Cautelares Incidentes y Juicios Civiles Especiales

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FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE CHILE
LAS MEDIDAS CAUTELARES, LOS

INCIDENTES, LOS PROCEDIMIENTOS
DECLARATIVOS ESPECIALES, EL JUICIO
EJECUTIVO Y LOS ASUNTOS JUDICIALES NO
CONTENCIOSOS.
PROFESOR: CRISTIAN MATURANA MIQUEL
ABRIL 2016
PRIMERA PARTE:
LAS MEDIDAS CAUTELARES.
CAPITULO I.- ASPECTOS GENERALES DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES.
1.- PERIODOS HISTRICOS DE LA REGULACIN DE LA TUTELA CAUTELAR.
En lneas generales, sin pretender un compendio exhaustivo de la regulacin de la tutela
cautelar, se nos ha sealado por Francisco Ramos Romeu 1 que pueden distinguirse tres grandes
pocas, cada una marcada por distintos mecanismos regulativos 2:
a.- La poca de la marginalidad
b.- La poca de la responsabilidad
c.- La poca del control judicial
1.a. La poca de la marginalidad.
En una primera poca, que se remonta a los tiempos del derecho romano y del derecho
medieval, la tutela cautelar era una institucin marginal para la litigiosidad y tena una
regulacin parca y orientada a la proteccin de situaciones muy concretas.
Entre los motivos de esta sobria regulacin de la tutela cautelar, estara principalmente la
proteccin que brindara otro mecanismo legal, igual de drstico que de eficaz, incorporado a las
Partidas desde el derecho romano: la nulidad radical a la que se vea sometida cualquier
transmisin de la cosa litigiosa despus del emplazamiento del demandado, incluyendo una
posible sancin al transmitente. 3
1.b. La poca de la responsabilidad.
Como nos indica Francisco Ramos Romeu, las cosas empiezan a cambiar cuando la
sancin de nulidad sobre la transmisin de los bienes litigiosos es derogada por no responder a la
incipiente economa de mercado en el siglo XIX. A partir de entonces, la tutela cautelar empieza
a cobrar mayor importancia prctica y tanto las leyes como la doctrina empiezan a tratarla en
forma sistemtica.
Las medidas cautelares pasan a tener una regulacin ms amplia, se acrecienta el nmero
de medidas posibles y se permiten en un mayor nmero de casos. Entre las grandes novedades de
estas normas estaba la previsin de un sistema de responsabilidad del solicitante de tutela
cautelar en algunos supuestos, principalmente cuando el embargo se solicitara sobre la base de
un ttulo no ejecutivo. Junto a este sistema de responsabilidad se estableca la prestacin de una
caucin para el caso de que el deudor no tuviera solvencia conocida, pero no como regla por
defecto.4
1 Vase Francisco Ramos Romeu Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs. 54 a 63.Atelier
Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa.
2 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs. 54 y 55.Atelier
Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa.
3 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg. 55. Atelier Libros
Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa.
4 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg. 57. Atelier Libros
1.c. La poca del control judicial.

Como nos indica Ramos Romeu, durante el siglo XX vuelve a producirse una
revolucin copernicana en la regulacin de la tutela cautelar, marcada por la delegacin del
legislador al juez de la determinacin de las circunstancias en que una medida es ptima y por
establecimiento de un control judicial intenso de las solicitudes de tutela cautelar.
Para buscar los motivos de esta nueva regulacin, deben tenerse en cuenta los profundos
cambios econmicos y sociales operados a finales del siglo XIX y durante todo el siglo XX, que
redefinen radicalmente el papel del Estado en la sociedad y el contexto social en que se mueve el
juez.
En concreto, la regulacin de la multitud de situaciones sociales genera una variedad de
litigios en todos los mbitos que hacen que el legislador opte por una ampliacin de la tutela
cautelar y una delegacin al juez para que decida si la medida es ptima en el caso concreto.
A la vez, el juez deja de conocer mucha informacin acerca de los litigios que se le
presentan y desconoce a las partes, con lo cual tiene que hacer un esfuerzo mayor para saber si la
medida es ptima. Pero esto no sera suficiente de por s, porque el control judicial se instaura a
expensas del sistema de responsabilidad.
Es necesario tener en cuenta tres factores que desplazan el peso de la regulacin de la
tutela cautelar al control judicial:
Primero, la idea, ms percibida subjetivamente por los autores que probada, que la
responsabilidad por los daos que causa la tutela cautelar no es suficiente para evitar medidas
no-ptimas;
Segundo, el hecho de que la exigencia generalizada de caucin provoca que puedan dejar
de adoptarse medidas ptimas; y
Tercero, posiblemente tampoco haya que olvidar los cambios en la profesin de abogado,
que con la masificacin y la competencia dejan de actuar de filtro efectivo de las solicitudes de
dudosa procedencia.
En definitiva, la historia de la regulacin de la tutela cautelar es la historia de la bsqueda
de los mecanismos jurdicos para evitar la adopcin de medidas que el sistema considera
indeseables y permitir la adopcin del resto, en funcin de las circunstancias econmicas y
sociales de las relaciones y los pleitos.
Hoy en da, puede hablarse de la consolidacin legal de dos grandes mecanismos: la
responsabilidad civil por los daos derivados por la tutela cautelar, junto con la caucin, y
el control judicial de los presupuestos de la cautela. 5
2.- PERSPECTIVAS BAJO LAS CUALES PUEDEN SER ANALIZADAS LAS MEDIDAS
CAUTELARES.
Las medidas cautelares son estudiadas por la doctrina bajo el concepto de:
Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa

5 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs. 60 a 63. Atelier
Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa
a) Accin cautelar.
La accin es el poder de provocar el acto jurisdiccional con determinados efectos.
La institucin de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este concepto, puesto
que es el contenido de la providencia jurisdiccional el que sirve para definir los varios tipos de
accin y no viceversa.6
b) Proceso cautelar.
El proceso es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con
el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisin.7
La institucin de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este concepto, puesto
que el proceso dirigido a obtener una providencia cautelar no tiene una caracterstica y constante
estructura exterior que permita considerarlo formalmente como un tipo separado.8
Normalmente la medida cautelar es solicitada dentro del proceso y se tramita como un
incidente dentro del mismo, al servicio de la sentencia definitiva que se va a pronunciar para la
solucin del conflicto, ms que tratarse de un proceso autnomo que tenga por s solo su razn
de ser.
La doctrina tradicional ha negado la existencia de procesos cautelares autnomos,
afirmndose que en esos casos slo nos encontramos ante procesos sumarios para que se otorgue
una cautela o tutela provisional por mandato expreso del legislador
c) Providencia cautelar.
Toda clasificacin de la accin se funda en la diversa naturaleza de la providencia a la
cual tiende a obtener.
Toda clasificacin del proceso se basa en los fines que las partes se proponen alcanzar a
travs de las providencias a que el proceso se dirige.
En consecuencia, como nos seala Calamandrei todo el estudio de las medidas
cautelares se centra en la clasificacin de los varios tipos de providencias respecto de las cuales
los varios tipos de accin o de proceso no son ms que un accesorio y una premisa; y en
determinar los caracteres diferenciales en virtud de los cuales las providencias cautelares
se distinguen de todas las otras providencias jurisdiccionales.9
En sentido diverso, Alvarado Velloso propone llamarlas peticiones cautelares toda vez
que:
a) La palabra peticin (y no medida) alude a una de las cinco instancias ya conocidas, de
carcter primario, con contenido pretensional y que no requiere bilateralidad previa.
6 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg. 33. Librera El
Foro.1996.Buenos Aires.
7 Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pginas 121 y 122. Ediciones De Palma. Buenos
Aires .1985)
Creo que as se advierte de inmediato su naturaleza jurdica y se comprende mejor el

fenmeno que aqu se describe.
b) La voz cautelar da clara idea del contenido de este tipo de pretensin, pues proviene
de cauto y tal adjetivo muestra al litigante que intenta asegurar el resultado final de un
litigio para el supuesto de obtener sentencia favorable a la pretensin demandada.
Consecuente con ello, el objetivo de la peticin ser siempre obtener un procedimiento
(que es lo que existe en todo lo cautelar).
Pero habr de tener cuidado en no llamar peticin cautelar a lo que obvia y evidentemente
no lo es: por ejemplo, la anticipacin de una decisin judicial. 10
En relacin con esta materia en el ltimo Cdigo de Enjuiciamiento Civil de
Hispanoamrica, que corresponde al que entr en vigencia en Espaa el ao 2000, se ha tambin
sealado que respecto a la configuracin de conjunto de la actividad cautelar se suscita
bsicamente el problema de orden sistemtico, tanto de sistemtica doctrinal (cmo debe
encuadrarse aquella actividad en la sistematizacin de las actividades procesales) como
legislativa (qu lugar debera ocupar en una ley procesal correctamente ordenada).Segn una
orientacin, la actividad jurisdiccional cautelar puede considerarse como un proceso por s
mismo y diferente de los procesos de declaracin y ejecucin, que se halla al servicio de una
funcin de la jurisdiccin diferente a la de declarar el derecho en el caso concreto y a la de
realizar forzosamente ese derecho, igualmente en el caso singular. Esa diferencia es determinante
de una serie de peculiaridades del proceso cautelar frente al de declaracin y al de ejecucin.
Esta opcin doctrinal comporta que, en el plano legislativo, se postule para las disposiciones
relativas al proceso cautelar una colocacin separada y al mismo nivel de las disposiciones
referidas a las otras dos clases de procesos.
Otra orientacin rechaza considerar al proceso cautelar como tertium genus. Esta tesis se
funda en el carcter muy diversificado de la regulacin de las medidas cautelares y sus
respectivos procedimientos, no fcilmente reducible a una unidad, en su dependencia respecto a
un proceso principal determinada por la caracterstica esencial de la instrumentalidad y en que el
pretendido proceso cautelar est, en definitiva, compuesto por las dos clsicas funciones de
declaracin (resolucin sobre la medida cautelar) y ejecucin ( cumplimiento forzoso de la
anterior resolucin). Para esta orientacin la actividad cautelar sera un mero elemento
complementario de los procesos de declaracin y ejecucin; tcnicamente, un incidente del
primero y un medio de aseguramiento del segundo.
3.- TERMINOLOGA.
Respecto de este debate sobre la terminologa y encuadramiento sistemtico de la
materia de la tutela cautelar en una ley procesal civil, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de
2000 de Espaa ha optado por el planteamiento ms tradicional de utilizar la denominacin de
medidas cautelares y de situar las disposiciones de su regulacin con proximidad a las de
ejecucin forzosa (se incluyen en el Ttulo VI del Libro II dedicado a la ejecucin forzosa y a
las medidas cautelares).11
Las cautelas procesales.(Critica a las medidas precautorias)Adolfo Alvarado Velloso. Pg. 33. Librotecnia.
Santiago. Agosto 2011.
11 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pgs 42 y 43. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
10
En nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, de inicios del siglo pasado, la materia se

trata dentro del Libro II del Juicio Ordinario, en su Ttulo V denominado De las medidas
precautorias.12
En el nuevo Cdigo Procesal Penal, la materia se regula en el Libro I Disposiciones
Generales dentro de su Ttulo V denominado Medidas Cautelares Personales y en su Ttulo
VI denominado Medidas Cautelares Reales.
En la Ley 19.968, publicada en Diario Oficial de 30 de Agosto de 2004, que cre los
Tribunales de Familia, se regulan las medidas cautelares bajo la denominacin de potestad
cautelar en su artculo 22, contemplndose expresamente tanto las medidas cautelares
conservativas como las innovativas, sin perjuicio de las medidas cautelares especiales que se
contemplan en el artculo 71 para el procedimiento especial de medidas de proteccin
contemplado en el prrafo 1 del Ttulo IV de esa Ley.13
12 En adelante, cada vez que en esta Separata se cite un artculo sin sealar el Cdigo o Ley a la que
pertenece, debemos entender que nos referimos al Cdigo de Procedimiento Civil.
13 ARTCULO 22.- POTESTAD CAUTELAR. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa
del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a peticin de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud
del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitacin, podr decretar las medidas cautelares
conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas ltimas slo podrn disponerse en situaciones urgentes y
cuando lo exija el inters superior del nio, nia o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del dao que se
trata de evitar.
Las medidas cautelares podrn llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre
que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene expresamente. Transcurridos cinco das sin que la
notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas. El juez de familia podr ampliar este plazo
por motivos fundados.
En todo lo dems, resultarn aplicables las normas contenidas en los Ttulos IV y V del Libro II del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Sin perjuicio de lo anterior, tratndose del procedimiento previsto en el Prrafo primero del Ttulo IV de esta ley,
slo podrn adoptarse las medidas sealadas en el artculo 71.
Artculo 71.- MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES. En cualquier momento del procedimiento, y aun antes de
su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pblica o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para
proteger los derechos del nio, nia o adolescente, el juez podr adoptar las siguientes medidas cautelares:
a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado;
b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferir, para que asuman
provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguneos o a otras personas con las que tenga relacin de
confianza;
c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea estrictamente
indispensable;
d) Disponer la concurrencia de nios, nias o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su
cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparacin u orientacin, para enfrentar y superar las situaciones de crisis
en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes;
e) Suspender el derecho de una o ms personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el nio,
nia o adolescente, ya sea que stas hayan sido establecidas por resolucin judicial o no lo hayan sido;
f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar comn;
g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del nio, nia o adolescente. En caso
de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptar medidas especficas tendientes a resguardar los
derechos de aqullos;
h) La internacin en un establecimiento hospitalario, psiquitrico o de tratamiento especializado, segn corresponda,
en la medida que se requiera de los servicios que stos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su
vida o salud, e
i) La prohibicin de salir del pas para el nio, nia o adolescente sujeto de la peticin de proteccin.
En ningn caso, podr ordenarse como medida de proteccin el ingreso de un nio, nia o adolescente a un
establecimiento penitenciario para adultos.
La resolucin que determine la imposicin de una medida cautelar deber fundarse en antecedentes que sean
calificados como suficientes para ameritar su adopcin, de los que se dejar expresa constancia en la misma.
Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podr requerir el auxilio de Carabineros de Chile.
Cuando la adopcin de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio del procedimiento, el juez fijar desde
luego la fecha en que deber llevarse a cabo la audiencia preparatoria, para dentro de los cinco das siguientes
contados desde la adopcin de la medida.
En el Cdigo del Trabajo, luego de la modificacin introducida por la Ley 20.087, en su

artculo 444, ubicado dentro del prrafo 2 denominado Reglas comunes, del Captulo II,
titulado De los principios formativos del proceso y del procedimiento en juicio del trabajo, del
Libro V , se regulan las medidas cautelares dentro del procedimiento laboral. 14 15
En el Proyecto de Cdigo Procesal Civil, se regula en el Titulo XII Las Medidas
Prejudiciales y las Medidas Cautelares del Libro I Disposiciones Generales.16. Al ser las
medidas cautelares necesarias para la asegurar la eficacia de la sentencia, y en definitiva por ello
de todo proceso en general, su ubicacin y tratamiento lgico es dentro del Libro Primero de
Disposiciones Generales, porque ellas no son propias de ningn procedimiento en particular.
4.- ALCANCE DENOMINACIONES DOCTRINARIAS.
Para velar por la eficacia de la justa solucin del conflicto en beneficio de aqul que tiene
la razn y atenuar la irremediable consecuencia de que la justicia siempre debe tardar para llegar,
por ser ineludible que la solucin del conflicto a travs de una sentencia definitiva emane de un
debido proceso que nunca puede ser inmediato, se ha consagrado la existencia de la tutela
provisional.
Con la utilizacin del termino de la tutela provisional se comprende a dos instituciones
de Derecho Procesal como lo son las medidas cautelares y los llamados procesos de urgencia
o sumarios. Dichas instituciones no deben ser confundidas, sin perjuicio de advertir que no
siempre es efectuada esa distincin por los legisladores y la doctrina. 17
Como una especie de tutela provisional se encuentra las medidas cautelares,
denominacin que debemos preferir a la de medidas precautorias, no obstante que esta ltima se
encuentra ms ligada a la tradicional cultura jurdica chilena.
Compartimos lo sealado por MARIN, en cuanto a que el primer trmino cautelar es el
ms adecuado; es el que se ha venido imponindose en el mbito comparado y hacia all se
dirigen los nuevos textos positivos chilenos. Este es el nombre que, por ejemplo, ha adoptado, el
En ningn caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artculo podr durar ms de noventa das.
14 Artculo 444.- En el ejercicio de su funcin cautelar, el juez decretar todas las medidas que estime necesarias
para asegurar el resultado de la accin, as como para la proteccin de un derecho o la identificacin de los
obligados y la singularizacin de su patrimonio.
Las medidas cautelares podrn llevarse a efecto antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que
existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene. Transcurridos cinco das sin que la notificacin se
efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas.
Las medidas precautorias se podrn disponer en cualquier estado de tramitacin de la causa aun cuando no est
contestada la demanda o incluso antes de su presentacin, como prejudiciales. En ambos casos se deber siempre
acreditar razonablemente el fundamento y la necesidad del derecho que se reclama. Si presentada la demanda al
tribunal respectivo persistieran las circunstancias que motivaron su adopcin, se mantendrn como precautorias. Si
no se presentare la demanda en el trmino de diez das contados desde la fecha en que la medida se hizo efectiva,
sta caducar de pleno derecho y sin necesidad de resolucin judicial, quedando el solicitante por este solo hecho
responsable de los perjuicios que se hubiere causado. Con todo, por motivos fundados y cuando se acredite por el
demandado el inminente trmino de la empresa o su manifiesta insolvencia, el juez podr prorrogar las medidas
prejudiciales precautorias por el plazo prudencial que estime necesario para asegurar el resultado de la litis.
Habiendo sido notificada la demanda, la funcin cautelar del tribunal comprender la de requerir informacin de
organismos pblicos, empresas u otras personas jurdicas o naturales, sobre cualquier antecedente que a criterio del
juez contribuya al objetivo perseguido.
15 Por ley 20.164, publicada en el Diario Oficial de 14.2.2007, se pospuso en un ao la entrada en vigencia de las
Leyes 20.022 Y 20.087.
16 En adelante, cada vez que en esta Separata se cite un artculo del Proyecto debemos entender que nos
referimos a aquel contenido en el Mensaje 004-360 de 12 de enero de 21012, ingresado por el Excmo
Presidente de la Repblica a la H. Cmara de Diputados, el que se encuentra ante ella en actual tramitacin.
17 Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 28. Editorial Jurdica de Chile.
Octubre 2004. Santiago Chile.
nuevo Cdigo Procesal Penal chileno, y el que se ha empleado tambin para referirse a esta
institucin en la Ley que crea los Tribunales de familia y establece el nuevo procedimiento en
materia laboral. Por lo dems, la jurisprudencia nacional utiliza los trminos precautorio y
cautelar como sinnimos.18
La medida cautelar como veremos ms adelante tiende a ser considerada una expresin
genrica, dentro de la cual se encuentran las medidas cautelares conservativas, a las cuales
suelen reducirse las medidas precautorias que regula especficamente nuestro legislador y
corresponden a las mencionadas en el artculo 290 del C.P.C.
5.- CONCEPTO.
Las providencias cautelares son aquellas resoluciones que se dictan durante el curso de
un proceso y que tienen por objeto otorgar al actor la anticipacin provisoria de ciertos efectos
de la providencia definitiva, para prevenir el dao jurdico que podra derivar del retardo en la
dictacin de la misma.19
Por nuestra parte, podemos sealar que las medidas cautelares son aquellas
providencias judiciales que tienen como objeto asegurar el cumplimiento de la eventual
sentencia que se pronuncie aceptando la pretensin del actor o evitar los perjuicios irreparables
que puedan producirse con motivo del retardo en su dictacin, justificndose su otorgamiento
por concurrir una verosimilitud respecto del derecho que se reclama y un peligro de dao
jurdico con motivo del retardo en el pronunciamiento del fallo.
Esta definicin fluye de lo dispuesto en el artculo 169 del Proyecto. En la definicin de
las medidas cautelares se resalta primeramente el carcter instrumental, destinado a cautelar la
finalidad que se persigue en las que revisten el carcter de conservativas e innovativas.
Finalmente, se justifica la dictacin de la resolucin que las dispone en caso de concurrir sus
requisitos o presupuestos de la verosimilitud del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el
peligro en la demora (periculum in mora), ambos contemplados en el art. 178 del Proyecto.
Finalmente, debemos tener presente que se ha avanzado de una concepcin
eminentemente conservativa o precautoria, hacia un plano innovativo o anticipativo en la cautela
de los resultados de la efectiva solucin del litigio y de all que en el concepto se comprenden
ambas finalidades de las medidas cautelares. 20
6.- CRITERIO DIFERENCIADOR DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES DE OTRO
TIPO DE PROVIDENCIAS.
Los criterios diferenciadores de las providencias de los otros tipos de providencias
radican en:
a.- Las providencias cautelares tienen un carcter provisorio en cuanto sus efectos.
c.- La instrumentalidad de la providencia cautelar en relacin con la sentencia
definitiva.
d.- Deben ser homogneas con lo que se persigue por el actor en la pretensin que hace
valer en el proceso.
19 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 45. Librera El
20 Vase Juan Carlos Marn. Tratado de las medidas cautelares. Pg. 31. Editorial Jurdica de Chile. Enero . 2016.
Santiago Chile. Segunda edicin.
e.- La providencia cautelar debe ser idnea, en el sentido que la medida sean cuantitativa
y cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de pretensin hecha
valer.
f.- Debe la providencia cautelar ser proporcionada en relacin con la pretensin hecha
valer
g.- Las providencia cautelares pueden ser modificables durante el proceso si se altera la
situacin de hecho que ha justificado su otorgamiento o denegacin.
h.- El actor debe asumir la responsabilidad en caso de no dictarse sentencia favorable
por los daos y perjuicios causados por la medida en los casos previstos en la ley.
i.- Debe existir una legalidad estricta en la configuracin de las medidas cautelares
personales y una consagracin a lo menos genrica respecto de las cautelares reales
innovativas.
Pasemos a continuacin a analizar brevemente cada uno de estos criterios diferenciadores.
6.a.- Las providencias cautelares tienen un carcter provisorio.
Las providencias cautelares tienen un carcter provisorio en cuanto sus efectos estn
destinados a durar a lo ms slo el tiempo intermedio que media entre la fecha en que la
providencia cautelar es dictada y la fecha en que pasa a encontrarse ejecutoriada la resolucin
que pone termino al proceso.
Desde este punto de vista cabe diferenciar lo provisional, esto es, lo que est destinado a
durar hasta sobrevenga un evento sucesivo, en vista del y en espera del cual el estado de
provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio, de lo temporal, esto es, lo que simplemente
no dura siempre, lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene en s mismo
una duracin limitada.
Teniendo presente estas distinciones de terminologa, la cualidad de provisoria dada a las
providencias cautelares quiere significar en sustancia lo siguiente: que los efectos jurdicos de las
mismas no slo tienen duracin temporal ( fenmeno que, bajo un cierto aspecto, se puede
considerar comn a todas las sentencias pronunciadas, como se dice con clusula rebus sic
stantibus, de las cuales pueden nacer efectos dispositivos o negociables destinados a durar
mientras permanezcan sin variar ciertas circunstancias de hecho propias de la relacin sustancial,
o en absoluto destinadas a valer solamente por un cierto tiempo, preestablecido por el juez o por
la ley, sino que tienen duracin limitada a aquel periodo de tiempo que deber transcurrir entre la
emanacin de la providencia cautelar y la emanacin de otra providencia jurisdiccional, que, en
la terminologa comn, se indica, en contraposicin a la calificacin de cautelar dada a la
primera, con la calificacin de definitiva. La provisoriedad de las providencias cautelares sera
pues, un aspecto y una consecuencia de una relacin que tiene lugar entre los efectos de la
providencia antecedente (cautelar) y los de la providencia subsiguiente (definitiva), el inicio de
los cuales sealara la cesacin de los efectos de la primera. 21
De all que la medida cautelar es provisoria en su naturaleza y no aspira jams a convertirse en definitiva22.
En el art. 301 del C.P.C como en el art. 173 del Proyecto, titulado Provisionalidad, se
contempla este carcter.
21 Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 36. Librera El
10
6.b.- Necesidad de dictar una resolucin con carcter de urgencia destinada a impedir
como medida provisoria que el dao temido se produzca o se agrave durante la espera de la
dictacin de la sentencia definitiva.( INSTRUMENTALIDAD)
Como nos ensea Calamandrei, las medidas cautelares nunca constituyen un fin en s
mismas, sino que estn ineludiblemente preordenadas a la emanacin de una ulterior providencia
definitiva, el resultado prctico de la cual aseguran preventivamente.
Nacen, por decirlo as, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar
el terreno y de aprontar los medios ms aptos para su xito. La providencia cautelar nace en
previsin, e incluso en espera, de una providencia definitiva posterior, en defecto de la cual no
slo no aspira a convertirse en definitiva, sino que est absolutamente destinada a desaparecer
por falta de objeto.
Hay pues, en las providencias cautelares, ms que la finalidad de actuar el derecho,
la finalidad inmediata de asegurar la eficacia prctica de la providencia definitiva que
servir a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relacin con el derecho
sustancial, una tutela mediata: ms que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz
funcionamiento de la justicia. Si todas las providencia jurisdiccionales son un instrumento del
derecho sustancial que acta a travs de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una
instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por as decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una
manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor xito de la providencia definitiva, que a
su vez es un medio para la actuacin del derecho; esto es, son, con relacin a la finalidad ltima
de la funcin jurisdiccional, instrumento del instrumento.23
Como instrumento que es la medida cautelar necesariamente debe cumplir su funcin en
relacin con el proceso principal, a la tutela judicial que en l se presta. Ello se traduce en una
serie de consecuencias que deben estar presentes para poder afirmar la existencia de esa relacin
de dependencia con el proceso principal.
En primer lugar, si la medida est preordenada a un proceso pendiente slo podr
acordarse en tanto en cuanto ese proceso se haya iniciado.
Sin embargo, el legislador establece excepcionalmente la posibilidad de adopcin previa
en cuyo caso la subsistencia de la medida depender de su vinculacin ulterior al proceso
principal, vinculacin que se produce con la interposicin de la demanda dentro del plazo
legalmente previsto.
En segundo lugar, la instrumentalidad exige que finalizado el proceso principal la medida
cautelar se extinga.
Nacida en previsin de la prestacin de una tutela judicial, obtenida sta, la resolucin
cautelar no slo no aspira a transformarse en definitiva sino que adems est destinada a
desaparecer, precisamente por falta de fines.
En tercer lugar, y en estrecha relacin con la anterior consecuencia, la medida cautelar,
pese a producir sus efectos desde el momento en que es concedida, tiene una duracin temporal
supeditada a la pendencia del proceso principal.
Nace ya con una duracin limitada resultado del carcter provisional que la informa,
pero, es la instrumentalidad la que determina su momento final. Es cierto que no se sabe con
11
exactitud cundo desaparecer, pero el rgimen objetivo de la institucin exige que su

permanencia no sea indefinida en el tiempo. La imprescindible vinculacin a un proceso
principal hace necesario que desaparecido ste, o no iniciado (en el supuesto de adopciones
previas) se ponga fin a la cautela. Es pues la instrumentalidad el lmite temporal de toda medida
cautelar.24
En el art. 169 del Proyecto, titulado Objeto, se contempla este caracter.
6.c.- Deben ser HOMOGNEAS con lo que se persigue por el actor en la pretensin que
hace valer en el proceso
Dado su carcter instrumental, las medidas cautelares deben ser HOMOGNEAS con lo
que se persigue por el actor en la pretensin que hace valer en el proceso.
La relacin de medio a fin, impone que exista una correlacin entre la medida que se va a
adoptar y el posible contenido de la sentencia. Los efectos que se derivan de la cautela deben ser
adecuados para cumplir esa funcin asignada de asegurar la efectividad prctica de la resolucin
definitiva, en otro caso, no existira instrumentalidad y en consecuencia la medida no podra ser
concedida (o debera ser revocada).25
Como se trata de asegurar la sentencia que en su momento se pueda dictar, la medida
cautelar tiene que adaptarse perfectamente a la naturaleza del derecho que se ejercita, y se
pretende; de ah que no todas las medidas cautelares que reconoce o regula nuestro derecho
positivo sean aplicables a cualquier proceso pendiente: cuando lo que se pretende es la entrega
de una suma de dinero y de cosas o especies que se miden y pesan, la medida cautelar adaptada a
esa pretensin es el embargo preventivo; cuando lo que se pretende es la propiedad de una
empresa, en sentido amplio, la medida cautelar adaptada a ese derecho que se pretende es la
intervencin o la prohibicin de disponer; por ltimo, cuando lo que se pretende es la entrega de
una cosa especfica, sea mueble o inmueble, la medida cautelar adaptada ser el secuestro, el
depsito, la anotacin preventiva de la demanda, la prohibicin de disponer o cualquier otra de
las que en su momento se estudiarn.
De todo lo anterior se puede deducir que la medida cautelar tiene que ser funcional y que
esa funcionalidad depende slo y exclusivamente de la clase de pretensin que se ejercite. 26
La resolucin que acuerde una medida satisfactiva genera un estado de cosas
prcticamente equivalente al que origina la sentencia estimatoria, pero no equivalente en
trminos jurdicos, porque ha de respetar la eficacia temporalmente limitada de la tutela cautelar.
Si el contenido del que se dota a la medida satisfactiva es tal que el estado creado resulta
materialmente irreversible, la medida no puede de hecho satisfacer las caractersticas jurdicas de
la tutela cautelar.
De acuerdo con este lmite no pueden ser adoptadas medidas como las siguientes:
1. Las consistentes en la entrega y puesta en posesin del solicitante de cosas muebles
especficamente determinadas a las que se refiera la pretensin del proceso principal- salvo en
24 Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pgs.33 y 34 Editorial
Civitas.1992. Madrid. Espaa.
25 Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pg.36 Editorial
26 Derecho Procesal. Tomo I (Vol. II). Las Medidas Cautelares. Valentn Cortes Domnguez. Pg. 521.Tirant lo
Blanch Derecho. 5 edicin. Valencia.1991.
12
la condicin de depositario judicial, con los deberes y responsabilidades que esta condicin
implica.
2.- La entrega y puesta en posesin del solicitante de bienes inmuebles y conjuntos
patrimoniales, salvo con el carcter de administrador judicial.
3.- La imposicin de prestaciones de hacer o no hacer correspondiente a obligaciones
instantneas que, precisamente, se extinguen con ese solo acto de cumplimiento- o a
obligaciones duraderas, pero, en este ltimo caso, si la imposicin en la que la medida consiste
en abarcar todo el tiempo de duracin de la obligacin.
4.- La entrega de cantidades de dinero o de cosas fungibles a un solicitante de la medida
cautelar que carezca de la solvencia necesaria para responder de la devolucin eventualmente
procedente. El carcter preceptivo de la caucin como presupuesto de la medida obliga, sin
embargo, a matizar la exclusin de esta clase de medidas.
A imposicin de conductas principalmente de abstencin- para la tutela cautelar de un
derecho de la personalidad, de un derecho real o de un derecho sobre bienes patrimoniales
inmateriales, no es prcticamente equivalente a la restriccin definitiva que producir la
sentencia principal que estime la pretensin, sino que es una restriccin temporal que no impide
que el sujeto pasivo de la medida cautelar recupere la libertad de accin cuando la medida se
extinga. Otra cosa es la indemnizacin de daos y perjuicios por la restriccin temporal de la
libertad de conducta.
Por otra parte, la mencin de rdenes y prohibiciones habrn de ser de contenido similar
posibilita una limitacin adicional en la configuracin de estas medidas. Contenido similar se
opone a contenido igual. Esto no slo excluye medidas que dan lugar a un estado de cosas
irreversible que seran iguales a la tutela principal por la estabilidad de sus efectos- sino
tambin medidas iguales en su aspecto cuantitativo y en aspectos cualitativos distintos a la
estabilidad.
Esta limitacin ha de conducir a consecuencias como las siguientes:
1 Si se estima procedente como contenido de la medida la entrega de dinero o de
cantidades de cosas fungibles, el importe no ha de ajustarse a lo reclamado en la pretensin
principal, sino que ha de ser menor y calculado con adecuacin a la finalidad de posibilitar la
efectividad que justifica la medida.
2.- Una medida cautelar satisfactiva instrumental de un proceso sobre constitucin de
servidumbre forzosa de paso, deber consistir en una autorizacin de paso, no slo de carcter
provisional, sino con circunstancias de trazado y de frecuencia de uso que no la equiparen a la
servidumbre que se trata de constituir. 27
Este carcter fluye del objeto de la medida contemplado en el art. 169 del Proyecto.
6.d.- Las medidas cautelares deben ser idneas. (IDONEIDAD).
Las caractersticas generales que rigen la potestad de concrecin de las medidas
cautelares imponen que entre la pretensin procesal tutela judicial que podr obtenerse con su
estimacin- y la medida cautelar que se solicite, exista una adecuacin, de manera que la medida
sean cuantitativa y cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de
aquella tutela.
27 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pgs 148 a 150. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
13
Este vnculo de adecuacin aparece en diferentes reglas del art. 727 LEC, que especifican
in carcter limitativo- algunas medidas cautelares: las pretensiones de condenas dinerarias
tienen como medida apropiada el embargo preventivo (art. 727.1. LEC), si la peticin de tutela
se refiere a bienes productivos, la intervencin y la administracin judiciales son las adecuadas
para garantizar a productividad ( art. 727.2 LEC).
Presupuesta la necesidad de este vnculo de adecuacin, se comprende bien la razn de
ser de una norma como la del art. 727.1., prrafo segundo, que establece la procedencia del
embargo preventivo, incluso cuando la pretensin principal no fuere de condena dineraria, pero
el embargo resultara medida idnea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor
onerosidad para el demandado. En definitiva, aunque se pretendan condenas al cumplimiento de
obligaciones no dinerarias, un embargo preventivo siempre puede asegurar la ejecucin
subsidiaria por el equivalente dineraria de la pretensin especfica incumplida ( arts. 701.3,
702.2, 706.2, prrafo segundo, 708.2 prrafo segundo, 709.1 y 3, 710.2 LEC) o el apremio para
obtener la suma de dinero para habilitar fondos a efectos de publicacin de la sentencia en los
medios de comunicacin- si existiera la posibilidad de que fuera decretada ( art. 707 LEC).28
La idoneidad de la medida cautelar consiste en que las propiedades y caractersticas de la
medida deben ser tales que tengan un efecto positivo sobre el futuro cumplimiento de la
resolucin judicial que se dicte. Una medida que no fuera idnea causara daos al sujeto pasivo
de la misma, sin evitar ninguno de los daos que podra sufrir el demandante y, por lo tanto, no
contribuira en nada a minimizar los daos esperados en las circunstancias que se estn
estudiando. De la misma forma, una medida que no fuera idnea afectara los derechos del sujeto
pasivo de la medida, sin garantizar los derechos de demandante, y por lo tanto sera una medida
injustificada constitucionalmente. 29
En el art. 172 del Proyecto, titulado Proporcionalidad e idoneidad, se contempla este
carcter.
6.e.- Las medidas cautelares deben ser proporcionales con la pretensin que se pretende
satisfacer. (PROPORCIONALIDAD).
Las medidas cautelares deben asegurar la efectividad de la pretensin que se ha hecho
valer en el juicio y que se solicita ser reconocida en la sentencia definitiva.
De acuerdo con ello, una medida cautelar nunca podr ser otorgada en una medida mayor
que la pretensin principal solicitada porque con ello se estaran afectando seriamente los
derechos del demandado y enriqueciendo injustamente al demandante.
Por otra parte, la medida cautelar no puede ser otorgada en una medida menor que la
necesaria para asegurar la eficacia de la sentencia definitiva si existe el peligro de dao jurdico,
porque con ello se estara conduciendo anticipadamente a la ineficacia de la sentencia o a la
generacin de un dao irreparable a lo menos en parte para el demandante durante el curso del
proceso.
Segn seala Ramos Romeu una medida cautelar proporcionada en sentido estricto no es
ms que la medida cautelar ptima. En general se habla de una actuacin o de una respuesta
proporcionada cuando sus costes son inferiores a sus beneficios, y de una actuacin
desproporcionada cuando sus costes son muy superiores a los beneficios que se esperan de
28 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pg. 174 y 175. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
29 Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg. 469. Atelier Libros
14
ella.30
En el art. 172 del Proyecto, titulado Proporcionalidad e idoneidad, se contempla este
carcter.
6.f.Las
medidas
cautelares
proceso.(VARIABILIDAD).
pueden
variar
durante
el
curso
del
Las providencias cautelares se pueden considerar como emanadas de la clusula rebus

sic stantibus, puesto que las mismas no contienen la declaracin de certeza de una relacin
extinguida en el pasado y destinada por esto, a permanecer a travs de la cosa juzgada,
estticamente fijada para siempre; sino que constituyen, para proyectarla en el provenir, una
relacin jurdica nueva ( relacin cautelar), destinada a vivir y por tanto a transformarse si la
dinmica de la vida lo exige.
Por esto, siempre que una medida cautelar se concede a base de una sola fase de
cognicin sumaria, la misma autoridad que ha dictado la providencia podr a travs de una
nueva cognicin sumaria modificarla o revocarla, si mientras pende el juicio principal se
han verificado nuevas circunstancias que aconsejen que no contine la relacin cautelar
originariamente constituida .31
En el art. 173 del Proyecto, titulado Provisionalidad, se contempla este carcter.
6.g.- Las medidas cautelares solicitadas en forma dolosa o abusivas generan
responsabilidad para quien las solicita. (RESPONSABILIDAD).
Dado que el otorgamiento de la medida cautelar puede generarle daos al demandado en
caso de no dictarse una sentencia favorable al actor, ste debe asumir dicha responsabilidad y
pagar al demandado los daos y perjuicios que genera el otorgamiento de la medida.
Al respecto, se ha sealado que la existencia del peligro y la justificacin del derecho,
no impiden en ningn caso que al final del proceso se obtenga una sentencia absolutoria: es
evidente, pues, que si por una parte se ha asegurado la plena efectividad de la posible sentencia
de condena, por otra parte, al no estimarse esta, se han tomado una serie de medidas que a
posteriori sabemos no estaban justificadas; en tal sentido la ley exige normalmente la
contracautela: es decir, que con la solicitud de medida cautelar se exigir garantizar el pago de
los daos y perjuicios que se puedan ocasionar al que ha de sufrir la medida por el hecho de la
adopcin de esta si al final la sentencia no es favorable al actor.32
Un rgimen efectivo de la responsabilidad por la utilizacin de la tutela cautelar
contribuye a facilitar que esa tutela se otorgue con mayor frecuencia. La afirmacin puede
resultar contradictoria, porque un componente de ese rgimen efectivo, la caucin como
presupuesto de las medidas, puede llegar a ser una dificultad importante o impedimento
insuperable para obtener la tutela. No obstante esto, como la tutela cautelar conlleva por esencia
decidir con inseguridad, el establecimiento de tcnicas de garanta para los casos de error
contrarresta posibles recelos frente a la concesin de la misma.
30 Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg.448. Atelier Libros
31 Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg.90. Librera El
32 Derecho Procesal. Tomo I ( Vol. II) Las Medidas Cautelares. Valentn Cortes Domnguez. Pg. 522.Tirant lo
Blanch Derecho. 5 edicin. Valencia.1991.
15
Una de las piezas fundamentales del sistema cautelar es la caucin que ha de prestar el
solicitante de la medida. Mediante la caucin el eventual derecho del sujeto pasivo de la medida
a una indemnizacin no slo est respaldado por el patrimonio del solicitante, como soporte
ordinario de su responsabilidad, sino con una garanta especfica. 33
En el art. 177 del Proyecto, titulado Responsabilidad, se contempla este carcter. Ello
debe entenderse complementado con el otorgamiento de Caucin, en los casos contemplados en
el artculo 175 y 176 del Proyecto.
6.h.- Las medidas cautelares personales requieren ser establecidas expresamente por el
legislador.(LEGALIDAD).
Respecto de las medidas cautelares personales, no es posible sostener la existencia de un
poder cautelar de carcter general que conduzca a establecer medidas innominadas no
contempladas en la ley, puesto que slo cabe reconocer como tales a las medidas que
expresamente se hayan previsto por el legislador con tal carcter.
En otras palabras, las medidas cautelares personales no pueden adoptarse en contra de
una persona a menos que expresamente se hayan previsto por parte del legislador, no siendo
posible reconocer al juez, ni a ninguna otra persona que forme o no parte de otro Poder del
Estado, ninguna facultad para los efectos de crear o modificar las medidas que expresamente
haya previsto el legislador.
Tratndose de las medidas cautelares personales en el proceso existe un verdadero
principio de la tipicidad cautelar personal, puesto que el juez slo puede adoptar las medidas
que al efecto haya previsto expresamente el legislador y en la forma que ste haya sealado.
Al efecto debemos recordar que el artculo 19 N 7 letra b) de nuestra Carta Fundamental
prescribe que:
Nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en los casos y
en la forma determinados por la Constitucin y las leyes.
El art.42 bis del actual Cdigo de Procedimiento Penal regula la legalidad que debe
cumplirse respecto de las medidas cautelares personales al sealarnos que :
No se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva, separar de su
domicilio, o arraigar a ningn habitante de la Repblica, sino en los casos y en la
forma sealados en la Constitucin y las leyes y slo en estas mismas condiciones se
podr allanar edificios o lugares cerrados, interceptar, abrir o registrar
comunicaciones y documentos privados.
Respecto del nuevo Cdigo Procesal Penal se dej expresa constancia en la historia de la
ley de la intencin de innovar en relacin con la regulacin de las medidas cautelares personales.
Al efecto, se establece en dicho Informe que el proyecto de ley en informe considera un
nuevo diseo de las medidas coercitivas, que se engloban bajo el nombre genrico de medidas
cautelares, basado en la excepcionalidad de las mismas y en su subordinacin a los objetivos del
procedimiento.
33 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pg. 182. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
16
Las medidas cautelares consideradas en el proyecto de ley consisten en la citacin, la

detencin, la prisin preventiva y otras medidas cautelares personales de menor intensidad.
Asimismo, se establecen medidas cautelares reales, destinadas a asegurar el resultado del juicio.
En el artculo 5 del Cdigo Procesal Penal se contempla el mismo principio de legalidad
contenido en el Cdigo de Procedimiento Penal, pero en trminos ms amplios para comprender
cualquier medida cautelar personal, al sealar que:
No se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva ni aplicar cualquier
otra forma de privacin o restriccin de libertad a ninguna persona, sino en los casos y
en la forma sealados por la Constitucin y las leyes.
Las disposiciones de este Cdigo que autorizan la restriccin de la libertad o de otros
derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades sern interpretadas
restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga.
Sobre la materia debemos tener presente que el artculo 11 del Pacto internacional de
Derechos Civiles y Polticos establece que nadie ser encarcelado por el solo hecho de no
poder cumplir una obligacin contractual; y que el artculo 7.7 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos prescribe que nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los
mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de derechos
alimentarios.
En los procesos civiles de carcter no patrimonial, como son los que dicen relacin con
las relaciones personales de familia se pueden adoptar medidas cautelares que restrinjan la
libertad personal de los intervinientes en esos procesos, pero estimamos que solo puede ser
posible en virtud del principio de tipicidad cautelar personal en los casos expresamente previstos
en la ley. Es as como se contemplan medidas cautelares especiales de privacin o limitacin de
la libertad en los artculos 71, 74, y 92 de la Ley de Tribunales de Familia en los procedos de
medidas de proteccin de los derechos de nios, nias y adolecentes y de violencia intrafamiliar;
7 y 15 de la ley 20.066 de Violencia Intrafamiliar.
De acuerdo con ello, podemos concluir que no es jams posible decretar en un proceso
civil patrimonial como medida cautelar la privacin de libertad, dado que nunca una sentencia
definitiva civil puede llegar a condenar a alguien a una privacin o restriccin de libertad por el
mero incumplimiento de obligaciones contractuales. Constituye una excepcin el arresto
nocturno en caso de incumplimiento de obligaciones alimenticias, que es ms bien una medida
de apremio ms que una medida cautelar, prevista en el artculo 14 de la Ley de Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
Respecto de las medidas cautelares reales, se ha sostenido que existe un poder cautelar
general dado que este se ejerce para la solucin de controversias civiles patrimoniales en la
cuales no nos encontramos con una jurisdiccin que puede ser ejercida slo dentro de los lmites
que se contemplan respecto del principio de la tipicidad que rige al proceso penal.
En consecuencia, si la jurisdiccin debe ser ejercida inexcusablemente para resolver todo
conflicto que se suscite en materia civil, aun cuando no se encuentre norma alguna que regule la
situacin de hecho que lo genera, resultara imposible concebir todas las medidas cautelares que
podran adoptarse para dar brindar adecuada tutela provisional a la pretensin que se ha hecho
valer.
Se ha afirmado que los derechos primitivos contienen normas ms precisas detalladas y
casustica que las existentes en la actualidad. La razn podra encontrarse en esa desconfianza
17
hacia el juez de la que hablaba Serra. Sin embargo, hoy por hoy, la situacin si bien no con
carcter general si con relacin a ciertas disposiciones se ha invertido. Poco a poco nuestros
ordenamientos se han ido integrando con preceptos flexibles que facultan al juez a llenar de
mayor o menor medida su contenido, como consecuencia tambin de ese intento de regular todo
o al menos la mayor parte de las relaciones jurdicas.
La amplitud de facultades para el otorgamiento de medidas cautelares reales puede
conducir a un fenmeno contradictorio respecto del rgimen de stas. Por un lado, puede
entenderse que la previsin de una medidas cautelares indeterminadas o atpicas es ndice de
perfeccin del sistema porque aquellas pueden alcanzar la ductibilidad necesaria para combatir
una variedad de pericula no fcilmente previsible. Pero por otra parte, esa necesaria
indeterminacin provoca una cierta retraccin a la hora de aplicar las medidas por una suerte de
miedo al vaco.34
Para los efectos de concebir un poder cautelar real general, resulta indispensable tener
presente los elementos o caractersticas que deben concurrir a su respecto, dado que slo la
concurrencia de estos elementos generales podrn justificar que el juez pueda decretar medidas
cautelares especficas no contempladas en la ley. 35
En el Proyecto, lo anterior fluye de lo previsto en los artculos 187 y189 en relacin con
el art. 178.
7.- PRESUPUESTOS
OTORGAMIENTO.
DE
APLICACIN
JUSTIFICACIN
PARA
SU
Para el otorgamiento de las medidas cautelares se requiere que concurran determinados

presupuestos, los que se han denominado por la doctrina con las expresiones latinas de
periculum in mora (peligro de dao jurdico por la demora) y fumus boni iuris ( humo que
colorea el buen derecho).
1.- El periculum in mora (peligro de dao jurdico por la demora)
2.- (Fumus Boni Iuris). Haberse acreditado en el proceso que la pretensin invocada es
verosmil.
A este presupuesto se suele agregar un tercer requisito como es la caucin o la
contracautela, que debe ser otorgada por quien solicita la medida, a efectos de garantizar
eventuales perjuicios que se causen con su otorgamiento y ejecucin de la medida al
demandado36.
Nosotros no hemos considerado la caucin o la contracautela como un presupuesto,
porque su otorgamiento no constituye la regla general en nuestro ordenamiento jurdico para la
concesin de la medida como veremos ms adelante.
7.1. El periculum in mora (peligro de dao jurdico por la demora).
Su justificacin radica en la existencia de peligro de dao jurdico derivado del retardo
de una providencia jurisdiccional definitiva, unido al carcter de urgencia en su dictacin en
cuanto sea de prever que si la misma demorase el dao temido se transformara en dao efectivo
34 Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pgs.96 y 97 Editorial
35 Vase lo sealado ms adelante a propsito de las medidas cautelares nominadas e innominadas.
18
o se agravara el dao ya ocurrido, de manera que la eficacia preventiva de la providencia

resultara prcticamente anulada o disminuida.( PERICULUM IN MORA)37
Las providencias cautelares representan una conciliacin entre las dos exigencias,
frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderacin; entre hacer las
cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares, tienden ante todo,
a hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y mal, esto es, la justicia intrnseca de la
providencia, se resuelva ms tarde, con la necesaria ponderacin, en las reposadas formas del
proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto
aseguran preventivamente los medios idneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser
dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento que tendra si se hubiese dictado
inmediatamente.38
El principio que justifica la dictacin de una providencia cautelar radica en que la
necesidad de servirse del proceso para conseguir la razn no debe convertirse en dao para quien
tiene la razn.
En el periculum in mora deben concurrir dos elementos: en primer lugar, la demora
que viene referida a la duracin del proceso, la que es normal y necesaria; y en segundo lugar, el
dao marginal al de la demora que puede producirse sobre la efectividad de la sentencia del
proceso principal.39
La tutela cautelar es la garanta de una justicia eficaz. Recordando el ejemplo clsico,
muy poco importa que los bueyes nos pertenecen si cuando vamos a recuperarlos los bueyes ya
no existen.40
Sobre la materia nos seala Ortells que desde la clsica aportacin de Calamandrei,
suele resaltarse la distincin entre peligro de infructuosidad consistente en que la ejecucin
sea imposible o difcil en el momento que proceda- y peligro de retraso dao inmediato e
irreparable que se produce por el simple retraso en obtener la pretensin.
Los riesgos para la efectividad de la tutela pretendida en el proceso de declaracin
pueden presentar una gran variedad, pero se puede intentar una enumeracin aproximativa
tendencialmente ms completa que la anterior.
1) Riesgos que afectan a la posibilidad prctica de ejecucin considerada en
absoluto, como, por ejemplo, el riesgo de insolvencia del demandado que puede
frustrar la ejecucin dineraria, bien proceda inicialmente, por tratarse de prestacin
pecuniaria, o bien proceda por imposibilidad de una ejecucin especfica.
2) Riesgos que amenazan a la posibilidad prctica de una ejecucin en forma
especfica (por ejemplo, que la cosa mueble no pueda ser habida y deba procederse a
una ejecucin dineraria de la justa compensacin pecuniaria de la falta de entrega de
la cosa debida) o a la posibilidad de que la ejecucin especfica se desarrolle con
plena utilidad (p.ej. sin una medida de intervencin o de administracin judicial el
vencedor en el proceso podra recibir la instalacin industrial, pero con daos
producidos por la mala gestin del demandado durante el proceso, respecto de los
cuales tendra que aceptar una indemnizacin; o el actor conseguira que la sentencia
impusiera la abstencin del uso ilegitimo de la marca registrada, pero tendra que
38 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pgs 43 y 44. Librera El
40 Presente y futuro del Proceso Civil. La configuracin de las medidas cautelares en el anteproyecto de la LEC.
Jos Luis Vzquez Sotelo. Pg. 669. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.
19
conformarse con una indemnizacin por las prdidas sufridas durante aquel uso y por
el dao al prestigio comercial del producto).
3)
Riesgos que amenazan la utilidad prctica de los efectos no ejecutivos de la

sentencia. Por ejemplo, la estimacin de una pretensin declarativa de dominio
deviene intil, porque, en el nterin el proceso, el titular registral ha vendido el
inmueble a un tercero de buena fe y que ha inscrito a su favor. O este otro: cuando,
despus de la sentencia de incapacitacin, se constituyan la tutela o la curatela, con
sus efectos jurdicos, de proteccin de la gestin del patrimonio del incapaz, aquellas
instituciones pueden ser prcticamente inefectivas si, durante el proceso de
incapacitacin, el presunto incapaz ha vaciado su patrimonio.
4)
Por fin, hay una clase de riesgos de inefectividad que deriva del mero retraso del
momento en que pueden producirse los efectos de la sentencia en cuanto por la
naturaleza de la situacin jurdica a que la sentencia ha de referirse, ese retraso
supone por s una lesin irreversible de tal situacin. 41
En relacin con el proceso penal, hemos sealado sobre esta materia que constituye una
mxima y una realidad ineludible de cualquier sistema procesal que la justicia tarda, pero
llega.
La justicia siempre debe tardar, puesto que ella jams puede ser impartida en forma
instantnea, dado que en tal caso ms bien nos encontraramos ante una verdadera ejecucin
procesal penal.
En efecto, no debemos olvidar que el proceso es una secuencia de actos que deben ser
desplegados en forma progresiva para los efectos de permitirnos arribar a la dictacin de una
sentencia. Por ello, es menester que en todo proceso penal nos encontremos a lo menos con una
fase de acusacin, de defensa, y de prueba, antes de poder proceder a dictar una sentencia que
resuelva un conflicto.
Obviamente, la tardanza que puede ser justificada es la estrictamente necesaria para los
efectos que se imparta en forma pronta y cumplida una administracin de justicia en todo el
territorio de la Repblica, utilizando los trminos que para el ejercicio de la funcin
jurisdiccional emplea el artculo 74 de nuestra Carta Fundamental.
Una dilacin indebida, esto es, una demora que se extienda ms all del tiempo necesario
para que se cumplan estas tres funciones bsicas del proceso (discusin, prueba y fallo) lo
transformara a ste en un medio o instrumento que violara el mandato constitucional, y que
atentara en contra de uno de los derechos bsicos de la persona humana, como es el debido
proceso de ley.
Sin embargo, dado que debemos aceptar como una realidad que la justicia no es
instantnea, es menester que nos preguntemos Que sucede entre la comisin del delito y la
ejecutoriedad de la sentencia que debe dictarse en el proceso para resolver el conflicto?
Durante este periodo intermedio surgen dentro del proceso las medidas cautelares
personales, puesto que no es posible que el tiempo que va implcito dentro de un proceso se
transforme en la negacin de la eficacia que debe poseer el mismo proceso.
Si el juicio oral pudiera realizarse el mismo da de la incoacin del procedimiento penal
no sera necesario disponer a lo largo del procedimiento de medida cautelar alguna. Pero
41 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pgs 151 y 152. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
20
desgraciadamente esta solucin es utpica: el juicio oral requiere de su preparacin a travs de la

fase instructora, en la cual se invierte, en muchas ocasiones, un excesivamente dilatado perodo
de tiempo, durante el cual el imputado podra ocultarse a la actividad de la justicia, haciendo
frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia. Para garantizar estos efectos o la ejecucin de la
parte dispositiva de la sentencia surge la conveniencia de adoptar, hasta que adquiera firmeza,
las medidas cautelares. 42
En todo caso, debemos tener presente que en un proceso acusatorio debe investigarse
para detener ms que detener para investigar como acontece en un proceso inquisitivo,
demostrando que la cautela personal debe decretarse solo cuando exista el fumus en cuando al
delito y la participacin, y el peligro de la demora ue justifique el aseguramiento de la persona
del delincuente.
En la letra a del art. 178 del Proyecto, titulado Verosimilitud del derecho y peligro en la
demora, se contempla este carcter.
2. (FUMUS BONI IURIS). Haberse acreditado en el proceso que la pretensin
invocada es verosmil.
Para que se dicte la providencia cautelar es menester que se haya acreditado en el proceso
que la pretensin invocada es verosmil y por ello es posible prever anticipadamente al momento
de pronunciarla que la sentencia definitiva que se ha de dictar a su trmino ha de ser
probablemente favorable al actor.( FUMUS BONI IURIS)
Las partes se encuentran en una situacin de igualdad dentro del proceso, por lo que para
dictar una providencia cautelar no basta con que el actor se limite a afirmar la existencia de una
pretensin, puesto que con ello se privilegiara su posicin en el proceso en contra del
demandado y podran convertirse en armas preciosas para un litigante temerario y ser vehculo
ideal para el fraude, pero por otra parte, no es posible exigir para dictar una providencia cautelar
que el actor genere un estado de certeza respecto de la existencia de la pretensin, puesto que
ello es requerido para la dictacin de la sentencia definitiva que ha de pronunciar el juez para
resolver el conflicto.
La adopcin de estas medidas no puede depender de que el actor pruebe la existencia del
derecho subjetivo por l alegado en el proceso principal, ya que esa existencia es la que se debate
en ste, pero tampoco puede adoptarse la medida cautelar slo porque la pida el actor. Entre uno
y otro extremo la adopcin precisa que se acredite unos indicios de probabilidad, de
verosimilitud, de apariencia de buen derecho.43
De all que lo requerido para pronunciar una providencia cautelar es la apariencia o
verosimilitud de la existencia del derecho invocado por el actor. Para dictar una providencia
cautelar se requiere que se encuentre comprobado en el proceso que el derecho a ser cautelado
pueda razonablemente y con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia definitiva que se
ha de pronunciar para resolver el conflicto.
En el mundo jurdico del proceso es posible diferenciar diversos grados o estadios de
conocimiento que, siguiendo a Carnelutti, podemos clasificar en posibilidad, probabilidad y
certeza.
42 Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II. Proceso
Penal. Pg. 353.Tirant Lo Blanch Derecho. Valencia. 1991.
43 El nuevo proceso civil. ( Ley 1/2000). Juan Montero Aroca y otros. Captulo 34. Proceso cautelar. Silvia Barona
Vilar Pg 742. Tirant lo Blanch. Tratados. Valencia.2000
21
Entre el juicio de posibilidad y el juicio de probabilidad - nos dice este autor- la

diferencia es puramente estadstico: hay posibilidad en lugar de probabilidad cuando las razones
favorables o contrarias a la hiptesis son equivalentes; el juicio de posibilidad prescinde de la
afirmacin de un predominio cualquiera de las razones positivas sobre las negativas o viceversa.
El juicio de probabilidad supondra un paso ms ya que mientras la posibilidad
vendra a suponer una situacin de equilibrio entre los motivos que concurrentes en mantener
una determinada conviccin y los divergentes de la misma, la probabilidad connota un
predominio de unos motivos sobre los otros, lo que hace factible que la mente siga prestando
ms intensamente atencin al hecho que se halla en trance de conocimiento o el nimo propende
ms a tenerle como cierto que a desconocerle tal carcter.
Por ltimo, la certeza, entendida como adhesin subjetiva a la verdad conocida, slo se
alcanza una vez que es posible rechazar racionalmente los motivos divergentes a la hiptesis en
cuestin o, desde que stos no pueden destruir el conjunto imponente de los motivos afirmativos.
Se logra, por tanto, una vez que es factible adquirir una posicin de firmeza ante los hechos
objeto del debate, como consecuencia del desarrollo de la actividad probatoria.
Por todo lo expuesto, consideramos que la expresin juicio de probabilidad y
verosimilitud resulta acertada y til a los efectos de marcar terminolgicamente las diferencias
que median entre el grado de conocimiento suficiente para que pueda ser adoptada una medida
cautelar, grado que se identifica segn la clasificacin anteriormente expuesta- con el estadio
de la probabilidad y es necesario para poder dictar la resolucin definitiva, que viene identificado
con el grado de certeza. 44
De acuerdo con ello, el fumus boni iuris se sita en la zona intermedia entre la
incertidumbre que existe a la iniciacin de un proceso, en la cual nos podemos encontrar con
meras afirmaciones del actor en cuanto a la existencia del derecho invocado, y la certeza acerca
de la existencia del derecho que es la requerida para la dictacin de la sentencia definitiva.
La medida cautelar podr adoptarse cuando aparezca como jurdicamente aceptable la
posicin del solicitante, cuando la situacin jurdica cautelable se presente como probable con
una probabilidad cualificada; cuando, en definitiva, el rgano jurisdiccional aprecie que el
derecho en el cual se funda la pretensin objeto del proceso es verosmil y por tanto la resolucin
del mismo ser previsiblemente favorable al actor.
El fumus boni iuris, o el humo que colorea el buen derecho, importa segn Ludovico
Mortara la posibilidad del crdito cuya seguridad se destina. La elasticidad de esta expresin
debe entenderse razonablemente: el humo debe ser bastante denso para colorear el buen
derecho; un humo tenusimo, lejano, casi imperceptible, sera siempre humo, pero no dara
satisfaccin a las exigencias de la justicia en cuanto a la materia de que se trata. Discernir la
graduacin que conviene, evitar ligerezas peligrosas o exageradas minuciosidades, por otra parte,
no menos daosas, es funcin del magistrado prudente y cuidadoso; una frmula general que se
adapte a todos los casos no es posible.
Se trata en sustancia de comprobar que el derecho cautelable pueda razonablemente y
con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia del proceso principal45.
44 Coral Aragena Fanego. Teora General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal espaol. Pginas
23 a 25. Jos Mara Bosch Editor S.A. Barcelona.1991
22
En la letra b del art. 178 del Proyecto, titulado Verosimilitud del derecho y peligro en la
demora se contempla este carcter.
8.- CLASIFICACIN.
Las providencias cautelares se pueden clasificar desde distintos puntos de vista.
8.1. En atencin al proceso en cual ellas se dictan.
En atencin al proceso en cual ellas se dictan se pueden clasificar en providencias
cautelares civiles y penales.
En el proceso civil patrimonial, entendemos que no caben las medidas cautelares
personales sino que solamente las reales, dado que la sentencia siempre debe hacerse efectiva
respecto del patrimonio y no respecto de la persona del deudor.
Ello fluye claramente del carcter instrumental, idoneidad y homogeneidad que deben
revestir las medidas cautelares respecto de la sentencia a pronunciarse en el proceso.
Estimamos que slo debe constituir excepcin a este principio la reclusin nocturna hasta
por quince das entre las 22 horas y las 6:00 horas del da siguiente por va de apremio en caso de
incumplimientos en el pago de alimentos por el alimentante respecto del conyugue, padre, hijos
o adoptado, la que ms bien se dispone como medida de apremio ms que como medida cautelar
conforme a lo previsto en el artculo 14 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias. Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento
de la obligacin alimenticia luego de dos perodos de arresto nocturno, el juez podr apremiarlo
con arresto hasta por quince das. En caso que procedan nuevos apremios, podr ampliar el
arresto hasta por quince das.
En los procesos civiles de carcter no patrimonial, como son los que dicen relacin con
las relaciones personales de familia se pueden adoptar medidas cautelares que restrinjan la
libertad personal de los intervinientes en esos procesos, pero estimamos que solo puede ser
posible en virtud del principio de tipicidad cautelar personal en los casos expresamente previstos
en la ley. Es as como se contemplan medidas cautelares especiales de privacin o limitacin de
la libertad en los artculos 71, 74, y 92 de la Ley de Tribunales de Familia en los procedos de
medidas de proteccin de los derechos de nios, nias y adolecentes y de violencia intrafamiliar;
7 y 15 de la ley 20.066 de Violencia Intrafamiliar.
En todo caso, estimamos que respecto de las medidas cautelares personales que importan
una privacin o restriccin de la libertad personal slo pueden ser decretadas en los casos
expresamente previstos por el legislador y que no podran otorgarse facultades discrecionales e
indefinidas al juez.46
En cambio, en el proceso penal cabe concebir la existencia de medidas cautelares
personales y reales.
Sin embargo, la existencia de medidas cautelares reales es eventual, dado que estimamos
que pueden ser adoptadas slo en la medida en que pueda hacerse valer la accin civil dentro del
proceso penal.
En este sentido se ha declarado que tratndose de normas que restringen la libertad personal, deben ser
interpretadas en forma restringida y, en tal sentido, no resulta procedente decretar arresto y arraigo como medidas de
apremio para el pago de un crdito derivado de una compensacin econmica que no tiene la naturaleza de pensin
de alimentos, haciendo aplicacin analgica de una disposicin legal establecida para el cumplimiento de una
obligacin de distinta naturaleza. Corte Apelaciones Santiago. Recurso amparo. 22.11.2011. Gaceta Juridica 377.
2011. Pgs183 y sgtes.
46
23
Si nos encontramos ante casos en que la accin civil no puede hacerse efectiva en el
proceso penal, las medidas cautelares reales vern limitado su mbito de eficacia en el proceso
penal a asegurar las resoluciones de orden patrimonial que puede establecer la sentencia
definitiva penal y que deban cumplirse en el patrimonio del condenado, como lo seran el pago
de multas o costas, y la confiscacin de bienes.
8.2. En atencin al objeto sobre los cuales ellas pueden recaer
En atencin al objeto sobre los cuales ellas pueden recaer las medidas cautelares se
clasifican en providencias cautelares personales y reales.
En el proceso civil patrimonial, por las razones anteriormente indicadas, slo cabe
disponer medidas cautelares reales.
Dentro del proceso penal, desde la comisin de delito y hasta la ejecutoriedad de la
sentencia que puede llegar a ser dictada podemos distinguir bsicamente dos tipos de medidas:
a) Las medidas cautelares personales, esto es, las que tienen por objeto privar o limitar
la libertad del imputado, para asegurar el ejercicio de la pretensin punitiva, durante el curso del
proceso penal hasta la ejecutoriedad de la sentencia penal, instante a partir del cual se debe
obtener la libertad por el imputado si ella es absolutoria, o se debe pasar a cumplir por ste una
pena, si ella es condenatoria.(Vase Ttulo V Medidas Cautelares Personales del Libro I del
Cdigo Procesal Penal. Arts. 122 y sgtes)
b) Las medidas cautelares reales, esto es, las que tienen por objeto privar, limitar o
disponer de los derechos patrimoniales durante el curso del proceso penal para asegurar la
pretensin civil que puede hacerse valer en el proceso penal y en tal caso puede ser reconocida al
momento de dictarse la sentencia definitiva en el proceso penal. (Vase Ttulo VI Medidas
Cautelares Reales del Libro I del Cdigo Procesal Penal. Arts. 157 y sgte.)
8.3.- En cuanto a la finalidad y efectos que persiguen con las medidas cautelares en relacin
a la situacin de hecho existente al momento en que se decretan.
En cuanto a la finalidad que persiguen las medidas cautelares en relacin con la situacin
de hecho existente al momento en que es decretada se clasifican en medidas cautelares
conservativas, medidas cautelares innovativas y medidas cautelares anticipativas.
En este sentido, se nos seala por Peyrano que dentro del panorama de la tutela cautelar
se distinguen dos tipos de procesos, segn fueren las metas perseguidas: el proceso cautelar
conservativo y el proceso cautelar innovativo; mediante el primero (conservativo) se trata
de conservar (inmovilizar) una situacin de hecho, para impedir los cambios de la misma que
pudieren despus frustrar el resultado prctico del proceso principal. En el proceso cautelar
innovativo la tcnica consiste en que se comprometera el resultado del proceso principal, si
desde el principio no se dispusiera un determinado cambio en el estado de hecho, y se presenta
como modificacin anticipada de una situacin jurdica.47 A ellas se han agregado las medidas
cautelares anticipativas que como finalidad anticipar la satisfaccin de la pretensin
demandada, a los menos en parte, para impedir que se produzca durante el curso del proceso un
dao irreparable
Las medidas cautelares conservativas son aquellas que persiguen conservar el estado
de hecho existente al momento en que es decretada, en espera y con el objeto de que sobre el
mismo pueda la providencia principal ejercer sus efectos. (Por ejemplo, el secuestro
47
Jorge Peyrano. La medida cautelar innovativa. Pg.13Depalma.1981.Buenos Aires.
24
conservativo, que determina la indisponibilidad en cuanto a futura ejecucin forzada de los

muebles hoy existentes en poder del deudor). 48
La concepcin eminentemente asegurativa o precautoria constituida por el secuestro, la
retencin, la prohibicin de celebrar actos y contratos en el derecho chileno, las que ni siquiera
confieren ningn tipo de preferencia al momento de ejecutarse un crdito por parte del
demandante victorioso, son las que han constituido el efecto tradicional de las medidas
cautelares.
Los efectos aseguratorios apuntan a mantener una situacin adecuada para que, cuando
jurdicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia principal, puedan efectivamente
hacerlo, sin obstculos de difcil superacin y con toda plenitud. Se trata pues de inmovilizar una
situacin de hecho, impidiendo que su alteracin pueda frustrar luego el resultado prctico del
proceso principal.
Por otra parte, esta clase de medidas es la que aviene con la caracterstica de
homogeneidad y no identidad de las medidas cautelares con las ejecutivas y con el principio de
mnima injerencia en la esfera jurdica del demandado.
Se trata en definitiva, de consolidar una determinada situacin jurdico material
correspondiente a la que est en vigor a la hora de entablar la demanda, pero en la medida que
esta mantencin no se traduzca en alguna forma de satisfaccin de la pretensin. 49
En el Proyecto, en sus artculos 180 a 186 se regulan las medidas cautelares conservativas
de secuestro, intervencin judicial de bienes litigiosos, retencin y prohibicin de celebrar actos
y contratos, y, en su artculo 187, las medidas conservativas no contempladas en la ley.
La medidas cautelar innovativa es una medida de carcter excepcional que tiende a
alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado; medida que
se traduce en la injerencia del juez en la libertad de los justiciables a travs de la orden de que
cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una
actividad de igual tenor.50 (Por ejemplo, detener la demolicin de un edificio ordenado por la
autoridad, suspender el cumplimiento de un decreto supremo, etc).
Debe advertirse la calidad excepcional de esta medida, la que a diferencia de la
conservativa no afecta la libre disponibilidad de los bienes ni tampoco persigue que se mantenga
una situacin existente, sino que va ms lejos al perseguir sin mediar sentencia firme que el
demandado haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situacin
existente.51
En el artculo 188 del Proyecto, se contempla la medida cautelar innovativa, disponiendo
que Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, el juez, a peticin de parte, podr disponer
medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho preexistente total o parcialmente
a la solicitud.
La medida cautelar innovativa se decretar en forma excepcional cuando el peligro de
perjuicio irreparable no pueda ser tutelado con el otorgamiento de una medida cautelar
conservativa.
Las medidas cautelares anticipativas tienen como finalidad anticipar la satisfaccin de
la pretensin demandada, a los menos en parte, para impedir que se produzca durante el curso
Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 48. Librera El
49 Gonzalo Cortez M. Artculo La Reforma del Proceso Cautelar. Pgs. 528 y 529.Libro Justicia Civil y comercial:
Una reforma pendiente. Bases para el diseo de la reforma procesal civil. Pontificia Universidad Catlica de Chile.
Libertad y Desarrollo. Universidad Autnoma de Madrid. Noviembre 2006.
50 Jorge Peyrano. La medida cautelar innovativa. Pg.21
51 Jorge Peirano. Id. Pg. 21
48
25
del proceso un dao irreparable, como acontece con los alimentos provisorios en los juicios de
familia.
Para determinar la medida cautelar que se debe otorgar debemos considerar el peligro que
se trata de evitar.
Si se trata de evitar el riesgo de una difcil o imposible ejecucin (peligro de
infructuosidad) se debera acudir a la medida cautelar conservativa, en cambio, si se trata de
evitar el peligro de dao irreparable derivado del retraso mismo en recibir la prestacin (peligro
de retardo o tardanza) se debe acudir a la medida cautelar innovativa.52 o anticipativa
Adems, dado que la medida cautelar innovativa presenta un grado de mayor injerencia
respecto de la libertad del deudor, debera acudirse a ella solo en la medida que una conservativa
o precautoria no fuere suficiente para prevenir el dao jurdico motivado por el retardo de la
dictacin de la sentencia definitiva.
Este situacin se encuentra reconocida actualmente en nuestro ordenamiento jurdico en
la Ley 19.968, publicada en Diario Oficial de 30 de Agosto de 2004, que cre los Tribunales de
Familia, en cuyo artculo 22, el diferencia claramente las medidas conservativas de las
innovativas, previniendo que estas ltimas slo podrn disponerse en situaciones urgentes y
cuando lo exija el inters superior del nio, nia o adolescente, o cuando lo aconseje la
inminencia del dao que se trata de evitar. El mismo principio se consagra en el inciso segundo
del art. 188 del Proyecto.,
Por otra parte, consideramos necesario que en una futura reforma procesal civil se debe
consagrar y regular expresamente la medida cautelar innovativa, como lo hace el art. 188 del
Proyecto, dado que se ha sostenido que el poder cautelar general que se derivara del artculo 298
del C.P.C. no comprendera aquella especie cautela innovativa atendido a que el actual C.P.C
contemplara solo la cautela conservativa, que tiende a ser conocida en nuestra legislacin con la
denominacin de medidas precautorias.
Sobre el particular, don Juan Pmes Andrade nos seala que habra un poder cautelar
general respecto de aquellas situaciones en que exista un peligro de difcil o imposible ejecucin
y existira una taxatividad respecto de aquellas en que el retraso reside en el peligro mismo de
recibir la prestacin.53 La situacin descrita por el profesor Pmes Andrade aparecera
reconocida por la regulacin de la cautela anticipada como sealaremos ms adelante al
referirnos a la cautela general o medidas precautorias infinitas en nuestra legislacin. Sin
embargo, debemos advertir que la mayora de la doctrina postula la existencia de un poder
cautelar general en la materia derivado del artculo 298. 54
Como nos ha advertido recientemente Juan Carlos Marn, debemos tener presente que en
Chile la jurisprudencia sistemticamente rechaz medidas en las que se pretendi alejar de los
finesw estrictamente conservativos y patrimoniales. 55
52 Vase Gonzalo Cortez M. Artculo La Reforma del Proceso Cautelar. Pgs. 532 y 533.Libro Justicia Civil y
comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseo de la reforma procesal civil. Pontificia Universidad Catlica
de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autnoma de Madrid. Noviembre 2006
53 Juan Poms Andrade. Las medidas cautelares. Pg. 59. Memoria de Prueba. Editorial Universitaria. 1962.
Santiago. Chile.
54 Vase Mario Rojas Rodrguez. Las medidas precautorias. Pgs 61 y 62. Librotec.1965. Santiago; Jos Quezada
Melndez. Las medidas prejudiciales y precautorias. Pgs 45 y 46. Santiago. 1997.; Hugo Pereira Anabaln.
Embargo y cautela en el derecho chileno. Pg. 13. Gaceta Jurdica N 157. y Juan Carlos Marn. Las medidas
cautelares en el proceso civil chileno. Pgs. 463 y sgtes. Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
Alejandro Romero Seguel. Curso de Derecho Procesal Civil. Pg. 65.Editorial Jurdica de Chile.2006
55 Juan Carlos Marin.Tratado de las Medidas Cautelares. Pg. 31.Editorial Jurdica de Chile.2016.
26
Por ello, es conveniente tener presente lo sealado por MARIN en cuanto a que en la
regulacin de las medidas cautelares innovativas se requiere establecer un adecuado marco legal
a su respecto. En esta materia se impone un importante grado de flexibilidad y que el legislador
adopte de una vez por todas la responsabilidad que tiene de dotar al sistema procesal civil
chileno de un nmero vasto y flexible de medidas cautelares, que permita la anticipacin en
cualquier materia ( incluida la reivindicacin de un inmueble) y no slo en las que hasta ahora se
han regulado (alimentos provisionales, por ejemplo).No es bueno ni eficiente que el legislador se
desentienda de este problema y deje la tarea sucia a los tribunales de justicia y se siga
confiando en la prudencia y en el escaso activismo que en esta materia han mostrado los jueces
en Chile.56
Finalmente, debemos dejar constancia que en cuanto a los fines anticipativos de las
medidas cautelares no la debemos descartar , puesto que hay materias en las que anticipar parte
o el total de la pretensin es lo sensato y hay otras en las que debe ser rechazada.Juan Carlos
Marin descarta concebir una regulacin de la medida cautelar anticipada en forma general y
entrega al legislador la carga de regular los casos en que especficamente podra ser reconocida.
Al efecto nos seala que es el legislador quien debe tomar la decisin ex ante de tal forma de
facilitar la labor de adjudicacin del juez y evitar, de este modo, un activismo judicial fomentado
por alguna doctrina comparada.57
Aunque las denominaciones estn lejos de ser uniformes, en general rondan estas tres que
como veremos a continuacin se refieren a diversas especies de instituciones:
-
las medidas cautelares innovativas,
las medidas cautelares anticipativas; y
las medidas autosatisfactivas, entendindose que estas ltimas no revestiran el

carcter de medidas cautelares.
Lo cierto es que la eleccin del apelativo especfico a la hora de designar la naturaleza de

la medida depende, en primer lugar, del atributo que se pretenda usar como factor de referencia.
As se podr hablar de innovativa para designar aquella medida cuyos efectos alteran
(innovan) la situacin de hecho existente a la fecha en que solicita la medida; ser
autosatisfactiva en la medida que realice el derecho o inters cuya tutela se pretende; y ser
anticipativa, en tanto cuando, adelante los efectos de la tutela que la sentencia principal
reconocer.
Una medida tiene las caractersticas de anticipativa cuando sus efectos son coincidentes
con el contenido de la pretensin interpuesta y la sentencia que conduzca a su estimacin. Estos
efectos no se limitan a conservar una determinada situacin, sino que introducen una innovacin
al dar satisfaccin a unos derechos o intereses jurdicos que extraprocesalmente nunca fueron
pacficamente reconocidos.58
La medida cautelar anticipada o tutela anticipada presupone la necesidad de satisfacer de
manera urgente, total o parcialmente la pretensin que el peticionario formulara en el proceso,
antes del dictado de la sentencia definitiva, por el dao irreparable que originaria cualquier
dilacin59.
56 Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pgs. 242 y 243. Editorial Jurdica de
Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
57 Juan Carlos Marin.Tratado de las Medidas Cautelares. Pg. 38.Editorial Jurdica de Chile.2016.
58 Gonzalo Cortez M. Artculo La Reforma del Proceso Cautelar. Pgs. 529 y 530.Libro Justicia Civil y comercial:
Una reforma pendiente. Bases para el diseo de la reforma procesal civil. Pontificia Universidad Catlica de Chile.
Libertad y Desarrollo. Universidad Autnoma de Madrid. Noviembre 2006
59 Roland Arazi. Tutela anticipada. En Revista de Derecho Procesal. Medidas cautelares. Pg. 391. Rubinzal
27
En ambos casos, las medidas innovativa y anticipatoria- son tributarias de un proceso

principal, y la doctrina ha dicho que en caso de la innovativa ha de exigirse adems de los tres
supuestos de toda cautelar (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela) un
perjuicio irreparable.
En la medida anticipatoria, ha de profundizarse la claridad del derecho invocado, una
verosimilitud calificada, casi una evidencia de buen derecho, o al decir de los espaoles- un
humo denso de buen derecho.60
Es por ello que debemos concordar que en todo caso la medida cautelar innovativa debe
tener un carcter excepcional por sus proyecciones, pues configura un anticipo jurisdiccional
favorable respecto del fallo final, por eso se considera que debe existir una mayor prudencia en
la apreciacin de los recaudos que hacen a su procedencia por parte de los jueces.
Este aspecto permite delimitar dos mbitos que tienen las medidas precautorias dentro de
los sistemas cautelares: uno normal, que es el tradicional, y otro excepcional, porque se abren las
compuertas a una zona gris que provoca cierta confusin, ya que se presume que el dictado de
una cautelar de esa ndole importa una sentencia anticipada. 61
Durante el siglo XX se avanz desde una concepcin eminentemente asegurativa o
precautoria hacia un plano anticipativo de la resolucin del litigio.
En la realidad de nuestros das abundan los contratos que incorporan obligaciones de
hacer o de no hacer, los pactos de exclusividad, para cuya proteccin puede ser preciso cesar una
determinada actividad o imponer el inmediato cumplimiento de alguna prestacin. As se habla
en la doctrina extranjera de medidas autosatisfactivas, de cautelas sustanciales, de prohibiciones
de innovar, de medidas innovativas, etc, toda una materia riqusima y ya tipificada en los
modernos cdigos.
La realidad actual plantea tambin frecuentemente problemas de proteccin del honor o
de la intimidad personal, problemas de proteccin de los consumidores o del medio ambiente o
de situaciones personales que requieren urgente proteccin que no puede obtenerse utilizando las
cautelas tradicionales.
En la actualidad, se han sealado en el derecho extranjero como antecedentes de la tutela
anticipada lo que disponen el art. 312 del Cdigo General del Proceso Procedimiento del
Uruguay, el art. 273 del Cdigo del Proceso Civil de Brasil; el artculo 700 del Cdigo de
Procedimiento Civil italiano, y el artculo 381 del Proceso Civil de Uruguay.62 Por su parte, en
la nueva ley de enjuiciamiento civil espaola de 2000, se encuentra reconocida en los arts 727.3,
727.7,727.8, 727.9,727.10 y 727.11.63
Como nos ensea Marinoni, en el artculo 273 del Cdigo Procesal Civil Brasileo se
contempla la tutela anticipatoria al disponer:
El juez podr, a requerimiento de la parte, anticipar, total o parcialmente, los efectos de
la tutela pretendida en el pedido inicial, siempre que, existiendo una prueba inequvoca,
se convenza de la verosimilitud de la alegacin y haya fundado temor de dao
irreparable o de difcil reparacin; o se configure el abuso de derecho de defensa o el
manifiesto propsito dilatorio del demandado: 1. En la decisin que anticipe la tutela , el
Culzoni Editores. Buenos Aires 1998.
60Francisco Carlos Cecchini. Reflexiones acerca de las medidas cautelares. En Medidas Cautelares. Jorge W.
Peyrano Director. Pg. 32. Rubinzal Culzoni Editores. Tomo I. 2010.Buenos Aires.
61 Jorge A. Rojas. El sistema cautelar como va de acceso a la tutela anticipada. En Medidas Cautelares. Jorge W.
Peyrano Director. Pg. 85. Rubinzal Culzoni Editores. Tomo I. 2010.Buenos Aires
62 Roland Arazi. Tutela anticipada. En Revista de Derecho Procesal. Medidas cautelares. Pg. 390. Rubinzal
Culzoni Editores. Buenos Aires 1998.
63 Joan Pico Junoy. Tutelas Urgentes y cautela judicial en la ley de enjuiciamiento civil espaola. En Derecho
Procesal contemporneo. Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Pgs 473 y
474.Tomo I. Agosto 2010.Editorial Juridica de Chile. Punto Lex. Thomson Reuters.
28
juez indicar, de modo claro y preciso, las razones de su convencimiento. 2.- No se

conceder la anticipacin de tutela cuando haya peligro de irreversibilidad del
proveimiento anticipado.3. La efectivacin de la tutela anticipada se observar, en lo que
corresponda y de acuerdo a su naturaleza, las normas previstas en los arts. 588,461 &4
y5 y 461 A.4.- La tutela anticipada podr ser revocada o modificada en cualquier
momento, con decisin fundamentada.5.Concedida o no la tutela anticipada, proseguir
el proceso hasta el final del juicio. 6. La tutela anticipada tambin podr ser concedida
cuando uno o ms de los pedidos acumulados, se muestre en conformidad.7. Si el actor,
a titulo de anticipacin de tutela, requiere una providencia de naturaleza cautelar, podr
el juez, cuando estn presentes los respetivos presupuestos, otorgar la medida cautelar
en carcter incidental del proceso enjuiciado.
La alteracin del Cdigo Procesal Civil Brasileo fue necesaria no slo por razn de las
nuevas situaciones de derecho material, que se mostraron carentes de tutela anticipatoria y
obligaron al uso distorsionado de la tutela cautelar, sino tambin porque la doctrina y algunos
tribunales no admitan la prestacin de tutela satisfactiva fundamentada en cognicin sumaria
con base en la tcnica cautelar.64, pudiendo apreciar que las mismas razones deberan concurrir
en el caso chileno.
Pondr aqu un solo ejemplo, tomado de la Jurisprudencia extranjera, para que pueda
compararse con la legislacin vigente entre nosotros, con la que se nos propone con carcter
general en el Proyecto Bachelet como medida anticipativa general 65 y que no se contempla
expresamente en el actual Proyecto: el llamado caso Clavero v. Comit Olimpco Argentino, el
que tuvo una gran repercusin en los medios de comunicacin social. Un famoso y joven ciclista
haba sido seleccionado para acudir a la Olimpiada de Atlanta. El deportista viaj con pasajes
oficiales para integrar el equipo ciclista argentino en aquellos Juegos Olmpicos. Pero al llegar,
el Jefe de la Delegacin Olmpica le informa que no est prevista su actuacin y al no estar
incluido en la lista de deportistas seleccionados debera regresar de inmediato a Buenos Aires.
Nada ms regresar su abogado bonaerense pudo solicitar un despacho cautelar de urgencia en el
cual, acreditados los hechos, el Juez orden que la demandada procediese de inmediato a
acreditar al deportista demandante como integrante del equipo nacional argentino que debera
participar en la XXVI Olimpiada a celebrar en Atlanta.66
Por otra parte, sobre la materia Calamandrei nos seala tambin un caso singularsimo
que se present en Francia hace algunos aos, el que puede acreditar, mejor que cualquier
razonamiento abstracto, la importancia prctica del problema. El propietario de un centro de
recreo nocturno de Paris haba dado el encargo a un pintor de decorar la sala de baile con frescos
que representaran danzas de stiros y ninfas; y el pintor, con el objeto de aumentar el inters de
la decoracin mural, pens que poda presentar los personajes, que en esta coreografa figuraban
en trajes superlativamente primitivos, con las fisonomas, fcilmente identificables, de literatos y
artistas muy conocidos en los crculos mundanos. La noche de la inauguracin, una actriz que
figuraba entre los numerosos invitados, tuvo la sorpresa de reconocerse en una ninfa que danzaba
en ropas extremadamente ligeras; y considerando que esta reproduccin era ofensiva para su
decoro, inici contra el propietario del local un juicio civil al objeto de hacerlo condenar a que
borrase la figura ultrajante y al resarcimiento de los daos; y de momento pidi que, ante la
demora del juicio, se le ordenara que cubriese provisionalmente el trozo de fresco que reproduca
su imagen en pose impdica.67
Luiz Guilherme Marinoni.Tutelas urgentes y tutelas preventivas.Pgs.31 y 32. Comunitas. Lima.201.

