvo. por razones de seguridadjuridi, sobre todo si se trata de
reenvi'os a normas de inriorjerarqua; pensemospor ejemplo en unanorma
de orden legal que reen` a un reglameI`to, que puede ser modificado por el
gobiemo en cualquer momento, esto pondra en peligno los derechos de los
ciudadanos ya que el contenido de esos derechos podra ser modificado por
los gobiemos como ellos quisieran.

El decimotipo denomas son lasNormas sobrelaeficaciadeotrasnormas.

Que circunscribe en el tiempo, oenel espacio, o en lamateriao en los sujetos,
los efiectosjuri'dicos de otras normas; por ejemplo las normas que establecen
el princpo general de irretroactividad en virtud del cual las leyes producen
efiectosjurdicos slo para el futuro y no para el pasado.

El undcimo tipo de nomas son las Nomas sobre los conflictos entre
normas, o entre sujetos de derechos. Aquellas que en presencia de antinorias
juridicas indican a los rganos de aplicacn que noma prefierir o aplicar; por
ejemplo el principio de que la ley posterorderoga ley anterior. O el establecdo
en el art. 44 de la constitucin Colombiana que da prmaca a los derechos de
los nios sobI otros sujetos, en caso de conflicto entne ellos: tCLos derechos
de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems'',

El duodcimo tipo de nomas son las Nomas derogatorias. IJas normas

que sacandel ordenjuridico unanoma preexistente, y quepuedenhacerlo de
manera epresa cuando se menciona la noma expresamente derogada, o de
maneratcita,porincompatibilidadentrelanomaanteriorylanormaposterior.
Debemos recordar que existiendo el principio de iTretroactividad, tanto de la
ley como de las sentencias judiciales, las nomas que derogan no suprimen
enteramente laeficaciade lasnormas alascuales quierenderogar, sinoqueen
realidadlacircunscribeneneltiempo,yaquelasnomasderogadas conservm
eficacia en relacin con los hechos surgidos bajo su vigencia, antes de haber
sidoderogadas. Esloqueseconoceenrealidadcomoultmctividaddelanoma
jurdicay estambinimportanteporquepemite establecerladifierenciaentre
ordenjun'dico y sistemajudico. El ordenjun'dico es el conjunto de norrnas
vigentes en un deteminado territorio en un tiempo tambin deteminado y
basta lamodificacin de cualquier nomapara que el ordenjurdico vare; sin
embargo tanto las noTmas derogadas como las normas vigentes forman parte
del sistemajurdicoyestoesloqueexplicaqueunasnormasderogadaspuedan

I. h ccwGmjcLN DEsDg I^ pTic^ EsTklcT^"E)rrE J`mD,c^

seguirproducjendo efiectosenelordenjun'dicoapesardehabersido derogadas

yaque con,inanregulando los hechos acaecidos durante su existencia y esto

es lo que se conoce como ultractividad de las normasjurl'dicas.

Decimotercero sonLasnomasnoprescriptivas. Quecumplenuna fiincin

en relacin a la prescripcin, por esta razn se dicen que son fragmentos de
la prescripcin a lgu5 que se refieren y dependientes de ellas, por lo que no son

autnomas. Algunas veces, estos fiagmentos de nomas poT reftrirse a otras

nomas y no a conductas, como por emplo las norms que deDogan otras
nomasjudicas se denominan tambin como meta norrnas.
Decimo Cuarto. Ms sobre las nomas derogatorias. Derogar es cancelar
la vigencia de una noma por medio de otra. En una funcin sumameme
importanteypeculiarde lateoriadelderecho.Nomdmenteunanormajun'dica
pierde su vigencia porque concluy el tiempo para el cual estuvo vigente en
virtud de supropiadisposicin,o comoconsecuenciadeladisposicinde otra
conducta por otra norma o porque la noma ya no es obedecida y aplicada.
Estas fiomas de prdida de la vigencia se distinguen de la derogacin, enque
se pierde la vigencia de unanormapormedio de otranorma. Lafimcin de la

noma que deroga, se diferencia de las dems nomas y por eso mismo es un
tipoespecialdenoma,puesnodecTeta,niautorizaopermfteunadeterminada
conducta, sinoquecancelalaobligacinestablecidaenhnomahastaentonces
vigente. En la derogacin una noma no se dirige a una conducta sino que se
dirige aotranomaparacancelarsuvigencia;paracancelarsu obligatoriedad;
establece la ausencia de un deber, al cancelarel deber de conducta que exista
en la noma derogada; y por eso mismo no es vlida por s misma sino en
relacin con otranoma, precisamente aquellacuyavigenciacancela; poresto
se dice que las nomas que derogan son normas dependientes.
Unanomaderoga,oriano es unanormaderogable ya que laderogacin se
refiere alavigenciade umnoma, no al acto de sudisposiciny slo sepuede
derogarlaVenciay comono serefiereaunaconductanopuede serobedecida
y aplicada como en el caso de las normas de conducta y en consecuencia no
puede ser inringida. Las nomas que derogan una vez hayan cumplido su
funcin, que es quitarle lavigenciaotranoma, haceque lanoma derogatoria
tambin pierda su vigencia respecto de la noma cuya vigencia lm camelado

y porlo mismo no es derogable enrelacin con la noma que yahaderogado;

esto es lo que hace imposib]e la existencia deunasegunda norma derogatoria

que derogara a la primera norma derogatoria ya que por la segunda noma

derogatoria, no se restaurara la vigencia de la noma que fue cancelada por
la primera noma derogatoria. Tcnicamente seria otra noma con el mismo
contenido de la noma que fue derogada, pero sen'a imposible revivir ]a

I L^ coNsT,Tu.,N DESi)E iA Omc^ EST":T^Mi-tnE JURiD,( ^

primeranomaquehabasido derogada, derogando asu vez, alanormaque la

derog a ella. Distinta es la hiptesis, cuando la noma derogatoria no deroga
inmediatamente, sino que difiere en el tiempo la cancelacin de la vigencia
de la noma anterior; por ejemplo, den{ro de un ao dejai de regir la norma
B; en esta hiptess si es posble cancelar la vigencia la noma derogatoria por
medio de otra norma derogatoria.
Laderogacin puede presentarse en el evento de un conflicto de nomas o
cuando no existe este conflicto de normas. La segunda hiptesis se presenta,
cuando la autordad nomati`q esto es productora de normas considera que
debe cancelar una norma vigente y quiere expulsarla del ordenjurdico. En
este caso la derogacin es la nica funcin de una norma positiva; ya que no
existe conflicto eme la noma derogatoriay la derogada.

La primera hiptesis se presenta cuando hay conflicto entpe la norma

derogatoria y la derogada, ya que lo que esta dispone como obligatorio es
incompatibleconaquelloquelanuevanormadisponecomoobligatorioyno se

puede aplcar el principio de que la noma posterior deroga la normaanterior;

esteconflcto entredosnomagualmentevlidasy vigentes, sepuede resolver
cancelando la vgenca de una las dos norma en conflicto, por medio de una

tercera noma derogatoria.

Lanorrna derogatorianopuede ser expresada en unaproposicin imperati"
u oblgatoria, por eso aparecen en bma de enunciados, cuya fimcin no es
descriptivasinopzescriptiva;precisameme ladecanoelarlavigenciadeotianorma.

