5- Las implicancias del control de constitucionalidad difuso en el derecho penal y procesal

penal federal argentino.

Habindose ya descripto el sistema de control constitucional adoptado por nuestro pas y la

trascendencia de los pactos internacionales, se sealarn algunas consecuencias que en la
prctica judicial produce en el mbito del derecho penal, la posibilidad que un juez de cualquier
instancia declare la inconstitucionalidad de un acto jurdico o norma legal, y la ausencia de un
control que establezca efectos erga omnes.

Este poder o esta funcin que ejerce prioritariamente la Corte Suprema de la Nacin, y que
pertenece a todos los tribunales federales y provinciales es el que le ha permitido tener en la
realidad un papel preponderante al Poder Judicial en todo lo relativo a la resolucin de los casos
de crisis constitucionales, as tambin como ha suscitado innumerables controversias sobre el
alcance de dicho control de las leyes y actos propios de otros poderes de la Nacin.

En efecto, ha habido a travs de la jurisprudencia y sobre todo despus de la incorporacin de

los tratados internacionales como ley suprema, conforme el art. 75 inc. 22 de la carta magna;
una serie de fallos que por un lado reafirmaron las garantas y derechos individuales en el caso
concreto, pero que a la vez generaron una suerte de inseguridad jurdica respecto de otros
justiciables en similares condiciones; una cantidad de procesos con el dispendio jurisdiccional
que ello implica basados en normas que finalmente fueron invalidadas.

No se quiere decir con esto que se est en contra de que frente a la evidencia se declare contraria
a la constitucin una norma legal, sino que los casos que seguidamente se detallaran, ameritan
cuestionarse si es suficientemente efectivo el control difuso; o si muchas de las normas que
rigen el proceso penal deberan tener otro tipo de revisin.

Para demostrar lo dicho, basta recordar los principales casos relacionados tanto con el derecho
de forma como de fondo; como el supuesto de varios tipos penales incluidos o reformados
mediante leyes especiales que generalmente tuvieron el propsito de querer solucionar por el
derecho penal problemas de otro origen y que en un sin numero de casos fueron declarados
contrarios a la carta Magna, por violar los principios bsicos y afectar el debido proceso y el
derecho de defensa en juicio.

Para ejemplificar, y aclarando que los artculos mencionados fueron declarados

inconstitucionales por varios magistrados de distintas instancias, se destacarn varios de los

precedentes ms significativos y actuales, recordando que los planteos tambin alcanzaron a

otras cuestiones como los delitos de peligro abstracto, plazos de detencin y penas, reincidencia,
etc.

Estos problemas, se solucionaran con una decisin judicial con efecto general en torno a su
vigencia y aplicacin, que restrinja la libre interpretacin de los jueces sobre estos aspectos, en
pos de la seguridad jurdica y la igualdad ante la ley, sobre todo teniendo en cuenta la estrecha
relacin con la libertad personal siempre en juego ante la posible sancin penal.

5-A- Derecho Penal

5-A-1-Inconstitucionalidad de la reclusin por tiempo indeterminado

Art. 52 C.P. Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la ltima
condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas
anteriores:1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos;2.
Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores. Los tribunales podrn, por una nica
vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando expresamente su
decisin en la forma prevista en el artculo 26.

Uno de los fallos, significativos en esta materia fue Gramajo, por el cual se declar que la
pena de reclusin por tiempo indeterminado prevista en el artculo 52 del Cdigo Penal es
inconstitucional, en tanto viola los principios de culpabilidad, proporcionalidad, reserva,
legalidad, derecho penal de acto y prohibicin de persecucin penal mltiple ne bis in idem,
todos ellos consagrados de manera expresa o por derivacin, en los arts. 18 y 19 de la
Constitucin Nacional y en los distintos instrumentos internacionales de derechos humanos, que
desde el ao 1994 pasaron a configurar un imperativo constitucional, siempre que precisamente
su contenido no resulte violatorio de los principios de derecho pblico local, tal como lo exige
el art. 27 de la Constitucin Nacional, manifestacin inequvoca de la soberana estatal. [8]

5-A-2-Inconstitucionalidad del agravante del art. 189 bis, 8 prrafo del C.P.