Vase art 172. Revista de Derecho Procesal N 22 Proyecto Cdigo Procesal Civil. Facultad de Derecho
Universidad de Chile. Abeledo Perrot Legal Publishing. Thomson Reuters.2012.
66 Presente y futuro del Proceso Civil. La configuracin de las medidas cautelares en el anteproyecto de la LEC.
Jos Luis Vzquez Sotelo. Pg. 678. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.
67 Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pgs 66 y 67. Librera El
64
65
29
La razn que se esgrime para rechazar la existencia de las medidas cautelares

anticipativas ha sido que si los efectos de las medidas cautelares traspasaran el lmite del
aseguramiento, se estara autorizando una ejecucin sin ttulo.
El problema real es, sin embargo, que limitar los efectos de las medidas cautelares a los
de mero aseguramiento, implica tolerar una consecuencia ms grave que una ejecucin sin ttulo,
a saber: que, durante la pendencia del proceso de declaracin, el litigio existente entre las partesno se olvide que stas no han sometido al juez un caso terico- est siendo resuelto
extraprocesalmente mediante la autotutela activa o pasiva de las partes, sin otro lmite que el
muy remoto no se olvide, por coherencia, el principio de la intervencin penal mnima - que
pueda establecer la ley penal.
La opcin real y completa que se plantea ante el legislador- quien aunque quiera eludirla
tambin toma partido- no es entre medidas cautelares con efectos slo asegurativos o ejecucin
sin ttulo, sino entre tolerar soluciones autotutelares de litigio durante el proceso de declaracin
o posibilitar soluciones mediante resoluciones de eficacia provisional.
No creo que pueda considerarse atrevido y poco razonable, desde el postulado del Estado
de derecho, inclinarse decididamente por el segundo trmino de la alternativa: mejor una tutela
judicial provisional, aun con riesgos, que la autotutela.68
En el informe general sobre el tema de las tutelas urgentes y cautela judicial, elaborado
por los profesores Mabel de los Santos y Petronio Calmon, de las XXII Jornadas
Iberoamericanas de Derecho Procesal que se realizaran en el Aula Magna de nuestra Facultad,
se, nos sealan que si el debido proceso supone que los justiciables puedan gozar de tutela
judicial efectiva de sus derechos lesionados o amenazados, la legislacin debe proveer institutos
que permitan la oportuna solucin del conflicto o tutela inmediata de los derechos cuya
existencia es clara y ostensible, aun cuando no se cumplan las etapas y formalidades propias de
las reglas del contradictorio. Este es el eje cobre el cual analizaremos como disear
legislativamente las tutelas urgentes en concordancia con el plexo de garantas vinculadas al
proceso.69
Cuando la urgencia es extrema, pues la situacin exige que la respuesta jurisdiccional sea
inmediata para evitar la frustracin del derecho o la produccin de perjuicios irreparables,
aparece la necesidad de anticipacin de la tutela, anticipacin que puede ser provisoria o
definitiva. Sucede que la tutela del derecho generalmente es acordada al actor al final del
proceso, cuando la sentencia es estimatoria. Sin embrago, cuando existe fundado temor del dao
irreparable o de difcil reparacin, se admite que el actor pueda, cuando le fuese posible
demostrar la verosimilitud del derecho, requerir la anticipacin de la tutela pretendida. Tambin
que, cuando se trate de derecho cierto, evidente (v.gr. derecho a la intimidad), que pueda obtener
su inmediata proteccin judicial, aunque ello imponga alterar la estructura formal diseada para
procesos de conocimiento. 70
En todo caso, debemos tener presente que en nuestro pas, no obstante no contemplarse
en nuestra legislacin una regulacin de carcter general respecto de la tutela anticipada, si se
contemplan diversas manifestaciones especificas de ellas por parte del legislador.
En este sentido, se nos seala que algunas manifestaciones de tutela anticipada en el
derecho procesal chileno la encontramos en las siguientes instituciones:
68 Presente y futuro del Proceso Civil. El procedimiento Cautelar en el Anteproyecto de LEC. Manuel Ortells
Ramos . Pg. 684. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.
69 Mabel de los Santos y Petronio Calmon. Informe general sobre tutelas urgentes y cautela judicial. En Derecho
Procesal contemporneo. Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Pg.367.Tomo I.
Agosto 2010.Editorial Juridica de Chile. Punto Lex. Thomson Reuters.
30
a) En la declaracin provisoria de bien familiar - artculos 141 y sgtes del Cdigo Civil-,
y que es declarada ante el Tribunal de Familia competente. Este exige como requisito el
vnculo matrimonial, adems que el inmueble sea el lugar principal de la familia.
b) La aceptacin provisional de la demanda en juicio sumario seguido ante el tribunal
civil competente ( arts.680,684 y sgtes del C.P.C.) siempre que se verifique la hiptesis
de rebelda el demandado y se acompaen documentos justificativos que revelen un
fundamento plausible en la peticin.
c) En los alimentos provisorios que se concedan al presentar la demanda respectiva ante
el Tribunal de Familia competente (art. 4 Ley 14.908), siendo requisito acreditar el
vnculo entre las partes; las necesidades del solicitante y las facultades del alimentante.
d) La orden de no innovar solicitada en la accin de proteccin que se intente ante la
Corte de Apelaciones respectiva (art. 20 C. Pol.), siempre que se refiera a un derecho
fundamental tutelado por esa accin, mas fundamento plausible y documentos
suficientes.71
El profesor Ral Tavolari quien fue el precursor en el anlisis de esta orden de no innovar
en el recurso de proteccin, y hace muchos aos ya, concluy con acierto que en la
dimensin cautelar que la prohibicin de innovar adquiere en la accin constitucional de
proteccin y, merced todava, al alcance que la jurisprudencia y la practica forense le ha
conferido- as no ms sea por imprecisin terminologa- no me cabe dudas que deviene
en cautela innovativa, como tanta otra posible, en la sustanciacin de dicha proteccin 72
Debemos tener presente que la orden de no innovar se contempla a propsito de una
multiplicidad de recursos, como acontece actualmente, por ejemplo, en el recurso de apelacin
concedido en el solo efecto devolutivo, en el recurso de hecho, y en el recurso de queja.
ltimamente la orden de no innovar se ha contemplado tambin a propsito del
requerimiento de inaplicabilidad de la ley ante el Tribunal Constitucional, que contempla el
artculo 93 de la C. Pol. Nos seala ese precepto que a la Sala de ese rgano que le cabe
pronunciarse acerca de la admisibilidad del recurso, le corresponder resolver tambin acerca de
la suspensin del procedimiento en que se ha originado la accin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad
Como nos seala el profesor Juan Colombo, quien fuera Presidente del Tribunal
Constitucional, luego de realizar un acabado estudio de la institucin de la orden de no innovar,
concluye que no cabe duda que la suspensin del procedimiento que decreta el tribunal
constitucional es una medida cautelar, pues busca inmovilizar la marcha del proceso en el que
incide la inaplicabilidad, a efectos de que sta, en caso de ser acogida, no pierda eficacia. 73
Finalmente, debemos aclarar la diferencia que existe entre las medidas cautelares y los
procesos de urgencia o sumarios.
No debemos olvidar que utilizndose el termino de tutela provisional se comprende a dos
instituciones de Derecho Procesal como lo son las medidas cautelares y los llamados procesos de
urgencia o sumarios. Dichas instituciones no deben ser confundidas, sin perjuicio de advertir que
no siempre es efectuada esa distincin por los legisladores y la doctrina.74
Las medidas cautelares en el proyecto de reforma para un nuevo cdigo de procedimiento civil. Pgs 442 y
442.En Justicia civil y comercial:bUna reforma Cercana? Universidad Catlica. Universidad Diego Portales y
otros. Editor. Francisco Javier Leturia I. Mayo 2011.
72 Ral Tavolari. La orden de no innovar en el recurso de proteccin. Pg 709. Revista Justicia 1992. Nmero III. La
orden de no innovar en el recurso de proteccin. J.M. Bosch Editor S.A. Madrid. Espaa.
73 Juan Colombo C. La suspensin del procedimiento como medida cautelar en la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de la ley. Pg 26. Cuadernos del Tribunal Constitucional N 37. (ao 2008)
71
31
Se ha sostenido que la existencia de procesos de urgencia o sumarios es una forma de

otorgar tutela provisional prevista por el legislador, pero no permite atribuirles a ellos el carcter
de procesos cautelares, porque la estructura de ambos procesos es sustancialmente diferente, de
ah que ni la sumaria cognitio pueda situarse en un plano de igualdad, ni el periculum in mora
puede entenderse en un sentido similar.
Con relacin al primer aspecto el objeto diferente que se debate en uno y otro proceso
hace surgir una verdadera disparidad en cuanto a la sumariedad. Mientras que en las medidas
cautelares el rgano jurisdiccional debe limitarse a comprobar la concurrencia de los
presupuestos exigidos por el legislador, e incluso, uno de ellos, la existencia del derecho, en
trminos de verosimilitud, en los procesos sumarios, no hay reduccin cualitativa de la cognicin
sino cuantitativa.
En segundo lugar y respecto del periculum, es cierto que los procesos sumarios se crean
por razones de urgencia, que responden a la existencia de largos procesos, sin embargo, tal
peligro no puede en ningn caso identificarse con aquel presupuesto de las medidas cautelares.
All no fundamenta la resolucin, aqu, aunque configurado de las ms diversas maneras debe
concurrir necesariamente para la configuracin de la cautela. Como seala Calamandrei no se
tratara de una diversidad de contenido sino de una diversidad en la formacin, en la creacin de
la resolucin.
Las diferencias estructurales que acabamos de ver, tanto se refieren a la sumaria cognitio
como al periculum in mora, conducen al elemento fundamental de la distincin, la
provisionalidad de la resolucin. De ambos se ha dicho que finalizan por decisiones de carcter
provisional, sin embargo la provisionalidad de una y otra no pueden entenderse en el mismo
sentido. Mientras que en los procesos sumarios nace la posibilidad de un ulterior proceso
plenario que puede eventualmente sobrevenir y anular o modificar los efectos del primero, en las
medidas cautelares surge de la relacin de instrumentalidad que las une a un proceso principal,
cuya terminacin exige ciertamente la extincin de la cautela.
En el primer caso estamos ante una simple posibilidad, raramente realidad puesto que
las partes pretenden en muchas ocasiones que dicha resolucin sea la que ponga fin al conflicto,
por el contrario, la resolucin cautelar es siempre provisional, su desaparicin, en todo caso, es
necesaria consecuencia de la vinculacin existente con el proceso principal, finalizado ste
carece de sentido una continuacin de la medida cautelar.75
Sin perjuicio de esta clara distincin y diferencia que existe entre las medidas cautelares y
los procesos de urgencia o sumarios, no existe inconveniente en que puedan coexistir en la
solucin de un conflicto.
Sobre la materia se nos ha explicado acertadamente por MARIN que el conceder una
medida anticipativa encuentra un acomodo muy favorable dentro de los juicios sumarios o de
urgencia, porque pese a todo lo restrictivo que pueda ser el debate, pese a todas las limitaciones
que sufra el demandado en cuanto a los medios de defensa, plazos, impugnaciones, etc., lo cierto
es que el juicio termina con una sentencia definitiva la cual, no obstante producir el efecto de
cosa juzgada material, en palabras de CALAMANDREI, aspira a consolidarse como definitiva
solucin que en la prctica generalmente as ocurre. Sobre este hecho la realidad judicial chilena
es incontrastable y desde un punto de vista dogmtico no hay nada que reparar porque el proceso
ha terminado en la forma normal como deben terminar, a travs de un juicio definitivo que
eventual o hipotticamente puede ser desvirtuado en otro proceso, pero ello evidentemente es
una facultad que debe decidir la persona que perdi el recurso de proteccin 76. En cambio esto
no sucede con las medidas cautelares que jams pueden otorgar una solucin definitiva al
problema. La resolucin que conceda una medida cautelar, sea del tipo que fuere, nunca podr
76 u otro proceso de urgencia o sumario
32
adoptar la naturaleza de una sentencia definitiva.Los tribunales chilenos a este respecto han
tenido oportunidad de pronunciarse en variadas ocasiones sobre el particular, descartando desde
luego que pueda asumir la naturaleza de una sentencia definitiva.
De all que los jueces sean ms bien reacios a conceder medidas provisionales que
alteren el estado de la causa pendiente la sustanciacin del juicio. El juez puesto en la alternativa
de solucionar un conflicto hipotticamente en slo un minuto, preferir un juicio sumario a una
tutela cautelar de tipo anticipativo. Psicolgicamente siente que la innovacin est permitida en
el primer caso al dictar una sentencia definitiva y muy restringida en el segundo al dictar una
medida esencialmente provisional, respecto de la cual las posibilidades de error son mucho
mayores.
No debe olvidarse que por su naturaleza las medidas cautelares se adoptan antes de que se
encuentre establecida la responsabilidad del demandado, antes de que el juez tenga la conviccin
de que el demandado es efectivamente deudor antes, en definitiva, de que se dicte la sentencia
sobre el fondo. En cambio, nada de esto ocurre en los procesos de urgencia en los cuales s se ha
establecido la responsabilidad del deudor, en tanto que el juez ha llegado a la conviccin de que
es responsable y por ello dicta una sentencia que se agota en s misma. Esto es precisamente lo
que ocurre en los juicios posesorios donde si sera absurdo- como ironiza Vsquez Sotelo
exigirle a quien obtuvo el fallo que inicie un juicio de lato conocimiento ; y precisamente no se
exige porque la sentencia que se dicta en las demandas posesorias ha resuelto el fondo del
problema planteado. Pero esto no es trasladable gratuitamente a las medidas cautelares donde
ya tempos establecido que la resolucin que en ella se dicte es por definicin previa a la
sentencia de fondo.
En este sentido la instrumentalidad sigue siendo clave al interior de las medidas
cautelares, no tanto como elemento dogmtico y diferenciador de estas medidas sino como
garanta, como el gran resguardo de que dispone la persona en contra de quien se solicit y
adopt una medida cautelar no en pocas ocasiones segn hemos visto en forma unilateral- de
que en el respectivo proceso se confirme la legitimidad de la medida y en caso contrario, que se
declare judicialmente el derecho a ser indemnizado por los perjuicios que le han ocasionado.77
Finalmente, cabe considerar en esta materia lo que nos seala Ramos Romeu en cuanto a
las circunstancias que den tenerse presentes para considerar deseable contemplar un
mecanismo de procesos de urgencia o sumarios.
En primer lugar, debe considerarse si mediante la tutela sumaria realmente se evita un
juicio sobre el fondo en una mayora de casos en un grupo de casos dado. Un mecanismo de
tutela sumaria estar bien configurado si de hecho hace que se promuevan pocos juicios sobre el
fondo. Por esto sera deseable reconvertir un mecanismo de tutela cautelar en un mecanismo de
tutela sumaria, si frecuentemente pusiera fin anticipado al pleito.
En segundo lugar, hay que tener en cuenta si la cognicin del sumario puede ser limitada
para ganar en celeridad, sin perder demasiado en calidad. Si pueden identificarse unos elementos
de cognicin que llevan en la mayora de los casos a tomar la decisin correcta- por ejemplo, la
posesin, o la inscripcin registral de un derecho- es deseable de establecer un mecanismo de
tutela sumaria de esos presupuestos, porque aunque en algunos casos habr un error, en la
mayora se har ganado celeridad y evitado mayores costes administrativos. Si ello no es as,
entonces se gana en celeridad slo a base de incurrir en muchos errores y de erosionar
instituciones de derecho sustantivo.
77 Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pgs. 212 y 213. Editorial Jurdica
de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
33
Finalmente, debe medirse si el mecanismo de tutela sumaria en verdad permite acortar los
plazos de respuesta judicial. Slo si esos elementos de cognicin son fciles de comprobar y se
puede ir mucho ms rpido valdr la pena articular un procedimiento sumario. 78
Debemos tener presente que las tutelas diferenciadas de urgencia perfiladas por la
doctrina y la legislacin de Iberoamrica son bsicamente dos: a) la tutela anticipada o tutela
provisional (que es una tutela provisoria especfica, diferente del genero cautelar) y b) la tutela
autosatisfactiva o proceso satisfactivo urgente autnomo (que constituye un tipo procesal
determinado por la urgencia que difiere del proceso de plena cognicin).79
En consecuencia, analizaremos brevemente a continuacin lo que se ha denominado
medida autosatisfactiva o proceso satisfactivo urgente autnomo, para poder aclarar con ello
la mxima de que todo lo cautelar es urgente, pero no todo lo urgente es cautelar. La categora
de lo urgente resulta mucho ms amplia que el horizonte de lo cautelar.80.
En palabras de Peyrano, se ha sealado que la medida autosatisfactiva es un
requerimiento urgente formulado la rgano jurisdiccional por los justiciables que se agota- de ah
lo de autosatisfactiva- con su despacho favorable, ni siendo entonces, necesaria la iniciacin de
una ulterior accin principal para evitar su caducidad o decaimiento. 81
En la medida autosatisfactiva no juegan los principios de instrumentalidad y de caducidad
cautelar, inherentes al proceso cautelar.82
Las llamadas medidas autosatisfactivas corresponden a un proceso autnomo en que
se no dicta una sentencia con un carcter provisorio, sino mas bien con el propsito de que sea
permanente en relacin al conflicto en que se pronuncia , y no es accesorio, esto es, solo con
miras y en espera del pronunciamiento de una sentencia definitiva posteriormente en el proceso.
La medida autosatisfactiva es una solucin urgente no cautelar, despachable in extremis,
que da una respuesta jurisdiccional adecuada a una situacin que reclama una pronta y expedita
intervencin del rgano jurisdiccional.
Posee la caracterstica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposicin
coetnea o ulterior de una pretensin principal.
Su dictado est sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situacin de
urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible, quedando
la exigibilidad de la contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial.
Uno de los ejemplos de muestra de la medida autosatisfactiva ha sido nuestro recurso de
proteccin que no constituye una medida cautelar respecto de otra accin sino un procedimiento
de urgencia autnomo, y que ha tenido un enorme xito y masiva aplicacin en Chile en los
casos en que el sistema jurdico no aporta soluciones urgentes para conflictos que exigen una
rpida solucin.83
78 Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg.51.Atelier Libros
Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa.
80 Jorge W. Peyrano. Medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresin
privilegiada de proceso urgente. Gnesis y evolucin.Pg.19.En Medidas Autosatisfactivas. Director Jorge W.
Peirano.Rubinzal Culzoni.2007. Buenos Aires.
81 Abraham Luis Vargas. Teoria general de los procesos urgentes. Pg.89.En Medidas Autosatisfactivas. Director
Jorge W. Peirano.Rubinzal Culzoni.2007. Buenos Aires.
34
Finalmente, siguiendo lo que nos indican Roland Arazi y Mario Kaminker 84 incluimos a
continuacin un diagrama en el cual se sealan las diversas salientes entre los diversos tipos de
medidas exponiendo para cada una de ellas aquellos rasgos que las diferencian y que avanzan
desde las formas clsicas de la tutela precautoria hasta las modernas modalidades anticipatorias
y de satisfaccin inmediata (autosatisfactivas) conforme a su regulacin en Chile:
Medida
Requisitos
Relacin
entre el
resultado
pretendido
para
la
sentencia y
el de la
cautela
Cautelares
conservativas
Verosimilitud Diferentes
del derecho y
peligro en la
(Ej.
demora
de
Prohibicin
celebrar actos infructuosidad
y contratos)
Accesoriedad Audiencia
a proceso de previa
o
posterior
a
la
conocimiento
decisin
y
ejecucin
Si
Posterior.(art.
302 inc. 2
C.P.C.)
Medida
innovativa.
Verosimilitud Similar
e
todo o
(Ej. Orden de irreparabilidad parte
del perjuicio
no innovar)
en Si
en
Posterior
Medida
anticipativa.
en Si
en
Anterior
Certeza
Idntico
suficiente y todo o
parte
(Ej. Alimentos peligro
frustracin del
provisorios)
derecho
Medida
autosatisfactiva
o satisfaccin
inmediata.
(Recurso
proteccin
Chile)
Evidencia.
No
existe. No
Peligro
Lo
frustracin del perseguido
derecho
se agota con
la
satisfaccin
en
del inters
Anterior en
Chile
en
procedimiento
de recurso de
proteccin y
posterior
a
travs
de
impugnacin
de lo resuelto
84 Roland Arazi y Mario Kaminker.Algunas reflexiones ssobre la anticipacin de la tutela y las medidas de
satisfaccin inmediatas.Pg.44. En Medidas Autosatisfactivas. Director Jorge W. Peirano.Rubinzal Culzoni.2007.
Buenos Aires.
35
por apelacin.
Debemos hacer presente que las medidas autosatisfactivas no cuentan con un apoyo
unnime en la doctrina extranjera y es as como algunos las han cuestionado por no respetar el
principio de bilateralidad de la audiencia antes de la decisin judicial y permitir la prctica
unilateral de prueba, violando el principio de igualdad entre las partes. 85, situaciones que no se
presentaran en el procedimiento contemplado para la tramitacin del recurso de proteccin en
nuestro pas.
8.4.- En cuanto a la relacin de instrumentalidad que las une con la providencia principal.
Siguiendo a CALAMANDREI, las providencias cautelares en cuanto a la relacin de
instrumentalidad que las une con la providencia principal se pueden clasificar en:
a.- Providencias instructorias anticipadas;
b.- Providencias destinadas a asegurar el resultado prctico de una futura ejecucin
forzada;
c.- Providencias que deciden interinamente la relacin controvertida; y
d.- Providencias que establecen la contracautela.
8.4.a.- Las providencias instructorias anticipadas.
Las providencias instructorias anticipadas son aquellas por las cuales, en vista de un
posible futuro proceso de cognicin, se trata de fijar y conservar ciertas resultancias probatorias,
positivas o negativas, que podrn ser utilizadas despus en aquel proceso en el momento
oportuno.
Se suele hablar entonces de conservacin o aseguracin de la prueba, presente aquellos
casos en los que la providencia cautelar se dirige a adquirir preventivamente datos probatorios
positivos que, con el correr del tiempo, se hara imposible, o ms difcil, recoger. 86
Estas providencias cautelares estn encaminadas a fijar las pruebas que facilitarn la
formacin de una futura providencia de cognicin, y su justificacin se encuentra en el peligro
de que los hechos puedan desaparecer e incluso los mismos medios de prueba.
En la moderna doctrina se ha negado por algunos el carcter de cautelar a estas medidas
instructorias anticipadas, dado que la instrumentalidad de la anticipacin de prueba no difiere de
la que ocurre en cualquier prueba realizada en tiempo normal. A pesar de que esta institucin
tiene origen en el peligro de que, por razones fundadas, una prueba no pueda practicarse en el
momento procesal oportuno, la relacin de servicio existente entre ella y la sentencia que en su
da se dicte no es tanto para asegurar su efectividad como para conseguir el convencimiento
psicolgico del juzgador. Como seala Ortells, la instrumentalidad a que se refiere Calamandrei
se halla en toda produccin de pruebas incluso la no anticipada- respecto a la sentencia
estando, unas y otras al servicio de la formacin de la conviccin judicial. 87
8.4.b.- Las providencias destinadas a facilitar el resultado prctico de una futura
ejecucin forzada
Vase Las cautelas procesales.(Critica a las medidas precautorias)Adolfo Alvarado Velloso. Pgs 166 y sgtes.
Librotecnia. Santiago. Agosto 2011.
87 Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil.Pg.37 Editorial Civitas.1992.
Madrid. Espaa.
85
36
Las providencias destinadas a facilitar el resultado prctico de una futura ejecucin

forzada tienen por objeto impedir la dispersin de bienes de parte del demandado y sobre
las cuales ella debe recaer.88
En estos casos se habla de aseguramiento de la futura ejecucin forzada.
8.4.c.- Las providencias que importan una decisin interina anticipada
Las providencias que importan una decisin interina anticipada en espera que a travs de
un proceso ordinario se perfeccione la decisin definitiva.89
El periculum in mora que justifica la dictacin de este tipo de providencias cautelares
radica en que la indecisin de una relacin controvertida durante el curso del proceso y el que
ella perdure hasta la emanacin de la providencia definitiva, podra derivar a una de las partes
daos irreparables.
La relacin de instrumentalidad que en esta providencia cautelar vincula la providencia a
la principal es profundamente diversa a la de las dos medidas cautelares precedentes. En las dos
medidas cautelares precedentes la providencia cautelar no regula el mrito de la relacin
sustancial controvertida, limitndose a aprontar medios para facilitar la formacin o la ejecucin
forzada de la futura decisin de mrito, en cambio en esta clase de medidas cautelares la
providencia cautelar consiste precisamente en una decisin anticipada y provisoria del mrito,
destinada a durar hasta el momento en que a esta regulacin provisoria de la relacin
controvertida se sobreponga la regulacin de carcter estable que se puede conseguir a travs del
ms lento proceso ordinario.90
La funcin instrumental se explica en este grupo de providencias cautelares dando a la
controversia, en espera de la providencia definitiva, una solucin provisoria que
presumiblemente se aproxime ms a la que ser la solucin definitiva, de modo que sta,
operando re adhuc integra y sin solucin de continuidad pueda tener sobre la relacin sustancial
la misma eficacia prctica que habra tenido si hubiese dictado sin retardo: la providencia
cautelar funciona aqu, si se nos permite un parangn, como las fuerzas de proteccin destinadas
a mantener las posiciones hasta el momento de la llegada del grueso del ejrcito, a fin de evitar a
ste las prdidas mayores que le costaran la reconquista de las posiciones perdidas. 91
8.4.d.- La Contracautela
La Contracautela consiste en la imposicin por parte del juez de una caucin, la
prestacin de la cual se ordena al interesado como condicin para obtener una ulterior
providencia judicial.92
Aqu la caucin funciona en calidad de cautela de la cautela, o como se ha dicho
autorizadamente, de Contracautela: mientras la providencia cautelar sirve para prevenir los
daos que podran nacer del retardo de la providencia principal, y sacrifica a tal objeto, en vista
de la urgencia las exigencias de la justicia a la celeridad, la caucin que acompaa a la
providencia cautelar sirve para asegurar el resarcimiento de los daos que podran causarse a la
contraparte por la excesiva celeridad de la providencia cautelar, y de este modo restablece el
equilibrio entre las dos exigencias discordantes.
88 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias

cautelares. Pg 56. Librera El

37
Tambin aqu existe una relacin de instrumentalidad entre la providencia que ordena la
caucin y la providencia provisoria que la acompaa: e incluso la relacin de instrumentalidad
existe tambin, mediatamente, y, por decirlo as, en segundo grado, con la ulterior providencia
principal. Con respecto a la providencia provisoria a que acompaa, la caucin tiene carcter
instrumental negativo, en cuanto le impide perjudicar, o sea, para decirlo con mayor precisin,
ofrece anticipadamente los medios, casi diramos el contraveneno, para remediar eficazmente el
dao que pueda derivar de su injusticia: con respecto a la providencia principal, a la que est
reservado el decidir si la providencia provisoria es injusta, la caucin tiene carcter instrumental
positivo, en cuanto asegura preventivamente la realizacin prctica del derecho al resarcimiento
de los daos que encontrar su ttulo en la providencia principal, cuando sta haya revocado por
injusta la provisoria.93
8.5. En cuanto a la forma en que se encuentra contempladas las providencias cautelares
por parte del legislador.
En cuanto a la forma en que se encuentra contempladas las providencias cautelares por
parte del legislador se distingue entre providencias cautelares nominadas y providencias
cautelares innominadas o poder cautelar general.
Las providencias cautelares nominadas son aquellas que se encuentran expresamente
previstas por parte del legislador para los efectos de impedir que se materialice el periculum in
mora con motivo del retardo con el cual debe ser dictado en el proceso la providencia definitiva
que ha de resolver el conflicto.
Las providencias cautelares innominadas consisten en reconocer al juez fuera de las
providencias cautelares que regula el legislador, un poder cautelar general en virtud del cual el
juez pueda siempre, cuando se manifieste la posibilidad de un dao derivado del retardo de una
providencia principal, proveer en va preventiva a eliminar el peligro en la forma y con los
medios que considere oportuno y apropiados al caso.
La existencia del poder cautelar general del juez no ha sido un punto pacfico en la
doctrina.
Chiovenda resuelve afirmativamente el problema y ensea que, as como existe en otras
legislaciones una regulacin general de las medidas cautelares ( enstweilige Verfgung de la
CPO germ, ns. 935-945), tambin en nuestra ley debe considerarse implcitamente existente la
figura general de la providencia cautelar; dejndose completamente al juez el poder de establecer
su oportunidad y su naturaleza.
En cambio, Calamandrei se considera contrario a reconocer la existencia de un poder
cautelar general de parte del juez, por cuanto las providencias cautelares se deben en su concepto
considerar iure condito, excepcionales, y por esto las normas que las regulan se consideran
comnmente strictae interpretationis. De la misma manera que el juez no podra, basndose
solamente en el requisito de inters, pronunciar una condena con reserva fuera de los casos en
que esta figura excepcional se haya prevista por la ley, o adoptar el procedimiento de apremio
para la tutela de crditos que carezcan de los requisitos previstos por la ley para la admisibilidad
de esta forma excepcional de cognicin, as me parece que no puede bastar el inters para
convertir en admisibles figuras de medidas cautelares desconocidas por nuestro derecho o para
servirse de aquellas existentes en casos que nuestro derecho no prev. 94
38
9.- CARACTERES.
A modo conclusivo, se seala que los principales caracteres de estas providencias radican en
que:
a) Las providencias cautelares no deciden sobre el mrito, sino que ello queda reservado
para la providencia definitiva
b) Las providencias cautelares son provisorias.- Ellas nunca constituyen un fin en s
mismas, sino que estn preordenadas a la dictacin de una sentencia definitiva, a cuyo
resultado prctico tienden a proteger.
c) Su dictacin presupone un clculo preventivo de probabilidades acerca de cual podr
ser el contenido de la futura providencia.
d)
Dado lo anterior, para la dictacin de una providencia cautelar se requiere:

1) Apariencia o verosimilitud del derecho; y
2) Peligro de que el derecho aparente no sea satisfecho.95
10.- FUNDAMENTO Y FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

El ejercicio de la funcin jurisdiccional para la solucin de los conflictos requiere ser
desarrollado a travs de un debido proceso, el que debe tomarse un tiempo para el desarrollo
de las diversas fases de discusin, prueba y fallo que componen el procedimiento.
De acuerdo con ello resulta imprescindible para que la justicia civil se acerque a un
proceso que no contenga dilaciones indebidas, debiendo realizarse una profunda reforma que
incorpore procedimientos en que se recoja la oralidad, contradiccin, inmediacin,
concentracin y publicidad, para que nos conduzcan bajo un modelo democrtico a la ms
pronta y justa decisin de los conflictos.
Sin embargo, por muy perfecta que sea la consagracin de procedimientos civiles regidos
por esos principios, siempre ellos se tomaran su tiempo para arribar a la dictacin de la
sentencia definitiva que resuelva el conflicto.
Para asegurarnos que una vez dictada la sentencia definitiva no se torne ineficaz por la
imposibilidad de ser satisfecha, en caso que se oculten los bienes que conformen el
patrimonio no teniendo donde ser ejecutada, o que el dao se vuelva irrecuperable si no se
otorga una tutela anticipada durante el curso del proceso, es que se han establecido las
medidas cautelares.
El fundamento de las medidas cautelares es que constituyen el instrumento para asegurar
la eficacia de la sentencia definitiva que se debe dictar al trmino de un proceso para la justa
composicin del conflicto.
La finalidad es que se logre la consolidacin de la justicia, permitiendo que se cumpla
efectivamente la sentencia que se dicta en el proceso para la justa solucin del conflicto y la
mantencin de la paz social.
Por otra parte, dentro del campo de la evaluacin econmica y estadstica para la toma de
decisiones se ha definido un modelo general sobre cuando es ptimo adoptar una medida
cautelar.
95 Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg.77. Librera El
39
En este sentido, se nos ha sealado por Ramos Romeu que la toma de decisiones en
situaciones de incertidumbre o riesgo ha sido un rea de estudio muy importante de la teora
econmica y estadstica, en que la obra de Pascal ha sido fundacional y pionera. Partiendo de
ciertos axiomas bsicos acerca de las propiedades lo que se persigue, la teora sugiere que
puedan tomarse decisiones teniendo en cuenta (1) la probabilidad de que se produzca cada
una de las consecuencias que se prevean y (2) las consecuencias mismas. En definitiva, puede
decirse sobre la base de las consecuencias esperadas de la decisin. En una situacin de riesgo
con varias consecuencias dainas posibles, el objetivo primordial se define como el de
minimizar los daos esperados de la decisin.
A partir de esta construccin, puede definirse un modelo general sobre cuando es ptimo
adoptar una determinada medida cautelar. Sea p la probabilidad de que el demandante tenga
razn, Dte la magnitud del dao que puede sufrir el demandante si se deniega la medida y en
realidad tiene razn, y Ddo la magnitud del dao que puede sufrir el demandado si se adopta y
el demandante no tena la razn. Una medida cautelar minimiza los daos esperados de la
situacin si los daos esperados de su adopcin son inferiores a los daos esperados de su
denegacin, es decir, si
p x Dte > (1-p) x Ddo
Si la medida cumple este requisito, se dir que la medida es ptima. Este modelo, como
cualquier simplificacin de la realidad es muy general y a la vez sencillo. Sin duda, su
aplicacin en los casos concretos puede ser difcil y debatida. Pero es un buen punto de
partida saber dnde se quiere llegar y no hay problema para modificarlo gradualmente,
introduciendo en el anlisis las complicaciones necesarias para dar respuesta a los problemas
prcticos que se planteen. As, el modelo asume que el procedimiento para determinar si una
medida cautelar es ptima o no, y la propia ejecucin de la medida, no tienen costes
administrativos. Pero obviamente, los costes administrativos tambin importan a la hora de
determinar si una medida cautelar es ptima o no, por lo que debera incorporarse al anlisis.
El modelo tambin asume que las consecuencias derivadas de adoptar o denegar una medida
cautelar son ciertas. En realidad, las consecuencias pueden ser tambin probabilsticas y, en
concreto, por ser el supuesto ms frecuente en la prctica, el dao que puede sufrir el
demandante si no se adopta la medida puede ocurrir slo con cierta probabilidad. Obviamente
para determinar si la medida es ptima, debera tenerse esto tambin en cuenta. Por otro lado,
el modelo asume que existe slo una medida cautelar posible. Cuando existan varias medidas
cautelares que evitan magnitudes de daos distintos al demandante y causan magnitudes de
daos distintas al demandado, es necesario comparar las medidas entre s para decidir qu
medida adoptar. Adems, aunque en el ejemplo, la medida elimina todo el dao posible al
demandante, en la prctica, no todas las medidas son igual de idneas e igual de eficaces, y
sera deseable tener eso en cuenta para tomar una decisin. Finalmente, la ecuacin asume
que la sociedad no tiene aversin al riesgo, es decir, que su utilidad no se ve afectada por el
nivel de riesgo existente. Este aspecto quiz no sea importante en las decisiones sociales, pero
podra pensarse en los efectos de modificar este presupuesto tambin. 96
CAPITULO II. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES.

I. INTRODUCCION.
1.- Reglamentacin.
96 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs. 38 y 39. Atelier
Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa
40
Las medidas prejudiciales se encuentran reglamentadas en el Ttulo IV del Libro II del

Cdigo de Procedimiento Civil (arts. 273 a 289).
En el Proyecto se regulan en el Titulo XII del Libro I (arts 159 a 168 Prejudiciales
Propiamente tales y Probatorias y 194 a 196 Prejudiciales Cautelar).
2.- Concepto.
Las medidas prejudiciales son los actos jurdicos procesales anteriores al juicio, que
tienen por objeto preparar la entrada a ste, asegurar la realizacin de algunas pruebas que
puedan desaparecer; y asegurar el resultado mismo de la pretensin que se har valer con
posterioridad dentro del proceso.
3.- Clasificacin.
Las medidas prejudiciales se clasifican en:
a) Medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales
b) Medidas prejudiciales probatorias
c) Medidas prejudiciales precautorias.
4.- Caractersticas.
Las medidas prejudiciales presentan las siguientes caractersticas comunes:
a) Se deben solicitar por una futura parte del proceso, normalmente la parte demandante,
y decretarse por el tribunal antes de la existencia del juicio.
b) Al encontrarse reguladas dentro del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil, Del
Juicio Ordinario, son de aplicacin general a toda clase de juicio de conformidad a lo
previsto en el artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil. Al efecto debemos
recordar que el referido precepto establece que se aplicar el procedimiento ordinario
en todas las gestiones, trmites y actuaciones que no estn sometidos a una regla
especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza.
c) El requisito general de otorgamiento para cualquier medida prejudicial consiste en
que quien las solicite debe expresar la accin que se propone deducir y someramente
sus fundamentos, de conformidad a lo previsto en el artculo 287 del C.P.C.d) Slo las puede solicitar el futuro demandante.
Excepcionalmente, el futuro demandado puede solicitar las medida prejudicial
preparatoria de reconocimiento de firma puesta en instrumento privado y las medidas
prejudiciales probatorias.( Art. 288 del C.P.C.).-
CAPITULO III.
LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS O
PROPIAMENTE TALES.
1.- Concepto.
Las medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales son los actos jurdicos procesales
anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar la entrada a ste.
2.- Titular.
41
El sujeto facultado por la ley para los efectos de solicitar las medidas prejudiciales
preparatorias es el futuro demandante de conformidad a lo previsto en el artculo 273 del Cdigo
de Procedimiento Civil. Al efecto establece dicho precepto que El juicio ordinario podr
prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la
demanda:......Por regla general, el futuro demandado no se encuentra facultado por la ley para los efectos de
solicitar una medida prejudicial preparatoria o propiamente tal. Sin embargo, el legislador faculta
excepcionalmente al demandado para los efectos de solicitar la medida prejudicial preparatoria de
reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado contemplada en el N 5 del artculo
273 del Cdigo de Procedimiento Civil. Al efecto, seala el artculo 288 de ese cuerpo legal, que
toda persona que fundadamente tema ser demandada podr solicitar las medidas que mencionan
el nmero 5 del artculo 273 y los artculos 281, 284 y 286, para preparar su defensa.
3.- Requisitos.
Para el otorgamiento de una medida prejudicial propiamente tal o preparatoria el legislador
contempla un requisito general o comn a toda medida prejudicial y requisitos especficos respecto
de algunas medidas prejudiciales preparatorias para los efectos de poder ser concedidas por el
tribunal.
3.a.- Requisito general o comn para el otorgamiento de toda medida prejudicial.El futuro demandante debe al solicitar una medida prejudicial, sea esta preparatoria, probatoria o
precautoria, sealar la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
El futuro demandado, en los casos excepcionales en los cuales este se encuentra legitimado para
solicitarlas, debe dar cumplimiento indirecto a este requisito debiendo sealar cual es la persona
que lo pretende demandar y someramente los fundamentos de la pretensin que se hara valer
en su contra.
Al efecto, se contempla expresamente este requisito general o comn para solicitar cualquier
medida prejudicial en el artculo 287 del Cdigo de Procedimiento Civil.- Establece al efecto dicho
precepto, que para decretar las medidas de que trata este Ttulo, deber el que las solicite
expresar la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
3.b.- Requisito especfico para el otorgamiento de una medida prejudicial propiamente tal
o preparatoria.El requisito especfico para el otorgamiento de una medida prejudicial propiamente tal o
preparatoria consiste en que el solicitante debe demostrar la necesidad de que se decreten esas
medidas para que pueda entrar al juicio.
Al efecto, el inciso final del art. 273 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que las
medidas contempladas en los cuatro primeros nmeros de ese precepto se otorgarn por el tribunal
slo cuando a su juicio sean necesarias para el demandante pueda entrar al juicio.
Excepcionalmente, tratndose de la medida de reconocimiento jurado de firma puesto en
instrumento privado no se contempla el cumplimiento de requisito especfico alguno, bastando
para su concesin que slo s de cumplimiento al requisito comn o general para el
otorgamiento de cualquier medida prejudicial.
El inciso final del artculo 273 del Cdigo de Procedimiento Civil nos seala al regular el
requisito especifico para el otorgamiento de una medida prejudicial preparatoria que la diligencia
expresada en el nmero 5 se decretar en todo caso, las de los otros cuatro slo cuando, a juicio
del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio.
4.- Anlisis particular de las diversas medidas prejudiciales propiamente tales o preparatorias
que se contemplan en el art.273 del C.P.C.
42
Nuestro legislador se encarga de contemplar expresamente y en forma especfica en el

artculo 273 del Cdigo de Procedimiento Civil cinco medidas prejudiciales preparatorias o
propiamente tales que pueden ser solicitadas para los efectos de preparar la entrada al juicio.
En el Proyecto se regulan en sus arts. 160 y 162 a 168.
4.1.- Declaracin jurada acerca de algn hecho relativo a su capacidad para parecer en
juicio, o a su personera o al nombre y domicilio de sus representantes.- (art. 273 n 1 del
C.P.C.).
Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir al demandante indagar acerca de diversos
antecedentes que puede desconocer respecto del futuro demandado, cuyo conocimiento le permitir
al demandante emplazarlo vlidamente y poder dar correcto cumplimiento en su demanda a los
requisitos que se contemplan en relacin con la individualizacin del demandado.
Al efecto, debemos recordar que el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil establece en
su N 2 que la demanda debe contener: 2 El nombre, domicilio y profesin u oficio del
demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representacin y en su N
3 agrega que debe sealarse el nombre, domicilio, profesin u oficio del demandado, y la falta de
cumplimiento en la demanda de esos requisitos da lugar a que el demandado pueda haver valer una
excepcin dilatoria conforme a lo previsto en los Ns 2 y 6 del artculo 303 del C.P.c.,
respectivamente.
La medida prejudicial preparatoria consiste en obtener una declaracin jurada del futuro
demandado acerca de los siguientes tres aspectos:
a) La capacidad del futuro demandado, esto es, acerca de la habilidad de parecer en juicio por s
mismo.
b) La personera de quienes pueden comparecer en representacin legal o convencional del
futuro demandado; esto es, las personas que en virtud de disposicin legal o en virtud de un acto
convencional pueden comparecer en representacin del futuro demandado en el proceso; y
c) El nombre y domicilio de los representantes del futuro demandado.
Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante deber presentar un escrito
requiriendo la realizacin de esta diligencia, en el cual deber sealar la accin que se propone
deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones por las cuales
ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Debemos recordar que el
titular de esta medida es siempre el futuro demandante y que ella no puede ser solicitada por el
futuro demandado conforme a lo previsto en el artculo 288 del Cdigo de Procedimiento Civil. La
razn es obvia, ya que el demandante conoce todos los antecedentes para dar cumplimiento a lo
previsto en el N 2 del artculo 254 del C.P.C.
Dicho escrito deber ser presentado a distribucin de causas o ante el tribunal que se encuentre
de turno segn si el tribunal que debe conocer de l es o no un juzgado asiento de Corte de
Apelaciones y existe ms de un juzgado en la respectiva comuna.( arts. 175 y 176 del C.O.T.).
El tribunal competente, designado o que se encuentre de turno, deber proveer el escrito si
cumple con los requisitos antes sealados, dictando una resolucin en la cual citar al futuro
demandado a una audiencia para una da y hora determinado a fin de prestar la declaracin
jurada acerca de los hechos solicitados en su escrito por el futuro demandante. Dicha solicitud y
la resolucin recada en ella debern ser notificadas al futuro demandado personalmente y por el
estado diario al futuro demandante (art. 40 del C.P.C.).
43
El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y responder categricamente ante el

tribunal acerca de los hechos sobre los cuales versa la medida prejudicial preparatoria, de lo cual
se dejar constancia en un acta que deber ser suscrita por el futuro demandado, el juez y el
Secretario del Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer tambin el futuro demandante.
Si el futuro demandado no comparece, o compareciendo no responde o da respuestas evasivas
acerca de los hechos acerca de los cuales se le pide su deposicin, el futuro demandante puede
solicitarle al tribunal que le imponga al futuro demandado desobediente las siguientes
sanciones:a) multas que no excedan de dos sueldos vitales, o b) arrestos hasta dos meses,
sanciones que determinar prudencialmente el tribunal. El tribunal puede repetir la orden y
apercibimiento en caso de que el futuro demandado no d cumplimiento a la diligencia decretada
hasta que ella se verifique.
Al efecto, el artculo 274 del C.P.C. contempla expresamente dicho procedimiento y
sanciones al sealarnos que Si, decretada la diligencia a que se refiere el nmero 1 del artculo
anterior, se rehsa prestar la declaracin ordenada o sta no es categrica, en conformidad a lo
mandado, podrn imponerse al desobediente multas que no excedan de dos sueldos vitales, o
arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir
la orden y el apercibimiento.
4.2. La exhibicin de la cosa que haya de ser objeto de la accin que se trata de entablar.
En esta materia, debemos recordar que la obligacin puede referirse no slo a la consistente en
entregar una cosa, sino que tambin a la obligacin de dar una cosa en favor del futuro demandado
en beneficio del futuro demandante, puesto que la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa
de acuerdo a lo establecido en el artculo 1.548 del Cdigo Civil.
Por otra parte, tratndose de juicio ejecutivo es de gran importancia determinar si la especie o
cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor, para los efectos de determinar el carcter liquida de
la obligacin de conformidad a lo previsto en el artculo 438 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Si la especie o cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor, la obligacin ser liquida per
se y podr deducirse de inmediato la accin ejecutiva si ella consta en un ttulo ejecutivo, y adems
es actualmente exigible y no se encuentra prescrita.
En cambio, si la especie o cuerpo cierto no se encuentra en poder del deudor, la obligacin
no ser liquida per se, y ser menester que previamente se realice una gestin preparatoria de
avaluacin por un perito designado por el tribunal de la especie o cuerpo cierto para los efectos de
determinar el valor de ella. En este caso, la accin ejecutiva lo que perseguir no ser la entrega de
la especie o cuerpo cierto debida, sino que el valor de ella determinado por el tribunal segn el
informe que le proporcione el perito.( Arts. 438 N 2 y 440 del C.P.C.).Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante deber presentar un escrito
requiriendo la realizacin de esta diligencia, en el cual deber sealar la accin que se propone
deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones por las cuales
ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Adems, el futuro
demandante puede solicitar que se deje en el proceso una razn de la clase y estado actual de los
objetos exhibidos de conformidad a lo establecido en el artculo 283 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Debemos recordar que el titular de esta medida es siempre el futuro demandante y que ella no
puede ser solicitada por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artculo 288 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
44
demandado a una audiencia para una da y hora determinado a fin de que proceda a exhibir la
cosa que haya ser objeto de la cosa que se haya de entablar. Dicha solicitud y la resolucin
recada en ella debern ser notificadas al futuro demandado personalmente y por el estado diario
al futuro demandante (art. 40 del C.P.C.).
El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y dar cumplimiento a la orden de
exhibicin de la cosa que haya de ser objeto de la accin que se trata de entablar.
Para dar cumplimiento a la orden de exhibicin de la cosa por el futuro, debemos distinguir si
la cosa se encuentra en poder de este o de un tercero:
Si la cosa ordenada exhibir se encuentra en poder del futuro demandado, ste cumple con la
orden de exhibicin decretada por el tribunal mostrando el objeto que deba exhibirse, o
autorizando al interesado para que lo reconozca y dndole facilidades para ello.
De conformidad a lo previsto en el artculo 282 del Cdigo de Procedimiento Civil, si aquel a
quien se intenta demandar expone ser simple tenedor de la cosa de que procede la accin o que es
objeto de ella, podr tambin ser obligado:
1 A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene;
y
2 A exhibir el ttulo de su tenencia, y si expresa no tener ttulo escrito, a declarar bajo
juramento qu carece de l.
En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este artculo, se
le podr apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el artculo 274.
Si la cosa ordenada exhibir se encuentra en poder de un tercero y no del futuro demandado,
ste cumple con la orden de exhibicin decretada por el tribunal expresando el nombre y
residencia de dicho tercero, o el lugar donde el objeto se encuentre. En este caso, se podr decretar
la orden de exhibicin de la cosa por ese tercero, quien la cumplir al igual que el futuro
demandado, mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado para que lo
reconozca y dndole facilidades para ello.
Al efecto, el artculo 275 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que la exhibicin, en
el caso del nmero 2 del artculo 273, se har mostrando el objeto que deba exhibirse, o
autorizando al interesado para que lo reconozca y dndole facilidades para ello, siempre que el
objeto se encuentre en poder de la persona a quien se ordene la exhibicin. Si el objeto se halla
en poder de terceros, cumplir la persona a quien se ordene la exhibicin, expresando el
nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre.
Si el futuro demandado no cumple con la orden de exhibicin en los trminos antes sealados,
el futuro demandante puede solicitarle al tribunal que aperciba al futuro demandado
desobediente para su cumplimiento con alguna de las siguientes sanciones: a) multas que no
excedan de dos sueldos vitales, o b) arrestos hasta dos meses, sanciones que determinar
prudencialmente el tribunal. El tribunal puede repetir la orden y apercibimiento en caso de que el
futuro demandado no d cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se verifique.
Adems, el tribunal en este caso se encuentra facultado para decretar el allanamiento del local
45
donde se halle el objeto cuya exhibicin se pide. Iguales apremios podrn decretarse en contra de
terceros que, siendo meros tenedores del objeto, se nieguen a exhibirlo.
Al efecto, el artculo 276 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que Si se rehsa hacer
la exhibicin en los trminos que indica el artculo precedente, podr apremiarse al desobediente
con multa o arresto en la forma establecida por el artculo 274, y aun decretarse allanamiento del
local donde se halle el objeto cuya exhibicin se pide.
Iguales apremios podrn decretarse contra los terceros que, siendo meros tenedores del objeto,
se nieguen a exhibirlo.
4.3. La exhibicin de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, ttulos de propiedad u
otros instrumentos pblicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas
personas;
4.4. La exhibicin de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el
solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 42 y 43 del Cdigo de Comercio.El Cdigo de Procedimiento Civil regula conjuntamente el procedimiento para llevar a cabo
estas dos medidas prejudiciales preparatorias.
Para los efectos de llevar a cabo estas diligencias, el futuro demandante deber presentar un
escrito requiriendo la realizacin de esta diligencia, en el cual deber sealar la accin que se
propone deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones por
las cuales ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Adems, el futuro
demandante puede solicitar que se deje en el proceso una copia de las piezas que se presenten, o de
su parte conducente de conformidad a lo establecido en el artculo 283 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Debemos recordar que el titular de estas medidas es siempre el futuro demandante y que ellas no
pueden ser solicitadas por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artculo 288 del Cdigo
de Procedimiento Civil. De las normas previstas en los diversos preceptos, se desprende que la
exhibicin de documentos slo puede ser decretada respecto de documentos que tenga en su poder
el futuro demandado y no los terceros, a diferencia de lo que ocurre con la cosa que ha de ser objeto
del juicio, sin perjuicio que una vez iniciado ste se pueda efectuar dicho requerimiento a terceros
conforme a lo previsto en el artculo 349 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Apelaciones y existe ms de un juzgado en la respectiva comuna.( Arts. 175 y 176 del C.O.T.).
demandado a una audiencia para una da y hora determinado a fin de exhibir los documentos.
Dicha solicitud y la resolucin recada en ella debern ser notificadas al futuro demandado
personalmente y por el estado diario al futuro demandante (art. 40 del C.P.C.).
En la historia de la ley, se dej expresa constancia respecto de la exhibicin de documentos
que es conveniente otorgar al tribunal cierta latitud de accin y dejar a su arbitrio la facultad de
ordenar la diligencia siempre que concurran estas dos circunstancias: 1 inters legtimo del que
se propone demandar; y 2 apreciacin judicial sobre la necesidad de la exhibicin.- No se trata
de escrituras secretas o estrictamente personales, sino de documentos de negocios que, si no se
presentan perjudicialmente, habr obligacin de presentarlos en el curso del juicio. El ttulo en
46
discusin prescribe la prctica prejudicial de ciertas diligencias necesarias para preparar la

demanda; es indudable que los documentos de que se trata pueden ser precisos para ese fin;
luego debe autorizarse la exhibicin cuando el tribunal califique su necesidad. Con ello no se
hiere el derecho de propiedad; porque los papeles cuya presentacin se ordena no son del
dominio exclusivo de uno solo: testamentos e inventarios, laudos y ordenatas, etc., abarcan los
intereses colectivos; y la exhibicin no puede ordenarse, segn los trminos propuestos, sino
acerca de documentos que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas.( Los
Cdigos Chilenos Anotados. Cdigo de Procedimiento Civil. Santiago Lazo. Pgina 234. Poblete
Cruzat Hermanos Editores.1918.)
Respecto de la exhibicin de los libros de contabilidad, debemos tener presente que se
contemplan normas especiales en el Cdigo de Comercio.
Conforme a lo previsto en el artculo 42 del Cdigo de Comercio, los tribunales no pueden
ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestacin y reconocimiento general de los libros;
salvo en los casos de sucesin universal, comunidad de bienes, liquidacin de las sociedades
legales o convencionales y quiebras.
Respecto de los libros de los comerciantes, el artculo 43 del Cdigo de Comercio establece
que la exhibicin parcial de los libros de alguno de los litigantes podr ser ordenada a solicitud
de parte o de oficio.
Verificada la exhibicin, el reconocimiento y compulsa sern ejecutados en el lugar donde
los libros se llevan y a presencia del dueo o la persona que l comisione, y se limitarn a los
asientos que tengan una relacin necesaria con la cuestin que se agitare, y a la inspeccin
precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.
Slo los jueces de comercio son competentes para verificar el reconocimiento de los libros
En cuanto al valor probatorio de los libros de comercio se establece una presuncin, al sealar
el artculo 35 del Cdigo de Comercio que los libros de comercio llevados en conformidad a lo
dispuesto en el artculo 31, hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre
s. De conformidad al artculo 34 del Cdigo de Comercio, si los libros adolecen de los vicios
enunciados en el artculo 31 no tendrn valor en juicio en favor del comerciante a quien
pertenezcan, y las diferencias que le ocurran con otro comerciante por hechos mercantiles, sern
decididas por los libros de ste, si estuvieren arreglados a las disposiciones de este Cdigo y no
se rindiere prueba en contrario.
Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se le admitir prueba que tienda a
destruir lo que resultare de sus asientos conforme a lo establecido en el artculo 38 del Cdigo de
Comercio.
Si los libros de ambas partes estuvieren en desacuerdo, los tribunales decidirn las cuestiones
que ocurran segn el mrito que suministren las dems pruebas que se hayan rendido segn lo
previsto en el artculo 36 del Cdigo de Comercio.
El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y exhibir los instrumentos y libros sobre
los cuales versa la medida prejudicial preparatoria ante el tribunal, de lo cual se dejar constancia
en un acta que deber ser suscrita por el futuro demandado, el juez y el Secretario del Tribunal.
A dicha diligencia puede comparecer tambin el futuro demandante. Tratndose de los libros de
comercio, la exhibicin, debe ser ejecutada en el lugar donde los libros se llevan y a presencia
del dueo o la persona que l comisione, y se limitarn a los asientos que tengan una relacin
47
necesaria con la cuestin que se agitare, y a la inspeccin precisa para establecer que los libros
han sido llevados con la regularidad requerida.
Si el futuro demandado no comparece, o compareciendo no exhibe los instrumentos o libros
respecto de los cuales se le pide su exhibicin y que se encuentren en su poder, perder el
derecho de hacerlos valer despus, salvo que la otra parte los haga tambin valer en apoyo de su
defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se refieren a
hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibicin.Adems, el futuro demandante puede solicitarle al tribunal que le imponga al futuro
demandado desobediente las siguientes sanciones: a) multas que no excedan de dos sueldos
vitales, o b) arrestos hasta dos meses, sanciones que determinar prudencialmente el tribunal. El
tribunal puede repetir la orden y apercibimiento en caso de que el futuro demandado no d
cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se verifique. Adems, el tribunal en este
caso se encuentra facultado para decretar el allanamiento del local donde se halle el objeto cuya
exhibicin se pide.
Finalmente, es menester tener presente que si la exhibicin se hubiere ordenado respecto de
los libros de un futuro demandado comerciante y ste se niegue a realizarla, ser juzgado por los
asientos de sus libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin admitrsele prueba en
contrario, de conformidad a lo previsto en el artculo 33 del Cdigo de Comercio.
Nuestro legislador regula la forma de llevar a cabo estas medidas prejudiciales preparatorias y las
sanciones en caso de incumplimiento en el artculo 277 del Cdigo de Procedimiento Civil, al
sealarnos que siempre que se d lugar a las medidas mencionadas en los nmeros 3 y 4 del
artculo 273, y la persona a quien incumba su cumplimiento desobedezca, existiendo en su poder
los instrumentos o libros a que las medidas se refieren, perder el derecho de hacerlos valer
despus, salvo que la otra parte los haga tambin valer en apoyo de su defensa, o si se justifica o
aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se refieren a hechos distintos de aquellos
que motivaron la solicitud de exhibicin. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo precedente y en el prrafo 2, Ttulo II, del Libro I del Cdigo de Comercio.
4.5. El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.
Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir tanto al demandante como al demandado
indagar acerca de la autenticidad de un documento privado, permitiendo obtener el reconocimiento
de la firma estampada en l por la contraparte.
Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante o demandado deber
presentar un escrito requiriendo la realizacin de esta diligencia como medida prejudicial
preparatoria, en el cual deber sealar la accin que se propone deducir y someramente sus
fundamentos (art. 287 del C.P.C.), sin que sea necesario en este caso justificar las razones por las
cuales ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Al efecto, establece
dicho inciso que La diligencia expresada en el nmero 5 se decretar en todo caso, las de los
otros cuatro slo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda
entrar en el juicio.
Debemos recordar que el titular de esta medida no es slo el futuro demandante, puesto que ella
tambin puede ser solicitada por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artculo 288 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
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demandante o demandado segn quien sea el solicitante de ella a una audiencia para una da y
hora determinado a fin de prestar la declaracin jurada acerca de la firma puesta en un
instrumento privado, bao apercibimiento de tener por reconocida la firma si no comparece o da
respuestas evasivas de conformidad a lo establecido en los artculos 278 y 435 del C.P.C.. Dicha
solicitud y la resolucin recada en ella debern ser notificadas al futuro demandante o
demandado personalmente y por el estado diario al solicitante de la medida prejudicial(art. 40 del
C.P.C.).
El futuro demandado o demandante citado debe comparecer a la audiencia y responder
categricamente ante el tribunal acerca de si la firma estampada en el documento privado es suya
o no, de lo cual se dejar constancia en un acta que deber ser suscrita por el futuro demandado o
demandante citado, el juez y el Secretario del Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer
tambin el futuro demandante o demandando que hubiere solicitado la diligencia.
Si el futuro demandado o demandante citado no comparece o si compareciendo no responde o
da respuestas evasivas acerca de los hechos acerca de los cuales se le pide su deposicin, el
solicitante de la diligencia puede solicitarle al tribunal que tenga por reconocida la firma
estampada en el documento.Al efecto, el artculo 278 del C.P.C. contempla expresamente dicho procedimiento y
sanciones al remitirse al procedimiento de la gestin preparatoria de la va ejecutiva de
reconocimiento de firma puesto en instrumento privado, al sealarnos que si se rehsa el
reconocimiento de firma decretado en el caso del nmero 5 del artculo 273, se proceder en
conformidad a las reglas establecidas para el reconocimiento judicial de documentos en el juicio
ejecutivo.
El artculo 435 del C.P.C. prev al respecto que si, en caso de no tener el acreedor ttulo
ejecutivo, quiere preparar la ejecucin por el reconocimiento de firma o por la confesin de la
deuda, podr pedir que se cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que
corresponda de estas diligencias.
Y, si el citado no comparece, o slo da respuestas evasivas, se dar por reconocida la firma o
por confesada la deuda.
No obstante, la remisin que se efecta en la medida prejudicial de reconocimiento de firma
puesto en instrumento privado a la gestin preparatoria de la va ejecutiva de reconocimiento de
firma puesto en instrumento privado, ambas diligencias presentan diferencias entre s:
Solicitante
Sujeto pasivo
Requisitos Escrito
MEDIDA
PREJUDICIAL
PREPARATORIA
Futuro demandante o demandado en
juicio declarativo
Futuro demandado o demandante en
juicio declarativo
Sealar la accin declarativa que se
propone
y someramente sus
fundamentos.
GESTIN
PREPARATORIA
VA EJECUTIVA
Solamente Futuro demandante en
juicio ejecutivo
Solamente Futuro demandado en
juicio ejecutivo
No se requiere.
49
Objetivo
Obtencin reconocimiento
de firma de instrumento.
No reconocimiento de firma
en instrumento.
Preparar la entrada a un juicio Obtener un ttulo ejecutivo para

declarativo
poder deducir una demanda
ejecutiva
Se obtiene titulo ejecutivo que
Se genera medio prueba que
permite hacerlo valer en el juicio permite deducir una demanda en
declarativo a iniciarse con la un juicio ejecutivo
interposicin de una demanda
Se puede demandar en juicio Termina gestin preparatoria, sin
declarativo posterior, sin contar con poderse deducir una
demanda
ese medio de prueba.
ejecutiva al no contarse con titulo
ejecutivo
De acuerdo con lo anterior, es menester tener extremo cuidado en redactar el escrito de

medida prejudicial preparatoria y de gestin preparatoria de la va ejecutiva, puesto que si bien
es cierto el procedimiento y los efectos de ella consistentes en obtener el reconocimiento de
firma puesto en un instrumento privado son iguales, las consecuencias del reconocimiento son
diametralmente distintas.
En el caso de la medida prejudicial preparatoria, el reconocimiento de firma permite
perfeccionar un medio de prueba como lo es un instrumento privado que se tiene por reconocido
en cuanto a su firma y contar con ste como medio de prueba en el juicio declarativo posterior;
en cambio, el reconocimiento de firma en la gestin preparatoria de la va ejecutiva permite
obtener un ttulo ejecutivo y poder deducir una demanda ejecutiva con posterioridad a esa
gestin preparatoria.
De all, que si no es obtenido mediante el reconocimiento de firma puesto en instrumento
privado en la medida prejudicial preparatoria, no existe inconveniente en que se deduzca la
demanda en un juicio declarativo posterior, dado que la pretensin se puede acreditar con otros
medios de prueba dentro de l,
En cambio, si no es obtenido mediante el reconocimiento de firma puesto en instrumento
privado en la gestin preparatoria de la va ejecutiva, no es posible deducir con posterioridad la
demanda ejecutiva al no contarse con un ttulo ejecutivo, el que constituye el presupuesto ms
importante para dar aplicacin a este procedimiento.
En el Proyecto no existe la gestin preparatoria de reconocimiento de firma en instrumento
privado para preparar la va ejecutiva, puesto que en tal caso lo que proceder ser utilizar el
procedimiento monitorio.(Vase art. 539 del Proyecto).
CAPITULO IV.
PROBATORIAS.
LAS
MEDIDAS
PREJUDICIALES
1.- Generalidades.
Debemos precisar que, de acuerdo con la doctrina, no son trminos sinnimos el de prueba
anticipada con el de medidas prejudiciales probatorias, existiendo ms bien entre ambos una
relacin de gnero a especie.
Por prueba anticipada debemos entender a aquella que se rinde con antelacin a la
oportunidad o trmino ordinario contemplada dentro de un procedimiento para ese efecto.
50
En un procedimiento escrito, de lato conocimiento, en el que no se aplica en la prctica por

regla general la inmediacin, se ampla la posibilidad de rendicin de prueba durante todo el
transcurso del mismo. De acuerdo con ello, no cabe entender como prueba anticipada aquella
que se rinde antes del trmino ordinario, sin necesidad de invocar razn de urgencia alguna para
ello. Es as, como se nos ha sealado con razn que en un juicio ordinario civil nadie considera
que un instrumento presentado al momento de presentar la demanda sea una prueba anticipada 97
como tampoco cabra considerar en ese procedimiento como prueba anticipada la absolucin de
posiciones rendida antes del trmino probatorio y luego de contestada la demanda.
Sin embargo, en procesos orales, que se estructuran modularmente en tres periodos claros y
especficos en cuanto a sus objetivos, como lo son la discusin, la audiencia preliminar o
preparatoria y la audiencia de juicio, se concentra en esta ltima todo lo relativo a la rendicin de
prueba. Es as como a titulo ejemplar, se considera como prueba anticipada la prueba de testigos
y de peritos que se solicita ser rendida en la audiencia de preparacin de juicio oral con
antelacin a la audiencia de juicio en caso de imposibilidad de un testigo o perito de concurrir a
la audiencia de juicio oral conforme a lo previsto en el artculo 280 del Cdigo Procesal Penal,
titulado Prueba anticipada.
De acuerdo con el concepto brindado de prueba anticipada se comprenden dentro de ste a las
medidas prejudiciales probatorias 98 como a la prueba rendida por razones de urgencia antes de la
oportunidad o trmino ordinario contemplada dentro de un procedimiento para ese efecto 99 y la
prueba trasladada100.
La prueba trasladada es la rendida en un proceso y que pretende hacerse valer
posteriormente en otro proceso diverso, acompandose para tal efecto el expediente
ntegramente o slo una copia de las piezas del expediente o de los registros en que consta la
prueba.
En los procesos escritos, de inspiracin inquisitiva, en que no rige la inmediacin, no cabe
duda que se admite el traslado de la prueba rendida en otros procesos, y es as como se regula
expresamente la forma en la cual debe remitirse una expediente solicitado por otro tribunal en
el inciso segundo del artculo 37 del C.P.C. y se permite que se ordene la agregacin de otros
procesos como medida para mejor resolver en el artculo 159 N 6 del Cdigo de Procedimiento
Civil. Adems, se contempla expresa y especficamente la eficacia probatoria de la prueba
confesional extrajudicial rendida en otro juicio, regulndose su valor probatorio en el artculo
398 del C.P.C.
En cambio, en los procesos orales en los que rige el principio de la inmediacin, el concepto
de prueba trasladada es mucho ms restringido y difcil de admitir, dado que el tribunal debe
formar su conviccin sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral, lo que se prev
a modo ejemplar respecto del nuevo proceso penal en el inciso segundo del artculo 340 del
Cdigo Procesal Penal.
Excepcionalmente, se regula el traslado de prueba consistente en declaraciones de testigos,
peritos e imputados en el artculo 331 del Cdigo Procesal Penal.
97 Alvaro Pal Daz. La prueba anticipada en el proceso civil. Pg.7. Lexis Nexis. Mayo 2006. Santiago. Chile.
98 Vase arts 161 a 168 del Proyecto
99 Vase art.287 del Proyecto.
100 Vase art.349 del Proyecto Art. 349.-Prueba trasladada. Podr reproducirse o darse lectura a los registros
pblicos ante los tribunales, en que constaren anteriores declaraciones de testigos, peritos o partes, en los siguientes
casos: a)Cuando se tratare de declaraciones de personas que hubieren fallecido o cado en incapacidad fsica o
mental, o estuvieren ausente del pas o cuya residencia se ignorare o que por cualquier otro motivo difcil de superar
no pudieren declarar en el juicio; b)Cuando constaren en registros que todas las partes acordaren incorporar, con la
anuencia del tribunal, c) Cuando la no comparecencia del testigo, perito o de una parte pudiere ser imputable a la
otra parte. d)Cuando se tratare de declaraciones prestadas por los litigantes, en procesos diversos, en los que hayan
sido partes quienes los sean en aquel al que la prueba se traslada.
51
Adicionalmente, estimamos que no obstante la clara limitacin sealada en el artculo 340 del
Cdigo Procesal Penal, es posible efectuar el traslado de la prueba rendida en otro proceso si con
ello se pretende demostrar en un juicio oral la falta de imparcialidad, idoneidad, o precisin de
un testigo o perito que declara, conforme a lo previsto en los artculos 309,318 y 332 del Cdigo
Procesal Penal.
Finalmente, debemos tener presente que en el derecho norteamericano se contempla la
existencia del discovery o etapa de esclarecimiento previo de los hechos.
Como se nos ha sealado acertadamente, el principal objetivo de este mecanismo procesal,
malamente comparado por algunos con las medidas prejudiciales probatorias 101, es proveer a las
partes de toda la informacin acerca de los hechos, antes del juicio, evitando as las demoras y
sorpresas de un juicio improvisado. Este tipo de esclarecimientos probatorios permite determinar
luego, con mayor precisin, los elementos centrales de la controversia, eliminando as
controversias ficticias y disminuyendo la probabilidad de que la sentencia descanse en hechos
errneamente establecidos. Adicionalmente, permite a los abogados cumplir con su deber tico
de presentar por anticipado todos los antecedentes que sustentan sus pretensiones.
Los esclarecimientos probatorios en esta etapa inicial permiten alcanzar dos objetivos
instrumentales, a saber, poner trmino anticipado a juicios sin fundamento y facilitar el
avenimiento y la conciliacin.
Este mecanismo tambin produce una administracin eficiente del gran flujo de demandas.
En efecto, se basa en la nocin esencial, de que, no obstante la contienda se ha planteado
inicialmente y en trminos generales ante el juez, ella se traslada al mbito privado, siendo las
partes las que deben materializar estos esclarecimientos mediante comparendos privados ante un
receptor o actuario contratado al efecto. El juez slo intervendr, en un rol similar al juez de
garanta en materia penal, para absolver consultas o resolver la oposicin de la contraria a un
determinado esclarecimiento. Tampoco existe el dramatismo propio de un juicio, pues, si bien la
evidencia del discovery puede eventualmente servir de base a algunos pronunciamientos
judiciales, la evidencia descubierta no puede ser usada en el juicio mismo sino que deber
repetirse, esta vez ante l o los jueces. 102 Del mismo modo hoy nos resulta inaceptable que un
juicio penal pudiera llevarse a cabo sin una investigacin previa, un juicio civil no puede tener
lugar sin un acabado proceso privado y previo, en que las partes exhiban todos los elementos
probatorios y evidencias del caso. 103
Efectuadas estas aclaraciones previas, nos referiremos a la forma en la cual se regula en
nuestro ordenamiento jurdico la especie de prueba anticipada consistente en las medidas
prejudiciales probatorias, teniendo presente que los casos en que puede rendirse prueba dentro de
un juicio ordinario civil ya iniciado con la presentacin de una demanda y antes trmino
probatorio ordinario fueron estudiados especficamente en el semestre pasado.
2.- Concepto.
Las medidas prejudiciales probatorias son los actos jurdicos procesales anteriores al
juicio, que tienen por objeto obtener la rendicin de los medios de pruebas establecidos por el
legislador que pudieren ser con posterioridad durante el curso del juicio de difcil realizacin o
recayeren sobre hechos que puedan fcilmente desaparecer.
3.- Titular.
101 Las medidas prejudiciales del artculo 273 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil tienen una esencial
diferencia con el discovery, cual es que el fruto de las primeras solo sirve si el proceso llega finalmente a juicio y a
una sentencia, mientras que en el sistema norteamericano se pueden tomar en cuenta para poner trmino al
procedimiento an antes de que formalmente se llegue a juicio.
102 Cosa similar se establece actualmente en el artculo 334 del Cdigo Procesal Penal.
103 Jorge Vial A. Artculo Reforma Procesal Civil: Una mirada desde el derecho norteamericano. Pg. 712.Libro
Justicia Civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseo de la reforma procesal civil. Pontificia
Universidad Catlica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autnoma de Madrid. Noviembre 2006.
52
El sujeto facultado por la ley para los efectos de solicitar las medidas prejudiciales probatorias
es el futuro demandante de conformidad a lo previsto en los artculos 281, 284 y 286 del Cdigo
Adems, y como regla general, el futuro demandado tambin se encuentra facultado por la ley
para los efectos de solicitar una medida prejudicial probatoria.
Al efecto, el legislador faculta excepcionalmente al demandado para los efectos de solicitar las
medidas prejudiciales probatorias en el artculo 288 de ese cuerpo legal, al sealarnos que toda
persona que fundadamente tema ser demandada podr solicitar las medidas que mencionan el
nmero 5 del artculo 273 y los artculos 281, 284 y 286, para preparar su defensa.
4.- Requisitos.
Para el otorgamiento de una medida prejudicial probatoria el legislador contempla un requisito
general o comn a toda medida prejudicial y requisitos especficos respecto de algunas medidas
prejudiciales probatorias para los efectos de poder ser concedidas por el tribunal.
4.a.- Requisito general o comn para el otorgamiento de toda medida prejudicial.En esta materia nos remitimos a lo sealado respecto al cumplimiento de este requisito en
relacin con la medida prejudicial propiamente tal, el cual es comn a toda medida prejudicial que
se solicite, incluidas las medidas prejudiciales probatorias, consistente en que el futuro
demandante debe al solicitar una medida prejudicial, sea esta preparatoria, probatoria o
precautoria, sealar la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
El futuro demandado, en los casos excepcionales en los cuales este se encuentra legitimado para
solicitarlas, debe dar cumplimiento indirecto a este requisito debiendo sealar cual es la persona que
lo pretende demandar y someramente los fundamentos de la pretensin que se hara valer en su
contra.
Al efecto, se contempla expresamente este requisito general o comn para solicitar cualquier
medida prejudicial en el artculo 287 del Cdigo de Procedimiento Civil.- Establece al efecto dicho
precepto, que para decretar las medidas de que trata este Ttulo, deber el que las solicite
expresar la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
4.b.- Requisito especfico para el otorgamiento de una medida prejudicial probatoria.El Cdigo de Procedimiento Civil contempla en sus artculos 281, 284 y 286 la posibilidad de
solicitarse como medidas prejudiciales probatorias la inspeccin personal del tribunal, informe
de peritos nombrados por el tribunal o certificado de ministro de fe; la absolucin de posiciones;
y la prueba de testigos respectivamente, contemplndose diversos requisitos y procedimiento
para que ellas se lleven a efecto.
4.b.1. La inspeccin personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo
tribunal, o certificado del ministro de fe.
El inciso 1 del artculo 281 del C.P.C. nos seala que puede pedirse prejudicialmente la
inspeccin personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo tribunal, o
certificado del ministro de fe, cuando exista peligro inminente de un dao o perjuicio, o se trate
de hechos que puedan fcilmente desaparecer ".
De lo establecido en ese precepto se desprende que los medios de prueba que pueden
solicitarse prejudicialmente son:
a)
b)
c)
la inspeccin personal del tribunal;

el informe de peritos, nombrados por el tribunal y
el certificado del ministro de fe.
En relacin con dichos medios de prueba llama en primer termino la atencin la aplicacin
del principio inquisitivo en cuanto a la designacin de peritos como medida prejudicial
53
probatoria, toda, vez que, de acuerdo a las reglas generales y dentro del juicio, son las partes las
que de comn acuerdo, deben designarlos y el juez slo puede hacerlo cuando esta voluntad
concorde no existe ( Art. 414 del C.PC.). Sin embargo, en la medida prejudicial, es el juez
quien, directamente, debe nombrar a los peritos, sin que le corresponda participacin a las
partes en su designacin.
En segundo trmino, llama la atencin que se haya considerado como un medio de prueba
especifico en la medida prejudicial probatoria el certificado de un ministro de fe, en
circunstancias que ste no aparece contemplado con ese carcter en la enumeracin que se
realiza en el artculo 341 del C.P.C.- Adems, debemos tener presente para los efectos de
establecer el valor probatorio del certificado de ministro de fe , que nuestro legislador le ha dado
la fuerza de una presuncin simplemente legal, conforme a lo que se establece en el inciso 1 del
artculo 427 del C.P.C.
Los motivos o el peligro en la demora especficos justificativos para que se decrete
prejudicialmente la inspeccin personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo
tribunal, o certificado del ministro de fe, consisten de conformidad a lo establecido en el art. 281
en que: a) exista peligro inminente de un dao o perjuicio, o b) se trate de hechos que puedan
fcilmente desaparecer.
En cuanto a la ejecucin de estas medidas, seala el artculo 281, inciso 2 que para ello "se
dar previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, si se encuentra en el
lugar del asiento del tribunal que las decreta, o donde deben ejecutarse. En los dems casos se
proceder con intervencin del defensor de ausentes".
4.b.2.La absolucin de posiciones.
De acuerdo con la regla general, la absolucin de posiciones o procedimiento para obtener la
confesin judicial provocada puede pedirse dentro del juicio ordinario civil desde que contestada
que sea la demanda de conformidad a lo establecido en el art.385 del C.PC.
Sin embargo, es posible solicitar prejudicialmente la absolucin de posiciones conforme a lo
establecido en el inciso primero del artculo 284 del Cdigo de Procedimiento Civil, al
sealarnos que "si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo
del pas, podr exigrsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos
calificados previamente de conducentes por el tribunal, el que sin ulterior recurso, sealar da
y hora para la prctica de la diligencia".
En este caso, el solicitante, que puede ser tanto el futuro demandante o el futuro demandado,
adems de consignar los requisitos comunes a toda prejudicial, debe indicar el fundamento
especfico que hace procedente la concesin de aqulla.
El motivo o peligro en la demora justificativo para que se decrete la absolucin de
posiciones como medida prejudicial probatoria consiste en la existencia de un fundado temor
que el futuro absolvente se ausente en breve tiempo del pas.- Estimamos que esta ausencia
del futuro absolvente del pas que justifica que se decrete la absolucin de posiciones no debe
tratarse de un viaje transitorio, sino que de un carcter prolongado de manera tal que se haya de
temer que no regresar oportunamente al pas en caso de desearse solicitarse la absolucin
durante el curso del juicio.
En cuanto a los requisitos que debe cumplir la solicitud de medida prejudicial probatoria de
absolucin de posiciones ellos difieren de los que deben cumplirse respecto de la solicitud de
rendicin de esa prueba durante el curso del juicio.
54
En efecto, en el curso del procedimiento, la solicitud de la absolucin de posiciones tiene una

caracterstica bastante precisa consistente en que las preguntas o posiciones que habrn de
contestarse o absolverse no se contienen en el mismo escrito, sino que un sobre cerrado que se
mantiene en secreto hasta el momento mismo de efectuarse la diligencia, momento en el cual es
abierto para que ellas sean formuladas al absolvente. Este secreto respecto de las posiciones que
debern absolverse involucra tanto al absolvente como al mismo tribunal hasta el momento en
que debe evacuarse la diligencia.
En cambio, en la medida prejudicial probatoria de absolucin de posiciones el secreto de las
posiciones que debern absolverse se rompe respecto del tribunal, toda vez que ste debe
calificar la conducencia de cada una de las posiciones que en el sobre se contienen para los
efectos de decretar la diligencia, lo que determinar el tribunal segn la accin que se seala que
se propone deducir y los fundamentos de ella.
Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar da y hora para que se procedan a
absolver las posiciones por parte del absolvente.
Tratndose de la absolucin de posiciones como medida prejudicial, el inciso 2 del 284 del
C.P.C. establece cul es la sancin a la que se arriesga a recibir el futuro absolvente al sealarnos
que si se ausentare dicha persona dentro de los treinta das subsiguientes al de la notificacin
sin absolver las posiciones, o sin dejar apoderado con autorizacin e instrucciones bastantes
para hacerlo durante la secuela del juicio, se le dar por confesa en el curso de este, salvo que
aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal".
De acuerdo con lo anterior, quien solicite la medida prejudicial, debe pedir que esta se
decrete bajo el apercibimiento contemplado en el artculo 284, inciso 2 C.P.C. consistente en
que se la tenga por confesa en el curso del juicio.
Segn esa norma legal, nos encontramos en la medida prejudicial de absolucin de
posiciones con las siguientes particularidades:
1.- Al absolvente no se le tiene por confeso durante la tramitacin de la medida prejudicial,
sino que a ella se le tiene que tener por confesa durante el curso del juicio.
2.- La medida prejudicial de absolucin de posiciones parte del supuesto que ellas estn
redactadas en forma asertiva y no interrogativa, puesto que solo respecto de aquellas procede
tener a una persona por confesa.
3.- Durante el curso del juicio el absolvente rebelde en la medida prejudicial puede oponerse
a que se le tenga por confeso si acredita que su ausencia obedece a motivos justificados.
El legislador, respecto de una persona que exista fundado temor que se ausente en breve
tiempo del pas contempla no slo la posibilidad como medida prejudicial de solicitarle que
absuelva posiciones, sino que adems constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio
un mandatario que lo represente. Esta medida se contempla por el legislador solo respecto del
futuro demandante, pero no as respecto del futuro demandado.
Seala el artculo 285 que en el caso del Artculo 284, inciso 1 podr tambin pedirse que
aquel cuya ausencia se teme, constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio apoderado que
le represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo apercibimiento
de nombrrsele un curador de bienes".
55
Esta medida tiene gran importancia, puesto que facilita el futuro emplazamiento del
demandado al poderse notificar al mandatario que constituya y hacer efectiva respecto de ste la
responsabilidad respecto de las costas y multas que se generen en contra del demandado. La
sancin en caso que no cumpla esta diligencia consiste en que puede nombrrsele
directamente un curador de bienes, sin que sea necesario acreditar las circunstancias que
al efecto se prevn por el artculo 845 del C.P.C., de conformidad a lo previsto en artculo
285 y 844 del C.P.C.
Sin perjuicio de la importancia que reviste esta medida, creemos que ella debera evitarse
adoptando las medidas necesarias en la celebracin de los contratos, en los cuales debe
contemplarse siempre una clusula en la cual se establezca por las partes la designacin de
mandatarios a quienes pueda notificarse la demanda en el pas, sobre todo cuando ellos se
celebran con personas que tengan su residencia en el extranjero.
4.b.2. Prueba de testigos.
De acuerdo con la regla general, la prueba testimonial dentro del juicio ordinario civil
requiere que la parte que desea rendirle presente la lista de testigos dentro de los cinco primeros
das del trmino probatorio (art. 320 inc. 1) y ella debe practicarse dentro del termino probatorio
(art. 340).
Sin embargo, es posible solicitar prejudicialmente la prueba testimonial conforme a lo
establecido en el inciso primero del artculo 286 del Cdigo de Procedimiento Civil, al
sealarnos que se podr asimismo, solicitar antes de la demanda el examen de aquellos
testigos cuyas declaraciones, por razn de impedimentos graves, haya fundado temor de que
no puedan recibirse oportunamente. Las declaraciones versarn sobre los puntos que indique
el actor, calificados de conducentes por el tribunal". Debemos recordar que el futuro demandado
se encuentra tambin facultado para solicitar esta medida prejudicial probatoria de acuerdo a lo
previsto en el art. 288 del C.P.C.
En este caso, el solicitante de la medida prejudicial probatoria testimonial, que puede ser
tanto el futuro demandante o el futuro demandado, adems de consignar los requisitos comunes a
toda prejudicial, debe indicar el fundamento especfico que hace procedente la concesin de
aqulla.
El motivo o peligro en la demora justificativa para que se decrete la prueba testimonial
como medida prejudicial probatoria consiste en la existencia de impedimentos graves en
virtud de los cuales haya un fundado temor que la prueba testimonial no pueda recibirse
oportunamente con posterioridad en el proceso. Es posible considerar la concurrencia de
impedimentos graves para justificar la rendicin de esta prueba testimonial la enfermedad grave
e incurable y la ausencia prolongada del o de los testigos del territorio nacional.
En cuanto a los requisitos que debe cumplir la solicitud de medida prejudicial probatoria de
prueba testimonial ellos difieren de los que deben cumplirse respecto de la solicitud de rendicin
de esa prueba durante el curso del juicio.
En efecto, en el curso del procedimiento, la presentacin de la lista de testigos es obligatoria,
ms no la presentacin de la minuta de puntos de prueba, ya que si la parte no la presenta los
testigos pueden ser interrogados al tenor de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos
fijados en la resolucin que recibe la causa a prueba.
En cambio, en la medida prejudicial probatoria de prueba testimonial es imprescindible que
adems de la lista de testigos, sealando los impedimentos graves que generan el temor de que
56
no pueda recibirse oportunamente dentro del juicio su declaracin, se acompae una minuta
respecto de los puntos sobre los cuales el testigo debe prestar su declaracin, puesto que ellos
deben ser calificados de conducentes por el tribunal para poder decretar la medida. Al efecto, la
ltima parte del inciso 1 del art. 286 del C.P.C. establece expresamente que las declaraciones
versarn sobre los puntos que indique el actor, calificados de conducentes por el tribunal".
Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar da y hora para que se procedan a
rendir la prueba testimonial, conforme al procedimiento general que al respecto se establece en
los artculos 356 y siguientes del C.P.C.
Tratndose de la prueba testimonial como medida prejudicial, el inciso 2 del 286 del C.P.C.
establece a quien debe darse conocimiento previo de la resolucin que decreta la prueba
testimonial, sin que se contemple siempre en forma obligatoria la notificacin de la contraparte
para que intervenga en la diligencia como ocurre con la prueba testimonial que se rinde dentro
del juicio. Al efecto, prescribe ese precepto que para practicar esta diligencia, se dar
previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, slo cuando se halle en el
lugar donde se expidi la orden o donde deba tomarse la declaracin; y en los dems casos se
proceder con intervencin del defensor de ausentes.
La prueba de testigos que se rinda como medida prejudicial probatoria se ponderar, al igual
que las dems pruebas que se rindan durante el curso del juicio, en la sentencia definitiva que se
dicte, s es que se materializa el juicio con posterioridad mediante la presentacin de la demanda,
luego de rendida la prueba testimonial como medida prejudicial probatoria.
Debemos recordar que mezclando objetivos preparatorios y probatorios, nos seala el
artculo 282, en una disposicin nicamente aplicable al futuro demandante, que "si aquel a
quien se intenta demandar expone ser simple tenedor de la cosa de que procede la accin o que
es objeto de ella, podr tambin ser obligado:
l) A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la
tiene; y
2) A exhibir el ttulo de su tenencia; y si expresa no tener ttulo escrito, a declarar bajo
juramento que carece de l.
En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este
artculo, se le podr apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el artculo 274".
A continuacin, por razones de metodologa pedaggica no nos vamos a referir a las
medidas prejudiciales precautorias las cuales trataremos en el Captulo VI, sino que a las
medidas precautorias, en atencin a que para el otorgamiento de las medidas prejudiciales
precautorias es menester cumplir entre otros requisitos, con los que se contemplan para el
otorgamiento de una medida precautoria.
La medida prejudicial probatoria de prueba testimonial no puede ser confundida de manera
alguna con la informacin de perpetua memoria que se encuentra regulada en los artculos 909
a 914, que conforman el Ttulo XIV del Libro IV De los Actos Judiciales No contenciosos del
Cdigo de Procedimiento Civil.
La informacin de perpetua memoria es el asunto judicial no contencioso consistente en
presentar testigos para acreditar hechos de los cuales no puedan resultar perjuicios a persona
conocida y determinada, la luego del informe del defensor pblico acerca de la identidad y
57
cualidades de los testigos, permiten al tribunal aprobar esos informes y otorgarles a ellas el valor
de una presuncin legal.
La informacin de perpetua memoria no debe confundirse con la prueba anticipada de
medida prejudicial probatoria de prueba testimonial, dado que se presentan respecto de ellas las
siguientes diferencias:
LA
MEDIDA
PROBATORIA
TESTIMONIAL
PREJUDICIAL LA INFORMACIN DE PERPETUA