Lanomacuyavigenciasecance]apuedeserunanomageneraloindividual;
en esta ltima hiptesis, podri'a ser el caso de la sentencia de un juez, que
es revocada o anulada por el tribunal o corte suprema. La norma derogada

puede ser una norma, puesta positi\q enunciada, o una norma generada por
la costumbre. Sin embargo debemos precisar que la noma derogaloria no
puede ser generada por la costumbre. Por esta va una norma vigente puede
perder su eficacia y como consecuencia de ello su vigencia con fimdamento
en un incumplimiento o una inaplicacin pemanente. Se trata en realidad de
la prdida de la vigenca, por medio de la prdida de la eficacia, y no de la
derogacin de lanormavigente hasta entonces.
El concepto de derogac]-n, t]'ene tres sgnificados dversos.' Rnde anulable

(Ex Tunc, desde siempre; utilizada para refrirse a una accin que produce
efiectos desde el momento msmo en que el acto tuvo su origen, retrotrayendo
la situacinjurdicaa ese estado anterior); abroga a3xNunc; desde ahora; hacia
el futuro, no existe retroactvdad); deroga (hace excepcin).

I3.2.1.

CLAusuus pmEAS DE I,, CONsTrTuc:,iN o No DEROG,^BLE{s

Un problema importante para lateora de la constitucin, es el tema de las

clusulas ptreas o inmodificables de laconstitucinpoli'tica; que no esms q`ie
la existenciade normas que no son derogables. La preguntapodri'a l`ormiilarse
as: existen nomas cuya vigencia no puede ser cance]ada por medio de otra

nomaderogatoria?. Unanomapuedeexclursu derogacinpormedio deotra

noma, lo que no puede es excluir la prdida de su vigencia por medo de la
prdida de su eficacia. Una noma puede establecer que su vigencia no puede
ser canceladapor nnguna noma del mismo ordenjuri'dico. Una consttucin
puede establecer clusulas ptreas o inmodficables

l3.3.

CoMpoNEms ycLAsIF,CAcJNDEL^s NoRM^s

Cualificacin deniica
El primer componente de las nomas o prescripciones, es el carcter o
cualificacin dentica de la conduc{a regulada, que puede ser mandada,
prohibida, facultada o pemitida; las rdenes y las prohibcones, :orman la
clase de las nomas mperativas, las fiacultades y los permisos las iiomas no
imperativas. Mientras las rdenes deben ser obedecidas, las prohibiciones
respetadas; de las facultades y pemisos me puedo servir. Tbdas las nomas
en mayor o menor medida gui'an la conducta.

Se denominan nomas.de conductaaquellas cuyo consecuente cualificaun

comportamiento deaccin o de omisincomo obligatorio, prohbido, permitido
o fcultativo. Estos ,rminos permitido, prohibido, facultativo, obligatorio, se
denominan tambin modos denticos o modalidades denticas, pues todos
ellos son convertibles en tminos de deber o de obligacin
El que cualifica coino obligatoria unaaccin se denominaen sentido estricto
comando y el que la cualifica como obligatoria una omisin se denomina
prohibicn. Laobediencia aun mandato sedenominaejecuciny laobedienca
a una prohibicin se dice observancia.

De modo general una norma jurl'dica independjen'emente de cmo

est formulada, puede ser reconstruida como enunciado condiconal
el que establece que cosas se deba hacer u omftir si se verifican ciertas
circunstancias; por esta razn, se ha abandomdo la tesis de que las nomas
jur]'dicas sean prescripciones categricas; esto es incondcionadas, sno ms
bien prescripciones condconales o hipotticas.

] l.^ CONs"`JciON DEsDE iA mc^ EsTRicTAMDrm JURiD[cA

Como enuncados condicionales, o hipotticos, tiene un antecedente o

aunque no sea vlida en el sistema. Esta tesis es, consecuencia lgica de la

prtasis, que es la parte del enunciado que detemina las condiciones y un

consecuente o apdosis, laparte del enunciado que establece la consecuencia

defiricindepertenenciadelasnomasal ordenjurdicoovalidezenel sistem.

Unanormapertenece a un ordenjui'dicoy es vlda enel, si, y slo s, hasido
creada respetando las nomas de superiorjeranqua y no cuando alguien diga
lo comario, aunque ese alguien sea el tribunal constitucional,

(ri =prtasis; entonces =apdosis; supuestodehechoy consecuenciajudica).

Contenido

13.3.li

El segundo compoiiente de las nomas es el corz,e,'do yporeste aspecto se

pueden clasificar en abstractas y concretas aclarando como selamos arriba

que lo abstracto o concreto no se refiere a la cantidad de personas a quien se
dirige la norma sino a la cantidad de conductas.
Existe una relacin dialctica, emre lo abstracto y lo concreto; lo abstracto

`S

EL PROBLEMA DE )A APuCAClN DE lS NORMAS JURjDICAS: Su

I3,=FECTIBluIMD

Las norimas jurdicas por regla general tiene la siguiente estructura, un

supuestoaehechoyunaconsecuenciajurdica; dadoAdebeserB, si severifica
la premisa A, debe necesaramente ploducirse la consecuencia jurdca. La

puede volversecadavezms concretoy lo concre'oasuvezpuedeconvertirse

en algo ms abstmcto. Cada normajuTdica puede a su vez ser la aplicacin de
ot,a noma ms at\stracta y e\ su vez esb nuev& noTmt\ ms concreta, puec'e seT
ms abstracta que la nomajuidica que sirva para aplicarla.

primera respuesta es que no por varias razones: es posible que una persona
mate porejemplo y que nunca se sepa que mat; o que sabindose nunca se le
aplique lapena de homicidio; larazn es que el deber serde la normajurdica
como su nombre lo dice es un deber ser normativo y por lo mismo tiene un
significado contingente no necesario.

Condiciones de aplicacin

Iasegundarespuesta,partede otro supuestoesque si verificadalapremisa

la consecuenca se sigue indefiectiblemente, o sea sin excepciones diversas de

aquellaprevistasenlapropianomajurdicao enotranomao laconsecuencia

El tercer elemento de las nomas son sus condJ'ci'omeJ c'e ap/,'cac,#; esto
es las circunstancias de modo, tiempo o lugar, etctera, que deben verificarse

para que la norma deba ser aplicada. Respecto a las condiciones de aplicacin
se pueden clasificar en categricacomopor ejemplo se debenpagarlas deudas;
Y normas hpotticas como por ejemp]o si se debe dnero a alguien, entonces
es obligatorio pagar la deuda. En esta clase de normas las condiciones de su
aplicacin aparecen explcitas.

Puede suceder que una norma sea aplicable a deteminado caso a pesar
de que esa norma no pertenezca a ningn oTdenjurdico ni a ningn slstema
judico. Estopuedesuceder, con laleyinconstitucional,porsercreadaporuna
autoridad incompetente (rgano distinto del autorizado); pornohaberseguido
el procedimento adecuado o por estar en conflicto con algln principio o
garanti'aconstitucional. Sin embargo, una ley de es'as caractersticaspuede ser
aplicable, si el tribunal constitucional la declar constitucional. Ahora bien, la
constitucionalidad de unaley no depende lo que digael tribunal constitucionat
y una ley queviola laconstitucin por las razones arriba anotadas sigue siendo
inconstitucional, aunque el tribunal diga lo contrario. Pero el pronunciamiento
del tribunal constituconal es el que detemina la aplicabilidad de la ley. Si el
trbunal dice errneamente que la ley es constitucional, la tey ser aplicable,

judica slo se aplica defiectiblemente es,o es slo con la condicin que no se

verifiquen excepciones implcitas, ni de la msma noma, ni de ninguna otra
del sistemajun'dico al que perteneoe. Este es el problema de la amulabilidad

de las nomasjuridicas o no aplicabilidad de las normsjudicas a causa de

excepciones implcitas, no previstas explcitamente, ri de la misma norma ni
de alguna otra del ordenjuri'dico a la cual pertenece. Problema este sealado
por HART y que puede'ser considerado desde varios puntos de vista: como
problema lgico, interpretativo o aplicativo,

