Contrato de anticresis

El origen de la anticresis se remonta hasta el derecho griego, en el cual

significo un contra uso, que es precisamente lo que da a entender su nombre
en el lenguaje de los griegos.
En efecto, a cambio del uso de un capital, el deudor permita al acreedor el uso
de un inmueble. No se usaba la institucin como medio para cancelar la deuda.
Mas tard, durante la Edad Media, al prohibirse el prstamo con inters, la
anticresis fue obligada a cumplir con otros fines, entre ellos el que le indica el
artculo 2458 del cdigo civil, o sea como medio para amortizacin de los
prstamos con inters. Con todo y eso, nada obsta que en la actualidad sirva
de contra uso, es decir, para cancelar los intereses de un capital.
Cuando entre este y el valor comercial de la finca hay equivalencia. As lo
reconoci la Corte Suprema de Justicia, cuando dijo: " Si un contrato se hace
constar que se recibi una suma a prstamo, por tiempo determinado, durante
el cual no se pagan intereses, y se estipula al mismo tiempo que para el pago
de la suma se da en empeo una finca raz, por el mismo plazo, tal contrato
debe reputarse como anticresis.
As lo aceptan tambin los artculos 2465 y 2466. Segn el primero, si el crdito
produjere inters, tendr derecho el acreedor para que la imputacin de los
frutos se haga primeramente a ellos, y conforme al segundo, "las partes
podrn estipular que los frutos se compensen con los interese, en su totalidad,
o hasta concurrencia de valores. Los intereses se estipularen estarn sujetos,
en caso de lesin enorme, a la misma reduccin que en el caso de mutuo".
De manera que la anticresis puede prestar un servicio un doble
servicio:

El de pago de una deuda, lo cual se realiza cuando la obligacin es

pequea y grande el valor de la finca;
El de simple amortizacin de los intereses de la deuda, cuando entre
esta y el valor de la finca existe equivalencia.

En todo caso, las entregas simplemente materiales que los deudores hacen se
sus fincas a los acreedores en garanta de una deuda, presumen, sin
excepcin, el derecho de estos a usarlas; lo contrario ira contra la destinacin
econmica y social de los bienes.
Antiguamente en el derecho romano se le llamaba prenda muerta, porque
apenas compensaba los intereses con los frutos sin redimir la obligacin, pero
cuando se le denomin prenda viva, la anticresis pasa a ser una forma de
pago, puesto que se celebra para pagar una obligacin anterior, mas no los
intereses que era lo que antiguamente cubra.
La anticresis suele estudiarse entre las seguridades reales de crditos; pero en
una seguridad de naturaleza diferente de la prenda y de la hipoteca, pues si
bien es verdad que el crdito se encuentra asegurado con un inmueble

determinado, no es menos cierto que el acreedor no tiene medios efectivos

para hacerse pagar mediante la realizacin del valor de la cosa, ya que solo
puede pagarse con los frutos y no ms que con estos. Es una institucin de
crdito, aunque de escaso valor en s misma considerada, ya que el comercio
poco la usa independientemente de alguna otra seguridad real, especialmente
la hipoteca.

La anticresis es un contrato real, por cuanto solo se perfecciona con la entrega

de la finca raz (cdigo civil artculo 2460, se habla en este texto legal de la
"tradicin del inmueble", cuando se ha debido decir de "la entrega del
inmueble"). Desde este punto de vista, la anticresis se coloca entre los otros
contratos reales: el deposito, el mutuo, el comodato y la prenda, y por ello se le
aplica la doctrina general de los contratos reales. De ah que el acuerdo de
voluntades desprovisto de la entrega vale como simple promesa de contrato.
Naturaleza jurdica
Este tipo de contrato, se presenta descrito en la normatividad civil y comercial
colombiano, usualmente se pacta acompaado del contrato de hipoteca,
excepcionalmente lo encontramos independiente, ya que es empleado como
garanta para respaldar la acreencia, en la manera como se puede satisfacer la
misma con los frutos.
Mercantilidad
Frente a este contrato la mercantilizad est supeditada a la voluntad de 2
partes, pues es bilateral, siendo as como el aspecto mercantilista no se
genera, sino que se da el cumplimiento de una obligacin ya que la relacin
personal y no directamente frente al comercio.
Partes
Deudor: Quien entrega el bien inmueble para que con los frutos que ste
produzca se pague una obligacin.
Acreedor: Quien recibe el bien inmueble hacindose beneficiario de los frutos
que produce el bien, como dacin en pago tiene derecho a retenerlo hasta que
se cumpla la obligacin.
Objeto
Es la amortizacin de una deuda u obligacin para lo cual se entrega un bien
inmueble o finca raz, concedindose el derecho de retencin de cual se
beneficiara el acreedor anticrtico hasta hacer efectiva la obligacin, son pues
objeto de anticresis los inmuebles fructferos, con frutos civiles o naturales.
Actos del acreedor

Usar la cosa.
Ejercer actos de administracin.