DE
PRUEBA MEMORIA
Se rinde en un proceso contencioso
Es un asunto judicial no contencioso
Existe un juicio inminente respecto del cual

por razones de urgencia debe rendirse la
prueba testimonial, por lo que debe
sealarse la accin que se propone deducir y
someramente sus fundamentos.
No existe un juicio inminente, pero se

estima necesario precisar en la solicitud los
hechos a determinarse en la informacin de
los testigos, de los cuales no puede derivar
perjuicio para una persona determinada
Existe un contradictorio en su rendicin, por

lo que se debe notificar a la otra parte para
que asista si est en el lugar del juicio o en
el lugar donde deba prestarse la declaracin
o en los dems casos al defensor de
ausentes. ( art. 286 inc. 2)
No se rinde en presencia de parte alguna y

el defensor de ausentes no interviene nunca
en la rendicin de la prueba, sino que solo
debe informar con posterioridad a su
rendicin acerca de la identidad y cualidad
de los testigos ( art 913).
Debe determinarse un da y hora para la Dado su carcter no contradictorio, no es

rendicin de la prueba.
necesario sealar da y hora para su
rendicin.
Tiene valor probatorio determinado en la Tiene valor de una presuncin legal,
ley (art. 384 C.P.C.), y est destinada a siempre que se hubiere rendido por testigos
acreditar hechos en perjuicio de la que renan los requisitos previstos en el
contraparte.
inciso 2 del art. 384, y no est destinada a
determinar hechos de los cuales puedan
resultar perjuicios para una persona
determinada.
Su valor probatorio lo aprecia el juez al Su valor probatorio es de una presuncin
pronunciar la sentencia definitiva conforme legal, por lo que la informacin tiene un
a las reglas previstas en el artculo 384.
valor probatorio residual y para el caso en
que no se haya desvirtuado por otras
pruebas rendidas en el juicio posterior en
que se haya hecho valer104
CAPITULO
V.
LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.
104 A partir de la derogacin del artculo 911 por el artculo 2 de la Ley 19.806, no se contempla la intervencin del
Ministerio Pblico Judicial tanto respecto de la informacin de perpetua memoria como de la medida prejudicial
probatoria.
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1.- Reglamentacin.
Las medidas precautorias se encuentran reglamentadas en el Ttulo V De las Medidas
Precautorias del Libro II Del Juicio Ordinario del Cdigo de Procedimiento Civil, el que
comprende los artculos 290 a 302 de ese cuerpo legal. En el Proyecto, se reglamentan bajo la
denominacin de medidas cautelares en el Captulo II Medidas Cautelares del Titulo XII
Medidas Prejudiciales y Cautelares del Libro I Disposiciones Generales.
La referida ubicacin respecto de la regulacin de las medidas precautorias en el C.P.C.
reviste particular trascendencia, puesto que sus normas deben ser aplicadas en todo otro
procedimiento a falta de norma especial, conforme a lo establecido en el artculo 3 del Cdigo
En tal sentido, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que a falta de reglas especiales,
las medidas precautorias son instituciones o disposiciones comunes aplicables a todo
procedimiento y que su ubicacin hubiere sido ms lgica dentro del Libro I del Cdigo de
Procedimiento Civil, lo que no es obstculo para su aplicacin a otros procedimientos diferentes
del juicio ordinario en presencia de lo que dispone el artculo 3 del citado cdigo, esto es, de que
el procedimiento ordinario se aplicara en todas las gestiones, trmites o actuaciones que no
tengan una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza, por lo que las disposiciones
pertinentes del juicio ordinario asumen el rol de derecho supletorio respecto del articulado
correspondiente no solo a los juicios especiales contenidos en el Libro III del Cdigo de
Procedimiento Civil 105
Sin perjuicio de lo anterior, es menester tener presente que a lo largo de nuestra legislacin
ya sea dentro del Cdigo de Procedimiento Civil, como en otros cuerpos legales, como el Cdigo
de Procedimiento Penal y en leyes especiales, el legislador se ha encargado de regular en forma
especial el otorgamiento de otras medidas cautelares.
Es as, como por ejemplo, dentro del Cdigo de Procedimiento Civil, podemos sealar a
ttulo meramente ejemplar, que en el artculo 565 a propsito de la denuncia de obra nueva, se
regula la suspensin provisional de la obra con el mrito de la presentacin de la demanda; en el
artculo 684 a propsito del juicio sumario, se regula el que se acceda provisionalmente a la
demanda si el actor lo solicita con fundamento plausible y el demandado se encuentra en
rebelda; en el artculo 756 a propsito de los juicios de nulidad de matrimonio y de divorcio, se
facultaba al juez, a peticin de la mujer, para tomar todas las providencias que estime
conducentes a la seguridad de los intereses de sta. 106,
Respecto de medidas cautelares contempladas en otros cuerpos legales, el artculo 327 del
Cdigo Civil contempla que mientras se ventila la obligacin de prestar alimentos, debe el juez
ordenar que se den provisoriamente los alimentos con el slo mrito de los antecedentes y
documentos presentados, sin perjuicio de la restitucin si la persona a quien se demandan obtiene
sentencia absolutoria, no teniendo sin embargo derecho a restitucin contra el que de buena fe y
con fundamento plausible hubiere demandado alimentos 107.
La oportunidad en que obligatoriamente debe el juez pronunciarse sobre los alimentos
provisorios es al momento de admitir la demanda a tramitacin, teniendo el demandado el plazo
de 5 das para oponerse al monto provisorio decretado, tramitndose dicha oposicin si la
hubiere en la forma prevista en el artculo 4 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de
105 Corte Suprema. Revista Fallos del Mes, no. 175, junio, 1973, Pg. 85.
106 Derogado por artculo 2 de la Ley 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17.05.2004.
107 Modificado por el artculo 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.
59
Pensiones Alimenticias 108; el artculo 10 de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de

Pensiones Alimenticias, contempla la facultad del juez para ordenar que el deudor garantice el
cumplimiento de la obligacin alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del
alimentante o con otra forma de caucin.
Por otra parte, en el artculo 7 de la Ley N 20.066, publicada en el D. Oficial de 7 de
Octubre de 2005, sobre Violencia Intrafamiliar, se prescribe que cuando exista una situacin de
riesgo inminente para una o ms persona de sufrir un maltrato constitutivo de violencia
intrafamiliar, an cuando no se haya llevado a cabo, el juez , con el solo merito de la denuncia
deber adoptar las medidas cautelares y de proteccin que correspondan, y que se contemplan en
el artculo 92 de la Ley de Tribunales de Familia.
Tratndose del procedimiento penal, revisten particular trascendencia en el antiguo
procedimiento penal la regulacin de las medidas cautelares personales del arraigo, detencin y
prisin preventiva, as como las medidas cautelares reales denominadas por el CPP embargos
destinadas a caucionar la responsabilidad civil que emana de la comisin de un hecho delictivo.
En el nuevo proceso penal, el ttulo V del Libro I del Cdigo Procesal Penal, que comprende
los arts 122 a 156, regula las medidas cautelares personales; y ttulo V del Libro I, que
comprende los artculos 156 y 157, regula las medidas cautelares reales, el que se remite en
general a las medidas precautorias y al procedimiento para otorgarlas, con pequeas
modificaciones, contempladas en el Ttulo V del Libro II del C.P.C.
2.- Fundamento e importancia.
La idea de progresin es inherente y esencial a todo proceso y, consiguientemente, a todo
procedimiento, y de acuerdo con ella, la decisin jurisdiccional destinada a la solucin del
conflicto mediante la satisfaccin de la pretensin en caso de ser acogida la demanda presentada
por el actor no resulta ser un acto instantneo a su presentacin, sino que muy por el contrario,
resulta ser la consecuencia de muchos actos que deben realizarse en el procedimiento y que
llevan a la dictacin de la sentencia definitiva luego de meses y aos de tramitacin de un
procedimiento.
Sin embargo, en el lapso que media entre la presentacin de la demanda y la dictacin de
una sentencia definitiva ejecutoriada o que cause ejecutoria, el demandado podra llevar a cabo
una serie de conductas que conduzcan a impedir que se cumpla la sentencia definitiva que
pudiera dictarse en su contra y en definitiva, impedir que se satisfaga la pretensin que se haya
reconocido en la sentencia definitiva en beneficio del actor.
Las medidas precautorias tienen por objeto adoptar diferentes medidas durante el curso del
proceso para los efectos de impedir que el demandado pueda realizar conductas que no permitan
que el demandante obtenga un resultado prctico en el proceso mediante el cumplimiento de la
sentencia definitiva que le sea favorable. En esto radica, fundamentalmente, la razn de
existencia de las medidas cautelares: evitar la existencia de las sentencias "de papel", esto es, de
sentencias definitivas que son favorables al demandante, pero que no se pueden cumplir por
haberse realizado por el demandado durante el curso del procedimiento conductas destinadas a
impedir su efectivo cumplimiento.
En doctrina, esta concepcin del retardo del proceso que conlleva a la existencia de un
peligro de dao jurdico por la falta de futura ejecucin prctica de la sentencia que se dicte
recibe la denominacin de "perculum in mora".
108 Modificado por el artculo 1 N 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.
60
"El periculum in mora que constituye la base de las medidas cautelares no es, pues, el
peligro genrico de dao jurdico, el cual se puede, en ciertos casos, obviar con la tutela
ordinaria; sino que es, especficamente, el peligro del ulterior dao marginal que podra derivar
del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento
ordinario. Es la imposibilidad prctica de acelerar la emanacin de la providencia definitiva, la
que hace surgir el inters por la emanacin de una medida provisoria; es la mora de sta
providencia definitiva, considerada en s misma como posible causa de ulterior dao, la que se
trata de hacer preventivamente inocua con una medida cautelar, que anticipe provisoriamente los
efectos de la providencia definitiva109
Sin embargo, para que se decrete la medida precautoria se requiere adems la concurrencia
del fummus boni iuris, esto es, la apariencia de la existencia del derecho invocado por el actor,
puesto que si ello as no fuera se rompera la igualdad que debe existir respecto de las partes que
intervienen en el proceso.
Este criterio se ha tenido claramente en cuenta por parte de nuestro legislador, quien ya en el
Mensaje de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil nos ha sealado que la reglamentacin de
las medidas precautorias, sobre lo cual nada fijo existe en nuestro actual procedimiento, es
punto delicado, pues se hace preciso conciliar la seguridad del derecho del actor y el respeto a
la propiedad del demandado. Menester es limitar dichas medidas a lo estrictamente
indispensable para que no se burle la accin del demandante y evitar al mismo tiempo que con
ellas sufra menoscabo el derecho de terceros. Se ha procurado alcanzar estos resultados en el
Proyecto, excusando molestias innecesarias y exigiendo la inscripcin en el Conservador de las
prohibiciones que se decreten sobre bienes races que puedan afectar a personas extraas al
juicio
3.- Concepto.
Las medidas precautorias son las providencias pronunciadas por el tribunal, a peticin del
sujeto activo del proceso, que tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensin hecha
valer, cuando se ha demostrado durante el curso del procedimiento la apariencia o verosimilitud
de la existencia de la pretensin cuya satisfaccin se pretende y que existe el peligro de que ella
puede ser burlada antes de la dictacin de la sentencia definitiva.
Los elementos que se encuentran comprendidos en esta definicin son los siguientes:
1.- Las medidas precautorias son resoluciones judiciales que se dictan por el tribunal de
primera o nica instancia durante el curso de un proceso, y no pueden consistir ellas en caso
alguno en conductas que se realicen por parte del actor fuera del proceso y sin una autorizacin
previa por medio de una resolucin dictada por parte del tribunal.
2.- Las medidas precautorias se deben decretar por el tribunal a peticin del sujeto activo
durante el curso del procedimiento.
Cuando se habla de "sujeto activo" debe entenderse comprendidos tanto el demandante
(stricto sensu) y el reconviniente, esto es, el demandado cuando ha ejercitado la reconvencin.
Por regla general, y salvo que exista norma especial diversa, respecto de las medidas
precautorias se da cumplimiento al principio de la pasividad de los tribunales consagrada en el
109 Piero Calamandrei. "Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg. 42 Editorial
Bibliogrfica Argentina. 1945.
61
inciso primero del artculo 10 del C.O.T., por lo que ellas solo pueden ser decretadas por el
tribunal como respuesta a una peticin del sujeto activo.
3.- El objetivo que se persigue a travs de la medida precautoria es asegurar el resultado de
la pretensin hecha valer por parte del sujeto activo, para los efectos de impedir que se pueda ver
burlada la satisfaccin de ella al ser reconocida en la sentencia definitiva por las conductas que el
demandado pueda realizar durante el curso del procedimiento.
4.- Para que se pueda decretar una medida precautoria es menester que concurra el fummus
boni iuris, esto es, que se haya demostrado durante el curso del procedimiento la apariencia de la
existencia del derecho (pretensin) cuya satisfaccin se pretende.
5.- Finalmente, para que se pueda decretar la medida precautoria es menester que concurra
el periculum in mora, esto es, el peligro de que la satisfaccin de la pretensin reconocida en la
sentencia definitiva pueda ser burlada durante el curso del procedimiento por conductas que
realice el demandado.
Desde un punto de vista positivo nacional, y recogiendo lo que dispone el artculo 290 del
Cdigo de Procedimiento Civil al sealarnos que para asegurar el resultado de la accin, puede
el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir
una o ms de las siguientes medidas:.
Conforme a ese precepto legal, podemos definir tambin las medidas precautorias como
las providencias que pronuncia el tribunal, a peticin del actor y en cualquier estado del juicio,
destinadas a asegurar el resultado de la pretensin hecha valer en el proceso.
4.- Caractersticas.
Conforme a la regulacin que efecta nuestro legislador de las medidas precautorias,
podemos sealar respecto de ellas las siguientes caractersticas:
1. Las medidas precautorias son infinitas:
2. Son medidas protectoras o proporcionadas a la pretensin a cautelar.
3. Son instrumentales.
4. Son de carcter excepcional.
5. Deben ser necesarias para prevenir el peligro en la demora del proceso para permitir que
se burle la eficacia de la sentencia que se dicte.
6. Son esencialmente provisionales:
7. Son acumulables:
8. Son sustituibles. por una garanta suficiente:
9. Pueden tener el carcter de prejudiciales.10. El demandante debe responder por los perjuicios causados al demandado por el
otorgamiento de una medida precautoria infundada.
Pasemos a continuacin a analizar brevemente cada una de estas caractersticas.
4.1.-Las medidas precautorias son infinitas:
Las medidas precautorias en el proceso civil de que puede valerse el sujeto activo de la
relacin procesal no se limitan a las enumeradas en el Artculo 290, sino que se extienden a todo
acto que sea asegurador o protector de la pretensin deducida y de la sentencia favorable que se
pudiera pronunciar.
62
Esta amplitud cautelar tiene un fundamento legal implcito. En efecto, seala el artculo 298
C.P.C... que "podr tambin l tribunal, cuando lo estime necesario y no tratndose de las
medidas expresamente autorizadas por la ley..." con lo que abre esta institucin a toda medida
que la inventiva e imaginacin humana puedan crear y que se encuentre destinada a asegurar el
resultado de la pretensin hecha valer.
De acuerdo con ello, las medidas precautorias se pueden clasificar en:
a) Medidas precautorias contempladas y reguladas expresamente en el Ttulo V del
Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil ( el secuestro de la cosa objeto de la
demanda; el nombramiento de uno o ms interventores, la retencin de bienes
determinados y la prohibicin de celebrar actos y contratos);
b) Medidas precautorias contempladas en leyes especiales, y
c) Medidas precautorias no contempladas expresamente en la ley, y que pueden ser
inventadas por parte del actor al solicitarse al tribunal que las decrete, encontrndose ste
autorizado para otorgarlas de conformidad a lo previsto en el artculo 298 del C.P.C.
cumplindose con los requisitos generales.
Sin perjuicio de ello, se ha sostenido que no obstante la aparente amplitud del artculo 298
del C.P.C. no cabra admitir como regla general que se otorgarn por nuestros tribunales una
tutela anticipada, a menos de existir una norma especial expresa que autorice su otorgamiento,
entendiendo por tutela anticipada, aquella que tiene por objeto satisfacer el derecho material
durante el curso del procedimiento y en forma anticipada a la dictacin de la sentencia definitiva
ejecutoriada que lo reconoce.
Al efecto, se ha sealado que en primer lugar, de acuerdo a lo previsto en el artculo 19 N 3
nuestra Carta Fundamental establece que: La Constitucin asegura a todas las personas: 3 La
igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un
procedimiento y una investigacin racionales y justos.
Uno de los presupuestos bsicos para que nos encontremos ante un procedimiento racional
y justo consiste en que las partes del proceso se encuentren en situacin de igualdad dentro de l.
Tratndose de la regulacin de las medidas precautorias, dicha situacin fue materia de
especial preocupacin por parte de nuestro legislador del Cdigo de Procedimiento Civil, segn
se indic expresamente en el Mensaje de dicho Cdigo el 1 de Febrero de 1893, segn ya
hemos visto.
Nuestro legislador se encarg de regular las medidas precautorias dentro del juicio ordinario
civil, el cual tiene un carcter general y supletorio respecto del resto de los procedimientos.(
Arts. 290 y sgtes C.P.C.).
La medidas precautorias se contemplan en nuestra legislacin, como aquellas que tienen por
objeto asegurar el resultado de la accin (ms bien pretensin) que se hubiere hecho valer en el
juicio.( Art. 290 C.P.C.)
Dentro de las medidas precautorias que se regulan especficamente por parte de nuestro
legislador se encuentran el secuestro de la cosa objeto de la demanda, el nombramiento de uno o
63
ms interventores, la retencin de bienes determinados y la prohibicin de celebrar actos y

contratos.
La totalidad de dichas medidas precautorias tienen el carcter de cautelas conservativas,
puesto que slo tienen por objeto afectar determinados bienes para asegurar el resultado de la
pretensin hecha valer.
De all, que en el procedimiento de ejecucin de la sentencia que se dicte no es necesario
embargar bienes si durante el curso del juicio se han decretado medidas precautorias, debindose
en tal caso procederse directamente a la liquidacin de esos bienes.( Art. 235 N 3 inc.2 del
C.P.C.)
Para los efectos que se decreten las medidas precautorias dentro del juicio es menester que
exista una solicitud de la parte demandante, no pudiendo ser decretadas de oficio por parte del
tribunal.
El fummus boni iuris constituye un presupuesto para que se pueda decretar una medida
precautoria, puesto que como un requisito general para que ella pueda ser decretada es menester
que se acompaen comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que
se reclama.( Art. 298 del C.P.C.)
El periculum in mora, se contempla como requisito general de las medidas precautorias al
establecerse que ellas se deben limitar a los bienes necesarios para responder a los resultados del
juicio (art. 298 C.P.C.) Adems, se contempla especficamente el periculum in mora al regularse
especficamente algunas medidas precautorias, y es as como por ejemplo, para decretar la
prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de bienes que no son objeto del juicio, se
requiere que las facultades del demandado no ofrezcan garanta suficiente para asegurar el
resultado del juicio.( Art. 296 C.P.C.)
De acuerdo con lo expuesto, podemos apreciar que nuestra legislacin se encarga de regular
dichas medidas precautorias especficas con el carcter de cautela conservativa y no como una
cautela anticipada.
Nuestro legislador, al regular las medidas precautorias prev adems, explcitamente que
podr concederse como medidas precautorias otras que no se encuentren expresamente
contempladas en la ley, pudiendo en tal caso el tribunal exigir caucin al actor para responder de
los perjuicios(art. 298 del Cdigo de Procedimiento Civil).
No obstante la aparente amplitud de la regla, se ha estimado que con ella no se est
autorizando al tribunal a otorgar una tutela anticipada, sino que tan slo para disponer con el
carcter de precautorias otras cautelas de carcter conservativo no expresamente contempladas
en nuestra legislacin, como sera por ejemplo la de retencin de bienes inmuebles que se regula
especficamente por el legislador slo respecto del dinero y cosas muebles.
La mejor demostracin de este carcter slo conservativo de las medidas precautorias radica
en la falta de necesidad de practicar embargo en la ejecucin de una resolucin en caso de
haberse decretado una precautoria dentro del juicio, lo que slo es posible de concebir respecto
de una cautela conservativa, y adems, por el carcter conservador que respecto de la regulacin
de ellas se manifiesta en el antes citado Mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil.
Por otra parte, es menester tener que nuestro legislador ha previsto expresamente diversos
casos en los cuales proceden medidas de cautela anticipada, lo que obviamente no se justificara
si se diera al precepto antes mencionado un carcter general, a travs del cual se permitiera
64
otorgar con el carcter de precautoria medidas cautelares de tutela anticipada. Dichos casos de
tutela anticipada que se contemplan en normas especiales por nuestro legislador seran por
ejemplo, las siguientes:
a.- Posibilidad de solicitar que se acceda provisionalmente a la demanda.
En el juicio sumario, al cual cabe dar una aplicacin general respecto de los casos en que por la
naturaleza de la accin deducida se requiere de un procedimiento rpido para que sea eficaz, se
contempla la institucin de acceder provisionalmente a la demanda interpuesta en rebelda de
la parte demandada a la audiencia de discusin.
Al efecto, en el artculo 684 del Cdigo de Procedimiento Civil, se establece que el actor puede
solicitar con fundamento plausible y ante la rebelda del demandado, que se acceda
provisionalmente a lo pedido en la demanda.
En caso de accederse provisionalmente a lo solicitado en la demanda en rebelda del
demandado, ste puede formular oposicin dentro del trmino de cinco das contados desde su
notificacin; y formulada la oposicin se citar a las partes a una nueva audiencia de discusin,
sin que con ello se suspenda el cumplimiento de lo decretado con carcter provisional, ni se
altere la condicin jurdica de demandante y demandado de las partes.
En nuestra practica forense, a esta institucin no se ha dado mayor aplicacin por parte de los
actores, dado que con ello no se asegura la solucin definitiva del conflicto, y por requerir del
presupuesto de la rebelda del demandado, lo que no ocurre normalmente en el proceso.
b.- La suspensin de la ejecucin respecto de los bienes embargados sobre los cuales un
tercero ha interpuesto una tercera de dominio.
La tercera de dominio no influye en el cuaderno de apremio, puesto que por regla general no
suspender su tramitacin. Sin embargo y excepcionalmente, cuando la tercera de dominio se
funda "en un instrumento pblico otorgado con anterioridad a la fecha de presentacin de la
demanda ejecutiva, ella tiene el mrito de suspender la ejecucin respecto de dichos bienes
(Art. 523, inc. 1 C.P.C.).
En el supuesto de que se haya interpuesto una tercera de dominio sin que se haya pedido, por
no proceder, la suspensin del cuaderno de apremio, "el remate se llevar a cabo,
entendindose que la subasta recaer sobre los derechos que el deudor tenga o pretenda tener
sobre la cosa embargada". (Art. 523 inc. 2 C.P.C.).
c.- La suspensin de la ejecucin respecto de los bienes embargados sobre los cuales un
tercero ha interpuesto una tercera de posesin.Dado que el embargo debe recaer sobre bienes del deudor, si las cosas embargadas no estn en
posesin del ejecutado, lgico es suponer que el tercero poseedor de ellos, tiene todo el
derecho de solicitar que el apremio no se cumpla a su respecto.
Nuestra jurisprudencia ha sealado que "la tercera de posesin es la intervencin de un tercero
en el juicio ejecutivo, por la va incidental, a fin de obtener que se alce el embargo y se respete
su posesin, porque al momento del embargo de los bienes en que recay la traba se
encontraban en su poder, debiendo presumirse su dominio".
La tercera de posesin se tramita como incidente y producir el efecto de suspender la
tramitacin del cuaderno de apremio slo, si por el poseedor que la interpone, se acompaan
65
antecedentes que constituyan a lo menos presuncin grave de la posesin que se invoca.

(Art.522 C.P.C.)
En todo caso, cabe sealar que tanto la tercera de dominio como la de posesin, al igual que
las restantes que son admisibles en el juicio ejecutivo, no suspenden en caso alguno el
cuaderno principal o ejecutivo.
d.- La suspensin provisional de la ejecucin de obra en el interdicto posesorio de
obra nueva.
La denuncia de obra nueva es la accin posesoria que tiene por objeto suspender toda
construccin que se pretenda hacer en el terreno del cual se est en posesin.
Una vez cerciorado el juez de que la obra nueva es denunciable, debe proveer la demanda
citando a las partes a un comparendo para el quinto da hbil luego de la notificacin del
demandado. Ordenar adems la suspensin provisional de la construccin, que se tome estado
de los trabajos y que se notifique al encargado de ellos para que se abstenga de seguir adelante
esa construccin, bajo apercibimiento de destruirse, a su costa, todo lo que haga.( art. 565
C.P.C.)
Dicha suspensin se mantiene durante el curso del procedimiento, y ser en la sentencia
definitiva en la que deber resolverse por el tribunal si se mantiene o se alza la suspensin
provisional decretada al proveer la demanda, pudiendo incluso ordenar la demolicin de la
obra cuando con el mantenimiento temporal de ella se cause grave perjuicio al denunciante.(
art. 569 C.P.C.)
e.- Medidas cautelares en los juicios ante tribunales de familia.
Respecto de estos juicios, en el artculo 22 de la Ley de Tribunales de Familia se ha
contemplado,
que en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, que el juez,
de oficio o a peticin de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el
peligro en la demora que implica la tramitacin, podr decretar las medidas cautelares
conservativas o innovativas que estime procedentes.
Las medidas cautelares podrn llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra
quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene
expresamente. Transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte, quedarn sin
valor las diligencias practicadas. El juez de familia podr ampliar este plazo por motivos
fundados.
En todo lo dems, resultarn aplicables las normas contenidas en los Ttulos IV y V del
Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil.
e.- Medidas cautelares en los juicios sobre violencia intrafamiliar ante los tribunales de
familia.
En el procedimiento de violencia intrafamiliar previsto en el Prrafo primero del Ttulo IV
de la Ley de Tribunales de Familia, slo podrn adoptarse las medidas sealadas en el
artculo 71 de ese cuerpo legal.
Al efecto dispone el artculo 71, titulado medidas cautelares especiales, que en cualquier
momento del procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad
66
pblica o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del
nio, nia o adolescente, el juez podr adoptar las siguientes medidas cautelares:
a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado;
b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferir,
para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguneos o a otras
personas con las que tenga relacin de confianza;
c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que
sea estrictamente indispensable;
d) Disponer la concurrencia de nios, nias o adolescentes, sus padres, o las personas que
los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparacin u orientacin, para
enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las
instrucciones pertinentes;
e) Suspender el derecho de una o ms personas determinadas a mantener relaciones
directas o regulares con el nio, nia o adolescente, ya sea que stas hayan sido establecidas
por resolucin judicial o no lo hayan sido;
f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar comn;
g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del nio,
nia o adolescente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptar
medidas especficas tendientes a resguardar los derechos de aqullos;
h) La internacin en un establecimiento hospitalario, psiquitrico o de tratamiento
especializado, segn corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que stos
ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud, e
i) La prohibicin de salir del pas para el nio, nia o adolescente sujeto de la peticin de
proteccin.
En ningn caso, podr ordenarse como medida de proteccin el ingreso de un nio, nia o
adolescente a un establecimiento penitenciario para adultos.
La resolucin que determine la imposicin de una medida cautelar deber fundarse en
antecedentes que sean calificados como suficientes para ameritar su adopcin, de los que se
dejar expresa constancia en la misma.
Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podr requerir el auxilio de
Carabineros de Chile.
Cuando la adopcin de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio del
procedimiento, el juez fijar desde luego la fecha en que deber llevarse a cabo la audiencia
preparatoria, para dentro de los cinco das siguientes contados desde la adopcin de la
medida.
En ningn caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artculo podr durar ms
de noventa das.
g.- Los alimentos provisorios en el juicio de alimentos.
El artculo 327 del Cdigo Civil contempla que mientras se ventila la obligacin de prestar
alimentos, debe el juez ordenar que se den provisoriamente los alimentos con el slo mrito
de los antecedentes y documentos presentados, sin perjuicio de la restitucin si la persona a
quien se demandan obtiene sentencia absolutoria, no teniendo sin embargo derecho a
restitucin contra el que de buena fe y con fundamento plausible hubiere demandado
alimentos110.
La oportunidad en que obligatoriamente debe el juez pronunciarse sobre los alimentos
provisorios es al momento de admitir la demanda a tramitacin, teniendo el demandado el
plazo de 5 das para oponerse al monto provisorio decretado, tramitndose dicha oposicin
110 Modificado por el artculo 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.
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si la hubiere en la forma prevista en el artculo 4 de la Ley de Abandono de Familia y Pago

de Pensiones Alimenticias111
h.- Decretar provisionalmente la interdiccin del disipador y demente.
De acuerdo a lo previsto en los artculos 446 y 461 del Cdigo Civil, mientras se decide
definitivamente la causa de interdiccin del disipador y de un demente, podr el juez, en virtud
de los informes verbales de los parientes o de otras personas, y odo el disipador o demente,
decretar la interdiccin provisoria.
i.- La orden de no innovar en los recursos de proteccin, apelacin, y de hecho y en la
accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley.
Como sabemos los recursos y las acciones constitucionales no revisten la naturaleza de una
medida cautelar, sin perjuicio que si alcancen ese carcter la orden de no innovar que se pueda
impartir durante la tramitacin de dichos recursos o acciones.
La orden de no innovar se trata de una medida cautelar que reconoce las caractersticas que
hemos sealado en forma general para este tipo de medidas: se encuentra subordinada a un
proceso principal, asegurando la eficacia del fallo que posteriormente se dicte. Es una medida
provisional, esto es, una vez que se expida la sentencia definitiva agota de inmediato su ciclo
vital, no pudiendo subsistir mas all de esta resolucin: si la sentencia es favorable al
demandante, entonces la medida desaparece por haber cumplido su finalidad, esto es asegurar
la efectividad de lo resuelto, y es reemplazada por los efectos permanentes de la sentencia
definitiva; si por el contrario, la sentencia rechaza la accin o recurso, entonces la orden de no
innovar desaparece porque en definitiva no se produjo ninguna lesin a las garantas
constitucionales del recurrente de proteccin o no debe satisfacerse la pretensin hecha valer
por el recurrente y, por lo tanto la adopcin de la medida es injustificada.112
En el caso de la orden de no innovar podemos encontrarnos ante una excepcin al principio
general que la medida cautelar debe ser decretada por el tribunal de primera o nica instancia,
dado que debe ser conocida y concedida por el tribunal que conoce del recurso respectivo.
Atendida la gran cantidad de normas que contemplan una tutela anticipada, la mayora de
nuestra doctrina y jurisprudencia no ha demostrado una gran preocupacin por efectuar la
distincin entre tutela cautelar ( conservativa) y tutela anticipada ( que satisface en forma
anticipada a la sentencia de mrito, el propio derecho material), puesto que en general se ha
entendido que slo es procedente el otorgamiento como medida precautoria de las medidas
cautelares conservativas, a menos que existan textos especficos que posibiliten el otorgamiento de
una tutela anticipada.
En todo caso, estimamos que en nuestro procedimiento no es posible subsumir la cautela
anticipada dentro de las medidas precautorias, por cuanto respecto de la cautela rigen los
principios de la taxatividad, homogeneidad, igualdad de tratamiento de las partes en el
procedimiento y la imparcialidad del tribunal.
En primer lugar, las medidas precautorias han sido reguladas con un carcter excepcional y
de cautela conservativa por nuestro legislador, y en consecuencia no se podra dar a dichos
preceptos, atendido ese carcter excepcional y taxativo, una interpretacin de carcter extensivo
para pretender comprender dentro de ellas a las medidas de tutela anticipada.
111 Modificado por el artculo 1 N 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.
112 Vase en este sentido respecto de recurso de proteccin a Juan Carlos Marn Gonzlez. Las medidas cautelares
en el proceso civil chileno. Pg. 447. Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
68
Es ms, nuestro legislador se vio en la necesidad atendido dicho carcter de

excepcionalidad, taxatividad y restrictivo de las medidas precautorias, de contemplar en forma
especfica en los diversos preceptos especiales, las formas de tutela anticipada que se
contemplan en nuestra legislacin, situacin que no se justificara en caso de darle un sentido
amplio a la norma cautelar general y no el taxativo conservativo que respecto de las medidas
precautorias contempla nuestro legislador.
En segundo lugar, no existe una homogeneidad entre las medidas cautelares conservativas y
las medidas cautelares anticipadas, puesto que con las primeras no se est efectuando una
anticipacin de la decisin de mrito definitiva, sino que tan slo cautelando su posterior
efectivo cumplimiento. Ante dicha carencia de homogeneidad entre una y otras, no es posible
aplicarles las mismas normas para los efectos de ser ellas concedidas.
En tercer lugar, dada la necesaria igualdad que debe existir entre las partes en el
procedimiento, es el legislador quien debe establecer los casos en los cuales corresponde otorgar
la tutela anticipada, por haberse radicado en ste y no en el tribunal la misin de establecer las
reglas para el desarrollo de un racional y justo procedimiento. Pensamos que en esta materia,
como en las que dicen relacin con la creacin de ttulos ejecutivos, como toda otra que importe
colocar a una parte en una situacin de preferencia respecto de otra en el proceso, slo puede ser
establecida por parte del legislador.
Finalmente, un juez que otorgue una tutela anticipada estara adelantando un juicio sobre la
decisin del asunto, y para ello debe necesariamente encontrarse autorizado por parte del
legislador. Si as no fuere, dicho juez al emitir una opinin anticipada estara perdiendo su
carcter de imparcialidad y podra en su contra hacerse valer las causales de implicancia o a lo
menos de recusacin, de conformidad a lo establecido en los artculos 195 N 8 y 196 N 10 del
Cdigo Orgnico de Tribunales.
En nuestro antiguo ordenamiento jurdico procesal penal, de carcter mixto, con
predominancia de lo inquisitivo, no sera posible para los efectos de cautelar la pretensin penal
de castigar concebir en forma genrica un poder cautelar personal general o una tutela anticipada
de carcter general y no prevista expresamente en la ley, puesto que ello atentara abiertamente
contra nuestra Carta Fundamental en la que se contempla el principio de la legalidad respecto de
las medidas destinadas a privar o restringir de la libertad al inculpado o procesado durante el
curso del procedimiento.
Al efecto, establece el artculo 19 N 7 letra b) que: La Constitucin asegura a todas las
personas : b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en los casos
y en la forma determinada por la Constitucin y las leyes.
El referido principio aparece reiterado en el artculo 42 bis del Cdigo de Procedimiento
Penal, el cual prev que No se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva,
separar de su domicilio, o arraigar a ningn habitante de la Repblica, sino en los casos y en la
forma sealados por la Constitucin y las leyes y slo en estas mismas condiciones se podr
allanar edificios o lugares cerrados, interceptar, abrir o registrar comunicaciones y documentos
privados.
Respecto del nuevo proceso penal, en el artculo 5 del Cdigo Procesal Penal se contempla
el mismo principio de legalidad contenido en el Cdigo de Procedimiento Penal, pero en
trminos ms amplios para comprender cualquier medida cautelar personal, prescribiendo su
interpretacin restrictiva y proscribiendo la aplicacin analgica, al sealar que:
69
No se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva ni aplicar cualquier otra
forma de privacin o restriccin de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la
forma sealados por la Constitucin y las leyes.
Las disposiciones de este Cdigo que autorizan la restriccin de la libertad o de otros
derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades sern interpretadas
restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga.
De acuerdo con lo expuesto, y dadas las normas garantsticas establecidas en nuestra
Constitucin y la ley, no es posible que un juez del crimen proceda a establecer tutelas de
carcter anticipado, puesto que con ello se violara abiertamente los principios de la legalidad
que rigen respecto de las medidas cautelares penales y la presuncin de inocencia que ampara al
sujeto pasivo en dicho proceso mientras no medie sentencia ejecutoriada que declare su condena.
En consecuencia, la tutela anticipada que se puede contemplar respecto de un sujeto
afectado respecto de su libertad personal slo puede ser concebida en el proceso penal para los
efectos de eliminar las medidas que pudieren importar la privacin o restriccin ilegal o
arbitraria de ella.
Al efecto, en nuestro ordenamiento jurdico se encuentra regulado el recurso de amparo en el
artculo 21 de la Constitucin Poltica, en el Ttulo V de la Primera Parte del Libro II del Cdigo de
Procedimiento Penal (arts. 306 a 317) y en el Autoacordado de 19 de Diciembre de 1932 de la
Excma Corte Suprema sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Amparo..
El recurso de amparo es la accin constitucional que cualquier persona puede interponer ante
los tribunales superiores, a fin de solicitarles que adopten inmediatamente las providencias que
juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida proteccin al
afectado, dejando sin efecto o modificando cualquier accin u omisin arbitraria o ilegal que
importe una privacin o amenaza a la libertad personal y seguridad individual, sin limitaciones y sin
que importe el origen de dichos atentados.
Durante la tramitacin de la referida accin de amparo, el artculo 309 del Cdigo de
Procedimiento Penal faculta a uno de los ministros del tribunal colegiado superior de justicia que se
hubiere trasladado al lugar en que se encuentre el detenido o preso, para que odo ste y en virtud de
los antecedentes que obtenga, disponga la libertad o subsane los defectos reclamados..
En consecuencia, durante la tramitacin de la accin de amparo, que est destinada a la
proteccin de la libertad personal, se faculta a uno de los miembros del tribunal colegiado que debe
fallar la accin para que, anticipadamente y durante la tramitacin de ella, disponga de la libertad
del arrestado, detenido, o preso. Dicho ministro del tribunal colegiado slo tiene la obligacin de
dar cuenta a los otros miembros del rgano colegiado que no se hubieren traslado al lugar en que se
est verificando la privacin o restriccin de libertad y acompaarles los antecedentes que hayan
motivado la dictacin de dicha resolucin.
4.2. Son medidas protectoras o deben ser proporcionadas a la pretensin hecha valer y a la
cual cautelan provisionalmente hasta la ejecutoriedad de la sentencia definitiva.
La finalidad cautelar de las medidas precautorias de asegurar el resultado de la pretensin
hecha valer por el demandante es de la esencia de ellas, por lo que su objetivo ser siempre el de
impedir que el demandado eluda el futuro cumplimiento efectivo de la sentencia.
En otras palabras, las medidas cautelares deben guardar proporcionalidad en relacin con
la pretensin que se debe hacer efectiva en el proceso.
70
Este carcter protector y la proporcionalidad de las medidas precautoria se reconoce

expresamente en el artculo 290 del C.P.C., al sealarlos que para asegurar el resultado de la
accin, pude el demandante el cualquier estado del juicio, pedir una o ms de las siguientes
medidas:; en el artculo 298 del C.P.C. al sealarnos que las medidas de que trata este Ttulo
se limitarn a los bienes necesarios para responder de los resultados del juicio; ..; y en el
artculo 301 que nos seala que las medidas precautorias deben hacerse cesar siempre que
desaparezca el peligro que se ha tratado de evitar con su otorgamiento.
El juez debe tener siempre presente que cada vez que concede una medida cautelar lo est
haciendo antes de que se demuestre la efectiva responsabilidad del demandado y que dicha
medida puede causar enormes perjuicios en el patrimonio del demandado como de terceros. De
ah que se deba buscar un justo equilibrio entre la pretensin del demandante, por una parte, y las
medidas que solicita para asegurar la efectividad de la sentencia por la otra. 113
En el fondo la aplicacin de este principio busca que los jueces limiten al mximo el
componente opresivo que toda medida cautelar lleve consigo; de este modo, el tribunal slo debera
conceder aquellas medidas estrictamente necesarias y que guarden proporcin con la pretensin
hecha valer por el demandante.114
Los jueces deben abstenerse de conceder medidas cautelares cuyo fin principal sea producir un
dao directo en el patrimonio del demandado, obligndolo de este modo, a negociar bajo una
presin indebida las condiciones de un acuerdo no equitativo.
En otras palabras, las medidas cautelares deben ser utilizadas como herramientas
verdaderamente tiles en el proceso; como armas que resguarden los legtimos intereses del
demandante para que no se burle el cumplimiento de la sentencia que , en su momento, se dicte en
su favor. No deben ser utilizadas para menoscabar tambin legtimos intereses del demandado,
evitando los tribunales adoptar medidas que lo priven, ms all de lo estrictamente necesario, de la
disposicin de su patrimonio y del manejo de los negocios habituales.115
4.3.- Son instrumentales.
De acuerdo a lo sealado por Calamandrei, las medidas cautelares no son nunca un fin en s
mismas, sino que estn indefectiblemente preordenadas a la emanacin de una ulterior resolucin
definitiva, cuya fructuosidad practica aseguran preventivamente. Estas medidas nacen al servicio de
una resolucin definitiva, con el fin de predisponer el terreno y preparar los medios aptos para su
buen xito. Est pues en las medidas cautelares, ms que el fin de actuar el derecho, el fin
inmediato de asegurar la eficacia prctica de la resolucin definitiva, que servir a su vez para
actuar el derecho. La tutela cautelar es, respecto del derecho sustancial, una tutela mediata: ms
que para hacer justicia, sirve para garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia.
De all, que las medidas cautelares patrimoniales, lejos de constituir un fin en s mismas,
obedecen precisamente a la futura emanacin de una resolucin definitiva, cuya eficacia prctica
aseguran con carcter preventivo. Las cautelares patrimoniales encuentran su fundamento y
justificacin en la necesidad de garantizar preventivamente el fallo definitivo, evitando as que una
vez recado no sea capaz de desplegar toda su eficacia por haber disminuido e incluso, desaparecido
113 Juan Carlos Marn Gonzlez. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial referencia al
derecho chileno.Pg.295.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.
115 Juan Carlos Marn Gonzlez. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil: especial referencia al
derecho chileno. Pg.299.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.
71
los bienes sobre los cuales hacer efectivas las responsabilidades pecuniarias declaradas en la
sentencia.116
Este carcter instrumental de las medidas precautorias se reconoce segn hemos visto en el
Mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil y en los artculos 290 que seala que ellas son
decretadas para asegurar el resultado de la accin; en el artculo 298 del C.P.C. al sealarnos
que las medidas de que trata este Ttulo se limitarn a los bienes necesarios para responder de
los resultados del juicio; ..,y en el artculo 301 del Cdigo de Procedimiento Civil al sealarnos
respecto de las precautorias debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se
ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes".
Debemos tener presente como nos seala MARIN que la relacin de instrumentalidad es
diferente tratndose del secuestro de la cosa objeto de la demanda o del nombramiento de
interventor de la que, por ejemplo, concurre en la fijacin de alimentos provisorios al interior del
juicio de alimentos, sin perjuicio que en ambas situaciones la medida contina preordenada a una
ulterior providencia. Ambas situaciones, en definitiva aseguran el resultado de la futura sentencia
que se vaya a dictar en la causa. En el primer caso haciendo posible que la cosa sobre la que se
litiga no sufra ningn deterioro de tal forma que llegado el cumplimiento forzoso ( o voluntario)
ste pueda materializarse sin inconvenientes ( as se resguarda del peligro de que el derecho no
sea satisfecho); y en el segundo por su parte, previniendo que los alimentos debido a la lentitud
del proceso ordinario lleguen a manos del alimentante cuando ya el dao se haya consumado (
as se resguarda del peligro de que el derecho sea satisfecho demasiado tarde).En ambas
situaciones, en definitiva, se mantiene la instrumentalidad como rasgo de estas medidas. 117
4.4.- Son de carcter excepcional.
La medida cautelar reviste un carcter excepcional, puesto que tiende a alterar la situacin
de igualdad que las partes deben tener en un proceso, y adems en el curso de la investigacin, la
que requiere ser racional y justa por mandato expreso del art. 19 N3 del Cdigo de
Procedimiento Penal.
De acuerdo con ello, es que para los efectos de ordenar cualquier medida de carcter
cautelar se requiere que concurra el fumus boni iuris que colorea el buen derecho.
Tratndose de las medidas cautelares el legislador requiere para que ellas sean ordenadas
que se cumplan en cada caso con los requisitos que establece el legislador para que ellas sean
ordenadas, y adems obviamente a lo menos prima facie consten en el proceso los antecedentes
que hacen procedente que ellas sean ordenadas.
El fumus boni iuris o apariencia y justificacin del derecho subjetivo, que en el proceso
civil suele ir ligado a la titularidad de un documento justificativo del derecho subjetivo material,
en el proceso penal, tratndose de la futura actuacin del ius puniendi, como consecuencia de
la comisin de un delito, que, al propio tiempo, es fuente de la obligacin civil, estriba
precisamente en la razonada atribucin del hecho punible a una persona determinada.
El presupuesto material de toda medida cautelar, penal o civil, en el proceso penal es pues,
la imputacin. Sin el imputado no existe posibilidad alguna de adopcin de medidas cautelares,
bien sean personales o reales. 118
116 Coral Arangena Fanego. Teora General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal espaol. Jos
Mara Bosch Editor S.A. Barcelona.1991
117 Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 209. Editorial Jurdica de Chile.
118 Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II. Proceso
72
En nuestro proceso civil, el legislador contempla la existencia del fummus boni iuris al
exigir en el artculo 298 del Cdigo de Procedimiento Civil respecto al otorgamiento de una
medida precautoria, que para decretarlas deber el demandante acompaar comprobantes
que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama .
4.5.- Deben ser necesarias para prevenir el peligro en la demora del proceso para permitir
que se burle la eficacia de la sentencia que se dicte.
Las medidas cautelares patrimoniales en el proceso, como cualquier medida cautelar reviste
un carcter excepcional, por lo que no slo requieren de la existencia del fummus boni iuris, sino
adems que concurra el periculum in mora, o el peligro en la demora que importa que durante el
curso del proceso puedan realizarse conductas por parte del sujeto pasivo que conduzcan a la
imposibilidad de cumplir la sentencia condenatoria que se haya de dictar en su contra.
El periculum in mora o dao jurdico derivado del retardo del procedimiento, viene
determinado en el proceso civil, por el peligro de que el demandado disminuya e incluso, haga
desaparecer sus bienes durante el curso del proceso sobre los cuales hacer efectivas las
responsabilidades pecuniarias que se declaren en su contra en la sentencia definitiva que se dicte.
El requisito de concurrencia del periculum in mora para que se decrete una medida
precautoria est reconocido con un carcter general en el art.301 del C.P.C., al sealarnos que
ellas debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar;.
Adems, se contempla especficamente concurrencia del requisito periculum in mora para el
otorgamiento de las medidas precautorias contempladas en la ley, en los siguientes casos:
a)
El secuestro debe ser decretado cuando respecto del bien haya de temer que se
pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en
su poder(art. 291);
b)
El nombramiento de interventor procede siempre que haya justo motivo de temer que
se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio o que los derechos del demandante
puedan quedar burlados ( art. 293 N4);
c)
La retencin de dineros o cosas muebles que no son objeto del juicio procede cuando
en relacin con el demandado sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, o haya
motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes ( art. 296) y
d)
La prohibicin de celebrar actos o contratos respecto de bienes del demandado que no
son objeto del juicio puede decretarse cuando sus facultades no ofrezcan suficiente
garanta para asegurar el resultado del juicio( art. 296).
4.6.-Son esencialmente provisionales:
Siguiendo las palabras de Calamandrei, entendemos que las medidas cautelares son
provisionales en el sentido de que ellas estn destinadas a durar hasta tanto que sobrevenga un
evento sucesivo, en vista del cual y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante
el tiempo intermedio. En este sentido, provisorio equivale a interino; ambas expresiones indican
lo que est destinado a durar slo el tiempo intermedio que precede al evento esperado.
Penal. Pg. 354.Tirant Lo Blanch Derecho. Valencia. 1991.
73
Las medidas cautelares patrimoniales tienen una duracin limitada a aquel periodo de
tiempo que deber transcurrir entre la emanacin de la providencia cautelar y la emanacin de
otra providencia jurisdiccional definitiva que ha de resolver el conflicto.
Sin embargo, es menester tener presente que no obstante el carcter provisorio de esas
medidas ellas permanecen vigentes durante todo el curso del juicio hasta que se encuentre
ejecutoriada la sentencia definitiva o interlocutoria que haya puesto trmino al juicio que se
hubiere pronunciado en el proceso, y siempre que no sean desfavorable al demandado.
En efecto, la sola circunstancia de dictarse una sentencia definitiva de primera instancia que
rechace la demanda no importa que se alce por el solo ministerio de la ley la medida precautoria
decretada, sino que debe existir una resolucin expresa que as lo declare. Al efecto, se ha
declarado por nuestra Jurisprudencia que la circunstancia de haberse dictado sentencia de
primera instancia que niega lugar a la demanda, es insuficiente para hacer desaparecer el motivo
que se tuvo en vista al decretar una medida precautoria, ya que ese fallo ha sido objeto de un
recurso de apelacin.119
Adems, debemos tener presente que si la sentencia definitiva ejecutoriada es desfavorable
al demandado, el actor podr dirigir el cumplimiento en contra de esas medidas precautorias en
el procedimiento de cumplimiento incidental conforme a lo establecido en el artculo 235 N 5
del C.P.C..Pero adems, atendido su carcter instrumental protector de la pretensin, debe dejarse sin
efecto la medida cautelar durante el curso del procedimiento si con posterioridad a la fecha en
que ellas han sido decretadas desaparece el fumun boni iuris o el periculum in mora que se ha
tratado de prevenir con ellas.
El artculo 301 del Cdigo de Procedimiento Civil contempla claramente esta caracterstica
al sealarnos respecto de las precautorias que "todas estas medidas son esencialmente
provisionales". En consecuencia, debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro
que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes".
La resolucin que sobre ellas recae, concedindolas, aparentemente, sera un "auto", ya que
resolvera un incidente sin establecer derechos permanentes en favor de las partes.
Sin embargo, parte de la jurisprudencia no est tan concorde con la anterior aseveracin. La
verdad es que, indirectamente, la opinin de los tribunales se ha ido acercando a la idea de que se
trata de una sentencia interlocutoria
Como vemos la provisionalidad del art. 301 est dada porque en principio las medidas
precautorias pueden ser dejadas sin efecto durante la tramitacin del juicio mismo (repetimos, si
cambian las circunstancias y esto se acredita fehacientemente a los ojos del tribunal), pero este
criterio no es en estricto sentido la razn por la cual son provisionales las medidas cautelares. De
ah que Tavolari luego de sealar que la nota de provisionalidad arranca de la consideracin de
expirar los efectos de la providencia cautelar, ejecutoriada que sea la resolucin que pone fin al
proceso principal, sea estimando o desestimando la pretensin, agregue que de otro lado,
tambin la provisionalidad implica un juicio de precariedad, sujeto al cambio o manutencin de
las circunstancias, como arranca del art.301 de nuestro Cdigo.
Ahora bien, y esto es importante tenerlo presente, la temprana formulacin que se efectu
del art. 301 en los diversos proyectos del CPC, y su definitiva consagracin en el cdigo procesal
civil chileno, evit la situacin ocurrida en Italia y Espaa, en que la falta de una norma similar
119 Corte Suprema.Revista Fallos del Mes, no. 45, agosto, 1962, pg. 164.
74
plante el problema de saber si la medida cautelar debe permanecer inmutable en el modo en que
se adopt hasta que se extinga en virtud de su esencial instrumentalidad, o si podr obtenerse,
pendiente an el proceso principal, su extincin o modificacin ( p.ej. mediante reduccin para
garantizar una cuanta inferior; acordando prestacin de fianza para su mantenimiento;). 120
4.7.
Son acumulables:
Esta caracterstica de las medidas precautorias se desprende de lo establecido en dos

preceptos legales: el artculo 290 y 300 del C.P.C.
El artculo 290 del C.P.C. nos seala que primero de los preceptos citados seala que ......
puede el demandante en cualquier estado del juicio... pedir una o ms de las siguientes
medidas".
Por su parte, el artculo 300 C.P. C. expresa que "estas providencias no excluyen las dems
que autorizan las leyes.
En definitiva, el demandante, para asegurar su pretensin, puede solicitar dos o ms de las
medidas contempladas en el artculo 290 del Cdigo de Procedimiento Civil, una o ms medidas
no contempladas expresamente en la ley, o una medida contemplada expresamente en la ley
conjuntamente con otra no prevista expresamente en la ley.
4.8
Son sustituibles por una garanta suficiente.
Esta caracterstica se desprende de lo establecido en la parte final del artculo 301, que nos
seala que las medidas precautorias ".... debern hacerse cesar siempre que ... se otorguen
cauciones suficientes".
La caucin puede ser de cualquier naturaleza (fianza, hipoteca, etc.) , pero debe ser
suficiente para poder alzar la medida decretada.
4.9.
Pueden tener el carcter de prejudiciales.
Las medidas precautorias se encuentran concebidas para los efectos de poder ser solicitadas
por el sujeto activo del proceso y ser concedidas durante el curso del juicio.
Sin embargo, nuestro legislador posibilita excepcionalmente que ellas puedan ser solicitadas
por el futuro demandante antes de entrar al juicio como medida prejudicial, debiendo en tal caso
darse cumplimiento a todos los requisitos que al efecto contempla nuestro legislador y que
analizaremos ms adelante.
De acuerdo con lo anterior, resulta de particular trascendencia el determinar el momento a
partir del cual se puede solicitar una medida precautoria, puesto que antes de l solo se podr
pedir una medida precautoria como medida prejudicial y siempre que se d cumplimiento a los
requisitos ms exigentes que al efecto contempla nuestro legislador en relacin con el
otorgamiento de una medida precautoria.
4.10. Responsabilidad.
Sobre esta materia, nos seala Juan Carlos Marn en su tesis doctoral, que existe relativo
consenso en la doctrina nacional y comparada que las medidas cautelares se conceden por cuenta
75
y riesgo de quien las solicita. En la prctica sin embargo, por diversos motivos esta
responsabilidad que asume el actor al momento de solicitar y concedrsele la medida tiende a
diluirse.
En el derecho procesal chileno la situacin respecto de la responsabilidad de quien solicita la
medida es delicada para el sujeto pasivo de ella, ya que los tribunales al conceder una medida
cautelar no tienen la obligacin, por regla general, de exigir que el actor otorgue una caucin que
garantice la indemnizacin de los eventuales perjuicios que la medida ocasione al demandado.
La sensacin que se tiene a este respecto es que ante el cmulo de dificultades que encuentran
los demandados para materializar esta responsabilidad, slo se conforman con el alzamiento de
la medida no persiguiendo la correspondiente indemnizacin de perjuicios.
En principio, quien solicita y obtiene de buena fe una medida cautelar ejerciendo un derecho
que la ley procesal le reconoce, no es responsable de los perjuicios que la medida ocasione al
demandado si esta posteriormente es alzada. Quien sufri los daos tiene que internalizarlos
como un costo ms que debe pagar producto de tener un sistema judicial que necesita, para su
mejor funcionamiento, de las medidas cautelares.
Pero ese actuar de buena fe del actor puede cesar en cualquier instante. El tribunal en el
momento de tomar una decisin sobre la aplicacin de este principio, debe analizar el
comportamiento que ha tenido el demandante, observar el inters que ha mostrado en el progreso
de la causa, estudiar especialmente cual ha sido la conducta que ha tenido con posterioridad a la
concesin de la medida, inclusive puede plantearse preguntas como las siguientes: cunto
tiempo llevan las medidas decretadas? cunto ha durado el juicio? qu perjuicios se han
ocasionado al demandado?. Este anlisis puede conducir a tribunal a la conclusin que el
demandante ha perdido inters en la causa, que desea mantener las medidas slo como arma de
presin en contra de su oponente y que, por lo tanto, ya no lo gua un inters legtimo siendo, en
consecuencia, responsable de los daos que su conducta cause al demandado.
El principio de responsabilidad, busca establecer criterios que ayuden a determinar quien
debe soportar la carga econmica que toda medida cautelar conlleva. Frente a la falta de una
norma clara y explcita en el ordenamiento procesal chileno, no es razonable establecer a priori
una respuesta rgida, de todo o nada, haciendo siempre responsable de estos perjuicios o al
demandado, o al demandante o a la sociedad a travs de la responsabilidad del estado por error
judicial. Resulta mucho ms lgico que sean los propios jueces quienes analizando las
particulares circunstancias que han rodeado la causa, y, teniendo muy presente el
comportamiento que han desarrollado las partes, determinen en definitiva en quien recae esta
carga econmica.121
5.- Clasificacin de las medidas precautorias.
5.a.En atencin a las normas que las regulan.
Son tres las categoras de medidas precautorias, atendidas las normas que las regulan y los
procedimientos que se requieren para su concesin, pudiendo distinguirse:
Primera categora: Las medidas precautorias enumeradas en el artculo 290 C.P.C., y
que corresponden a:
1) Medida precautoria de secuestro;
derecho chileno. Pgs. 301 a 307.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001. Juan Carlos Marn. Las medidas
cautelares en el proceso civil chileno. Pgs. 197 y 198 . Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
76
2) Medida precautoria de nombramiento de interventor;

3) Medida precautoria de retencin de bienes determinados y
4) Medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos.
En realidad, las dos ltimas medidas son las de mayor aplicacin prctica, ya que a travs de
ellas se va a configurar el objeto ilcito del artculo 1464 del Cdigo Civil, segn tendremos
oportunidad de analizar ms adelante.
Segunda categora: Se refiere a todas aquellas medidas precautorias establecidas en la
legislacin chilena, general o especial.
Estas son las que, en forma implcita, regula el artculo 298 C.P.C...
Estn autorizadas expresamente por la ley, rigindose por la norma legal que las cre y
desarroll o, si existiere remisin o en silencio de la regla especial, por los artculos 290 y Ss.
del C.P.C... As, por ejemplo, tienen su propio procedimiento los denominados "embargos" del
Procedimiento Penal, institucin a travs de la cual el legislador franquea la posibilidad de
asegurar dentro del proceso penal la eventual responsabilidad civil proveniente de un hecho
punible.
Tercera Categora: Est constituida por todo aquel cmulo de medidas precautorias
que no estn expresamente autorizadas por la ley.
Estas son las que crea la imaginacin humana para asegurar el cumplimiento del fallo. Se
rigen, en cuanto a sus requisitos de procedencia y concesin, por las normas que oportunamente
sealaremos.
5.b. En atencin al momento en que ellas se solicitan y pueden ser decretadas por el
tribunal.
Una segunda clasificacin, distingue entre medidas precautorias propiamente tales y
medidas prejudiciales precautorias, distincin que se fundamenta en criterios de oportunidad
procesal en que ellas son solicitadas segn lo analizaremos ms adelante.
5.c. En atencin a la iniciativa para poder ser decretadas.
Una tercera clasificacin de las medidas precautorias radica en la actitud que debe poseer el
tribunal al decretar las medidas precautorias, pudiendo distinguirse entre medidas precautorias
decretadas de oficio por el tribunal y medidas precautorias decretadas a peticin de parte.La regla general, es que las medidas precautorias slo pueden ser decretadas a peticin de
parte, a menos que exista una regla especial que faculte al tribunal para proceder de oficio.
La regla general respecto de las medidas precautorias contempladas en el Cdigo de
Procedimiento Civil es que ellas solo pueden ser decretadas por el tribunal a peticin de la parte
demandante (art. 290) o del futuro demandante tratndose de las medidas prejudiciales
precautorias ( art.279).
5.d. En cuanto a la finalidad que se persigue con la medida cautelar.
77
Las medidas cautelares respecto de su otorgamiento pueden perseguir una finalidad

precautoria o asegurativa; un mantenimiento del status quo; y una finalidad satisfactiva o
anticipativa.
Las medidas cautelares que persiguen una finalidad precautoria o asegurativa, son
aquellas que persiguen facilitar el resultado prctico de una futura ejecucin forzada, impidiendo
la dispersin de los bienes que pueden ser objeto de la misma. Ellas corresponden al contenido
tradicional de las medidas cautelares y corresponden a las que se sealan en el artculo 290 del
C.P.C..
Las medidas cautelares que persiguen una finalidad de mantenimiento del status quo
son aquellas que persiguen impedir determinados cambios en la situacin de hecho existente para
evitar que la tutela definitiva del proceso jurisdiccional llegue demasiado tarde. La ms clara
expresin de esta situacin es la orden de no innovar en el recurso de proteccin, que en muchas
ocasiones evita que una parte unilateralmente pueda poner trmino de un contrato, o que con su
conducta altere la situacin de hecho existente.
Las medidas cautelares que persiguen una finalidad satisfactiva o anticipativa son
aquellas que tienen por objeto anticipar proveimientos que, si recayesen en el momento procesal
normal, perderan en todo o parte su eficacia. El ejemplo ms claro de esta situacin
contemplada en nuestro ordenamiento procesal civil, son los alimentos provisorios .122
5.e.En atencin a los requisitos que deben ser cumplidos.Una cuarta clasificacin es la que nos permite distinguir entre medidas precautorias que
pueden decretarse acompandose por el actor comprobantes que constituyan a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama y medidas precautorias que pueden
decretarse sin que se acompaen dichos comprobantes.
La regla general, es que para que pueda decretarse una medida precautoria deben
acompaarse por el actor los comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del
derecho que se reclama conforme a lo previsto en el artculo 298 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Excepcionalmente, pueden decretarse medidas precautorias sin que se acompaen dichos
comprobantes, pero solo en forma transitoria y por un trmino que no exceda de diez das, dentro
del cual deben ellos ser acompaados y pedirse la mantencin de la medida precautoria
decretada sin ellos conforme a lo previsto en el artculo 299 del C.P.C..5.f.- En atencin a la necesidad de rendirse caucin por el actor para los efectos de
poder ser ella decretada.
Esta ltima clasificacin se verifica en atencin a la necesidad de que el actor rinda
previamente caucin para los efectos de otorgarse por el tribunal una medida precautoria,
pudiendo distinguirse los siguientes casos:
1.- Medidas precautorias que pueden ser decretadas sin que se requiera rendir caucin
(caucin innecesaria);
Constituye la regla general para el otorgamiento de medidas precautorias en nuestro
ordenamiento jurdico.- El Cdigo de Procedimiento Civil en el Ttulo V de su Libro II
122 Vase Juan Carlos Marn Gonzlez. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial referencia
al derecho chileno. Pgs. 305 a 319.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.
78
contempla como regla general que se otorgue una medida precautoria sin que el actor tenga que
rendir caucin previa para ello.
2.- Medidas precautorias en que para ser decretadas se encuentra el tribunal facultado
para exigir que previamente se rinda caucin por el actor (caucin facultativa);
El nico caso dentro del Ttulo V del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil en que el
tribunal se encuentra facultado para exigir que el actor rinda previamente caucin antes del
otorgamiento de una medida precautoria es el contemplado en la ltima parte del artculo 298.
El tribunal se encuentra facultado para exigir al actor que rinda previamente caucin para los
efectos de otorgar una medida precautoria que no se trate de las expresamente autorizadas en la
ley.
En este caso se habla de una caucin facultativa, puesto que queda a criterio del tribunal
exigir al actor que rinda previamente caucin para los efectos de concederle una medida
precautoria no expresamente contemplada en la ley.
3.- Medidas precautorias en que para ser decretadas se encuentra el tribunal obliga
por mandato del legislador a exigir al actor que rinda previamente caucin para poder
decretarla (caucin obligatoria).
Dentro del Cdigo de Procedimiento Civil son dos los casos en que el tribunal se encuentra
obligado por mandato del legislador para exigir que el actor rinda previamente caucin antes de
otorgar una medida precautoria, siendo ellos a saber:
1.- Cuando el actor solicita una medida precautoria sin que se acompaen los comprobantes
que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama conforme a lo previsto
en el artculo 299 del C.P.C.
2.- Cuando el futuro demandante solicita una medida prejudicial precautoria de conformidad
a lo establecido en el N 2 del art. 279 del C.P.C.
6. Requisitos generales y comunes para decretar las medidas precautorias.
Los requisitos generales y comunes que deben concurrir para que se otorgue y materialice
cualquier medida precautoria de acuerdo a la regulacin de ellas que efecta el Ttulo V del
Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil son las siguientes:
1. Debe existir una solicitud de la parte activa para que se pueda decretar una medida
precautoria.
2. Debe existir una demanda deducida por el actor dentro del proceso
3. El demandado debe poseer bienes, puesto que sobre ellos debe recaer una medida
precautoria de carcter real o patrimonial.
4. El demandado no debe poseer bienes suficientes para los efectos de responder respecto de
la sentencia definitiva que se dicte en su contra al trmino del proceso.
5. El demandante debe acompaar comprobantes que constituyan a lo menos una
presuncin grave del derecho que reclama
79
6. El demandante debe rendir previamente caucin en los casos en que se pretenda obtener
que se decrete una medida precautoria en que el tribunal as lo haya determinado, ya sea
porque la ley lo faculta o lo exija el legislador.
A continuacin pasaremos a analizar en forma especfica cada uno de estos requisitos
generales y comunes que deben concurrir para el otorgamiento de una medida precautoria.
1.- Debe existir una solicitud de la parte activa para que se pueda decretar una medida
precautoria.
En primer lugar, debemos tener presente que respecto de nuestros tribunales rige la base
orgnica de la pasividad (art. 10 C.O.T.) y que nuestro procedimiento civil se rige por el
principio dispositivo, de acuerdo con los cuales el impulso del procedimiento radica en las partes
y el tribunal no puede actuar de oficio a menos que lo faculte alguna norma especial.
De acuerdo con ello, en nuestro procedimiento se aplican plenamente esos principios en
relacin con las medidas precautorias reguladas en el Ttulo V del Libro II del C.P.C., puesto que
el tribunal no puede decretar de oficio medidas precautorias dentro del procedimiento, sino que
siempre debe hacerlo a solicitud de la parte activa.
Incluso, en el procedimiento penal, que se encuentra inspirado en su fase de Sumario por el
principio inquisitivo, el juez slo puede actuar a peticin de parte para conceder los denominados
"embargos", salvo en lo que respecta al Fisco, donde puede actuar de oficio, en los casos
previstos en el artculo del Cdigo de Procedimiento Penal.
Por "solicitud de parte" hemos de entender cualquiera presentacin que se formule por la
parte que desee obtener del tribunal que pronuncie una resolucin decretando una determinada
medida precautoria.La parte que se encuentra legitimada para solicitar una medida precautoria en el proceso es
la que ha hecho valer una pretensin dentro de l, puesto que la medida precautoria tiende a
resguardar la satisfaccin practica de ella una vez que se ha reconocido en la sentencia definitiva
que se ha de dictar en el proceso.
De acuerdo con ello, los sujetos legitimados para solicitar una medida precautoria en el
procedimiento civil son el demandante, para cautelar la satisfaccin de la pretensin hecha valer
en la demanda, y el reconviniente, respecto de la contrapretensin hecha valer en su demanda
reconvencional.
Dicha regla se encuentra expresamente reconocida en el artculo 290 del Cdigo de
Procedimiento Civil, al sealarnos que "para asegurar el resultado de la accin, puede el
demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir
una o ms de las siguientes medidas:..."
2. Debe existir una demanda deducida por el actor dentro del proceso.
La determinacin de la oportunidad que tiene el sujeto activo para solicitar una medida
precautoria reviste especial trascendencia, sobretodo tratndose del instante inicial, puesto que
ello permite diferenciarlas de las medidas prejudiciales precautorias.
El articulo 290 nos seala la oportunidad procesal para solicitar una medida precautoria al
indicarnos que ello puede hacerse "en cualquier instante del juicio, aun cuando no esta
contestada la demanda...
80
Del claro tenor de la disposicin se seala que, inicialmente, las precautorias pueden
solicitarse en cualquier estado del juicio.
Como momento inicial del juicio, pensamos que la medida precautoria puede solicitarse
desde que existe constituido el proceso, o en otras palabras, desde que se ha trabado la relacin
procesal si aceptamos esta teora para explicarnos su naturaleza jurdica. Ello ocurre segn
analizamos el ao pasado desde que se ha notificado la demanda al demandado.
Sin embargo, de la redaccin del artculo 290, podra desprenderse que la medida
precautoria podra solicitarse slo desde que se ha notificado la demanda al demandado y
adems ha transcurrido el termino de emplazamiento, entendindose que desde ese momento
existe juicio segn la teora de la litiscontestatio, que era la sustentada a la poca dictacin del
Cdigo de Procedimiento Civil)
Nosotros pensamos que esa tesis es errada, puesto que el transcurso del trmino de
emplazamiento no es un requisito de existencia, sino que de validez para la constitucin del
proceso.
Adems, sustentar esta ltima posicin nos lleva a sostener que existira un periodo durante
el cual en el proceso no podra solicitarse una medida cautelar, que es el que media entre la
notificacin de la demanda (al haberse ella deducido no sera procedente solicitar la medida
prejudicial) y el transcurso del termino de emplazamiento (al no existir juicio para quienes
requieren este segundo elemento para la existencia del proceso no cabra solicitar la medida
precautoria.)
De acuerdo con ello, nosotros debemos entender que al sealar la ley que se puede solicitar
una precautoria "aun cuando no esta contestada la demanda", se quiere significar que se pueden
solicitar el otorgamiento de una medida precautoria an en rebelda del demandado.
En caso que no exista an el juicio, debemos tener presente que la medida precautoria
tambin es posible que ella sea solicitada, pero en el carcter de prejudiciales precautorias (esto
es, antes de presentarse siquiera la demanda y an sin previa notificacin de la persona contra
quien se dictan (artculo 302, inciso 2 C.P.C...).
En cuanto al instante preclusivo para ejercer la facultad de solicitar una medida precautoria
dentro del juicio, debemos tener presente que el inciso primero del artculo 433 del C.P. C. nos
seala que "citadas las partes para or sentencia, no se admitirn escritos ni pruebas de ningn
gnero.
Sin embargo, el inciso segundo de ese precepto menciona expresamente algunas
excepciones a ese regla general, al sealarnos que ello se entiende sin perjuicio de lo dispuesto
por los artculos 84 (incidente de nulidad procesal) , 159 (medidas para mejor resolver) y 290
(medidas precautorias) ".
En consecuencia, en el juicio ordinario de mayor cuanta, en primera instancia, se pueden
pedir medidas precautorias incluso despus de citadas las partes a or sentencia por disposicin
expresa de la ley, regla que debemos extender al resto de los procedimientos a los cuales se
incorpor el trmite para or sentencia por la Ley 18.705 de 24 de mayo de 1988.
Respecto de la segunda instancia, un fallo de nuestros tribunales ha sealado que "las
medidas precautorias puede concederlas el juez de la causa en cualquier estado del juicio y
aunque se encuentre ante un tribunal superior por un recurso de apelacin en ambos efectos".
81
Repertorio C.P.C. Tomo II. pg. 36.