Art. 189bis, 8 .: El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o
con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelacin o exencin de prisin
anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre, ser reprimido con prisin de
CUATRO (4) a DIEZ (10) aos

En un nuevo y conocido caso resuelto por la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, y pronto a
resolverse en la Corte Suprema, el Juez de primera instancia dispuso declarar de oficio la
inconstitucionalidad de la agravante prevista en el art. 189 bis (2), octavo prrafo, primera parte
del Cdigo Penal (texto segn ley 25.886). Para ello, y apartndose de las fuertes crticas
doctrinarias a este artculo que lo consideran propio de un derecho penal de autor, refiri que la
pena estipulada afecta el principio de proporcionalidad, que se mide de acuerdo a la
culpabilidad del autor. [9]

Y en cuanto a la segunda parte del artculo, existe consenso en afirmar su manifiesta

inconstitucionalidad, por atentar contra el principio de inocencia al agravar una conducta por
una circunstancia procesal de otro proceso en trmite.

5-A-3- Inconstitucionalidad de las pena.

Si bien la cuestin ya fue zanjada, no puede omirtirse mencionar uno de los casos mas
trascendentes en torno a las penas, cual fue el cuestionamiento de la escala punitiva fijada
oportunamente para el robo de automotor en el decreto Ley art. 38 del decreto-ley 6582/58,
ratificado por la ley 14.467 - hoy derogado .

Esa norma, motiv varias declaraciones de insconstitucionalidad, en los casos "Carlos Alberto
Cuvillana", "Jos Agustn Martnez" y "Ricardo Gmez" en los que por estricta mayora la
Corte descalific por irrazonable y arbitraria, la sancin impuesta por ese delito.

Sin embargo, con los aos en el precedente Pupelis el tribunal superior, sin rechazar la
posibilidad de abordar la constitucionalidad de una sancin penal por su extrema crueldad o
desproporcionalidad, record la tradicional jurisprudencia del tribunal sentada desde los
orgenes de la organizacin nacional de que resulta propio del poder legislativo declarar la
criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas y asimismo, aumentar o
disminuir las escalas penales en los casos en que se lo estime pertinente.

5-A-4- Inconstitucionalidad de las Leyes de Punto Final y Obediencia de vida.

La Corte Suprema, en el conocido precedente Simn por mayora resolvi que estas leyes
eran inconstitucionales por violar los derechos fundamentales de las vctimas reconocidos en el
derecho internacional de los derechos humanos y en la Constitucin Nacional; modificando el
criterio que el tribunal haba mantenido con anterioridad[10].

5-B- Derecho Procesal Penal

Por otro lado, las normas procesales tampoco fueron ajenas a esta tendencia, y especialmente
despus del ao 1994, donde a travs de las normas internacionales de igual jerarqua, se
detallan explcitamente la necesidad de un sistema acusatorio y el refuerzo de las garantas, etc.

La resea breve de algunas de las principales cuestiones que ponen en crisis el sistema procesal
penal actual, permitirn observar la conveniencia de por lo menos en estos temas unificar
posiciones. No debe perderse de vista que muchas personas, por ser juzgadas por las mismas
normas que hoy parecen palmariamente inconstitucionales, estuvieron sometidas a un juicio
penal, privadas de su libertad o hasta han sido condenadas.

5-B-1 Inconstitucionalidad del art. 456 por afectar la doble instancia

Art. 456. El recurso de casacin podr ser interpuesto por los siguientes motivos:1)
Inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva. 2) Inobservancia de las normas que
este Cdigo establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con
excepcin de los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la
subsanacin del defecto, si era posible, o hecho protesta de recurrir en casacin.