Como problema lgico por ejemplo la noma que prohibe parquear en

deteminado lugar, deberi'a aplicarse no importa que en ese lugar haya que
recoger`mmuerto o unenfemo grave o unherido queno se puede mover. La
lgica comnprev la denominada ley de refiierzo de lapremisa; la hiptesis
dadoA,entoncsj;laconsecuenciaJcontinaproducindoseaunquelapremisa
serefuerce,porejemplodadoAy B entoncesJ. Estohallevado atericoscomo
ALCHOuRRN a sostener la tesis que a ]as nomasjuridicas se aplica una lgica

especial denominada defieasible, de modo que la foma lgica de las noimas

jurl'dicas sen'a si A entonces J, amenos que B, C, D, Y, Z, etotera.
Si el principio que justifica la prohibicin de parquearse, es por ejemplo,
evitar accidentes, se podn'a sostener que esa plohbicin viene a menos, es

anulable o no se aplica, en los casos en que no hay peligro de accidente o en los

casos en que existiendo este peligro sin embargo hay otras ob]igaciones como
las de recoger los herdos, los muertos o los enfrmos graves. Como problema
z't3rpre,a,f'vo, eL problema no sera otro que el recurso a ]os principos para
justificarexcepciones a laaplicacinde unaregla, as lo ha planteado DwoRK",
para quien la interpretacin significa entre otras cosas cualquierjustificacin
de la solucin aplicable; si la prohibicin de parqueaTse (regla), es una regla,
sta puede excepcionarse invocando el principio o razn fiindamental de la
norma, si la prohibicin de parquearse sejustifica por el peligno de accidentes,
cuando no existe este peligro o existen otras obligaciones la regla viene a
menosy dejade aplicarse, porejemplo con fundamento en elprincipio de que
lavidaes sagraday hay que salvar lavidadel que estaccidentado o enfermo
gravemente. Como problema czJ7/!'ca/!'vo el tema de la dectibilidad est
ligado a la aplcacinde nomas abstractas acasos concTetos, deduciendo una

noma concreta; por ejemp]o la norma detenerse cuando el semforo est en

rojo, se convierte en: detngase cuando el semfioro est en rojo si esto evita
un accidente; o dicho de otra manera no se detenga en el semforo en rojo
cuando no exista riesgo de accidente. De esta manera, la noma abstracta, se
hace menos genricay ms concreta y esto es precisamente lo que demuestra
como el derecho se va especificando desde la constitucin, hasta la sentencia
deljuezy; esprecisamente esteproceso deconcrecinde las nomasjudicas,
lo que hacepoco aceptable esadistincin entrereglasy principios, yaque existe
una relacin dialctica entre lo abstracto y lo concreto; lo abstracto siempre
puede concretizarsemsy lo concreto siemprepuede abstraersems;yaque el
hombre en realidad utili2alos dos mtodos de conocmiento tanto el deductivo
como el inductivo, de lo particular a lo general y de lo general a lo particular.

Setrataentoncesestablecercuando unanormaviene desaplicaday cuando

estdesaplicacinpuede considerarsejustificada. Queno es ms que el conflicto
entre dos fines fimdamentales del derecho: la seguridadjun'dica y lajusticia.
Desde el punto de vista cognosctivo cuando una noma abstracta en el caso
concretoproduceresultadosabsurdosoinjustos,valoradosalaluzde larazn,
finalidad o principio que subyace aunanomajun'dicapuede serdesaplicada.
Sinembargo, sedebeadvertirquesiempeesposible,porestava,desaplicarlas
nomasjurdicasy destruirlaseguridadjuridicasacrificandosistemticamente
Ja certeza del del'echo a Jajustca y convertir cada caso en un principo.
Debemos tambin sealar que en algunos sectores del derecho existe una
presuncinde indefectibilidad,esporejemplo elcasodel derechopenal, donde
rige el principio de legalidad de los delitos y de las penas y donde el intrprete,
includo eljuez no puede incluir otros casos ni otras penas distintas a las que

legislador establec, pues no es posible la analoga para crear delitos o penas;

en cambio en el derecho privado es posib]e acudir a la analoga.

Autoridad normativa
El cuartoe'emento de ]asnormas, es laautoridadnormativa' esto es [apersona
o el sujeto individual o colectivo que las produce. I.as nomas por este aspecto
se clasifican enautnomas donde laatftoridad que dicta lanomacoincde con el
destinatario de la nomay heternomas cuamdo estos dos sujetos no coinciden.
hs prescripciones morales sen'an el ejemplo tiPico de normas autnomas; las

prescripcionesjuridicas de las nomas heternomas. En el Estado de derecho,

como dijera Rousseau lafinalidad era lograrun modelo de gobiemo donde las
personas fuemnal mismotiempo soberanas y sbditos, soberanas cuando dictan
las nomasy sbditos cuando las obedecen; el sbdito participa en la creacin
de las nomas direc,amente o por conducto de sus representantes legales y al
mismo tiempo obedeoe las normasjudicas. Lacostumbre tambinpodria ser
clasificadacomonomasautnomasoal menos creadasporunsujeto colectivo

y por lo mismo privadas de una autoridad normativa centralizada.

Desiina,ario
El quinto componente de las prescripciones en e/ cJe,,ina,t,r,'o c'e /a "orma
el sujeto o sujetos a los cuales ella sedirige poreste aspecto se pueden clasificar
en generles, esto es dirigida a una clase abierta de sujetos; por ejemplo los
vendedores, todos los cudadanos, y en particulares, esto es dirigidas a um
clase cerrada de sujetos por emplo Pedro PREz que mat a Juan MARTINEz.
Sonti'picamenteparticulares las sentenciasde losjuecesy tl'Picamentegenerales
las leyes. Arriba explcamos como la generdjdad o particularidad est dada

por el nmero de conductas que exige.

No existe un acuerdo unnime entodos los casos de quin es el destinatario
delasnormasjun'dicasporqiemplolanomaqueestablecenomatarsy simatas
tendrunapenade 20 a40 aos, esunanomajuridica dirigidas al individuo,
l ciudadano, a todos los individuos a todos los ciudadanos, o es una nomia
dirigida aljuezparaque si unapersonamat a otra aplique una sancin de 20
a40 aos?KE,miporejenplo sostieneque estaesunanorm dirigdaaljuez.

Promulgacir,

El sexto elemento de las nomas es /a pro"/g4c7' o mejor dcho

su fiomulacin la disposcin de la cual constituyen e] sgnficado. Las

l, L^ oohim,t:,`i DEsDE t^ pT'c^ EsTR,cTAJEm JuRiDic^

prescripciones explcitas legislativas tienen una fiormulacin cannica, su

fiormulacin literal por medio de la cual se expresa la normay que representa

unvnculo parael intrprete,yaqueparainti,rpretarlanomajuridicasiempre

quecomenzarpor su significado literal, affi' seapara apartarse de ese significado.

Sancioms

El sptimo componente de las normas son las sanciones. entendida pgr

sancin, como dice la ley l53 de l887, no s1o lapempor hviolacin (sancion
negativa), sino tambin el premio por su cumplimiento (smcin positiva)
Es posible que existan normas jurdicas sin sancin) existen tericos del
derecho como VoN WRiGHT, que consideranlasancincomo elemento accidental

y no esencial de las prescripciones jurdicas. Sin embargo coincidimo con

KELs"enque ladifierenciaespecficaentre lanormamoraly lanomajurdica
es precisamente la sancin, dejando claro que esta sancin puede estar no en
la misma norma sino en otra norma del sistema u ordenjurdico al cual ella

pertenece;detalmodoqueumnormasinsmcinaunqueexpresadapormedio
de una disposicin, por ejemplo de una ley no es una normajuri'dica y en el
mejor de los casos sera una norma moral.
Consideramos que tienen razn, quienes consideran que la diferencia
fundamental entre dos mbitos del deber ser, como son el mbito de la moral

y el mbitodel derecho, estdadaporqueel derecho esun orden coactivo, que

puede sustentarse, apesar deque existmnormasconc" o particulares.,que

facultanopermitenunaconducta, sinteneresasnormasparticularessanciones
o el carcter de acto coactivo, ya que esas nomas particulares se encuentran
en unin esencial con otras normas del orden judico que estatuye en actos
coactivos, de las cuales no son independientes.
]3.3.2.