Percibir los frutos de la cosa y disponer de ellos.

Responder hasta por la culpa leve

En cuando al bien, este es entregado al acreedor a ttulo de simple tenencia.

Para que la anticresis se perfeccione no se requiere la escritura pblica, pero, si
se hace, el acreedor puede imponer su derecho real, frente a los propios
adquirentes del dominio y de cualquier otro, como el usufructuario.
El acreedor tiene derecho de retencin, pero no de preferencia, no puede
adquirir el bien, por no pago.
Efectos de la Anticresis. Anticresis de cosa ajena
El acreedor anticrtico goza de los mismos derechos que el arrendatario para el
pago de mejoras, perjuicios y gastos (artculo 2463 cdigo civil). En
consecuencia, si se hubiese pagado con los frutos de la finca, tendr derecho a
retener la cosa dada en anticresis dada en anticresis en razn de las mejoras y
dems gastos.
En cuanto a la obligacin general de conservacin de la cosa y de restituirla al
deudor o propietario, y la responsabilidad por lo deterioros o prdidas, es de
igual naturaleza a la del arrendatario (artculo 2463 cdigo civil)
El acreedor anticrtico, cuando la finca solo amortiza los intereses de la suma
prestada o cuando no alcanza a amortizarla en el tiempo convenido, solo
puede ejercer la accin penal en el tiempo convenido, solo puede ejercer la
accin penal de su crdito sobre los bienes del deudor; pero de ningn modo
puede retener definitivamente en pago la finca sobre la cual se ejerce el
derecho de anticresis. "El acreedor no se hace dueo del inmueble a falta de
pago" dice el artculo 2464 del cdigo civil.
El deudor no podr pedir la restitucin de la cosa dada en anticresis sino
despus de la extincin total de la deuda, pero el acreedor podr restituirla en
cualquier tiempo, y perseguir el pago de su crdito por los otros medios
legales, sin perjuicio de lo que hubiere estipulado en contrario (artculo 2467
cdigo civil)
Conviene advertir que la finca dada en anticresis puede pertenecer a un
tercero (artculo 2459 cdigo civil) y que si se da en anticresis en finca sin el
consentimiento del propietario, se estar a las reglas expuestas sobre
arrendamiento de cosa ajena.
Derechos del acreedor
Son aquellos que encontramos estipulados en el artculo 2461 del cdigo civil.
"La anticresis no da al acreedor, por s sola, ningn derecho real sobre la cosa
entregado".

Los mismos del arrendatario para el abono de mejoras, perjuicios y

gastos.

Si el crdito produce inters, tiene derecho para que los frutos cubran
primero los intereses y posteriormente el crdito
Derecho de retencin hasta que no satisfaga la obligacin.

Obligaciones del acreedor

Responder por la culpa leve en el uso y la explotacin de la cosa

No realizar mejoras tiles o voluntarias sin permiso del propietario.
Entregar la cosa al momento del pago del crdito.

Indivisibilidad de la anticresis
El deudor no podr pedir la restitucin de la cosa dada en anticresis, son
despus de la extincin total de la deuda.

Requisitos
Capacidad de las partes; todas las personas son capaces, excepto los
declarados por ley, se debe contar con este para que se puedan generar
obligaciones. La capacidad la dividimos en
Incapacidad Absoluta
Los dementes
Los impberes
Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito.
Incapacidad Relativa:

Menores Adultos
Dilapidadores

Consentimiento; se hace indispensable que se consienta en dicho acto y no

adolezca, esa expresin de voluntad, de vicios, de conformidad con las reglas
generales de los artculos 1502 y 1508 del cdigo de civil
Objeto lcito.
Causa lcita; el motivo que conduce a este contrato debe ser lcito.
Diferencia entre el contrato de arrendamiento y la anticresis
La anticresis segn la definicin dada en el artculo 2458 del cdigo civil es un
contrato en que se entrega un bien raz para que se pague con sus frutos. Es
decir: supone la existencia de una obligacin a cargo de la persona que
entrega el inmueble, que no se presenta en el arrendamiento. Solamente es
pertinente sobre finca raz. El arrendamiento se extiende a cualquier cosa
corporal o incorporal. El uso que se da tiene como finalidad la explotacin del