Importante fue el fallo Casal del tribunal superior, por medio del cual se extendi la apertura
del recurso de casacin a cuestiones de hecho en funcin de garantizar la doble instancia,
reconocida en los pactos internacionales, lo que gener un cambio rotundo en torno a la
concesin de los recursos de ese tipo, que trajo aparejado el ingreso de un aluvin de causas a la
Cmara de Casacin Penal.

As la CSJN; frente al recurso de queja interpuesto por haberse denegado el de casacin al

imputado, declar que deba entenderse dicho rechazo como invlido constitucionalmente al
haberse hecho una interpretacin restrictiva del art. 456 del CPPN, dado que se considera que
en el estado actual de la legislacin procesal penal de la Nacin, los recursos ante la Cmara de
Casacin Penal constituyen la va a la que todo condenado puede recurrir en virtud del derecho
que consagran los arts. 8, inc. 2, ap. h., de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
y 14, inc. 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos[11].

5-B-2 Inconstitucionalidad del art. 459 por afectar la doble instancia

Art. 459 CPPNEl imputado o su defensor podrn recurrir:1) De la sentencia del juez en lo
correccional que condene a aqul a ms de seis (6) meses de prisin, un (1) ao de
inhabilitacin o cien mil australes (A100.000) de multa.2) De la sentencia del tribunal en lo
criminal que lo condene a ms de tres (3) aos de prisin, doscientos mil australes (A200.000)
de multa o cinco (5) aos de inhabilitacin.3) De la resolucin que le imponga una medida de
seguridad por tiempo indeterminado. 4) De los autos en que se le deniegue la extincin,
conmutacin o suspensin de la pena.5) De la sentencia que lo condene a restitucin o
indemnizacin de un valor superior a once millones de australes (A11.000.000).

Tambin, pese al consenso actual, reiteradamente fue invalidada la parte de la normativa que se
refiere la imposicin de un lmite de pena, como requisito para llegar al Tribunal de Casacin;
hasta que finalmente el tribunal supremo entendi en Giroldi[12] que Corresponde declarar
la inconstitucionalidad de lo dispuesto por el inc. 2 del art. 459 del Cd. Procesal Penal de la
Nacin, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casacin contra las sentencias de los
tribunales en lo criminal en razn del monto de la pena, en tanto ella no resulta adecuada a la
exigencia de doble instancia contenida en el art. 8, inc. 2, apartado h) de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos[13]

5-B-3-Inconstitucionalidad del art. 348 CPPN por afectar la independencia del Ministerio
Pblico

Art. 348 C.P.P.N. Si la parte querellante y el agente fiscal solicitaren diligencias probatorias, el
juez las practicar siempre que fueren pertinentes y tiles y, una vez cumplidas, les devolver el
sumario para que se expidan, conforme al inciso 2 del artculo anterior. El juez dictar
sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido. De lo contrario, sea que no est de
acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal o sea que slo el querellante estimara que
debe elevar la causa a juicio, dar intervencin por seis (6) das a la Cmara de Apelaciones. Si
sta entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartar al fiscal interviniente e isntruir
en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de Cmara o al que siga en orden de turno.

En relacin a este artculo, la CSJN entendi que la necesidad de asegurar la independencia

del Ministerio Pblico Fiscal consagrada por la Ley Fundamental impone declarar la
inconstitucionalidad del art. 348, segundo prrafo, primera alternativa, del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, en cuanto autoriza a la cmara de apelaciones, en los casos en que el juez no
est de acuerdo con el pedido del sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e instruir al que designe
el fiscal de cmara, a fin de producir la elevacin a juicio.[14]

Este fallo tambin fue de gran envergadura ya que, al declarar que el poder judicial no puede
ordenar actuar al Ministerio Pblico cuando no est de acuerdo con la desvinculacin del
proceso de un imputado, trae como consecuencia un vaco legal, en virtud de no estar
establecido algn tipo de control especfico para las decisiones del Fiscal mxime cuando el
Juez no puede actuar si no hay impulso de la accin-. De este modo, en la prctica trata de
superarse ese escollo mediante una vista no legislada al Fiscal de Cmara para que convalide
o no la postura de su superior jerrquico.