Es ms, "si el juicio se encuentra en casacin, aun durante la tramitacin de este recurso
puede el juez de primera instancia resolver la solicitud sobre medidas precautorias". Repertorio
C.P.C. Tomo II. pg. 36.
En consecuencia, en cualquiera que sea la instancia en que el juicio se encuentre o el
tribunal que est conociendo de l con motivo de la interposicin de algn recurso de casacin,
la solicitud de concesin de una medida precautoria debe ser conocida y decretada por el tribunal
que conoce del asunto en primera o nica instancia.
Tratndose de una apelacin, si esta se ha concedido en el slo efecto devolutivo, no existe
problema en seguir la misma regla anterior. Ahora, si est concedida en el efecto suspensivo, de
acuerdo a la jurisprudencia, tambin debe conocer de ellas el tribunal de primera o nica
instancia, y en este caso, al no contar con el expediente el tribunal de primera o nica instancia,
deber enviar un oficio al tribunal ante el cual est tramitndose el recurso, a fin de que le remita
el expediente para poder pronunciarse sobre la solicitud de medida precautoria presentada.
Al efecto, nuestra jurisprudencia ha declarado que Las medidas precautorias pueden
pedirse en cualquier estado del juicio, y no ocurrira esto si no pudiesen solicitarse mientras la
causa principal se encuentre en apelacin, con tanto mas razn cuanto que la resolucin que
sobre el particular se dicte no influye de ningn modo en la causa principal, ya sea que se de
lugar a las medidas solicitadas, ya sea que se rechacen, pues se trata de un asunto que no tiene
relacin alguna con la tramitacin y fallo del juicio.
La frase en cualquier estado del juicio, que emplea muchas veces el cdigo de
procedimiento civil, no tiene el alcance de dar a los tribunales una competencia distinta que la
que les seala la ley orgnica, y as como las cortes de apelaciones no pueden conocer de la
causa principal sino en segunda instancia, tampoco puede conocer sino en segunda instancia del
incidente o gestin sobre medidas precautorias, ya que la ley en ninguna de sus disposiciones las
autoriza para conocer en nica instancia de esos asuntos.123
3.
El demandado debe poseer bienes, puesto que sobre ellos debe recaer una medida
precautoria de carcter real o patrimonial.
Al ser la pretensin deducida en juicio de contenido eminentemente patrimonial resulta

indispensable, que para poder cumplir una sentencia favorable existan bienes del demandado
sobre los cuales ha de recaer el cumplimiento. De acuerdo con ello, "no pueden decretarse
medidas precautorias sino sobre bienes del que figure como demandado en el juicio respectivo".
En segundo lugar, debemos tener presente que la medida precautoria no recae sobre todo el
patrimonio del deudor, sino que respecto de bienes precisos y determinados del mismo y que
puedan ser objeto de embargo y posterior liquidacin para efectuarle con su producto el pago al
acreedor una vez dictada una sentencia definitiva que cause ejecutoria o se encuentre
ejecutoriada.
De acuerdo con ello y desde el punto de vista del solicitante de la medida precautoria, los
bienes sobre los que recae la medida tienen que ser individualizados en forma precisa, de manera
tal que no quepa duda alguna respecto de la identidad de la cosa o bien de que se trata. Si son
varios (los bienes muebles respecto de los cuales se solicita la medida ( por ejemplo, los bienes
muebles embargables que se encuentren en el domicilio del demandado), la especificacin de
123 Corte de Apelaciones de Talca Gaceta de los Tribunales, 1909, no. 7812, segundo semestre,
82
ellos debe realizarse en el acta que confecciona el ministro de fe, previa orden del tribunal, al
practicar la medida precautoria.
En tercer trmino, debemos tener presente que los bienes sobre los que recae la medida
precautoria, por expresa disposicin de la ley, deben ser los estrictamente necesarios para
garantizar el resultado de la pretensin hecha valer. As lo seala expresamente el articulo 298,
parte inicial: "Las medidas de que trata este Titulo se limitarn a los bienes necesarios para
responder a los resultados del juicio...", lo que no es ms que una aplicacin expresa de lo que
se nos seala en el Mensaje con l que el Ejecutivo envi el Proyecto de Cdigo de
Procedimiento Civil al Congreso Nacional para su aprobacin, en el cual nos indica que
menester es limitar dichas medidas a lo estrictamente indispensable para que no se burle la
accin del demandante y evitar al mismo tiempo que es sufra menoscabo el derecho de terceros.
Este requisito es plenamente aplicable tratndose de una medida asegurativa o precautoria,
pero no sera esencial su concurrencia respecto de una medida que tiene por finalidad mantener
el status quo o una finalidad satisfactiva o anticipativa.
4.- El demandado no debe poseer bienes suficientes para los efectos de responder en el
futuro respecto de la sentencia definitiva que se dicte en su contra al trmino del proceso.
El requisito general para poder decretar una medida precautoria del periculum in mora no
tiene una formulacin general en una norma dentro del C.P.C.. Sin embargo, la exigencia del
periculum in mora como peligro de infructuosidad en la medida cautelar conservativa se
desprende como regla general al ser un principio que est inmanente en diversos preceptos
especficos que regulan las diversas especies de medidas precautorias, consistente en las
garantas econmicas del demandado no deben ser suficientes para asegurar el posterior
cumplimiento de la sentencia que se dicte.
Al respecto, debemos tener presente que el fundamento inmediato para otorgar una medida
precautoria es el periculum in mora, y evitar as la ineficacia del proceso al conducirnos a que el
demandante obtenga a su trmino una sentencia definitiva "de papel", o sea, que no podr
cumplirse por no poseer bienes el demandado sobre los cuales hacerla efectiva.
De acuerdo con ello y como regla general, slo ser necesario solicitarse por el sujeto activo
una medida precautoria cuando las facultades econmicas del demandado no ofrezcan las
suficientes garantas para que, en caso de que el demandante obtenga una sentencia favorable, se
pueda cumplir el fallo.
Si el demandado posee bienes suficientes para responder de una sentencia desfavorable, el
actor deber contentarse con el "Derecho de garanta general", que le reconoce el articulo 2465
Cdigo Civil, el cual le permitir en su oportunidad hacer efectivo el cumplimiento de la
sentencia definitiva que se dicte en el proceso.
En consecuencia, la regla general es que slo si los bienes del demandado son insuficientes
o cuando exista la eventualidad de que los existentes, abundantes en un momento puedan
desaparecer, la peticin de una medida precautoria aparece como necesaria y se justifica su
otorgamiento.
Esta regla general para el otorgamiento de una medida precautoria se encuentra reconocida
en diversos preceptos del Cdigo de Procedimiento Civil , pudiendo mencionar a ttulo ejemplar
los siguientes:
83
a) El artculo 291, refirindose al secuestro judicial, seala que ste es procedente respecto
de una cosa mueble determinada cuando se entablen otras acciones "y haya motivo de
temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha
cosa, la tenga en su poder".
b) El artculo 295, regulando la retencin de dineros o cosas muebles, prescribe que sta es
procedente tambin respecto de otros bienes del demandado que no sean objeto del
juicio "cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional
para creer que procurar ocultar sus bienes.
c) El artculo 296, refirindose a la prohibicin de celebrar actos o contratos, seala que
ella procede respecto de los bienes del demandado que no son materia del juicio, "cuando
sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio. 124
Sin embargo, existen casos excepcionales en los cuales el periculum in mora ha sido ya
calificado por el legislador al contemplar la procedencia de una determinada precautorias, y en
ellos no se considera la exigencia de acreditar que las facultades econmicas del demandado no
ofrecen garanta suficiente o que pretender ocultar sus bienes para los efectos de conceder una
medida precautoria.
En efecto, la exigencia de la insuficiencia de bienes del demandado o el peligro de que
procurara ocultar sus bienes slo se hace necesaria tratndose de las medidas precautorias de
retencin y de prohibicin de celebrar actos y contratos cuando ella se solicita para que recaigan
sobre bienes del demandado que no son materia del juicio. En cambio, tratndose de bienes del
demandado que son objeto del juicio, como la reivindicacin o restitucin de especie o cuerpo
cierto, la medida precautoria debe concederse siempre, sin importar el anlisis de las facultades
econmicas del demandado.
Corresponde al peticionario de la medida, esto es, al sujeto activo, acreditar que las
facultades econmicas del demandado son insuficientes para asegurar el cumplimiento de la
sentencia definitiva que se ha de dictar en el proceso. La solvencia del patrimonio del
demandado es un requisito general que se debe apreciar considerando no slo todos los juicios
que tenga, con un contenido directo o indirectamente de carcter patrimonial, sino que adems
las obligaciones que tenga contradas y que deber cumplir en el futuro.
5. El solicitante de la medida precautoria debe acompaar comprobantes que constituyan a
lo menos una presuncin grave del derecho que reclama.
Otro de los requisitos esenciales que deben cumplirse para que pueda ser decretada una
medida precautoria es la concurrencia del fummus boni iuris, el cual permite garantizar en
definitiva un tratamiento igualitario de las partes en el proceso.
En efecto, si no se exigiera el cumplimiento de este requisito para el otorgamiento de una
medida precautoria, significara que el legislador estara colocando al demandante siempre en
una posicin de privilegio respecto del demandado en el proceso, al permitirle siempre que an
cuando aparentemente no tuviere la razn respecto de la pretensin hecha valer, pudiera a travs
de una medida precautoria perturbar el libre ejercicio de las facultades que el demandado posee
respecto de sus bienes durante el curso del proceso.
124 Este requisito es plenamente aplicable tratndose de una medida asegurativa o precautoria, pero no sera
esencial su concurrencia respecto de una medida que tiene por finalidad mantener el status quo o una finalidad
satisfactiva o anticipativa.
84
En tal caso, las medidas precautoria podran transformarse en un arma muy peligrosa en
manos de litigantes de mala fe, los que podran utilizarlas como medio de presin, chantaje o
extorsin en contra el demandado para que se allanara a pretensiones infundadas que se hicieren
valer en su contra.
De acuerdo con ello, es que nuestro legislador no poda dejar libre y sin reglamentar el
requisito del fummus boni iuris, para impedir que las medidas precautorias se transformaran en
un arma presin, chantaje o extorsin en contra el demandado.La frmula utilizada por nuestro legislador para configurar el fummus boni iuris y permitir
con ello que el demandante pueda obtener el otorgamiento de una medida precautoria consiste en
exigirle que acompae comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho
que reclama.
El artculo 298 del C.P.C. contempla expresamente este requisito al sealarnos que "las
medidas de que trata este Ttulo se limitarn a los bienes necesarios para responder a los
resultados del juicio; y para decretarlas deber el demandante acompaar comprobantes que
constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama..."
En otras palabras, ello significa que un tribunal solo va a poder acceder al otorgamiento de
una medida precautoria y podr decretarla cualquiera que sea sta cuando el actor acompae los
comprobantes que constituyan a lo menos una presuncin grave del derecho que se reclama.
Sobre la materia se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que dada la gravedad e
importancia de las medidas precautorias que puede solicitar el demandante y que incluso pueden
limitar la facultad de administracin o libre disposicin del demandado, la ley las ha
reglamentado resguardando los intereses de ste, pero velando a su vez por los de su contraparte
para que no se adopten medidas de precaucin injustificadas e innecesarias. Por esto el artculo
298 del CPC dispone que, deber el actor acompaar comprobantes que constituyan a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama. Los antecedentes emanados de la misma parte que
los hace valer no pueden constituir los fundamentos plausibles requeridos por la ley para que
puedan dictarse medidas precautorias. No procede acoger medidas precautorias respecto de una
persona que no ha otorgado el contrato cuya nulidad se solicita.125
A continuacin, debemos analizar en consecuencia el alcance de las expresiones
comprobantes y presuncin grave del derecho que se reclama que utiliza nuestro legislador
para poderse decretar por un tribunal una medida precautoria.
a) Comprobantes:
El legislador no emple en el artculo 298 la voz "instrumento", si no que la locucin
"comprobante", expresin que no ha definido. De acuerdo con ello, acudiremos al Diccionario de
la Real Academia para desentraar su alcance.
Dicho Diccionario nos seala que "comprobante es el participio activo del verbo
comprobar. Que comprueba". Por su parte, comprobar es "verificar, confirmar una cosa por
medio de cotejo o de demostracin".
En este caso, el empleo de la expresin "instrumento" resultaba bastante restringido en
relacin con lo que el actor debe acompaar al proceso para que el tribunal conceda una medida
precautoria, por lo que resulta ms adecuado el empleo de la voz "comprobante", ya que atendida
125
Corte Suprema. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, Ns 9 y 10, 1931, sec. I, pg. 626 .
85
su mayor amplitud nos permite comprender a todo medio de prueba que sirva para acreditar,
verificar, confirmar o demostrar algo y no slo la prueba instrumental.
La jurisprudencia nos ha sealado que "el legislador al exigir que se acompaen
comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama, no ha
exigido pluralidad de ellos, sino que se ha tomado esa acepcin como sinnimo de "prueba,
medios probatorios." Repertorio C.P.C. Tomo II. Pgina 46.
Asimismo, se ha fallado por nuestros tribunales que "los antecedentes emanados de la
misma parte que los hace valer, no pueden constituir los fundamentos plausibles requeridos por
la ley para que puedan dictarse medidas precautorias". Repertorio C.P.C. Tomo II. Pgina 46.
Supongamos que en un expediente hay una prueba de testigos que en forma apreciable
favorece al demandante. En tal situacin, ser comprobante el propio expediente, ya que
contiene la prueba presentada.
Es obvio que al presentarse la solicitud de medida precautoria al inicio del juicio y al no
haberse configurado todava un expediente, la voz "comprobante" se identifica con documentos
o prueba documental, y lo sern los instrumentos fundantes de la demanda. Ejemplo: si Carlos
pide la resolucin de un contrato de compraventa, ese mismo documento escrito ser el
comprobante ms claro.
En sntesis, podemos concluir que:
1 La voz "comprobante" tiene un alcance amplio y permite comprender dentro de ella a
todo medio de prueba destinado a configurar la presuncin grave del derecho que se reclama
y no puede ser interpretada en un sentido restringido y como sinnimo de prueba
instrumental.
2 Durante el curso del procedimiento se pueden allegar al expediente pruebas, de cualquiera
especie, que constituyan o configuren una presuncin grave, y
3 Al inicio del procedimiento las voces comprobantes e instrumentos pueden resultar
normalmente en la prctica sinnima, puesto que al inicio del proceso normalmente la
prueba que se podr rendir por el actor ser la documental, a menos de existir una prueba
obtenida a travs de una medida prejudicial probatoria e incluso puede el demandado haber
efectuado una confesin expresa y espontnea en su contestacin a la demanda.
b) Presuncin grave:
Una presuncin es el resultado de una operacin racional y lgica en virtud de la cual
partiendo de hechos acreditado en el proceso se colige un hecho desconocido.
Las presunciones son legales o judiciales. Para que una presuncin judicial produzca fe es
menester que sea ms de una, y stas sean graves, precisas y concordantes (Artculo 1712,
Cdigo Civil).
Sin embargo, de acuerdo al artculo 425 C.P.C., una sola presuncin puede constituir plena
prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes para
formar su convencimiento.
La presuncin grave es aquella que lleva a la conviccin del tribunal la sensacin de que hay
un principio de existencia del hecho de que se trata.
86
Lo anterior quiere decir que la presuncin produce un impacto en el juzgador acerca no de la

existencia perfecta del hecho, pero s que hay un principio de existencia del mismo.
Los comprobantes que se han acompaado al procedimiento, al ser apreciados por el
tribunal, ha de producir en el la conviccin de que existe un principio de existencia del hecho de
que se trata.
La jurisprudencia ha sealado que "al pronunciarse sobre las medidas precautorias, el
tribunal puede apreciar los documentos presentados, por las partes en el pleito, sin que esto
importe prejuzgamiento". Repertorio C.P.C. Tomo II. Pgina 46.
Debemos advertir que no nos parece adecuado utilizar actualmente la expresin presuncin
grave en el C.P.C. que es un cuerpo legal general y supletorio, dado que la regulacin de las
presunciones judiciales es propia de un sistema de prueba legal y no tiene cabida en un proceso
regido por el sistema de la sana critica. De acuerdo con ello, lo indicado segn nuestro parecer
para referirse al grado de conviccin necesario para decretar una medida cautelar seria emplear
la expresin verosimilitud de la pretensin hecha valer. Este criterio aparece reconocido en
nuestra moderna legislacin al utilizar el artculo 22 de la Ley que creo los Tribunales de Familia
la expresin verosimilitud del derecho invocado y en el artculo 444 del Cdigo del Trabajo
se refiere a la necesidad de acreditar razonablemente el fundamento y la necesidad del derecho
que se reclama.
De acuerdo con lo anterior, si no se acompaan comprobantes que constituyan a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama no debe concederse la medida precautoria, y si
dentro del proceso se acompaan por el demandado otros antecedentes que destruyen la
presuncin que emanaban de esos antecedentes al otorgarse la medida precautoria ella deber ser
alzada por parte del tribunal.
A titulo meramente ejemplar, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia en tal sentido que
por existir elementos contradictorios que consisten en informes periciales privados con que se
pretende probar que tanto las firmas del testamento y escritura pblica que originan el juicio son
falsas, mientras que en otro informe de igual naturaleza se concluye que dichas firmas son
verdaderas, no se pudo considerar por el juez que existan en autos antecedentes que constituyan
al menos presuncin grave del derecho que se reclama, y en consecuencia lgica, debi
accederse a la peticin de alzamiento de determinadas medidas precautorias.( Revista Fallos del
Mes, no. 393, agosto, 1991, Pg. 357.Corte Suprema); que las medidas precautorias, aparte de
limitarse a los bienes necesarios a los resultados del juicio, para decretrselas deber el
demandante acompaar comprobantes que constituyan, a lo menos, presuncin grave del derecho
que se reclama, segn lo dispone el artculo 298 del cdigo de procedimiento civil. Procede
acceder al alzamiento de las medidas precautorias concedidas por un tribunal, si para acreditar su
concesin el demandante acompao un informe pericial privado que pretende acreditar que la
firma puesta en un testamento es falsa, sin embargo, dicho peritaje resulta contradictorio con otro
peritaje acompaado por la parte demandada que concluye que las firmas son verdaderas.
(Gaceta Jurdica No. 134, ao 1991, pg. 33. Corte Suprema)
6.-El demandante debe rendir previamente caucin en los casos en que se pretenda obtener
que se decrete una medida precautoria en que el tribunal as lo haya determinado, ya sea
porque la ley lo faculta o lo exija el legislador.
Debemos recordar que por regla general, no se contempla en nuestra legislacin la exigencia
que el actor otorgue una caucin para los efectos de garantizar al demandado el pago de los
87
daos y perjuicios que pudieran ocasionarse con motivo del otorgamiento de una medida
precautoria.
Sin embargo, el tribunal se encuentra facultado para exigir al actor que rinda previamente
caucin para los efectos de otorgar una medida precautoria que no se trate de las expresamente
autorizadas en la ley de conformidad a lo establecido en la ltima parte del artculo 298 del
C.P.C.-.
En este caso se habla de una caucin facultativa, puesto que queda a criterio del tribunal
exigir al actor que rinda previamente caucin para los efectos de concederle una medida
precautoria no expresamente contemplada en la ley.
Adems, si el actor solicita una medida precautoria sin que se acompaen los comprobantes
que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama conforme a lo previsto
en el artculo 299 del C.P.C., debe en este caso el tribunal exigirle obligatoriamente al actor que
previamente a decretar la medida precautoria constituya la caucin contemplada en la ley.
7.- Las medidas precautorias contempladas especficamente en el Titulo V del Libro II del
C.P.C.
7.1. Enumeracin.
El artculo 290 del C.P.C. se encarga de enumerar las cuatro medidas precautorias que
especficamente se regulan con posterioridad en el Ttulo V de su libro II, sealndonos que
para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun
cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas:
1 El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2 El nombramiento de uno o ms interventores;
3 La retencin de bienes determinados; y
4 La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
Las medidas precautorias que presentan una mayor aplicacin prctica, ya sea en el carcter de
precautorias o de prejudiciales precautorias, son las contempladas en los Nos 3 y 4 del art. 290 del
C.P.C.Estas medidas precautorias especficas que se regulan dentro del Libro II del Juicio Ordinario
tienen una aplicacin general de conformidad a lo previsto en el artculo 3, por lo que ellas pueden
ser utilizadas en todos los otros procedimientos en que no se contemple una regulacin diversa e
incompatible con esas normas.
A continuacin procederemos a estudiar en particular cada una de las medidas precautorias
contempladas en ese precepto, de conformidad a la regulacin que de cada una de ellas se
efecta en el Ttulo V del Libro II del C.P.C.
7.2. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda.
7.2.1 Concepto de secuestro.
El Cdigo Civil en el Titulo XXXII de su libro IV trata Del Depsito y del secuestro.
88
El artculo 2211 del Cdigo Civil nos seala que llmase en general depsito el contrato
en que se confa una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en
especie. La cosa depositada se llama tambin depsito.
El artculo 2.214 de ese cuerpo legal no seala que el depsito es de dos maneras:
depsito propiamente dicho y secuestro
Finalmente, el artculo 2249, inciso l del Cdigo Civil, nos define el secuestro
sealndonos que "el secuestro es el depsito de una cosa que se disputan dos o ms individuos,
en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor".
Es as como el secuestro se encuentra regulado en el Cdigo Civil, hacindosele aplicable
por mandato del artculo 2250 las disposiciones del contrato de depsito.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 2.252 del Cdigo Civil el secuestro se puede
clasificar en secuestro convencional y judicial.
Conforme a ese precepto, El secuestro es convencional o judicial
El secuestro convencional se constituye por el solo consentimiento de las personas que
disputan el objeto litigioso
"El (secuestro) judicial se constituye por decreto del juez, y no ha menester otra prueba",
con lo cual podemos constatar que en este caso no nos encontramos en presencia de un contrato,
sino que de que un acto unilateral emanado del juez, que adopta el carcter de medida
precautoria.
De acuerdo con lo anterior, es posible definir el secuestro como la medida precautoria
decretada por el tribunal, que consiste en el depsito de una corporal en manos de un tercero,
quien se obliga a guardarla para evitar su prdida o deterioro y a restituirla a la terminacin del
litigio a la persona que se determine por el juez.
7.2.2 Procedencia del secuestro.
El artculo 291 C.P.C. nos seala los casos en los cuales es procedente el secuestro,
indicndonos al efecto que "habr lugar al secuestro judicial en el caso del articulo 901 del
Cdigo Civil, o cuando se entablen otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y
haya motivo de temer que se pierda o deterioren en manos de la persona que, sin ser poseedora
de dicha cosa, la tenga en su poder".
El periculum in mora o fundamento comn que se comprende en las dos hiptesis que
contempla el precepto para decretar el secuestro consiste en el motivo de temer que una cosa
determinada se pierda o deteriore en manos de la persona que tenga en su poder.
Los dos casos que se contemplan en el art. 291 del C.P.C. para que se decrete el secuestro
como medida precautoria son los siguientes:
a) El caso del artculo 901 del Cdigo Civil.Seala el citado precepto legal que "si reivindicndose una cosa corporal mueble, hubiere
motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podr el actor pedir su
secuestro; y el poseedor, ser obligado a consentir en l, o a dar seguridad suficiente de
restitucin, para el caso de ser condenado a restituir".
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Los requisitos que deben concurrir de acuerdo con ese precepto para que se decrete el
secuestro son los siguientes:
a)
b)
c)
d)
Que se ejerza una accin reivindicatoria

Que la accin reivindicatoria se refiera a una cosa corporal mueble
Que la cosa corporal mueble se encuentre en manos del poseedor
Que existe motivo de temer que la cosa corporal mueble se pierda o deteriore en manos
del poseedor, esto es, el requisito comn aplicado limitadamente al poseedor.
Cumplidos estos requisitos, el poseedor se encuentra obligado a consentir en el secuestro o a

dar seguridad suficiente de restitucin, para el caso de ser condenado a restituir.
b) Cuando se entablen otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y
haya motivo de temer que se pierda o deterioren en manos de la persona que, sin ser
poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder".
En este caso, las acciones que se ejercen dicen relacin con cosas muebles determinadas,
pero el demandado es un mero tenedor y no el poseedor de l.
Aparentemente, el precepto se est refiriendo a "acciones" diferentes de la reivindicatoria,
toda vez que se refiere a "otras acciones con relacin a cosa mueble", En todo caso, estas "otras
acciones en ningn caso son las posesorias, toda vez que estas protegen la posesin de bienes
races o derechos reales constituidos en ellos, y, por expresa disposicin de ley, el secuestro slo
procede respecto de cosas muebles. As lo ha reconocido la jurisprudencia nacional: "No
procede el secuestro judicial de los bienes races". Repertorio Cdigo de Procedimiento Civil.
Tomo II. Pg 38.
El fundamento que da lugar al secuestro judicial se contempla en la segunda parte del
precepto legal, sealndonos debe haber " motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de
la persona que, sin ser poseedora de la cosa mueble determinada, la tenga en su poder".
El artculo 291 debe ser concordado con el artculo 282 del C.P.C... y con el artculo. 896 del
C. Civil, en el caso de que la accin entablada fuere la reivindicatoria.
El primero de los preceptos citados se refiere a la medida prejudicial de exhibicin de ttulo:
"Si aquel a quien se intenta demandar expone ser simple tenedor, de la cosa de que procede la
accin o que es objeto de ella, podr tambin ser obligado;
1) A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene;
y
2) A exhibir el ttulo de su tenencia; y si expresa no tener ttulo escrito, a declarar bajo
juramento que carece de l.
En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este
artculo, se le podr apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el artculo 274".
El segundo de los preceptos seala que "el mero tenedor de la cosa que se reivindica es
obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene"
7.2.3. Procedimiento.
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El artculo 2.250 del Cdigo Civil nos indica que las reglas del secuestro son las mismas
que las del depsito propiamente dicho, salvas las disposiciones que se expresan en los
siguientes artculos y en el Cdigo de Enjuiciamiento
Por su parte, el artculo 292 del Cdigo de Procedimiento Civil nos indica que "son
aplicables al secuestro las disposiciones que el Prrafo 2 del Ttulo I del Libro III establece
respecto del depositario de los bienes embargados". Esto quiere decir que al secuestro se le
aplican las reglas de designacin, derechos y obligaciones del depositario en el juicio ejecutivo
por obligacin de dar.
De acuerdo con ello, tenemos que son aplicables al secuestro las siguientes normas:
a) Los artculos 290 N 1, 291 y 292 y las normas contenidas en las disposiciones que el
Prrafo 2 del Ttulo I del Libro III establece respecto del depositario de los bienes
embargados, preceptos que revisten el carcter de especial, deben ser aplicadas en forma
preferente y dicen relacin con la designacin, derechos y obligaciones del depositario en
el juicio ejecutivo por obligacin de dar;
b) En segundo lugar, deben aplicarse las normas contenidas en los artculos 2.251 a 2257 del
Cdigo Civil relativas al secuestro convencional y judicial; y
c) Finalmente, deben aplicarse las normas contenidas en los artculos 2.215 a 2.235 relativas
al depsito propiamente dicho.
7.2.4. Efectos del secuestro.
La funcin especfica del secuestro judicial es la de proteger y garantizar la integridad
material de la cosa que es objeto de la demanda, a travs de su conservacin por parte del
secuestre. Luego descartamos la posibilidad de que tal medida precautoria diga relacin
con la disposicin o enajenacin del bien afecto a ella, esto es, que tienda a impedirla, ya que a
nuestro juicio, son las otras providencias cautelares que tienen cumplir dicha finalidad:
prohibicin de enajenar e incluso la retencin126
Sin embargo, no existe inconveniente que si lo que se persigue no es slo proteger y
garantizar la integridad material de la cosa que es objeto de la demanda, a travs de su
conservacin por parte del secuestre, sino que adems su conservacin jurdica en el patrimonio
del demandado, se pueda solicitar la medida precautoria del secuestro conjuntamente con la de
prohibicin de celebrar actos y contratos, dado la caracterstica de acumulabilidad de las medidas
precautorias.
Finalmente, al igual que toda medida precautoria, sta cesar cuando el demandado otorgue
caucin suficiente y, en todo caso, por su propia naturaleza, una vez que se obtenga una decisin
en el juicio (articulo 2249 C.C.).
7.3. Nombramiento de uno o ms interventores.
7.3.1. Concepto.
La medida precautoria de designacin de uno o ms interventores se encuentra contemplada
en el artculo 290 N 2 del C.P.C. al sealarnos que: para asegurar el resultado de la accin,
126 . Mario Rojas Rodrguez. Las Medidas Precautorias. Pg. 110.Librotec Ltda. Editores.
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puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda,
pedir una o ms de las siguientes medidas: 2 El nombramiento de uno o ms interventores;.
Nuestro Cdigo no ha definido el cargo de interventor, pero de acuerdo al Diccionario de la
Real Academia debemos entender por interventor a aquel que interviene: empleado que autoriza y
fiscaliza ciertas operaciones a fin de que se hagan con legalidad.
Sin embargo, este concepto de la Real Academia de interventor no nos sirve, puesto que la
funcin de interventor si bien es cierto corresponde a la de velar por la legalidad de las operaciones
que se realicen, no le comprende la de otorgar ste su autorizacin para que ellas se lleven a cabo,
sino que tan slo la de denunciarlas al solicitante de la precautoria o al tribunal si ellas no se ajustan
a la legalidad conforme a lo previsto en el artculo 294 del Cdigo de Procedimiento Civil.
De acuerdo con ello, y siguiendo lo sealado por don Daro Benavente podemos sealar que el
interventor es la persona encargada de llevar cuenta de las entradas y gastos de una cosa o negocio,
dando cuenta de cualquier malversacin o abuso que advierta en dicha administracin.
En idntico sentido nuestra jurisprudencia, ha entendido ha entendido por interventor a la
persona designada por el tribunal, con la funcin de velar por la legalidad de la administracin de
los bienes materia del pleito, para lo cual lleva cuenta de las entradas y gastos de los objetos
intervenidos y dar noticia de toda malversacin o abuso que note en los actos del demandado.(
Repertorio Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo II. Pg.39.)
Un antiguo y destacado profesor de nuestra Facultad graficaba el concepto de interventor
sealando que ste no era ms que un "un mirn y acusete". Un mirn, en cuanto el
interventor se debe limitar a llevar una cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a
intervencin, pudiendo imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado; y un
acusete, en cuanto el interventor est obligado a dar noticia al interesado o al tribunal de toda
malversacin o abuso que note en la administracin de dichos bienes.
De acuerdo con lo anterior, queda meridianamente claro que la designacin de interventor
no tiene por objeto privar al demandado de ninguna de sus facultades de dominio respecto del o
los bienes sobre los cuales recae la designacin de interventor, y que ella slo va a poder ser
afectada, previa orden del tribunal, en caso que se determine segn lo informado por el
interventor que existi una malversacin o abuso en la administracin de esos bienes por parte
del demandado.
7.3.2. Nmero y designacin de interventores.
El artculo 290 N 2 nos seala que puede pedirse por el demandante al tribunal la
designacin como medida precautoria de uno o ms interventores.
El nmero de interventores que deba designar el tribunal van a depender de la cantidad,
ubicacin e importancia de los bienes sobre los cuales debe ejercer sus funciones el interventor.
En cuanto a la forma de designarse el o los interventores, esta es una funcin que se
encuentra entregada por la ley al tribunal, pudiendo las partes efectuar slo meras proposiciones
al respecto, las que pueden ser acogidas o no por parte de ste.
7.3.3 Procedencia.
El artculo 293 C.P.C. nos seala que "hay lugar al nombramiento de interventor:
1) En el caso del inciso 2 del artculo 902 del Cdigo Civil;"
92
El artculo 902 del C.C. se refiere a la reivindicacin de inmuebles, en los siguientes

trminos: "Si se demanda e1 dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el
poseedor seguir gozando de l, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa
juzgada.
Pero el actor tendr derecho de provocar las providencias para evitar todo deterioro de la
cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicacin, si
hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente
garanta".De acuerdo a lo establecido en ese precepto, para que proceda la designacin de interventor
se requiere:
a)
b)
c)
Que se haya ejercido una accin reivindicatoria del dominio u otro derecho real (arts.
899 y 891 del Cdigo Civil)
Que la accin se refiera a un bien inmueble
Que exista justo temor de un todo deterioro de la cosa, y de los muebles y
semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicacin, o las facultades del
demandado no ofrecieren suficiente garanta.-
De acuerdo con ello, el demandado podra oponerse al nombramiento de interventor si la

cosa no es raz, no existe justo motivo de temer que se deteriores o que sus facultades ofrecen
suficiente garanta, sin perjuicio de desvirtuar la procedencia general sosteniendo que ella se ha
decretado sin haberse acompaado comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave
del derecho que se reclama.
2) En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de temor
que el citado inciso expresa (el cual no es otro que el inc. 2del art. 902 del Cdigo Civil)";
En este caso, para que proceda el nombramiento de interventor se requiere que concurran los
siguientes requisitos:
a) Que se ejerza una accin reclamndose una herencia ocupada por otro, que en este caso
ser la accin de peticin de herencia de acuerdo a lo previsto en el art. 891 inc. 2del
Cdigo Civil, ya que no cabe la accin reivindicatoria respecto del derecho real de herencia
conforme al inciso primero de ese precepto; y
b) Que exista justo temor de un deterioro de los bienes comprendidos en la herencia o las
facultades del demandado no ofrecieren suficiente garanta.
3) En el del comunero o socio que demanda la cosa comn, o que pide cuentas al
comunero o socio que administra;"
Esta situacin se refiere a las comunidades y sociedades, donde el interventor pasa a ocupar
el lugar del socio o comunero que administra.
Dos son los casos que contempla este numeral:
3.a) El caso del comunero o socio que demanda la cosa comn:
93
Regulan esta situacin dos preceptos referentes, uno, al contrato de sociedad, y, el otro, a la
comunidad. Ambos preceptos se relacionan con la situacin en que la administracin de la cosa
comn pertenece a todos los socios o comuneros.
El artculo 2081, N 2 del Cdigo Civil seala que "no habindose conferido la
administracin a uno o ms de los socios se entender que cada uno de ellos ha recibido de los
otros l poder de administrar con las facultades expresadas en los artculos precedentes y sin
perjuicio de las reglas que siguen: 2) Cada socio podr servirse para su uso personal de las cosas
pertenecientes al haber social, con tal que las emplee segn su destino ordinario, y sin perjuicio
de la sociedad y del justo uso de los otros".
Por otra parte, el artculo 2305 del mismo Cdigo en relacin con la comunidad nos seala
que "el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los
socios en el haber social".
3.b). El caso del comunero o socio que pide cuentas al comunero o socio:
El artculo 2.071 del Cdigo Civil autoriza para que se confe la administracin de la
sociedad colectiva a uno o ms socios, y en tal caso, el art. 2080 de ese cuerpo legal seala que
"el socio administrador es obligado a dar cuenta de su gestin en los periodos designados al
efecto por el acto que le ha conferido la administracin, y, a falta de esta designacin,
anualmente".
4) Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que
versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados; y. ."
Esta causal es la genrica que habilita para solicitar y decretar la medida precautoria de
nombramiento de interventor y se tratar de una cuestin de hecho que deber apreciar el
tribunal para los efectos de poder decretar la medida precautoria.
5) En los dems casos expresamente sealados por las leyes"
Entre estos "dems" casos nos encontramos con:
5.a) El artculo 444 C.P.C..., ubicado dentro del Ttulo dedicado al Juicio Ejecutivo por
obligacin de dar, y referente al embargo de empresas o establecimientos de comercio:
El referido precepto legal nos seala que "Si la ejecucin recae sobre una empresa o
establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas que sean complemento
indispensable para su explotacin, podr el juez, atendidas las circunstancias y la cuanta del
crdito, ordenar que el embargo se haga efectivo, o en los bienes designados por el acreedor, o
en otros bienes del deudor, o en la totalidad de la industria misma, o en las utilidades que esta
produzca, o en parte de cualquiera de ellas.
Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendr las facultades y
deberes del interventor judicial; y para ejercer las que correspondan al cargo de depositario,
proceder en todo caso con autorizacin del juez de la causa"
5.b. El artculo 387 C.P.P., ubicado dentro del Ttulo dedicado a los denominados
"embargos" penales, relativo al embargo de sementeras, plantos o, en general, frutos
pendientes o algn establecimiento industrial o mercantil.
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Nos seala el mencionado precepto legal que "si se embargaren sementeras, plantos o, en
general, frutos pendientes o algn establecimiento industrial o mercantil, podr el juez decretar,
cuando, atendidas las circunstancias, lo creyere conveniente, que contine administrndolos el
procesado por s o por medio de persona que designe.
Si el procesado conservare la administracin, el juez nombrar un interventor que lleve
cuenta y razn de los frutos que se perciban y consuman. Si el juez determinare nombrar un
administrador, este afianzar el buen desempeo de su cargo y el procesado podr nombrar un
interventor".
5.c) En materia de quiebras, el artculo 206 del Libro IV del Cdigo de Comercio De
las Quiebras , Libro que se incorpor conforme al mandato contenido en la Ley N
20.080,de 24 de noviembre de 2005, seala que el convenio podr estipular el
nombramiento de un interventor, que podr o no ser sindico de la nmina, y tendr
las atribuciones y deberes que el mismo seala, en su silencio, las contempladas en el
artculo 207.
La intervencin no es un efecto naturaleza del convenio, pues la ley, requiere expresamente
su estipulacin para que se contemple su existencia.
De acuerdo con ello, el control del deudor a travs de la intervencin como sus atribuciones
y deberes son materia del convenio, y sern ms estrictas o menores que las atribuciones
contempladas respecto de la intervencin en el artculo 207 del Libro IV del C.Com en la medida
que as se estipule.
5.d) En materia minera.
En materia minera, el artculo 141 del Cdigo del ramo establece, no explcitamente, pero s
de manera por dems genrica, que en las internaciones el minero que las sufre "podr solicitar del
juez, como medidas prejudiciales o precautorias, que ordene fijar sellos, suspender
provisionalmente las labores a que se refiere el denuncio o tomar las dems disposiciones urgentes
de seguridad a que haya lugar" (Inciso 1).
Algunos autores ven en los artculos 215, inciso 2 y 216 del Cdigo de Minera un caso ms
de medida precautoria de nombramiento de interventor.
Los preceptos antes citados, ubicados dentro del Titulo dedicado al contrato de avo,
contrato tpicamente minero "en virtud del cual una persona se obliga a dar o hacer algo en
beneficio de la explotacin de una pertenencia para pagarse slo con sus productos, o con una cuota
de ella;" autorizan a cualquiera de las partes (minero o aviador) que no tenga la administracin de la
pertenencia (concesin de explotacin) a solicitar la designacin de un interventor.
Autores de Derecho de Minera sealan que tal designacin no corresponde a una medida
precautoria, sino que a derecho sustancial, extraprocesal que la ley concede a la parte que no tiene
la administracin de la concesin de explotacin Por lo dems, la facultad de interventor minero se
extiende a la percepcin del producto lquido que corresponda a quien solicita su designacin, o sea,
se le faculta para "percibir" o recibir"; cosa que no se compadece con las facultades que el P C
otorga a los interventores judiciales.( Vid. sobre el particular Julio Ruiz Bourgeois.. "Instituciones
de Derecho de Minera". Editorial Nascimento. Tomo II. 1946. P;'. 110.Armando Uribe Arce.
"Manual de Derecho de Minera". Ed. Jurdica de Chile, 1967. ,pg. 337.)
7.3.4.Facultades del interventor.
Nuestro legislador dot al interventor de facultades limitadas segn veremos a continuacin.
95
Las facultades que posee el interventor designado en una medida precautoria se contemplan
en el artculo 294 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual dispone al efecto:
"Las facultades del interventor judicial se limitarn a llevar cuenta de las entradas y gastos
de los bienes sujetos a intervencin, pudiendo para el desempeo de este cargo imponerse de los
libros, papeles y operaciones del demandado".
Estar adems, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de toda
malversacin o abuso que note en la administracin de dichos bienes; y podr en este caso
decretarse el depsito y retencin de los productos lquidos en un establecimiento de crdito o
en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas ms rigurosas
que el tribunal estime necesario adoptar".
De acuerdo con ese precepto legal, tenemos que concluir respecto de las facultades del
interventor lo siguiente:
a) El interventor judicial est facultado expresamente por la ley para llevar cuenta de las
entradas y gastos de los bienes sujetos a intervencin.
b) El interventor para llevar dicha cuenta se encuentra facultado para imponerse de los
libros, papeles y operaciones del demandado
Estas son facultades meramente inspectivas de parte del interventor, y son las que han
permitido graficarlas con el carcter de mirn u observador de la administracin que realiza el
demandado.
c) El interventor tiene la obligacin como consecuencia de las labores inspectivas que
realiza, de dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversacin o abuso que note en
la administracin de dichos bienes del demandado que son objeto de la intervencin.
El interventor en este caso tiene la obligacin de acuerdo con su cargo de dejar de asumir
una actitud de mero observador, y debe pasar a asumir una conducta activa, la que consiste en
dar noticia al tribunal o al actor de las malversaciones o abusos que note en la administracin de
los bienes sobre los cuales recae la intervencin, la que se ha graficado sealndole como un
acsete o denunciador de los malos manejos de los bienes intervenidos que realiza el
demandado.
d) En la medida precautoria de designacin de interventores la administracin de los bienes
sobre los cuales recae la medida permanece a cargo del demandado, encontrndose slo
cometido a una vigilancia o inspeccin por parte del interventor.
Sin embargo, esas facultades de administracin del demandado podrn verse afectadas en
caso que se d noticia por el interventor al tribunal de malversacin o abusos en su
administracin por parte del demandado, puesto que en tal caso el tribunal puede de oficio o a
peticin de parte, decretar el depsito y retencin de los productos lquidos en un establecimiento
de crdito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de otras medidas ms
rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar, como podra ser la prohibicin de celebrar
actos y contratos respecto de la totalidad o parte de los bienes sobre los cuales recae la
intervencin.
7.3.5 Efectos de la intervencin.
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De acuerdo a lo anteriormente sealado respecto de la funcin del interventor, podemos

apreciar que a travs de esta medida precautoria no se est privando al demandado de la tenencia
de los bienes como ocurre en el secuestro, ni tampoco se le impide al demandado la enajenacin
voluntaria de ellos como ocurre en la retencin y prohibicin de celebrar actos y contratos.
En este caso, el demandado conserva la administracin de los bienes, pero sometido a la
vigilancia del interventor para los efectos de impedir que se burlen los derechos del demandante
como consecuencia de una administracin abusiva, de manejos fraudulentos o de hechos fsicos
que conduzcan a su deterioro o destruccin.- En otras palabras, mediante la intervencin se
cautela el manejo correcto de los bienes administrados por el demandado y sometidos a
intervencin para los efectos de mantener el patrimonio del demandado libre de toda sospecha en
cuanto a su manejo y poder hacer efectivo respecto de ellos el cumplimiento del fallo que se
dicte favoreciendo la demanda deducida por el actor.
Sin perjuicio de ello, es posible que estas facultades de administracin que conserva el
demandado en la medida precautoria de designacin de interventor se puedan ver alteradas en
caso que se acumule a la designacin de interventor otra medida precautoria que importe afectar
esas facultades de administracin, como ocurrira por ejemplo si a ella se adiciona la prohibicin
de celebrar actos o contratos respecto de la totalidad o parte de los bienes intervenidos; o con
posterioridad durante la vigencia de la medida precautoria de designacin de interventor, por
orden del tribunal impartida como consecuencia de la noticia dada por el interventor al tribunal
acerca de la malversacin o abusos en la administracin de los bienes intervenidos por parte del
demandado.
De acuerdo con ello, podemos concluir que por s sola la medida precautoria de designacin
de uno o ms interventores no afecta a la facultad de disposicin o enajenacin del demandado
respecto de los bienes sometidos a intervencin, por lo que los actos de disposicin que realice el
demandado respecto de stos no adolecern de objeto ilcito de conformidad a lo previsto en el
artculo 1.464 del Cdigo Civil, ni existe tampoco una sustitucin aunque sea provisoria en la
administracin del o los bienes intervenidos.
7.4. La retencin de bienes determinados.
7.4.1. Concepto.
El artculo 290 del C.P.C., en su N 3 contempla la medida precautoria de la retencin al
sealarnos que para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado
del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas: 3
La retencin de bienes determinados.
La retencin como medida precautoria tiene una mucho mayor eficacia que la de secuestro
judicial, puesto que asegura de una manera mucho ms eficaz los eventuales derechos del
demandante al configurar el objeto ilcito del artculo 1464 del Cdigo Civil.
Frente a un caso determinado, donde existan bienes muebles en juego, sean o no objeto del
juicio, lo lgico y razonable es que el demandante pida la medida de retencin y no el secuestro
judicial, ya que aqul configura el objeto ilcito, cosa que ste ltimo no hace.
La retencin puede ser definida como la medida cautelar que tiene por objeto asegurar el
cumplimiento efectivo de la sentencia mediante el incautamiento de bienes muebles
determinados del demandado, impidindose su enajenacin.
97
La incautacin es un apoderamiento jurdico y puede ser tambin de carcter material en

caso que los muebles pasen de poder del demandado al del demandante o de un tercero.
En efecto, la retencin se efecta en manos del detentador de los bienes sobre que recae, del
que los tiene en su poder, en otras palabras, en manos de la persona en cuyo poder se encuentran.
La retencin puede tener lugar conforme lo indica el inciso 1 del art.295, tanto en la persona del
actor como en las del demandado o de un tercero, puesto que cualquiera de los nombrados puede
ser el detentador de los bienes objeto de la medida en un momento determinado.
El detentador de los bienes, quien quiera que sea, tiene la obligacin de guardar o conservar
en su poder el bien sobre el cual ha recado la retencin, asumiendo la responsabilidad de un
depositario.
En este sentido se ha sealado por nuestra jurisprudencia que la persona en cuyo poder se
decreta una retencin se constituye en depositario judicial y adquiere, en consecuencia, todas las
obligaciones que la ley impone a tales depositarios y, entre ellas, la de prestar en el desempeo
de su cometido el cuidado exigido por la ley (R.D.J. T. XVIII 2 parte. Pgs. 164 y sgtes.)
Es necesario tener presente que esta medida slo procede respecto de bienes muebles y no
sobre bienes races o inmuebles. Estos bienes muebles deben determinarse con precisin.
Sin embargo, cuando la retencin recae en valores existe una excepcin en cuanto a que ella
se materialice en manos del detentador de esos valores, puesto que puede ordenarse por el
tribunal que la retencin de los valores se materialice en un establecimiento de crdito o en otra
persona que el tribunal designe.-(art. 295 inc. 2)
Debemos entender por valores, no slo el dinero, sino que tambin las acciones, bonos,
letras de cambio, objetos de lujo y joyas, lo que por lo dems es la misma situacin que se
presenta a propsito del embargo y que se regula en el art.451 del C.P.C.
7.4.2. Procedencia.
Para los efectos de determinar los requisitos de procedencia de la retencin debemos
distinguir si ella se solicita respecto de bienes que son o no objeto del juicio de conformidad a lo
establecido en el artculo 295 del C.P.C..Al efecto, establece dicho precepto que la retencin de dineros o cosas muebles podr
hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relacin a los bienes
que son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados del demandado,
cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional para creer que
procurar ocultar sus bienes, y en los dems casos determinados por la ley.
Podr el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de
crdito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de
dichos valores.
a) Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se decrete
la retencin son los siguientes:
a.- Que la retencin se refiera a bienes determinados del demandado
b.- Que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas
98
c.- Que el demandante invoque la circunstancia de estar solicitando la retencin sobre los
bienes que son materia del juicio.
En este caso, el tribunal, sin calificacin alguna respecto de las facultades del demandado,
debe conceder la medida solicitada, ya que por ser la cosa disputada el objeto de la retencin se
ha constituido en causa suficiente por mandato del legislador.
En efecto, la primera parte del inciso 1 del artculo 295 parte de la base que la medida se
concede siempre, entrando a distinguir, nicamente, la persona que retendr la cosa en su poder:
"La retencin de dineros o cosas muebles podr hacerse en poder del mismo demandante, del
demandado o de un tercero, con relacin a los bienes que son materia del juicio".
En definitiva, la causa habilitante para pedir la medida de retencin, en este caso, es el hecho
de que el bien mueble determinado de propiedad del demandado ellas es objeto o materia del
juicio.
b) Si los bienes NO son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se
decrete la retencin son los siguientes:
a.- Que la retencin se refiera a bienes determinados del demandado
b.- Que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas
c.- Que se acredite por el actor que las facultades del demandado no son suficiente garanta o
haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes.
En este caso el legislador es ms exigente, puesto que pide, para que el juez pueda decretar
la medida precautoria de retencin, que las facultades econmicas del demandado no ofrezcan
suficiente garanta, o haya motivo racional para creer que procurara ocultar sus bienes, y en los
dems casos determinados por la ley (artculo 295, inciso l, segunda parte)
Basta con que el demandante acredite una de estas causales, ya que no se exigen
copulativamente, para que el tribunal pueda decretar la medida solicitada. "La retencin de
acciones es injusta si se la decreta sin una comprobacin previa de los hechos que la hacan
procedente y si, por el contrario, atendidos los bienes que por la misma resolucin se prohibe
enajenar o gravar, aparece de manifiesto la solvencia del demandado." (29)
En cambio, como se seal por el Diputado Hctor Correa Letelier en la sesin de la Cmara
de diputados de 7 de enero de 1953, por ejemplo, si la demanda consiste en accin
reivindicatoria respecto de un automvil, puede solicitarse la medida precautoria sin mayores
trmites. Basta que la accin reivindicatoria haya recado sobre la cosa mueble para que prospere
la medida precautoria. De lo contrario, qu puede ocurrir? Que durante el juicio, el objeto
material del pleito sea trasladado a otras partes y que despus la sentencia no pueda cumplirse,
siendo de este modo burlado el demandante.
Una vez que la solicitud de medida precautoria de retencin de bienes muebles
determinados haya sido proveda favorablemente por el tribunal debe hacerse efectivo el
procedimiento para darle a ella efectivo cumplimiento.
En primer trmino, hemos de notar que el artculo 295, inciso l hace que el concepto de
incautacin, substraccin o extraccin de bienes sea relativo y ms que un concepto material sea
uno jurdico. En efecto, por expresa disposicin de la ley "la retencin de cosas muebles podr
99
hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero...".Ello depender de la

persona que detente esos bienes muebles y de lo que, en definitiva, resuelva el tribunal.
Si la cosa es dejada en poder del demandado no existe una privacin material de ella, sino
que slo una privacin jurdica, toda vez que no podr disponer de ella, sin perjuicio de asumir
las responsabilidades de depositario.
Si bien el demandado no deja de ser poseedor de la cosa o dueo, en su caso, no puede
disponer de ella respondiendo de la culpa grave en la mantencin y cuidado de la cosa retenida.
En caso de que el demandado disponga de la cosa retenida, incurrir en el delito de depositario
alzado.
Supongamos que la cosa mueble retenida quedar en poder del demandado. Materialmente,
se entrega la solicitud de precautoria y la resolucin que la acoge al receptor, el que concurre al
lugar donde se encuentra el objeto de la retencin y, dependiendo si ella est o no en poder del
demandado, proceder a retenerla.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "la medida precautoria de retencin, atendida su
naturaleza, surte sus efectos regales desde su notificacin, aunque est apelada". (Repertorio del
Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo II. Pg 40.)
El receptor, respecto de la medida, levanta un acta en la cual certifica que ha trabado la
medida de retencin sobre los bienes que en el mismo documento individualiza uno a uno.
Los bienes sobre los cuales se solicita la medida de retencin deben estar de tal manera
individualizados en la solicitud de precautoria que sea fcil para el receptor al encontrarlos.
En caso de que el bien mueble retenido consista en dinero que se encuentra depositado en
una institucin bancaria, el receptor concurre a dicha entidad y procede a efectuar la retencin,
notificando del decreto judicial al agente de la respectiva sucursal. El dinero puede quedar en
poder del mismo banco o en poder de quien el tribunal haya designado.
La notificacin de esta medida es personal o por cdula al demandado.
Seala el artculo 295, inciso 2 que "podr el tribunal ordenar que los valores retenidos se
trasladen a un establecimiento de crdito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime
conveniente para la seguridad de dichos valores
Tambin pueden depositarse en la cuenta corriente del tribunal, de acuerdo al artculo 507
del C.O.T.
7.4.4. Efectos de la medida de retencin.
El principal efecto que se genera mediante la medida precautoria de retencin de bienes
determinados consiste en generar una situacin de indisponibilidad del bien que impide su
enajenacin, de manera que su infraccin genera como sancin la nulidad absoluta por objeto
ilcito del acto o contrato que se celebre por parte del demandado.
Los efectos de la retencin no se circunscriben, por tanto, a una simple indisponibilidad
fsica del bien. Su principal efecto consiste en limitar la disposicin jurdica del deudor en
relacin con los bienes retenidos. En este sentido se ha sealado que el sentido natural y obvio
del termino enajenacin y segn se desprende del contexto general de nuestra legislacin, debe
entenderse que hay justamente enajenacin de bienes cuando se transfiere por acto entre vivos la
100
propiedad de alguna cosa a ttulo gratuito, como la donacin, o a titulo oneroso, como la permuta
o venta, pudiendo an estimarse tomando aquel termino en una significacin ms amplia, que
hay tambin enajenacin sobre una cosa cuando dentro de los atributos del dominio, se la obliga
o sujeta a ciertas limitaciones o gravmenes, como por ejemplo, en los casos de prenda,
hipotecas o constitucin de un usufructo, uso o habitacin. El deudor podra celebrar contratos
como comodato, arrendamiento o cualquier otro que no importan enajenar el bien retenido. 127
Adicionalmente, la medida de retencin de bienes determinados adems de generar la
indisponibilidad jurdica del bien mueble sobre el que recae, tambin vela por la integridad
material del bien, dado que su detentador asume las obligaciones del depositario, y como tal debe
velar por la custodia del bien, debiendo guardarlo o conservarlo en su poder.
Finalmente, en cuanto a la disponibilidad fsica de los bienes retenidos debemos tener
presente que nuestro legislador ha previsto en la primera parte del artculo 295 que ellos pueden
quedar en custodia del demandante, del demandado o de un tercero. En consecuencia, la
indisponibilidad fsica del bien retenido por parte del deudor se presentar en caso que sea
depositario de ellos el demandante o un tercero. Si el bien retenido queda en poder del deudor,
este no podr enajenarlos y tendr la responsabilidad del depositario en su custodia y
conservacin, pero no ser privado de la disponibilidad fsica del bien.128
Para los efectos de determinar la norma jurdica que genera esa situacin de indisponibilidad
una vez ms hemos de distinguir, atendiendo a si la cosa mueble sobre la cual recae la medida
precautoria de retencin es o no objeto del juicio.
a) Si la especie retenida es el objeto del juicio, el acto o contrato que se celebre
contraviniendo la medida precautoria adolece de objeto ilcito, por infringir lo establecido en el
N 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil.
En efecto, seala el artculo 1464 del cdigo civil que "hay objeto ilcito en la
enajenacin:4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el
litigio".
b) Si la especie retenida no es el objeto del juicio, hace surgir el problema de saber si se
configura a su respecto el objeto ilcito y, en caso afirmativo, en qu numeral del artculo 1464
estara comprendido.
De algunos preceptos del Cdigo Civil, de fundamentos histricos, semnticos e incluso
analgicos se desprende con meridiana claridad que la retencin de bienes determinados que no
son objeto del juicio quedan comprendidos en el artculo 1464, N 3 del Cdigo Civil.
1. El Diccionario de la Real Academia define el embargo como "retencin, traba o secuestro
de bienes por mandamiento del juez o autoridad competente" (cuarta acepcin), y como
"embarazo, impedimento, obstculo" (segunda acepcin)
Utilizamos en esta parte el Diccionario, toda vez que nuestro legislador, sustancial o
instrumental, no define lo que entiende por "embargo", ello, por aplicacin del artculo 20 del
Cdigo Civil y por razones de evidente seguridad jurdica.
127 Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 399 y 400. Editorial Jurdica
128 Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 391 y sgtes. Editorial Jurdica
101
Como se puede apreciar, el embargo se encuentra sinonimado con la retencin, en lo que

podramos denominar "acepcin restringida jurdica", ya que, como aparece de la segunda
acepcin, embargo sera sinnimo de toda medida que embarace, constituya un impedimento o
un obstculo para la realizacin de algo.
2. En segundo lugar, desde un punto de vista histrico, nuestra jurisprudencia ha sealado
que "si bien es cierto que embargo y medidas precautorias corresponden a ideas
especficamente distintas, no lo es menos que a la fecha de la promulgacin del Cdigo Civil,
tales conceptos no aparecan an definidos y que por embargo se entenda, adems, toda
prohibicin de enajenar y toda medida precautoria dictada por el juez competente con respecto a
las cosas para proteger derechos de terceros.
Tal es el sentido en que se la emplea en el artculo 1464 N 3 del Cdigo Civil cuando
establece que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial".
(Repertorio Cdigo de Procedimiento Civil Tomo II. Pg 44).
El Cdigo de Procedimiento Civil, cuerpo de leyes que establece con nitidez los conceptos
de "medidas precautorias" y "embargo", fue promulgado muchsimo tiempo despus del Cdigo
Civil (la diferencia es de casi cincuenta aos, ya que este ltimo entr a regir en 1857 y aqu en
1906), ello significa que don Andrs Bello, por muy excelso jurista que fuera no poda prever
nuevas instituciones o situaciones, jurdicas que se exigiran por el Cdigo de Enjuiciamiento
Civil En cambio los redactores; de este ltimo hubieron de tomar en cuenta lo preceptuado en
e1 articulo 1464, N 3, y prueba de ello es que no lo mencionaron ni modificaron en manera
alguna, en lo que dice relacin con la retencin.
3.Enseguida, existen dos preceptos dentro del Cdigo Civil, que con cierta claridad, nos
llevan a concluir que la retencin de bienes determinados produce el mismo efecto que el
embargo y, consiguientemente, que genera el objeto ilcito a que se refiere el articulo 1464, N 3
del Cdigo Civil.
En efecto, el artculo 681 prescribe que "se puede pedir la tradicin de todo aquello que se
deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en
contrario".
Tanto el embargo como la precautoria de retencin provienen de una resolucin judicial.
Esta persigue que el demandante obtenga la satisfaccin de una futura sentencia favorable a
travs de dejar que los bienes sigan circulando normalmente.
Partiendo de la base de que la tradicin es una convencin que, extinguiendo una obligacin,
transfiere el dominio (enajena) un bien determinado, tenemos que una resolucin judicial, con
cualquier contenido prohibitivo (sea un embargo, una retencin o una prohibicin de celebrar
actos o contratos) produce el efecto de configurar el objeto ilcito en la enajenacin.
El segundo de los preceptos sustantivos prescribe que "el pago hecho al acreedor es nulo en
los siguientes casos: 2) Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago."
(Artculo 1578, N 2 del cdigo Civil).
Este numeral establece la nulidad de un pago que un deudor efecte a su acreedor, el que, a
su vez, es deudor de un segundo acreedor. Este, a fin de resguardar sus intereses, puede solicitar
que se embargue la deuda (que se impida al deudor exigir el pago de la deuda) o que la
prestacin de lo debido, o sea, el pago del deudor de su deudor sea retenido, en poder de aqul de
ste o de un tercero.
102
El pago es tradicin y sta, a su vez, es enajenacin. Por consiguiente, el embargo o

retencin de la deuda o del pago generar el objeto ilcito del articulo 1464 N 3, en caso que el
pago tradicin se materialic.
El legislador configur el objeto ilcito en los anteriores trminos a fin de salvaguardar de
una manera efectiva los intereses del acreedor, sea que este acte en un juicio ejecutivo
(embargo) o en cualquiera otro (retencin judicial).
Finalmente, es menester tener presente que la medida de retencin de bienes determinados
adems de generar la indisponibilidad jurdica del bien mueble sobre el que recae, tambin vela
por la integridad material del bien, dado que su detentador asume las obligaciones del
depositario, y como tal debe velar por la custodia del bien, debiendo guardarlo o conservarlo en
su poder.
7.4.5. Diferencias entre la medida precautoria de retencin y el derecho legal de retencin.
No es posible por ningn motivo asimilar la medida precautoria de retencin de bienes
muebles determinados con el derecho legal de retencin, ya que sus fuentes, efectos y la
categora de resoluciones que las reconocen son diversos.
Se podra definir el derecho legal de retencin como la facultad excepcional que tiene un
acreedor detentador de una cosa determinada de propiedad del deudor que debe restituirle o
entregarle, para retenerla legtimamente en su poder en garanta del pago de ciertas prestaciones,
en los casos y en la forma determinada por la ley.
El legislador es quien se ha encargado de establecer excepcionalmente los casos en los
cuales un acreedor goza del derecho legal de retencin, pudiendo sealar al efecto a ttulo
ejemplar como disposiciones en las cual se reconoce la existencia de este derecho las siguientes:
El usufructuario (Artculo 800 C.C.) , el poseedor (artculo 914 CC.) , el vendedor (artculo
1826, inciso 3 y 1826, inciso 4 C.C.), el arrendatario (artculo 1937 C.C.), el arrendador
(artculo 1942, inciso 2 C.C.), el mandatario (artculo 2162 C.C.), el comodatario (artculo 2193
C.C.), el depositario (artculo 2234 y. 2235 C.C.), el acreedor prendario (artculo 2401 C.C.) y el
acreedor anticrtico [artculo 2440 C.C.). 129
Sin embargo, para que sea eficaz el derecho legal de retencin de acuerdo a lo establecido en
el inc. 1 del art. 545 del Cdigo de Procedimiento Civil es necesario que su procedencia se
declare judicialmente a peticin del que pueda hacerlo valer.
De conformidad al inciso segundo del art. 545 del C.P.C. la forma en la cual el acreedor
puede solicitar la declaracin de la procedencia del derecho legal de retencin es como medida
precautoria del derecho que garantiza, y en tal caso, se proceder conforme a lo dispuesto en los
artculos 299, 300 y 302.
Sin embargo, como lo ha reconocido nuestra jurisprudencia la circunstancia de que la ley
autorice al acreedor para hacer valer el derecho legal o civil de retencin en conformidad a la
tramitacin establecida para las precautorias, no significa que ese derecho sea una medida
precautoria, ya que no puede estimarse que por el hecho de que una institucin de derecho deba
129 Ramn Meza Barros. "Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones". Tomo II. Editorial
Jurdica de Chile. Sexta Edicin. 1979. Pg. 216 a 218.Se ha postulado respecto del derecho legal de retencin por
algunos civilistas su reconocimiento general y no una aplicacin fragmentaria como la actualmente existente en
nuestro ordenamiento jurdico, para lo cual debera procederse a modificar nuestro Cdigo Civil en semejante
sentido, atendido los derechos sustanciales que genera. Carlos Pizarro Wilson. El derecho legal de retencin. Una
garanta bajo sospecha.Gaceta Juridica 37. 2011.Pgs 7 y sgtes.
103
seguir el mismo procedimiento sealado a otra, va a adquirir sus caractersticas hasta el extremo
de llegar ambas a confundirse y pasar a formar una sola institucin.( R.D.J. Tomo XXXV 2
Parte. Secc. 2. Pgs. 77 y sgtes).
En el Proyecto, se reglamenta el derecho legal de retencin en el Captulo IV Derecho legal
de retencin del Titulo XII Medidas Prejudiciales y Cautelares del Libro I Disposiciones
Generales.
No es posible confundir el derecho legal de retencin con la medida precautoria de retencin
de bienes determinados, puesto que se trata de dos instituciones de diversa naturaleza y efectos
jurdicos, las que presentan entre s notorias y trascendentes diferencias, como veremos a
continuacin.
El derecho legal de retencin se diferencia de la medida precautoria de retencin de
bienes determinados en los siguientes aspectos:
1.- El derecho legal de retencin lo otorga la ley sola en casos determinados y taxativos,
debiendo el juez limitarse solo a emitir una resolucin que declare su existencia para que sea
eficaz.
La procedencia de la medida precautoria de retencin de bienes determinados la determina
el tribunal en beneficio de cualquier demandante, siempre que concurran los requisitos generales
y especficos que hacen procedente el otorgamiento de la medida precautoria de retencin.
2.- El derecho legal de retencin est estructurado en el C.P.C... como un procedimiento
autnomo en los artculos 545 y ss. Sin perjuicio de ello; puede pedirse como medida
precautoria.
En efecto, seala el artculo 545, inciso 2 C.P.C... que "podr solicitarse la retencin como
medida precautoria del derecho que garantiza, y, en tal caso, se proceder conforme a lo
dispuesto en los artculos 299, 300 y 302".
En cambio, la retencin de bienes determinados es slo una medida precautoria y como tal
que no tiene una vida autnoma que pueda hacerle valer tambin por va principal, debiendo
siempre ser decretada dentro de un procedimiento y para los efectos de caucionar una pretensin
que se ha hecho valer dentro de l..
3.El derecho legal de retencin reconocido por sentencia ejecutoriada genera que los bienes
retenidos sean considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o constituidos en
prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que
garantizan. El decreto judicial que declare procedente la retencin de inmuebles deber
inscribirse en el Registro de Hipotecas. ( art. 546 del C.P.C).
La medida precautoria de retencin de bienes determinados no confiere respecto de los
bienes muebles una preferencia o modifica su forma de realizacin por no existir disposicin
legal alguna que permita entenderlos constituidos en prenda. Adems, jams puede darse la
situacin de considerarlos hipotecados al no recaer la retencin sobre bienes inmuebles.
4. El derecho legal de retencin puede recaer sobre bienes inmuebles o sobre bienes
muebles.(artculo 546 C.P.C...)
La medida precautoria de retencin slo puede recaer sobre bienes muebles.
104
5.- El derecho legal de retencin slo puede recaer sobre los bienes inmuebles y muebles del
deudor determinados por el legislador que se encuentra en poder del acreedor.
La medida precautoria de retencin puede decretarse sobre cualquiera de los bienes
muebles del deudor, sin que se encuentre ellos preestablecidos por el legislador, sino que
son determinados por la resolucin que concede la medida.
6.- El derecho legal de retencin siempre faculta al acreedor para retener el mismo en su
poder los bienes que van a garantizar su crdito.
En la medida precautoria de retencin de bienes muebles determinados, la resolucin
puede dejar stos en manos del demandante, del demandado o de terceros.
7.- El derecho legal de retencin puede ser solicitado que sea reconocido slo por las
personas que establece taxativamente el legislador y en los casos en que sea procedente.
La medida precautoria de retencin puede ser solicitada por cualquier demandante,
siempre que se d cumplimiento a los requisitos generales y especficos que hacen
procedente el otorgamiento de la medida.
8.- Para que se declare el derecho legal de retencin no es menester apreciar si las facultades
del demandando ofrecen suficiente garanta.
En la medida precautoria de retencin, si recae sobre bienes que no son objeto del juicio,
para poder ser decretada debe ponderarse si las facultades del demandado no ofrecen
suficiente garanta.
9.- El derecho legal de retencin que recae sobre determinados bienes puede ser sustituido
por otras cauciones, pero en tal caso, esas cauciones que se presten gozarn de las mismas
preferencias que posea el bien sustituido.( Art. 547 del C.P.C.).Los bienes afectos a una medida precautoria de retencin pueden ser sustituidos por otras
cauciones, pero en tal caso no se genera con motivo de la substitucin preferencia alguna
respecto de la caucin.
10. La resolucin que reconoce el Derecho legal de retencin es una sentencia meramente
declarativa. En efecto, seala el artculo 545, inciso 1 C.P,C que "para que sea eficaz el
derecho de retencin que en ciertos casos conceden las leyes, es necesario que su
procedencia se declare judicialmente a peticin del que pueda hacerlo valer".
Lo anterior quiere decir que la declaracin produce efectos tanto hacia atrs (ex nunc) como
hacia lo futuro (ex tunc)
En cambio, la medida precautoria de retencin de bienes determinados slo produce sus
efectos desde que es declarada y slo hacia lo futuro, por tanto, se trata de una resolucin
constitutiva. Esto quiere decir que si el deudor ha enajenado sus bienes muebles antes de que se
decrete la precautoria, sta no producir efecto alguno respecto de aquellas enajenaciones.
Sin perjuicio de lo anterior, es posible apreciar en relacin con el derecho legal de retencin
y la medida precautoria de retencin las siguientes semejanzas:
1.
La retencin es sustituible, como toda medida precautoria, por una caucin suficiente
(artculo 301 C.P. C.)
105
En el derecho legal de retencin ocurre otro tanto, con un importante efecto subrogatorio
real. En efecto, de acuerdo al artculo 547 C.P.C... "de la misma preferencia establecida en el
artculo anterior (prenda o hipoteca) gozarn las cauciones legales que se presten en substitucin
de la retencin".
2. La precautoria de retencin, como toda precautoria, se limita a los bienes muebles
necesarios para responder a los resultados del juicio (artculo 298 C.P.C...)
Tratndose del derecho legal de retencin, prescribe el artculo 548 C.P.C.. que "podr el
juez, atendidas las circunstancias y la cuanta del crdito, restringir la retencin a una parte de los
bienes muebles que se pretenda retener, que basten para garantizar el crdito mismo y sus
accesorios".
3.- El derecho legal de retencin y la retencin de bienes determinados pueden ser
declarados mediante un mismo procedimiento.
Al efecto, debemos recordar que el acreedor puede solicitar la declaracin de la procedencia
del derecho legal de retencin como medida precautoria del derecho que garantiza, y en tal
caso, se proceder conforme a lo dispuesto en los artculos 299, 300 y 302.
7.5 Prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
7.5.1. Concepto e importancia.
El artculo 290 del C.P.C., en su N 4 contempla la medida precautoria de prohibicin de
celebrar actos y contratos al sealarnos que para asegurar el resultado de la accin, puede el
demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o
ms de las siguientes medidas: 4 La prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes
determinados.
De las cuatro medidas precautorias que contempla el artculo 290 C.P.C. es la que
comenzamos a estudiar, sin duda alguna, la que mayor amplitud presenta.
En efecto la medida se refiere a todo acto (actos jurdicos unilaterales) o contratos, (sean a
ttulo gratuito u oneroso), comprendindose as las donaciones, compraventas, sociedad,
hipoteca, arrendamiento, etc.
Tambin se comprenden en la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y
contratos los actos jurdicos como las convenciones: pago y tradicin, etc.
Pese a lo ilimitado que parece ser este medio cautelar, no es tan amplio en cuanto al objeto
sobre que recae. En efecto, si bien es cierto que en esta medida, a diferencia de la retencin, ella
puede recaer tanto sobre bienes muebles e inmuebles, siempre se requiere que ellos sean
determinados. En otras palabras, la medida no puede abarcar el derecho de garanta general y
hacerse efectiva sobre la universalidad jurdica patrimonio, sino que slo puede referirse a
determinados y especficos bienes muebles o inmuebles que este comprende, debindose ellos
individualizar o especificar adecuadamente.
De acuerdo con ello, cuando la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y
contratos haya de recaer en todo o parte de una universalidad, los bienes de ella que la componen
y sobre los cuales pretende hacerse efectiva la medida han de individualizarse uno a uno.
106
En cuanto al alcance de la medida, debemos tener presente que ella ha sido concebida por el
legislador en trminos amplsimos, esto es, la prohibicin de celebrar todo acto o contrato sobre
uno o ms bienes determinados.
Sin embargo, es usual en la prctica que se solicite como medida precautoria la "prohibicin
de gravar y enajenar" un bien determinado, la cual no podemos considerar como equivalente o
sinnima de la medida que contempla el legislador de prohibicin de celebrar actos o
contratos".
Entre ambas medidas existe una relacin de gnero a especie, puesto que si se decreta tan
slo una prohibicin de gravar y enajenar nada impedir que el demandado celebre todos los
actos y contratos que no importen hacer ajeno el bien o constituir un derecho real sobre ste,
pudindose en tal caso vlidamente arrendarse, entregarse en comodato, depsito, etc, dicho
bien.
Enajenar es hacer ajeno algo. En nuestra legislacin, los modos de adquirir son modos de
hacer ajeno algo. O sea, con la prohibicin de enajenar se estara prohibiendo realizar, por
ejemplo, una tradicin, mas no celebrar un contrato de compraventa que es su causa.
Empero, una persona podra pedir que se prohibiera el endoso en cobranza de un ttulo de
crdito, ya que no se quiere se haga efectivo hasta que no se resuelva el conflicto. Esto no es
gravar, como sera el caso de un endoso en garanta, ni enajenar, como es el endoso traslaticio de
dominio; por tanto, la prohibicin de gravar y enajenar no comprendera tal endoso.
En consecuencia, si bien la prohibicin de gravar y enajenar es lo habitual en materia de
prohibiciones, no es lo suficientemente amplia como lo es la de celebrar actos o contratos,
nominados o innominados.
De acuerdo con lo anterior, podemos definir la medida precautoria de prohibicin de
celebrar actos y contratos como aquella medida cautelar decretada por el tribunal que tiene por
objeto impedir que el demandado celebre vlidamente cualquier acto jurdico, sea unilateral o
bilateral, gratuito u oneroso, nominado o innominado, en relacin con uno o ms bienes muebles
o inmuebles de su propiedad.
7.5.2. Procedencia.
Para los efectos de determinar los requisitos de procedencia de la medida precautoria de
prohibicin de celebrar actos y contratos, al igual que en la medida precautoria de retencin,
debemos distinguir si ella se solicita respecto de bienes que son o no objeto del juicio de
conformidad a lo establecido en el artculo 296 del C.P.C..Al efecto, establece dicho precepto que la prohibicin de celebrar actos o contratos podr
decretarse con relacin a los bienes que son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes
determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar
el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el nmero 4
del artculo 1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de
ellos.
Analicemos a continuacin cuales son los requisitos especficos que en uno y otro caso
establece el legislador para el otorgamiento de esta medida precautoria.
107
a) Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se decrete
la prohibicin de celebrar actos y contratos, al igual que en la medida de retencin, son los
siguientes:
a.- Que la prohibicin de celebrar actos y contratos se refiera a bienes determinados del
demandado;
b.- Que tales bienes consistan en bienes muebles o inmuebles determinados
c.- Que el demandante invoque la circunstancia de estar solicitando la medida precautoria de
prohibicin de celebrar actos y contratos sobre los bienes que son materia del juicio.
En este caso, el tribunal, sin calificacin alguna respecto de las facultades del demandado,
debe conceder la medida solicitada, ya que por ser la cosa disputada en el juicio el objeto de la
prohibicin de celebrar actos y contratos se ha constituido en causa suficiente por mandato del
legislador.
En efecto, la primera parte del inciso 1 del artculo 296 parte de la base que la medida se
concede siempre, entrando a referirse a las facultades del demandado slo cuando la medida
precautoria recae sobre bienes que no son objeto del juicio.
En definitiva, la causa habilitante para pedir la medida de prohibicin de celebrar actos y
contratos, en este caso, es el hecho de que el bien mueble o inmueble determinado de propiedad
del demandado es objeto o materia del juicio.
Nuestra Jurisprudencia ha reconocido expresamente esta ausencia de requisito especfico
relativo a las facultades del demandado cuando ella recae sobre bienes que son objeto del juicio,
al declarar que para que pueda decretarse la prohibicin de celebrar actos o contratos sobre
bienes que son materia del juicio, es menester nicamente que se cumpla con el requisito general
del artculo 298 de este mismo Cdigo. Que no ocurre lo mismo cuando se trata de otros bienes
determinados del demandado sobre los cuales no versa el litigio, en cuyo caso, adems de la
condicin general, es necesario que exista el requisito que se especifica en el inciso 1 del
artculo 296, o sea, que las facultades del demandado no ofrezcan garanta". (Repertorio del
Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo II. Pg. 41 y 42).
b) Si los bienes NO son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se
decrete la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos son los siguientes:
a.- Que la prohibicin de celebrar actos y contratos se refiera a bienes determinados del
demandado
b.- Que tales bienes sean muebles o inmuebles determinadas
c.- Que se acredite por el actor que las facultades del demandado no son suficiente garanta .
En este caso el legislador es ms exigente, puesto que pide, para que el juez pueda decretar
la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos, que las facultades econmicas
del demandado no ofrezcan suficiente garanta.(Artculo 296, inciso l.)
Una vez que la solicitud de medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos
respecto de bienes muebles determinados haya sido proveda favorablemente por el tribunal debe
hacerse efectivo el procedimiento para darle eficacia a la resolucin que la decreta.
Al efecto, dispone el artculo 297 del Cdigo de Procedimiento Civil que:
108
Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el registro del

Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de los terceros que tengan
conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado ser en todo caso responsable de
fraude, si ha procedido a sabiendas..De conformidad a lo establecido en ese precepto legal, es posible distinguir claramente los
requisitos previstos por el legislador para que la resolucin que decreta una medida precautoria sea
eficaz respecto del demandado y respecto de terceros.
En relacin con el demandado, no se ha establecido ninguna norma especial que altere el
principio general respecto de la eficacia de la resolucin, por lo que ella ser eficaz respecto del
demandado como regla general a partir del momento en el cual se le haya notificado dicha
resolucin de acuerdo con la regla general contemplada en el artculo 38 del Cdigo de
En cambio, tratndose de terceros es menester distinguir claramente para los efectos de
determinar el momento a partir del cual es eficaz la resolucin decreta una medida precautoria de
prohibicin de celebrar actos y contratos si ella recae sobre bienes inmuebles o muebles:
a.- La medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos sobre inmuebles
requiere para que ella sea eficaz respecto de terceros que se inscriba en el registro del Conservador
respectivo, puesto que sin este requisito no producir efecto respecto de terceros.
Debemos recordar que en el Mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil nuestro legislador
dej constancia de su preocupacin en cuanto a que con la resolucin que decreta una medida
precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos se pueda menoscabar el derecho de
derecho de terceros. Se ha procurado alcanzar estos resultados en el Proyecto, excusando
molestias innecesarias y exigiendo la inscripcin en el Registro del conservador de las
prohibiciones que se decreten sobre bienes races para que puedan afectar a personas extraas
al juicio.
Cumpliendo con este propsito es que el inciso 1 del art. 297 del C.P.C. dispone que
cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el registro del Conservador
respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto de terceros.
Dicha inscripcin debe efectuarse por el Conservador de Bienes Races del lugar en el cual
se encuentre ubicado el inmueble, en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones, con el mrito
de la notificacin de la resolucin que decret la medida precautoria, la que deber serle
efectuada por el Receptor.( Arts. 32, 53 N 3 y 56 del Reglamento Conservatorio de Bienes
Races.
Si el inmueble se encontrare en un lugar distinto al del tribunal que hubiere decretado la
medida precautoria deber exhortarse al tribunal en el cual se encuentre ubicado el inmueble
para los efectos de que ste disponga su notificacin al Conservador de Bienes Races respectivo
para que verifique la inscripcin.
La norma contenida en el inc. 1 del art. 297 del C.P.C. es similar a la que se contempla en
el art. 453 inc. 1 del Cdigo de Procedimiento Civil para los efectos que el embargo de bienes
races sea eficaz respecto de terceros.
109
El legislador no exige que se efecte una inscripcin de la resolucin que decreta la

prohibicin de celebrar actos y contratos en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del
lugar en que se encuentra el inmueble para los efectos de la validez de la resolucin, sino que
para que ella se eficaz respecto de terceros.
En consecuencia, si la resolucin que decreta la medida precautoria no es inscrita, ella no
ser oponible frente a terceros mientras no se de cumplimiento a ese trmite.
Tratndose de bienes muebles, existe una categora que se rige por las mismas normas de los
inmuebles. Es el caso de los automviles, los que, de acuerdo a la reglamentacin vigente, estn
registrados en el Registro Civil, entidad que debe anotar, las prohibiciones y embargos que
sobre ellos se decreten.
b.- La medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes
muebles es eficaz respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato;
pero el demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.
Tratndose de la prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de bienes muebles,
dispone el inc.2 del art. 297 que cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto
respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado
ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas..En el caso de los bienes muebles, dado que no existe una sistema registral a su respecto en lo
que dice relacin con los ttulos de dominio y sus gravmenes y prohibiciones, el legislador ha
establecido como requisito de eficacia para la resolucin respecto de terceros que estos tengan
conocimiento de ella al tiempo de celebrar el contrato.
En este caso, nos encontramos frente a una situacin de hecho, puesto que si se demanda la
nulidad de un acto o contrato celebrado por el demandado con un tercero por objeto ilcito, ser
necesario acreditar en ese proceso que el tercero tena conocimiento por cualquier medio de esa
resolucin para los efectos de que ella sea oponible a su respecto.
Si no existe conocimiento por parte del tercero no se configura el objeto ilcito, porque la
resolucin no ser eficaz u oponible respecto de ese tercero, sin perjuicio que la ley haga recaer
toda su fuerza en el demandado que celebr el acto o contrato sabiendo de la existencia de la
prohibicin. El demandado debe responder por el fraude, si procede a sabiendas, sin perjuicio de
considerar que como contraviene una orden judicial, tambin puede hacerse reo del delito de
desacato.
Nosotros debemos considerar que el demandado contratante siempre va a proceder a
sabiendas, o sea, fraudulentamente no excusndose su ignorancia, una vez que ha sido
vlidamente notificado de la medida precautoria.
7.5.4. Efectos de la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos.
El efecto que se genera mediante la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y
contratos respecto de bienes determinados consiste en generar una situacin de indisponibilidad
del bien, de manera que su infraccin genera como sancin la nulidad absoluta por objeto ilcito
del acto o contrato que se celebre por parte del demandado.
Para los efectos de determinar la norma jurdica que genera esa situacin de indisponibilidad
una vez ms hemos de distinguir, atendiendo a si el bien sobre la cual recae la medida
precautoria de prohibicin de celebrar actos o contratos es o no objeto del juicio.
110
a) Si prohibicin de celebrar actos y contratos recae en un bien que es el objeto del

juicio, el acto o contrato que se celebre contraviniendo la medida precautoria
adolece de objeto ilcito, por infringir lo establecido en el N 4 del artculo 1464 del
Cdigo Civil.
Al efecto, seala el artculo 1464 del Cdigo Civil que "hay objeto ilcito en la enajenacin:
4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio".
El Cdigo de Procedimiento Civil vino a complementar esa norma del Cdigo Civil, al
disponer en el inciso segundo de su artculo 296, que para los objetos que son materia del
juicio se consideren comprendidos en el N 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil, ser necesario
que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos.
En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil no
cabe duda que no es posible considerar que un bien es objeto del juicio para los efectos de
generarse el objeto ilcito por su enajenacin con la sola existencia de un juicio a su respecto,
sino que se requiere expresamente para ello por el legislador que se haya decretado judicialmente
y en forma expresa la prohibicin de celebrar actos y contratos y que se hayan dado
cumplimiento a su respecto a los requisitos ya analizados para que esa resolucin sea eficaz
respecto del demandado y terceros.
Por otra parte, es menester tener presente que el legislador declara explcita en el N 4 del
artculo 1464 del Cd. Civ. que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas cuya propiedad
se litiga, en circunstancias que como hemos visto la medida precautoria es ms amplia en cuanto
se refiere a la prohibicin de celebrar actos y contratos respecto del bien, muchos de los cuales
pueden no conllevar a la enajenacin del bien, como sera el celebrar un contrato de
arrendamiento, comodato, depsito,etc .
Los autores concuerdan en considerar que el artculo 1464, N4 fue modificado por el
artculo 296, permitindose que todo acto o contrato quedare comprendido dentro del
mencionado numeral 4, an cuando ellos no conlleven a la enajenacin del bien.
"Es decir, este artculo (296 C.P.C...) modifica el artculo 1464 en cuanto se aplica la
sancin de objeto ilcito a los actos que lo contravengan, aun cuando no importen enajenacin,
toda vez que se refiere a cualquiera prohibicin judicial, sea de enajenar o de celebrar actos o
contratos. Por lo que respecta entonces a las especies cuya propiedad se litiga, no hay duda de
que el art. 296 modific el artculo 1464, N 4, en cuanto la violacin de cual quiera prohibicin
aunque no importe enajenacin acarrea objeto Ilcito". ( Avelino Len H. "El objeto en los actos
jurdicos". Ed. Jurdica de Chile. segunda Edicin. 1983. Pg. 93.) Esta es la tesis sustentada por
don Eugenio Velasco Letelier y seguida por varios eminentes autores. (Vid. Velasco. "El
objeto ante la jurisprudencia". Memoria. 1941. Avelino Len. Op. cit. Pgs. 90 a 96. Antcno
Vodanovic . Curso de Derecho Civil". Tomo I. la Parte. Pg. 402-404.
En todo caso, debemos tener presente que no existira objeto ilcito si la celebracin del
actos o contrato se realiza con la autorizacin judicial de conformidad a lo previsto en el artculo
1464 N 4 del Cdigo Civil, debiendo ser otorgada esta autorizacin por el juez competente, el
que no es otro que el tribunal que conoce en primera o nica instancia de la causa conforme a la
regla general de la extensin contemplada en el artculo 111 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
b) Si prohibicin de celebrar actos y contratos recae en un bien que no es el objeto del
juicio, el acto o contrato que se celebre contraviniendo la medida precautoria adolece
111
de objeto ilcito, por infringir lo establecido en el N 3 del artculo 1464 del Cdigo
Civil.
Respecto de los bienes que no son objeto del juicio y respecto de los cuales hubiere recado
la medida precautoria, podra suscitarse la duda en cuanto a cual sera la sancin, puesto que el
inciso 2 del artculo 296del C.P.C... se refiere slo a los bienes que son objeto del juicio.
Sin embargo, en opinin de la mayora de los autores, en la materia no habra mayor
inconveniente, puesto que la ilicitud del objeto en las prohibiciones de cosas que no son objeto
del juicio se puede fundar claramente en el articulo 1464, N 3, atendida la amplia comprensin
que debe darse a la voz embargo utilizada en este precepto, segn ya analizamos al referirnos a
los efectos de la medida precautoria de retencin.
"Respecto de los dems bienes del deudor, el citado artculo 296 no dice que la
contravencin a la prohibicin que sobre ellos recaiga acarrea objeto ilcito, pero como el inciso
1 se refiere a toda clase de bienes, debe entenderse que la modificacin alcanza tambin al N 3
del artculo 1464." (Avelino Len Hurtado. Op. cit. Pg. 93.)
En todo caso, creemos, que no es necesario recurrir a la teora de la modificacin, ya que
basta con considerar la voz "embargo" del artculo 1464, N 3 del Cdigo Civil en su sentido
natural, y ni siquiera en el trmino jurdico que le da el Diccionario de la Real Academia. En
efecto, vimos que la segunda acepcin. de la voz "embargo" era "embarazo; impedimento,
obstculo", locuciones todas dentro de las que cabe comprender a la prohibicin judicial de
celebrar actos y contratos..
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "en la expresin cosa embargada, empleada por el
artculo 1464 N 3, del Cdigo Civil, se comprenden tambin, por su sentido amplio, las medidas
precautorias expedidas por el juez en conformidad al articulo 296 del Cdigo de Procedimiento
Civil; consecuentemente, es nulo por ilicitud del objeto el contrato de compraventa relativo a
especies objeto de medidas precautorias, mientras stas se encuentren vigentes". (Repertorio del
Cdigo de Procedimiento Civil.tomo II. Pg. 44)
8.- Tramitacin de las precautorias.
8.1. Requisitos del escrito.
Partiendo del supuesto en que para solicitarse una medida precautoria es menester que ya
exista un juicio, los requisitos que debe cumplir el escrito en el cual se solicita al tribunal el
otorgamiento de una precautoria, son los siguientes:
1) Los comunes a todo escrito;
2) La individualizacin precisa del demandado y del demandante;
3) La individualizacin de la medida que se desea solicitar. Nuestra jurisprudencia ha
dicho que "para que el juez competente decrete la inscripcin. del litigio sobre bienes races,
es menester que se solicite a ttulo de medida precautoria o como prohibicin de enajenar
dichos bienes, y no "para los fines a que haya lugar:" (39).
4) La individualizacin de los bienes sobre los cuales la medida precautoria va a recaer,
para que no exista duda alguna sobre ellos;
5) Los requisitos especficos que la ley exige para cada medida precautoria en particular, y
6) Dependiendo si la medida solicitada se encuentra o no expresamente contemplada en la
ley, los requisitos varan:
a)
Si las medidas estn expresamente contempladas en la ley:
112
Debe cumplirse con el requisito comn a todas ellas, esto es, acompaarse comprobantes
que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama.
Si existen esos comprobantes y estn en poder o al alcance del solicitante, se deben
acompaar al tribunal o indicar en que parte del expediente se encuentran y este, a partir de ellos,
decide si son o no suficientes para constituir la presuncin grave del derecho que se pretende.
Sin embargo, en caso de que el solicitante tenga urgencia en que decreten las medidas y los
comprobantes no se encuentren en su poder o a su alcance, recibe aplicacin el articulo 299
C.P.C... que permite al tribunal ordenarlas an sin que esos comprobantes se presenten al
sealarnos que : "En casos graves y urgentes podrn los tribunales conceder las medidas
precautorias de que trata este Ttulo, an cuando falten los comprobantes requeridos por un
trmino que no exceda de diez das, mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo
caucin para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas as decretadas quedarn de
hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artculo 280."
En este caso, el solicitante deber ofrecer cauciones a fin de resguardar al demandado de los
perjuicios que su peticin pudiere ocasionar.
El plazo que el artculo 299 seala para acompaar los comprobantes es un trmino fatal y,
ms aun, judicial. Por consiguiente, puede solicitar su ampliacin o prrroga antes de su
vencimiento y por motivos fundados (artculo 67 Cdigo de Procedimiento Civil)
Qu importancia tiene la remisin al artculo 280 C. P.C.? Pareciera que, en primer
trmino, ella slo se refiere inciso 2 y no al primero, ya que ste trata de una tramitacin
prejudicial.
El inciso segundo se aplica en lo que respecta a mantencin de las medidas y a la sancin.
En efecto, al no establecerse un contenido especial en la solicitud de mantencin de las medidas
y a la sancin. En efecto al no establecerse un contenido especial en la solicitud de mantencin
del articulo 280, no se haca necesario por el legislador hacer la remisin. Asimismo, al existir
tanto en las prejudiciales precautorias como en las precautorias del artculo 299 una caucin, la
nica razn que autorizara a efectuar la remisin es al hecho de hacer aplicable la sancin del
artculo 280, inciso 2 C.P.C..., esto es, si "al resolver sobre esta peticin (mantencin) el tribunal
no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedara responsable el que las haya solicitado
de los perjuicios causados, considerndose doloso su procedimiento".
b) Si las medidas no estn expresamente contempladas en la ley:
Dos son las situaciones que se pueden dar a este respecto.
En primer lugar, si se trata de medidas no contempladas expresamente en la ley, pero se
acompaan comprobantes de acuerdo al artculo 298 C.P.C., el tribunal puede otorgarlas siempre
y cuando se constituya previamente la caucin de resultas que facultativamente el tribunal puede
exigir. En efecto, seala el articulo 298 C.P.C..., segunda parte, que podr tambin el tribunal,
cuando... lo estime necesario y no tratndose de medidas expresamente autorizadas por la ley,
exigir caucin al actor para responder de los perjuicios que se originen".
En segundo trmino, si se trata de medidas no contempladas expresamente en la ley y no se
acompaan los comprobantes exigidos por ella, surge un problema referente a la caucin. deben
otorgarse dos cauciones?. No, de acuerdo al artculo 299, que es el aplicable en esta materia, se
exige una caucin, pero esta ser calificada con mayor intensidad por el juez. En definitiva la
113
caucin que al efecto se ofrezca rendir ser considerablemente mayor a la normal, toda vez que
la situacin propuesta no es de ordinaria ocurrencia y expone al demandado a serios perjuicios.
8.2 Tribunal competente para conocer y pronunciarse acerca de la solicitud.
Conforme ya hemos analizado con anterioridad, el tribunal competente para pronunciarse
respecto de la solicitud de medida precautoria, cualquiera sea el momento en que ella se formule,
es el que conoce del juicio en primera o nica instancia, an cuando la causa se encuentre siendo
conocida por el tribunal de alzada en virtud de un recurso de apelacin o por la Corte Suprema
en virtud de un recurso de casacin.
Ello es as, porque en contra de la resolucin que se pronuncie por el tribunal de primera
instancia concediendo o alzando una medida precautoria ya concedida cabe el recurso de
apelacin de conformidad a lo establecido en el artculo 194 Ns 2 y 4 del C.P.C.
Si respecto de la medida precautoria no se pronunciara el tribunal de primera o nica
instancia, sino que el tribunal de alzada (Corte de Apelaciones) o la propia Corte Suprema
conociendo de una casacin, no sera posible concebir la interposicin de un recurso de
apelacin en contra de la resolucin que se pronuncie sobre la solicitud de medida precautoria.
8.3 Tramitacin.
Una vez que el escrito est presentado, el tribunal puede acoger o rechazar la solicitud.
El artculo 302 del C.P.C. se encarga de regular expresamente la tramitacin de la medida
precautoria al sealarnos:
El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Ttulo se tramitar en conformidad
a las reglas generales y por cuerda separada.
Podrn, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona
contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene.
Transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias
practicadas. El tribunal podr ampliar este plazo por motivos fundados
La notificacin a que se refiere este artculo podr hacerse por cdula, si el tribunal as lo
ordena.
En la doctrina y la jurisprudencia se han formulado diversas teoras acerca de la forma en la
cual deben ser interpretados los incisos 1 y 2 de este artculo 302 para los efectos de determinar
la forma en la cual debe ser tramitada la solicitud de otorgamiento de una medida precautoria.
Primera teora.De conformidad a lo previsto en el inciso 1 del artculo 302, el tribunal no puede
pronunciarse de inmediato respecto de la solicitud de medida precautoria, sino que es preciso que
previamente les d la tramitacin de un incidente, en cuerda separada.
En consecuencia, la providencia que deber pronunciar el tribunal respecto de la solicitud de
medida precautoria es la ordenar la formacin de un cuaderno separado y conferir traslado al
demandado respecto de la solicitud de medida precautoria formulada.
El inciso segundo del artculo 302 para lo que sustentan esta teora tendra el alcance de
constituir una excepcin a la regla general que las resoluciones producen efecto desde que se
114
notifican, puesto que estara facultando al tribunal para disponer en casos especiales que la
resolucin que falla el incidente que origina la medida precautoria y la concede, se puede
cumplir antes de que ella se notifique al demandado.
Segunda teora.
Para quienes sustentan esta segunda teora no habra mayor discrepancia respecto de la
primera teora en cuanto al alcance del inciso primero del artculo 302, esto es, el tribunal
debera ordenar la formacin de cuaderno separado y conferir traslado al demandado respecto de
la solicitud y pronunciarse, ya sea concedindola o denegndola, una vez concluida la
tramitacin del incidente.
La diferencia fundamental de los que sustentan esta segunda teora respecto de los de la
primera se observa respecto del alcance que otorgan al inciso segundo del artculo 302 del
C.P.C..De acuerdo a ese precepto, el tribunal a peticin expresa del actor, y existiendo razones
graves, puede conceder de inmediato en forma provisional la medida precautoria solicitada,
mientras se tramita el incidente respectivo.
En otras palabras, quienes sustentan esta teora otorgan desde luego la medida precautoria y
en forma provisional y dejan a su vez promovido el incidente. De acuerdo con ello, la
providencia que se dicta es: Traslado y autos, hacindose entretanto como se pide bajo la
responsabilidad del solicitante
Tercera teora.
La mayora de la doctrina es la que sustenta esta tercera teora.
De acuerdo con ella, el alcance del inciso primero del art. 302 consistira en que el juez
frente a una solicitud de medida precautoria formulada por el demandante debe ordenar la
formacin de cuaderno separado y pronunciarse de plano de inmediato, ya sea otorgando o
denegando, la medida precautoria solicitada. En consecuencia, a la solicitud de medida
precautoria del actor no se le da tramitacin alguna, debiendo el tribunal pronunciarse de
inmediato respecto de ella.
Una vez concedida la medida precautoria y para el evento que el demandado tenga inters de
oponerse a ella, puede formular su oposicin y en tal caso de generara el incidente, el que se
tramita conforme a las reglas generales y en cuaderno separado.
Si se afirma que la medida precautoria se tramita de acuerdo a las reglas de los incidentes la
resolucin que el tribunal dictar ser "traslado". Mientras pasen los tres das no fatales, el
demandado conociendo los propsitos del demandante podra burlar la medida solicitada. As, si
se pide una medida d "prohibicin de celebrar actos. o contratos, el demandado podra vender y
enajenar el bien afecto a la medida antes del vencimiento de los tres das del traslado
A juicio del don Mario Mosquera, la locucin "incidente" empleada en el artculo 301,
inciso 1 C.P.C... est tomada en el amplio sentido de cuestin accesoria del juicio que requiere
especial pronunciamiento del tribunal. La audiencia o comparecencia de la contraparte no es un
elemento de la esencia del concepto de "incidente", sino que de su naturaleza y, as, el juez puede
resolver de plano la cuesti6n accesoria sin que por ello pierda el carcter de incidente.
115
Si el tribunal tiene dudas nada le impide conferir el traslado, conforme lo seala el artculo
89 del C.P.C., el cual prev expresamente que "si se promueve un incidente, se concedern tres
das para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolver el
tribunal la cuestin, si, a su juicio, no "hay necesidad de prueba. No obstante, el tribunal podr
resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se puede fundar en hechos que consten del
proceso, o sean de pblica notoriedad, lo que el tribunal consignara en su resolucin".
Adems, la ley en ningn caso dice que la medida precautoria se "tramitar como incidente",
sino que dice que "se tramitar en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada"
Nuestra jurisprudencia ha sealado que "las peticiones de las partes deben resolverse, por
regla general; de plano. Las medidas precautorias no escapan a tal regla. La oposicin a la
medida concedida puede dar origen a un incidente; pero si no se ejercita derecho alguno en
contra de la resolucin que concede medidas precautorias no hay lugar a incidente alguno.
Del artculo 302 del Cdigo de Procedimiento Civil no se desprende en modo alguno que la
solicitud de medidas precautorias deba dar necesariamente origen a un incidente, puesto que no
es indispensable dar traslado de ella.
Solicitada una medida precautoria, al juez slo le cabe concederla o desecharla, mas no dar
traslado a la parte contraria". 130
En otro fallo, esta vez de la Excma. Corte Suprema, se sent la siguiente doctrina: "Las
medidas precautorias, esencialmente provisionales, como las califica el artculo 301 del
Cdigo de Procedimiento Civil, deben ser resuellas de plano por el tribunal si concurren las
exigencias legales, producindose el correspondiente incidente slo cuando el afectado por
ellas pide la notificacin de lo resuelto. En consecuencia, incurre en un error de procedimiento
el tribunal que al dar lugar a la medida precautoria, ordena traslado de la peticin, acogida
desde luego"131
En el mismo sentido se ha sealado que atendida la tramitacin sealada en el cdigo
procesal, tanto la medida prejudicial, como la precautoria deben ser resueltos de plano por el
tribunal, con el solo mrito de los antecedentes que se acompaen; y no procede dar tramitacin
incidental a la peticin misma, puesto que la incidencia solo puede producirse cuando el afectado
por ella pide su alzamiento. 132
En sntesis, nuestra jurisprudencia y mayora de la doctrina sostienen que la solicitud de
medida precautoria debe resolverse de plano, y que la tramitacin conforme "a las reglas de los
incidentes se refiere a las actuaciones posteriores que efecte el demandado en contra de la
medida decretada.
En todo caso; como toda cuestin accesoria que no produce la suspensin del procedimiento
principal, las medidas precautorias se tramitan en cuaderno separado.
En cuanto al alcance del inciso 2 del artculo 302 del C.P.C., este no sera otro que autorizar
al demandante para solicitarle al tribunal que disponga que la resolucin que decrete la medida
precautoria se lleven a efecto, sin previa notificacin al demandado de la resolucin que las
concede, la que deber practicarse con posterioridad dentro del plazo de cinco das o de aquel
130 Repertorio. C.P.C., Tomo II; Pg. 50.

131 Repertorio. C.P.C., Tomo II; Pg. 50.
132 Corte Suprema Revista Fallos del Mes, no. 61, diciembre, 1963, pag. 273.
116
plazo mayor que fije el tribunal por existir motivos fundados, bajo apercibimiento que si as no
se queden sin valor las diligencias practicadas.
Al permitir la ley que se lleve a cabo una medida precautoria sin previa notificacin del
demandado el precepto pasa a ser el necesario complemento para la verdadera existencia de una
providencia cautelar. En efecto, una cosa es que se dicte una medida: y otra muy distinta es que
se materialice, ya que podemos obtener una medida de prohibicin de celebrar actos o contratos
y, sin embargo, no haberla inscrito en el Registro del Conservador para configurar el presupuesto
necesario del objeto ilcito y hacerlo oponible a terceros, cuando se trata de inmuebles. En el
intertanto, (notificacin de la resolucin que concede la medida y su inscripcin) el demandado
puede enajenar sus bienes.
El inciso 2 el art. 302 del C.P.C. constituye una excepcin notable al principio de la
bilateralidad de la audiencia ya que una de las partes no va a poder conocer la resolucin del
tribunal sino que hasta despus de ser ejecutada. Sin embargo, esta excepcin es de carcter
transitorio, puesto que la resolucin que concede la medida precautoria deber ser notificada
dentro del plazo que fija la ley o el mayor que establezca el tribunal, bajo la sancin de quedar
sin efecto las medidas ejecutadas en virtud de esa resolucin.
El artculo 302, inciso 2 contiene una serie de requisitos tendientes a obtener la medida y
normas relativas a su desarrollo:
1. Es necesario invocar razones graves. Esta es una cuestin que corresponde acreditar al
solicitante, siendo calificada en cada caso por el tribunal. Se trata, en consecuencia, de una
cuestin de hecho.
Si el tribunal considera que las razones invocadas por el peticionario son graves de tal manera
que la ausencia de concesin de la medida sin previa notificacin acarrear un perjuicio al
demandante o la ineficacia de la medida debe concederla explcitamente en la forma solicitada.
En caso de que los motivos no sean graves, la notificacin habr de efectuarse antes de
llevarse a cabo el cumplimiento de la resolucin que decreta la medida.
Es obvio que la solicitud en que se pide que la medida precautoria se lleve a efecto sin previa
notificacin, debe ser la misma en que la medida se solicita. La peticin se har en lo principal
del escrito o en un otros del mismo.
2. El legislador exige que la resolucin que concede la medida sea notificada dentro del
plazo fatal de cinco das, trmino que se cuenta desde la fecha en que se pronunci la
resolucin que la orden.
Se trata de un trmino fatal y prorrogable, pese a que se trata de un trmino legal. "El
artculo 302 del Cdigo de Procedimiento Civil ha establecido un trmino fatal, aceptando
expresamente que puede ser prorrogado".(43) La prrroga debe solicitarse por motivos fundados.
La ampliacin del trmino debe pedirse en el mismo escrito en que se solicite la precautoria y
se pide que se lleve a cabo sin previa notificacin de la persona contra quien se dicta.
Ejemplo de motivo fundado es el de una medida precautoria de prohibicin que se pide en
Santiago, lugar del juicio, pero que debe cumplirse en Arica, lugar donde se encuentra ubicado el
inmueble objeto de la medida.
117
La ley no ha fijado trmino lmite para la ampliacin, pero se entiende que este debe ser el
razonable para obtener lo que el demandante quiso evitar con la notificacin.
3. Si la notificacin de la resolucin que concede las medidas precautorias no se efecta en el
plazo sealado por la ley o dentro de la ampliacin otorgada por el tribunal, las diligencias
practicadas quedarn sin valor por el solo ministerio de la ley. Se tratara de un caso en el cual
el legislador ha previsto la caducidad de las medidas precautorias por el slo ministerio de la
ley si ellas no son notificadas dentro del plazo establecido por el inciso segundo del artculo
302 o de la prrroga concedida por el tribunal.
Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que las resoluciones judiciales solo
producen efecto en virtud de notificacin hecha con arreglo a la ley, salvo los casos
expresamente exceptuados por ella, entre las que figura la del artculo 292 del cdigo de
procedimiento civil, que permite llevar a cabo las medidas precautorias antes de notificarse a la
persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo
ordenare.
Para este caso de excepcin, la misma disposicin legal agrega, que transcurridos cinco das
sin que la notificacin se efecte quedaran sin valor las diligencias practicadas, y esta caducidad
se produce por el ministerio de la ley, de manera que la notificacin hecha con posterioridad, no
revalida la diligencia que ya ha quedado sin valor. Gaceta de los Tribunales, 1922, primer
semestre, Corte de Apelaciones de Concepcin, sec. Civil, Pag. 728
El artculo 302, inciso final seala que la notificacin a que se refiere este artculo podr
hacerse por cdula, si el tribunal as lo ordena".
Finalmente, es menester tener presente que de conformidad al inciso final del art. 302 se
establece respecto de la resolucin que concede una medida precautoria que facultativamente el
tribunal puede disponer que ella se notifique por cdula.En consecuencia, cabe preguntarse cul es la forma de notificar esa resolucin si el tribunal
no ejerce esa facultad?.
Dos teoras se han presentado sobre la materia.
Para algunos, dicha resolucin debera notificarse por el estado diario al demandado de
conformidad con las reglas generales, puesto que no existe ninguna norma que prevea otra forma
de notificacin respecto de ella.
Sin embargo, otros sostienen que dicha resolucin debera notificarse personalmente al
demandado, puesto que la ley habla de notificarse en persona contra quien se dictan; no cabe
la notificacin por el estado si posterga su forma de efectuarse conforme al inciso segundo del
artculo 302 que corresponde a la del mismo da de dictacin de la resolucin; procede la
notificacin personal de acuerdo al inciso 1 del art. 47 que contempla la aplicacin de la
notificacin personal en los casos en que la ley requiere la notificacin para la validez de ciertos
actos, lo que exige el artculo 302 al sealarnos que la notificacin est destinada a dar validez
a las diligencias derivadas del otorgamiento de las medidas precautorias, y finalmente no tendra
sentido el inciso 3 del artculo 302 si la notificacin se debiera efectuar por el estado diario, en
atencin a que un tribunal siempre puede ordenar que se mejore la calidad de una notificacin
por el estado diario y se practique por cdula de acuerdo a lo previsto en la ltima parte del
inciso final del art. 48 del C.P.C.
118
Para los efectos de evitar cualquier inconveniente sobre la materia dada la disparidad de
criterios, lo lgico resulta solicitar al tribunal que ejerza la facultad contemplada en el inciso
final del art. 302 y disponga que la resolucin se notifique por cdula.
8.4. Naturaleza jurdica de la resolucin que concede una medida precautoria y recursos
que proceden en su contra.
La mayora de la doctrina y la jurisprudencia se inclinan en sostener que la resolucin que se
pronuncia otorgando una medida precautoria tiene la naturaleza jurdica de un auto, puesto que
recaera sobre un incidente, sin establecer derechos permanentes a favor de las partes.
Recae sobre un incidente o cuestin accesoria, puesto que claramente la cuestin principal del
juicio no est configurada por el otorgamiento o no de la medida precautoria, sino que por las
pretensiones y excepciones hechas valer en el proceso, sobre las cuales no se pronuncia la
medida precautoria, puesto que ello queda reservado para la sentencia definitiva.
Por otra parte, la resolucin que concede una medida precautoria no concede derechos
permanentes en favor de las partes, sino que de carcter transitorio conforme a lo previsto en el
artculo 301 del C.P.C., el cual establece que todas estas medidas son esencialmente
provisionales. En consecuencia, debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se
ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.
Si se atribuye a esa resolucin el carcter de auto, procede en su contra el recurso de reposicin
de acuerdo a la regla general contemplada en el artculo 181 del C.P.C.- Adems, procedera el
recurso de apelacin, pero en forma subsidiaria al recurso de reposicin, porque estara ordenando
un trmite que no esta expresamente establecido en la ley, de conformidad a lo establecido en el
artculo 188 del C.P.C.- Al efecto se ha declarado, que de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 158 del C.P.C. la resolucin que concede y/ o mantiene una medida precautoria tiene el
carcter de un auto, ya que no establece derechos permanentes para las partes. Como consecuencia
de lo anterior, para impugnarla por la va ordinaria de la apelacin debe hacerse en forma
subsidiaria de la solicitud de reposicin, para el caso de que sta no fuere exitosa, todo ello por
mandato del artculo 188 del mismo Cdigo.( Corte Apelaciones de Santiago 17.3.1995. Tomo
XCII. N 1 Enero - Abril 1995. 2 parte. Sec. 2. Pgs 13 y sgtes).
El recurso de queja y el recurso de casacin, ya sea en la forma o en el fondo, no sera
procedente si la resolucin tiene la naturaleza jurdica de un auto, puesto que el recurso de queja
slo puede ser interpuesto con motivo de las faltas y abusos cometidos en la dictacin de sentencias
definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuacin.( arts.
545 del C.O.T), y los recursos de casacin en la forma y en el fondo en contra de sentencias
definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuacin.( arts.
766 y 767 del C.P.C).
Un sector an minoritario de la doctrina y de la jurisprudencia, pero que ha ido ganando
terreno en este ltimo tiempo, se inclina en sostener que la resolucin que se pronuncia
otorgando una medida precautoria tiene la naturaleza jurdica de una sentencia interlocutoria de
primera clase o grado, puesto que recaera sobre un incidente, estableciendo derechos
permanentes a favor de las partes.
Al efecto, la Corte de Apelaciones de Santiago nos ha sealado que la resolucin que pone
trmino a la tramitacin de una medida precautoria es un fallo interlocutorio de acuerdo con el
inciso 3 del art.158 del Cdigo de Procedimiento Civil, por cuanto concurren en aqulla los dos
requisitos que la citada disposicin exige en el primer tipo de pronunciamientos judiciales a que
atribuye ese carcter.
119
En efecto, dicha resolucin falla una cuestin accesoria del juicio que requiere un
pronunciamiento especial del tribunal, es decir, resuelve un incidente.
Por otra parte, la referida resolucin declara un derecho permanente, el cual puede ceder a
favor del solicitante o contendor, y consiste en que se mantenga la medida que ha sido
concedida, o en que, supuestas las mismas circunstancias ya invocadas, no pueda otorgarse una
medida negada anteriormente.
No obsta a la conclusin a que se llega el carcter esencialmente provisional que a las
medidas precautorias atribuye el art. 301 del mismo Cdigo de Procedimiento; porque ese
carcter se refiere, segn el mismo artculo, a que deben hacerse cesar, si desaparece el peligro
que se trat de evitar con ellas, y consecuencialmente concederse despus de rechazadas si con
posterioridad surge ese peligro. Todo lo cual no significa que el derecho declarado en el fallo de
una precautoria carezca de permanencia, sino que ese derecho deja de actuar cuando desaparece
la situacin tutelada por l, fenmeno que se observa en todo derecho que debe actuar en el
tiempo, v.gr. el derecho de alimentos reconocido por sentencia judicial.( Corte Apelaciones de
Santiago. R.D.J. Tomo XLIV. 2 parte. Seccin 2.Pg.73. Corte de Apelaciones de Santiago.
R.D.J. Tomo LVIII. 2 parte. Seccin 1.Pg.222)
En la doctrina, se ha sealado que la sentencia que concede una medida precautoria es una
sentencia interlocutoria, por cuanto el sentido natural y obvio del trmino permanente
denota, segn el lxico, la idea de mantener sin mutacin en un mismo lugar, estado o calidad,
y el derecho que establece la resolucin que falla la medida precautoria se mantiene sin mutacin
durante el proceso mientras no cese el periculum in mora que se ha procurado evitar o no se
otorguen garantas competentes, y aun producindose tales circunstancias, no deja de producir
sus efectos la resolucin ipso jure, sino que es necesario una nueva resolucin que modifique
o deje sin efecto la anterior.
Lo que sucede es que sin dejar de ser permanente el derecho, est condicionado a la
mantencin de la situacin fctica existente a la poca del pronunciamiento de la resolucin,
exactamente como ocurre con la sentencia, aun definitiva, que falla la solicitud de alimentos o la
tuicin de un menor de edad. 133
La sentencia interlocutoria que concede una medida precautoria produce cosa juzgada formal
provisional.- Se trata de una cosa juzgada formal, por cuanto ella opera dentro del proceso en
que se dict la resolucin precludos que sean los medios de impugnacin en su contra; y es de
carcter provisional, por cuanto puede ser dejada sin efecto o modificada dentro del mismo
proceso si con posterioridad a su dictacin desaparecen o se alteran los antecedentes de hecho
que justificaron su anterior dictacin.
Si se atribuye a esa resolucin el carcter de sentencia interlocutoria de primer grado o primera
clase, no procede en su contra el recurso de reposicin de acuerdo a la regla general contemplada en
el artculo 181 del C.P.C, al ser este medio de impugnacin propio de los autos y de los decretos en
el proceso civil.Procedera el recurso de apelacin, en forma directa en contra de la resolucin, conforme a la
regla general del proceso civil que establece este medio de impugnacin como el generalmente
procedente para los efectos de recurrir en contra de las sentencias definitivas e interlocutorias de
primera instancia.( Art. 187 del C.P.C.).-
133 Hugo Pereira Anabaln. La cosa juzgada en el proceso civil. Pg. 120. Editorial Jurdica Conosur Ltda. 1997.
Santiago Chile.
120
En este sentido, se ha declarado por la Jurisprudencia que la resolucin que pone termino a
la tramitacin de una medida precautoria es un fallo interlocutorio. En consecuencia, no puede
aplicarse al fallo de un incidente de medidas precautorias la exigencia contemplada en el artculo
188 del CPC, la cual condiciona la interposicin del recurso de apelacin en contra de un auto o
de un decreto al ejercicio, por va principal, del recurso de reposicin. ( Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XLIV, 9 y 10, 1947, sec. 2. pg. 73. Corte de Apelaciones Santiago.)
El recurso de queja y el recurso de casacin, ya sea en la forma o en el fondo, no sera
procedente si la resolucin tiene la naturaleza jurdica de una sentencia interlocutoria, puesto que no
sera de aquellas que ponen termino al juicio o hacen imposible su continuacin. Al efecto, debemos
recordar que el recurso de queja slo puede ser interpuesto con motivo de las faltas y abusos
cometidos en la dictacin de sentencias definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o
hagan imposible su continuacin.( arts. 545 del C.O.T), y los recursos de casacin en la forma y en
el fondo en contra de sentencias definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan
imposible su continuacin.( arts. 766 y 767 del C.P.C).
9.- El alzamiento de las medidas precautorias.
Como ya hemos sealado anteriormente, para los efectos de otorgarse una medida precautoria
durante el curso de un proceso es menester que se haya dictado una resolucin por el tribunal de
primera o nica instancia concedindola durante el curso del proceso, por estimar que concurre una
probabilidad que la pretensin invocada haya de ser acogida en la sentencia definitiva, lo que debe
fluir de los comprobantes que constituyen presuncin grave del derecho que se reclama y que deben
haber sido acompaados por el demandante.
Sin embargo, dado el carcter dinmico del proceso es posible que con posterioridad durante el
transcurso del proceso y con motivo de las diversas pruebas que se hayan podido rendir con
posterioridad al otorgamiento de la medida precautoria se haya destruido la probabilidad del
acogimiento de la pretensin en la sentencia definitiva que justific su otorgamiento y la presuncin
grave que emana de los antecedentes acompaados por el actor al solicitar el otorgamiento de la
medida precautoria.
En tal caso, el demandado se encuentra legitimado para solicitar con posterioridad al
otorgamiento de la medida precautoria su alzamiento de conformidad a lo previsto en el artculo 301
del Cdigo de Procedimiento Civil. Al efecto, establece ese precepto que las medidas precautorias
debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se
otorguen cauciones suficientes".
La referida solicitud de alzamiento que debe solicitar el demandado debe formar parte del
cuaderno separado de medidas precautorias y da lugar a un incidente que no reviste el carcter de
previo y especial pronunciamiento, y ser tramitado de acuerdo con las reglas generales de los
incidentes.
La resolucin que se dicte respecto de la solicitud de alzamiento de la medida precautoria
tendr el mismo carcter que se estime procedente otorgarle a la resolucin que concede la
medida precautoria y en su contra cabr deducir los mismos recursos segn lo ya sealado
precedente al analizar esta resolucin.
CAPITULO VI. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES

PRECAUTORIAS.
1. Regulacin.
121
En nuestra legislacin, las medidas prejudiciales precautorias se encuentran contempladas

dentro del Ttulo IV De las Medidas Prejudiciales, del Libro II del Cdigo de Procedimiento
Civil, y dentro de ste, se refieren especficamente a las medidas prejudiciales precautorias los
artculos 279 y 280. En el Proyecto, se reglamentan bajo la denominacin de medidas cautelares
en el Captulo 3 Medida Prejudicial Cautelar del Titulo XII Medidas Prejudiciales y Cautelares
del Libro I Disposiciones Generales.
Sin embargo, ello no significa como veremos al analizar los requisitos para el otorgamiento
de una medida prejudicial precautoria que deban aplicarse slo esos dos preceptos para
determinar su procedencia, puesto que tambin deben darse aplicacin a las reglas generales de
las medidas prejudiciales y a los requisitos generales y especficos que se contemplan respecto
de las medidas precautorias.
La diferencia fundamental entre las medidas prejudiciales precautorias y las medidas
precautorias reside en la oportunidad procesal en que se pueden pedir.
En efecto, seala el artculo 279, primera parte, que "podrn solicitarse como medidas
prejudiciales, las precautorias de que trata el Titulo V de este Libro....", esto es antes del juicio.
Por su parte, debemos recordar que el artculo 290 establece que las medidas precautorias pueden
solicitarse en cualquier estado del juicio.
Fundados en esta oportunidad procesal precisa es que se ha estructurado un procedimiento
bastante simple para el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria y que permite no or
a la parte demandada.
2. Concepto.
Las medidas prejudiciales precautorias son las providencias pronunciadas por el tribunal
antes de la existencia del juicio, a peticin de quien ser el sujeto activo en el proceso, que tienen
por finalidad asegurar el resultado de la pretensin que se har valer posteriormente en el
proceso, cuando se ha demostrado la apariencia de la existencia del derecho cuya satisfaccin se
pretende y existe el peligro de que ste puede ser burlado, rindindose caucin por el solicitante
para garantizar los perjuicios que pudieren causarse con su infundado otorgamiento.
3. Requisitos.
Las medidas prejudiciales tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensin que se
har valer por el solicitante con posterioridad en el proceso.
Las medidas prejudiciales precautorias presentan un riesgo para el que las solicita como para
el que resulta afectado con ellas.
Nuestro legislador, consciente del legtimo inters que tiene el demandante de no ver burlada
su pretensin y su eventual sentencia favorable; y, por otra parte el tambin legtimo inters que
el demandado tiene de no sufrir perturbacin en el ejercicio de sus derechos y en la proteccin
que se le debe fundada en eventuales maniobras de presin del solicitante, ha tratado de
conciliarlos y tratado de ser equitativo.
Es por ello que los requisitos que habilitan para decretar las medidas prejudiciales
precautorias son precisos y los jueces deben ser muy cuidadosos en su exigir su estricto
cumplimiento para su otorgamiento.
122
Menester es tener presente:

1. Que la aplicabilidad de las medidas prejudiciales precautorias, es bastante amplia.
Se aplican a todo procedimiento establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil y a
cualquiera otro establecido en leyes especiales que "se remitan al referido Cdigo instrumental.
2. Que todas las medidas precautorias que hemos estudiado pueden ser solicitadas en el
carcter de prejudiciales,
Dentro de estas precautorias, entendemos comprendidas:
a) las sealadas en el artculo 290 C.P.C...;
b)a todas las medidas contempladas en el estatuto jurdico nacional, cualquiera sea el lugar
donde se encuentren ubicadas, y
c)a todas las medidas no contempladas expresamente en la ley y a las cuales se refiere el
artculo 298 parte final del Cdigo de Procedimiento Civil.
Los requisitos que deben reunirse para el otorgamiento de una medida prejudicial
precautoria son los siguientes:
1 Debe existir una solicitud del futuro demandante, en la cual se d cumplimiento a los
requisitos comunes a todo escrito.2 Deben cumplirse en la solicitud con los requisitos contemplados en la Ley de
Comparecencia en juicio.3 Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida prejudicial.
4 Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida precautoria.
5 Deben cumplirse con los requisitos especficos que establece el legislador para el
otorgamiento de una o ms de las medidas precautorias contempladas en la ley.
6 Deben cumplirse con los requisitos especficos que la ley exige para las medidas
prejudiciales precautorias en el artculo 279 C.P.C...
6.a) La existencia de motivos, graves y calificados.
6.b) Debe determinarse el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas
prejudiciales precautorias.
6.c) Debe rendirse fianza u otra garanta suficiente, a juicio del tribunal, para responder por
los perjuicios que se originen y multas que se impongan.
Pasemos a analizar someramente dichos requisitos a continuacin.
1 Debe existir una solicitud del futuro demandante, en la cual se d cumplimiento a los
requisitos comunes a todo escrito.En el proceso civil, los tribunales no pueden actuar de oficio para el otorgamiento de una
medida prejudicial sino que deben hacerlo a requerimiento de parte segn vimos al referirnos a
las medidas precautorias.
123
Por otra parte, el solicitante de la medida prejudicial precautoria slo puede serlo el futuro
demandante, puesto que ste es el que har valer posteriormente en el proceso la pretensin a
cuya efectiva futura satisfaccin tiende la medida prejudicial precautoria.
De acuerdo con ello, el futuro demandado jams podr solicitar el otorgamiento de una
medida prejudicial precautoria.
2 Deben cumplirse en la solicitud con los requisitos contemplados en la Ley de
Comparecencia en juicio.En efecto, dado que la solicitud de medida prejudicial precautoria es la primera presentacin
en el juicio, debe cumplir con los requisitos de la ley de comparecencia en juicio, constituyendo
en la debida forma el patrocinio y poder.
3 Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida prejudicial.
Dado que la medida prejudicial precautoria es una especie de medida prejudicial, el solicitante
debe cumplir con el requisito comn que se contempla para el otorgamiento de toda medida
prejudicial.
En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en el artculo 287 del C.P.C... el solicitante debe
sealar la accin (pretensin) que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
4 Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida precautoria.
Dado que la medida prejudicial precautoria es una especie de medida prejudicial, el solicitante
debe cumplir con el requisito general o comn que se contempla para el otorgamiento de toda
medida precautoria.
En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en el artculo 298 del C.P.C... el solicitante debe
acompaar los comprobantes que constituyan a los menos presuncin grave del derecho que se
reclama.
Debemos recordar que esta exigencia es posible en forma transitoria reemplazarla por una
caucin que debe otorgarse si los comprobantes no estn en poder del futuro demandante
(artculo 299 C.P.C...).
5 Deben cumplirse con los requisitos especficos que establece el legislador para el
otorgamiento de una o ms de las medidas precautorias contempladas en la ley.
Debemos recordar que el legislador ha establecido requisitos especficos para el otorgamiento
de las medidas precautorias de secuestro de la cosa que es objeto de la demanda, nombramiento
de uno o ms interventores, retencin de bienes determinados, y prohibicin de celebrar actos y
contratos sobre bienes determinados.
De acuerdo con ello, si por ejemplo el solicitante solicita como medida prejudicial la
prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados que no son objeto del juicio,
de conformidad a lo previsto en el inciso primero del artculo 296 del C.P.C., deber acreditarse
que las facultades del futuro demandado no ofrecen suficiente garanta para asegurar el resultado
del juicio que se ha de iniciar por el solicitante.
124
En los casos de precautorias no contempladas expresamente por la ley debemos recordar que
el tribunal se encuentra facultado para exigir una caucin para responder de los perjuicios que se
originen (articulo 298, parte final), situacin que deber tenerse presente para los efectos de
determinar la caucin que el solicitante de una medida prejudicial obligatoriamente debe
constituir.
6 Deben cumplirse con los requisitos especficos que la ley exige para las medidas
prejudiciales precautorias en el artculo 279 C.P.C...
Seala el artculo 279 del C.P.C...: "Podrn solicitarse como medidas Prejudiciales las
precautorias de, que trata el Titulo V de este libro,, existiendo para ello motivos graves y
calificados y concurriendo las circunstancias siguientes
1. Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias,
y
2. Que se rinda fianza u, otra garanta suficiente, a juicio del tribunal, para responder por
los perjuicios que se originen y multas que se impongan".
De acuerdo a lo previsto en ese precepto legal, tenemos que para los efectos de otorgar una
medida prejudicial precautoria se han contemplado por parte del legislador la necesidad de que
concurran los siguientes requisitos especficos:
6.a) La existencia de motivos, graves y calificados.
El fundamento para los efectos de otorgar una medida prejudicial precautoria consiste en que
el futuro demandado antes del inicio del juicio est incurriendo en conductas para burlar las
acciones que se intentarn hacer valer en su contra por el futuro demandante, ya sea porque se
encuentra ocultando los bienes que sern objeto del pleito o vendiendo o gravando sus bienes
para hacer disminuir el derecho de garanta general que el futuro demandante posee como
acreedor de conformidad a la ley, todo lo cual hara imposible o muy dificultosa la satisfaccin
de la pretensin que en el futuro se haga valer en el proceso.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "al exigirse por la ley que existan motivos graves y
calificados para que puedan decretarse prejudicialmente medidas precautorias, se han aumentado
y no disminuido los requisitos que requiere el artculo 288 del CPC, para decretar las
simplemente precautorias. Ello dado la ocasin en que una y otras se solicitan, unas antes de
presentarse la demanda y las otras despus de presentada o conjuntamente con ella. El
documento privado otorgado en presencia de un corredor en que el demandante vende a otro una
propiedad y el comprador se obliga a entregar otras en pago, no constituye una presuncin grave
que autorice para decretar medidas precautorias sobre estas ltimas.( Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XXVIII, no. 9 y 10, 1931, sec. I, pg. 630. Corte Suprema).- En el mismo
sentido, se ha sealado que al exigirse por el artculo 279 del CPC que existan motivos graves y
certificados para que puedan decretarse prejudicialmente medidas precautorias, se han
aumentado los requisitos que exige el artculo 298 del mismo cdigo para decretarlas como
simplemente precautorias, o sea, que el demandante acompae comprobantes que constituyan a
lo menos presuncin grave del derecho que se reclama. Asimismo, dada la importancia y
gravedad de la imposicin de una medida prejudicial precautoria, el juez a quo, al no exigir la
fianza respectiva y suficiente, ha obrado con falta y abuso y sumado al hecho de no haber
analizado exhaustivamente los comprobantes no se justifica la mantencin de tales medidas. (
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXVI, no. 1, sec. 2, Pag. 17. Corte de
Apelaciones Presidente Aguirre Cerda).
125
6.b) Debe determinarse el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas
Este requisito que se contempla respecto de la medida prejudicial precautoria no est mas que
permitiendo dar cumplimiento a una exigencia comn a una medida precautoria, puesto que ella
deben limitarse a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio (artculo 298).
6.c) Debe rendirse fianza u otra garanta suficiente, a juicio del tribunal, para responder
por los perjuicios que se originen y multas que se impongan.
Este es uno de los mecanismos que ha establecido el legislador para proteger al demandado
futuro y, de una manera indirecta, determinar la seriedad de la peticin del demandante.
En este caso, nos encontramos claramente ante la existencia de una caucin obligatoria,
puesto que la necesidad de su otorgamiento se encuentra establecido en la ley y no entregada al
criterio del tribunal.
En este caso, al tribunal le corresponde dar cumplimiento a la ley, por lo que debe exigir la
constitucin previa de la caucin antes de otorgar la medida prejudicial precautoria.
Al tribunal le corresponde ponderar si la caucin que debe rendirse, la que puede consistir en
una fianza u otra garanta ( p. ej. prenda o hipoteca), es suficiente para caucionar el monto de los
perjuicios que se pueden causar al futuro demandado con su otorgamiento y de las multas que
puedan imponerse al futuro demandante.
La exigencia de la constitucin de una caucin para el otorgamiento de una medida
prejudicial puede llegar a repetirse como exigencia para su otorgamiento. En efecto, ya hemos
visto que la caucin es requerida para el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria,
pero adems se contempla facultativamente que se formule esa exigencia si se solicita como
medida prejudicial precautoria una medida precautoria no establecida expresamente por la ley
(art. 298 del C.P.C.) y obligatoriamente si se solicita una medida prejudicial precautoria sin
acompaarse los comprobantes que constituyan presuncin grave del derecho que se reclama (
art. 299 del C.P.C.).
En estos casos no es procedente exigir que se constituya una doble caucin, pero el juez
deber ser mucho ms cauteloso para exigir y calificar en forma ms estricta la garanta
requerida para el otorgamiento de la medida prejudicial precautoria, requiriendo por ejemplo la
constitucin de una garanta hipotecaria.
4. Tramitacin.
En primer lugar, es menester tener presente que las medidas prejudiciales precautorias
siempre es de competencia de los tribunales y especiales y no de los rbitros.
Debemos hacer presente que an cuando se haya pactado un arbitraje, son competentes para
decretar la medida prejudicial precautoria el tribunal ordinario o especial respectivo.
En efecto, el artculo 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece que los tribunales
ordinarios poseen competencia para conocer de todo asunto, lo que deben realizar en todo caso
hasta la debida constitucin del tribunal arbitral en el evento de existir un arbitraje obligatorio o
de haberse estipulado un compromiso.
126
Ratificando especficamente lo anterior, se prev por el artculo 9 de la Ley 19.971 sobre

arbitraje internacional, titulado Acuerdo de arbitraje y adopcin de medidas provisionales por el
tribunal, que no ser incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con
anterioridad a las actuaciones arbtrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la
adopcin de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda esas medidas.
En el mismo sentido, el prrafo 2 del artculo 23 del Reglamento de Arbitraje de la Cmara de
Comercio Internacional, dispone que Las partes podrn, antes de la entrega del expediente al
Tribunal Arbitral y en circunstancias apropiadas an despus, solicitar a cualquier autoridad
judicial competente la adopcin de medidas provisionales o cautelares. La solicitud que una
parte haga a una autoridad judicial con el fin de obtener tales medidas o la ejecucin de medidas
similares ordenadas por un Tribunal Arbitral no contraviene el acuerdo de arbitraje ni constituye
una renuncia a ste y no afecta los poderes del Tribunal Arbitral al respecto. Dicha solicitud, as
como cualquier medida adoptada por la autoridad judicial, debe ser notificada sin dilacin a la
Secretara. Esta ltima informar de ello al Tribunal Arbitral.
Al efecto, nuestra jurisprudencia ha sealado que de acuerdo a lo sealado en los artculos
279, 290 y 298 del C.P.C. las medidas contempladas o no por el legislado, cuando se piden en
forma prejudicial siempre son de conocimiento, resolucin y ejecucin de la justicia ordinaria,
cualquiera sea la convencin de las partes respecto del tribunal que debe fallar el litigio de fondo.
Por lo mismo, las medidas precautorias no pueden ser dispuestas por los jueces rbitros, pues
necesariamente presuponen la falta de constitucin del juicio arbitral.
La resolucin que radica en la justicia arbitral el conocimiento de la medida prejudicial
precautoria vulnera lo dispuesto en los artculos 5 y 109 del Cdigo Orgnico de Tribunales y
279, 290 y 298 del Cdigo de Procedimiento Civil, toda vez que los jueces rbitros slo tienen
competencia respecto de las materias que el legislador y las partes expresamente les han
conferido, lo que presupone la constitucin del compromiso y, por lo mismo, excluye la
posibilidad que se les planteen medidas precautorias con carcter prejudicial, las que, al ser
solicitadas en forma previa a la constitucin del compromiso, siempre sern de conocimiento de
los tribunales ordinarios. ( Corte Suprema 6.1.1997. R.D.J. Tomo XCIV. Ao 1997. 2 parte.
Sec. 2. Pgs 1 y sgtes.)
Una vez que la solicitud rene todos los requisitos antedichos, debemos determinar cual es la
tramitacin y la resolucin que el tribunal debe pronunciar respecto de la solicitud formulada, ya
que hasta ese momento no existe juicio, el cual slo comienza a tener existencia a partir de la
notificacin de la demanda.
Cumplidos los requisitos ya analizados, supongamos que la medida prejudicial precautoria
solicitados es la prohibicin de celebrar actos o. contratos sobre un inmueble determinado, la
cual requiere para que sea oponible a terceros su inscripcin en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones del Conservador de Bienes Races de lugar en que este se encuentra.
Que tramitacin debe darse a la solicitud de medida prejudicial precautoria? Qu resolucin
se dicta?, Es necesario notificar dicha resolucin atendida su naturaleza de medida prejudicial
precautoria?
Porque importa saber si se notifica o no? Porque en una medida prejudicial precautoria el
conocimiento anticipado que de ella tenga el futuro demandado puede llevar a que esta fracase o
que aquel burle al demandante solicitante.
Si bien ninguno de los dos artculos que se refieren a las medidas prejudiciales precautorias
regula la situacin de la resolucin que debe recaer en la solicitud y la forma de su notificacin,
127
existe una disposicin, ubicada dentro del mismo Ttulo IV del Libro II C.P.C. que nos puede
abrir el camino de una solucin.
En efecto, de acuerdo al artculo 289 C.P.C..., que corresponde al ltimo del Ttulo IV del
Libro II del C.P.C., nos seala que las diligencias expresadas en este Ttulo pueden decretarse
sin audiencia de la persona contra quien se den, salvo los casos en que expresamente se exige su
intervencin".
En la acertada inteligencia del precepto antes transcrito funda el Sr. Mosquera su opinin
respecto de la tramitacin de las prejudiciales precautorias.
Considera el Sr. Mosquera que la medida prejudicial precautoria se debe conceder o rechazar
de plano, sin notificar a la persona en contra de la que se pide, en razn de los siguientes
fundamentos.
1. La expresin "audiencia, empleada por el precepto en cuestin no es sinnima de
tramitacin incidental", pese a que existe una unidad semntica mas no conceptual entre tal
expresin y la. contenida en el artculo 82 del C.P.C...
En esta sede no puede haber incidentes, puesto que stos son por su esencia y definicin
cuestiones accesorias a un juicio, y en la medida prejudicial no existe an juicio y mal podra,
entonces, hablarse de accesoriedad, cuando an no existe lo principal.
La locucin "audiencia" utilizada en el artculo 289 debe entenderse entonces que ha sido
empleada con el significado de notificacin o conocimiento de la actuacin a la otra parte".
2.Enseguida, se podra afirmar, de la lectura aislada del artculo 289, que la parte o persona
contra la que se pide una medida prejudicial, cualquiera que esta sea, quedara desprovista de la
posibilidad de oponerse a su realizacin o, siquiera d tornar conocimiento de su existencia.
Sin embargo, un anlisis conjunto de todas las disposiciones del Ttulo IV del Libro II, nos
lleva a una conclusin inversa.
En efecto, seala el precepto que "las diligencias expresadas en este Ttulo pueden decretarse
sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige
su intervencin". De la lectura de todos los preceptos del Titulo, anteriores al artculo 289
C..P.C. , se llega a la conclusin de que prcticamente en todas las medidas prejudiciales se
exige la participacin o la audiencia". (notificacin de la persona en contra de la que se dicta.
As ocurre, v.gr en todas las prejudiciales preparatorias y en todas las prejudiciales probatorias.
Dos son entonces, las posibles explicaciones del articulo 289:
a) El artculo 289 C.P.C... estara estableciendo una regla general, con bastantes
excepciones, de las que escapan las prejudiciales precautorias, puesto que stas, en la
regulacin que les ha dado el artculo 280 ni an en el artculo 279, expresamente la
"audiencia" de la persona en contra de las que se piden.
b). La regla general sera la intervencin de la persona contra la que se pide la medida, y, la
excepcin la realizacin de la diligencia sin su notificacin o "audiencia.
En todo caso, sea que el artculo 289 se tome como regla general, regla excepcional o
residual, lo cierto es que la conclusin no resulta alterada en modo alguno: las medidas
prejudiciales precautorias se pueden decretar sin notificar a la persona contra de la que se piden.
128
Ello porque se trata de las nicas diligencias que no requieren expresamente la intervencin
de la persona contra quien se piden. Una conclusin distinta hara ineficaz al artculo 289 del
CPC"
Se podra contraargumentar, diciendo que una resolucin judicial, como es la que concede una
medida prejudicial, slo produce efectos una vez, que se notifica con arreglo a la ley (articulo 38
C.P.C...); pero esa crtica debe ser desestimada porque de acuerdo a ese mismo precepto, existen
casos en que las resoluciones judiciales producen sus efectos sin necesidad de notificacin. El
caso en estudio es, a nuestro entender, una de aquellas excepciones.
Aqu es la ley la que directamente otorga eficacia a una resolucin judicial, sin necesidad de
notificacin. Si bien es excepcional el caso en que una resolucin produzca efectos sin que sea
menester la notificacin, ello no quiere decir que esa circunstancia no pueda existir. Es lo que
ocurre en el articulo en comento y en los Arts.152 y 202, inc.1 C.P.C., y, en el campo penal, es
el caso del Art.63, inc.2..C.P.P.
3. Finalmente, hemos de tener presente que una medida prejudicial es un accidente dentro del
juicio. Su peticin y concesin no significan necesariamente, que vaya a existir juicio y
contraparte por lo que, no podemos exigir a su respecto el mismo tratamiento que tienen las
actuaciones judiciales dentro de un procedimiento ya incoado.
Las prejudiciales precautorias son, eminentemente, un procedimiento de emergencia. El
cumplimiento de la finalidad para las que fueron creadas, su eficacia, se supedita, precisamente,
al conocimiento que de ellas tenga el futuro demandado.
El derecho de oposicin del demandado slo podr hacerse valer cuando la medida se le
notifique y sta la ser cuando se notifica la demanda al demandado, escrito en el que
explcitamente, se pide la mantencin de la prejudicial como precautoria, so pena de sancin,
como luego veremos. El derecho a intervenir del demandado slo nace cuando se notifica la
demanda, pudiendo all, nacer el incidente de que habla el artculo 302, inciso 2 del C.P.C., pero
no en contra de la prejudicial precautoria, que ya ha terminado de cumplir su finalidad, sino que
en contra de la precautoria que se solicita mantener.
Pese a esta fundamentada opinin, la costumbre, tanto de abogados, procuradores y jueces,
establece que, sobre la base de la mezcla de los artculos 280 y 302, inciso 2 C.P.C... (precepto
este, ltimo, que no puede ser aplicado a una materia previa al juicio, para lo cual basta el
artculo 289 C.P.C... se solicita la prejudicial sin previa notificacin. La solucin consiste en que
la medida prejudicial precautoria se solicita conforme al articulo 302, inciso 2 C.P.C..., sin
previa notificacin de la persona contra quien "se hace valer, pidindose, en el acto, ampliacin
de trmino para notificar Adems, algunos litigantes solicitan al tribunal que se notifique por
cdula, cuando en realidad la primera resolucin se notifica personalmente.
Esta solucin no deja de ser ingeniosa. Se resuelve el problema de la notificacin, ya que sta
se materializa a posteriori, pues la providencia se decret sin que previamente se realizara la
referida actuacin.
La ampliacin del trmino a que se refiere el artculo 302, inciso 2, se fundara, entonces, en
la posibilidad de que el demandado eludiera la precautoria deducida y decretada en su contra; y
en lo dispuesto en el artculo 280.
La providencia, en definitiva, se redactar de la siguiente manera: "Traslado, hacindose
entretanto como se pide", o traslado y autos, hacindose entretanto como se pide".
129
5.Cargas del demandante. Sancin.

Hemos visto que las medidas precautorias se caracterizan por su provisionalidad, durando lo
necesario para asegurar el resultado del juicio. Esta caracterstica no se traspasa a las
Las prejudiciales precautorias son siempre temporales y no provisionales.. Nos dice
Calamandrei que "temporal es, simplemente, lo que no dura siempre; lo que independientemente
de que sobrevenga otro evento, tiene por s mismo duracin limitada: provisorio es, en cambio,
lo que est destinado a durar hasta tanto (que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en
espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante. el tiempo intermedio. En este
sentido, provisorio equivale a interino; ambas expresiones indican lo que est destinado a durar
solamente el tiempo intermedio que precede al evento esperado." ( Calamandrei..
"Introduccin..." Op. cit. pg. 36.)
Las prejudiciales precautorias duran breve tiempo, segn se establece del artculo 280, inciso
1. C.P.C..., pasado el cual fenecen inexorablemente para transformarse en precautorias, tomando
el carcter de provisionales, o para desaparecer definitivamente en la vida del procedimiento.
Seala el artculo 280, inciso l del C.P.C. que "aceptada la solicitud a que se refiere el
artculo anterior, deber el solicitante presentar su demanda en el trmino de diez das y pedir
que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo podr ampliarse hasta treinta das por
motivos fundados."
Este precepto nos merece los siguientes comentarios:
1. Establece un plazo fatal de diez das para presentar la demanda, el que se cuenta desde la
fecha de la resolucin que otorg la medida prejudicial precautoria.
Este trmino, puede ampliarse, por motivo fundado, hasta completar treinta das. Por tanto,
estamos frente a un plazo legal que la propia ley autoriza ampliar. Este plazo se suspende los
feriados.
Aunque la ley no lo diga, la prrroga debe pedirse antes del vencimiento del plazo definitivo.
Esta ampliacin debiera pedirse en la propia solicitud de medida prejudicial precautoria.134
134 De conformidad a lo previsto en el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil la solicitud de mantencin
como precautoria de las medidas prejudiciales concedidas debe ser solicitada ante el tribunal que las hubiere
concedido.
Por otra parte, resulta indiscutible que en caso de concederse una medida prejudicial por un tribunal ordinario que
debe conocer un tribunal arbitral no es necesario presentar la demanda ante el tribunal ordinario, dado que ella debe
ser conocida por parte del tribunal arbitral, quien es competente para conocer del asunto principal, conforme se
prev a titulo ejemplar en las normas contenidas en el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio
Internacional.
El cumplimiento del requisito para dar inicio a un proceso tratndose de un tribunal arbitral no es la presentacin de
una demanda, sino que la solicitud de constitucin del tribunal arbitral conforme al procedimiento que rige respecto
a esta clase de tribunales conforme a las normas contenidas en el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de
Comercio Internacional.
En efecto, es de todos sabido que el procedimiento arbitral se debe entender iniciado por la solicitud o demanda de
designacin del tribunal arbitral y no con la presentacin de la demanda respectiva en la cual se haga valer la
pretensin, que es una actuacin posterior y que slo puede y debe realizarse una vez designado el rbitro, aceptado
por este el cargo y prestado el debido juramento, celebrado el primer comparendo y determinado el procedimiento si
correspondiere por el respectivo tribunal arbitral.
Sobre el particular, se ha declarado por nuestros tribunales superiores que la gestin en que se solicita el
nombramiento judicial de rbitros, es la primera del juicio arbitral y tiene por objeto provocarlo; es por ello que esta
130
2. La demanda que se presente no debe seguir las seguir las reglas de distribucin de causas,
ya que el asunto se encuentra siendo conocido por el tribunal que conoci de la prejudicial
(artculo 178 C.O.T.)
Entonces, la demanda se presenta directamente ante el tribunal que conoci de la prejudicial.
3. Para dar cumplimiento a lo expresado en el artculo 280, inciso 1 basta con presentar la
demanda y no es necesario notificarla.
circunstancia le comunica a dicha gestin un carcter de contenciosa, lo que justifica que el Cdigo de
Procedimiento Civil trate de la materia en su Libro II, que tiene por epgrafe De los Juicios Especiales.134
De acuerdo con ello, la peticin de designacin del tribunal arbitral importa una verdadera demanda, y si ella se ha
realizado ante el rgano a quien corresponde efectuar el nombramiento del rbitro, importa si se acompaa al
proceso en que se otorg la medida prejudicial la presentacin de la respectiva demanda dentro del plazo estipulado
a que se refiere el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil..
Debemos hacer presente que esta situacin en que se otorga una medida prejudicial y se concede hasta la
presentacin posterior de una demanda en la cual se hace valer la pretensin no es una situacin excepcional en
nuestro ordenamiento jurdico y que se contemple slo respecto de los rbitros.
Sobre el particular, se prescribe en el nuevo sistema procesal penal, que la vctima en cualquier etapa del periodo de
la investigacin, en cuyo caso deber deducirse por escrito y se regirn por las normas de las medidas prejudiciales
precautorias previstas en el Libro IV del libro II del Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, en este caso,
concedida la medida, el plazo para presentar la demanda se extiende hasta 15 das antes de la fecha fijada para la
audiencia de preparacin del juicio oral, debiendo en su demanda solicitar que se decreten una o mas de dichas
medidas.( art. 157 inc. 1 en relacin con los artculos 60 y 261 letra d) del Cdigo Procesal Penal.)
Por otra parte, si analizamos los artculos 10 y siguientes de la Ley de Arbitraje Internacional podemos constatar que
los primeros trmites dicen relacin con el nombramiento de l o los rbitros que deben conocer y resolver del
asunto principal.
Es por ello, que la ley de arbitraje internacional contempla la posibilidad de los tribunales ordinarios de pronunciarse
acerca de las medidas cautelares, an cuando ya se hubiere constituido el tribunal arbitral respectivo.
Al efecto, dispone el artculo 9 de la Ley 19.971 sobre arbitraje internacional, titulado Acuerdo de arbitraje y
adopcin de medidas provisionales por el tribunal, que no ser incompatible con un acuerdo de arbitraje que una
parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbtrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopcin
de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda esas medidas.
La misma situacin acontece en el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional segn lo
previsto en el prrafo 2 del artculo 23 ya trascrito precedentemente.
En el derecho comparado se nos ha sealado respecto de esta situacin, que su finalidad consiste en paliar los
defectos de tutela cautelar que pueda generar la regla general sobre competencia; estos defectos consisten, bien en
los obstculos debidos a la falta de audiencia previa del sujeto pasivo de la medida- al reconocimiento y ejecucin
de las resoluciones cautelares en Estado distinto al de origen, o bien en el mayor grado de periculum in mora
derivado de la tardanza y de las dificultades adicionales debidas a la necesidad de reconocimiento y ejecucin en
Estado distinto al de origen. Para paliarlos, el fuero especial adecuado y necesario es el de la jurisdiccin del Estado
en cuyo mbito de soberana se ha de cumplir la medida cautelar.
La principal consecuencia de este foro especial es la pendencia ante jurisdicciones estatales distintas del
procedimiento cautelar, por una parte, y del proceso principal, por otra. A pesar de esto la doctrina es unnime en
considerar no aplicables los tratamientos de litispendencia y de la conexidad, sea porque no se dan los requisitos de
la identidad de pretensiones, sea porque se frustrara el fin especifico del art. 24 del Convenio.
134De acuerdo con lo anterior, debe entenderse cumplido el requisito de presentar la demanda dentro de 30 das con
el solo mrito de acompaar al Tribunal en Chile una copia una simple solicitud de arbitraje ante la Cmara de
Comercio Internacional de Pars, dado que este es el medio usual para dar inicio al procedimiento arbitral conforme
al Reglamento de la Cmara de Comercio Internacional de Pars.
Al efecto, dispone el artculo 4 del mencionado Reglamento lo siguiente:
1.-La parte que desee recurrir al arbitraje conforme al presente Reglamento deber dirigir su demanda de arbitraje (
la Demanda) a la Secretaria, la cual notificar a la Demandante y a la Demandada la recepcin de la demanda y la
fecha de la misma.
2.- Para todos los efectos, la fecha de recepcin de la Demanda por la Secretaria ser considerada como la fecha de
inicio del proceso arbitral.
En consecuencia, tanto conforme a las normas previstas en nuestro ordenamiento jurdico, y lo ms importante,
conforme a las normas del Reglamento de la Cmara de Comercio Internacional de Pars. A cuyas normas han
acordado someterse las partes, resulta indesmentible que la demanda es la presentacin que debe ser efectuada en la
Secretaria de la Cmara de Comercio Internacional, la que debe contener las menciones que se contemplan en el
prrafo 3 del artculo 4 del mencionado Reglamento.
131
4. En el mismo plazo en que debe presentar la demanda, y consecuencialmente, en el mismo

escrito, el actor debe pedir explcitamente que se mantenga la prejudicial en el carcter de
simple precautoria. Esta peticin se tramita en cuaderno separado.
En la prctica, la mantencin debe pedirse en un otros de la demanda, ya que en el texto del
articulo 280, inciso 1 C.P.C... no se habla de otro escrito, sino que de una circunstancia
copulativa.
La resolucin del tribunal ser: "A lo principal, ; traslado... otros, intgrese la peticin en el
cuaderno de medidas prejudiciales precautorias..."
El artculo 280,. inciso 2 es extraordinariamente importante y jams puede ser olvidado. En
efecto este precepto se encarga de establecer una sancin bastante dura al actor que no cumpla
con las cargas del inciso 1.
Dice el precepto: "Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que
continen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta peticin el
tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedara responsable el que las haya
solicitado de los perjuicios causados, considerndose doloso su procedimiento".
En la primitiva redaccin del precepto, la sancin era an ms dura, ya que se contemplaba la
posibilidad de imponer una multa al demandante, ascendente a un diez por ciento del valor de la
precautoria. La Comisin Revisora prefiri eliminarla.
1. La presuncin de este artculo es de derecho, ya que automticamente se considera doloso
el procedimiento si no se presenta la demanda o se pide que se mantengan las precautorias,
dentro del trmino fatal que el precepto seala, o que el tribunal resuelva no mantenerlas.
2. Nuestra jurisprudencia ha dicho que "concedida una medida prejudicial precautoria, no es
preciso pedir que se mantenga esta medida si posteriormente se deduce demanda ejecutiva, ya
que puede ser substituida por el embargo". 135
3. Para que la peticin de mantener como precautoria una prejudicial precautoria no sea
rechazada, ser menester fundamentar en forma ms extensa y estricta en el escrito en que se
pide, que la medida es necesaria para que no se burlen los resultados del juicio, cumpliendo con
todos los requisitos que habilitan. el pronunciamiento de una precautoria definitiva
135 Repertorio Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo II Pg.29.
132
SEGUNDA PARTE. LOS INCIDENTES

CAPITULO I: LOS INCIDENTES.
I.- GENERALIDADES.
1.- Introduccin.De acuerdo a lo establecido en el artculo 19 N 3 de nuestra Constitucin Poltica, para los
efectos de la resolucin de un conflicto, que se configura por las pretensiones hechas valer por el
actor y la oposicin que frente a ellas efecta el sujeto pasivo, es necesario que se dicte una
sentencia por un rgano que ejerza jurisdiccin fundada en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponde al legislador establecer siempre las garantas de un justo y racional procedimiento.
Los diversos procedimientos que se contemplan por parte del legislador tienen por objeto
regular las formas racionales y justas en que debe desarrollarse el proceso con el fin de arribar a la
solucin del conflicto mediante la sentencia que debe pronunciar el rgano jurisdiccional
competente.
Sin embargo, durante el curso de cualquier procedimiento," pueden aflorar cuestiones que sea
necesario resolver antes de la decisin, porque su resolucin constituye un medio respecto de sta.
Debido a que tales cuestiones caen en medio, entre la comparecencia y el pronunciamiento, se
llaman incidentes o cuestiones incidentales; para distinguirlas de stas, a las otras cuestiones,
cuya solucin constituye la decisin de la causa, se les suele dar el nombre de cuestiones de
mrito (porque su solucin sirve para conocer cual de las demandas merece ser acogida) " 136
" La verdad es que a toda manifestacin del proceso, bien considerado desde el punto de vista
esttico, bien desde el punto de vista dinmico, corresponde la posibilidad de incidentes que
ofrecen, por decirlo as, una vegetacin tan frondosa y tan espesa, que a veces ese hace muy difcil
distinguir ya un incidente del otro, ya un incidente del mrito. A fin de no equivocarse en esto, que
ms de una vez le parecer un jeroglfico, no hay otra solucin que ofrecer al tcnico que la de
atenerse frreamente al sistema, que he tratado de delinear, y, en primer trmino, a la distincin
fundamental entre la esttica y la dinmica procesales.
" En el campo de la solucin del proceso, se le presentaran incidentes relativos al oficio (por
ejemplo, en materia de recusacin o bien de competencia), a las partes (por ejemplo, en materia de
capacidad o bien de legitimacin), a las pruebas (por ejemplo, en materia de admisin de una
prueba testimonial, de verificacin o falsedad de una escritura), a los bienes (por ejemplo, en
materia de secuestro, conservativo o judicial), en fin, a la continencia del proceso ( por ejemplo,
en materia de reunin de las causas o bien de intervencin).
Por otra parte, en el terreno del desarrollo del proceso, ver surgir incidentes tanto relativos a
los actos singulares como relativos al procedimiento. De un lado, podrn referirse a la formacin
de un acto, tanto respecto al si cuanto respecto al cmo (por ejemplo, si puede o no presentarse un
escrito, o en qu audiencia debe tener lugar la discusin, o si esta debe realizarse a puerta cerrada),
o bien a su eficacia (por ejemplo, si la citacin es nula), o bien a su impugnacin (por ejemplo, si
una ordenanza del presidente debe ser confirmada o revocada por el colegio). En otro aspecto, se le
ofrecern incidentes en torno a la formacin del procedimiento (por ejemplo, en materia de
cambio de ritualidades del sumario por las del formal, o bien en materia de orden de la discusin),
o a la sucesin de un procedimiento al otro (por ejemplo, en materia de ejecucin de ejecucin
provisional de una sentencia interlocutoria), o a su suspensin (por ejemplo, en materia de
136 Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo IV Pg. 157.
133
precedencia del proceso penal sobre el proceso civil), o a su interrupcin (por ejemplo, en caso de
muerte o cambio de estado de una de las partes), o a su cesacin (por ejemplo, en caso de
desistimiento de la demanda o bien de caducidad)." 137
En consecuencia, durante el curso del procedimiento dirigido a la resolucin del conflicto puede
surgir una gran variedad de cuestiones accesorias a ste, las que no lo integran, pero que se
vinculan a l, por lo que necesariamente deben ser resueltas previamente para poderse dictar la
sentencia definitiva.
En los procedimientos escritos y de lato conocimiento, la regla general es que se contemple la
tramitacin y fallo de los incidentes durante el curso del procedimiento, siendo excepcionales los
casos en los cuales se contemple por el legislador la obligatoriedad de que ellos sean resueltos al
dictarse la sentencia definitiva.
En los procedimientos orales y concentrados, la regla general es que los incidentes se deben
formular y tramitar conjuntamente con el asunto principal, fallndose tanto los incidentes como la
cuestin principal al pronunciarse sentencia definitiva. Adems, dada la continuidad que tiene el
desarrollo del procedimiento, ms que hablarse de incidencias, se refieren habla ms bien de
objeciones que son resueltas rpidamente durante el curso de las audiencias para permitir su pronto
desarrollo y conclusin.
No est dems sealar, que la regulacin que se efecta por el Cdigo de Procedimiento Civil de
los incidentes corresponde a procedimientos escritos y de lato conocimiento, en los cuales no se da
una aplicacin real a la inmediacin, tramitacin y fallo de incidencias en audiencias, y resolucin
basada en la sana crtica, los que por regla general son tramitados y resueltos durante el curso del
procedimiento en forma independiente a la cuestin principal.
2.- Reglamentacin.
Los incidentes se encuentran regulados en diversos preceptos del Cdigo de Procedimiento
Civil.138 En el Proyecto se regulan en el Titulo X del Libro I, arts 126 y sgtes.
En el Ttulo IX del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil denominado " De los Incidentes
", se reglamentan los denominados Incidentes Ordinarios. En el Proyecto se regulan en el Titulo
X del Libro I, arts 126 y sgtes
En los Ttulo X a XVI del citado Cdigo, se regulan los Incidentes Especiales siguientes:
Titulo
Incidente Especial
Acumulacin de autos
XI
Cuestiones de Competencia
XII
XIII
Implicancias y Recusaciones
Privilegio de Pobreza
XIV
Las Costas
XV
Desistimiento de la Demanda
137 Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo IV Pginas. 157 y 158.
.
134
XVI
Abandono del Procedimiento.
En consecuencia, encontrndose los incidentes ordinarios y especiales regulados en el Libro

Primero del Cdigo de Procedimiento Civil " Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento", sus
disposiciones deben ser aplicadas dentro de cualquier procedimiento, salvo que dentro de ellos se
contemple una norma especial diversa o que ellas se encuentren en pugna con la naturaleza del
procedimiento en el cual deban ser aplicadas.
Finalmente, es menester tener presente que el legislador a lo largo del Cdigo de Procedimiento
Civil se encarga de regular especficamente otros incidentes como son a ttulo meramente ejemplar
los de nulidad por rebelda por fuerza mayor (art.79); nulidad por falta de emplazamiento (art. 80),
medidas precautorias (arts. 290 y siguientes); excepciones dilatorias ( arts 303 y siguientes); las
tachas de los testigos ( arts 373 a 379); la ampliacin del embargo ( art.456); la sustitucin del
embargo ( art.457 ); la conversin del procedimiento de sumario a ordinario o viceversa ( art 681 );
etc.3.- Concepto.
3.a.- Etimologa.
Del latn escolstico incidens, - tis " lo que sobreviene ", del verbo incido, - ere " sobrevenir ",
originalmente " incidir " o " caer entre, caer sobre.139
3.b.- Gramatical.
Segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, el incidente es " la cuestin distinta del
asunto principal del juicio, pero con l relacionada, que se ventila y decide por separado,
suspendiendo a veces el curso de aquel, y denominndose entonces de previo y especial
pronunciamiento." 140
3.c.- Doctrina Extranjera.
Incidente es el litigio accesorio que se suscita con ocasin de un juicio, normalmente sobre
circunstancias de orden procesal, y que se decide mediante una sentencia interlocutoria. 141
Incidente o artculo es todo acontecimiento que sobreviene accesoriamente durante el curso de
la instancia, tanto en el juicio ordinario como en los especiales. 142
3.d.- Doctrina Nacional.
Incidente es toda cuestin distinta y accesoria del asunto principal de un juicio, que
presentndose durante el curso del proceso, puede en ciertos casos suspenderlo, y sobre el cual
debe recaer una resolucin especial del tribunal. 143
Incidente es toda cuestin accesoria al juicio, que requiere de un especial pronunciamiento
del tribunal. 144
139 Vocabulario Jurdico. Eduardo Jorge Couture. Pgina 326. Ediciones Depalma. Buenos Aires..1988.
140 Diccionario de la Lengua Espaola. Pg. 1.151.Vigsima Primera Edicin. Madrid 1992.
141 Vocabulario Jurdico. Eduardo Jorge Couture. Pgina 325. Ediciones Depalma. Buenos Aires.1988.
142 .Hugo Alsina. Tratado terico prctico del derecho Procesal Civil y comercial. Ca argentina de editores.1942.
Tomo II. Pg.733.
143 Julio Salas V. Los incidentes y en especial el de nulidad procesal. Editorial Jurdica. 1989. Pg.35.144 Repertorio Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo I. Pg.108.
135
Esta ltima definicin jurisprudencial, a pesar de lo sucinta, tiene el mrito de contemplar todos
los elementos esenciales que deben concurrir para la configuracin del incidente segn la
regulacin de ellos que efecta nuestro legislador segn veremos a continuacin.
Al efecto, el artculo 82 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que " toda cuestin
accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se
tramitar como incidente y se sujetar a las reglas de este ttulo, si no tiene sealada por la ley
una tramitacin especial."
Del referido precepto legal y de las explicaciones dadas precedentemente se desprende con toda
claridad que el elemento de la esencia para encontrarnos en presencia de un incidente es su
accesoriedad respecto de un asunto o cuestin principal. Al respecto, se ha sealado por nuestra
Jurisprudencia que " la calidad de un incidente se determina ms que por la tramitacin, por la
esencial condicin de su definicin, o sea, de cuestin accesoria de un juicio o procedimiento que
requiere pronunciamiento especial." 145
La audiencia de las partes, a pesar de ser un elemento contemplado en el artculo 82 del
Cdigo de Procedimiento Civil, no constituye un elemento de la esencia para que nos
encontremos en presencia de un incidente, puesto que ste puede no concurrir de acuerdo a la
propia regulacin que el legislador efecta respecto de la tramitacin de los incidentes.
Al efecto, la segunda parte del artculo 89 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que " el
tribunal podr resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que
consten del proceso, o sean de pblica notoriedad, lo que el tribunal consignar en su resolucin."
En consecuencia, si el legislador faculta al tribunal para resolver de plano y sin necesidad de
conferir audiencia a la otra parte del proceso para la resolucin de una peticin incidental en los
casos que ella se funde en hechos que consten en el proceso o sean de pblica notoriedad, debemos
necesariamente concluir que la audiencia de las partes no es un elemento de la esencia al poderse
ella omitir en los casos sealados.
Finalmente, existe adems otra razn de texto para los efectos de concluir que la audiencia no es
un elemento de la esencia respecto de los incidentes.
Como sabemos el artculo 158 del Cdigo de Procedimiento Civil establece la diversa naturaleza
jurdica de las resoluciones que se pueden dictar durante el curso de la tramitacin de un
procedimiento.
Si las peticiones accesorias que se formulan en un procedimiento se resolvieran sin audiencia de
partes ellas no tendran el carcter de incidente por no concurrir dicho hipottico elemento de la
esencia, y la resolucin que se pronunciara acerca de esa peticin sera inclasificable dentro del
artculo 158 del C.P.C..En efecto, al no resolver el asunto que es objeto del juicio no podra ser sentencia definitiva; al
no fallar un incidente por no concurrir la audiencia de partes no podramos encontrarnos ante una
interlocutoria de primera clase o un auto; al no pronunciarse acerca de un trmite del procedimiento
no nos encontraramos ante una interlocutoria de segundo grado; y finalmente al pronunciarse
acerca de una peticin accesoria formulada por una de las partes no nos podramos encontrar ante
un decreto, providencia o provedo.
En cambio, si la audiencia de partes no es un elemento de la esencia de un incidente, las
resoluciones que fallaran sin ella una peticin accesoria del asunto principal tendrn la naturaleza
145 Fallo dictado en 1937 por la Excma Corte Suprema citado por Julio Salas V. en la obra citada. Pg.38.-
136
de una sentencia interlocutoria de primera clase (falla un incidente del juicio estableciendo
derechos permanentes en favor de las partes) o de un auto (falla un incidente sin establecer
derechos permanentes en favor de las partes).
4.- Elementos.
Los elementos que deben concurrir respecto de una cuestin que se suscite durante la
tramitacin de un procedimiento para otorgarle la naturaleza jurdica de un incidente son los
siguientes:
a.- Que exista un juicio.
b.- Que la cuestin promovida tenga el carcter de accesoria respecto del asunto principal.
c.- Que exista una relacin directa entre el incidente y la cuestin principal.
d.- Que exista un especial pronunciamiento por parte del tribunal.
A continuacin analizaremos brevemente cada uno de esos elementos.
a.- Que exista un juicio.
El incidente es una cuestin accesoria al juicio, por lo que necesariamente se requiere la
existencia del asunto principal para poderse plantear una cuestin accesoria a ste.
Al respecto, se ha sealado por la doctrina que el incidente " es una cuestin accesoria; luego,
supone la existencia de una principal, que, en este caso, es el juicio. No cabe, pues, confundir las
cuestiones accesorias, que son los incidentes que pueden suscitarse en el curso del juicio, con las
cuestiones principales que constituyen el objeto o contenido de este ltimo. Sin la cuestin
principal no cabe hablar de cuestiones accesorias; en otros trminos, sin juicio tampoco cabe hablar
de incidentes. 146
El proceso adquiere existencia legal desde que se ha constituido la relacin jurdica procesal o
desde el momento en que todas las partes se encuentran insertas en una situacin jurdica que les
genera la carga de actuar para los efectos de poder satisfacer su propio inters en el proceso, segn
la doctrina acerca de la naturaleza jurdica de ste a la cual adhiramos.
El instante a partir del cual un proceso adquiere existencia legal es desde la notificacin de la
demanda interpuesta por el sujeto activo a los demandados, por lo que slo a partir de ese instante
ser posible plantearse los incidentes como cuestiones accesorias al asunto principal.
La determinacin de ese instante como generador de la existencia del proceso se basa en el
artculo 1603 inciso final del Cdigo Civil, el cual a propsito del pago por consignacin, nos
seala que " se entender existir juicio desde el momento en que se haya notificado la
demanda ", precepto que debemos entender con la eficacia suficiente para suplir el vaco procesal
que existe sobre esta materia de acuerdo con la historia de ese precepto y su concordancia con
diversos preceptos del Cdigo de Procedimiento Civil.
Al respecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que " los incidentes son admisibles en
los juicios, o sea, en las contiendas suscitadas entre las partes y sometidas a la resolucin de un juez
o tribunal. As lo establece con claridad el artculo 82 del Cdigo de Procedimiento Civil.
146 Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil. Mario Casarino Viterbo. Pgina 249. Editorial Jurdica
de Chile.1974.-
137
En consecuencia, no existiendo juicio, no cabe tampoco incidente."147

En este mismo sentido se ha declarado que el incidente promovido una vez terminado el juicio,
efectuada la subasta y ordenado extender por resolucin firme la escritura de remate, es
extemporneo, por lo que debe entenderse que el tribunal careca de competencia para dictarla en
razn de no existir proceso alguno al que pudiere acceder la cuestin sobre la que se pronunci. 148
De all que el legislador, respecto de las cuestiones accesorias que existan con anterioridad al
juicio y que pueden hacerse valer slo cuando ste adquiera existencia legal, establece en el inciso
segundo del artculo 84 del Cdigo de Procedimiento Civil: " Si un incidente nace de un hecho
anterior al juicio o coexistente con su principio, como defecto legal en el modo de proponer la
demanda, deber promoverlo la parte antes de hacer cualquiera gestin principal en el pleito ".b.- Que la cuestin promovida tenga el carcter de accesoria respecto del asunto principal.
" El Diccionario Jurdico Forum define lo que es una cosa accesoria, manifestando que es "
aquella cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra de la cual dependen o a la cual estn
adheridas".
" El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, por su parte, expresa que " accesorio es lo
que depende de lo principal o se le une por accidente".
De lo expuesto se desprende que es imprescindible para la existencia de un incidente que haya
una cuestin principal, el juicio, a la cual acceda. Se suscitan durante la tramitacin de ste, es
decir, entre la presentacin de la demanda y la ejecucin de la sentencia, y necesitan ser
solucionados previa y especialmente. Sin cuestin principal no cabe hablar de cuestiones
accesorias; en otros trminos, sin juicio tampoco cabe hablar de incidentes.
" Debemos, entonces, distinguir aquellas materias que se promueven con la finalidad de
establecer cul de los litigantes es el poseedor de la razn, vale decir, las cuestiones principales que
son objeto del juicio, de aquellas otras que se van produciendo durante su curso sobre hechos de
menor entidad, pero que tienen generalmente estrecha relacin con el asunto fundamental del
pleito. A las primeras se les puede llamar cuestiones de mrito o de fondo, y a las segundas,
incidencias.
" La ley ha querido evitar que sean motivos de incidentes cuestiones que miren al fondo del
juicio mismo, y al disponer que ellos tengan el carcter de accesorios est significando que deben
ser secundarios en relacin con el asunto principal, al cual estn unidos por un nexo procesal. Esto
fluye del espritu del legislador claramente manifestado en las innovaciones que, en este aspecto, se
hicieron al Proyecto redactado por el seor Vargas Fontecilla.
De las definiciones de incidente que hemos anotado desprndese la relacin que ellos deben
tener con el objeto principal del pleito. Se ha criticado a nuestro Cdigo por no contemplar de un
modo expreso esta situacin en el artculo 82. En realidad, este reparo no tiene base, pues nuestra
legislacin indirectamente exige tal relacin. En efecto, siendo los incidentes cuestiones accesorias,
segn la ley, ello supone un nexo con el asunto de fondo debatido en el pleito, toda vez que el
vocablo accesorio envuelve la idea de algo que se une a lo principal o depende de ello." 149
c.-Que exista una relacin directa entre el incidente y la cuestin principal.
147Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia. Cdigo de Procedimiento Civil. C.Iquique.12.11.1918. Pg.108.
148 .Corte Suprema 1.6.1998. Gaceta Jurdica 1998. Junio. N 216. Pg. 40 y sgtes
149 Julio Salas Vivaldi. Los incidentes y en especial la nulidad procesal. Pginas 41 a 43.-
138
El inciso 1 del artculo 84 del Cdigo de Procedimiento Civil establece categricamente esta
exigencia al sealarnos que " todo incidente que no tenga conexin alguna con el asunto que es
materia del juicio podr ser rechazado de plano".
Nuestra Jurisprudencia ha sealado al efecto que " para que un incidente pueda promoverse es
necesario que haya un vnculo de ligazn o dependencia respecto de la causa principal" y
aplicando especficamente ese principio ha declarado que " no pueden considerarse incidentes de
una liquidacin de una comunidad las cuestiones sobre honorarios y costas adeudadas en juicios
anteriores en que uno de los comuneros defendi al otro, ni los reajustes e intereses sobre esas
sumas, peticiones que deben formularse ante quien corresponda." 150
Es as como podemos concluir " que las cuestiones ajenas al juicio debern promoverse en juicio
separado, porque de otra manera se alteraran los trminos de la relacin procesal y se introducira
la confusin en el procedimiento." 151
Lo que determina el carcter de incidente del asunto es su accesoriedad a un asunto principal y
no que un determinado asunto deba ser tramitado conforme al procedimiento de los incidentes
dentro de un proceso.
En efecto, es posible que nos encontremos con asunto que tenga un carcter principal sin
revestir un carcter de incidente no obstante tramitarse de acuerdo con sus normas dentro de otro
proceso.
Tal sera el caso por ejemplo de la accin revocatoria del artculo 5 de la Ley 14.908, de la
demanda de cobro de honorarios y de las terceras de posesin, prelacin y pago, todas las que no
obstante tramitarse conforme a las normas de los incidentes dentro de otro proceso, ellas no
revisten un carcter accesorio sino que son de naturaleza principal, pudiendo incluso ser algunas de
las partes distintas en esos asuntos respecto de las que participan en el proceso principal. 152
d.- Que exista un especial pronunciamiento por parte del tribunal.
El artculo 82 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que las incidencias deben ser
falladas mediante un pronunciamiento especial del tribunal. Esto significa que tan pronto como la
controversia accesoria est en estado de ser fallada, el juez deber dictar la respectiva resolucin,
sin esperar que la cuestin principal lo est. Los incidentes planteados por separado deben
resolverse independientemente unos de otros y no todos ellos aisladamente de la cuestin principal,
porque slo as, como se dir oportunamente se cumple su verdadero y legtimo rol, cual es de ir
clarificando el proceso y permitir al juez una labor ms fcil respecto a la sustanciacin del asunto
principal, lo que, a su vez, asegura una ms expedita y mejor justicia. 153
La resolucin que se pronuncia acerca de un incidente tendr el carcter de una sentencia
interlocutoria de primera clase o de un auto, segn si establece o no derechos permanentes entre las
partes.
Por otra parte, el artculo 91 del Cdigo de Procedimiento Civil establece perentoriamente la
oportunidad dentro de la cual el tribunal debe proceder a dictar la resolucin resolviendo el
incidente al sealarnos que " vencido el termino de prueba, hyanla o no rendido las partes, y aun
150 R.D.J. Tomo LXXIX 1982. 2a parte. Seccin 2a pg 31.