DE"=IJO CONSTITUC'ONAL Y COflCCIN

Se trata de desconocer la tesis de que la coercin es un elemento esencial

del derecho aduciendo que hay muchas nomas del orden jurdico que no
establecen sanciones y como ejemplo tpico se utiliza el de las nomas
constitucionales de las que se afima que son nomasjurdicas pero que no
establecen sanciones. Los rganos aplicadores del del'echo, y especialmente
losjudiciales, antes de aplicarlo tienen queresolver el temajurdicoy el tema
ctico. Elhechodequelanonnageneral que sepiensaaplicarhq,asidocreada
como lo ordem la constitucin es una condicin de laque depende si en ese

caso concreto el tribunal aplica una sancin deteminada. Al establecer las

normasconstituciondeslacreacindenormasjurdicasgenerdes,condicionan
esas normas generales, y se proyectm como parte de ellas, se integran en
la totaldad de las noms jurdcas que tienen que ap1car los rganos de
aplicacin del derecho llmense tribunales o admiristracin pblica y entra
en conexin con aquellos preceptos sancionadores creados de acuerdo con la
constitucin y por lo mismo, condicionadospor ella. Porestarazn no puede

afim-quelasnomasdelaconstitucinnoestablecensanc;iones,yaqueso.n
lacondicinsine qumondetodalasnomassancionadoras', aunenlahiptesis
deque se aceptequenosonnomascompletas. Anlasnormasmscompletas
estn condicionadas en su precepto y en su sancin por la constitucin; por
ejemplo, la noma del homicidio que dice el que mata a otro tiene una pena
de 20 a 40 aos, est condicionada por las nomas constitucionales, ya qie
esa norma en realidad presupone una serie de normas de superiorjerarquia
condicionada a su vezpor laconstitucin. En el caso concreto de Pedro que
mat aJuan,y sele aplica, mediantesentenciajudicial, unapenade20aosen
realidad habria que integrarvarias normas: laltima es la sentenciajudicial;
antes de esta, la nom que le (da competencia) permite al juez aplicar esa

pena; primero que esta de competencia, est la ley creada de confomidad

con la constitucin que ordena que los que matan sean castigados con esa
pena, solo entonccs puede aplicarsela sancin. La smcindel homicidio est
condicionada e integrada a hnorm constitucional.

Si las nomas de la constitucin no se respetan, las normas que la violan

soninconstitucionales(nulaso anulables)+, sonnomasjurdicmenteinvlidas.
La sancin por no respetar lasnormas de h constitucin, es la invalidez de la
norma as producida; su inconstitucionalidad.
Como seala KELsEN, al definirel derecho como un orden coactivo es que
aparece clara la conexin, entre dos concep!os que tratan de disociarse, pero

que enrealidad no puedenentenderse uno sm el otro, ya que constituyen um

identidad, ya que tienen una relacin inescindible: Estado y derecho, donde
el Estado es fundamentalmente un orden coactivo, limitado en su dominio
territorial, personal, material y temporal de validez. por el derecho. Pero
adems porque no se puede imp`mr ningum conducta al Estado, si no es
observando y respetmdo las nomasjudicas que establecen esta c*ena.de
imputacin, que pemiten separar los actos parculares de los funcionanos
de sus acto "oficiales".

Es necesario precisar, que no toda las normas que establecen -actos

coactivos obligan, sino aquellas que establecen el acto coactivo como
reaccin, esto es como sancin, contra determinada conducta humana,
obligando, a la conducta contraria.

13.3.3.

AUTORIZAR: OTORG,^R EL PODER DE FIJ,1R NORM^S y ^PLIC^RLAS

El signficado de autorizar
Elqueunanormajurdicapuedeautorizarsignificaqueunindividuoogrupo
deindividuoslesesotorgadoelpoderdefijarnomasy aplicarlas. Enestecaso el
derechootorgaaciertaspersonasunpoderjudico. Como todosistemajuridico
necesitaproducirsuspropiasnomasy aplicarlas,necesitatambinotorgarese

poder a ciertos individuos o grupos de individuos, o a institucionesjui'dicas

por medio de individuos, lo que resalta desde un comienzo la importancia de
lasnormasdeautorizacin. Quiennoest autorizado nopuedeaplicarderecho
ni crear derecho y por lo mismo esos actos sonjun'dicamente inexistentes, no
tiene ninguna eficaciajudica o son nulos; por esa misma razn en principio
tampoco violan ninguna normajurdica vigente a menos que la prohibicin
de tales actos, est jun'dicamente establecido y sea la condicin para una
sancin; por ejemplo el articulo 147 de la constitucin colombiana establece
que cuamdo el Congreso se rene por fuera de lo legalmente establecdo, esos
actos no solamente son nulos sno que tambn exste responsabilidad de los
congresistas que han partcipado en las sesiones TTegulares. En ese caso ]os
actos realizados no solamente son nulos sino que tambin violan la norma

cambio, el funcionario pblico, gobernante, la autoridad, acta siempre con

competencias que en principio son limitadas.
Al individuo, al ciudadano lo que no le est expresamente prohibido le est

pemitido, Al fiincionario pblico loqueno leestexpresamenteairibuido, leest

prohibido. Al particul]ebastacon saberque su conductano estprohibidapaTa
quepuedareaLizarla, en cambio, al gobemanteno le sir`e este mismo aTgumento;
pana que l pueda actuar, neoesita mostrar la norma que lo culte paraactuar. y,
ri no existe esanoma, paral esttcitamente prohibidaesaactuacin.

El funcionario pblico siempre acta con fundamento en competencias,

que deben ser expresas, por eso en el Estado de derecho no hay competenca
por analoga si un funcionario tiene competencia para B no puede decir que
Z se le parece a B y realizar el acto. La razn de esta prohibicn implcita,
en el Estado de derecho es que es ]a nica manera de garantizar, la libertad
y la igualdad de los ciudadanos, frente a las autoridades; si los ciudadanos
encontrarandelanochealamaanaconquelo quelaley nolesprohbe, ahora
un funcionario sobrepasando su competencia dicta un acto prohibindoselo,
su lbertad se acabara o podra ser sometido a discrimimciones que la ]ey no

pemite por la sola voluntad de un funcionario que tiene competcncia para

otras cosas y que ahora se haarrogado unacompetenca que el ordenjuridico

prohibitiva y generan reponsabilidad para los participantes

no le da y que lesiona sus derechos.

S una persona o institucin, sin autorizacin del ordenjuri'dico, imponen

bajo amenaza a otras personas que le entreguen sus propiedades en realdad
ese acto no es una ley sino undelito; si unjuezcondena a muerte, porejemplo
en Colombia donde no existe ]a pena de muerte, en i'ealidad esejuez no est
dictando un fllo rino que objetivamente eljuezes' cometiendo un delito. El
hechode que enestoscasosesasconductasestnprohibidas escompletamente
distinto a que no estn autorizados, ya que no es la flta de autorizacin los

La fiJncin de autorizarse dstingue de ]a de permhr, como de lade decretar.