bien para pagar, con los frutos, el crdito. En el arrendamiento el uso se limita
al disfrute de la cosa de acuerdo con el contrato, el uso, pues, es
independiente de los frutos que produzca la cosa.
Ampliacin de la anticresis a los muebles. La anticresis en el Derecho
Comercial
El artculo 1221 del cdigo del comercio, estimo oportuno extender la anticresis
a toda clase de bienes, vale decir, tanto a las fincas como a los muebles.
Por su parte en la norma sealada con anterioridad, encontramos que el
contrato de anticresis puede recaer sobre toda clase de bienes, son lo cual
brinda un campo ms amplio de accin. Por lo dems, en el mbito comercial la
mecnica con que opera el contrato es igual que se seala en lo civil, esto es
se perfecciona con la entrega y busca los idnticos fines.
Agrega el artculo 1222 que el acreedor prestar caucin y suscribir escritura
de inventario de los bienes que reciba, a menos que se le exonere
expresamente de semejantes deberes.
La situacin del acreedor anticrtico se asimila a la del usufructo: debe hacer
producir la cosa segn su destino y est obligado a pagar los impuestos
(artculo 1223 cdigo de comercio)
Se reglamenta de manera especial la anticresis sobre los establecimientos de
comercio en los artculos 1224 (" la anticresis de un establecimiento de
comercio obliga al deudor a ejercer permanentemente actividades de control y
no le hace perder, por si sola, el carcter de comerciante") y 1225 ("Cuando la
cosa dada en anticresis sea un establecimiento de comercio, ser
solidariamente responsables el deudor y el acreedor anticrticos respectos de
los negocios relacionados con el mismo") del cdigo de comercio.
En el artculo 413 del estamento mercantil, encontramos que el contrato de
anticresis se extiende a las acciones y que esta se perfeccionara como la
prenda y el usufructo y slo conferir al acreedor el derecho de recibir las
utilidades a ttulo de dividendo, salvo estipulacin en contrario.
Extincin de la anticresis
1. extincin de la obligacin principal. Los derechos reales de garanta ,
entre ellos la anticresis, tienen la naturaleza jurdica de ser derechos
reales accesorios, lo que si8gnifica que al servir de garanta real no gozan
de autonoma, sino, todo lo contrario, tienen intima independencia de la
obligacin principal; de lo que resulta, siendo la anticresis accesoria solo
se extinguir cuando previamente se haya extinguido la obligacin
principal, y no solo , por el pago del capital mutuado, sino por el pago de
todas las dems obligaciones que se hayan podido generar lo9s
reembolsos ya mencionados.
2. Anulacin, recisin o resolucin de la obligacin principal.- Se
extingue la anticresis cuando la obligacin principal es declarada nula, por
causal relativa (anulabilidad) o por causal absoluta (nulidad), rescindida

(1370 del CC). Rpidamente se advierte el carcter accesorio de la

anticresis; es decir anulada, rescindida o resuelta la obligacin principal, la
anticresis sigue esa misma suerte. Cabe aclarar que se ha tratado a estas
causales de las que corresponden a la prenda.
3. Renuncia del acreedor.- La renuncia a la anticresis que tiene por
objetivo garantizar la obligacin principal (deuda pecuniaria), es el
ejercicio de los principios de la autonoma de los principios de voluntad y
libertad contractual del acreedor (deudor). Si se produce la renuncia
genera la extincin de la anticresis, entonces se tratara simplemente de
una obligacin de dar dinero, sin garanta real, y por ende, el contrato
celebrado solo tendr la validez de un contrato de mutuo.
4. Destruccin total del bien.- significa su desaparicin fsica e implica la
extincin de la garanta. La destruccin puede ser provocada por accin
humana (una demolicin) o por accin de las fuerzas de la naturaleza (un
sismo), en estos casos se exti8ngue, no afecta la obligacin principal
porque la deuda subsiste toda vez que lo accesorio jams se extingue lo
principal. La desaparicin del bien fsico no hace desaparecer la deuda,
esta subsiste mientras sea pagada ntegramente. La desaparicin fsica del
bien inmueble, entregada en garanta real, no libera al deudor anticrtico
de garantizar la obligacin con otero bien inmueble, mientras que la deuda
no sea pagada, en consecuencia, deber ser substituida la garanta con
otro bien, toda vez que sin garanta real no es posible de anticresis.