151 Alsina. Ob Cit.Pg.733.
152 Corte Apelaciones de Santiago.26.4.2012.Gaceta Juridica382. 2012. Pgs.159 y sgtes.
153 Julio Salas Vivaldi. Los incidentes y en especial la nulidad procesal. Pgina 44.-
139
cuando stas no lo pidan, fallar el tribunal inmediatamente o , a ms tardar , dentro de tercero

da,, la cuestin que haya dado origen al incidente".
La regla general anterior es sin perjuicio de las oportunidades especiales que establece el
legislador para la resolucin de las peticiones accidentales que sean inconexas o extemporneas
que pueden ser rechazadas de plano (art.84) o que se funden en hechos que consten en el proceso o
sean de pblica notoriedad que tambin pueden ser resueltos de plano por el tribunal.( Art.89)
Tratndose de los incidentes de previo y especial pronunciamiento ellos siempre debern ser
resueltos durante el curso del juicio y antes de la dictacin de la sentencia definitiva, por cuanto su
promocin genera la suspensin del asunto principal.
Los incidentes que no revisten el carcter de previo y especial pronunciamiento debern
resolverse tan pronto como ellos queden en estado de fallo durante la tramitacin de la causa, con
independencia de la resolucin de la cuestin principal que necesariamente habr de producirse
siempre al final del procedimiento mediante la dictacin de la sentencia definitiva. Con ello se da
un efectivo cumplimiento a lo previsto en los artculos 84, 89 y 91 del Cdigo de Procedimiento
Civil y no incurrir el tribunal en caso de omisin en la falta o abuso que se contemplada en el
antiguo N 1 del artculo 545 del Cdigo Orgnico de Tribunales, consistente en no pronunciar las
resoluciones dentro de los plazos establecidos en la ley, modificado actualmente por la Ley 19.374
de 18 de febrero de 1995. .
No obstante, debemos tener presente sobre la materia que por mandato de la ley existen casos
especiales en que los incidentes deben ser resueltos en la sentencia definitiva, siendo ellos los
siguientes:
a.- Incidentes que por mandato de la ley deben ser resueltos en la sentencia definitiva.
Excepcionalmente, el legislador altera la regla general relativa a la resolucin de los incidentes
durante el curso del procedimiento, y establece excepcionalmente que ellos deben ser fallados en la
sentencia definitiva, como ocurre con la condena en costas respecto del asunto principal (art.144),
las tachas de los testigos (art.379 inc 2) ;
b.- Procedimientos en que por su carcter concentrado los incidentes deben ser resueltos
conjuntamente con el asunto principal al dictarse la sentencia definitiva.
El legislador respecto de algunos procedimientos establece que los incidentes, no obstante
tenerse que plantear durante el curso del procedimiento, ellos no son resueltos durante el curso de
l sino que al momento de dictarse la sentencia definitiva como ocurre en el juicio sumario
(Art.690) y en el juicio de mnima cuanta (Art. 723).
Debemos advertir que en la practica nuestros tribunales dejan para resolver en la sentencia
definitiva algunas incidencias promovidas durante el curso del procedimiento, sin que exista para
ello una autorizacin legal, contrariando con ello el mandato del legislador en orden a resolverlas
durante el curso de la tramitacin de ste e infringiendo el principio del orden consecutivo legal
que rige respecto a su tramitacin.
No obstante, el que un tribunal autorizado por la ley o por iniciativa propia e infundada como
hemos visto se pronuncie dentro de la sentencia definitiva acerca de las incidencias promovidas
durante el curso del procedimiento no altera la naturaleza jurdica que reviste la resolucin que se
pronuncia acerca de un incidente, la que tendr el carcter de sentencia interlocutoria o auto en esa
parte. Es as como por ejemplo, el pronunciamiento acerca de las tachas que se efecta por el
140
tribunal al dictar la sentencia definitiva tendr el carcter de una sentencia interlocutoria, puesto
que se pronuncia sobre un incidente estableciendo derechos permanentes en favor de las partes.
En este sentido compartimos plenamente lo sealado en orden a " que una resolucin es un auto
o una sentencia interlocutoria por lo que constituye su esencia y no por la forma que revista y la
oportunidad en que se dicta, debiendo para su calificacin tenerse presente, ante todo, lo
preceptuado en el artculo 158 154
5.- Caractersticas.
Como caractersticas de los incidentes podemos sealar los siguientes:
1.- Los incidentes son cuestiones accesorias del asunto principal.
2.- Las cuestiones accesorias que se promueven por va incidental tienen establecido un
procedimiento propio, como es el procedimiento incidental, reglamentado en el titulo IX del
Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil.
Sin perjuicio de ello, el legislador ha contemplado normas especiales respecto de determinados
incidentes especiales, a los cuales se les aplican supletoriamente las normas de los incidentes
ordinarios.
3.- La regulacin de los incidentes se encuentra contemplada en el Libro I del Cdigo de
Procedimiento Civil, De las disposiciones comunes a todo procedimiento, por lo que ellas deben
aplicarse respecto de la tramitacin de cualquier cuestin accesoria que se promueva en un
procedimiento civil, salvo norma especial diversa.
Adems, dichas normas se aplican dentro del procedimiento penal por remisin expresa del
artculo 43 del Cdigo de Procedimiento Penal.
4.- Los incidentes deben ser promovidos, tramitados y fallados ante y por el tribunal que
conoce del asunto principal de acuerdo a la regla general de la competencia de la extensin,
contemplada en el artculo 111 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
5.- Los incidentes pueden promoverse desde que existe juicio hasta que se dicte sentencia
definitiva o interlocutoria que ponga termino al juicio o haga imposible su continuacin,
ejecutoriada en la causa principal.
Excepcionalmente, el incidente de nulidad procesal por falta de emplazamiento contemplado en
el artculo 80 del Cdigo de Procedimiento Civil puede hacerse valer incluso despus de haberse
dictado sentencia ejecutoriada en la causa y en el procedimiento de cumplimiento incidental de ella
segn lo establecido en el inciso final del artculo 234 de ese Cdigo.
6.- La promocin de un incidente ante el tribunal que conoce de la causa no suspende la
tramitacin del asunto principal, debiendo formarse cuaderno separado para la tramitacin del
incidente.
Excepcionalmente, la promocin de un incidente suspende el curso de la causa y debe tramitarse
en el cuaderno principal cuando es necesario el fallo de la cuestin accesoria para continuar el
curso del procedimiento, siendo estos los denominados incidentes de previo y especial
pronunciamiento.-.
154 Julio Salas Vivaldi. Los incidentes y en especial la nulidad procesal. Pgina 44.-
141
7.- La resolucin que falla el incidente tiene el carcter de sentencia interlocutoria de

primer grado o de un auto, segn si establece o no derechos permanentes entre las partes.
La determinacin de esa resolucin tiene importancia para el rgimen de recursos, puesto que en
materia civil es procedente el recurso de reposicin en contra de los autos; procediendo en cambio
slo el recurso de apelacin en contra de las sentencias interlocutorias. Adems, en cuanto a la
naturaleza jurdica de la resolucin, nunca es procedente el recurso de casacin en contra de un
auto, pero si lo es en contra de una sentencia interlocutoria, siempre que ella adems ponga termino
al juicio o haga imposible su continuacin.
6.- Clasificaciones.
Los incidentes admiten diversas clasificaciones de acuerdo a la regulacin que de ellos se
efectan por el Cdigo de Procedimiento Civil.
6.1.- Segn su tramitacin.
Incidentes Ordinarios son aquellos que se tramitan de acuerdo a las reglas generales
contempladas en el Titulo IX del Cdigo de Procedimiento Civil.
Incidentes especiales son aquellos que se tramitan de acuerdo a las normas particulares
establecidas por el legislador en atencin a la naturaleza de la cuestin accesoria. Revisten tal
carcter la Acumulacin de Autos, las Cuestiones de Competencia, las Implicancias y
Recusaciones, el Privilegio de Pobreza, las Costas, el Desistimiento de la Demanda y el Abandono
del Procedimiento.
6.2.- Segn su relacin con el asunto principal.
Incidentes Conexos son aquellos que tienen relacin con el asunto principal. Dichos incidentes
deben ser admitidos a tramitacin y deben resolverse segn las reglas generales que la regulan.
Incidentes Inconexos son aquellos que no tienen relacin con el asunto principal y pueden ser
rechazados de plano por el tribunal de acuerdo a lo establecido en el inciso primero del artculo 84
del Cdigo de Procedimiento Civil.
6.3.- Segn su origen.Incidentes Previos son aquellos que nacen de un hecho anterior al juicio o coexistente con su
principio y deben promoverse por la parte antes de hacer cualquier gestin principal en el pleito.(
art. 84 inc.2).
Incidentes Coetneos son aquellos originados de un hecho acontecido durante el juicio y deben
promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva.( Art.85 inc.1).
Todos estos incidentes cuyas causas existan simultneamente deben promoverse a la
vez.(Art.86).
Deber ser rechazados de oficio o de plano por el tribunal el incidente previo que se haga valer
luego de hacer cualquier gestin principal en el pleito; el coetneo que no se promueva tan pronto
como el hecho llegue a conocimiento de la parte; y aquellos cuyas causas existan simultneamente
antes de la iniciacin, originado con el principio del juicio o derivado de un hecho acaecido durante
el juicio que no se haya promovido conjuntamente con el hecho valer.
142
Esta sancin no tiene aplicacin cuando el incidente se basa en hechos que anulan el proceso o
se refieren a una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio.
En consecuencia, los incidentes extemporneos, esto es, los que no se han hecho valer en la
oportunidad fijada en la ley, deben ser rechazados de plano por el tribunal.
6.4.- Segn su vinculacin con el asunto principal.
Incidentes que versan sobre el fondo del asunto son aquellos que se relacionan con las
pretensiones, excepciones, oposiciones a las pretensiones o contrapretensiones de las partes.
Incidentes que versan sobre el procedimiento son aquellos que se refieren a la forma en que
se desarrolla el procedimiento.
Esta clasificacin tiene su origen en el artculo 84 que se refiere a aquellos que anulan el proceso
o a una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio.
6.5.- Segn el efecto que tiene la promocin del incidente en la tramitacin del asunto
principal y el cuaderno en que se tramitan.
Incidentes de previo y especial pronunciamiento son aquellos que paralizan la substanciacin
de la causa principal hasta que no sean resueltos y se tramitan en el cuaderno principal sin dar
motivo a la formacin de un cuaderno separado.( Art.87 inc 1).Incidentes que no revisten el carcter de previo y especial pronunciamiento son aquellos
cuya promocin no suspende el curso de la causa principal y deben ser substanciados en cuaderno
separado. ( Art. 87 inc.2).Para determinar si un incidente reviste alguno de estos dos caracteres debemos tener
presente las siguientes reglas:
a.- El legislador se encarga a travs de una regla especial de establecer la naturaleza que reviste
el incidente promovido.
En los casos en que el legislador se encarga de establecer en diversos preceptos del Cdigo de
Procedimiento Civil el carcter que reviste el incidente promovido, debe el tribunal proceder a
tramitar el incidente respetando ese mandato legal.
El legislador establece que revisten el carcter de previo y especial pronunciamiento los
incidentes relativos a la competencia (art 112), las excepciones dilatorias ( arts 307 y 308),etc.Por otra parte, el legislador establece que no revisten el carcter de previo y especial
pronunciamiento el incidente de nulidad de lo obrado por fuerza mayor y falta de emplazamiento
(art 81), los incidentes que se promueva por una parte que con anterioridad hubiere promovido y
perdido dos incidentes ( art.88)el privilegio de pobreza (art 131), los incidentes a que den lugar las
medidas precautorias ( art 302), los incidentes que se formulen durante el trmino probatorio o que
se relacionen con la prueba (art.339),.b.- El legislador no establece a travs de una regla especial el carcter que reviste el incidente
promovido.
En estos casos, la determinacin de si un incidente es o no de previo y especial pronunciamiento
deber ser resuelta por el tribunal en cada caso particular.
143
De acuerdo a lo sealado por la doctrina y la jurisprudencia, se ha sealado como un ejemplo

general de incidentes que tienen el carcter de previo y especial pronunciamiento a los relativos a
la nulidad de actuaciones y resoluciones y a los presupuestos procesales, puesto que es necesario
subsanar todo defecto procesal del cual adolezca un procedimiento antes de seguir su curso en
virtud de la economa procesal, ya que de acogerse el incidente se generar la nulidad de todo lo
obrado con posterioridad con el consiguiente desgaste intil de la actividad jurisdiccional.
De all, que cada vez que se promueva un incidente respecto del cual el legislador no ha
determinado el carcter que reviste, ser menester que la parte en un otros del escrito le solicite al
tribunal que determine si este es o no de previo y especial pronunciamiento, disponiendo su
tramitacin en el cuaderno principal o en cuaderno separado segn el caso.
La resolucin del tribunal que se pronuncia acerca de esta solicitud tiene el carcter de un
decreto de acuerdo con nuestra Jurisprudencia, por lo que en su contra cabr deducir el recurso de
reposicin con apelacin subsidiaria, si con ello se altera la tramitacin del juicio. El recurso de
apelacin deber ser concedido en el slo efecto devolutivo de acuerdo a lo establecido en el
artculo 194 N 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.
6.6.- Segn la forma en que debe resolverse el incidente.
Incidentes que deben resolverse por el tribunal previa tramitacin de ellos son aquellos que
slo pueden ser fallados por el tribunal luego de haberse conferido traslado a la otra parte y
recibido ellos a prueba si fuere procedente, por tener el carcter de conexos con el asunto principal,
haber sido promovidos en forma oportuna y no fundarse ellos en hechos que consten en el proceso
o sean de pblica notoriedad.
Incidentes que pueden ser resueltos de plano por el tribunal son aquellos que el tribunal
puede resolver el incidente con el slo mrito de la solicitud en que se promueve.
Respecto de los casos en que el tribunal puede resolver un incidente de plano cabe distinguir los
casos en que el tribunal puede slo rechazar de plano el incidente y aquellos en que el tribunal
puede pronunciarse de plano respecto del incidente, ya sea acogindolo o rechazndolo.
Los casos en que el tribunal puede rechazar de plano el incidente con la sola presentacin
de la solicitud son los siguientes:
a.- Solicitud en que se promueve un incidente que no tiene conexin alguna con el asunto que es
materia del juicio.( Art. 84 inc.1).b.- Solicitud en que se promueve un incidente que nace de un hecho anterior al juicio o
coexistente con su principio habiendo hecho con anterioridad cualquiera gestin principal en el
pleito. (Art. 84 inc 2).c.- Solicitud en que se promueve un incidente originado en un hecho que acontezca durante el
juicio que no es promovido tan pronto como el hecho haya llegado a conocimiento de la parte
respectiva.( Art.85 inc.1).d.- Solicitud en que se promueve un incidente respecto de una causa que hubiere existido
simultneamente con otra hecha valer con anterioridad, sin que se hubiere hecho valer
conjuntamente con sta. (Art.86).-; y
144
e.- Solicitud en que la parte haga valer un incidente, luego de haber perdido dos o mas
incidentes promovidos por ella con anterioridad, sin haber efectuado y acompaado la
consignacin necesaria para promoverlo.( Art.88)
Finalmente, el tribunal puede resolver de plano un incidente, sea acogindolo o
rechazndolo, cuando este se base en hechos que consten en el proceso o sean de pblica
notoriedad, lo que debe consignar en su resolucin. ( Art 89 ).6.7.- Para determinar la obligatoriedad de la condena en costas de la parte que lo
promueve.
Incidentes que revisten el carcter de dilatorios son todos aquellos que producen una demora
en la prosecucin del proceso, teniendo tal carcter todos los de previo y especial pronunciamiento.
Para otros autores, estos incidentes dilatorios tienen un alcance ms restringido, puesto que se
refieren slo a aquellos que generan un retardo en la entrada del juicio.
Tiene importancia determinar el carcter dilatorio de un incidente, puesto que el artculo 147 del
Cdigo de Procedimiento Civil contempla la obligatoriedad de la condena en costas respecto a la
parte que habiendo promovido un incidente dilatorio no obtiene una resolucin favorable.
II.- TRAMITACION DE LOS INCIDENTES ORDINARIOS.
1.- Regulacin.
La tramitacin de los incidentes ordinarios se encuentra reglamentada en los artculos 82 y
siguientes del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil.
Dichas normas revisten gran importancia, puesto que:
a.- Se aplican por remisin en el procedimiento penal de acuerdo a lo previsto en el artculo 43
del Cdigo de Procedimiento Penal.
b.- Se aplican supletoriamente en los incidentes especiales en las materias no regulados en ellos
por el legislador; y
c.- Las normas que regulan la prueba en los incidentes se aplican en el juicio sumario de acuerdo
a lo previsto en el artculo 686 del Cdigo de Procedimiento civil.
Para determinar las normas que deben aplicarse para regular la tramitacin a que debe someterse
un incidente dentro de un juicio es menester distinguir:
a.- Si el incidente promovido es uno de aquellos que la ley ha regulado especialmente, se
aplicaran estas normas; y supletoriamente, en las materias no reguladas por ellas, las
disposiciones relativas a los incidentes ordinarios; y
b.- Si no nos encontramos ante un incidente especial, se aplicarn las normas relativas a los
incidentes ordinarios.
2.- Forma de promoverse un incidente ordinario.
Los incidentes se pueden promover durante la tramitacin de un juicio de las siguientes
maneras:
145
a.- En forma directa, a travs de la presentacin de una solicitud o demanda incidental, la que es
proveda por el tribunal si cumple con los requisitos legales mediante la dictacin del decreto: "
Traslado".
b.- En forma directa, mediante la solicitud de una actuacin judicial que debe ser decretada con
audiencia, la cual debe ser resuelta previa tramitacin de ella de acuerdo a las reglas de los
incidentes.
c.- En forma directa, en todos los casos en que el legislador expresamente establece que
determinadas solicitudes de las partes deben ser tramitadas conforme a las normas de los
incidentes.
d.- Mediante la oposicin que se efecta por una parte a la solicitud de una actuacin judicial
formulada por la otra parte que ha sido decretada con citacin, en cuyo caso la oposicin genera un
incidente que debe ser resuelto para los efectos de poderse llevar a cabo la actuacin judicial.
3.- Etapa del procedimiento en que se deben promover los incidentes.
Respecto de la etapa procesal del procedimiento en que puede hacerse valer un incidente
debemos distinguir:
En primera instancia, los incidentes pueden promoverse desde la notificacin de la demanda y
hasta que se notifique a las partes la resolucin que las cita para or sentencia.
Al efecto, el artculo 433 en su inciso 1 establece que " citadas las partes para or sentencia no
se admitirn escritos ni pruebas de ningn genero".
En segunda instancia, los incidentes pueden promoverse hasta la vista de la causa.
Excepcionalmente, el incidente de nulidad de todo lo obrado puede hacerse valer dentro del
procedimiento con posterioridad a la citacin para or sentencia. Al efecto, el inciso 2 del art.433
establece que la no admisin de escritos luego de citadas las partes para or sentencia se " entiende
sin perjuicio de lo establecido en los artculos 83 y 84 .....".Excepcionalsimamente, existe un incidente de nulidad de todo lo obrado que puede incluso
hacerse valer durante todo el curso del procedimiento e incluso en el procedimiento incidental de
cumplimiento de una sentencia, como es el de nulidad de todo lo obrado por falta de
emplazamiento vlido, contemplado en el artculo 80, de acuerdo a lo prescrito en el inciso final del
artculo 234 del Cdigo de Procedimiento Civil.
4.- Oportunidad procesal para promover los incidentes.
En cuanto a la oportunidad procesal para promover un incidente debe ella determinarse segn
el hecho que le sirve de origen para promoverlo:
a) Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como
defecto legal en promover la demanda, deber promoverlo la parte antes de hacer cualquiera
gestin principal en el pleito.( Art 84 inc.2).b) Si el incidente es originado en un hecho que acontezca durante el juicio, deber
promoverlo tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva.( Art.85).-
146
c) Si concurren simultneamente diversas causas para promover incidentes, debern

promoverse todos los incidentes a la vez. (Art.86).Todos estos incidentes si no se hacen valer en la oportunidad y en la forma que establece el
legislador sern rechazados de plano por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el
proceso, en cuyo caso se estar a lo que establece el artculo 83, o que se trate de una circunstancia
esencial para la ritualidad o marcha del juicio, evento en que el tribunal deber ordenar que se
practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal. (Arts 84 inc 3, 85 inc
2 y 86 )
d) El incidente de nulidad procesal deber promoverse dentro de cinco das, contados desde
que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a
menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal.( Art 83 inc.2). Sobre la materia, se ha
sealado que el plazo de 5 das a que se refiere el artculo 83 del C.P.C. est dispuesto para las
partes y no para el juez, quien en presencia de la nulidad y en uso de sus facultades puede
declararla de oficio, sin otro impedimento que no est terminado el proceso por resolucin
ejecutoriada. 155
e) El rebelde podr promover el incidente de nulidad de todo obrado en rebelda suya por
fuerza mayor, dentro de tres das contados desde que ces el impedimento y pudo hacerse valer
ante el tribunal que conoce del negocio (Art.79)
f) El litigante rebelde a quien no se le han notificado las providencias libradas en juicio por falta
de notificacin o por notificacin defectuosa, podr promover la nulidad de todo lo obrado
dentro de cinco das contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento
personal del juicio ( Art.80 )
5.- Restricciones legales establecidas por el legislador para la promocin de los incidentes,
destinadas a evitar que se utilicen con fines de carcter meramente dilatorios.
Uno de los principios bsicos de todo ordenamiento jurdico es el de la buena fe, el cual tambin
constituye uno de los principios formativos del procedimiento.
En virtud del principio de la buena fe, las partes deben actuar respetando la honorabilidad y
lealtad que supone la labor forense, no permitindose que el procedimiento sea utilizado por la o
las partes para lograr objetivos ilcitos.
El proceso es un instrumento de buena fe y las partes no deben utilizarlo en forma abusiva, con
fines fraudulentos o dilatorios.
Tratndose de los incidentes, el legislador vela porque estos se promuevan slo cuando sean
estrictamente necesarios para la resolucin de la cuestin principal, adoptando las medidas
pertinentes destinadas a impedir que ellos se utilicen con fines diversos para los cuales estn
contemplados y con propsitos meramente dilatorios por una de las partes en el proceso.
Las medidas que adopt el legislador para
promocin de los incidentes son las siguientes:
resguardar el principio de la buena fe en la
a.- Se establece expresamente una oportunidad y forma especfica para hacer valer los
diversos incidentes.
155 Corte Apelaciones Punta Arenas. 10.4.1992. R.D.J. Tomo LXXXIX. 2 parte. Sec. 2. Pgs 32 y sgtes.
147
Los incidentes que se promuevan fuera de la oportunidad y en la forma establecida por el

legislador deben ser rechazados de plano por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el
proceso, en cuyo caso se estar a lo que establece el artculo 83, o que se trate de una circunstancia
esencial para la ritualidad o marcha del juicio, evento en que el tribunal deber ordenar que se
practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal. (Arts 84 inc 3, 85 inc
2 y 86 ).
b.- Se establece con carcter obligatorio la condena en costas respecto de la parte que
hubiere promovido y perdido un incidente dilatorio.
La regla general respecto de la condena al pago de las costas contemplada en el artculo 144, es
que " la parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, ser condenada al pago de
las costas. Podr con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos
plausibles para litigar, sobre lo cual har declaracin expresa en la resolucin.
Lo dispuesto en este artculo se entiende sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones de
este Cdigo".
En consecuencia, la regla general respecto de los incidentes es que la parte que sea vendida
totalmente en l, debe ser condenada al pago de las costas, pero el tribunal puede eximir a la parte
del pago de ellas si estima que ha tenido motivos plausibles para litigar.
No obstante, tratndose de los incidentes dilatorios el legislador estableci en el artculo 147
del Cdigo de Procedimiento Civil una regla especfica, sealndonos que " cuando la parte que
promueve un incidente dilatorio no obtenga resolucin favorable, ser precisamente condenada en
las costas."
En consecuencia, tratndose de un incidente que revista el carcter de dilatorio el legislador
establece en forma obligatoria para el tribunal el deber respecto de la parte que lo promovi y
perdi de condenarla al pago de las costas, sin que tenga facultad para eximirla en caso alguno de
su pago.
c.- Se establece la consignacin previa obligatoria para los efectos de promover nuevos
incidentes respecto de la parte que hubiere promovido y perdido dos o mas incidentes con
anterioridad, los cuales nunca revestirn el carcter de previo y especial pronunciamiento
debiendo tramitarse siempre en cuaderno separado.
El inciso primero del artculo 88 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que " la parte que
haya promovido y perdido dos o ms incidentes en un mismo juicio, no podr promover ningn
otro sin que previamente deposite en la cuenta corriente del tribunal la cantidad que ste fije."
Para los efectos de efectuar esa consignacin, el tribunal de oficio en la resolucin que deseche
el segundo incidente deber determinar el monto del depsito, el que deber fluctuar entre una y
diez unidades tributarias mensuales y se aplicara como multa a beneficio fiscal si fuere rechazado
el nuevo incidente promovido.
El tribunal determinar el monto del depsito considerando la actuacin procesal de la parte y
si observare mala fe en la interposicin de nuevos incidentes podr aumentar su cuanta hasta por
el duplo.
La parte que hubiere promovido y perdido dos o ms incidentes queda sujeta a las siguientes
sanciones procesales para el resto del procedimiento:
148
1.- Los nuevos incidentes que promueva sin haberse efectuado previamente el depsito fijado
se tendrn por no interpuestos y se extinguir el derecho a promoverlo nuevamente.
2.- Todo incidente que requiera de deposito previo deber tramitarse en cuaderno separado, sin
afectar el curso de la cuestin principal ni de ningn otra, sin perjuicio de lo que se pueda resolver
en el fallo del respectivo incidente.
La parte que goce de privilegio de pobreza en el juicio no estar obligada a efectuar depsito
previo alguno.
No obstante, si la parte que goza de privilegio de pobreza, encontrndose por ello exenta de la
obligacin de efectuar el depsito previo, interpone nuevos incidentes y ellos le son rechazados, el
juez en la misma resolucin que rechace el nuevo incidente podr imponer personalmente al
abogado o al mandatario judicial que lo hubiere promovido, por va de pena, una multa a beneficio
fiscal de una a diez unidades tributarias mensuales, si estimare que en su interposicin ha existido
mala fe o el claro propsito de dilatar el proceso.
Las resoluciones que se dicten en virtud de este artculo, en cuanto al monto de depsitos y
multas se refiere, son inapelables.
d.- El Cdigo de tica consagra para el Colegio de la Orden su facultad para sancionar a
los miembros que incurrieran en el abuso en la promocin de incidentes.
El actual Cdigo de tica en la letra d) de su artculo 96 nos seala que el abogado observar de
buena fe las reglas procesales establecidas por la ley o por la convencin entre las partes y no
realizar actuaciones dirigidas a impedir que la contraparte ejerza debidamente sus derechos. En
especial, est prohibido al abogado: d) Abusar de la facultad de interponer recursos o incidentes
judiciales, en especial si por esos medios se buscare provocar dao injusto a la contraparte o
forzarla a celebrar un acuerdo gravoso. 156
6.- El procedimiento que establece el legislador para la tramitacin de los incidentes.
El legislador para la tramitacin de los incidentes contempla un procedimiento de carcter
concentrado, el que comprende tres fases o perodos comunes a todo procedimiento como son las
de discusin, prueba y fallo.
No obstante, en el procedimiento incidental la fase del perodo de discusin es eventual, puesto
que el legislador faculta al tribunal para rechazarlos de plano, situacin que no acontece tratndose
de los procedimientos que se deben aplicar respecto de la cuestin principal.
La fase probatoria tambin reviste el carcter de eventual, puesto que existir slo en la medida
en que existan hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos respecto del incidente.
a.- Fase de Discusin.
a.1.- El incidente se genera con la solicitud de la parte que lo promueve.
a.2.- Frente a la solicitud de una parte que promueve el incidente, el tribunal puede
adoptar las siguientes actitudes:
a) Rechazarlo de plano;
b) Resolverlo de plano; y
Vase Revista Derecho Procesal. Departamento Derecho Procesal. Facultad de Derecho Proyecto Cdigo
Procesal Civil. pgs. 770 y 771.Abeledo Perrot Thompson Reuters.2012.
156
149
c) Admitirlo a tramitacin.
- Rechazarlo de plano.
El tribunal puede rechazar de plano un incidente cuando este no guarda conexin con el asunto
principal( Art 84 inc 1), se promueve en forma extempornea ( Art. 84 incisos 2 y 3, 85 y 86) o
se promueve sin haber efectuado la consignacin previa fijada por el tribunal en caso de haber
perdido dos o ms incidentes promovidos por ella con anterioridad ( Art.88).
- Resolverlo de plano.
El tribunal se encuentra facultado para resolver de plano el incidente promovido, sea
acogindolo o rechazndolo, sin conferir traslado a la otra parte y recibirlo a prueba, cuando su
fallo se pueda fundar en hechos que consten en el proceso o sean de pblica notoriedad, lo que el
tribunal consignar en su resolucin.(Art.89)
- Admitirlo a tramitacin.
Frente a una solicitud en que se promueve un incidente, conexo con la cuestin principal,
promovido oportunamente, habindose efectuado la consignacin previa en los casos en que fuere
procedente y sin que consten los hechos en el proceso o sean de pblica notoriedad, el tribunal debe
proceder a admitirlo a tramitacin.
Para tal efecto deber conferir traslado a la otra parte por el termino de tres das. En
consecuencia, la resolucin que recaer en la solicitud que promueve el incidente ser: " Traslado"
o " Traslado y autos".El traslado importa que se le concede a la contraparte la posibilidad de responder a la solicitud
de la otra parte que promovi el incidente.
La resolucin del tribunal que confiere traslado es un decreto, providencia o provedo, la cual
debe notificarse por el estado diario ( Art. 50), a menos que ella sea haya dictado luego de
transcurridos seis meses sin que se hubiere dictado otra resolucin en el proceso, en cuyo caso la
notificacin deber efectuarse por cedula.(Art 52).El trmino de emplazamiento en el procedimiento de los incidentes es de tres das, plazo que
tiene el carcter de legal, de das, fatal (art.64), discontinuo ( Art.66), improrrogable (art.67) y no
susceptible de aumento de acuerdo con la tabla de emplazamiento." Si se promueve un incidente, se
concedern tres das para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria,
resolver el tribunal la cuestin, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba."(art. 89).Este plazo por estar establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil y referirse a una actuacin
de las partes reviste el carcter de fatal de acuerdo a lo previsto en el artculo 64, no presentndose
en la actualidad problema alguno en determinar el carcter de ste termino como aconteca antes de
la dictacin de la Ley 18.705 que reformar ese precepto legal.
a.3.- Actitudes que puede asumir la parte respecto del traslado que se le confiere respecto
del incidente.
La contraparte respecto del traslado conferido respecto de la solicitud que promueve el incidente
puede adoptar las siguientes actitudes:
150
- Allanarse al incidente promovido o no controvertir los hechos que sirven de fundamento

para promoverlo.
En este caso, no ser necesario que se reciba el incidente a prueba y el tribunal deber proceder
a dictar la resolucin pertinente para su resolucin, sea aceptndolo o rechazndolo.
- Permanecer inactivo durante el plazo fatal del traslado.
En este caso, transcurridos el termino de tres das precluir la facultad de la parte para evacuar el
traslado, y el tribunal deber proceder a examinar el proceso para los efectos de determinar la
procedencia de recibir el incidente a prueba.
- Responder.
El escrito en el cual la contraparte procede a evacuar el traslado conferido respecto de un
incidente se suma : Responde o Evacua Traslado.
En ese escrito, que debe ser presentado dentro del plazo fatal de tres das contados desde la
notificacin por el estado diario de esa resolucin, la contraparte puede formular todas las
alegaciones de hecho y de derecho en torno al incidente promovido.
Evacuado el traslado, el tribunal debe proceder a examinar el proceso para los efectos de
determinar la procedencia de recibir el incidente a prueba o deber proceder a resolverlo si no fuere
necesario ese trmite.
Debemos recordar que la persona a quien le corresponde evacuar el traslado es al mandatario
judicial, quien posee para ellos las facultades necesarias de acuerdo a lo establecido en el inciso
primero del Artculo 7 del Cdigo.
b.- Fase de Prueba.
La resolucin que recibe el incidente a prueba, el trmino probatorio y la recepcin de la prueba
se rige por las normas del juicio ordinario con las siguientes excepciones:
1.- La fase de prueba en un incidente se inicia, al igual que en el juicio ordinario, con la
resolucin que debe dictar el tribunal recibiendo el incidente a prueba.
Al efecto, el inciso 1 del artculo 323 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que cuando
haya de rendirse prueba en un incidente, la resolucin que lo ordene determinar los puntos
sobre que debe recaer, y su recepcin se har en conformidad a las reglas establecidas para la
prueba principal."
En consecuencia, las menciones que debe contener la resolucin de recibe a prueba un
incidente son las siguientes menciones:
a.- Establecer que se recibe el incidente a prueba, que constituye el trmite que ordena el
tribunal respecto del procedimiento; y
b.- Determinar los puntos sobre los cuales debe rendirse la prueba y no los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos como ocurre en el juicio ordinario. Ello tiene importancia
para la rendicin de la prueba testimonial, puesto que en los incidentes solo procede presentar la
nomina de testigos y no la minuta de puntos de prueba. En consecuencia, los testigos sern
151
interrogados en los incidentes al tenor de los puntos fijados en la resolucin que recibi el incidente
a prueba.
c.- Adems, el tribunal al igual que en el juicio ordinario puede en la resolucin que recibe el
incidente a prueba indicar las audiencias de prueba en que se recibir la testimonial respecto de los
puntos de prueba fijados en la resolucin. Si el tribunal no realiza esta declaracin en la resolucin,
las partes debern solicitarle que efecte esa determinacin, puesto que en slo en esos das del
termino probatorio incidental ser procedente rendir la prueba testimonial.
2.- La resolucin que recibe el incidente a prueba se notifica por el estado diario de acuerdo
a lo previsto en el inciso segundo del artculo 323 del Cdigo y no por cedula como ocurre con la
resolucin que recibe la causa a prueba en el juicio ordinario.
3.- En cuanto a la naturaleza jurdica de la resolucin que recibe el incidente a prueba se ha
sostenido que ella tendr el carcter de sentencia interlocutoria de primer grado si la resolucin que
falla el incidente tiene esa naturaleza jurdica o de auto si la resolucin que falla el incidente tiene
ese carcter.
4.- En cuanto a los recursos que proceden en contra de la resolucin que recibe el incidente
a prueba se ha sostenido por algunos que no cabe interponer en su contra el recurso de apelacin
de acuerdo a lo previsto en el inciso final del artculo 90.
Se sostiene que no es procedente el recurso de apelacin destinado a modificar los puntos sobre
los cuales va a recaer la prueba, pues tal materia forma parte de la resolucin que ordena abrir el
termino probatorio y recibir a prueba el incidente, que conforme al inciso final del articulo 90 es
inapelable.
Si la resolucin es un auto no cabe duda que proceder el recurso de reposicin conforme a las
reglas generales contempladas en el artculo 181; y si se trata de una sentencia interlocutoria, ante
el silencio del legislador y dando aplicacin al artculo 3, cabra dar aplicacin al artculo 319 que
lo hace procedente.
5.- El trmino probatorio ordinario en los incidentes es de 8 das y no de 20 das como
ocurre en el juicio ordinario.
Al respecto, establece el inciso primero del artculo 90, que " si es necesaria la prueba, se abrir
un trmino de ocho das para que dentro de l se rinda y se justifiquen tambin las tachas de los
testigos, si hay lugar a ellas."
6.- Para los efectos de rendir la prueba testimonial en los incidentes es menester que cada
parte acompae dentro de los dos primeros das del probatorio una nmina de los testigos
que piensa valerse, con expresin del nombre y apellido, domicilio y profesin u oficio. Slo se
examinarn los testigos que figuren en dicha nmina.(art.90 inc 2).- En el juicio ordinario
debemos recordar que la nmina se debe presentar dentro de los cinco primeros das del termino
probatorio.(Art.320).- En los incidentes no procede acompaar minuta de puntos de prueba, puesto
que ellos son interrogados al tenor de los puntos fijados en la resolucin que recibe el incidente a
prueba.
7.- El termino probatorio extraordinario en los incidentes para la practica de diligencias
probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio es facultativo para el tribunal concederlo por
una sola vez y por motivos fundados por el nmero de das que estime necesarios, pero sin que el
termino probatorio pueda exceder del plazo total de 30 das contados desde que se recibi el
incidente a prueba.( Art.90 inc 3).- En el juicio ordinario, cuando procede el termino probatorio
152
extraordinario, el termino probatorio ordinario se aumenta con un nmero de das igual al que
concede el artculo 259 para aumentar el emplazamiento, sin tope en cuanto al total de das que
debe comprender el termino probatorio.(Art.329)
8.- El trmino probatorio en los incidentes reviste el carcter de fatal para la proposicin y
rendicin de todos los medios de prueba.
Este carcter se establece en el inciso primero del artculo 90, al sealarnos que " si es necesaria
la prueba, se abrir un trmino de ocho das para que dentro de l se rinda y se justifiquen
tambin las tachas de los testigos, si hay lugar a ellas."
Por otra parte, dicho trmino se encuentra establecido en la ley y de acuerdo al artculo 64 debe
conferrsele el carcter de fatal.
Finalmente, dada esta fatalidad del plazo es que no es necesaria la dictacin de la resolucin que
cita a las partes para or sentencia con el fin de poner trmino a la actividad probatoria de las partes
como se contempla en otros procedimientos.
9.- En cuanto a los diversos trminos probatorios especiales que no aparecen contemplados en
la regulacin del procedimiento de los incidentes y si en el juicio ordinario, ellos seran aplicables
en cuanto la naturaleza del procedimiento los haga procedente por aplicacin de lo establecido en
el artculo 3 del Cdigo.
c.- Fase de Fallo.
En el procedimiento incidental no se contemplan los trmites de observaciones a la prueba y de
citacin para or sentencia como acontece en el juicio ordinario, puesto que conforme al artculo 91
" vencido el termino de prueba hyanla o no rendido las partes y an cuando estas no lo pidan,
fallar el tribunal inmediatamente o a ms tardar dentro de tercero da la cuestin que haya dado
origen al incidente."
En todo caso, el tribunal podra ordenar las medidas para mejor resolver de acuerdo a lo previsto
en el artculo 159 del Cdigo, las que se contemplan en el Libro I sobre Disposiciones comunes a
todo procedimiento.
La resolucin que falla el incidente ser una sentencia interlocutoria de primer grado o un auto,
segn establezca o no derechos permanentes en favor de las partes.
La determinacin de la naturaleza jurdica de la resolucin tiene gran importancia para los
efectos de determinar los recursos que proceden en contra de ella.
Si la resolucin que falla el incidente no establece derechos permanentes en favor de las partes
ser un auto y entonces proceder el recurso de reposicin (art.181), nunca proceder el recurso de
apelacin directo, sino que la apelacin en forma subsidiaria al recurso de reposicin cuando con el
fallo del incidente se altere la substanciacin regular del juicio o recaen sobre trmites no
establecidos en la ley (Art.188), y no procedern los recursos de casacin tanto en la forma como
en el fondo y la revisin.Si la resolucin que falla el incidente establece derechos permanentes en favor de las partes ser
una sentencia interlocutoria y entonces no proceder el recurso de reposicin (art.181), procedern
el recurso de apelacin directo contra el fallo del incidente (Art.188), los recursos de casacin
tanto en la forma como en el fondo siempre que ellas pongan termino al juicio o hagan imposible
su continuacin (art.766 inc.2); y la revisin.-
153
Sobre la materia se ha resuelto que la sentencia que falla un incidente de nulidad procesal es
una sentencia interlocutoria de conformidad con lo que dispone el artculo 158 del Cdigo de
Procedimiento Civil, de manera que el juez que acoge un recurso de reposicin en su contra comete
falta o abuso que debe enmendarse por la va disciplinaria, ya que mediante la referida sentencia se
produjo el desasimiento del tribunal. 157
En cuanto a la condena en costas, establece el artculo 144, que " la parte que sea vencida
totalmente en un juicio o en un incidente, ser condenada al pago de las costas. Podr con todo el
tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo
cual har declaracin expresa en la resolucin.
Lo dispuesto en este artculo se entiende sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones
de este Cdigo".
En consecuencia, la regla general respecto de los incidentes es que la parte que sea vencida
totalmente en l, debe ser condenada al pago de las costas, pero el tribunal puede eximir a la parte
del pago de ellas si estima que ha tenido motivos plausibles para litigar.
No obstante, tratndose de los incidentes dilatorios el legislador estableci en el artculo 147 del
Cdigo de Procedimiento Civil una regla especfica, sealndonos que " cuando la parte que
promueve un incidente dilatorio no obtenga resolucin favorable, ser precisamente condenada en
las costas."
En consecuencia, tratndose de un incidente que revista el carcter de dilatorio el legislador
establece en forma obligatoria para el tribunal el deber respecto de la parte que lo promovi y
perdi de condenarla al pago de las costas, sin que tenga facultad para eximirla en caso alguno de
su pago.
7.- Los incidentes en segunda instancia.
El artculo 220 del Cdigo se encarga de establecer la tramitacin de las cuestiones accesorias
que se promuevan ante el tribunal de alzada que conoce de un recurso de apelacin, sealndonos
que ellas se fallaran de plano por el tribunal o se tramitarn como incidentes, siendo facultad
discrecional de este tribunal el optar por alguna de estas dos posibilidades.
En caso de darle a la cuestin accesoria la tramitacin de un incidente, el tribunal puede fallarla
en cuenta u ordenar que se traigan los autos en relacin para resolver.
En todo caso, de acuerdo a lo establecido en el artculo 210 del C.P.C. cualquiera sea la forma
en que se falle el incidente, la resolucin slo se pronuncia por el tribunal de alzada y no es
apelable.
III.- LA NULIDAD PROCESAL, LOS MEDIOS PARA HACERLA VALER Y EN
PARTICULAR EL INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL.
1.- Concepto.
La nulidad procesal es una sancin de ineficacia respecto de los actos jurdicos del proceso por
el incumplimiento de algunos de los requisitos que la ley prescribe para su validez.
157 Corte Suprema 9.9.1992.RDJ Tomo LXXXIX 2 parte. Sec. 1 Pgs 150 y sgtes.
154
2.- Caractersticas
La nulidad procesal se caracteriza por cuanto:
a) La nulidad procesal es autnoma en su naturaleza, en sus consecuencias, en su
configuracin jurdica.
La nulidad del acto jurdico procesal se rige por normas procesales y que no aplican
directamente respecto de ellas las normas sobre la nulidad civil.
La jurisprudencia es la que se ha encargado de sentar la teora acerca de la nulidad procesal en
nuestro Derecho, puesto que ante la legislacin inorgnica e incompleta han sido las sentencias
dictadas a propsito de la casacin en la forma y el incidente del art.84 del C.P.C. las que han
configurado en la esencia esta institucin.
El legislador mediante las ltimas reformas se ha limitado bsicamente a introducir en los
cdigos del ramo los principios ya sustentados por la Jurisprudencia.
En el Proyecto se regula en el Captulo 7 Ineficacia de los actos procesales del Titulo IX
Disposiciones generales de los actos procesales del Libro I Disposiciones generales, de manera
general la ineficacia de los actos procesales que puede ser generada por la falta de cumplimiento de
los presupuestos de existencia, validez y eficacia ded los actos procesales, siendo las sanciones
previstas para esas irregularidades la declaracin de inexistencia, la nulidad y la inoponibilidad
procesal, sin perjuicio de poder hacerse valer por medio de los recursos en contra de las
resoluciones judiciales que se pronuncien, en especial, a travs del recurso de apelacin.
b) La nulidad procesal puede hacerle valer por diversos medios.
Los medios directos son aquellos que atacan directamente el acto que se pretende invalidar.
Revisten este carcter la declaracin de nulidad de oficio por el tribunal (art.84 C.P.C.);la casacin
en la forma de oficio por el tribunal (art.776); la casacin en el fondo de oficio (art.785); el
incidente de nulidad; las excepciones dilatorias; el recurso de casacin en la forma; el recurso de
casacin en el fondo y el recurso de revisin.
Los medios indirectos son aquellos que sin perseguir directamente la nulidad, pretenden que ella
sea declarada. Revisten este carcter el recurso de reposicin; el recurso de apelacin; el recurso de
queja.
La eleccin del medio depender de la naturaleza del acto viciado, la trascendencia de la
irregularidad y/o la oportunidad en que se genere la nulidad.
c) La nulidad procesal no es clasificable.
La nulidad procesal es una sola, no es ni absoluta ni es relativa.
Sin embargo, en doctrina se distingue ante la nulidad y anulabilidad procesal.
La nulidad es aquella que puede ser declarada de oficio a peticin de parte por haberse
infringido normas que emanen del inters pblico, es decir, se refieren a la relacin procesal o que
tengan por finalidad el orden pblico. Son casos de nulidad procesal los de incompetencia absoluta,
implicancia, nulidad incidental del art.84 del C.P.C., y la casacin de oficio.
155
La anulabilidad es aquella que puede ser declarada por el juez slo a peticin de parte por
haberse infringido normas que miren al orden privado. Son casos de anulabilidad las excepciones
dilatorias, la incompetencia relativa. Ello es as se ha sealado por cuanto el juez no est en su
intervencin en el proceso destinado a reemplazar a las partes en el cumplimiento de sus
obligaciones, sino que para velar por el respeto de todo aquello que es trascendente para la
existencia de un debido proceso.
En este sentido, se ha declarado que el juez que acta de oficio tiene una limitacin importante
en el ejercicio de esa facultad, que lo obliga no slo a actuar con prudencia, sino con sujecin
estricta a lo que permite la ley, porque esa facultad no es aplicable a todo acto o trmite del
proceso, sino que slo a aquellas que miran al orden pblico, como son aquellos que conforman la
relacin procesal y los denominados presupuestos procesales, que garantizan su validez, quedando
al margen de su actividad oficiosa los establecidos en beneficio del inters privado de los litigantes.
Como lo afirma el profesor Salas no puede negarse que no obstante estar establecidos en el derecho
Procesal en funcin del orden pblico, algunas de sus normas miran al inters privado de las partes
litigantes, sin que su transgresin vulnere el orden social. Por tal motivo, dichas normas pueden ser
modificadas e incluso renunciadas por los interesados. 158
De acuerdo con ello, es posible que en un asunto contencioso civil, en primera instancia, pueda
ser declarada de oficio la incompetencia absoluta del tribunal por tratarse de normas de orden
pblico, pero no as la incompetencia relativa, por contenerse su regulacin en normas de orden
privado y por ello renunciables.159
d) La nulidad procesal no requiere para que opere de una causal especfica.
En nuestro derecho no recibe aplicacin el principio de la especificidad, esto es, que para
proceder la nulidad procesal se requiera de una ley que la establezca por cada vicio particular en
que se incurra durante la tramitacin de un procedimiento.
En nuestro Derecho, para los efectos de la nulidad procesal se contemplan causales genricas y
causales especficas.
Las causales especficas son las contempladas en los 8 primeros nmeros del art.768 del
C.P.C.; las nulidades especficas sealadas en los arts.79 y 80 del C.P.C. a propsito del litigante
rebelde y la fuerza mayor; y las contempladas en el artculo 810 respecto del llamado recurso de
revisin.A esta situacin se refiere el inciso 1 del artculo 83 del Cdigo, el que al regular el incidente de
nulidad procesal nos seala que " la nulidad procesal podr ser declarada, de oficio o a peticin de
parte, en los casos en que la ley expresamente lo disponga"
Las causales genricas son aquellas contempladas en el art.84, relativas a vicios que anulen el
proceso o circunstancias esenciales para la ritualidad o la marcha del juicio; la contemplada en el
N6 del artculo 303 que posibilita la deduccin de como excepcin dilatoria todas aquellas que
tengan por objeto corregir vicios del procedimiento sin afectar el fondo de la accin deducida ; la
contemplada en el N 9 del art.768 del C.P.C. respecto del recurso de casacin en la forma, acotada
en cuanto a los tramites esenciales por los artculos 795 y 800 del C.P.C. y la causal de casacin en
el fondo en materia civil.
Corte Suprema. Cas. Fondo. Cita on line; CL/JUR/882/2012.Gaceta Juridica 387. Setiembre 2012.Pgs324 y sgtes.
Corte Suprema Rol 2583 de 2003 . Sentencia 20.9.2004.Cdigo de Procedimiento civil. Anotado, concordado y con
jurisprudencia por Juan Carlos Marin..Pg 82.Editorial Juridica de Chile. Primera Edicin. Febrero 2010.
158
159
156
La procedencia del incidente de nulidad procesal es amplsimo en nuestro derecho, puesto que
afectara de una manera genrica a todos los actos del proceso ejecutados imperfectamente
apartndose de la regulacin legal, sin necesidad que el legislador la prescriba para cada caso
especfico.
A esta situacin se refiere el inciso 1 del artculo 83 del Cdigo al sealarnos que la nulidad
procesal podr ser declarada, de oficio o a peticin de parte, en los casos en que la ley
expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las
partes un perjuicio reparable slo con la declaracin de nulidad"
Excepcionalmente, para morigerar la amplitud de la nulidad procesal, el legislador se encarga de
establecer diversos casos en que un vicio no da lugar a la nulidad procesal como acontece con la
omisin del envo de carta certificada en la notificacin personal subsidiaria (Art 46); con los
errores en que se incurran en el testimonio que se estampa en el proceso acerca de la practica de
una notificacin por el Estado Diario ( Art.50), los errores y omisiones en las tablas de las causas
de los tribunales superiores (Art.165); etc.e) La nulidad procesal requiere ser alegada.
Por regla general, la nulidad procesal debe ser alegada por las partes; y en casos excepcionales
puede ser declarada de oficio por el tribunal.
Para alegar la nulidad procesal por la va de la promocin de un incidente se requiere:
a.- Ser parte en el proceso en que se incurri en el vicio.
Tendrn este carcter las partes originarias, demandante y demandado, como los terceros que
intervengan con posterioridad durante el curso del proceso como terceros coadyuvantes,
excluyentes o independientes, los que tienen los mismos derechos de las partes principales.
b.- La parte que alega la nulidad debe haber experimentado un perjuicio con el vicio que motiva
la promocin del incidente.
En los casos en que la ley no contemple expresamente la nulidad, es menester de acuerdo a lo
previsto en el inciso 1 del artculo 83 que "exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un
perjuicio reparable slo con la declaracin de nulidad"
c.- La parte que promueve el incidente de nulidad procesal no debe haber sido causante del vicio
que lo lleva a promoverlo o haber consentido en l.Al efecto, el artculo 83 en su inciso segundo establece que " la parte que ha originado el vicio o
concurrido a su materializacin o que ha convalidado expresa o tcitamente el acto, no podr
demandar la nulidad".
f) La nulidad procesal requiere para que opere de la dictacin de una resolucin judicial
que la declare.
El acto que adolece de un vicio produce todos sus efectos mientras no es declarada la nulidad
procesal que lo afecta.
El tribunal que debe dictar la resolucin para declarar la nulidad procesal y el procedimiento que
debe de seguirse para obtener esa declaracin depender del medio que se utilice para hacerlo
valer. (P.Ej. incidente nulidad; casacin en la forma, casacin en el fondo; recurso de revisin.).
157
Tratndose del incidente de nulidad procesal, el nuevo artculo 83 del C.P.C. establece
expresamente en su inciso 1 que " la nulidad procesal podr ser declarada , de oficio o a peticin
de parte" y en su inciso 3 que " la declaracin de nulidad de un acto no importa la nulidad de lo
obrado".
g) La nulidad se aplica solamente a los actos jurdicos procesales realizados dentro del
proceso.
Es por ello que los actos procesales que se hubieren realizado fuera del proceso (P.Ej. La
transaccin) no deben ser anuladas por va de la nulidad procesal.
Adems, la nulidad procesal se sanea en la mayora de los casos si ella no es alegada dentro del
proceso y jams podr en un juicio ordinario posterior pretenderse anular un acto jurdico procesal
realizado en un proceso afinado. Es as como el legislador ha sealado categricamente en el
mensaje del C.P.C. que " se desconoce de un modo expreso la accin ordinaria de nulidad para
invalidar sentencias, no admitindose otro camino que el de la casacin para lograr este resultado".
h) La nulidad procesal genera la ineficacia especfica del acto viciado y en algunos casos,
tambin la de los actos realizados con posterioridad al acto viciado en el proceso por existir
una dependencia directa entre todos ellos.
Por regla general, la nulidad de un acto procesal slo afecta a ste y no al resto de los actos
realizados en el proceso. En tal caso, la doctrina nos habla de nulidad propia. P.Ej. La nulidad de
la declaracin de un testigo.
Ello se contempla expresamente en la actualidad en el art.83 inc. final, al establecer que " la
declaracin de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado".
Por otro lado, existe la nulidad extensiva o derivada, que es aquella que se produce cuando la
nulidad de un acto jurdico procesal no afecta slo a ste, sino que a todos aquellos que se hubieren
realizado con posterioridad en atencin a la vinculacin existente entre ellos en el proceso.
Ello se produce por el denominado efecto extensivo de la nulidad procesal.
El acto procesal nulo derivativamente, en si, es perfectamente ajustado a derecho, no adolece de
vicio alguno intrnseco, y su falta de eficacia proviene de haber sido contaminado, valga la frase,
por la nulidad del que le precedi.
Ejemplo tpico en nuestro derecho de nulidad extensiva o derivada es la que proviene de la falta
de emplazamiento, puesto que declarada la nulidad de la notificacin de la demanda el proceso se
retrotrae al estado de la notificacin de ella de pleno derecho y todos los actos que se hubiere
ejecutado con posterioridad son nulos.
A quien la corresponde determinar el efecto extensivo de la nulidad es al tribunal; y as se
establece a propsito del incidente de nulidad procesal en el inciso final del art.83 del C.P.C.al
sealarnos que " el tribunal al declarar la nulidad deber establecer precisamente cuales actos
quedan nulos en razn de su conexin con el acto anulado". El efecto expansivo de la nulidad
procesal se contempla en el recurso de casacin en la forma en el inciso primero del art.786 del
C.P.C. y en el llamado recurso de revisin se establece en el inciso segundo del art.815 del C.P.C.
Nuestra Excma Corte Suprema nos ha explicado este efecto extensivo de la nulidad procesal, al
declarar que la irregular actuacin consistente en la notificacin de una demanda a una persona que
158
sufra Alzheimer ha impedido que se trabe la correspondiente vinculacin procesal exigible, entre
ella y los demandantes, vicio que no puede ser enmendado sino por la declaracin de la nulidad de
dicho acto, considerando el detrimento que ha podido afectar a esa parte. A su vez, y de manera
consecuencial, procede disponer la invalidacin de todos aquellos que se realizaron con
posterioridad, atendido el efecto extensivo de los actos procesales. En efecto, corresponde la
anulacin con la amplitud indicada, por cuanto los actos procesales no se constituyen como
fenmenos aislados, sino concatenados unos a otros, siendo el siguiente el resultado del anterior y,
a su vez, el antecedente del que viene a continuacin, resultando una estrecha vinculacin entre
unos y otros, de manera que la nulidad de un acto no siempre determina exclusivamente su
ineficacia, sino que puede arrastrar la invalidez de una serie de gestiones e incluso de todo el
proceso, como ha sucedido precisamente en el caso en anlisis. 160
i) La nulidad procesal se sanea.
En nuestra legislacin se han contemplado diversas causas o maneras de sanear la nulidad.
En primer lugar, la nulidad procesal de sanea mediante la resolucin que la deniega.
Ejecutoriada que sea la resolucin, y que normalmente tiene el carcter de sentencia
interlocutoria, ella va a producir el efecto de cosa juzgada y con ello se producir la mxima purga
de la nulidad procesal.
En segundo lugar, la nulidad procesal se sanea por la preclusin de la facultad establecida por
la ley para hacerla valer.
As, a partir de la ltima reforma el incidente de nulidad procesal debe promoverse dentro del
plazo de 5 das desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo
conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal.
Transcurrido dicho plazo se extingue la facultad de hacerla valer, a menos que se trate de la
incompetencia absoluta.
En tercer lugar, la nulidad se purga cuando la parte ha originado el vicio o concurrido a su
materializacin.
Con esta disposicin contemplada en el inciso 2 del art.83 del C.P.C. se ha consagrado la
existencia de una circunstancia impeditiva para hacer valer la nulidad semejante a la contemplada
en el art.1.683 del Cd. Civil, la que establece que no se puede alegar la nulidad por aquel que
contrat sabiendo o debiendo saber el vicio que invalidaba el acto o contrato.
Al efecto prescribe ese precepto " que la parte que ha originado el vicio o concurrido a su
materializacin no podr demandar la nulidad " por va de la promocin de un incidente de nulidad
procesal.
En cuarto lugar, la nulidad se purga por la convalidacin expresa o tcita del acto nulo. La
parte que ha convalidado tcita o expresamente el acto nulo no podr demandar la nulidad nos
seala el inciso segundo del artculo 83 del C.P.C.. El principio de la convalidacin es aquel que
establece que toda nulidad se convalida con el consentimiento expreso o tcito del afectado.
Existe una convalidacin expresa o por confirmacin cuando se ejecuten actuaciones que
manifiesta e inequvocamente demuestran, aunque sin decirlo que el perjudicado con el acto
irregular prescinde de invocar la nulidad. Sera en caso de la notificacin tcita del art.55 y de la
prrroga de la competencia del art.187 del C.O.T.
160
Corte Suprema. Cas. Oficio. 14.3.2012.Gaceta Juridica 381.2012.Pgs140 y sgtes.
159
La convalidacin tcita se produce cuando la parte legitimada para solicitar la nulidad deja pasar
las oportunidades prescritas por la ley para hacerla valer.
Es as como en un fallo de muchos aos atrs de don Rafael Fontecilla se declar valida la
ratificacin de un mandato judicial no autorizado por el secretario del tribunal sobre la base de la
falta de perjuicio y de haberse tolerado por largo tiempo por la parte contraria el que ese
mandatario interviniera en el juicio.
j) La nulidad procesal debe ser declarada slo en el caso que el vicio que la genera hubiere
causado un perjuicio.
En doctrina, se ha establecido respecto de la nulidad procesal el principio de la transcendencia o
proteccin. Este se enuncia en una forma muy simple y escueta, pero tremendamente categrica:
No hay nulidad sin perjuicio (pas de nullit sans grief), esto es, la nulidad sin perjuicio no
opera.
Este principio se explica por el profesor Colombo sealado que el proceso no es un fin; es un
medio que la ley coloca a disposicin de las partes para que hagan efectivo sus derechos y al juez
para que puede ejercer la funcin jurisdiccional.
Por tanto, si se comete un vicio que en nada altera los resultados finales, o sea, que no produzca
un perjuicio, no se podr pedir la nulidad aun cuando el vicio exista".
En semejante sentido, se ha sealado por nuestra jurisprudencia para que se admita la nulidad,
el perjuicio debe ser trascendente, principio que puede enunciarse en los siguientes trminos:
Procede la nulidad de un acto del proceso cuando la irregularidad que le sirve de antecedente
corrompe su sustancia y le impide cumplir el fin para que fue establecido en la ley. Esto quiere
decir que los tribunales no pueden declarar discrecionalmente la nulidad, como tampoco acoger una
casacin en la forma, sino cuando el acto irregular afecte particularmente a las partes o en general
al orden pblico 161.
Este principio se reconoce expresamente por el legislador en el art.768 inciso penltimo en el
recurso de casacin en la forma, al establecer que "el tribunal podr desestimar el recurso de
casacin en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido
un perjuicio reparable slo con la invalidacin del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo
dispositivo del mismo".
Por otra parte, el art.767 requiere para interponer un recurso de casacin en el fondo no slo que
exista una infraccin de ley, sino que ella adems hubiere causado un perjuicio por haber influido
sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
Finalmente, es menester hacer presente que el legislador a propsito del incidente de nulidad
recogi este principio de la proteccin y trascendencia ya sustentado con anterioridad en
numerosos fallos de nuestros tribunales, al prescribir en el inciso primero del art.83 que " la
nulidad procesal podr ser declarada, de oficio o a peticin de parte, en los casos que la ley
expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las
partes un perjuicio reparable slo son la declaracin de nulidad".
Nuestra Excma Corte Suprema nos ha aclarado en forma muy precisa y didctica el mbito de
aplicacin del principio de trascendencia en su sentencia de 3.9.2012. En dicho fallo, dando
aplicacin al principio de la trascendencia al acoger un recurso de casacin en el fondo, establece
161
Corte Apelaciones Antofagasta.7.7.2011.Gaceta Juridica 380. 2011.Pgs 223 y sgtes y sgtes.
160
que la circunstancia de haberse omitido un trmite extraprocesal, como la mediacin previa

establecida en el artculo 43 de la Ley 19.966, no hace procedente la declaracin de nulidad
procesal, desde que no se observa perjuicio alguno a los demandados- incidentistas- que debiera ser
reparado mediante la invalidacin del acto procesal que dispuso la notificacin de la demanda. En
efecto, la referida omisin en caso alguno puede entenderse que afecte la accin deducida en autos,
toda vez que desde la perspectiva del procedimiento, la relacin procesal ha sido vlidamente
trabada, respecto de quienes se presentan como sujetos pasivos de la pretensin. No se avizora,
entonces, un perjuicio procedimental en el curso de la litis con el mrito anulatorio que exige el
legislador, puesto que si bien no se cumpli con un requisito de mediacin antes de la interposicin
de la demanda, dicha omisin, en primer lugar, no constituye un trmite esencial declarado por la
ley sino nicamente una irregularidad, que sin afectar el fondo de la accin deducida debe
corregirse y, en segundo, nada obsta a que pueda efectuarse con posterioridad, es decir, ya trabada
jurdicamente la litis. Por lo dems, la omisin anotada perfectamente pudo ser subsanada mediante
la excepcin prevista al efecto, esta es, la dilatoria contemplada en el artculo 303 N 6 del C.P.C.
En este mismo orden de ideas, no es posible sostener que una diligencia como la mediacin
prevista en el artculo 43 de la ley 19.966, para cuyo fracaso slo basta que las partes no acuerden
la persona del mediador, preliminar incluso a la invitacin de arreglo, pueda constituir una
diligencia de la esencia de la accin o del procedimiento, que traiga envuelta la nulidad procesal.
As las cosas, que los jueces del fondo hayan acogido el incidente de nulidad procesal por
omisin de la mediacin previa vulnera los principios constitucionales del debido proceso, que
privilegian la opcin de posibilitar el derecho de defensa antes que limitarlo, y la normativa que
debi ser atendida el artculo 83 del COC, puesto que tal decisin no consider el principio de
trascendencia que debi inspirar el actuar de los jueces para resolver el incidente. 162
CAPITULO II. LOS INCIDENTES ESPECIALES.