Sin embargo la autorizacin puede conllevar el acto de decretar y es el caso
cuando se autoriza el establecimiento de nomas. Cuando la constitucin
autoriza el Congreso paTa estab]ecer normas generates, obligatorias para las

que los convierte en actos prohibidos, sino la norrna que expresamente los
prohbe; y aunque no violen ninguna normajurdica la flta de competencia
para dictar lanomao para aplicarlaes suficiente para que no tengan vigencia
objetiva demo del ordenjuri'dico existente.
Sin embargo es necesario hacer una precisin, pues las normasjurdicas

pueden autorizar tanto a "particulares" (actos juri'dicos y contratos de los

particu]ares), como a funconarios pblicos a crear y ap]car el derecho; es
necesario distingur si se trata de laprimera clase depersonao de la segunda;
laraznesqueenelEstadodederechoexisteunadirenciafimdamental entre
los particulare y los funcionarios pblicos, ya que los primeros, el partcular,

puede hacertodo aquello que no le est expresamente prohibidopor la ley. En

personas que se encuentren en suterritorio, lacompetencia del Congreso para

dictar leyes descansa sobre la constitucih as como tambin la obligatoriedad
de esas normas para las personas que se encuentren en ese territorio. La
autorizacin de dictar leyes que la constitucin da al Congreso, les decreta
la obligatoriedad de cumplirlas a quienes se encuentren dentro del territorio
del Estado. Si un juez autoriza a un rgano ejecutivo que haga ectivo un
acto coactivo, por ejemplo el lanzamiento de un aTrendatario que no paga, la
ejecucin deese lanzarientotambines decretada, en el evento enque existe
una sancin contm el rgano ejecutivo c``ando ste no haga ecti`o el acto
coactivo, esto cs el lanzami'ento.
Es importante recordaT la distincin trazada por HART entre nomas que
confieren poderes y nomas que imponen obligacones, segn su concq,to
de derecho las primeras estari'an acompaadas en caso de su violacin de la
nulidad y las segundas de sanciones.

`. './` cC}!sTi"cIh, DESos i,^ p"c^ EsTRm^MEM JimID,c^

14.

TIPOS DE NORMAS CONST'TUCIONALES

:pedadi#i:aeeenmg:Dne:O#:rume"#gffim"mg;:fhee:Zn"nff:

nipos de normas cons,iiuciorlales

La clasificacin de las norlnas constitucionales, como toda clasificacin es
arbitraria, pero puede ser tn en la medida en que los critcrios de distincin
estn claramen{e definidos y pueda mostrarapectos relevantes de ellas.

Loprimero que debemos sealaresquetodas lasnormasdelaconstitucin

tienen valor preceptivo y esto es vlido tanto para el prembulo de la
constitucin,comoparalosprincipios,derechos,nomsdeproduccinjurdica,
rganos ms relevantes del Estado, elementos del Estado, rganos de control,
hasta las normas de re:orma de la constitucin. Esto excluye la teora de las
normas programticas que lo que busca es negar el valor preceptivo de todas
las normas constitucionales.
Existe una clasificacintradicional, entre parte dogmticay parte orgnica
de la constitucin, que conduca a clasificar las normas de esta, en normas
dogmticas (normas de principios, valores o derechos constitucionales) y
normas de organizacin del poder (que fundamentalmente tenan que ver
con los mximos rganos del poder, la fioma de escoger los titulares de esos
rganos y las competencias que tenan esos 'itulares).
Estaclasificacin, conlaevolucin de lateoriadel Estado, se qued corta,ya

quelas constituciones comenzamocuparsedemsmateriaso competencias;

#L"m=mq=e%OoEiae%ffiCgerSropdogerdgne1cgdg1l*ooa=
I)ebemos sealar, que la no,ma fundamental, puede otorgar el poder
constituyenti no s1o a un grpo de individuos (asamblea constituyente) sino
tambin a la totalidad de los individuos, cuando permite la creacin de la
constitucin, por medio de la costumbre eonstitucional; ya que tambin es el
fimdamento de las normas consuetudinarias.
El segundo grado del ordenjuridico que esla constitucinjuridicapositiva

set'"##n#tC##.t?%TSTi1_,l_nA_&tEt.t?m==,tt\tt
material. establece como mnimo un rgano creador de normas jurdicas
generales (un legislador); pmo se puede observar esta es tambin unanorma
de competencii constitutivay en particulff ma nonna que confie poderes:

eeiPpOmd*iLheanraelc#:OdetC:nno#enPegeesegstmlse%mfJ
e#lstm=,e;uPmdCmCv#iedneadagoCgd:*aaS0@gn:L*9dSgnnneOig
determinan supeftenendaalordenjuridicocorrespondiente. Desdeestepunto
de vista sontambin nomas constftu!ivas, ya que son creadoras del dertrio y

s:im##Ed:-g##o-inneE+ff#hg:p-#:u:

ms exactmente de h ley y;detm,nan b validez y pertenencia de la ley d

por ejemplo, de disciplinar la economa; las relaciones intemacionales de los

estados', la refiormade la propiaconstitucin, los partidos polticos, etc.; lo que
hizo nacertipos de normas referidas aesas materias: nomas constitucionales
sobrelaeconoma,nomasconstitucionales,sobrelarelaciones internacionales;
normas constitucionales de refioma de la constitucin, incluidas las que

((npOn#pigsg:dtiVe?h:sSm"fit#ioaeOs: geeO:toHtiffs#o:m#aenS,

prohben h refioma de alguna de sus nomas; normas constituciomles sobre

#=liO>ngimpm##+gffiygdSedee#ift*O}}Ommpdgn

mecanismos de democraciadirectay de participacin poltica; etctera.

Es importante analizar las norrnas de laconstitucinen suconexincon la

creacin del ordenjurdico.

Para establecer los tipos de normas constitucionales, tenemos que hacer

referencia necesaria a la creacin del orden jurdico. La primera norma
constitucioml que aparece, es entonces la denominada constitucin lgico
jurdica,queeslamismanormafiindamentdy quenosotrospodamosredefinir,
como normaconstituyente,opoderconstituyeme,y queenel fiondo estambin
urui noma de competencia, en la medida en que otorga el poder para crear la
constitucinjurdicopositiva;yqueensumnimaexpresin,sepodraenunciar

F=#mhhgm(:lq:jO;nrr=pSp:eel#-##m!;Emg=LEg,

conceder poderes, facultar, mandarg autorizar, derogar (derogacin expresa

o tcitn de la constitucin anterior o de hs nomas de infieriorjerarqua a la
constitucin anterior e incompatiible con lanuevaconstitucin.
i5.

NORMAs SoBRECoMpETENciAymOcEDIMIENTo

Como el derecho disciplina su propia creacin y aplicacin; es en la

constitucindondehay quebuscarenprimerlugar, como se crean y quines

.TA"E AR^uJo REmmA

son los sujetos u rganos encargados de hacerio; esto es la fuente de su

creacin y aplicacin.

Las normas sobre la creacin juri'dica establecen que rganos son

competentesparacreary abrogarnomas; y segundo conqu procedimientos
se dePe ejercer td competenca. El ejemplo paradigmtico son las nomas
constitucionales vigentes, relativas a la legislacin estatal, esto es, ]as normas

que confieren competencias legislativas y lasnormas que disciplinanel ejercicio

de tal competencia, es decir las normas sobre procedimicnto legislativo.

Norrms de compe'encia
Son aquel]as nomas que atribuyen a un deteminado rgano un poder
normativo, esto es, el poder de crear nomas jurdicas. Como consecuencia
ese rgano es autorizado a emanarnomasjun'dicas. En el caso de Colomba
los arti'culos l50, y sguientes de la constitucin.