5. Expropiacin.- Se trata de una de las formas de extincin de propiedad

(artculo 968.3). El estado ejerce el ius imperium, para afectar la propiedad
privada por razones de necesidad y utilidad pblica. Esta causal de
extincin de la prenda prevista en el artculo 1090, inciso 5 del CC, es de
aplicabilidad remisiva obtenida en el artculo 1096 del cdigo en mencin.
Con la expropiacin se acaba la anticresis, por cuanto el deudor deja de
ser propietario del inmueble que haba entregado en garanta, liberndolo
del gravamen. La expropiacin tiene la fuerza que obliga al propietario
transferir el bien a favor del estado, esta situacin dar por extinguida la
anticresis, por ser objeto de expropiacin y de la garanta anticrtica. Pero
aun as el mutuo con obligacin principal no desaparecer, por tanto, el
deudor debe substituir la garanta con otro bien o se habr extinguido la
anticrisis.

6. Consolidacin.- Es uno de los modos de extincin de las obligaciones

(1300 y 13001 del CC) y puede producirse con la obligacin principal o
parte de ella, que se halla garantizada por la anticresis. Se presenta esta
figura extintiva de la anticresis al reunirse en una misma persona la
calidad de propietario y de acreedor, es decir, la calidad de propietario de
inmueble entregado en la garanta real y a su vez la calidad de deudor del

mismo bien de esta manera opera la consolidacin como causal de

extincin de la obligacin principal y por ende de la anticresis que es
accesoria. Al reunirse en una sola persona-en la anticresis la consolidacin
radica en el acreedor-las calidades de acreedor y deudor, consolida en el
acreedor todos los atributos de la propiedad conferidos por el artculo 923
del CC, y como resultado se tiene la extincin de la obligacin principal y
con ella de la anticresis.

El contrato de anticresis es un contrato civil poco utilizado en la actualidad,

pero es muy interesante la finalidad que cumple este contrato, que se
encuentra consagrado en el artculo 2458 del cdigo civil y que consiste:
La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una finca raz
para que se pague con sus frutos
Este contrato no es traslaticio de dominio pues la entrega del bien inmueble se
hace solo con la finalidad que el acreedor se pague con los frutos de dicha
finca raz, es decir, con el producido de esta. El bien inmueble puede
pertenecer al deudor o a un tercero que consienta con el contrato, dicho
contrato se perfecciona con la tradicin del inmueble.
El acreedor en el contrato de anticresis goza de los mismos derechos que el
arrendatario en cuanto a lo que concierne a mejoras, pago de perjuicios y
gastos; asume de igual manera las obligaciones que tendra un arrendador, es
decir, le corresponde conservar el bien en buen estado y restituirlo al momento
de terminarse el contrato de anticresis.

Si los frutos de la finca raz en anticresis no son suficientes para el pago de la

deuda, el acreedor por este solo hecho no se hace dueo del inmueble; si el
crdito produjere intereses, el acreedor tendr derecho a que el producto de la
finca raz se haga primero a ellos, segn lo preceptuado en el artculo 2465 del
cdigo civil.
La restitucin de la finca raz solo podr ser pedida por el deudor, cuando los
frutos hayan pagado la totalidad de la deuda, pero el acreedor tiene la
facultad de restituirla en cualquier momento y perseguir el pago de su crdito
por medio de otras acciones legales, sin perjuicio de los que se hubiese
estipulado en el contrato.
La anticresis no valdr cuando haya arrendamientos anteriores a la
constitucin del contrato, pues este se asemeja a un arrendamiento, pero en el
sentido que el que se va a beneficiar de los frutos de la finca raz es el acreedor
y el beneficio que va a obtener el deudor es que su deuda quede saldada con
los frutos del bien inmueble, el cual nunca deja de ser de su propiedad o del
tercero que consiente en el contrato.
Ttulo XXXVIII: De la Anticresis
ARTICULO 2458. <DEFINICIN DE ANTICRESIS>. La anticresis es un contrato
por el que se entrega al acreedor una finca raz para que se pague con sus
frutos.
ARTICULO 2459. <PROPIEDAD DEL INMUEBLE DADO EN ANTICRESIS>. La
cosa raz puede pertenecer al deudor o a un tercero que consienta en la
anticresis.
ARTICULO 2460. <PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO>. El contrato de
anticresis se perfecciona por la tradicin del inmueble.
ARTICULO 2461. <DERECHOS DEL ACREEDOR ANTICRTICO>. La anticresis no
da al acreedor, por s sola, ningn derecho real sobre la cosa entregada.
Se aplica al acreedor anticrtico lo dispuesto a favor del arrendatario, en el
caso del artculo 2020.
No valdr la anticresis en perjuicio de los derechos reales, ni de los
arrendamientos anteriormente constituidos sobre la finca.
ARTICULO 2462. <ANTICRESIS E HIPOTECA DEL MISMO BIEN>. Podr darse al
acreedor en anticresis el inmueble anteriormente hipotecado al mismo
acreedor; y podr, asimismo, hipotecarse al acreedor, con las formalidades y
efectos legales, el inmueble que se le ha dado en anticresis.
ARTICULO 2463. <APLICACIN DE NORMAS SOBRE EL ARRENDAMIENTO A LA
ANTICRESIS>. El acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos
que el arrendatario para el abono de mejoras, perjuicios y gastos, y est sujeto
a las mismas obligaciones que el arrendatario, relativamente a la conservacin
de la cosa.