5-B-4- Inconstitucionalidad de la interpretacin para la excarcelacin

Art. 316 CPPN. Toda persona que se considere imputada de un delito, en causa penal
determinada, cualquiera sea el estado en que sta se encuentre y hasta el momento de dictarse la
prisin preventiva, podr, por s o por terceros, solicitar al juez que entiende en aqulla, su
exencin de prisin. El juez calificar el o los hechos de que se trate, y cuando pudiere
corresponderle al imputado un mximo no superior a los ocho (8) aos de pena privativa de la
libertad, podr eximir de prisin al imputado. No obstante ello, tambin podr hacerlo si
estimare prima facie que proceder condena de ejecucin condicional, salvo que se le impute

alguno de los delitos previstos por los arts. 139, 139 bis y 146 del Cdigo Penal. Si el juez fuere
desconocido, el pedido podr hacerse al juez de turno, quien determinar el juez interviniente y
le remitir, si correspondiere, la solicitud.

Art. 317 CPPN La excarcelacin podr concederse: 1) En los supuestos que correspondiere la
exencin de prisin. 2) Cuando el imputado hubiere cumplido en detencin o prisin
preventiva el mximo de la pena prevista por el Cdigo Penal para el o los delitos que se le
atribuyan. 3) Cuando el imputado hubiere cumplido en detencin o prisin preventiva la pena
solicitada por el fiscal, que a primera vista resultare adecuada.4) Cuando el imputado hubiere
cumplido la pena impuesta por la sentencia no firme.5) Cuando el imputado hubiere cumplido
en detencin o prisin preventiva un tiempo que, de haber existido condena, le habra permitido
obtener la libertad condicional, siempre que se hubieran observado los reglamentos carcelarios.

En cuanto a la libertad durante el proceso, puede destacarse entro otros, el fallo Barbar, donde
se declar inconstitucional la interpretacin que se efectu para denegar la excarcelacin al
imputado; lo que llama la atencin dado que por los argumentos esbozados no se llega a
descifrar porqu no fue invalidada la propia norma.[15]

Al respecto, se sostuvo que Corresponde declarar la inconstitucionalidad de la interpretacin

efectuada en un incidente de exencin de prisin respecto del art. 316 del Cd. Procesal Penal
de la Nacin para negar el beneficio, en tanto considera las pautas que surgen de esa norma
como "iuris et de iure" -en el caso, se deneg el beneficio solicitado nicamente en razn de la
escala penal del delito imputado-, sin que se advierta en el caso objetivamente la concurrencia
de los peligros procesales establecidos en el art. 280 del mismo Cdigo. [16]

5-C- Propuesta de cambio del sistema de control constitucional

Claro est que son incompatibles con la Constitucin las penas y o agravantes que expresan una
falta de correspondencia entre el bien jurdico lesionado por el delito y la privacin de bienes
jurdicos del delincuente; las normas procedimentales que no se adecuen a los principios
rectores o la estipulacin de conductas delictivas que no respondan a un derecho penal de
accin; pero tambin la declaracin de inconstitucionaldad debe tener un uso restringido y
excepcional, para no que no se conforme el cuestionado gobierno de los jueces.

Obviamente, vuelve al tapete la cuestin relativa a la divisin de poderes, desde el momento que
los legisladores como representantes de la voluntad popular sancionan leyes de este tipo; las que
son controladas por otro de los poderes del Estado, como lo es el judicial.

Sin embargo, parece ser ste el poder que puede cumplir mejor el rol de controlador de la
constitucin nacional, habida cuenta la independencia de que gozan los magistrados, su
condicin de juristas para la funcin de intrpretes de las normas y su pertenencia a un rgano
diferente al que las dicta; con la aclaracin que al representar la declaracin de
inconstitucionalidad un supuesto de gravedad institucional - por cuanto todas las normas
formales dictadas por el Congreso se presumen legtimas , se exige una cuidadosa utilizacin
del instituto.