Lasnormasdeconpetenciaconfierenelpoderdecrearunaerificafuente
del derecho, con nombre propjo, por qjemplo ley ordinaria, ley estatutaria, ley
marco cuadro, a la cual comsponde un deteminado rgimenjurdco. Esas
nomasdecompetenciaseentienden. enel sentidodequeesacompetencaest
reservadaaese suje!ourganoynoaotro(competenciaexclusva). Unabuena
tcnicajudica, exige, que las competenci sean exclusivas, pues si existe
dualidad de competencias, o competencias cmcurrentes, es segumD que exjstirn
conflictos de competencia; lo que a su vez generara inseguridadjun'dica. Por
e5te aspecto las nomas de competenciano se limitan autori2aT al rgano, por
eJeiiplo al parlamen{? a hacer las leyes, ino que al mismo tiempo contribuye
a definir la nocin misma de ley, ya que por ley debe entenderse un acto del

parlamento precisamente. Como consecuencia los actos de otros rganos, que

no son el parlamento no son^lcyes y por lo mismo no existen como leyes. En
conclusin toda nonna de competencia tiene dos caras por un lado define o
contribuye a defirir la fuente en cuestin y por el otro autori2a a un rgano a
crear un certo tipo de fi]en del derecho.
Normas sobre procedimientos
Son las liorms que disciplinan el Qjercico de la competenca y como su
nombl'e lo dice detemina el procedimiento de :omacin del tipo de fuente
al cual se refieren. Una noma adoptada segn procedimiento difren,e no
co.rresponde a la definicin gue de ella se hace, en este caso de ley y por lo
mislno no sen'a una ley, seria nexstente o nula como ley. Las normas de

procedimiento en consecuencia, de un lado prescriben la adopcin de un

deteminado procedimientoparala creacin deunadeterminadafuenteypor
el otro contribuyen a definir lafuente en cuestin.
I6.

DERECHOS, VALORES, PRINCIPIOS

Que es lo mievo en la inlerpretacn por valores y principios?

Lo nuevo no puede ser la relacin, sempitema, que existe entre el derecho

y los valores. Todo el derecho, como tcnica social especffica busca un orden
y para ello Tegula la conducta de los hombres, estableciendo las acciones,
omisiones, prohibiciones, mandatos, rdenes, permisos, autorizaciones, que
lo benefician o rechazando las que lo periudican ; estimulando las que son
valosasparaese orden o pmhibiendo las que sondisvaliosaspaTal. Desde este
punto de vista, el orden juri'dico, y el derecho como tcnica socal especi'fica
para lograrlo, han acogido y consagrado unos valores y al mismo tiempo ha
rechazado loquelospeudica,estoes,loquehaconsideradocomoundisvalor,
mediante la coaccin o sancin.

Desde siempre, el cTeador de la nomajun'dica ha puesto o impuesto, sus

valoms al interno del derecho. Esto lo ha hecho el ms alto creador de normas
jurdicas, como es el poder constituyen{e, que fija en la consti,ucin los
valores de su cosmovisn del mundo. Eso es lo que explica tambin que las
constituciones adems de serjun'dicas, sean tambin poli'ticas, en la medda
en que reflejm los vlores de sus creadores y es lo quejustifica, tambin, que
sean direntes, pues los creadores de una constitucin, porejemplo socialista,
tienen unos valores distintos a los constituyentes que crean una constitucin
capitalista. Lo mismo hace tambin el legislador, que al crear la ley introduce
unos valores demo de ella, escoge entre unos valores, en su caso, con menos
capacidad de eleccin que el constituyente, ya que el legislador por ser un
rgamo de inriorjerarqua al constituyente no puede desconocer los valores

que puso el constituyentey; lo que es ms importante, no puede suplmtarlos.

l, dicho es igualmente vlido para otros aplicadores de la ccyistitucin y de
laley, quepor serrganosde infieriorjerarqua,al apljcarlasnomasjui'dicas,
debenrespetarlosvaloresimpuestosporlosrganosdesuperiorjerarqua, esto
es el constituyente y el legislador; trtese de fiinconarios de la rama ejecutiva
o de laramajudicial; quienes estn atados con los vlores del cons,ituyente o
del legislador y por lo msmo no pueden desconocerlos o suplantarlos.
En una sociedad plualista, existen tambn una pluralidad de valores y
esto valores pueden colocarse en un mismo plano, o en un plano de supra-

J^"E AB^l'JO RJ"1-Ek'A

subordinacin. Enel segundo casotendremos una escjaaxolgica. El derecho

muchas veces utiliza escalas axolgicas, lo que le permte msolver conflictos

nomatvoS anticpadamente,paraeleventoenquesepresentenchoquesdeesos

valores o como deflensa fi"eaquenes atentan contmesos v]ores. Las ramas

del derecho reflejancmo reacciona el derecho fiiente a la escala axiolgica que
lhaestablecido;porejemplo,cuandoelcreadordeldeiiechodefineunva]ormuy
importante o le da ese valor la mxima importancia, la violacin de ese valor
lleva a la mayorreaccin del derecho o la mayor sancin; esto es lo que explica
que lamayorreaccinqueel derechotiene contraundis`nalor,es el dere:hopenal:
si elmayorvalor enun ordenjurdico es el valordelavida, quienaten= contra
ese valor, tendrlamayorreaccndel derecho, estoeslasanciny lareaccin,

penal.Elpropio derechopenaL asuinterno,tienetambinunaescalaaxiolgica

esto es lo quejustificaque el mayor delito Qomicidi), es el que atenta contra el
mayorvalor(vida) y es por lo mismoelquetienehmximasancin, esto es, la

penade muerte o lamximaprivacin de la libertad. Siendo lavda unvalor o

ben, ms importante que lapropiedad, por esa razn los delitos contra lavida
tienen una pena mayor que los delitos coma la propiedad.
Definido entonces que el derecho siempre ha sido un orden que instaura
los valores faworables a ese orden y rechaza todo lo que peudica ese orden
valomtivo; que los valoles de ese orden pueden disponerse en um relacin
de supra-subordinacing esto es en una escala axiolgica, o en un plano de
igualdad. Cuando seutilizaunaescalaaxiolgica, losvaloresmsimportmtes
vanprimero, se colocanal comienzode laescalaaxiolgica,tantoparaindicar
que prevalecen sobre los otros y que en caso de conflicto, se aplican primero;
de esta manera los valores primeros o primeros valores, se convierten en

l. L^ cotsTr"ciON DESDE L^ pTtc^ EsTR,cTAMENTE ,uRiD't:^

valores o principios, es que el aplicador de la nomajui'dica y especialmente

losjueces,puedansuplantarlosvaloresestablecidosporel constituyente o por
el legfflador, por sus propios valores,
Este hecho atenta contra varios de los valoles del derecho, entre otros,
contra elvdor de la seguridadjuri'dica, atenta contra el valor de la libertad de
los ciudadanos y contra el valor de lademocracia.

Atenta contra la seguridad jurdica, Ya que el ciudadano que acude

ante el juez, no sabe si le va aplicar a su litigio los valores que estableci el
constituyeme y el legislador, o cualquier otro valorddjuezque suplante a los
anteriores. Atentacontralalbertadde loscudadanos,en lamedidaen que en
elEstado dederechotodoaquelJo queno leestexpresamenteprohibidoporel
legislador, al individuo, ste puede realizarlo; el individuo puede encontrarse
conpmhibiciones,queno estnestablecdasporel legislador, sinoporlaescala
de vdores del juez, Atenta contra la democracia, no porque los valores del
constit`Jyenteodellegisladorno semcuestionablesonopuedansercambiados;
sino porque ese cambio hay que hacerlo a travs de un procediriento
democrtico, dandorazones,avory en coma, conlaparticipacindetodala
poblacin, o porlo menos de susrepresentantes elegidos populamentey sino
es posible por unanimidad, por lo menos, atra\s deljuego de las mayoras y
de las minoras. Si eljuezlo hace sintodo eseprocedimientoprevio y adems
desconociendo tambin la decisin previa, valorativa, de la mayoria de la
poblacinodelamqyoriadesusrepresentantes; lohacemtidemocrticamente.
l6.l.