ARTICULO 2464. <EFECTOS DE LA OMISIN EN EL PAGO RESPECTO AL

ACREEDOR>. El acreedor no se hace dueo del inmueble a falta de pago; ni
tendr preferencia en l sobre los otros acreedores, sino la que le diere el
contrato accesorio de hipoteca, si lo hubiere. Toda estipulacin en contrario es
nula.
ARTICULO 2465. <IMPUTACIN DE FRUTOS A LOS INTERESES>. Si el crdito
produjere intereses, tendr derecho el acreedor para que la imputacin de los
frutos se haga primeramente a ellos.
ARTICULO 2466. <COMPENSACIN DE FRUTOS CON LOS INTERESES>. Las
partes podrn estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su
totalidad, o hasta concurrencia de valores.
Los intereses que estipularen estarn sujetos, en caso de lesin enorme, a la
misma reduccin que en el caso de mutuo.
ARTICULO 2467. <RESTITUCIN DE LA COSA DADA EN ANTICRESIS>. El
deudor no podr pedir la restitucin de la cosa dada en anticresis, sino despus
de la extincin total de la deuda, pero el acreedor podr restituir en cualquier
tiempo, y perseguir el pago de su crdito por los otros medios legales; sin
perjuicio de lo que se hubiere estipulado en contrario.
ARTICULO 2468. <ANTICRESIS JUDICIAL>. En cuanto a la anticresis judicial o
prenda pretoria, se estar a lo prevenido en el Cdigo Judicial.
En qu consiste un contrato de anticresis en Colombia?
El contrato de anticresis en Colombia es un contrato civil poco empleado
actualmente, sin embargo es muy atractivo el propsito que cumple este
contrato, que se halla establecido en el artculo 2458 del Cdigo Civil y que
consiste:
La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una finca raz
para que se pague con sus frutos.
El contrato de anticresis no es simblico de dominio porque la entrega del bien
inmueble se realiza solo con el propsito que el acreedor se pague con los
productos de dicha finca raz, esto significa, con lo generado de sta. El bien
inmueble es posible que corresponda al deudor o a un tercero que consienta
con el contrato, dicho contrato se perfecciona con la tradicin del inmueble.

El acreedor en el contrato de anticresis disfruta de iguales derechos que el

arrendatario con respecto a lo que tiene que ver con las mejoras, pago de
daos y gastos; enfrenta de igual forma las obligaciones que poseera un
arrendador, en otras palabras, el compromiso es preservar el bien en buen
estado y sustituirlo al instante de finalizarse el contrato de anticresis.
Si los productos de la finca raz en anticresis no son bastantes para el pago de
la deuda, el acreedor por este solo hecho no se hace propietario del inmueble;

si el crdito generar intereses, el acreedor tendr derecho a que el producto

de la finca raz se realice primero a ellos, de acuerdo a lo reglamentado en el
artculo 2465 del Cdigo Civil.
La devolucin de la finca raz solo podr ser solicitada por el deudor, cuando
los frutos hayan pagado completamente la deuda, sin embargo el acreedor
dispone de la facultad de reponerla en cualquier instante y perseguir el pago
de su crdito mediante otras acciones legales, sin dao de los que se hubiese
establecido en el contrato de anticresis.q
La anticresis no tiene valor alguno cuando existen arrendamientos precedentes
a la conformacin del contrato, porque ste se parece a un arrendamiento, sin
embargo en el sentido que el que se va a beneficiar de los frutos de la finca
raz es el acreedor y la ventaja que va a conseguir el deudor es que su deuda
quede saldada con los frutos del bien inmueble, el cual jams deja de ser de su
propiedad o del tercero que consiente en el contrato.