Si bien aparece como el ms aconsejable un sistema de control jurisdiccional, los casos

mencionados precedentemente invitan a reflexionar sobre la posibilidad de que el control
argentino no se agote en un modelo difuso, sino que se establezca uno mixto, que permita
arribar a decisiones que trasciendan el caso concreto, poniendo fin a la discusin respecto de la
constitucionalidad o no de una norma penal.

No escapa que muchas de las cuestiones hoy se encuentran resueltas por la toma de posicin de
la Corte y que una de las maneras de obtener una uniformidad de criterio estara dada por los
fallos plenarios; pero su obligatoriedad ha comenzado a discutirse fuertemente en el mbito
penal, precisamente alegando la independencia de cada juez para decidir en el caso concreto, a
partir del sistema de control difuso. Por ejemplo la aplicacin del instituto de la suspensin del
juicio a prueba presentaba un problema interpretativo, que motiv que la Cmara de Casacin
Penal dictara el famoso plenario Kosutta[17] para unificar posiciones; pero la mayora de los
Tribunales Orales, para salirse de ese criterio, declararon la inconstitucionalidad del art. 10 de la
Ley 24.050, que establece la obligatoriedad de las sentencias plenarias de la Cmara Nacional
de Casacin Penal.

Al respecto, sumamente ilustrativo es la reflexin del Dr. Eugenio Zaffaroni, quien en una
conferencia dictada en la Ciudad de La Plata sostuvo que Nuestro control de constitucionalidad
ni siquiera permite que el criterio de los rganos supremos sea obligatorio como hace la corte de
los Estados Unidos, la corte de los Estados Unidos tiene el () difcil pero la jurisprudencia de
la corte es obligatoria para abajo. Por eso cuando hoy nos dicen bueno porqu ustedes se ocupan
de 15 mil causas al ao y no seleccionan 200 como hacen los norteamericanos y los
norteamericanos seleccionan 200 para bajarle lnea a todos los tribunales del pas. Entonces, la
funcin de ellos es bajar lnea; si nosotros seleccionamos 200 dejamos sin resolver 14.800 y
seleccionamos 200 porque se nos da la gana porque lnea no le bajamos a nadie porque cada
juez sigue decidiendo lo que quiere. Hasta que el seor tiene que llegar de nuevo y recurrir hasta
la Corte, si tiene la suerte de que no se ha muerto ninguno de nosotros en el trayecto va a ser en
el mismo criterio, si se muri uno de nosotros va a tener el criterio del nuevo que entra que
cambia a la mayora. Aunque esto evidentemente no da un grado de seguridad jurdica fuerte.

Por supuesto, tenemos la posibilidad de hacerle perder vigencia a la ley como en el sistema de
control centralizado europeo, no cae la vigencia de la ley por la inconstitucionalidad, el
ejecutivo la puede seguir aplicando[18].

La idea de resaltar estos casos, y exponer los motivos que determinaron la invalidez de las
normas, es demostrar que con otro mecanismo de control de constitucionalidad, podra haberse
evitado el sometimiento al sistema penal y las consecuencias relativas a la libertad personal, si
se hubiesen unificado ciertos parmetros; sobre todo teniendo en consideracin que los
argumentos ensayados para la declaracin de inconstitucionalidad, podran tranquilamente
aplicarse a muchos supuestos.

Por ello, habra que pasar a un sistema que implemente control concentrado y preventivo para
determinadas cuestiones, como son las penales, con posibilidad de tomar decisiones con efectos
erga omnes e inter partes; tal como ocurre en otros pases como Italia o Espaa con distintos
matices.

La conformacin de un Tribunal Constitucional, que analice de forma previa a la vigencia las

leyes, de por s actuara como filtro de normativas manifiestamente discordantes con las normas
supremas, impidiendo juicios por conductas que no deberan ser ilcitas, y resultando la
tramitacin de un proceso con las formas debidas para no conculcar garantas.