QUEHAY DETRS DEL,TEMADEL.OS VALORES?

princpios. En el primercaso los conflictos entre esos valores deben resolverse

de con:omidad con esa escala axiolgica; lo que da una mayor seguidad

jurdica, ya que se sabe de antemano cmo se resolvern los conflictos de
valores; o mirando las condiciones de cada caso, cuando no exista escala
axiolgica. Lo que no se puede es desconocer la escla axiolgica establecda

porel creadorde lanomaconstitucional o legal; o desconocerlos dos valores

enconflictocolocadosenpiedeigualdad,pLtessepuedeescogerunoyrechazar
aotro; pero loque no sepuedees rechazarlosdosy escogeruntercem que no
hayasidoestablecido niporelconstituyenteniporel legisladoro lo queesms
grave, suplantar los valores del constituyente o dd legislador por los valores
propios del aplicador de la noma, llmese funcioiiario ejecutivo ojudicial.

Lonuevo,noesentoncesqueelderechoseaunordenvalorativo,axiolgico,
que protege unos valores y rechaza todo aquello que los ataca (disvalores);
lo que se quiere presentar como nuevo con la teora de la interpretacin por

Detrs del tema de la interpretacin por valores, existen profundas

divergencias de cosmovisin, gnoseolgicas, filosficas, morales, que se reflejan
en las concq,ciones jurdicas y que comienzan a presentarse desde que nos
preguntamos si existen valores absolutos o solo valores lela[ivos; por lo que
debemos repasarlas as sea brevemente.
Tleora del conocimien'o

Desde el punto de vista de lateora del conocimiento la primera pregunta

que hay que haceTse es la de si el hombI puede conocer o no los objetos que
lo rodean o ms exactamente #uede conocer la verdad? Si la respuesta es
negati`q la conclusin que se impone es que no pueden conocer tampoco
las verdades jurdcas. Si la respuesta es postiva surge ]-nmediatamente otTa

JNMF, AR^uX) RENTERL^

pregunta Que tipo de verdades conoce el hombre: verdades absolutas o

verdades relativas?. Si conoce verdades absolutas es posble que haya una
nica respuesta correcta en el derecho, pero si solo conoce verdades relativas,
es posble ms de una respuesta correcta.
Teora del dereclw

La teon'a del derecho, refleja la sempitema disputa entre lusnaturalismo

y positivismo. Metodolgicamente el positivismo separa el derecho de ]a
moral; derecho y moral a pesar de pertenecer ambas a] mundo del deber ser
deben .m.antenerse separados. Existe una difierencia entre objetivismo tco
y relativismo tico; entre valores objetivos y valores relativos. Mientras e]
lusnaturalismo pres`pone la existencia de valores otietivos y uriversales; el

positivismo sostiene larelatividad de los valores y sureconduccin acontextos

culturales e histricos especi'ficos.
l,a adopcin por parte del positivismo del princpio de no hacerjucios de
valor se relaciona con dos exigencias fiindamentales: /, No confundir el ser
con el deber ser, con el fin de evitar la lacia naturalista o ley de hume; y 2,
La prohibicin de confundir el estudio del derecho con su valoracin a la luz
de criterios extrajun'dicos.

El positivismo solo acepta la existenca de "valores intemos'', esto es, de

aquellos definidos por el propio creador de la constitucin o la ley` pues si
este no los define le deja al aplcador de la noma la posibilidad de llenarla

:on sus propiosjuicios de valor, que pueden variar dejuez ajuez; lo que crea
inseguridadjurdica.

Un valor es una cualidad de un sujeto u objeto y son agregados a las

caracteri'sticas tangibles del objeto, por un sujeto, modificando a causa de
esa atribucin, sus actitudes o comportamiento hacia el objeto valorado;
confirindo]e una estimacin, ya sea negativa o positiva; como resultado de
la interpretacin que hace el sujeto de la importancia, utilidad, belleza, deseo
o inters del objeto. Su valor es en certa inedda, atribuida por el sujeto que
valora de acuerdo con sus propios criterios e interpretacin.

Tambin MARx utilizaun concq,to econmico de valorparafundamentar

en buena medida sus crticas y anlisis socioeconmicos.
Hasta el siglo XIX, al investigar un nmeno de ]a naturaleza o de la
sociedad, no se aplicaba el mtodo de ascensin de lo abstracto a lo concreto,
sino el mtodo inverso de ascensin de lo sensorial concreto a lo abstracto.
Este ltimo mtodo fue el utilizado por HoBBEs y LocKE en sus escritos
filosficos y polticos, eu5i' como por todos los economistas anteriores a MARx.
{6Los economistas del siglo XVII -Ha escrito MARx al analizar el mtodo de

conocimiento de estos-, por ejemplo comienzan siempre por el todo vviente,

por la poblacin, la Nacin, el Estado, varios Estados, etc.; pero sempre
terminan en dstinguiT, pormedio de anlisis, relaciones uriversales abstractas
determnantes como dvisin del trabajo, dinero, valor, etc."'.
MARx utiLiz el mtodo inverso, asoensin de lo abstracto a lo concreto, en su
oblacumbre,el capital. En estaobracomien2aelanlissporladefinicin abstracta
de la mercanca y sigue avanzmdo hasta cTear el panorama de las relaciones
capitalistas en todo su conjunto,.. 'tEn el anLisis de 'as fomas econmcas
escribiMarxenel capital -nopuedenempleaiseni elmicroscopioni losreactivos

Entre losjuiciosdevalorintemosy aquellosextemospasalali'neadeconfin

entre ciencia del derecho y poli'tim del derecho.

qumicos. IJa capacidad de abstraccin ha de sustituir a esos medios"2.

Axiologia

productor; siendo en consecuencia una produccin de mercanci'as. Quienes

van almercado acomprarlos, lohacenpordosrazonesenprimerlugarpoTque
esos bienes tienenparaellosun valor de uso, una utilidad; por ejemplo compra
el vestido porque los protege del ffio; compran alimentos porque les sacia el
hambre. Lasmercanci'astenentodasun valorde uso;perotienentambinotro
valorpara el hombre es el valor de cambio, que es lo que permite intercambiar
unamercanci'aporotra. Esevalordecambio est deteminado porla cantdad
detrabajoincorporadaen lamercancamtremstrabajotengounamercanci'a

La axiologa (del griego d`os {valioso' y %yos 'tratado9), o filosofia de los

valores, es laramadelafilosofiaque estudia lanaturalezade los valoresyjuicios
de valor. El trmino fi]e empleado porprimeravezporPaul LAp,Een l902. La
reflexinexplcitaacercadelosvalores, esanteriorypuederemontarseaDavid
HuME, quen se preocupa princpalmente por lOS valoreS mOrales y esttcos y
elabor? Ta teora anti me,afisca de los valores y los define como principios
de losJuicios moralesy estticos, poscin criticadaporNietzsche, para quien,
hastalasverdadescenti'ficasylasobservacionescotidianasrepondenacertos
valores y maneras de valorar.

Carlos MARx, caracteriz la produccin capitalista como una produccn,

donde los bienes seproducenparael mercado, nopara que los consuma el propo

ANDREIEV,I.;OP.CilPg. lll,

ILIN, S., yMON"OV,A., OP. Cit Pg. 6l

l. L^ c"mx:Idt, DEsDB u pTic^ Es"cT^"gmt ,uRID'c^

J^"E Amux) RENTERl^

ser ms valiosa que otra En las relaciones capitalistas el patrono no le paga

al trabajador todo el trabajo que est le da, y se queda con esa diferencia que
le permite enriquecerse, esto es la plusvala o mayor valor. Teniendo como

Debemoshacerunavezbrevedigresin,paradjicameniemprincipioquedebeser
algocualitativo,porejemplolajusticia,laiguddad, sedefinenocualitativamente
d no cuantitativmente, serun salto de lacantidad ala cualidad, lo que no dja

fiindamento estos conceptos es que M^Rx construye su economi'a poltica,

teniendo como base el valor.

garLP*Parriji'gSgsP#iFworb:#eiaJ#nmb?oOs

La axiologa no slo tiata abordar los valores positivos, sino tambin

los negativos, analizmdo los principios que pemiten considerar que algo
es o no valioso, y considerando los fundamentos de tal juicio. El problema
fundamelitd que se desarrolladesde los origenesmismosde laaxiologa. esel
de la subjetividad u objetividad de la totalidad de los valores. El subjetivismo
se opondr, desde el principio, aesteenfoque, desde PRoTGoRAs, dhombre, es
lamedida detodas las cosas, de lo que vale y de lo que no vale, y de lamisma
escalade valores, sin sustento en larealidad exterior; pasando porAlfred AyER

fifio=fl;##ep:mg:#Effi;ey#fiEEq#+e:n

quiendejalosjuiciosdevalorfueradetodacuesnobjetiva en viftud de que

no cumplcn con el principio de verificacin emprica; de modo que lo esttico

y lotico sonexpresiones subjetivasde lavidaespiri del sujeto, quepueden

no corresponder con el mundo externo.
16.2.

PRiNclpios y RrfiiAs

Podemos hablar de principios en sentido amplio y en sentido estricto. En

senLti\%-ii\*o-ii\*nTg-:iL:'de.\.cQnpePtO que _0_T_nT~*=..%_dAeal==8`\aacS'

porque se al,lican alaconductaslo indirectamente,pormediacinde lasreglas.
Estadisncinesunadistincindbnyaquetambinlasreglaspuedenaplicarse
indirectamente ataconducta, cuando unareglaseespecificams, paradeducir
reglasmsconcretas, menos abstractas. LasreghspT:denno sloespecificarse,
sinolealizartambinunprocesoinversodeabstraccionmayorparaconvertirlas
en reglas ms abstractas, que por esa va terminan. co.nverdas en principios
Este es el caso de los principios generles. de los principios decisionales.
El primer criterio, segn los autores qu? cgmparten esta distincin, elitre
principiosy mglas es ladefiectibilidad: los pnncipios sondet`ectibles; encambio
las reglas no, esta distincin realizada por DwoRKIN, despus.fue abamdonada

por este autor para adoptar una teora del derecho cuyo ncleo centrd es h
interpretacin y que busca fundamentar las decisionejudiciales o cualquier
otra decisinjiridica.
El segundo criterio distintivo sera la forma de aplicacin: los principios se
aplican por balanzmiento, es decir los principios en conflicto se colocan en

=r=-b-Lii j-se pes" pw verenese caso conc"to cuti tiene \"peso mqoL.

principios serizmpreceptos de optimizacinotieto debdanceamiento.

qE#ffl#F#mFu.-=,=edEfite=d#%;:
El cuarto criterio distintivo de los principios conrelacin a las reglases su

generalidad', mientras hsreglas seranms concretas. Criterio muy criticado

yaque se puede encontrarbrincipios'' muy concretos, poroposicinamglas
c{muy abstractas".

El quintocriteriodedistincinenelescarcrfundamentddelosprincipios

yaqueno slojustificaranlasreglas sino que seransus fundamentos o lo que

es lo mismo, sujustificacin en ltima instancia.
Hayquienessostienenquedesdeestepulitodevistfielprincipiofndamentd
se encontrara enlanormaque daunidad atodoel sistemajurdico como sera
la norma fndamental de KELsEN o lanorma de reconocimiento de HAm.

Cmodktinguillosprincipiosdelasregla?. SiguiendoaRicardoGuAs"i,
podemos afimarqueladistincindependemuchodeloscongeFo.sempleados
y de las definicionesque utilicemostanto del concepto de pnncipios como del
concepto de regla.

Se puede definir regla como enunciado condicional que conecta una

consecuencia jurdica a un supuesto de hecho CCsi A, entonces P". La

consecuenciajurdicapuede ser una s"cin, el nacimiento de maobligacin

o de un derecho, lavalidez o invalidez de un acto o contrato. etctera.
El concepto de principio, es muy controvertido y dificil de aprehender.
Frecuentemente se entiende por principio una norma que tenga dos
caractersticas: que sea fundmental e indeterminada.

IJaprimmcaractisticariraahporidndelarmaentodoelorienarniemo
jurdico o en un sector del mismo. Por ejemplo el concepto de libertad e
flindamental para toda teora del derecho, es importante para los derechos
fi]ndamentales y para los derechos no fundamentdes, es tambin impormte

.'^"E ARAIJm RENERi^

para la responsabilidad penl o la reponsabilidad civil, en cmbio el rgimen

patrimmil de los cI,uges solo es mportame para el deTecho de milia.

Los principios son normas fundamentales en el sentido en que dan

fundamento o justificacin axiolgica a otras nomas, y ellas mismas no
necesitan a su vez findamento axiolgico ojustificacin tco poltim

Los principios son nomas ndeteminadas, en cuanto son abiertas en los

hechos, esto quiere decir que sus supuestos de hechos no son taxativos sino
meramente enunciativos. Son deftctibles, anulables o derogables, esto quiere
decirqueexjstencasosen los cuales respecto deellas seprestntanexcepconesy
enconsecuenciano seaplicanaesecasoparticular; entercerlugarson genricas.
Por oposicin se considera que las reglas no tienen supuestos de hecho
abiertos, no tienen excepciones y son especficas.
l6.3.

CL^S'FICACIN DELOS PR'NC'POS

Se pueden distinguir entre principios constitucionales y princpios

legislativos. Los primeros en una constitucn n'gida, como lacolombiana, son
absolutamente vinculantesparael legisladoryaqueestnsupraordenados a la
ley; mientras los principios legislativos pueden ser por la propia ley derogados
o abrogados. Las cortes constitucionales, incluidas las de Colombia, han
esta.blecido una categon'a de principios supremos, que los hace casi que supra
constitL,cionales, en la medida en que no pueden ser derogados, abrogados
subv.ridos, odestniidosri siquieramediantelarevsinconstitucionaL sonlos
denorinados principios ptreos, o nomas nmodificables de la consti,ucin.

Se puede distingrir tambin, entre principios expresos y principios

impli'citos.

Los primeros como su nombre lo dice son expli'citamente formulados

en una dsposcin nomativa de la cual pueden ser obtenidos mediamte la
interpretacin; en cambio los mpli'citos son aque]]os privados de disposicin
nomativa, y obtenidos por los intrpretes mediante argumentos y se coligen
desimplesreglas, dccomplejosdereglaso detodoe] sistemajui'dico; aveces,
acudiendo a la ratio de la regla en cuestin y en el fiondo no son ms que el
resultado de una fi,rma de I+nterpretac]+n teleolgca. A veces se deducen de
premisasmayorespuestasporlosintrpretes; quenosonms que aplicaciones
de la lgica al derecho.
Es fndamental conocer el puesto de la lgca en la actividad del hombre
incluidalajun'dica. Lalgicaapareceen,odafomade investigacinrealizada

por el hombre, lo que comprende la investigacin y aplicacin del derecho;

y todas las buenas argumentacones jun'dicas, deben ser lgicas, entendido
como que ]as conclusiones se siguen de las premisas, Las reglas de la lgica
buscan demostrar la necesidad de las conclusiones, que se pueden deducir de
las premisas establecidas. La lgica en si. hace pocas afirmaciones sobre las
cosas y por lo mismo es un nstrumento o mtodo de anlisis. La lgica no
nos dice que el bien de la mayora debe prevalecer sobre el de la minora; NO,
la lgica no puede hacer afimaciones de ese tipo; peio, si nos puede dar el
mtodoparaalcanzaresaconclusindealgunaspremisas (mayoresymenores),
en consecuencia la escogencia de la pIinisa es subjetivapenD la deduccin de
la premisa debe ser objetiva. La lgica actul y el nsis que pone sobre las
reglas sintcticas, nospermite usarlaparauna grancantidad defines, que van
desde la electrnica digital, hasta el anlisis del lenguaje.