Sin perjuicio de este control preventivo, tambin es necesario que ya en un caso concreto se
pueda constatar la conformidad con la Constitucin Nacional; cabiendo aqu considerar la
conveniencia que ste se efecte a travs de todos los magistrados o mediante un procedimiento
que provoque otra intervencin del Tribunal Constitucional.

La ltima respuesta parece ser la acertada, ya que con ello se impedira una suerte de doble
control de constitucionalidad para el resguardo de las normas ubicadas en el vrtice de la
pirmide jurdica.

Siguiendo la exposicin del Dr. Zaffaroni el control centralizado es el que realiza unicamente
el Tribunal Constitucional que le hace perder vigencia a una ley. Esto creo que mejorara
notoriamente el sistema el sistema de constitucionalidad, dara mucha ms seguridad jurdica y
al mismo tiempo sera posible distinguir ntidamente esta funcin de control de
constitucionalidad de la funcin de un Tribunal Supremo de Casacin que se ocupara de hacer
doctrina, de unificar jurisprudencia, de unificar la interpretacin de la ley. Creo que por ese
camino podramos superar institucionalmente una cantidad de dificultades[19]

6- Conclusin

De todo lo expuesto hasta aqu, puede concluirse que al proceso que se denomina control de
constitucionalidad, no es otra cosa que el medio por el cual se puede realizar la verificacin
que corrobore que los actos o normas jurdicas de inferior jerarqua no colisionen con las
contenidas en el texto constitucional.

As, a partir de los distintos regmenes jurdicos, los diferentes Estados han ido construyendo
mecanismos para llevar adelante ese control, los cuales persiguen la misma finalidad pero se
distinguen sobre todo en la composicin del rgano encargado de efectuarlo. Entre ellos, los de
mayor relevancia son el sistema poltico, el sistema jurisdiccional en sus versiones concentrada
y difusa; y por ltimo el mixto.

La importancia de adoptar un sistema que permita revisar previamente si las nuevas leyes se
ajustan a los parmetros de la ley suprema, refuerza por un lado el principio de soberana
contenido en los textos constitucionales, y colabora en mantener una cierta seguridad jurdica al
unificar criterios tanto en materia de derecho de fondo como de forma; lo cual reviste vital
importancia para el derecho penal.

As, si bien el control difuso de nuestro sistema federal es una va idnea para corroborar el
cumplimiento del mandato constitucional, no puede obviarse que ste otorga a los magistrados
una amplitud tal que muchas veces, por este medio se terminan dirimiendo cuestiones de
poltica criminal y que trascienden incluso el caso en concreto; tal como se advierte de los
ejemplos dados anteriormente.

Partiendo de la base que el control de constitucionalidad debe ser efectuado por un rgano
legitimado e independiente al que dicta las normas, la conformacin de un Tribunal
Constitucional aparece como una seria alternativa, para concentrar tanto la revisin preventiva
de las clusulas antes de su vigencia; como tambin el control pertinente en el caso concreto.

Incluso, destacando que todas estas discusiones doctrinales y antecedentes jurisprudenciales,

sumadas a los pobres resultados que ofrece el sistema penal motivaron que se est discutiendo
hoy en la legislatura un nuevo proyecto de reforma del Cdigo Procesal Penal Nacional; sera de
gran utilidad contar con un control de constitucionalidad concentrado que permita zanjar
posibles diferencias de criterios y aunar posiciones, compatibles con los principios que guan al
pas.

De este modo, se armonizara el control en un solo rgano, luego claro est de estipular
concretamente las vas procedimentales, los legitimados para requerir la intervencin del
tribunal y los supuestos de revisin.

Quizs, querer que dicho rgano intervenga en todos los casos resulta demasiado pretencioso o
implicara que tenga una magnitud considerable por la cantidad de sumarios que llegaran a sus
manos; pero tal vez sera un buen paso asignar este tipo de competencia concentrada slo a los
asuntos penales y otros casos especficos en que est en juego el inters pblico.