1.- LA ACUMULACION DE AUTOS
1.- Generalidades.
Un proceso puede presentar, en relacin con otro proceso, alguna de las siguientes relaciones:
1.- De Identidad.
Existir identidad de un proceso respecto de otro cuando los elementos configurativos de ellos
sean plenamente coincidentes entre s y en tal evento, se producir la paralizacin del que se
hubiere promovido con posterioridad mediante la excepcin de litispendencia. Si uno de los
procesos hubiere terminado por sentencia ejecutoriada podr hacerse valer la excepcin de cosa
juzgada para poner trmino al proceso pendiente.
2.- De continencia.
Se encontrar un proceso en una relacin de continencia respecto de otro, cuando habindose
uno promovido con posterioridad a otro tenga ste los mismos elementos configurativos de aquel,
pero en un mayor grado cuantitativo, de manera que permita comprender en l los elementos de la
causa iniciada primitivamente.
3.- De conexin.
162
Corte Suprema. Cas. Fondo. 3.9.2012.Gaceta Juridica 387. Setiembre 2012.Pgs102 y sgtes.
161
Un proceso se encontrar en una relacin de conexin respecto de otro cuando uno o dos de los
elementos configurativos de ellos sean diversos, pero que requiere su acumulacin para la
aplicacin de un fallo nico para evitar las contradicciones en que se pudiere incurrir en caso de no
proceder as.
4.- De diversidad.
Dos procesos se encontraran en esta situacin cuando sus elementos configurativos sean
diversos, no pudiendo provocar el fallo por separado de los mismos contradiccin alguna .163
Para establecer la relacin que existe entre dos procesos se ha acudido por nuestra legislacin y
doctrina en materia civil a los requisitos de la triple identidad que configuran la cosa juzgada:
identidad legal de partes, identidad de objeto pedido e identidad de causa de pedir.
La regla general es que no debe existir ms que un proceso para la resolucin de un mismo
conflicto, puesto que para evitar el desarrollo de cualquier otro proceso sobre ste se ha dotado al
demandado de la excepcin de litispendencia. Si el proceso hubiere terminado por sentencia firme,
la iniciacin posterior de otro proceso sobre idntico conflicto puede ser evitado con la excepcin
de cosa juzgada.
En sntesis, mediante la acumulacin de autos se trata de evitar que puedan pronunciarse
sentencia contradictorias entre dos procesos pendientes que se encuentran en una relacin de
continencia o conexin.
En este sentido se seala que con el objeto de impedir el pronunciamiento de sentencias
contrarias o disconformes sobre una misma materia, se ha dado nacimiento a una serie de
instituciones que, aun cuando de diversa manera, tienden al mismo fin.
El riesgo de que puedan recaer sentencias contradictorias sobre un mismo asunto, se hace mas
notorio tratndose de causas idnticas; es decir, de aquellas que presentan entre s la triple identidad
de sus elementos constitutivos (partes, objeto y causa o ttulo), como sucede cuando las mismas
personas actan en ambos juicios, litigando sobre una misma cosa y fundando sus acciones en un
mismo ttulo. A fin de evitar esta posible contradiccin entre las resoluciones que deban recaer
sobre juicios idnticos, se han establecido dos instituciones que tienen entre s gran semejanza. Una
de ellas, tiende a impedir que se promueva un nuevo juicio igual a otro que fue objeto de anterior
resolucin; sta es la que conocemos con el nombre de cosa juzgada. La otra tiene por objeto
obtener la paralizacin de una nueva causa iniciada y que presenta con otra de que ya se est
conociendo, los caracteres de identidad que hemos anotado. Esta se denomina litispendencia.
El peligro de que se dicten por distintos tribunales sentencias contradictorias, admitindose en
unas lo que fue desechado en otras o viceversa, no slo existe tratndose de causas idnticas, sino
tambin, cuando entre ellas haya un grado tal de relacin, que lo sentenciado en una sera
perfectamente aplicable a las dems, o tendra, al menos, gran influencia en lo que haya de
resolverse en ellas; es decir, cuando se trata de causas conexas. A evitar este riesgo ha venido la
acumulacin de autos, disponindose que para estos casos, todas las causas sean llevadas por un
mismo tribunal y falladas por una sola sentencia .164
2.- Reglamentacin.
163 Carlos Cristian Maturana Miquel. Memoria de prueba. Relacin entre la litispendencia, la acumulacin de autos y
la cosa juzgada. Pgs. 159 y 160. Facultad de derecho. Universidad de Chile.
164 Jaime Parot Salas. La acumulacin de autos. Memoria. Pg. 7. Imprenta Direccin General de Prisiones. 1941.
162
El incidente especial de acumulacin de autos se regula en el Ttulo X del Libro I del C.P.C.,
que comprende los artculos 92 a 100.
En el Proyecto, el incidente especial de acumulacin de autos se regula en el Ttulo VIII
Acumulacin de procesos de su Libro I, que comprende los artculos 54 a 61.
3.Concepto.
3.a.- Gramatical.
Segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, la acumulacin de autos consiste en
unir unos autos a otros.
3.b.- Doctrina Extranjera.
Alsina considera la acumulacin de autos como la reunin de varios procesos, en los que se
hayan ejercitado acciones conexas para que se tramiten ante un mismo juez y se resuelvan en una
sentencia o de acuerdo con un solo criterio.
Couture expresa respecto de la acumulacin de autos que ella consiste en:
1.- Accin y efecto de reunir dos o ms procesos o expedientes en trmite, con el objeto de que
todos ellos constituyan un solo juicio y sean terminados por una sola sentencia.
2.- Incidente cuya pretensin consiste en la acumulacin de dos o ms procesos o expedientes en
trmite, con el objeto que todos ellos constituyan un solo juicio y sean terminados por una sola
sentencia.
3.c..- Doctrina Nacional.
La acumulacin de autos consiste en la agrupacin de dos o ms procesos que se han iniciado y
que se tramitan separadamente, existiendo entre ellos una relacin tal, que sea del todo conveniente
tramitarlos y fallarlos en conjunto, a fin de evitar que se pronuncien sentencias contradictorias, que
se multipliquen intilmente los juicios y que las partes incurran en gastos y molestias
innecesarios.165
Por nuestra parte, podemos sealar que de acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico la
acumulacin de autos es un incidente especial, que tiene por objeto obtener que el tribunal ordene
la agrupacin material de dos o mas procesos pendientes, entre los cuales existe una relacin de
continencia o conexin, para que ellos se tramiten y se fallen conjuntamente evitndose la
existencia de sentencias contradictorias.
4.- Objetivo.
El objetivo de la acumulacin de autos es la agrupacin material de dos o ms procesos que se
han iniciado y que se tramitan separadamente, sean ante el mismo o diversos tribunales, a fin de
que sean tramitados y fallados en conjunto, por existir entre ellos una relacin de continencia o
conexin.
Debemos hacer presente que existen casos en los cuales no nos encontramos frente a una
acumulacin material, sino que solamente jurdica de asuntos ante el mismo tribunal, por lo que
ellos se tramitan en forma separada y segn los procedimientos que correspondan. Ello acontece en
165 Jaime Parot Salas. La acumulacin de autos. Memoria. Pg. 12. Imprenta Direccin General de Prisiones. 1941.
163
la ley de Quiebras respecto de los procesos declarativos que se atraen por la vis compulsiva que
tiene el proceso universal.
En cambio, la caracterstica esencial de la acumulacin de autos es que ella no es solamente una
acumulacin jurdica que hace que se vinculen todos los procesos entre s, sino que adems es
material dado que decretada la acumulacin todos ellos pasan a formar un solo proceso para la
tramitacin y fallo de todos en forma conjunta.
5.- Fundamento.
Los fundamentos que justifican la acumulacin de autos son:
a.- Evitar que se pronuncien sentencias contradictorias,
b.- Evitar que se multipliquen intilmente los juicios que se tramitan en forma separada en caso
de existir una relacin de conexin entre ellos, materializndose con ello el principio de la
economa procesal, y
c.- Evitar que las partes incurran en gastos y molestias innecesarios, dndose aplicacin al
principio de la economa.
6.- Causal o requisitos de fondo para que se decrete la acumulacin.
6.1. Regla General.
El requisito de fondo para que proceda la acumulacin se contempla en el inciso 1 del artculo
92 al sealarnos que la acumulacin de autos tendr lugar siempre que se tramiten separadamente
dos o ms procesos que deban constituir un solo juicio y terminar por una sola sentencia, para
mantener la continencia, o unidad de la causa.
En consecuencia, es el concepto de mantencin de la continencia o unidad de la causa el que
determina la procedencia de la acumulacin, sin que haya sido definido por el legislador,
correspondiendo por ello su determinacin a la jurisprudencia y a la doctrina.
Como principio unnimemente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia se ha aceptado que
la continencia o unidad de la causa se destruye cuando diversos juicios tienen de comn, por lo
menos, dos de estos tres elementos: a) las partes; b) el objeto de la accin; y c) la causa de pedir de
la accin. Tambin se entiende que falta la continencia o unidad (de la causa cuando las acciones
entabladas en los diversos juicios emanen directa e inmediatamente de unos mismos hechos. En
todos estos casos en que se ha roto la continencia o unidad de la causa, procede la acumulacin de
autos.
Cuando de los tres elementos enumerados precedentemente se identifica uno solo, siendo
diferentes los dos restantes, puede o no haber lugar a la acumulacin, habida consideracin a las
circunstancias. Porque puede haber casos en que, aun cuando fuere idntico uno solo de los
elementos de la accin, deba entenderse rota la continencia o unidad de la causa. Si el nico
elemento que se identifica en ambos juicios es el de las personas, parece sin lugar a dudas que debe
rechazarse la acumulacin. En el antiguo procedimiento criminal, por el contrario, la regla es
totalmente diferente. Habiendo identidad de personas entre dos juicios criminales, deben ellos
acumularse por esta sola circunstancia, en conformidad a lo que dispona el artculo 160 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, que sealaba: El culpable de diversos delitos ser juzgado por todos ellos
en un solo proceso, para lo cual se acumularn las causas iniciadas o por iniciarse en su contra; y
las personas que en ellas figuren como reos quedarn sometidas a la jurisdiccin del tribunal a
164
quien corresponda conocer en los procesos acumulados

Si slo el objeto es idntico, pero diferentes las partes que intervienen y la causa de pedir, no se
puede dar una regla general. Habr casos en que la acumulacin ser procedente, y otros en que
ella deber ser rechazada. Citaremos los ejemplos expuestos por un autor para aclarar los
conceptos.
Supongamos, por ejemplo, que en un juicio Juan demanda a Pedro pidiendo se le reconozca el
derecho a ejercer la servidumbre de trnsito en un fundo de ste; y en otro, Diego demanda tambin
a Pedro pretendiendo el mismo derecho. En el presente caso, no obstante ser uno mismo el objeto
de las demandas, aparece de manifiesto que las resoluciones que separadamente hubieren de recaer
en los pleitos, en ningn caso podran contradecirse, ni comprometer por tanto el prestigio de la
autoridad judicial, porque perfectamente podran acogerse ambas demandas, o declararse que ha
lugar a la una, desechndose la otra, segn fueren los fundamentos aducidos, En el ejemplo
propuesto por lo consiguiente, no habra lugar a la acumulacin de autos.
Ahora, pongmonos en la otra hiptesis: litigan dos personas sobre la propiedad de una cosa;
en juicio separado se sigue, tambin contra una de ellas y por una tercera persona, juicio sobre el
dominio de la misma cosa. La situacin ya es distinta y es fcil darse cuenta de la conexin, que en
el ejemplo propuesto salta a la vista, por cuanto el derecho de dominio es exclusivo (salvo el caso
de comunidad o copropiedad) y si se diera lugar a las dos demandas, sera imposible darles
cumplimiento a las sentencias. En este caso aparece de manifiesto que es necesario que los dos
juicios constituyan uno solo y terminen por una sola sentencia, para mantener la continencia, o
unidad de la causa. La acumulacin de autos, en el caso propuesto, es, por lo tanto, procedente.
Cuando solamente la causa de pedir es la misma, tampoco se puede dar una regla general. En
algunos casos la acumulacin ser procedente; en otros no. As, podemos citar como un ejemplo en
que la acumulacin de autos es procedente, aquel en que la accin o acciones entabladas en
diversos juicios emanan directa e inmediatamente de unos mismos hechos, como el caso del
accidente culpable que origina perjuicios a varias personas, todas las cuales demandan al autor del
cuasidelito cobrando la indemnizacin correspondiente.
Pero tambin se pueden presentar casos en que, siendo una misma la causa de pedir y diferentes
el objeto y las personas, no sea procedente la acumulacin. Se ha citado como ejemplo el que
sigue:. Se demanda de una persona (A) la entrega de un objeto, cuyo dominio se pretende haberlo
adquirido por herencia y en virtud de la propia particin hecha por el causante en su testamento,
que al efecto acompaa. Otro de los herederos, invocando el mismo testamento, reclama ante
distinto tribunal algo que le hubiere correspondido y que est en posesin una tercera persona (B).
En esta ocasin, derivndose, como es notorio ambas acciones de un mismo ttulo, no aparece, sin
embargo, la necesidad de reunirlas, porque en realidad se discuten derechos diferentes y no hay
posibilidad de contradiccin entre las sentencias que resuelvan cada problema. 166
6.2. Casos especiales previstos por el legislador para hacer procedente la acumulacin de
autos.
Como sealamos el inciso 1 del artculo 92 seala la regla general acerca de cuando es
procedente la acumulacin de autos, al sealarnos que tendr lugar siempre que se tramiten
separadamente dos o ms procesos que deban constituir un solo juicio y terminar por una sola
sentencia, para mantener la continencia, o unidad de la causa
166 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta
Edicin. Revisada y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pgs. 155 y 156. Editorial Jurdica de chile.
1980.
165
Sin embargo, a continuacin el artculo 92 procede a sealarnos tres casos en los cuales el
legislador ha previsto especialmente que es procedente la acumulacin de autos por estimar que
existe en ellos de mantener la continencia o unidad de la causa.
Al efecto, dispone ese precepto que Habr, por tanto, lugar a ella, en los tres casos que
seala.
1.- Cuando la accin o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hayan
deducido en otro, o cuando unas y otras emanen directa e inmediatamente de unos mismos
hechos.
Del anlisis de este Nmero se desprende que en el mismo se contemplan dos situaciones:
a.- Que las accin o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hayan deducido en
otro; y
b.- Que las acciones entabladas en los distintos procesos emanen directa e inmediatamente de
unos mismos hechos
En la primera situacin se comprende solo el caso en que en el proceso promovido con
posterioridad se hubiere hecho valer una pretensin cuyos elementos sean cualitativamente los
mismos, pero de una mayor extensin a los de la pretensin que se hubiere hecho valer en el
primitivamente iniciado, puesto que en ese caso no podr oponerse por el demandado la
litispendencia por no existir una identidad entre ambos procesos, sino ms bien la continencia del
primero de ellos en el que se ha promovido con posterioridad.
Respecto de la segunda situacin se ha declarado por ejemplo por la jurisprudencia que deben
acumularse las diversas causas deducidas en contra de dos compaas de seguros en que se cobran
las indemnizaciones correspondientes con motivo de un mismo siniestro.
En cuanto a la exigencia de que las acciones deriven de un mismo hecho, y no de la ley o de un
acto jurdico pensamos que ello carece de mayor trascendencia al poder ser posible hacer aplicable
la acumulacin si no estuviera contemplada conforme a la regla general.
2.- Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idnticos, aunque las
acciones sean distintas;
La expresin accin ha sido utilizada por el legislador al igual que en el caso anterior en el
sentido de causa de pedir.
Son acumulables por aplicacin de esta causal, los procesos cuyas personas y objeto por el cual
litigan sean idnticos, difiriendo las causas o ttulos en los que fundamentan la pretensin. En
consecuencia, serian acumulables por va ejemplar, los procesos en los cuales un arrendatario
demanda en juicio a su arrendatario cobrndole perjuicios por haberle trabado o embarazado el
goce de la cosa arrendda a causa de reparaciones o trabajos realizados en ella y el otro juicio en que
lo demanda con iguales fundamentos ara obtener la rebaja proporcional de la renta, todo de
conformidad a lo prevenido en el artculo 1928 del Cdigo Civil.
3.- En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio deba
producir la excepcin de cosa juzgada en otro.
Sobre este nmero compartimos la posicin sustentada por don Fernando Alessandri quien
certeramente nos ha manifestado que no debe creerse que este nmero ordena la acumulacin de
166
autos cuando los juicios sean exactamente iguales, cuando los tres elementos indicados son los
mismos. En tal caso no procede la acumulacin de autos, sino la excepcin de litispendencia.
El N 3 del artculo 92 se refiere, no a los casos en que ambos pleitos son exactamente iguales,
sino a los casos en que sin ser ellos idnticos la sentencia de uno puede producir cosa juzgada en el
otro.
As puede ocurrir que se tramiten separadamente dos pleitos que no sean iguales por no ser la
misma persona del demandado o del demandante, pero puede ocurrir al mismo tiempo que la
sentencia de uno haya de producir cosa juzgada en el otro. Ejemplo tpico: los dos pleitos tienen la
misma la misma causa de pedir, el mismo objeto y los demandados son personas distintas, pero a
pesar de todo, la sentencia de un pleito producir cosa juzgada en el otro, por ser los demandados
codeudores solidarios.
Puede tener tambin aplicacin la regla del N 3 del artculo 92 cuando se trata de casos de cosa
juzgada absoluta. Ejemplo tpico: Un acreedor hereditario inicia un juicio contra un heredero para
que se declare que tiene la calidad de heredero. Posteriormente, otro acreedor hereditario inicia un
juicio contra el mismo heredero para que se reconozca su calidad de tal. Como este pleito habra de
producir cosa juzgada en el otro, porque en conformidad al artculo 1.246 del Cdigo Civil en estos
juicio excepcionalmente la cosa juzgada es absoluta, tenemos que puede pedirse la acumulacin en
ambos pleitos.
7.- Requisitos de forma para que proceda la acumulacin de autos
El artculo 95 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que para que pueda tener lugar ha
acumulacin, se requiere que los juicios se encuentren sometidos a una misma clase de
procedimiento y que ha substanciacin de todos ellos se encuentre en instancias anlogas.
Conforme a esa norma legal dos son los requisitos de forma para que se decrete la acumulacin
de autos:
a) Que los juicios se encuentren sometidos a una misma clase de procedimiento; y
b)Que la substanciacin de todos los juicios se encuentre en instancias anlogas.
Como vemos, los requisitos de forma para que proceda la acumulacin de autos se refieren a la
clase o naturaleza de los juicios que deban agruparse en uno solo y al grado de avance a que
hubieren llegado en el curso de su tramitacin, para que sea lcito decretarla.
El primer requisito, que se refiere a la identidad de procedimientos conforme al cual se deben
encontrar en tramitacin los procesos, resulta del todo lgico al no ser posible en caso de
encontrarse sometidos a procedimientos diversos poder dar cumplimiento a la uniformidad de
tramitacin que prev el legislador en caso de darse lugar a la acumulacin.
Al efecto, dispone el artculo 97 que siempre que tenga lugar la acumulacin, el curso de los
juicios que estn ms avanzados se suspender hasta que todos ellos lleguen a un mismo estado,
situacin a la cual no podra arribarse si nos encontramos ante procesos sometidos a diversos
procedimientos.
En cuanto al segundo requisito, se ha sealado que la razn principal para exigir que los juicios
se encuentren en instancias anlogas, debi ser la de impedir que las partes se aprovechen de su
propio dolo, pues sera muy fcil para stas detener la substanciacin de un juicio que se encontrare
en segunda instancia, iniciando un nuevo juicio que a aqul pudiere acumularse, toda vez que en
conformidad a la ley los juicios que estuvieren ms avanzados deben suspenderse hasta que los ms
167
atrasados lleguen al mismo estado. Pero, por otra parte, no puede desconocerse que esta exigencia
legal puede atentar directamente, en ciertos casos, contra el fundamento de la acumulacin de
autos, que consiste en evitar que se dicten sentencias distintas respecto de una misma cuestin
controvertida.167
8.- Personas legitimadas para solicitar la acumulacin de autos. Facultad del tribunal para
decretarla de oficio
Regla General.
La acumulacin de autos slo puede ser decretada a peticin de parte.
Se entiende legitimada para solicitar la acumulacin de autos a todo aquel que hubiere sido
admitido como parte en cualquiera de los juicios respecto de los cuales se solicita la acumulacin.
Al efecto, dispone el inciso segundo del artculo 94 que se considerar parte legtima para
solicitarla todo el que haya siclo admitido como parte litigante en cualquiera de los juicios cuya
acumulacin se pretende.
Excepcin.
Excepcionalmente, el tribunal puede decretar de oficio la acumulacin de autos slo cuando
todos los procesos a acumularse se encuentran en un mismo tribunal conforme a lo previsto en el
inciso 1 del articulo 94.
Adems, pensamos que el tribunal ser competente para decretar la acumulacin solamente
cuando sea ste el competente para seguir conociendo de todos los proceso de conformidad a lo
previsto en el artculo 96.
Finalmente, para el tribunal es una facultad decretar la acumulacin de oficio al utilizarse la
expresin podr en el inciso 1 del artculo 94, y no el termino imperativo y obligatorio de
decretar que emplea cuando se solicita la acumulacin por una parte legitimada.
9.- Oportunidad para promover el incidente de acumulacin de autos.
Tratndose de juicios declarativos, la acumulacin se podr pedir en cualquier estado del juicio
antes de la sentencia de trmino.
En otras palabras, la acumulacin de puede solicitar desde la notificacin de la demanda hasta
antes de la dictacin de la sentencia de termino en la respectiva instancia.
Como ha declarado nuestra jurisprudencia cuando la ley emplea la palabra sentencia de trmino
se refiere evidentemente a la ltima sentencia que se dicta en el pleito; sea la de nica instancia
cuando no procede el recurso de apelacin; sea la de primera cuando oportunamente no se hubiere
apelado por la parte agraviada; y finalmente, la de segunda, cuando se ha deducido apelacin. En
sntesis, es sentencia de trmino la que pone fin a la ltima instancia del pleito.
Si se trata de juicios ejecutivos, la acumulacin se puede pedir antes del pago de la obligacin.
10.- Tribunal ante el cual debe promoverse el incidente de acumulacin de autos.
Edicin. Revisada y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pg.159. Editorial Jurdica de chile. 1980.
168
La acumulacin de autos debe solicitarse ante el tribunal que debe seguir conociendo de los
procesos acumulados.(art. 98).
Para determinar el tribunal que debe seguir conociendo de los procesos acumulados debemos
distinguir:
a) Si los juicios estn pendientes ante tribunales de igual jerarqua, el ms moderno se
acumular al ms antiguo. (art. 96 primera parte).
En otras palabras, debe solicitarse la acumulacin ante el tribunal que conoce del proceso ms
antiguo.
Creemos que el proceso ms antiguo se determina por la fecha en que primeramente se hubiere
notificado a uno de los demandados en el proceso. Claramente se ha dado aplicacin a la regla
general de la competencia de la prevencin, lo que en este caso no estimamos lgico. Adems,
consideramos que debera solicitarse la acumulacin ante el tribunal que conoce del proceso que se
encuentre en el estado ms avanzado si consideramos que si se accede a la acumulacin se
paralizan los procesos hasta que se llegue por todos los proceso al mismo estado.
b) Si los juicios estn pendientes ante tribunales de distinta jerarqua, la acumulacin se
har sobre aquel que est sometido al tribunal superior.
11. Procedimiento para decretar la acumulacin.
Pedida la acumulacin, se conceder un plazo de tres das a la otra parte para que exponga lo
conveniente sobre ella.
Pasado este trmino, haya o no respuesta, el tribunal resolver, haciendo traer previamente a la
vista todos los procesos cuya acumulacin se solicite, si todos estn pendientes ante l. En caso
contrario, podr pedir que se le remitan los que se sigan ante otros tribunales.(art. 99)
De las resoluciones que nieguen la acumulacin o den lugar a ella slo se conceder apelacin
en el efecto devolutivo.(art. 100). Esta norma carece de relevancia luego de la modificacin
introducida al N| 2 del artculo 194 por la Ley 18.705.
12.- Efectos que produce la acumulacin de autos.
a.- Se da lugar a la acumulacin de autos.
La resolucin que da lugar a la acumulacin de autos suspende el curso de los juicios que estn
ms avanzados, hasta que todos ellos lleguen a un mismo estado.(art. 97) Si los procesos
acumulados se encuentran siendo conocidos por distintos tribunales se produce una excepcin a la
regla de la radicacin168, dado que todos ellos debern ser conocidos y fallados por un solo tribunal.
Llegados todos los procesos a un mismo estado, se siguen tramitando conjuntamente y se fallan
por una misma sentencia.
La resolucin que decreta la acumulacin de autos produce sus efectos desde que se notifica a
las partes, sin necesidad de que se espere que se encuentre firme o ejecutoriada.
b.- Se rechaza la acumulacin de autos.
168 Art. 109 COT.
169
Si se rechaza la acumulacin, todos los procesos continuarn tramitndose en forma separada

ante el tribunal que corresponda conocer de ellos y se fallarn en forma separada dentro de cada
uno de dichos procesos.
13. La acumulacin en los juicios de quiebra.
El artculo 93 nos seala que habr tambin lugar a la acumulacin de autos en los casos de
quiebra. De esta acumulacin se trata en la Ley de Quiebras.
El artculo 52 de la Ley de Quiebras dispone en su N 4: La sentencia definitiva que declare la
quiebra, contendr: 4. La orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios contra el fallido
que estuvieren pendientes ante otros tribunales de cualquiera jurisdiccin y que puedan afectar sus
bienes, salvo las excepciones legales.
La acumulacin de autos y la acumulacin en la quiebra presentan grandes diferencias,
rigindose cada una de estas instituciones por reglas propias.
II. LAS CUESTIONES DE COMPETENCIA.

1.- Generalidades.
Dentro del curso de derecho procesal orgnico se estudi la jurisdiccin y su esfera, grado o
medida de ejercicio que establece el legislador como lo es la competencia.
Se analizaron las reglas generales de la competencia y las especiales de la competencia absoluta,
determinados por los elementos de cuanta, materia y fuero, como la competencia relativa, que se
determina por el elemento territorio. Finalmente, se estudio la prorroga de competencia y los casos
en que ella proceda en los asuntos contenciosos civiles.
En esta oportunidad nos corresponde referirnos a las dos formas de alegar la incompetencia del
tribunal: 1.- La va inhibitoria; y b.- La va declinatoria.
Al efecto, se dispone en el inciso 1 del articulo 101, que podrn las partes promover
cuestiones de competencia por inhibitoria o por declinatoria.
La va inhibitoria se caracteriza porque ella se promueve ante el tribunal a quien se cree
competente, pero que no est conociendo del asunto, pidindole que se dirija al que est
conociendo de un juicio pero que se estima incompetente, para que se inhiba y le remita los autos.
La va declinatoria se caracteriza porque ella se promueve ante el tribunal que est conociendo
del asunto, pero a quien se estima incompetente para conocer de l, indicndole cul es el tribunal
que se estima competente y pidindole que se abstenga de dicho conocimiento.
La vas que establece el legislador para alegar la incompetencia de un tribunal son incompatibles
entre s, por lo que ellas no pueden ser empleadas simultanea ni sucesivamente, siendo un clarsimo
caso en que el ejercicio de una va hace precluir la otra por el ejercicio de un acto incompatible.
En este sentido, prescribe el inciso 2 del artculo 101 que las que hayan optado por uno de
estos medios, no podrn despus abandonarlo para recurrir al otro. Tampoco podrn emplearse los
dos simultnea ni sucesivamente.
2.- Reglamentacin.
170
El incidente especial de cuestiones de competencia se regula en el Ttulo XI del Libro I del

C.P.C., que comprende los artculos 101 a 112.
En el Proyecto, el incidente especial de cuestiones de competencia se regula en el Captulo I
del ttulo XI Incidentes especiales de su Libro I, que comprende los artculos 134 y 135,
comprendiendo solo la reglamentacin de la cuestin de competencia por declinatoria y no
comprende la inhibitoria.
3.- LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA.
3.1. Concepto.
De conformidad a lo previsto en el artculo 111, podemos sealar que la declinatoria de
competencia es la reclamacin que se propondr ante el tribunal a quien se cree incompetente para
conocer de un negocio que le est sometido, indicndole cul es el que se estima competente y
pidindole se abstenga de dicho conocimiento
De la definicin antes sealada se desprende que las caractersticas mas relevantes son que esta
va se ejerce ante el tribunal que est conociendo del asunto pero que se estima incompetente,
debiendo indicarse cual es el tribunal competente y solicitarle que se abstenga de seguir conociendo
de l.
3.2.- Oportunidad para hacer valer la declinatoria.
Tratndose de la infraccin de los elementos de la competencia absoluta, no existe plazo para
promover el incidente de declinatoria de competencia. Al efecto, prescribe el artculo 83 que la
nulidad slo podr impetrarse dentro de cinco das, contados desde que aparezca o se acredite que
quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la
incompetencia absoluta del tribunal.
En cambio, la infraccin a las reglas de la competencia relativa en los asuntos civiles
contenciosos debe realizarse por el demandado antes de hacer cualquier gestin en el pleito, puesto
que en caso contrario prorrogara tcitamente la competencia169 purgndose el vicio, y adems
seria extemporneo por tratarse de un incidente que debe ser formulado antes de hacer cualquier
gestin en el pleito conforme al inciso 2 del artculo 84.
3.3.- Tramitacin de la solicitud de declinatoria de competencia.
La declinatoria se propondr ante el tribunal a quien se cree incompetente para conocer de un
negocio que le est sometido, indicndole cul es el que se estima competente y pidindole se
abstenga (le dicho conocimiento.
Su tramitacin se sujetar a las reglas establecidas para los incidentes.(art.111).
Dicho incidente reviste el carcter de previo y especial pronunciamiento, puesto que conforme a
lo previsto en el inciso 1 del artculo 112 mmientras se halle pendiente el incidente de
competencia, se suspender el curso de la causa principal; pero el tribunal que est conociendo de
ella podr librar aquellas providencias que tengan el carcter de urgentes.
La regla de la suspensin no es absoluta, dado que el tribunal que est conociendo de ella est
facultado para librar aquellas providencias que tengan el carcter de urgentes, habindose estimado
que revisten tal naturaleza las medidas precautorias.
169 Vase N 2 del art. 182 COT
171
La apelacin de la resolucin que desecha la declinatoria de jurisdiccin se conceder slo en el

efecto devolutivo.
El efecto de la resolucin que acoge la declinatoria es que todo lo actuado ante el juez
incompetente es nulo. En estas circunstancias, ser necesario reiniciar todo el procedimiento ante el
juez competente.
4.- LA INHIBITORIA DE COMPETENCIA.
4.1. Concepto.
De conformidad a lo previsto en el artculo 102, podemos sealar que la inhibitoria de
competencia es la reclamacin que se intenta ante el tribunal a quien se crea competente, pero que
no est conociendo del asunto, pidindole que se dirija al que est conociendo del negocio para que
se declare incompetente, abstenindose de continuar conociendo de l y le remita los autos,
acompaando a la solicitud los documentos que acrediten los fundamentos de su peticin o
solicitando que se reciban los testimonios correspondientes.
De la definicin antes sealada se desprende que las caractersticas mas relevantes son que esta
va se ejerce ante el tribunal que no est conociendo del asunto, pero que se estima competente,
debiendo indicarse cual es el tribunal competente que est conociendo del asunto y solicitarle que
se dirija a este solicitndole abstenga de seguir conociendo de l y le remita los autos.
De la definicin se desprende que en la inhibitoria de competencia pueden llegar a intervenir dos
tribunales:
a.- El tribunal que no esta conociendo del asunto y que se cree competente, ante quien se
presenta la solicitud de inhibitoria
b.- El tribunal que est conociendo del asunto y a quien se estima incompetente, a quien se le
remite el requerimiento que se inhiba de seguir conociendo de l.
En consecuencia, la inhibitoria tiene una tramitacin ante ambos tribunales.
4.2.- Tramitacin de la inhibitoria ante el tribunal que se estima competente, pero que no
est conociendo del asunto.( tribunal requirente)
La solicitud de inhibitoria de competencia debe ser presentada ante el tribunal que se estima
competente, pero que no esta conociendo del asunto.
En esa solicitud debe solicitar a dicho tribunal que no esta conociendo del asunto, pero que se
estima competente ( tribunal requirente), que se dirija al tribunal que esta conociendo del asunto,
pero que se estima incompetente ( tribunal requerido), para que se inhiba de ese conocimiento y le
remita los autos.
A la solicitud deben acompaarse los documentos que acrediten la incompetencia o solicitar que
se ordene recibir los testimonios correspondientes.
Luego de recibidos los testimonios que se hubieren solicitado por la parte u ordenado por el
tribunal, o con el slo mrito de la solicitud si aquello no hubiere acontecido, el tribunal debe
pronunciarse de plano respecto de la solicitud, pudiendo acogerla o rechazarla.
172
En este caso, recibe plena aplicacin la unilateralidad de la audiencia ante el tribunal que se
estima competente, pero que no est conociendo del asunto, dado que no se contempla la
intervencin del demandante en esta fase, sino que ella se debe producir luego ante el tribunal
requerido de accederse a la solicitud. Es por ello que el artculo 103, dispone que con slo el
mrito de lo que exponga la parte y de los documentos que presente o que el tribunal de oficio
mande agregar, si lo juzga necesario, se acceder a la solicitud o se negar lugar a ella.
Si el tribunal accede a la solicitud, la providencia ser como se pide, exhrtese debiendo
dirigir al tribunal que est conociendo del negocio la correspondiente comunicacin, con insercin
de la solicitud de la parte de inhibitoria y de los dems documentos que estime necesarios para
fundar su competencia.( art. 104).Para tal efecto, el tribunal deber dirigir un exhorto al tribunal
que esta conociendo del asunto requirindole que se inhiba y le remita los autos. En el exhorto
deben insertarse la solicitud de inhibitoria presentada por la parte demandada en esos autos y los
dems documentos que el tribunal estime necesarios para fundar su competencia.
Esta resolucin que se pronuncia por el tribunal accediendo a la solicitud de inhibitoria es
inapelable conforme a lo previsto en el artculo 107, que regula expresamente los casos en que es
procedente el recurso de apelacin en esta cuestin de competencia.
Si el tribunal no accede a la solicitud, la providencia ser No ha lugar, terminndose la
tramitacin de la solicitud de inhibitoria, sin necesidad de que se remita comunicacin alguna al
tribunal que est conociendo del negocio.
Si el tribunal ante quien se presenta la solicitud de inhibitoria niega lugar a ella, procede entablar
el recurso de apelacin en contra de la respectiva resolucin denegatoria conforme a lo previsto en
el artculo 107.
4.3. Tramitacin de la inhibitoria ante el tribunal que est conociendo del asunto y a quien se
estima incompetente (tribunal requerido), una vez recepcionado el exhorto para que se inhiba
de seguir conociendo del mismo.
Una vez que el tribunal que est conociendo del asunto, pero que se estima incompetente
(tribunal requerido), ha recibido el exhorto en el que se contiene la comunicacin del tribunal
requirente para que se abstenga de seguir conociendo de l, debe or a la parte que ante l litigue, y
con lo que ella exponga y el mrito que arrojen los documentos que presente o que el tribunal
requerido mande agregar de oficio, acceder a la inhibitoria o negar lugar a ella. (art. 105)
La primera resolucin que debe dictar el tribunal requerido respecto del exhorto remitido es:
Traslado y autos, para que se de aplicacin a la bilateralidad de la audiencia contemplndose la
posibilidad de escuchar a la parte demandante que acta ante el tribunal requerido.
Con la contestacin de la parte que ante l litigue y con el mrito de los documentos que ella
presente o que el tribunal requerido mande agregar de oficio, acoger la inhibitoria o negar lugar a
ella.(art. 105).
Si se acoge la solicitud de inhibitoria remitida por el tribunal requirente, una vez ejecutoriada la
resolucin deber remitirle el tribunal requerido los antecedentes a ese tribunal.(art. 106). Esta
resolucin es apelable de conformidad con lo previsto en el artculo 107. En consecuencia, el
tribunal requerido deber esperar que la resolucin que acoge la inhibitoria quede ejecutoriada,
para que se puedan remitir los autos al requirente.
Si se deniega la inhibitoria por el tribunal requerido, debe ponerse lo resuelto en conocimiento
del otro tribunal, y cada uno, con citacin de la parte que litigue ante l, debe remitir los autos al
173
tribunal a quien corresponda resolver la contienda. ( art. 106 inc.2). En este caso estamos ante una
contienda positiva de competencia, puesto que tanto el tribunal requirente como el requerido se
estn atribuyendo el conocimiento del asunto.
El tribuna! competente para resolver la contienda es el contemplado en el artculo 190 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, debiendo distinguir para tal efecto:
a.- Si !os tribunales entre los cuales se ha planteado la contienda de competencia son de distinta
jerarqua debe resolver la contienda !e competencia el superior d aquel que tenga jerarqua ms alta
b.- Si los tribunales son de igual jerarqua, se debe subdistinguir si dependen o no de un mismo
superior jerrquico.
b.1. Si de dependen de un mismo superior jerrquico, ste debe resolver la contienda de
competencia.
b.2. Si dependen de distintos superiores jerrquicos, debe resolver la contienda el superior
jerrquico de aquel hubiera prevenido en el conocimiento de! negocio, esto es, el superior
jerrquico de! tribunal requerido.
Finalmente, debemos tenerse presente que, para estos efectos, los jueces rbitros de primera, de
segunda o de nica instancia tienen como superior a la respectiva Corte de Apelaciones.
4. 4. Tribunal competente para conocer de las apelaciones interpuestas en contra de las
resoluciones que se dicten en las cuestiones de competencia.
Sabemos que slo son apelables la resolucin que niega lugar a la solicitud de inhibitoria
pronunciada por el tribunal requirente y la que pronuncia el tribunal requerido accediendo a la
inhibitoria.(art. 107)
Estas apelaciones se llevarn ante el tribunal a quien correspondera conocer de la contienda de
competencia pero cuando los tribunales dependan de diversos superiores, iguales en jerarqua,
conocer de la apelacin el superior del tribunal que haya dictado la sentencia apelada.(108)
De manera que el tribunal competente para conocer de la apelacin es l mismo a quien
correspondera conocer de la contienda de competencia. Pero esta regla tiene una excepcin. Si los
tribunales dependen de diversos superiores, iguales en jerarqua, es competente para conocer de la
apelacin el superior del tribunal que haya dictado la sentencia apelada. Para conocer de la
contienda de competencia, en el mismo caso, segn hemos visto, la ley seala al superior jerrquico
del tribunal requerido.
En este caso, solo nos encontramos frente a una excepcin a la regla general del artculo 186 que
la apelacin es conocidas por el superior jerrquico del tribunal ante el cual se dedujo la apelacin
cuando la cuestin de competencia se ha planteado entre tribunales de distinta jerarqua y siempre
que la sentencia apelada haya sido dictada por el tribunal de ms baja jerarqua. En tal caso, es
competente para conocer de la apelacin el superior del tribunal de jerarqua ms alta, ya que l es
el llamado a resolver una posible contienda de competencia.
En los casos restantes, la regla del artculo 108 del Cdigo de Procedimiento Civil no hace sino
confirmar la del artculo 186 del mismo cuerpo legal. En efecto, si la cuestin de competencia se ha
planteado entre tribunales de distinta jerarqua y la sentencia apelada ha sido dictada por el tribunal
de jerarqua ms alta, debe conocer de la apelacin el superior respectivo de este ltimo. Si la
cuestin de competencia se ha planteado entre tribunales de igual jerarqua, dependan ellos del
174
mismo superior o de distintos superiores, siempre conocer de la apelacin el superior del tribunal
que hubiere dictado la resolucin apelada. As se desprende del artculo 108 del C.P.C. en relacin
con el artculo 190 del Cdigo Orgnico de Tribunales.170
El superior que conozca de la apelacin o que resuelva la contienda de competencia declarar
cul de los tribunales inferiores es competente o que ninguno de ellos lo es.
Para pronunciar resolucin, citar a uno y otro litigante, pudiendo pedir los informes que estime
necesarios, y aun recibir a prueba el incidente.
Si los tribunales de cuya competencia se trata ejercen jurisdiccin de diferente clase, se oir
tambin al fiscal judicial. ( art. 109).
Expedida la resolucin, el mismo tribunal que la dict remitir los autos que ante l obren al
tribunal declarado competente, para que ste comience o siga conociendo del negocio, y
comunicar lo resuelto al otro tribunal.(art. 110)
.
Fallada, por lo tanto, la apelacin o la contienda de competencia por el tribunal que indica la ley,
debe ste remitir los autos al tribunal declarado competente, para que ste comience (tribunal
requirente) o siga conociendo del negocio ( tribunal requerido). Debe, adems, comunicar lo
resuelto al otro tribunal.
El tribunal declarado competente comenzar a conocer del negocio, cuando sea el tribunal
requirente. En efecto, sabemos que la incompetencia trae como consecuencia necesaria la nulidad
de todo lo obrado ante el tribunal incompetente. Como es el tribunal requerido el que ha estadio
conociendo del negocio, al declararse competente al requirente, todo lo obrado ante aqul adolece
de nulidad, por lo cual ste debe comenzar desde un principio a conocer de todo el juicio.
Por el contrario, el tribunal declarado competente seguir conociendo del negocio, cuando sea el
tribunal requeridlo. El tribunal requerido es el que ha estado conociendo del negocio antes de
plantearse la cuestin y, posteriormente, la contienda de competencia. Sabemos que, mientras se
halla pendiente el incidente de competencia, se suspende el curso de la causa principal. Pues bien,
declaradlo competente el tribunal requerido, no habr necesidad de que se comience desde un
principio el conocimiento del negocio. Bastar con que el tribunal requerido siga conociendo del
pleito, que, con arreglo a la ley, estaba radicado ante el tribunal competente. El tribunal superior, en
este caso, no hace sino confirmar la competencia del tribunal que haba iniciado el conocimiento
del juicio que dio origen a la inhibitoria.171
Adems de remitir los autos al tribunal declarado competente, debe el tribunal superior
comunicar lo resuelto al otro tribunal (art. 110).
3. LAS IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES

1.- Generalidades.
La jurisdiccin es una funcin del estado que requiere ser ejercida por un rgano integrado por
jueces imparciales.
Si el juez que ejerce jurisdiccin no es imparcial no se dara uno de los presupuestos para que
175
nos encontremos ante el debido proceso.

La imparcialidad del juez respecto de los fines perseguidos por las partes debe ser tanto personal
como institucional. Es necesario, en primer lugar, que el juez no tenga ningn inters privado o
personal en el resultado de la causa: nadie debe ser juez o rbitro en su propia causa y por ello
son palabras de Hobbes nadie debe ser rbitro si para l resulta aparentemente un mayor
provecho, materia o espiritual, de la victoria de una parte que de la otra.172
En segundo lugar, para garantizar la imparcialidad del juez es preciso que ste no tenga en la
causa ni siquiera un inters pblico o institucional. En particular, es necesario que no tenga un
inters acusatorio, y que por esto no ejercite simultneamente las funciones de acusacin, como por
el contrario, ocurre en el proceso inquisitivo y, aunque sea de manera ambigua, tambin en el
mixto. Slo as puede el proceso conservar un carcter cognoscitivo o, como dice Beccaria,
informativo y no degenerar en proceso ofensivo donde el juez se hace enemigo del reo. 173
Para resguardar esta imparcialidad se ha establecido el sistema de las implicancias y
recusaciones.
Las implicancias y recusaciones conducen a una incompetencia accidental o subjetiva conforme
a lo previsto en el art. 194 del C.O.T.
De acuerdo con lo anterior, podemos afirmar que el debido proceso requiere de un juez
impartial, esto es, que no sea parte en el conflicto, e imparcial, esto es, que no tenga inters en el
conflicto que debe resolver.
La imparcialidad es una posicin orgnica o estructural de un juez o tribunal, pero sobre todo y
ante todo la imparcialidad es una imagen y un estado de nimo del juzgador, una actitud, que nos
muestra que ste juzga sin interferencias ni concesiones arbitrarias a una parte. Tal como ha sido
reconocido, la jurisdiccin es rgano ( juez o tribunal), pero tambin es actividad , y es aqu donde
precisamente acta con toda su energa la imparcialidad: no puede haber juicio si no hay, tal como
hemos visto, un tercero parte desinteresada, que se sita por encima de los propios afectados y
acta en condiciones de plena imparcialidad. Las notas que cualifican la imparcialidad, y que
nuestra jurisprudencia constitucional repetir en forma constante, no son otras que las de desinters
y neutralidad. De ah que no quepa extraarse de que si bien en un plano orgnico, o si se prefiere
subjetivo del propio juez, la independencia sea la nota ms sobresaliente, para el ciudadano
concreto que se sita ante un juez o tribunal es mucho ms relevante la imagen de imparcialidad,
que en ltima instancia ser la que imbuya en ese ciudadano confianza en los tribunales y, en suma,
actuar como factor de legitimidad del Estado constitucional.
Se puede decir, en efecto, que independencia e imparcialidad son dos principios estructurales
bsicos del poder judicial, distintos pero complementarios. Ahora bien, la independencia es un
prius de la imparcialidad judicial, pero no puede confundirse con ella: un juez imparcial requiere,
por definicin, ser independiente (difcilmente podra predicarse de un juez dependiente su
imparcialidad), mientras que un juez puede ser independiente y, sin embargo, no ser imparcial a la
hora de conocer una causa determinada o una serie de causas. De ah la dificultad de aprehender el
alcance de la imparcialidad como nota distintiva de una actividad, pero, eso s, predicable de una
persona (juez o Magistrado), que es, en suma, el titular o que, cuando menos, forma parte del
rgano judicial que ha de resolver determinado litigio.
172 Luigi Ferrajoli. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Pg. 581. Editorial Trotta. Tercera Edicin. 1998.
Madrid.
173 Luigi Ferrajoli. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Pg. 582. Editorial Trotta. Tercera Edicin. 1998.
Madrid.
176
Pero la nota de imparcialidad cumple, asimismo, otras funciones no menos importantes en el

Estado constitucional. Como ya hemos puesto de relieve en un pasaje anterior, la idea de
imparcialidad est directamente conectada con la imagen de la institucin y, por tanto, con la idea
de legitimidad de la justicia en general y del Estado en particular. La idea ha sido muy bien
expresada por Rebbufa en los siguientes trminos: Tradicionalmente se postula una relacin
estrecha entre independencia e imparcialidad y se subraya que la funcin de la independencia para
la construccin de una imagen de imparcialidad. Con esta ltima expresin me refiero aqu al modo
en el cual el ejercicio de la funcin judicial, el papel institucional de rbitro entre las partes, viene
percibido por la opinin pblica, por los usuarios de la administracin de justicia. La importancia
de la imagen de imparcialidad deriva del hecho que a travs de ella se proyecta la legitimidad de
la funcin judicial, el consenso previo y la aceptacin de sus decisiones, la expectativa de que en
cualquier caso sus decisiones sern observadas incluso por la parte perdedora. En conclusin, la
imagen de imparcialidad del juez es decisiva para la seguridad de todo el orden jurdico, para el
mantenimiento de su legitimidad.174
2.- Reglamentacin.
Las implicancias y recusaciones se encuentran reglamentadas en los artculos 194 y siguientes y
483 y siguientes del C.O.T. ; 113 y siguientes del C.P.C. y 75y 76 del Cdigo Procesal Penal.
En el Proyecto se regulan las inhabilidades en el Captulo 2 del ttulo XI Incidentes especiales
de su Libro I, que comprende los artculos 136 a 148, sin que se efectu la vieja distincin entre
implicancias y recusaciones, debindose por ello complementarse semejante reglamentacin con
una modificacin en ese sentido del COT..
3.- Concepto.
Las implicancias y recusaciones son inhabilidades por las causales previstas en la ley, que
inhabilitan a un juez o funcionario naturalmente competente para conocer o participar en un
determinado asunto, por considerarse que existe un inters presente que le hace perder la
imparcialidad requerida en la funcin que desempea.4.- Causales:
Implicancias :
Art. 195 C.O.T.
Recusaciones :
Art. 196 C.O.T.
5.- Motivos.
1.- Parentesco:
Implicancias 195 Ns 2, 4, 6, 7 yRecusaciones:196 Ns 1, 2, 3,

9
5, 6, 7, 8,11 y 13
2.- Inters
Implicancias 195 Ns 1,3,5, 6,7 yRecusaciones:196 Ns

9
5,12,14,17 y 18
3.- Amistad
Recusacin 195 N 15
4.- Enemistad
Recusacin 195 N 16
174 Rafael Jimnez Asensio. Imparcialidad Judicial y derecho al juez imparcial. Pgs 71 y 72. Editorial Aranzadi S.A.
2002.Navarra.
177
5.- Emisin de juicio o

anticipo juicio sobre
cuestin pendiente
Implicancia Art. 195 N 8
Recusacin 195 N 10
Especial trascendencia tiene en esta materia, el inciso final del art. 195 del C.O.T. el cual
establece como causales de implicancias en el nuevo proceso penal, respecto de los jueces con
competencia criminal, adems de las sealadas, las siguientes:
1 Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o defensor;
2 Haber formulado acusacin como fiscal, o haber asumido la defensa, en otro procedimiento
seguido contra el mismo imputado, y
3 Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como juez de garanta en el
mismo procedimiento.
Finalmente, se incorpor como causal de implicancia por la Ley 19.968 al N 5 del artculo 195
del C.O.T. la de haber intervenido en ella como mediador. En consecuencia, queda meridianamente
claro que la funcin de juez o rbitro es incompatible con la de mediador.
5.- Paralelo entre las implicancias y recusaciones.
Fuentes
Extensin
Obligacin jueces
Fundamento
Gravedad
Modo de operar
Disponibilidad
Purga
Renuncia tcita
IMPLICANCIAS
Art. 195
A todos los jueces; funcionarios
judiciales y peritos.
Art. 199
Presuncin falta responsabilidad
Mayor
Declaracin de oficio o voluntad
de parte,. Art.200
Orden pblico
No existe
No existe
Delito Prevaricacin. Art. 224 C.

Penal
Art. 118 C.P.C.
Consignacin
Efectos interposicinArt. 119 y 120 C.P.C.
Infraccin
RECUSACIONES
Art. 196
Idem
Art. 199
Idem.
Menor
Peticin de parte, sin perjuicio tribunal
la declare de oficio. Art. 200
Orden privado
Se purga art. 114 C.P.C.
Procede si no se alega dentro de 5
da. Art. 125 C.P.C.
No hay delito
Art. 118 C.P.C.
Art. 119 y 120 C.P.C
Competencia
Ante propio afectado. Art. 203 C.O.T. Superior jerrquico Art. 204 C.O.T.
En el nuevo sistema procesal penal, la
inhabilidad de juez de tribunal oral
debe ser planteada ante tribunal oral (
art 76).
Causal casacin
forma
Basta su concurrencia
Debe haber sido alegada 768 N 2

C..C. y 541 N 7 C.P.P.. En el nuevo
sistema procesal penal, debe haber
sido alegada para ser causal de recurso
de nulidad.(Art, 374 letra a) NCPP), al
178
Naturaleza jurdica Incidente especial

Va amistosa
Apelacin
Efectos
no ser procedente el recurso de

casacin.
Idem
No existe
Procede 124 C.P.C.
Inapelable, salvo la que pronuncia juezInapelable, salvo la que acepte la
unipersonal desechando la implicancia recusacin amistosa, o declare de
oficio inhabilitacin por alguna causal
de recusacin. Art. 205
Integracin y subrogacin
Idem
En el nuevo sistema procesal penal, se contempla respecto de la inhabilitacin del juez de

garanta, que planteada la inhabilitacin del juez de garanta, quien debiere subrogarlo conforme a
la ley continuar conociendo de todos los trmites anteriores a la audiencia de preparacin del
juicio oral, la que no se realizar hasta que se resolviere la inhabilitacin.(Art. 75 NCPP).
Respecto de la inhabilitacin de los jueces del tribunal del juicio oral, se establece que las
solicitudes de inhabilitacin de los jueces del tribunal de juicio oral debern plantearse, a ms
tardar, dentro de los tres das siguientes a la notificacin de la resolucin que fijare fecha para el
juicio oral, y se resolvern con anterioridad al inicio de la respectiva audiencia.
Cuando los hechos que constituyeren la causal de implicancia o recusacin llegaren a
conocimiento de la parte con posterioridad al vencimiento del plazo previsto en el inciso anterior y
antes del inicio del juicio oral, el incidente respectivo deber ser promovido al iniciarse la
audiencia del juicio oral.
Con posterioridad al inicio de la audiencia del juicio oral, no podrn deducirse incidentes
relativos a la inhabilitacin de los jueces que integraren el tribunal. Con todo, si cualquiera de los
jueces advirtiere un hecho nuevo constitutivo de causal de inhabilidad, el tribunal podr declararla
de oficio.
El tribunal continuar funcionando con exclusin del o de los miembros inhabilitados, si stos
pudieren ser reemplazados de inmediato en virtud de lo dispuesto en el inciso quinto del artculo
281, o si continuare integrado por, a lo menos, dos jueces que hubieren concurrido a toda la
audiencia. En este ltimo caso, debern alcanzar unanimidad para pronunciar la sentencia
definitiva. Si no se cumpliere alguna de estas condiciones, se anular todo lo obrado en el juicio
oral. .(Art. 76 NCPP).
Como causal especifica de procedencia del recurso de nulidad, se contempla en la letra a) del
artculo 374 que el juicio y la sentencia sern siempre anulados cuando la sentencia hubiere sido
pronunciada por un juez de garanta o con la concurrencia de un juez de tribunal de juicio oral en lo
penal legalmente implicado, o cuya recusacin estuviere pendiente o hubiere sido declarada por
tribunal competente.
6.- Recusacin abogados integrantes.
1.- No se requiere expresar causa respecto de uno de los abogados integrantes de la lista de la
Corte suprema y Corte de Apelaciones, no pudindose ejercer este derecho sino que respecto de
dos miembros, aunque sea mayor el nmero de partes litigantes.
2.- Es causal de recusacin respecto de los abogados integrantes la circunstancia de patrocinar
negocios en que se ventile la misma cuestin que debe resolver el tribunal.
179
3.- Deben formularse antes del inicio de la audiencia.

4.- Debe pagarse un impuesto especial Art. 198 C.O.T.
7.- Inhabilitacin de los auxiliares de administracin de justicia y peritos.
Los auxiliares de la administracin de justicia pueden ser inhabilitados para ejercer sus
respectivos cargos, cuando les afecta alguna causal de implicancia o recusacin. (Arts 483 y 483
del COT respecto de ministerio pblico; Arts 485 y 486 defensores pblicos, y arts 487, 488 y 489
relatores, secretarios y receptores.)
Los peritos tambin pueden ser inhabilitados cuando les afecte alguna de las causales de
implicancia o recusacin determinadas para los jueces, en cuanto sean aplicables a aquellos. Art.
113 CPC).
8.-Obligacion de jueces y auxiliares de administracin de justicia comprendidos en alguna
causal de inhabilidad.
Los jueces afectados por una causal de inhabilidad tienen las siguientes obligaciones:
a.- Dejar constancia el juez o el auxiliar en en el proceso de la causal de implicancia y
recusacin que le afecta ( art. 199 C.O.T.); y
b.- Declararse de oficio inhabilitados si estn afectados por una causal de implicancia o si se
trata de un juez de un tribunal unipersonal afectado por una causal de recusacin.
No proceder que se declare la inhabilidad de oficio y se necesitara por ello siempre de una
solicitud previa para declarar la inhabilidad:
a.- Si se trata de los jueces de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, fundada en
cualquiera de las causales de recusacin y
b.- De los dems jueces producida por el hecho de ser parte o tener inters en el pleito una
sociedad annima de que estos sean accionistas, sin perjuicio en uno y otro caso se haga constar en
el proceso la existencia de la causal.
A los auxiliares de la administracin de justicia se aplican las mismas reglas que a los jueces de
tribunales unipersonales.(art. 490 C.O.T.
9. Tribunal competente para conocer de las implicancias y recusaciones.
Las reglas que rigen en la materia son las siguientes:
1.- De la implicancia de jueces que sirven en tribunales unipersonales, conocern ellos mismos.
( art. 202 C.O.T.)
2.- De la implicancia de jueces que sirven en tribunales colegiados conocer el tribunal mismo
con exclusin del miembro o miembros de cuya implicancia se trata (art. 203 C.O.T.).
3.- De la recusacin de un juez de letras, conocer la Corte de Apelaciones. (art. 204 inc1
C.O.T.).
4.- De la recusacin de uno o ms miembros de una Corte de Apelaciones conocer la Corte
180
Suprema. (art. 204 inc2 C.O.T.).

5.- De la recusacin de uno o ms miembros de la Corte Suprema conocer la Corte de
Apelaciones de Santiago. (art. 204 inc3 C.O.T.).
6.- De la inhabilitacin (implicancia o recusacin) de un juez de tribunal oral conoce el tribunal
de juicio oral ( art. 76 Cdigo Procesal Penal)
7.- De la recusacin de un juez rbitro conocer el juez ordinario del lugar en que se sigue el
juicio (art. 204 inc 4 C.O.T.).
8.- De las implicancias y recusaciones de los auxiliares de la administracin de justicia se
reclamar ante el tribunal que conozca del negocio en que aquellos deban intervenir, y se admitirn
sin ms trmite cuando no necesiten fundarse en causa legal. (art. 491. C.O.T.)
10.- Sujeto legitimado y solicitud de inhabilidad.
En caso que los jueces, auxiliares o peritos no hayan cumplido con su obligacin de declararse
de oficio inhabilitados en los casos previstos por la ley o en los casos en que no tengan esa
obligacin, las partes deben hacer valer la implicancia o recusacin ante el tribunal competente.
(art. 200 inc. 1 C.O.T.).
Tratndose de la recusacin se encuentra legitimada para reclamar de ella solamente la parte a
quien, segn la presuncin de la ley, puede perjudicar la falta de imparcialidad que se supone en el
juez Art. 200 inc. 2 C.O.T.).
En los casos en que todas las partes litigantes pudieren alegar una misma causa de recusacin
contra el juez, ser ste recusable por cualquiera de ellas. (Art. 201 C.O.T.).
La solicitud de implicancia y recusacin debe cumplir con los siguientes requisitos: 175
1.- Debe sealarse la causa legal en que se apoya, a menos que no necesite fundarse en causa
legal, como en el caso de la inhabilidad de los receptores y de los funcionarios llamados a
subrogarlos.
La recusacin y la implicancia que deban surtir efecto en diversos juicios de las mismas partes,
podrn hacerse valer en sola gestin.(art. 127)
Finalmente, cuando sean varios los demandantes o los demandados, la implicancia o recusacin
deducida por alguno de ellos, no podr renovarse por los otros, a menos de fundarse en alguna
causa personal del recusante. (art. 128)
2.- Deben indicarse los hechos en que se funda la causal.
3.- Deben acompaarse u ofrecerse presentar las pruebas necesarias;
4. Debe solicitarse que se declare la inhabilidad del juez o funcionario auxiliar respectivo; y
5.- Debe acompaarse a la solicitud una boleta de consignacin en cuenta corriente del tribunal
para responder a la multa que debe imponerse al litigante cuando se desecha la implicancia o
recusacin, por los montos indicados en el inciso 2 del art. 118.
175 Vase arts 115 a 117.
181
Esta consignacin se eleva al doble cuando se trate de la segunda solicitud de inhabilitacin

deducida por la misma parte, al triple en la tercera y as sucesivamente.
11. Oportunidad para promover el incidente de implicancia o recusacin
La declaracin de implicancia o de recusacin cuando haya de fundarse en causa legal, deber
pedirse antes de toda gestin que ataa al fondo del negocio, o antes de que comience a actuar la
persona contra quien se dirige, siempre que la causa alegada exista ya y sea conocida de la parte.
Si la causa es posterior o no ha llegado a conocimiento de la parte, deber proponerla tan pronto
como tenga noticia de ella. No justificndose esta ltima circunstancia, ser desechada la solicitud,
a menos que se trate de una implicancia. En este caso, podr el tribunal imponer a la parte que
maliciosamente haya retardado el reclamo de la implicancia una multa que no exceda de un sueldo
vital.(art.114)
12.- Tramitacin de la solicitud.
Presentada la solicitud, el tribunal debe examinarla para determinar si ella cumple con los
siguientes requisitos:
a.- Si se ha alegado la causal ante el tribunal competente para conocer de ella;
b. Si se ha alegado una causal de implicancia o recusacin establecida en la ley;
c.- Si se especifican los hechos que constituyen la causal alegada
d.- Si los hechos invocados configuran la causal legal
e.- Si se ha acompaado boleta de consignacin
Si la solicitud no cumple con los requisitos debe ella ser rechazada de plano.
En cambio, si se cumple con los requisitos legales debe el tribunal declarar bastante la causal, o,
en otras palabras, debe admitir a tramitacin la solicitud de implicancia o recusacin.
En este caso, el tribunal puede:
a) Si los hechos en que se funda la causal constan al tribunal o resultan de los antecedentes
acompaados o que el mismo tribunal mande agregar, debe declarar, sin ms trmite, la
implicancia o recusacin.
b) Si no consta al tribunal o no aparece de manifiesto la causal alegada, el tribunal debe tramitar
la solicitud como incidente, formando cuaderno separado para su tramitacin.(art. 119.)
c) Si la implicancia o la recusacin no necesitan fundarse en causa legal como en el caso de los
funcionarios subalternos, deben admitirse sin ms trmite.(art. 117).
Una vez aceptada como bastante la causal de inhabilitacin, o declarada sta por el tribunal se
pondr dicha declaracin en conocimiento del funcionario cuya implicancia o recusacin se haya
pedido, para que se abstenga de intervenir en el asunto de que se trata mientras no se resuelva el
incidente.(art. 120)
Esta comunicacin reviste trascendencia para determinar la procedencia del recurso de casacin
en la forma conforme a lo previsto en el N 2 del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil,
puesto que la causal de recusacin pendiente se presenta cuando la sentencia ha sido dictada por un
juez contra el cual se ha promovido un incidente de recusacin y cuya competencia ha quedado
182
suspendida por habrsele comunicado que la causal de recusacin alegada ha sido aceptada como
bastante.
Si la inhabilitacin se refiere a un juez de tribunal unipersonal, el que deba subrogarle conforme
a la ley continuar conociendo de todos los trmites anteriores a la citacin para sentencia, y en este
estado se suspender el curso del juicio hasta que se declare si ha o no lugar a la inhabilitacin.(art.
121)
Si se declara que no ha lugar a la inhabilitacin, debe fallar la causa el juez en propiedad. Por el
contrario, si se acoge la implicancia o la recusacin, debe fallarla el juez subrogante.
Si la inhabilitacin se pide para un juez de tribunal colegiado, debe continuar funcionando el
mismo tribunal, constituido legalmente, con exclusin del miembro o miembros que se intente
inhabilitar, y se suspender el juicio como en el caso anterior.
Cuando se trate de otros funcionarios, sern reemplazados, mientras dure el incidente, por los
que deban subrogarlos segn la ley; y si se rechaza la inhibicin, el que la haya solicitado pagar al
funcionario subrogado los derechos correspondientes a las actuaciones practicadas por el
subrogante, sin perjuicio de que ste tambin los perciba.(art. 121)
Si la implicancia o la recusacin es desechada se condenar en las costas al que la haya
reclamado, y se le impondr una multa que no baje de la mitad ni exceda del doble de la suma
consignada. Esta multa se elevar al doble cuando se trate de la segunda solicitud de inhabilitacin
deducida por la misma parte, al triple en la tercera y as sucesivamente.
El tribunal fijar la cuanta de la multa, tomando en cuenta la categora del funcionario contra
quien se haya reclamado, la importancia del juicio, la fortuna del litigante y la circunstancia de
haberse procedido o no con malicia.
Sin perjuicio de lo anterior, podrn los tribunales, a peticin de parte o de oficio, despus de
haberse rechazado en la causa dos o ms recusaciones interpuestas por un mismo litigante, fijar a
ste y compartes un plazo razonable para que dentro de l deduzcan todas las que concepten
procedentes a su derecho, bajo apercibimiento de no ser odos despus respecto de aquellas
causales que se funden en hechos o circunstancias que hayan acaecido con anterioridad al decreto
que fija dicho plazo.
Las recusaciones que se interpongan por causas sobrevinientes a la fecha de este decreto sern
admitidas previa consignacin de la multa, y, en caso de ser desestimadas, pueden tambin las
Cortes imponer al recurrente, a ms de la multa establecida, otra que no deber exceder de un
sueldo vital por cada instancia de recusacin.
13.- Recursos.
Regla general:
Las sentencias que se dicten en los incidentes sobre implicancia o recusacin son inapelables.
Excepciones:
Son apelables:
a) la sentencia que pronuncie el juez de tribunal unipersonal desechando la implicancia
deducida ante l;
183
b) la sentencia que acepta la recusacin amistosa y

c) la sentencia en que el tribunal se declara inhabilitado de oficio por alguna causal de
recusacin.
De las apelaciones deducidas en los casos de excepcin sealados debe conocer el tribunal a
quien corresponde o correspondera la segunda instancia del negocio en que la implicancia o
recusacin inciden. ( Art 205 inc. 2 C.O.T.).
En el caso de un juez rbitro, de nica o segunda instancia, se entiende, para estos efectos, como
tribunal de alzada la Corte de Apelaciones respectiva. ( Art 205 inc. 3 C.O.T.).
Toda sentencia sobre implicancia o recusacin ser transcrita de oficio al juez o tribunal a quien
afecte. (art 126).
14.- Abandono implicancia y recusacin.
Paralizado el incidente de implicancia o de recusacin por ms de diez das, sin que la parte que lo
haya promovido haga gestiones conducentes para ponerlo en estado de que sea resuelto, el tribunal lo
declarar de oficio abandonado con citacin del recusante.(art. 123)
De acuerdo con ello, en los incidentes de implicancia y recusacin, el legislador ha sido muy
drstico al establecer un brevsimo plazo para sancionar la inactividad del recusante (diez das) con la
prdida la implicancia y recusacin que se haya hecho valer, lo que se ve acrecentado con la facultad
de su declaracin de oficio por el tribunal.
15.- Renovacin.
Cuando sean varios los demandantes o los demandados, la implicancia o recusacin deducida por
alguno de ellos, no podr renovarse por los otros, a menos de fundarse en alguna causa personal del
recusante.(Art. 128 )
4. DEL PRIVILEGIO DE POBREZA

1.- Reglamentacin.
El incidente especial de privilegio de pobreza se encuentra reglamentado en el titulo XIII del
Libro I del CPC, que lo conforman los arts.129 a 137.
En el Proyecto se regulan bajo la denominacin de Liberacin de gastos en el Captulo 4 del
ttulo XI Incidentes especiales de su Libro I, que comprende los artculos 149 a 154.
2.- Concepto.
El privilegio de pobreza es el beneficio que se concede por la ley o por la autoridad judicial a
ciertas personas, concedindoles el derecho a litigar representadas gratuitamente por los abogados
encargados de defender a quienes carecen de recursos para proveerse por s solos de ella, como
asimismo a servidos gratuitamente por funcionarios auxiliares de la administracin de justicia.
3.- Beneficios que otorga
El privilegio de pobreza otorga los beneficios sealados en los artculos 591 y 594 del C.O.T. y
184
que son los siguientes:

1.- Quien goza del privilegio pueden usar papel simple en sus solicitudes y actuaciones, lo que
tiene una reminiscencia histrica con la eliminacin de la obligatoriedad de usar papel sellado en la
presentacin de los escritos.
2.- Quien goza del privilegio tiene derecho para ser servido gratuitamente por los funcionarios
del orden judicial y por los abogados, procuradores y oficiales subalternos designados para prestar
servicios a los litigantes pobres.
Si el litigante pobre obtiene en el juicio, est obligado a destinar una dcima parte del valor
lquido que resultare a su favor para el pago de los honorarios y derechos causados, distribuyndose
esta suma a prorrata entre todos los interesados, si no alcanzaren a ser cubiertos ntegramente de lo
que se les adeudare. ( art. 594 C.O.T.).
En el nuevo sistema procesal penal, el imputado tiene derecho a ser defendido por un letrado
desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra.(art. 8 C.Procesal Penal).
Para hacer una realidad la defensa del imputado se dict la Ley 19.718, de 10 de marzo de
2001, la que cre la Defensora Penal Pblica, que tiene por finalidad proporcionar defensa penal a
los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un
juzgado de garanta o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes en su
caso, y que carezcan de abogado. La defensa es asumida por los Defensores Locales de la
Defensoria Penal Pblica ( art. 25 inc. 2 Ley 19.718) o la Defensora en un proceso de licitacin y
que se encuentre disponible por no haber alcanzado el porcentaje total de casos que le corresponde
asumir la defensa en virtud de la licitacin. ( arts. 51 y sgtes Ley 19.718).
En consecuencia, en el nuevo sistema procesal penal no actan las Corporaciones de Asistencia
Judicial y los abogados de turno para asumir la defensa de los imputados, por ser una funcin que
corresponde exclusivamente a la Defensora Penal Pblica.
3.- Quien goza del privilegio de pobreza, salvo que la ley expresamente ordene otra cosa, se
encuentran exentos del pago de las multas establecidas para los litigantes. Sin embrago, si
procedieren con notoria malicia, puede el tribunal imponerles la multa correspondiente, conmutable
en arresto de un da por cada un vigsimo de sueldo vital.
4.- Quien goza del privilegio de pobreza no ser condenado al pago de costas, a menos que el
tribunal respectivo, en resolucin fundada, declare que ha obrado como litigante temerario o
malicioso.
4.- Clasificacin.
La regla general es que no se puede gozar del privilegio de pobreza mientras no exista una
norma legal o una sentencia judicial que lo declare.(art. 591 C.O.T.).
De acuerdo con ello, el privilegio de pobreza se clasifica en legal y judicial.
Esta clasificacin slo tiene importancia en cuanto al origen del privilegio, pero no en cuanto a
los beneficios que confiere por ser ellos siempre los mismos.
El privilegio de pobreza legal es aquel que es concedido por el solo ministerio de la ley a las
personas que se encuentran en alguna de las situaciones previstas por el legislador.
185
Como casos de personas que gozan de privilegio de pobreza legal podemos mencionar los
siguientes:
1.- Las personas patrocinadas por alguna de las entidades pblicas o privadas destinadas a
prestar asistencia jurdica y judicial gratuita. (art. 600 C.O.T.).
Este patrocinio se acreditar con un certificado otorgado por el representante de la respectiva
entidad.
En los asuntos y gestiones que patrocinan dichas entidades, los procuradores del nmero y
receptores de turno y los notarios y dems funcionarios del orden judicial o administrativo, deben
prestar sus servicios gratuitamente.
2.- Los procesados que no designaren procurador y abogado en el acto de notificrseles la
encargatoria de reo, sern representados y defendidos por los procuradores del nmero y abogados
que estuvieren de turno.
Si las defensas de dos o ms reos de un mismo proceso fueren incompatibles entre s, el que el
juez designare ser representado y defendido por el procurador y abogado de turno y los dems lo
sern por los procuradores y abogados que el juez respectivamente les sealare, salvo que ellos
hubieren nombrado 0tro abogado o procurador.
Los procuradores y abogados referidos sern remunerados por los reos si no gozaren de pobreza
(art.596 C.O.T.)
El privilegio de pobreza judicial es aquel que se concede a travs de una resolucin judicial,
luego de haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley, dentro del
incidente especial que se contempla para tal efecto.
5.- Tribunal competente para conocer del privilegio de pobreza judicial.
El privilegio de pobreza judicial debe siempre pedirse al tribunal a quien corresponda conocer
en nica o primera instancia del asunto en que haya de tener efecto.
Puede tramitarse en una sola gestin para varias causas determinadas y entre las mismas partes,
si el conocimiento de todas corresponde al mismo tribunal en primera instancia. (art. 130).
6.- Oportunidad para solicitar el privilegio de pobreza judicial.
El privilegio de pobreza puede solicitarse en cualquier estado del juicio y aun antes de su
iniciacin.
7.- Tramitacin de la solicitud de privilegio de pobreza judicial.
El escrito en que se solicita el privilegio de pobreza deben cumplir con los siguientes requisitos:
a.- Debe los motivos en que se funda; y
b.- Debe ofrecer la informacin para acreditar los motivos que justifican su otorgamiento. (Art
131)
Una vez presentada la solicitud de privilegio de pobreza legal, el tribunal debe ste ordenar que
se rinda la informacin ofrecida con el objeto de acreditar los fundamentos del privilegio de
186
pobreza, con citacin de la parte contra quien se litigue o haya de litigarse. Ordenar, adems, que
se forme cuaderno separado.
La resolucin respectiva ser por lo tanto: Rndase la informacin ofrecida, con citacin.
Frmese cuaderno separado.
Si la parte citada no se opone dentro de tercero da a la concesin del privilegio, debe rendirse la
informacin y debe resolverse con el mrito de ella y de los dems antecedentes acompaados que
el tribunal mande agregar.
Por el contrario, si hay oposicin, debe tramitarse el incidente en conformidad a las reglas
generales.
En todo caso, debemos tener presente que en la gestin de privilegio de pobreza deben ser odos
los funcionarios judiciales a quienes pueda afectar su concesin, si se presentan oponindose antes
de que el incidente se resuelva. Cuando sean varios los que deduzcan la oposicin, litigarn por una
cuerda en los trmites posteriores a la presentacin.
En cuanto al objeto de la prueba o informaciones que deben ser rendidas para obtener el
otorgamiento del privilegio de pobreza judicial debemos tener presente que para poder obtener el
privilegio de pobreza no es necesario ser pobre de solemnidad. La ley acuerda este beneficio a las
personas que no estn en situacin econmica de soportar los gastos de una tramitacin judicial,
atendido su presupuesto particular. As podr solicitar el privilegio de pobreza un empleado cuyo
sueldo le alcanza justamente para subvenir a sus necesidades. 176
Sern materia de la informacin, o de la prueba en su caso, las circunstancias invocadas por el
que pide el privilegio, y adems la fortuna del solicitante, su profesin o industria, sus rentas, sus
deudas, las cargas personales o de familia que le graven, sus aptitudes intelectuales y fsicas para
ganar la subsistencia, sus gastos necesarios o de lujo, las comodidades de que goce, y cualesquiera
otras que el tribunal juzgue conveniente averiguar para formar juicio sobre los fundamentos del
privilegio.(art. 134).
En todo caso, debemos tener presente que se debe estimar como presuncin legal de pobreza la
circunstancia de encontrarse preso el que solicita el privilegio, sea por sentencia condenatoria, sea
durante la substanciacin del juicio criminal.(art. 135 177)
La apelacin de la sentencia que acepte el privilegio de pobreza se conceder slo en el efecto
devolutivo.(art. 132 inc. final). Esta norma carece de sentido en la actualidad, dado que todas las
apelaciones en contra de sentencia interlocutoria deben ser concedida en el solo efecto devolutivo
conforme a lo establecido en el artculo 194 N 4, luego de la modificacin introducida por la ley
18.704.
La sentencia que se pronuncia acerca del privilegio de pobreza produce cosa juzgada
provisional, dado que ella puede ser modificada o dejada sin efecto si camban las circunstancias
que se tuvieron presentes al momento de su dictacin.
Al efecto, se dispone que el privilegio de pobreza podr dejarse sin efecto despus de otorgado,
siempre que se justifiquen circunstancias que habran bastado para denegarlo. Asimismo, podr
tambin otorgarse el privilegio despus de rechazado, si se prueba un cambio de fortuna o de
circunstancias que autoricen esta concesin.(art.136)
Edicin. Revisada y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pg.186. Editorial Jurdica de Chile. 1980.
177 En el mismo sentido art. 593 C.O.T.)
187
Cuando el litigante declarado pobre no gestione personalmente ni tenga en el proceso

mandatario constituido en forma legal, entrar a representarlo el procurador de pobres, sin que sea
necesario mandato expreso. (art. 137). Nuestra jurisprudencia ha dicho basada en este artculo que
no puede declararse la desercin de un recurso en rebelda de un apelante que gozare de privilegio
de pobreza, porque los tribunales tienen su tuicin y deben proveer de oficio a los menesteres de su
defensa.178
5. EL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA
1.- Reglamentacin.
El desistimiento de la demanda se encuentra regulado como incidente especial en el Ttulo XV
del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil.( arts.148 a 151).
En el Proyecto se regulan el desistimiento de la demanda en el Captulo 4 del ttulo XI
Incidentes especiales de su Libro I, que comprende los artculos 155 a 158.
2.- Generalidades.
Respecto de la demanda pueden concurrir tres instituciones que es menester distinguir
claramente entre s, dado los distintos efectos que producen cada una de ellas respecto de la
pretensin que se ha hecho valer en el proceso, siendo stas a saber: el retiro de la demanda, el
desistimiento de la demanda y la modificacin de la demanda.
El retiro de la demanda se encuentra contemplado en la primera parte del artculo 148 del
C.P.C., al prescribir que antes de notificada una demanda al procesado, podr el actor retirarla
sin trmite alguno, y se considerar como no presentada.
El retiro de la demanda no es ms que un mero acto material de parte del demandante por el cual
sustrae materialmente la demanda presentada del conocimiento del tribunal, acto del cual se debe
dejar constancia en el libro de ingreso del tribunal y que no requiere de la dictacin de resolucin
alguna por parte del tribunal.
El retiro de la demanda slo puede ser efectuado por parte del demandante antes de haberse
practicado la notificacin de la demanda al demandado.
El efecto del retiro de la demanda no es otro, que considerar la demanda como no presentada
para todos los efectos legales, sin que exista ningn impedimento para que pueda hacerle valer
nuevamente por el actor la pretensin contenida en ella mediante la presentacin de una nueva
demanda.
La modificacin de la demanda es el acto jurdico procesal del demandante por el cual
introduce a la demanda presentada cualquier cambio respecto de aquella presentada al tribunal, lo
que debe verificarse antes de la contestacin de ella por parte del demandado.
Dispone el artculo 261 del C.P.C. que notificada la demanda a cualquiera de los demandados
y antes de la contestacin, podr el demandante hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones
que estime convenientes. Estas modificaciones se considerarn como una demanda nueva para los
Edicin. Revisada y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pg.187. Editorial Jurdica de Chile. 1980.
188
efectos de su notificacin, y slo desde la fecha en que esta diligencia se practique correr el
trmino para contestar la primitiva demanda.179
De acuerdo con lo previsto en dicho precepto, hasta antes de la contestacin de la demanda por
parte del demandado, el demandante puede introducirle a ella cualquiera modificacin, sin
limitacin alguna. Sin embargo, las modificaciones que introduzca en la demanda se considerarn
como una nueva demanda para los efectos de su notificacin, por lo que normalmente dicha
modificacin y la resolucin recada en ella debern notificarse personalmente al demandado si se
hubiere practicado en esa forma la notificacin de la demanda.180
El efecto de la modificacin de la demanda no es otro que el alterar el contenido de la demanda,
debiendo considerarse determinadas las pretensiones sobre las cuales deber pronunciarse el
tribunal no slo con la primitiva demanda presentada, sino que tambin con la modificacin de la
demanda que se hubiere efectuado.
Con posterioridad a la contestacin de la demanda, el actor puede modificar la demanda en su
escrito de replica, pero en tal caso no existe plena libertad en cuanto a las modificaciones a la
demanda que puede introducir el demandante, dado que con esas modificaciones no se pueden
alterar las acciones que sean objeto principal del pleito conforme a lo previsto en el artculo 312 del
C.P.C.
Finalmente, el demandante puede desistirse de la demanda, el que no es mas que un acto
jurdico procesal unilateral del demandante que se puede realizar en cualquier estado del juicio con
posterioridad a la notificacin de la demanda al demandado, por medio del cual el actor renuncia a
la pretensin deducida en la demanda, producindose el termino del procedimiento y la extincin
de la pretensin hecha valer en la demanda.
Al incidente especial de desistimiento de la demanda, a cuyo estudio nos abocaremos a
continuacin, se refiere la segunda parte del artculo 148 del C.P.C., al disponer respecto de la
demanda que despus de notificada, podr en cualquier estado del juicio desistirse de ella ante el
tribunal que conozca del asunto, y esta peticin se someter a los trmites establecidos para los
incidentes.181
El principal efecto que se produce la resolucin del tribunal que acepta el desistimiento de la
demanda formulado por el actor es la extincin de la pretensin que se ha hecho valer por el actor,
y consecuencialmente se produce el trmino del procedimiento al dejar de existir un conflicto que
deba ser fallado dentro de l.
3.- Concepto.
El desistimiento de la demanda es el acto jurdico procesal unilateral del demandante, que puede
efectuarse luego de la notificacin de la demanda y en cualquier estado del juicio, en virtud del cual
manifiesta al tribunal su voluntad de renunciar a la pretensin deducida en la demanda y no
continuar con la tramitacin del procedimiento, para los efectos de que el tribunal la acoja mediante
la dictacin de una resolucin, previa la tramitacin del respectivo incidente.
Stoehrel lo define, simplemente, como "el retiro de la demanda por el actor, una vez que ella ha
sido notificada al demandado" Esta definicin no contempla el efecto ms importante del
desistimiento, cual es, la extincin de las pretensiones hechas valer por el actor.
Vase art. 257 del Proyecto.

180 Vase art. 40 del C.P.C.
181 Vase art.156 del Proyecto
179
189
En el desistimiento de la demanda, el efecto principal es la prdida o extincin de la pretensin

del actor y de all que slo puede hacerse valer desde que se produce la existencia del proceso, esto
es, desde la notificacin de la demanda.
El desistimiento de la demanda es un acto jurdico procesal que consiste en una manifestacin
de voluntad del actor en cuanto a renunciar a la pretensin hecha valer en el proceso. En cambio, el
retiro de la demanda es un mero acto material del demandante, que solo produce el efecto de
estimar que nunca se ha presentado la demanda, pero que al no importar una renuncia de la
pretensin contenida en ella, permite al actor volver a hacerla valer con posterioridad por medio de
la interposicin de una nueva demanda.
4.- Oportunidad procesal.El desistimiento de la demanda puede efectuarse despus de notificada la demanda y en
cualquier estado del juicio, hasta que no se encuentre ejecutoriada la sentencia que se hubiere
pronunciado en el procedimiento. Esto quiere decir que el demandante se puede desistir de su
accin tanto en primera como en segunda instancia e, incluso, ante la Corte Suprema, como
acontecera en caso que ella estuviere conociendo de un recurso de casacin en la forma o en el
fondo.
5.- Sujeto del desistimiento.El desistimiento de la demanda es un acto jurdico procesal que puede ser ejercido
exclusivamente por aquel que hubiere hecho valer la pretensin en el proceso (el demandante),
dado que importa una renuncia que se formula respecto de ella.
De all que el titular exclusivo para ejercer el desistimiento de la demanda es el demandante
conforme se establece expresamente por el artculo 148 del C.P.C.El demandado puede ejercer el desistimiento pero slo respecto de la pretensin que hubiere
hecho valer por medio de la reconvencin, lo que no importa ms que una mera aplicacin del
principio general, dado que la reconvencin no es mas que la demanda que deduce el demandado
en contra del demandante dentro del procedimiento. El artculo 151 contempla expresamente la
facultad del demandado para desistirse de la pretensin que hubiere hecho valer en la
reconvencin.
Debemos recordar que el desistimiento de la demanda al importar una renuncia de la pretensin
hecha valer es un acto de disposicin, por lo que este slo puede ser formulado por el mandatario
judicial del demandante en la medida en que se le hubiere conferido dicha facultad especial
conforme se prev en el inciso segundo del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil.
El inciso segundo del artculo 7 del C.P.C. nos seala como facultad especial slo la de
desistirse de la demanda en primera instancia. Sin embargo, debemos entender que es necesario
que el mandatario goce de la facultad especial para desistirse de la demanda tambin en la segunda
instancia o ante la Corte Suprema, dado que el desistimiento es un acto de disposicin, y en dicho
inciso segundo se requiere poseer facultades especiales para la realizacin de todo ese tipo de actos.
Adems el desistimiento importa una renuncia a los recursos del demandante en relacin con la
pretensin hecha valer o la de transigir respecto de la pretensin hecha valer, facultades que slo
pueden ser ejercidas en caso que el mandatario judicial posea dichas facultades especiales 182.
6. Tramitacin del incidente de desistimiento de la demanda.
182
190
El escrito del demandante en el cual se formula el desistimiento de la demanda debe ser

tramitado de acuerdo con las reglas generales que se contemplan respecto de los incidentes
ordinarios, debiendo por ello conferirse traslado al demandado.
El demandado, frente al desistimiento formulado por el demandante, puede adoptar las
siguientes actitudes:
a) No evacuar el traslado conferido, guardando silencio.
En este caso, transcurrido el plazo fatal de tres das que tiene el demandado para ese efecto, el
tribunal deber pronunciarse respecto del desistimiento de la demanda de acuerdo a las reglas
generales.
b) Oponerse al desistimiento de la demanda, solicitando que el desistimiento de la demanda
no sea aceptado o que se acepte parcialmente.
En este caso, dispone el artculo 149 del C.P.C., que si se hace oposicin al desistimiento o
slo se acepta condicionalmente, resolver el tribunal si contina o no el juicio, o la forma en que
debe tenerse por desistido al actor.
7.- Naturaleza jurdica de la resolucin que se pronuncia acerca del desistimiento de la
demanda.
Para determinar la naturaleza jurdica de la resolucin que se pronuncia acerca del
desistimiento de la demanda, debemos distinguir entre aquella que acepta el desistimiento y la
resolucin que lo que lo rechaza.
La resolucin que acepta el desistimiento de la demanda es una sentencia interlocutoria de
primera clase o grado, porque falla un incidente estableciendo derechos permanentes a favor de las
partes, los que en este caso estn representados por la extincin o prdida de la pretensin hecha
valer en el proceso.
Por tratarse de una sentencia interlocutoria, procede deducir en su contra el recurso de
apelacin, conforme a lo previsto en el N 2 del artculo 194 del C.P.C.
Adems, se trata de una sentencia interlocutoria que pone termino al juicio, dado que acogido
el desistimiento de la demanda concluye el proceso, al no existir una pretensin sobre la cual deba
pronunciarse el tribunal, siendo procedente por ello en contra de esa resolucin si concurren los
dems requisitos previstos en la ley, el recurso extraordinario de casacin, en la forma o en el
fondo, conforme a lo previsto en el artculo 766 del C.P.C.
Dicha sentencia interlocutoria una vez ejecutoriada produce el efecto de cosa juzgada
substancial conforme a lo previsto en el artculo 175 del C.P.C., por lo que si el demandante deduce
una nueva demanda en la cual haga valer en contra del demandado la misma pretensin respecto de
la cual se hubiere producido el desistimiento de la demanda, podr oponerse por parte del
demandado la excepcin de cosa juzgada que emana de la resolucin que acoge el desistimiento de
la demanda.
La resolucin que no da lugar al desistimiento de la demanda se ha estimado que tiene la
naturaleza jurdica de un auto, ya que resuelve sobre un incidente no estableciendo derechos
permanentes. Rechazado el desistimiento de la demanda, puede volverse a formularse ste con
posterioridad por parte del demandante, ya que los autos no producen cosa juzgada. Sin perjuicio
de ello, debemos tener presente que se ha resuelto que "es inaceptable el desistimiento de una
191
demanda que se formula despus de haber sido desechado ya un primer desistimiento, a menos que
se intente sobre bases o condiciones diferentes"183, lo que dara lugar a sostener que se trata de
una sentencia interlocutoria, al producir el desasimiento del tribunal y cosa juzgada formal una vez
ejecutoriada.
En contra de esa resolucin si se estima que es un auto slo proceder el recurso de reposicin,
con apelacin subsidiaria si se dan los supuestos previstos en el artculo 188 del C.P.C., y no
proceder el recurso de casacin en la forma o en el fondo al no encontrarnos en presencia de una
sentencia definitiva o de una interlocutoria que ponga termino al juicio o haga imposible su
continuacin conforme a lo previsto en el artculo 766 del C.P.C.
8.- Desistimiento de la reconvencin.El desistimiento de la reconvencin, esto es, la demanda del demandado, tiene una tramitacin
diferente al desistimiento de la demanda.
En efecto, la presentacin del escrito de desistimiento de la demanda genera siempre u
incidente, debiendo proveerse el escrito confirindose traslado al demandado.
En cambio, el desistimiento de la reconvencin debe ser provedo tenindose por aceptado, con
citacin del demandante. En consecuencia, la providencia que se dicta respecto del escrito de
desistimiento de la reconvencin, es como se pide, con citacin. En consecuencia, en este caso,
slo se generara un incidente, en la medida en que el demandante dentro del plazo de tres das se
oponga a que se acepte el desistimiento de la reconvencin formulada por el demandante.
Al efecto, dispone el artculo 151 del C.P.C., que el desistimiento de las peticiones que se
formulen por va de reconvencin se entender aceptado, sin declaracin expresa, por el hecho de
proponerse; salvo que la parte contraria deduzca oposicin dentro de tercero da despus de
notificada. En este caso se tramitar la oposicin como incidente y podr su resolucin reservarse
para la sentencia definitiva.
9. Efectos del desistimiento.
Los efectos del desistimiento se encuentran contemplados en el artculo 150 del C.P.C., el cual
prescribe sobre la materia, que "la sentencia que acepte el desistimiento, haya o no habido
oposicin, extinguir las acciones a que l se refiera, con relacin a las partes litigantes y a todas
las personas a quienes habra afectado la sentencia del juicio a que se pone fin".
En consecuencia, el efecto que produce el desistimiento de la demanda o de la reconvencin,
una vez ejecutoriada la resolucin que se hubiere pronunciado aceptndolo, son los siguientes: a.Extingue las pretensiones que se hubieren hecho valer en la demanda o en la reconvencin y b.
Termina el procedimiento.
a.- Extingue las pretensiones que se hubieren hecho valer en la demanda o en la
reconvencin.
Como sabemos, la resolucin que acoge el desistimiento es una sentencia interlocutoria, de
primer grado, que pone trmino al juicio. Por consiguiente, una vez que tal resolucin se encuentre
fin ejecutoriada producir el efecto de cosa juzgada, conforme lo establece categricamente el
artculo 175 del C.P.C.
183 Corte Concepcin. 3.4.1954. R.D.J. T. 51.sec 2 pg.36.
192
Esa resolucin producir la accin y la excepcin de cosa juzgada, para lo cual ser necesaria
la concurrencia triple identidad (Artculo 177 C.P.C.)
Sin embargo, el efecto de cosa juzgada consagrado en el artculo 150 C.P.C. no slo afecta a
las partes del procedimiento, sino que a todos a quienes hubiera podido afectar la sentencia del
juicio al que se le pone trmino por esta va. Esta situacin se denomina "efecto reflejo de la
sentencia
Existen ciertas y determinadas relaciones jurdicas, muy conexas entre s, que afectan no slo a
las partes en s, sino que a varias otras personas. Ejemplo: la sentencia que declara la validez de un
testamento en juicio seguido por un heredero va a aprovechar a los legatarios.
En consecuencia, el efecto que produce el desistimiento no slo se limita a la cosa juzgada
entre partes, sino que tambin en virtud del artculo 150, produce o genera un efecto reflejo", esto
es, las consecuencias del fallo que acoge el desistimiento no slo afectarn a las partes, sino que
tambin a terceros que tengan relaciones conexas con la pretensin renunciada.
b.- Termina el procedimiento.
El desistimiento de la demanda, si se produce respecto de todas las pretensiones hechas valer
en la demanda, poner trmino al procedimiento, dado que no existir un conflicto respecto del cual
deba pronunciarse el tribunal.
Si el desistimiento de la demanda se verifica slo respecto de una de las varias pretensiones
hechas valer por el actor en la demanda o slo por el demandado respecto de la reconvencin, el
termino del procedimiento se producir solamente respecto de esas pretensiones, pero deber
continuar adelante para que el tribunal se pronuncie en la sentencia definitiva respecto de las
pretensiones no comprendidas en un desistimiento de la demanda o respecto de la totalidad de las
pretensiones hechas valer en la demanda si se hubiere verificado el desistimiento slo de la
reconvencin.
6. EL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO

1.- Reglamentacin.
El abandono del procedimiento se encuentra regulado como incidente especial en el Ttulo
XVI del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil.( arts.152 a 157).
En el Proyecto no se contempla la institucin del abandono del procedimiento, dado que el
impulso procesal se radica en el tribunal184 y no en las partes, no correspondiendo por ello
sancionar la inactividad procesal, sino que ms bien la carga de no sobrellevar el contradictorio que
le corresponde fundamentalmente a quien debe efectuar el acto de postulacin.
Por ello, es que se contempla en el art. 114 del Proyecto la caducidad para sancionar la
inactividad en realizar los actos de postulacin en las audiencias que corresponden en la instancia,
y en el art. 365 del Proyecto con el abandono del recurso a aquel recurrente que no concurre a
alegar en la audiencia respectiva.
2.- Concepto.
184
193
El abandono del procedimiento es un incidente especial, en virtud del cual se declara por el
tribunal como sancin el termino del procedimiento, a peticin del demandado, por haber
permanecido inactivas todas las partes por el trmino previsto por el legislador, contado desde la
fecha de la ltima resolucin recada en una gestin til, sin que se produzca la extincin de las
pretensiones o excepciones hechas valer en l.
El Ex Decano de esta Facultad, don Mario Mosquera Ruiz, define el abandono del
procedimiento como la sancin procesal a la inactividad de las partes, en virtud de la cual se
extingue el derecho de continuar con la prosecucin de un procedimiento ya incoado y a hacer
valer sus efectos.
3.- Requisitos del abandono del procedimiento.
Los requisitos que deben concurrir para que se declare el abandono del procedimiento son:
a.- Inactividad de las partes
b.- Transcurso del tiempo establecido en la ley
c.- Peticin del demandado
d.- Inexistencia de renuncia del abandono por parte del demandado.
Analicemos brevemente cada uno de estos requisitos.
a.- Inactividad de las partes.
El artculo 152 del Cdigo de Procedimiento Civil, dispone que el procedimiento se entiende
abandonado cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecucin durante
seis meses, contados desde la fecha de la ltima resolucin recada en alguna gestin til para dar
curso progresivo a los autos.
El abandono es una institucin que tiene como presupuesto para que opere la inactividad de las
partes en el proceso, atendido a que corresponde a ellas sostener el impuso procesal en el proceso.
Al efecto, se ha resuelto por la Excma corte Suprema que en los procedimientos civiles
contenciosos rige el principio de la pasividad, consagrado en el inciso 1 del artculo 10 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, en virtud del cual los tribunales no ejercen su ministerio sino a peticin de
parte, salvo que la ley los faculte para actuar de oficio. En virtud de ello, se le entrega a las partes el
impulso procesal, tanto relativo al juicio, como a la prueba, la interposicin de recursos e incluso su
terminacin. En consecuencia, no obstante que el artculo 10 de la Ley de Propiedad Industrial
establece que si hubiera hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, se recibir la causa a prueba,
ello no significa que, en dicho estadio procesal, las partes queden liberadas de efectuar gestiones
apropiadas para instar por la prosecucin del juicio. Por otro lado, tampoco es sostenible que no les
corresponde realizar nada ms a las partes por estar pendiente slo la resolucin final del Jefe del
Departamento pronuncindose sobre la aceptacin o rechazo de la solicitud, de conformidad con el
artculo 22 inciso 6 de la Ley de Propiedad Industrial, ya que esta ltima norma no exime al
procedimiento de la citacin a or sentencia que consagra expresamente el sealado artculo 10 bis de
la ley referida. Para estos efectos la inactividad del rgano jurisdiccional no puede servir de
justificacin para la inactividad de las partes.185
185
Corte Suprema. Cas. Fondo. 10.3.2011.Gaceta Juridica 369 2011.Pgs 405 y sgtes.
194
En todo caso, como nos ha sealado nuestra jurisprudencia, tal pasividad debe ser culpable, esto
es, advirtindose y aceptndose las consecuencias perjudiciales que pudieran derivarse de la desidia,
no obstante lo cual nada se hace por activar el procedimiento. Entonces, se habr cesado en la
tramitacin del juicio, cuando existiendo la posibilidad de que las partes del proceso realicen actos
procesales tiles a la prosecucin del mismo, omiten toda gestin o actuaciones tendientes a
prepararlos elementos que permiten llegar al estado de sentencia, sea por negligencia u otra causa
dependiente de su voluntad.186 Es por ello que se ha resuelto que la orden de no innovar suspende el
plazo que corre para solicitar el abandono del procedimiento187.
La inactividad que puede ser sancionada en el procedimiento debe verificarse porque ninguna de
las partes, incluidos los terceros que han intervenido en l, han realizado durante el plazo que prev el
legislador alguna actuacin que tenga por objeto darle curso progresivo a los autos.
En este sentido, se ha sealado por don Mario Mosquera Ruiz que diligencia o actuacin til es
toda aquella que tiene por objeto permitir la prosecucin del procedimiento, o sea, aquellas que
tienden a permitir que el procedimiento avance para llegar al estado de sentencia.
Con el mismo alcance se ha declarado que diligencia til en el contexto del artculo 153 del
Cdigo de Procedimiento Civil es aquella que tiene por objeto que produzca el efecto procesal de
dar curso progresivo a los autos o que est dirigida realmente a obtener el cumplimiento forzado de
la obligacin, de suerte que no revestirn ese carcter aquello que no haya podido surgir ningn
efecto para dichas finalidades, como lo es la simple presentacin de escritos en que se soliciten
diligencias inocuas o que pudiendo tericamente servir a la finalidad del procedimiento en la
prctica resultan inoficiosas.188
De acuerdo con ello, no toda actuacin que se realice en el procedimiento es eficaz para
considerar que se ha producido una actividad que no deba ser sancionada con el abandono del
procedimiento. Las gestiones deben ser consideradas para que entender que se ha producido una
actividad que impide la declaracin de abandono del procedimiento son slo las que revisten el
carcter de gestiones tiles, entendiendo por tales slo aquellas que tienen por objeto darle curso
progresivo al procedimiento.
En este sentido se ha declarado que no cabe considerar como gestiones tiles por no importar
actuaciones que implican dar curso progresivo al procedimiento las siguientes: la solicitud de
acumulacin de autos; la solicitud de medida precautoria, la solicitud de mera certificacin de un
hecho; la peticin de custodia de documentos; la mera solicitud de desarchivo de una causa; la
resolucin que ordena el archivo de la causa; la fijacin de nuevo domicilio; las solicitudes de
correccin de la foliacin de un expediente; la solicitud de reanudacin del procedimiento, luego de
transcurrido el plazo de suspensin del art.64 acordado por las partes; la solicitud de copia; la
solicitud de tasacin de costas de un incidente; el escrito de tngase presente formulado al tribunal;
etc.
b. Transcurso del plazo de inactividad establecido en la ley.
La inactividad en el procedimiento debe haberse prolongado por el trmino de seis meses,
plazo que se cuenta desde la ltima providencia que se hubiere dictado en el procedimiento.
Corte Suprema. Cas. Fondo. 12.10.2012.Gaceta Juridica 388 2012.Pgs 91 y sgtes. Cita on line:
CL/JUR/2275/2012.
187 Corte Suprema 5.10.1999.RDJ. tomo XCVI sec. 1.Pg 183. En Cdigo de Procedimiento civil. Anotado,
concordado y con jurisprudencia por Juan Carlos Marin..Pg 131.Editorial Juridica de Chile. Primera Edicin. Febrero
2010
188 Corte Suprema. Casacin fondo. 22.11.1991.RDJ. T.88, sec.1, pg 96.
186
195
Sobre esta materia cabe efectuar los siguientes alcances:

a.- A la voz "resolucin" que emplea la disposicin debe drsele el sentido ms amplio y
genrico, comprensivo de toda clase de resoluciones judiciales.
b.- El plazo de seis meses para declarar el abandono se cuenta desde la fecha de dictacin de la
ltima resolucin, no siendo necesaria para ello la notificacin de ella.
Debemos hacer presente que la jurisprudencia se ha dividido en esta materia. Mientras unos
fallos sealan que el plazo del abandono se cuenta desde la ltima resolucin, otros expresan que se
cuenta desde la notificacin de la ltima resolucin recada en la gestin til.
En apoyo de esta ltima tesis se ha sostenido que las resoluciones judiciales slo producen
efectos una vez que se notifican, por lo que el trmino no podra contarse sino que desde la fecha
en que se hubiere puesto en conocimiento de las partes la resolucin recada en la ltima gestin
til.
A juicio de don Mario Mosquera Ruiz, la ley ha sido clara al indicar que el trmino de
inactividad comienza a correr desde la ltima providencia. Por lo dems, ello se entiende
confirmado con lo expuesto en el artculo 38 del C.P.C., precepto que seala que "las resoluciones
judiciales slo producen efecto en virtud de notificacin hecha con arreglo a la ley, salvo los casos
expresamente exceptuades en ella". El artculo 152 C.P.C. es una de esas excepciones, donde es la
propia ley la que, directamente, otorga eficacia a una resolucin judicial sin necesidad de
notificacin, para los efectos de considerarla como una actividad til an cuando ella no se hubiere
notificado..
c.- Dado que el plazo del abandono es de seis meses, no se descuentan los das inhbiles; y de
acuerdo con alguna jurisprudencia el plazo de seis meses no se suspende para su computo durante
el feriado judicial.189
d.- El trmino ordinario de seis meses para declarar el abandono se reduce bastante para su
declaracin en otros procedimientos. As, en el juicio de mnima cuanta el plazo para declarar el
abandono es de tres meses (artculo 709 C.P.C.); en las implicancias y recusaciones el plazo para
declarar el abandono del incidente es de diez das (artculo 123 C.P.C.); en el abandono de accin
penal privada el plazo es de treinta das continuos, abandono que produce el efecto de extinguir la
pretensin penal privada, pudiendo dictarse incluso de oficio por parte del tribunal. (Art. 587 C.P.P.
y 402 NCPP)
c.- Peticin del demandado.
El abandono del procedimiento no es una sancin que pueda ser declarada de oficio por parte
del tribunal, sino que slo a peticin de parte.
Tratndose del abandono del procedimiento, el sujeto legitimado para solicitar el abandono del
procedimiento es el demandado.
189 Corte Suprema . 21.4. 1992. Fallos del Mes N 401 abril, pg. 92. 1992. En el mismo sentido C. Suprema
31.8.1995. Fallos del Mes N 441 agosto, pg 991, 1995; C. Suprema 19.5.1993 R.D.J. t. 90 sec 1, pg 55; C.
Suprema 19.3.1992 Gaceta Jurdica N 141, pg 36, marzo 1992; C. Suprema 27.5.1991 Fallos del Mes N 391
junio, pg 185, 1991; C. Suprema 27.12.1990 R.D.J. t. 87 sec 1, pg 235; C. Suprema 4.10.1989. Fallos del Mes N
371 octubre, pg 639, 1989.
196
De conformidad a lo previsto en el inciso 1 del art. 153 del C.P.C. el abandono podr
hacerse valer slo por el demandado, durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia
ejecutoriada en la causa..
d.- Inexistencia de renuncia del abandono por parte del demandado.
Concurrido los requisitos que hacen procedente la declaracin del abandono, el demandado
debe alegar el abandono inmediatamente de reiniciado el procedimiento, ya sea por la va de accin
o de excepcin.
Si reiniciado el procedimiento luego de transcurridos seis meses desde la ultima resolucin
recada una gestin til, el demandado no alega el abandono, se entiende que se ha producido una
renuncia por parte del demandado a su derecho de alegar el abandono.
En consecuencia, podemos entender que el derecho del demandado para solicitar que se
declare el abandono precluye si realiza el demandado cualquiera actuacin, reiniciado el
procedimiento, que no fuere la de solicitar la declaracin de abandono, caso en el cual se estara en
presencia de la preclusin del derecho de solicitar el abandono por la realizacin de un acto
incompatible.
En este sentido, se ha declarado incluso que si el demandado alega el abandono del
procedimiento en el primer otros y no en lo principal de su escrito se entiende que se ha producido
la renuncia prevista en el artculo 155 del C.P.C..190
Al efecto, dispone el artculo 155 del C.P.C.., que si renovado el procedimiento, hace el
demandado cualquiera gestin que no tenga por objeto alegar su abandono, se considerar
renunciado este derecho.
Debemos tener presente que por mandato expreso del legislador el abandono del
procedimiento no opera en algunos procedimientos civiles. Al efecto, dispone el artculo Art.
157 C.P.C. que "no podr alegarse el abandono del procedimiento en los juicios de quiebra, en los
de divisin o liquidacin de herencias, sociedades o comunidades"
El fundamento de este artculo, en lo que respecta la quiebra, se encuentra enunciado en las
actas de la Comisin Mixta.
En lo que respecta a los dems casos la razn es comprensible. Todas ellas, de acuerdo al
artculo 227 del C.O.T., son materias de arbitraje forzoso, donde, necesariamente habr de existir
un acuerdo de voluntades, sea a travs de un compromiso o una clusula compromisoria, y no
habr demandado ni demandante, teniendo el arbitro un plazo acotado para resolver las
controversias..
Este tipo de juicios es considerado en doctrina como "procedimientos universales", donde,
concurren varias personas respecto de las cuales no es posible distinguir respecto de cada una de
ellas su carcter de demandantes o demandados en atencin a que sus derechos sobre la cosa que se
liquida o divide estn reconocidas antes de iniciarse el juicio, y si bien es cierto que pueden surgir
controversias entre ellas, estas versaran sobre las cuentas presentadas, tasaciones de los bienes, etc,
todo lo cual sirve de base para la reparticin sin ser posible distinguir a los sujetos activos y pasivos
respecto de esas cuestiones.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener presente que en el procedimiento oral no se
contempla la institucin del incidente de abandono del procedimiento, puesto que el impulso del
190 Corte Suprema. 6.11.1991.Gaceta Jurdica. N 137, pg 43.ao 1991.
197
procedimiento no es funcin de la parte, sino que del tribunal. La fijacin del da de la audiencia y
la notificacin debe hacerse por el tribunal, debiendo dictar de oficio las resoluciones y ordenar la
realizacin de las actuaciones necesarias para tal efecto.
Es as como el abandono de la querella ( art 120 Cdigo Procesal Penal) como el abandono
del recurso ( art. 358 Cdigo Procesal Penal) son sanciones a la inactividad de la parte frente a la
realizacin de actos especficos de postulacin en la oportunidad que le corresponde, lo que se
justifica atendido el carcter esencialmente contradictorio del procedimiento.
El tribunal, de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes, declarar abandonada la
querella por quien la hubiere interpuesto:
a) Cuando no adhiriere a la acusacin fiscal o no acusare particularmente en la oportunidad que
correspondiere;
b) Cuando no asistiere a la audiencia de preparacin del juicio oral sin causa debidamente
justificada, y
c) Cuando no concurriere a la audiencia del juicio oral o se ausentare de ella sin autorizacin
del tribunal.
En el caso de los recursos de apelacin y nulidad, la falta de comparecencia de uno o ms
recurrentes a la audiencia dar lugar a que se declare el abandono del recurso respecto de los
ausentes. La sancin est dirigida a la parte que no cumple con la carga de la contradiccin,
perdiendo su calidad de actor o de recurrente en su caso, pudiendo el proceso o el recurso continuar
adelante en su tramitacin solamente si hubieren otras personas que pudieren continuar adelante
con la carga de la pretensin o de la impugnacin.
En el antiguo procedimiento penal no se contempla la institucin del abandono del
procedimiento atendido el carcter inquisitivo del mismo, en el cual corresponde el impulso del
procedimiento al tribunal y no a las partes del mismo.191
4.- Titular
Solamente el demandado puede alegar el abandono del procedimiento (art. 153), sea por va de
accin o de excepcin.
191 En el procedimiento que se sigue ante los Tribunales de Familia, la Ley 19.968, prescribe en su artculo 21,
titulado Abandono del procedimiento, que si llegado el da de la celebracin de las audiencias fijadas, no concurriere
ninguna de las partes que figuren en el proceso, y el demandante o solicitante no pidiere una nueva citacin dentro de
quinto da, el juez de familia proceder a declarar el abandono del procedimiento y ordenar el archivo de los
antecedentes.
No obstante, no procede el abandono del procedimiento en los asuntos a que se refieren los nmeros 8) (Todos los
asuntos en que aparezcan nios, nias o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto
de los cuales se requiera adoptar una medida de proteccin conforme al artculo 30 de la Ley de Menores) , 9) (Las
acciones de filiacin y todas aquellas que digan relacin con la constitucin o modificacin del estado civil de las
personas, 10) Todos los asuntos en que se impute un hecho punible a nios, nias o adolescentes exentos de
responsabilidad penal, y aplicar, cuando corresponda, las medidas contempladas en el artculo 30 de la Ley de
Menores; 12) Las causas relativas al maltrato de nios, nias o adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el inciso
segundo del artculo 62 de la ley N 16.618; 13) Los procedimientos previos a la adopcin, de que trata el Ttulo II de
la ley N 19.620 y 18) Los actos de violencia intrafamiliar del artculo 8. En estos casos, si llegado el da de la
celebracin de las audiencias fijadas, no concurriere ninguna de las partes que figuren en el proceso, el juez debe citar a
las partes, en forma inmediata, a una nueva audiencia bajo apercibimiento de continuar el procedimiento y resolver de
oficio.
198
En el seno de la Comisin Mixta se trat de extender la solicitud de abandono al demandante, a

iniciativa del Sr. Ballesteros. El Sr. Urrutia seal en tal oportunidad que "el demandado es el
nico que tiene derecho de pedir el abandono, pero si se resuelve a ejercitarlo, abandona tambin
de hecho el procedimiento seguido en cuanto dice relacin como defensa.
Por lo dems, agrega el seor Urrutia, que no puede de colocarse en igualdad de condiciones al
demandante y demandado, dado que el rol de ste es en general pasivo y subordinado al
procedimiento del actor que lo arrastra al juicio y que debe suponerse interesado en llevarlo a
trmino". 192
Sin perjuicio de ello, debemos tener presente que el demandado que hubiere deducido
reconvencin no pierde por ello tal carcter de tal, y puede por ello solicitar que se declare el
abandono del procedimiento; pero en tal caso se producir la perdida de lo actuado en el
procedimiento tanto respecto de la demanda como la reconvencin, atendido a que el
procedimiento es uno slo, y no puede fraccionarse o dividirse.193
5.- Forma de alegar el abandono del procedimiento
De conformidad a lo previsto en el artculo 154 del C.P.C., podr alegarse el abandono por
va de accin o de excepcin.
Se alega el abandono del procedimiento por va de accin, cuando configurados los requisitos
que hacen procedente el abandono, el demandado solicita al tribunal que formule la declaracin de
ste. Ejemplo de esta situacin, seria aquella en que se ha dictado la resolucin que recibe la causa
a prueba, y han pasado seis meses sin que se haya verificado la notificacin por cdula a las partes
de dicha resolucin, concurriendo el demandado a solicitar que se declare el abandono.
Se alega el abandono del procedimiento por va de excepcin, cuando configurados los
requisitos que hacen procedente el abandono, el demandante realiza cualquiera gestin en el
procedimiento para reiniciarlo, debiendo alegar primeramente frente a ello el demandado que se
declare el abandono del procedimiento.
En este caso, el abandono se alega por el demandado como una reaccin inmediata frente a la
gestin que se realiza por el demandante destinada a dar curso progresivo a los autos, luego de
transcurrido el plazo de seis meses contados de la ultima gestin til realizada en el proceso.
Ejemplo de esta situacin, seria aquella en que han pasado seis meses de la resolucin que
recibe la causa a prueba, y el demandante promueve un incidente de nulidad procesal. El
demandado antes de evacuar el traslado del incidente de nulidad, debe alegar como excepcin el
abandono del procedimiento, dado que si evacua el traslado podra sostenerse que renunci a su
derecho a alegar el abandono conforme a lo previsto en el artculo 155 del C.P.C.
6.- Oportunidad para alegar el abandono del procedimiento
Los requisitos que hacen procedente la declaracin del abandono del procedimiento se pueden
configurar desde que existe juicio, esto es, desde que se ha notificado la demanda al demandado,
hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa.
192 Santiago Lazo. Los Cdigos Chilenos Anotados. Cdigo de Procedimiento Civil. Pg. 138.Poblete Cruzat Hnos.
1918.
193 Casacin fondo.11.1.1960.R.D.J. T.57, sec.1, pg.8.
199
Al efecto, dispone el artculo 153 del C.P.C. que el abandono podr hacerse valer slo por el
demandado, durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la
causa.
De acuerdo con ello, los requisitos que hacen procedente el abandono del procedimiento
pueden configurarse tanto en la primera instancia, en la segunda instancia e incluso ante la Corte
Suprema, si se encuentra conociendo de un recurso de casacin.
En caso que se declare el abandono del procedimiento en la segunda instancia, la sancin
consiste en la prdida de todo lo actuado tanto en la primera como en la segunda instancia, esto es,
todo lo actuado en el procedimiento, y no slo la sancin opera respecto de la segunda instancia.
De acuerdo con ello, resulta acertado que se haya sustituido por la Ley 18.705 la denominacin de
la institucin de abandono de la instancia por la de abandono del procedimiento.
Sin embargo, debemos tener presente que respecto del recurso de apelacin puede concurrir
para sancionar la inactividad de las partes otra institucin que posee requisitos y genera efectos
distintos como es la prescripcin del recurso de apelacin.
Cuando se solicita la prescripcin del recurso de apelacin, lo que se pierde es slo lo actuado
respecto del recurso de apelacin que constituye la en segunda instancia, pero se mantiene
plenamente eficaz todo lo obrado en la primera instancia como es la sentencia definitiva que en ella
se hubiere dictado, la que pasa a encontrarse ejecutoriada como motivo de la declaracin de la
prescripcin del recurso de apelacin deducido en su contra.
Al efecto, dispone el artculo 211 del C.P.C. que si, concedida una apelacin, dejan las partes
transcurrir ms de tres meses sin que se haga gestin alguna para que el recurso se lleve a efecto y
quede en estado de fallarse por el superior, podr cualquiera de ellas pedir al tribunal en cuyo
poder exista el expediente que declare firme la resolucin apelada. El plazo ser de un mes cuando
la apelacin verse sobre sentencias interlocutorias, autos o decretos.
Interrmpese esta prescripcin por cualquiera gestin que se haga en el juicio antes de
alegarla.
Debemos tener presente que la sancin de prescripcin tambin es aplicable al recurso de
casacin en la forma y en el fondo conforme a lo previsto en el inciso 1 del artculo 779 del C.P.C.
En todo caso, debemos hacer presente que no resulta procedente declarar el abandono de la
instancia que se funde en la circunstancia que la causa no haya estado en condiciones de ser
incluida en tabla con anterioridad, sobre todo si ello no se debe a la pasividad de las partes, sino al
orden que deben seguir las causas para tal efecto, segn su antigedad y preferencia.194
Debemos recordar que en el Proyecto, atendido a que el impulso procesal recae en el tribunal y
no en las partes, no se contemplan las instituciones de abandono del procedimiento y de la
prescripcin. La inconcurrencia a las audiencias por quien debe realizar actos de postulacin se
sanciona con la caducidad o con el abandono del recurso en su caso.
7.- Tribunal competente para declarar el abandono del procedimiento.
Corresponde conocer del abandono del procedimiento al tribunal de nica, primera o segunda
instancia ante el cual se hubieren configurado los requisitos que hacen procedente dicha
declaracin.
8.- Tramitacin del abandono del procedimiento. Naturaleza jurdica de la resolucin que se
194 C. Apelaciones Santiago. 27.1.1987.R.D.J. t.84.sec.2, pg 19.
200
pronuncia acerca del abandono del procedimiento y recursos que proceden en su contra.
De conformidad a lo previsto en el artculo 154, la peticin de abandono del procedimiento, se
tramitar como incidente, sea que se hubiere alegado por el demandado va de accin o de
excepcin.
En consecuencia, del escrito en el cual se alegue por el demandado el abandono del
procedimiento debe conferrsele traslado al demandante.
Este incidente reviste el carcter de previo y especial pronunciamiento, por lo que se suspende
el curso del procedimiento mientras no se resuelva. 195
Para determinar la naturaleza jurdica de la resolucin que se pronuncia acerca de la solicitud
de abandono del procedimiento, debemos distinguir entre la resolucin que lo declara y aquella que
lo rechaza.
La resolucin que declara el abandono del procedimiento es una sentencia interlocutoria de
primera clase o grado, porque falla un incidente estableciendo derechos permanentes a favor de las
partes, los que en este caso, estn representados por la prdida de lo actuado en el procedimiento y
la imposibilidad de continuar con la tramitacin de ste, pero dejando a salvo las pretensiones y
excepciones que se hubieren hecho valer en el procedimiento abandonado.
Por tratarse de una sentencia interlocutoria, procede deducir en su contra el recurso de
apelacin, conforme a lo previsto en el N 2 del artculo 194 del C.P.C.
Adems, se trata de una sentencia interlocutoria que pone termino al juicio, dado que declarado
el abandono del procedimiento se pone termino a ste, sin que las partes puedan continuar adelante
con su tramitacin, siendo procedente por ello en contra de esa resolucin si concurren los dems
requisitos previstos en la ley, el recurso extraordinario de casacin, en la forma o en el fondo,
conforme a lo previsto en el artculo 766 del C.P.C.
Dicha sentencia interlocutoria una vez ejecutoriada produce el efecto de cosa juzgada
conforme a lo previsto en el artculo 175 del C.P.C., pero slo con el carcter de cosa juzgada
formal, por lo que si el demandante deduce una nueva demanda en la cual haga valer en contra del
demandado la misma pretensin que hubiere hecho valer en un procedimiento que se hubiere
declarado abandonado, no podr oponerse por parte del demandado la excepcin de cosa juzgada
que emana de la resolucin que acoge el abandono del procedimiento para impedir el inicio y
prosecucin del procedimiento posterior.
La resolucin que rechaza la solicitud de abandono del procedimiento se ha estimado que
tiene la naturaleza jurdica de un auto, ya que resuelve sobre un incidente no estableciendo
derechos permanentes.
En contra de esa resolucin solo proceder el recurso de reposicin, con apelacin subsidiaria
si se dan los supuestos previstos en el artculo 188 del C.P.C., y no proceder el recurso de casacin
en la forma o en el fondo al no encontrarnos en presencia de una sentencia definitiva o de una
interlocutoria que ponga termino al juicio o haga imposible su continuacin conforme a lo previsto
en el artculo 766 del C.P.C.. Sin perjuicio de ello, debemos hacer presente que se ha sostenido que
dicha resolucin es una sentencia interlocutoria, y como tal produce el desasimiento del tribunal y
produce cosa juzgada formal, y en tal caso, procede el recurso de apelacin directo en su contra,
siendo improcedente el recurso de reposicin.
195 C.Ap. Santiago. 12.7.1994.R.D.J. t.91,sec 2, pg 70.
201
9.- Efectos del abandono del procedimiento

Una vez dictada y ejecutoriada la resolucin que declara abandonado el procedimiento se
produce el efecto de terminar el procedimiento abandonado y la prdida del procedimiento y todas
las consecuencias que ste haya generado.
Sobre la materia dispone el artculo 156 del C.P.C. que no se entendern extinguidas por el
abandono las acciones o excepciones de las partes, pero stas perdern el derecho de continuar el
procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio.
Subsistirn, sin embargo, con todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos
definitivamente constituidos.
En consecuencia, el efecto que genera el abandono del procedimiento es que las partes pierden
el derecho de continuar con el procedimiento abandonado, el que termina con motivo de dicha
declaracin una vez que ella se encuentre ejecutoriada, y las partes no pueden hacer valer en un
nuevo juicio las actuaciones que se hubieren realizado en el procedimiento abandonado.
Respecto de esta materia cabe recordar lo previsto a propsito de la interrupcin civil de la
prescripcin en el artculo 2.503 del Cdigo Civil .C.. Dispone ese precepto que Interrupcin civil
es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa contra el
poseedor.
Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin; y ni an l en los casos
siguientes:
1.Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2. Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonado el
procedimiento;
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda".
En consecuencia, declarado el abandono del procedimiento se entiende que no se ha producido
la interrupcin civil de la prescripcin, dado que el efecto que se genera con la notificacin vlida
de la demanda en el procedimiento se pierde al aplicarse dicha sancin procesal.
No obstante, el efecto de ineficacia de los actos del procedimiento que se genera con la
declaracin del abandono del procedimiento se salvan determinadas actuaciones, como son a saber:
1."No se entendern extinguidas por el abandono las acciones o excepciones de las partes;
pero stas perdern el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un
nuevo juicio". (Art. 156, inc. 1);
2."Subsistirn sin embargo, con todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos
definitivamente constituidos" (Artculo 156, inc.. 2 C.P.C.) Ejemplo de actos que perviven son el
mandato, los derechos provenientes de un avenimiento, etc.
10.- El abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo.
202
a.- Gestiones preparatorias de la va ejecutiva

De conformidad a lo previsto en el artculo 153 del C.P.C., para que se declare el abandono es
necesario que exista un juicio, el que se entiende existir desde la notificacin vlida de la demanda.
De acuerdo con ello, se ha declarado que no procede declarar el abandono del procedimiento
en los casos de preparacin de la va ejecutiva por reconocimiento de firma o confesin de duda o
en la notificacin de protesto de letra, cheque o pagar, ya que dichas diligencias no constituyen un
juicio.196
b.- El abandono del procedimiento en el cuaderno ejecutivo.
En caso que se hubieren opuesto excepciones por el ejecutado en el cuaderno ejecutivo, el
abandono del procedimiento se rige por las reglas generales, y este podr ser declarado cuando
todas las partes que figuren en l hubieren cesado en su prosecucin durante seis meses conforme a
lo previsto en el artculo 152 del C.P.C..Debemos tener presente que si existe una pluralidad de ejecutados, aquel ejecutado que no
hubiere opuesto excepciones no podr alegar el abandono de acuerdo con las reglas generales dado
que el mandamiento de ejecucin y embargo hace las veces respecto de l de sentencia definitiva
ejecutoriada.197
c.- El abandono del procedimiento en el cuaderno de apremio.
Con anterioridad a la dictacin de la Ley 18.705, si el ejecutado no haba opuesto excepciones,
o habindose opuesto excepciones se haban rechazado por sentencia definitiva ejecutoriada no era
posible declarar el abandono del procedimiento por haberse puesto termino al procedimiento.
A partir de la modificacin del artculo 153 del C.P.C. por la Ley 18.705, el ejecutado puede
solicitar el abandono del procedimiento en el cuaderno de apremio, luego de haberse dictado
sentencia definitiva ejecutoriada que rechace las excepciones del ejecutado o si ste no hubiere
opuesto excepciones, en cuyo caso el mandamiento de ejecucin y embargo hace las veces de
sentencia ejecutoriada.
Al efecto, dispone el inciso segundo del artculo 153 del C.P.C., que en los procedimientos
ejecutivos el ejecutado podr, adems solicitar el abandono del procedimiento, despus de
ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso del artculo 472.
En este caso, el plazo para declarar el abandono del procedimiento ser de tres aos contados
desde la fecha de la ltima gestin til, hecha en el procedimiento de apremio, destinado a obtener
el cumplimiento forzado de la obligacin, luego de ejecutoriada la sentencia definitiva o vencido el
plazo para oponer excepciones, en su caso.
En el evento que la ltima diligencia til sea de fecha anterior, el plazo se contar desde la
fecha en que qued ejecutoriada la sentencia definitiva o venci el plazo para oponer excepciones.
Un ejemplo claro en que se presenta esta situacin seria el caso en el cual se practic el embargo,
luego de efectuado el requerimiento de pago, y el ejecutado no opuso excepciones dentro del plazo
legal. En este caso, no obstante que el embargo se practic en el cuaderno de apremio con
anterioridad al vencimiento del plazo para oponer excepciones, el computo del plazo de los tres
aos se debe efectuar desde la fecha en la cual venci el plazo para oponer excepciones.
196 C.Ap. Santiago. 13.12.1991. R.D.J. t.88, sec. 2, pg 154.

197 C. Suprema.7.5.1987.R.D.J. t.84, sec 1, pg 45.
203
En este caso de abandono del procedimiento, debemos entender por gestiones tiles a
realizarse en el cuaderno de apremio todas aquellas actuaciones que manifiestan la decisin del
acreedor de obtener el cumplimiento forzado de la obligacin.
Como ejemplo de gestiones tiles realizadas en el cuaderno de apremio podemos sealar las
siguientes: la solicitud de ampliacin de embargo; la solicitud de retiro de especies; el escrito del
martillero presentado al tribunal dndose por notificado de su designacin; el otorgamiento de
auxilio de la fuerza pblica para efectuar el retiro de especies; todas las actuaciones tendientes a
lograr el remate de los bienes embargados; etc.
En cuanto a la oportunidad hasta la cual se puede solicitar el abandono del procedimiento en el
cuaderno de apremio, debemos entender que ello es posible slo hasta que se hubieren adjudicados
los bienes embargados, momento en el cual se debe entender terminado el procedimiento de
apremio.
La solicitud de abandono del procedimiento se tramita como incidente.
No obstante, en estos casos, si se declara el abandono del procedimiento sin que medie
oposicin del ejecutante, ste no ser condenado en costas. En consecuencia, si el ejecutante no
evacua el traslado que se le confiere respecto de la peticin del ejecutado de declarar abandonado el
procedimiento por la paralizacin de la tramitacin del cuaderno de apremio o evacua el traslado
allanndose a la peticin, el ejecutante no debe ser condenado en costas por el tribunal.
En cuanto a los efectos de la declaracin del abandono del procedimiento en el cuaderno de
apremio debe entenderse que pone trmino a la tramitacin de ste, por lo que debe procederse a
alzar el embargo y restituir los bienes al ejecutado.
d.- El abandono del procedimiento en las terceras del juicio ejecutivo.
Si sostenemos que las terceras importan un proceso independiente y distinto al juicio
ejecutivo, porque se hace valer un conflicto diverso al que se plantea en l, y que dichas terceras se
tramitan normalmente en un cuaderno separado del juicio ejecutivo, sin suspender nunca el curso
del cuaderno ejecutivo o principal, y slo excepcionalmente generan la suspensin de la
tramitacin del cuaderno de apremio, cabria aplicarles a las terceras para declarar su abandono la
regla general prevista en el artculo 152 del C.P.C.
De acuerdo con ello, proceder que se declare el abandono de la tercera si todas las partes
permanecen inactivas en la prosecucin del cuaderno de tercera, transcurridos los seis meses
contados desde la ltima providencia recada en una gestin til realizada en el cuaderno de
tercera. 198
En este caso, debemos entender como demandados en la tercera tanto al ejecutante como al
ejecutado para los efectos de solicitar el abandono del procedimiento respecto de la tercera.
11.- Paralelo entre el abandono del procedimiento y el desistimiento de la demanda.
En primer trmino, el desistimiento de la demanda es un acto jurdico procesal emanado de la
voluntad de una las partes del proceso, como es el demandante. En cambio, el abandono del
procedimiento es una sancin procesal para la inactividad de todas las partes del proceso, y solo
puede ser alegado por parte del demandado.
198 En este sentido se ha declarado que procede declarar el abandono de la tercera de dominio (C. Ap. Stgo.
1.10.1953 R.D.J. t.50, sec 2, pg 56; ) y de la tercera de prelacin ( C. Suprema 23.12.1987.Gaceta Jrdica N 90,
pg 54Diciembre 1987.
204
En segundo lugar, el desistimiento de la demanda tiene como titular al sujeto activo,

generalmente, el demandante. El abandono del procedimiento slo puede ser solicitado que se
declare por el demandado.
En tercer lugar, el mandatario judicial del demandante requiere de facultades especiales para
desistirse de la demanda, requisito que no se requiere para los efectos de solicitarse el abandono del
procedimiento por parte del apoderado del demandado
En cuarto lugar, en lo que respecta a los efectos, el desistimiento de la demanda produce la
extincin o prdida de las pretensiones que se han hecho valer en el proceso, conjuntamente con
todo el procedimiento incoado.
El abandono del procedimiento slo produce la prdida del procedimiento, es decir, de la
materialidad de lo actuado, pero no de las pretensiones y excepciones que se hubieren hecho valer
en l.
En quinto lugar, la resolucin que acoge el desistimiento de la demanda produce cosa juzgada
sustancial; en cambio, la resolucin que acoge el abandono del procedimiento produce slo cosa
juzgada formal.
205
TERCERA PARTE: PROCEDIMIENTOS

DECLARATIVOS ESPECIALES
CAPITULO I. EL JUICIO SUMARIO
1. Importancia.
La regulacin positiva de este procedimiento sumario, de aplicacin general o especial, se
encuentra en el Ttulo XI, artculos 680 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.
Desde un punto de vista legislativo, es notoria la evolucin experimentada en el ordenamiento
nacional respecto de este procedimiento, toda vez que a partir de 1930 en adelante el juicio sumario
se ha hecho aplicable adems de los asuntos contemplados en el Cdigo de Procedimiento Civil,
respecto de muchas otras materias, pudiendo resear a ttulo meramente ejemplar las siguientes:
a) La Ley 18. 101, sobre arrendamiento de predios urbanos contemplaba la aplicacin de un
juicio sumario con algunas de las modificaciones que en ese cuerpo legal se contemplaban199;
b) El texto de la nueva ley de quiebras, que conforma actualmente el Libro IV del Cdigo de
Comercio, contempla como regla general, que la tramitacin de todas las cuestiones que se
susciten en el juicio de quiebra se sujetar a las reglas de los incidentes (Art. 5). Sin embargo, por
excepcin recibe aplicacin el juicio sumario en la tramitacin de la demanda de nulidad y
declaracin de incumplimiento del convenio celebrado entre el fallido y los acreedores. (Art. 213,
inc. 1);
c) El Art. 233 del Cdigo de Minera de 1983 seala en su inciso 1 que "todos los juicios en
que se ventilen derechos especialmente regidos por este Cdigo o que recaigan sobre el pedimento,
manifestacin, concesin de exploracin o pertenencia y que no tengan sealado otro
procedimiento en este cuerpo legal, se tramitarn con arreglo a las normas del juicio sumario".
De acuerdo con ello, el procedimiento sumario ha alcanzado una relevancia que supera en su
aplicacin ampliamente a cualquiera otro procedimiento por las materias a las cuales ste se ha
extendido, salvo al juicio ejecutivo, el que, por razones contingentes, es el ms utilizado en la
prctica.
2. Definicin.
El juicio sumario es un procedimiento breve y concentrado que, dentro de lo expuesto en el
Art. 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, ha de considerarse extraordinario, pero que tiene
aplicacin general o especial segn sea la pretensin que se haga valer, el que es resuelto mediante
una sentencia que puede revestir, segn la pretensin en la cual recae, el carcter de meramente
declarativa, constitutiva o de condena.
De este concepto podemos hacer el siguiente anlisis:
1. Es un procedimiento breve y concentrado:
199 Esta situacin dej de ser as a partir de la dictacin de la Ley 19.866 de 11 de abril de 2003, la que modific el
artculo 8 de la Ley 18.101 establecimiento un nuevo procedimiento especial, eliminando toda remisin al juicio
sumario.
206
Esto se demuestra claramente por la existencia de un comparendo de contestacin, de la

posibilidad de contestacin verbal, de acceso provisional a la demanda, etc.
Sin embargo, claramente el procedimiento sumario no es un procedimiento oral, puesto que no
est contemplado todo su desarrollo en audiencias, y en especial, la que dice relacin con la
audiencia de juicio, debiendo por ello las pruebas rendirse no concentradamente en una audiencia,
sino que dentro de un trmino probatorio. Ello hace que la rendicin de prueba se prolongue en el
tiempo dentro de ese trmino probatorio, sin que adems se contemple como principio bsico de
validez la mediacin que debe regir para asegurarnos en forma inclaudicable la identidad fsica
entre el juez que recibe la prueba y aquel debe ser el que debe valorarla y pronunciar la sentencia.
2. Es un procedimiento extraordinario:
El procedimiento sumario se regula en el Titulo XI del Libro III del C.P.C., que comprende los
artculos 680 a 692 del C.P.C.
En el Proyecto, se regula bajo la denominacin de procedimiento sumario uno ms
concentrado que el ordinario, en el Ttulo II del Libro II Procesos Declarativos, que comprende los
artculos 352 a 358Es un procedimiento extraordinario de acuerdo a lo establecido en el Art. 2 del C.P.C., segn
el cual un procedimiento es extraordinario cuando "se rige por las disposiciones especiales que para
determinados casos la ley establece".
En el caso del juicio sumario, entendemos que ste es extraordinario toda vez que se ha fallado
por la jurisprudencia de nuestros tribunales que el nico procedimiento ordinario, comn y general
es el juicio ordinario civil de mayor cuanta que regula el Libro II del C.P.C.
Sin perjuicio, es menester sealar que algunos autores han sostenido que estaramos frente a un
procedimiento comn, puesto que cuando la ley seala en el inciso 1 del art. 680 que el juicio
sumario se aplica cuando la accin intentada requiere de una tramitacin rpida para ser eficaz
estaramos frente a un caso en que el asunto "se somete a la tramitacin comn ordenada por la
ley" (Art. 2).
3. Puede tener aplicacin general o especial.
A este aspecto nos referiremos ms adelante al tratar el mbito de aplicacin del juicio
sumario.
4. En cuanto a la pretensin deducida y a la sentencia que se obtenga, el procedimiento
sumario puede ser declarativo, constitutivo o de condena.
3. Ambito de aplicacin de este procedimiento.
El procedimiento sumario tiene respecto de su aplicacin dos aspectos claramente
diferenciados, pudiendo contemplar un caso de aplicacin general para este procedimiento, y por
otra parte, diversos casos en los cuales tiene una aplicacin especial por mandato expreso y
especfico del legislador.
1. Aplicacin General.
Por una parte, se puede sostener que el juicio sumario constituye un procedimiento
extraordinario de aplicacin general, cada vez que concurren los requisitos establecidos en el inc.
207
1 del Art. 680, o sea, cada vez que " la accin (pretensin) deducida requiera, por su
naturaleza, de una tramitacin rpida para que sea eficaz".
As, por ejemplo, tratndose de los interdictos posesorios, tenemos que ste tiene una
tramitacin extraordinaria, breve y concentrada, pero referida exclusivamente a los inmuebles, sin
que sea aplicable a los bienes muebles. Por lo tanto, para el caso de recuperar la posesin de un
bien mueble es obvio y conveniente aplicar el juicio sumario en estudio.
La concurrencia de los supuestos que hacen aplicable el procedimiento sumario para la
tramitacin y resolucin de la pretensin hecha valer en la demanda corresponde efectuarla al
rgano jurisdiccional.
Aplicando el principio de la pasividad que rige la actividad de los tribunales en el
procedimiento civil, para que se d aplicacin a este procedimiento sera menester que el actor
solicitare su aplicacin al interponer su demanda, puesto que ste es quien debe ser el primer sujeto
que requiera la tramitacin rpida para la eficacia de la pretensin hecha valer.
En consecuencia, una demanda podr tramitarse conforme al procedimiento sumario, de
acuerdo a la aplicacin general de ste, cuando:
a. El actor haya hecho valer una pretensin en su demanda que por su naturaleza requiera de
una tramitacin rpida para que sea eficaz;
b. Que el actor haya solicitado la aplicacin del procedimiento sumario en su demanda; y
c. Que el tribunal dicte una resolucin en la cual expresa o tcitamente haga aplicable el
procedimiento sumario para los efectos de tramitar la pretensin hecha valer por el actor.
En art. 352 del Proyecto se contempla la aplicacin de este procedimiento si existe acuerdo
entre las partes.
2. Aplicacin Especial.
Adems, el procedimiento sumario tiene una aplicacin especial, esto es, ste debe ser
aplicado por mandato expreso y especfico del legislador en los asuntos que se determinan
particularmente por el legislador, los cuales estn enumerados en el inc. 2 del Art. 680.
De acuerdo con ese precepto, el juicio sumario "deber aplicarse, adems en los siguientes
casos:
1. A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente, o en
otra forma anloga".
En todos los cuerpos de derecho sustancial aparece normalmente la expresin "breve y
sumariamente", en cuyo caso, recibe aplicacin el procedimiento en estudio.
Como ejemplos de los casos en los cuales la ley ordene proceder breve o sumariamente se han
sealado los casos de los artculos 271, 612 y 754 del C.P.C.
2. A las cuestiones que se susciten sobre constitucin, ejercicio, modificacin o extincin
de servidumbres naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den lugar";
208
Hemos de hacer un alcance prctico ante este numeral: las cuestiones sobre deslindes tambin
se tramitan conforme a las reglas del juicio sumario, puesto que en el Cdigo Civil tales asuntos
estn comprendidos en las servidumbres (aparcera, mediera, etc. )
De acuerdo con ese precepto legal, se contempla la aplicacin especial del procedimiento
sumario slo respecto de las servidumbres naturales y legales, pero no respecto de las voluntarias.
Sin embargo, respecto de las servidumbres voluntarias es posible contemplar la aplicacin del
juicio sumario en virtud a lo establecido en el inciso 1 del art. 680.
3 A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del artculo 697";
Es menester, a este respecto, efectuar una importante distincin segn sea el origen de los
honorarios.
Si stos son causados en juicio, se aplica el breve procedimiento del Art. 697, en cuya virtud "
cuando el honorario proceda de servicios profesionales prestados en juicio, el acreedor podr, a su
arbitrio, perseguir su estimacin y pago con arreglo al procedimiento sumario, o bien interponiendo
su reclamacin ante el tribunal que haya conocido en la primera instancia del juicio.
En este ltimo caso, la peticin ser substanciada y resuelta en la forma prescrita para los
incidentes".
Este procedimiento especial incidental de cobro de honorarios se aplica tambin a los peritos
como, por ejemplo, sera el caso del arquitecto que emite un informe en esta calidad dentro de un
juicio civil.
La aplicacin del procedimiento incidental es opcional, puesto que depende de la solicitud que
en tal sentido debe formular el sujeto que pretende cobrar los honorarios por servicios profesionales
prestados en juicio; y se tramita ante el tribunal que conoci de la causa que los origina en primera
instancia, debiendo la demanda notificarse personalmente.
Ahora bien, si se persiguen honorarios no causados en un juicio o un procedimiento judicial
cualquiera, recibe aplicacin nicamente el procedimiento sumario.
4 A los juicios sobre remocin de guardadores y a los que se susciten entre los
representantes legales y sus representados;
En este nmero se contemplan claramente dos situaciones diversas:
a. La primera, es la que dice relacin con el juicio destinado a obtener la remocin de un
guardador.
La accin de remocin de un guardador es aquella dirigida a obtener que se prive
judicialmente del cargo de tutor o curador a una persona, cuando exista causa legal que lo justifique
(Art. 539 C.C. ). El ejercicio de esa accin de remocin corresponde a las personas sealadas en el
artculo 542 del Cdigo Civil.
b. La segunda, es la que dice relacin con el juicio que se suscite entre representantes legales y
sus representados.
El artculo 43 del C. Civil establece los casos de representacin legal dentro de ese cuerpo
legal.
209
Cualquiera sea la accin y el carcter de demandante o demandados que tengan el

representante legal o su representado dentro del proceso, la ley contempla la aplicacin del
procedimiento sumario para los efectos de la resolucin del conflicto, a menos que la ley tenga
contemplado un procedimiento especial como ocurre con el juicio de alimentos.
5 A los juicios sobre separacin de bienes;
En el caso que la mujer se encuentre casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, ella puede
demandar la separacin judicial de bienes del marido por la concurrencia de alguna de las causales
contempladas en el artculo 155 del Cdigo Civil.
La sentencia que acoge la demanda de separacin judicial de bienes pone trmino a la sociedad
conyugal de acuerdo a lo previsto en el artculo 1.764 N 3 del Cdigo Civil.
Este Nmero 5 del artculo 680 fue derogado por el artculo 123 N 1 de la Ley 19.968, de 30
de agosto de 2004, vigente desde el 1 de octubre de 2005, puesto que esa materia pas a ser
competencia de los tribunales de familia ( art. 8 N 15 de la Ley 19.968) y se tramita conforme al
procedimiento ordinario contemplado en el Titulo III de esa Ley. ( arts 9 y sgtes).
6 A los juicios sobre depsito necesario y comodato precario;
Tratndose de ambos actos jurdicos, se ha dudado de su naturaleza contractual. Mientras en
uno, la voluntad no aparece manifestada con limpieza; en el otro, casi no concurre.
El depsito necesario se encuentra regulado en el artculo 2236 del Cdigo Civil.
Por otra parte, debemos recordar que el comodato toma el ttulo de precario si el comodante se
reserva la facultad de pedir la restitucin de la cosa en cualquier tiempo de conformidad a lo
prescrito en el artculo 2194 del Cdigo Civil.
Adems, se entiende que existe comodato precario cuando no se presta la cosa para un servicio
particular ni se fija tiempo para su restitucin. (Art. 2195 inc. 1 C.C. )
Finalmente, constituye tambin comodato precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo
contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo. (Art. 2195 inc. 2 C.C. ) .
7 A los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las
ejecutivas en virtud de lo dispuesto en el artculo 2515 del Cdigo Civil";
Este numeral dio una solucin prctica al problema de la transformacin de la prescripcin de
corto tiempo en una prescripcin de largo tiempo. Es el caso del juicio de cobro de pesos que pudo
ser ejecutivo y no lo fue porque oper la prescripcin de la accin ejecutiva de tres aos. En tal
caso recibe aplicacin el juicio sumario y no el juicio ordinario para el cobro de la obligacin que
dej de ser ejecutiva por el transcurso del plazo de tres aos, pero que subsiste como ordinaria.
8 A los juicios en que se persiga nicamente la declaracin impuesta por la ley o el
contrato, de rendir una cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 696; y".
Con el juicio sumario no se puede perseguir la cuenta misma, sino que solamente la
declaracin judicial acerca de la existencia de la obligacin de rendir la cuenta.
210
El juicio de cuentas propiamente tal est reglamentado en los artculos 693 y siguientes del
Cdigo.
Finalmente, es menester tener presente que, de acuerdo al Cdigo Orgnico de Tribunales, "las
cuestiones a que diere lugar la presentacin de la cuenta del gerente o del liquidador de las
sociedades comerciales y los dems juicios sobre cuentas" son materias de arbitraje forzoso (Art.
227, N3), y que, de acuerdo a jurisprudencia unnime, ese tipo de arbitraje slo nace cuando las
cuentas han sido objetadas por la parte a quien se rinden.
9 A los juicios en que se ejercita el derecho que concede el artculo 945 del Cdigo Civil
para hacer cegar un pozo".
En la actualidad, el Art. 945 del Cdigo Civil se encuentra orgnicamente derogado. Todo lo
relativo a los derechos de aguas est regido por el Cdigo de Aguas. La referencia al citado artculo
945 debe entenderse efectuada al artculo 65 del Cdigo de Aguas.
Finalmente, cabe sealar que dentro de la estructura del Cdigo de Procedimiento Civil
encontramos dos artculos que hacen aplicables el juicio sumario, no obstante no encontrarse
enunciados en el inc. 2 del Art. 680. Tales materias son:
a) El procedimiento de divorcio temporal se tramita de acuerdo a las reglas del juicio sumario:
"El juicio sobre divorcio temporal se someter a los trmites del procedimiento sumario" del Art.
754 C.P.C.
Este artculo 754 fue derogado por la Ley 19.947, pasando esa materia a ser competencia de
los tribunales de familia ( art. 8 N 16 de la Ley 19.968), la que se tramita conforme al
procedimiento ordinario contemplado en el Titulo III de esa Ley. ( arts 9 y sgtes), con las
modificaciones contenidas en las reglas especiales de la Ley 19.947.
b) La demanda de jactancia (Art. 271 C.P.C. )
La distincin que hemos hecho entre los casos de aplicacin del juicio sumario contemplada en
el inciso 1 (aplicacin general) y en los del inciso 2 (aplicacin especial), no es asunto que
carezca de importancia.
En primer lugar, tiene importancia para los efectos de determinar su aplicacin.
Tratndose de un caso de aplicacin general ella corresponde que sea determinada por el tribunal
de primera instancia. En cambio, tratndose de la aplicacin especial ella es efectuada por el
legislador, y su aplicacin es obligatoria para el tribunal y las partes.
En segundo lugar, resulta trascendente la distincin, puesto que slo respecto de los casos en
que el procedimiento sumario tiene una aplicacin general rige el Art. 681, esto es, puede
solicitarse y obtenerse que el tribunal acceda al cambio o sustitucin del procedimiento de
sumario a ordinario y viceversa. En los casos en que procede la aplicacin especial del juicio
sumario nunca puede tener lugar su sustitucin a juicio ordinario, y si se hubiere aplicado el juicio
ordinario para su tramitacin lo actuado sera nulo por no haberse dado aplicacin por el tribunal al
procedimiento sumario que especialmente se contempla para tal efecto..
4. Caractersticas.
El procedimiento sumario presenta las siguientes caractersticas:
211
1) La ley quiere que sea un procedimiento RAPIDO, que se reduce en sus trmites a una
demanda con su notificacin, una audiencia de discusin y conciliacin obligatoria, una fase
probatoria cuando haya lugar a ella, la que se rinde conforme a las reglas de los incidentes, la
citacin para or sentencia y sentencia misma.
La expedicin del procedimiento sumario se ha visto reforzado con dictacin de la Ley N
18.705 de 24 de mayo de 1988, la que incorpor a este procedimiento el trmite de la citacin para
or sentencia. En efecto, la mencionada ley, al respecto, modific los siguientes artculos del C.P.C.
: el artculo 683 inc. 2 parte final: "Con el mrito de lo que en ella se exponga, se recibir la causa a
prueba o se citar a las partes para or sentencia. "El artculo 685: "No deducindose oposicin, el
tribunal recibir la causa a prueba, o citar a las partes para or sentencia, segn lo estime de
derecho. "El artculo 687: "Vencido el trmino probatorio, el tribunal, de inmediato, citar a las
partes para or sentencia.. Y el artculo 688, el cual en su inciso segundo seala: "La sentencia
definitiva deber dictarse en el plazo de los diez das siguientes a la fecha de la resolucin que cit
a las partes para or sentencia..
Antes de esta reforma, al no existir resolucin de citacin para or sentencia que importa la
clausura del debate, y al discutirse sobre la fatalidad o no fatalidad del trmino probatorio para
todos los medios de prueba, el juicio sumario poda alargarse "ad eternum", ya que bastaba con que
una de las partes (normalmente el demandado) , dilatare la presentacin de los medios de prueba,
para que se retardare la dictacin de la sentencia definitiva en la causa.
Todo lo anterior se corrobora con un fundamento histrico en el cual basa la celeridad que el
legislador quiso dar al juicio sumario. En efecto, encontramos en el Mensaje con el que el
Presidente de la Repblica envi el Proyecto de Cdigo al Congreso claramente dicho propsito, al
sealarnos que " a una necesidad anloga (una tramitacin sencilla y breve en la distribucin de
aguas comunes) se atiende con el procedimiento sumario en aquellos casos en que la ley (Art. 680,
inc. 2, Art. 271 y 754 del C.P.C.) o la naturaleza del derecho discutido (Art. 680, inc. 1)
requieren un pronto fallo. "
2) El procedimiento sumario puede ser declarativo, constitutivo o de condena, segn sea la
pretensin hecha valer en la demanda y sobre la cual se pronunciar la sentencia.
La sentencia es declarativa cuando se limita a establecer o reconocer derechos o situaciones
jurdicas pre-existentes.
La sentencia ser constitutiva cuando establece un estado jurdico nuevo.
Finalmente, la sentencia ser de condena cuando lleva en si misma una prestacin que
normalmente es de dar, hacer o no hacer.
3) En el procedimiento sumario recibe aplicacin el principio formativo del procedimiento
de la CONCENTRACION:
En la audiencia del procedimiento sumario (comparendo) el demandado debe hacer valer toda
clase de defensas, sin importar cul sea su naturaleza (Art. 690), y todos los incidentes y cuestiones
accesorias que se funden en circunstancias ocurridas con anterioridad. Tratndose del trmite de la
conciliacin obligatoria introducido por la Ley 19. 334, ste debe verificarse tambin la audiencia
de contestacin de la demanda, una vez que se haya evacuado ese trmite, conforme a lo previsto
en el inciso 2 del artculo 262 del C.P.C.
De este modo, todo el contradictorio y las gestiones obligatorias de conciliacin se concentran
en el comparendo de discusin, por lo que todo lo que quede fuera de l no podr hacerse valer
212
despus, salvo que se funde en una circunstancia posterior a la audiencia. De ah que se haya
fallado que "no puede ampliarse la demanda en el juicio sumario despus de efectuado el
comparendo. "200
La concentracin tambin recibe aplicacin en el sentido de que en la sentencia definitiva se
resuelven todas las cuestiones suscitadas, salvo que se haya hecho valer la excepcin dilatoria de
incompetencia del tribunal, en cuyo caso, debe haber un inmediato pronunciamiento. En este
sentido, se ha declarado que procede revocar de oficio la resolucin emitida en la audiencia de
estilo de un procedimiento sumario, recada en la excepcin de falta de personera de quien
comparece por el demandante, puesto que conforme al artculo 690 del Cdigo de Procedimiento
Civil, dicha resolucin debi dejarse para sentencia definitiva. 201
4) En el procedimiento sumario se consagra legalmente la aplicacin el principio de la
oralidad.
El legislador, para que el procedimiento en estudio cumpliera su objetivo en cuanto a su
rapidez y concentracin, quiso que se desarrollara oralmente. Sin embargo, luego niega la
exclusividad en la aplicacin de la oralidad en el Art. 682 al expresar que "el procedimiento
sumario ser verbal; pero las partes podrn, si quieren, presentar minutas escritas en que se
establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen".
En la prctica no se da dicha oralidad pretendida por el legislador.
En efecto, la demanda se presenta por escrito ante la Corte de Apelaciones respectiva para su
distribucin ante uno de los jueces de letras asiento de Corte.
Adems, la mayora de los abogados proceden a contestar la demanda por escrito en la
audiencia y solicitan que ella se tenga como parte integrante de ese comparendo de discusin.
5) En el procedimiento sumario procede el cambio o substitucin de procedimiento a juicio
ordinario, cuando es de aplicacin general (inc. 1 art. 680) y nunca cuando es de aplicacin
especial.
El legislador faculta a cualquiera de las partes para solicitar el cambio de procedimiento, de
sumario a ordinario y viceversa. En verdad, una norma de esta caracterstica debiera estar
contemplada dentro del juicio ordinario y no en el juicio sumario.
"En los casos del inciso primero del artculo anterior, iniciado el procedimiento sumario podr
decretarse su continuacin conforme a las reglas del juicio ordinario, si existen motivos fundados
para ello.
Asimismo, iniciado un juicio como ordinario, podr continuar con arreglo al procedimiento
sumario, si aparece la necesidad de aplicarlo.
La solicitud en la que se pide la substitucin de un procedimiento a otro se tramitar como
incidente". (Art. 681 C.P.C. ) En cuanto a la oportunidad para promover este incidente nada ha
dicho el legislador, por lo que se estima que ella debe presentarse en cualquier estado del juicio y
una vez que concurran los motivos fundados para sustituir el procedimiento sumario a uno
ordinario o cuando apareciere a necesidad de sustituir el ordinario por el sumario.
200
201
Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia. ,t. 27, sec. 1, p. 229.

Corte de Apelaciones de Santiago. 4. 4. 1997. Gaceta Jurdica. Ao 1997. Abril N 202. Pg. 81.
213
Algunos han sostenido una tesis mas restringida, sealando que la sustitucin de sumario a
ordinario debera solicitarse en la audiencia de discusin; y que el cambio de procedimiento de
ordinario a sumario debera ser requerido como excepcin dilatoria y antes de la contestacin de la
demanda.
Este incidente tiene el carcter de previo y especial pronunciamiento, y debe ser por ello
tramitado en la misma pieza de autos y ser resuelto previamente y no en la sentencia definitiva
como es la regla general respecto de los incidentes en el juicio sumario.
La resolucin que accede a la sustitucin del procedimiento slo produce efectos para futuro,
no afectando los actos que se hubieren realizado con anterioridad de acuerdo con las normas del
procedimiento sustituido.
Finalmente, debemos reiterar que no procede en caso alguno la sustitucin o cambio del
procedimiento sumario a ordinario en los casos en que aqul reciba aplicacin especial por
encontrarnos en algunos de los casos enumerados en el inciso 2 del artculo 680 del C.P.C.
6) Durante el juicio sumario puede accederse PROVISIONALMENTE A LA DEMANDA,
lo cual es absolutamente inusual en nuestra legislacin. (Art. 684) .
El demandante puede pedir en la audiencia que se acceda provisionalmente a la demanda, pero
siempre que se cumplan dos requisitos copulativos, a saber:
a) Que la audiencia se desarrolle en rebelda de la parte demandada, y
b) Que el demandante invoque fundamentos plausibles.
El demandado, posteriormente, puede apelar u oponerse a la aceptacin provisional de la
demanda, pero ni en una u otra situacin se suspende el cumplimiento de la sentencia.
7) En el procedimiento sumario procede la citacin de los parientes, norma extraa en
cuanto a su ubicacin puesto que debiera encontrarse dentro de las disposiciones comunes a todo
procedimiento del Libro I del C.P.C.
En efecto, la citacin de parientes es aplicable a mltiples procedimientos (contenciosos y no
contenciosos) en que estn envueltos los menores y, por regla general, en la designacin de tutor o
curador.
Esta audiencia a los parientes se encuentra en el Art. 689, precepto que seala: "Cuando haya
de orse a los parientes, se citar en trminos generales a los que designa el artculo 42 del Cdigo
Civil, para que asistan a la primera audiencia o a otra posterior, notificndose personalmente a los
que pueden ser habidos. Los dems podrn concurrir an cuando slo tengan conocimiento privado
del acto.
Compareciendo los parientes el tribunal les pedir informe verbal sobre los hechos que
considere conducentes.
Si el tribunal nota que no han concurrido algunos parientes cuyo dictamen estime de influencia
y que residan en el lugar del juicio, podr suspender la audiencia y ordenar que se les cite
determinadamente".
En la prctica, no se utiliza como debiera ocurrir legalmente. A los padres se les notifica
personalmente, al resto debiera notificarse por avisos ya que es difcil ubicarlos a todos. En el
214
hecho, la audiencia se realiza con los parientes que asistan, notificndose personalmente a los que
se conozca.
8. En el juicio sumario los incidentes debern promoverse y tramitarse en la misma
audiencia de discusin, conjuntamente con la cuestin principal, sin paralizar el curso de
sta. (art. 690 inc. 1. )
De acuerdo con ello, la sentencia definitiva debe pronunciarse sobre la accin deducida y los
incidentes, o slo sobre stos, cuando sean previos o incompatibles con aquella.
Si el incidente se funda en un hecho generado con posterioridad a la audiencia deber
promoverse por la parte tan pronto llegue el hecho a conocimiento de la parte que lo promueva
segn la regla general contenida en el artculo 85, sin perjuicio de resolverlo en la sentencia
definitiva conforme a lo prescrito en el artculo 690.
9. En el juicio sumario procede, como regla general, que se conceda la apelacin en el slo
efecto devolutivo y no en ambos efectos, respecto de las resoluciones que se dictan dentro de
l.
La regla general es que se conceda la apelacin respecto de todas las resoluciones que se dicten
dentro del juicio sumario en el slo efecto devolutivo, segn se desprende de lo expuesto en el inc.
2 del Art. 691 del C.P.C., situacin que en la actualidad tratndose de las sentencias
interlocutorias, autos y decretos no se aparta de la regla general contemplada en el N 2 del artculo
194, luego de la modificacin que se introdujera a este precepto por la Ley 18. 705, de 24 de mayo
de 1988.
Sin embargo, se contemplan en ese precepto legal dos situaciones excepcionales en las cuales
es procedente que se conceda el recurso de apelacin en ambos efectos y no en el slo efecto
devolutivo, siendo estas las relativas a los recursos de apelacin que se interponen en contra de:
a. La resolucin que dispone el cambio de juicio ordinario a sumario.
b. La sentencia definitiva, cualquiera sea la parte que intente el recurso.
Al efecto, el artculo 691, en su inciso 1 prescribe que "la sentencia definitiva y la resolucin
que d lugar al procedimiento sumario en el caso del inciso 2 del artculo 681, sern apelables en
ambos efectos, salvo que, concedida la apelacin en esta forma, hayan de eludirse sus resultados."
Debemos recordar que el artculo 194, N 1 del Cdigo nos seala que cuando es el demandado
el que apela, dicho recurso slo habr de concederse en el efecto devolutivo.
Existen aqu una contradiccin entre ambos preceptos respecto del recurso de apelacin que
deduce el demandado respecto de la sentencia definitiva, debiendo establecerse cual de ellos debe
primar.
En la especie, se ha estimado que debe primar el artculo 691 por sobre el 194, puesto que
aqul es especial respecto de ste.
Al efecto, se ha declarado que de conformidad con lo que dispone el N 1 del artculo 194 del
Cdigo de Procedimiento Civil, las apelaciones deducidas respecto de las resoluciones dictadas en
contra del demandado en los juicios ejecutivos y sumarios se conceden en el solo efecto devolutivo.
Lo anterior significa que en el concepto resolucin se incluyen las sentencias definitivas.
215
No obstante lo aseverado precedentemente, el artculo 691 del mismo Cdigo, que reglamenta
el recurso de apelacin en el juicio sumario, dispone que ste debe concederse en ambos efectos
cuando se trata de sentencia definitiva y de la resolucin que d lugar al procedimiento sumario; a
su vez, esta norma establece una excepcin respecto de aquellas sentencias o resoluciones cuando
concedida la apelacin en esa forma, hayan de eludirse sus resultados. En consecuencia, la
sentencia definitiva que se dicta contra el demandado determina que el recurso de apelacin debe
concederse en ambos efectos, correspondiendo acceder al recurso de hecho que haba concedido el
recurso sealado, en el solo efecto devolutivo. 202
La apelacin se tramita en segunda instancia igual que la de los incidentes, o sea, la primera
resolucin que dictar el tribunal de alzada ser "autos en relacin".
10. En el juicio sumario el tribunal de segunda instancia posee un mayor grado de
competencia para la dictacin de la sentencia definitiva que en el juicio ordinario.
El Art. 692 del C.P.C. seala un grado mucho mayor de competencia para el tribunal de
segunda instancia en el juicio sumario que el general que existe para el conocimiento y fallo del
recurso de apelacin por el tribunal de segunda instancia respecto de los otros procedimientos
civiles.
En Chile existen tres situaciones o grados de competencia y fallo del tribunal de segunda
instancia:
1. Primer grado de competencia:
Sobre la materia, nos seala el Art. 170 del C.P.C. que "las sentencias definitivas de primera o
de nica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros
tribunales, contendrn: 6) La decisin del asunto controvertido. Esta decisin deber comprender
todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podr omitirse la
resolucin de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas".
Este principio aparece ratificado por lo que establece el artculo 160 del C.P.C. al sealarnos al
respecto que " las sentencias se pronunciarn conforme al mrito del proceso y no podrn
extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo
cuando las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio".
Este primer grado de competencia constituye la norma general aplicable al juicio ordinario y a
todo procedimiento que no tenga una disposicin especial.
El tribunal de segunda instancia no puede resolver sino las acciones y excepciones que se
hubieren discutido por las partes en la primera instancia y que se hubieren resuelto en el fallo de
primera instancia.
En trminos ms simples, el tribunal de segunda instancia slo puede pronunciarse sobre las
acciones y excepciones que se hubieren hecho valer por las partes en la primera instancia y que se
hallarn comprendidas en la sentencia de primera instancia.
Si el tribunal de segunda instancia llegara a pronunciarse acerca de acciones y excepciones que
no se hubieren discutido en la primera instancia y resuelto por la sentencia definitiva dictada en
ella, incurrir en el vicio de ultrapetita.
202 Corte Apelaciones de Antofagasta. 9. 8. 1993. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XC. 2 parte. Sec. 2. Pg. 17 y sgtes.
216
Sin embargo, existen dos situaciones excepcionales en las cuales el tribunal de segunda
instancia podra entrar a pronunciarse respecto de acciones y excepciones que no se
encontraren resueltas en el fallo de primera instancia, siendo ellas a saber:
a) Cuando el tribunal de primera instancia haya dejado de resolver una accin o excepcin por
ser incompatible con la acogida o resuelta.
Al efecto, se establece en el artculo 208 del C.P.C. que "podr el tribunal de alzada fallar las
cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia
apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera nuevo pronunciamiento
del tribunal inferior"; y
b) Cuando el tribunal, por norma legal expresa, se encuentre obligado o pueda efectuar
declaraciones de oficio.
Al efecto, se establece en el artculo 209 del C.P.C. que "del mismo modo podr el tribunal de
segunda instancia, previa audiencia del ministerio pblico, hacer de oficio en su sentencia las
declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las
contenga".
Entre estas declaraciones que el tribunal puede hacer de oficio estn:
b. 1. La declaracin de su propia incompetencia (absoluta) :
b. 2. La declaracin de nulidad absoluta cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato,
etc.
Cualquier fallo en que el tribunal de segunda instancia exceda la rbita de competencia
contemplada en los artculos 160, 170 N 6, 208 y 209 trae como consecuencia la concurrencia de
un vicio (ultrapetita) , que habilita para interponer un recurso de casacin en la forma en contra de
la sentencia pronunciada por el tribunal de segunda instancia.
2. Segundo grado de competencia:
El segundo grado de competencia y fallo lo encontramos, precisamente, en el juicio sumario, al
sealarnos el artculo 692, que "en segunda instancia, podr el tribunal de alzada, a solicitud de
parte, pronunciarse, por va de apelacin sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en
primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado".
En consecuencia, en el juicio sumario el tribunal de alzada puede pronunciarse sobre todas las
cuestiones debatidas en primera instancia y no slo respecto de aquellas que se contengan en el
fallo apelado. Para que el tribunal de segunda instancia posea competencia para conocer y
pronunciarse sobre las acciones y excepciones basta con que ellas se hayan deducido en la primera
instancia, aun cuando el fallo dictado en ella no se hubiere pronunciado a su respecto.
En consecuencia, el fallo de segunda instancia no es nulo si, a peticin de parte, el tribunal se
pronuncia sobre una cuestin no resuelta por el fallo de primera instancia, pero sobre la cual si
hubiere recado discusin en dicha instancia.
Finalmente, es importante resaltar que sin mediar solicitud de parte no puede entenderse que el
tribunal de segunda instancia posee este mayor grado de competencia, por lo que de no existir
dicha peticin y ejercerse por el tribunal de alzada este mayor grado de competencia incurrir en la
sentencia de segunda instancia que dicte en el vicio de ultrapetita.
217
Es por ello que es conveniente presentar un escrito solicitando expresamente al tribunal de

alzada que se resuelvan tales acciones o excepciones en que recay debate, pero que no fueron
resueltas por el tribunal de primera instancia, y no formular una simple peticin oral en el alegato
de la cual podra no quedar constancia alguna.
3. Tercer grado de competencia:
Este se encuentra en el Cdigo de Procedimiento Penal, donde se ampla notablemente el
grado de competencia del tribunal de segunda instancia y se atena el vicio de ultrapetita.
Al efecto, el Art. 527 del C.P.C. prescribe que "el tribunal de alzada tomar en consideracin y
resolver las cuestiones de hecho y las de derecho que sean pertinentes y se hallen comprendidas en
la causa, aunque no haya recado discusin sobre ellas ni las comprenda la sentencia de primera
instancia".
Este es el grado ms amplio de competencia del tribunal de segunda instancia conociendo del
recurso de apelacin en nuestro ordenamiento jurdico, puesto que en l no es necesario que las
cuestiones de hecho y de derecho hayan sido debatidas y comprendidas en el fallo de primera
instancia, sino que basta con que ellas sean pertinentes y se hallen comprendidas en la causa.
De este modo, el tribunal puede jugar con toda la figura delictiva pertinente, por ejemplo,
puede acusar por robo y condenar por robo con homicidio, etc.
De all que la ultrapetita tiene un alcance mucho ms restringido en materia penal que en
materia civil, puesto que ella se configura slo cuando la sentencia se extienda a puntos inconexos
con los que hubieren sido materia de la acusacin o defensa. (Art. 541 N 10 del C. P.P.) .
5. Tramitacin.
1. El juicio sumario puede comenzar por medida prejudicial o por demanda (Art. 253 en
relacin con el Art. 3 del C.P.C.).
Cuando el juicio comienza por medida prejudicial no se utiliza respecto de la demanda cuando sea aplicable- la regla de la distribucin de causas. La demanda se presenta ante el mismo
tribunal que conoci de la medida prejudicial.
Si bien el juicio sumario es oral, las partes pueden presentar minutas, con lo que el principio de
la oralidad se ve menoscabado.
La demanda escrita debe contener los siguientes requisitos:
1. Los comunes a todo escrito (Art. 30 y ss.);
2. Los comunes a toda demanda (Art. 254) y
3. Las reglas de comparecencia en juicio, salvo las excepciones legales (Ley 18. 120),
fundamentalmente, el patrocinio y poder.
La providencia que sobre la demanda recae depende de si el demandado se encuentra o no en
el lugar del juicio.
a) Si se encuentra en el lugar del juicio:
218
La resolucin ser, simplemente, "vengan las partes al comparendo (o audiencia) de discusin

y conciliacin el quinto da hbil a . . . . . horas, contando desde la ltima notificacin". Este plazo
es inamovible.
b) Si no se encuentra en el lugar del juicio:
El plazo de cinco das se ampla con todo el aumento que corresponda en conformidad al art.
259 del C.P.C.
"Esta regla fluye de lo establecido en el inciso 1 del artculo 683, el que seala sobre la
materia:" Deducida la demanda, citar el tribunal a la audiencia del quinto da hbil despus de la
ltima notificacin, amplindose este plazo, si el demandado no est en el lugar del juicio, con todo
el aumento que corresponda en conformidad a lo previsto en el artculo 259.
Adems, cabe tener presente que el tribunal, si lo estima necesario o la ley as lo establece,
puede ordenar que se cite a la audiencia al oficial del ministerio pblico y al defensor de ausentes. "
Prescribe al efecto, el artculo inc 2 del art. 683 del C.P.C. , que " a esta audiencia concurrir
el defensor pblico, cuando deban intervenir conforme a la ley, o cuando el tribunal lo juzgue
necesario. Con el mrito de lo que en ella se exponga, se recibir la causa a prueba o se citar a las
partes para or sentencia". Por la Ley 19.806, publicada en el Diario Oficial de 30 de Mayo de
2002, se elimin la citacin al oficial del ministerio pblico, lo que en la practica era de rarsima
ocurrencia.
Cabe hacer notar que el Art. 683, inc. 1 no habla de notificacin al demandado, sino que de
ltima notificacin". As, puede ocurrir que la ltima notificacin le sea practicada al demandante,
porque, pese a la norma de la notificacin de la demanda a ste por el estado diario, los tribunales
pueden no haberla efectuado. En la prctica, el receptor da por notificado personalmente al
demandante y despus notifica al demandado, pero cabe la posibilidad de que primero notifique a
ste y despus notificar a aqul. El asunto no carece de importancia, porque los plazos se cuentan
en forma distinta, pudiendo, incluso, quedar el demandado rebelde.
Por otra parte, cabe hacer presente que en el juicio sumario slo cabe el aumento del termino
de emplazamiento conforme a la tabla respectiva cuando el demandado se encuentra fuera del lugar
del juicio, y que no cabe el aumento de los tres das contemplado en el inciso segundo del artculo
258 del C.P.C.
2. La audiencia o comparendo de discusin y conciliacin.
A este respecto es menester distinguir dos situaciones:
2. 1. A la audiencia concurren ambas partes:
En este caso, el demandante ratificar su demanda y pedir que sea acogida en todas sus partes.
El demandado puede defenderse oralmente, caso en el cual habr de dejarse constancia en acta.
Conforme el art. 690, se aplica el principio formativo del procedimiento de la concentracin.
En consecuencia "los incidentes debern promoverse y tramitarse en la misma audiencia,
conjuntamente con la cuestin principal, sin paralizar el curso de sta. La sentencia definitiva se
pronunciar sobre la accin deducida y sobre los incidentes, o slo sobre stos cuando sean previos
o incompatibles con aqulla".
219
Todo incidente, excepcin o defensa debe necesariamente hacerse valer en la audiencia y no

existe otra oportunidad procesal para hacerlo. No reciben aplicacin, por tanto, las denominadas
"excepciones mixtas o anmalas" del juicio ordinario.
Una vez producida la defensa del demandado, el Tribunal debe llevar a cabo el ofrecimiento de
la conciliacin obligatoria, y no producindose ella totalmente , pone trmino a la audiencia;
quedando en resolver si recibe la causa a prueba o citar a las partes para or sentencia, segn si
existen o no hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos (Art. 683, inc. 2) .
Sabemos que en el juicio ordinario, el demandado, adems de contestar la demanda, puede
reconvenir. Se discute en doctrina si la institucin de la "reconvencin", puede o no tener
aplicacin en el juicio sumario.
Algunos han sostenido, para hacer procedente la reconvencin, que las disposiciones del
procedimiento ordinario son supletorias a las de los dems procedimientos especiales en la medida
que no exista oposicin. As, las reglas de la reconvencin son comunes y supletorias y no existira
ninguna norma que estuviera en contravencin a las mismas tratndose del juicio sumario.
Pensamos que en el juicio sumario no cabe aplicar la reconvencin, porque:
a) No est reglamentada especialmente respecto del procedimiento en comento;
b) Las reglas del juicio ordinario respecto de la reconvencin son inaplicables al
procedimiento sumario, porque ste carece de los trmites de rplica y dplica indispensables para
que el mecanismo de la reconvencin opere.
c) En los ltimos aos se han dictado dos leyes que confirman esta tesis. Tales leyes son la
Ley 18. 101 sobre arrendamiento de predios urbanos, y el Cdigo del Trabajo en sus artculos 410,
411 y 412, normativas que consagran expresamente la existencia de la reconvencin. Especial
inters reviste la primera ley, puesto que hace aplicable el procedimiento sumario, y carecera de
efecto que hubiere contemplado expresamente la reconvencin respecto del procedimiento de
arrendamiento de predios urbanos si ella procediera conforme a las reglas generales de sumario.
Incluso dentro de la estructura del Cdigo de Procedimiento Civil, en el juicio ordinario de
menor cuanta, que carece de los trmites de rplica y dplica, el legislador seal expresamente la
procedencia de la reconvencin, situacin que no habra sido necesaria de ser la reconvencin
procedente conforme a la aplicacin supletoria del juicio sumario como se sostiene para hacerla
procedente respecto del juicio sumario.
d) Esta tesis acerca de la improcedencia de la reconvencin ha sido reconocida por nuestra
jurisprudencia al sealarnos que "al demandado de comodato precario no le es dable solicitar - para
el evento que se acoja la demanda- que se le paguen los edificios y plantaciones, pues ello importa
una accin reconvencional que no procede ejercitar en el juicio sumario". 203
2. 2. La audiencia se verifica en rebelda del demandado:
Si el demandado no concurre a la audiencia sealada, el tribunal deber tener por evacuada la
contestacin de la demanda y por efectuado el llamado a conciliacin obligatoria en rebelda del
demandado, y examinar los autos para los efectos de determinar si existen hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos para los efectos de dictar la resolucin que reciba la causa a prueba.
203 Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia. , t, 61, sec. 1, p. 272.
220
La ley franquea al demandante una posibilidad que es enteramente excepcional dentro de la

estructura procesal nacional. En efecto, el demandante puede, en rebelda del demandado y
existiendo motivo o fundamento plausible, solicitar al tribunal que se acceda provisionalmente a la
demanda.
Al efecto, establece el inciso 1 del artculo 684 que "en rebelda del demandado, se recibir a
prueba la causa, o si el actor lo solicita con fundamento plausible, se acceder provisionalmente a
lo pedido en la demanda" "Art. 684, inc. 1) .
En la prctica, esta va es poco utilizada.
Frente a esta solicitud y la resolucin que la accede provisionalmente a la demanda, el
demandado puede optar por seguir uno de dos caminos:
a) Apelar de la resolucin que accede provisionalmente a la demanda, recurso que se concede
en el solo efecto devolutivo y que, por esto, causa ejecutoria (Art. 691, inc. 2) .
b) Formular oposicin a la resolucin que accede provisionalmente a la demanda. Tal
oposicin debe ser fundada y el demandado debe hacerla valer dentro del plazo de cinco das,
contados desde que se notifica la resolucin que accede provisionalmente a la demanda. La
oposicin no suspende el cumplimiento de la resolucin dictada.
Si el demandado formula la oposicin, el tribunal cita a una nueva audiencia para el quinto da
hbil despus de la ltima notificacin.
Este comparendo, al igual que el anterior, tambin es de discusin, pero sin alterar la condicin
jurdica de las partes: el que fue demandante lo sigue siendo y el que fue demandado pertenece en
tal calidad. Tampoco se altera la carga de la prueba.
Esta segunda audiencia es exclusivamente de discusin y el demandado debe fundamentar el
por qu, a su juicio, no proceda acceder provisionalmente a la demanda. Ya no puede defenderse
respecto del fondo del juicio, porque el derecho para hacerlo ha precludo al no haber concurrido a
la primera audiencia.
En consecuencia, esta segunda audiencia es de discusin, pero restringida, ya que slo se
discutir la procedencia o improcedencia de la resolucin que accede provisionalmente a la
demanda.
Si el demandado no formula oposicin dentro del plazo legal, el tribunal recibir la causa a
prueba, o citar a las partes para or sentencia. En efecto, prescribe el Art. 685 que "no
deducindose oposicin, el tribunal recibir la causa a prueba, o citar para or sentencia, segn lo
estime de derecho".
En este estadio procesal es conveniente dilucidar los siguientes problemas:
a) Es compatible la oposicin con el recurso de apelacin? pueden interponerse
conjuntamente la oposicin y la apelacin? La ley nada dice al respecto, y en su silencio
aparentemente no se aprecia incompatibilidad alguna para hacerse valer ambos medios de
impugnacin.
Sin embargo, resultara absurdo intentarlas conjuntamente dado que si el juez acepta la
oposicin ya no existira la resolucin que accede provisionalmente a la demanda, y no habr de
221
que apelar. En consecuencia, cabra entender que el ejercicio de una de esas facultades genera la
extincin de la otra derivada de la preclusin, por el ejercicio de una facultad incompatible.
b) Cul es la naturaleza jurdica de la resolucin que acoge provisionalmente la demanda?
Esta resolucin produce los mismos efectos que la sentencia definitiva, mas, en realidad, de
acuerdo a la clasificacin del Art. 158 del C.P.C. , se tratara de una resolucin inclasificable.
3. La resolucin que recibe la causa a prueba y el trmino probatorio:
Seala el Art. 686 que "la prueba, cuando haya lugar a ella, se rendir en el plazo y en la forma
establecidas para los incidentes".
La resolucin que recibe la causa a prueba en el juicio sumario se notifica por cdula, dado
que, de acuerdo a la jurisprudencia de nuestros tribunales, esta resolucin es previa a la prueba
misma y, por tanto, no quedara incluida dentro de las expresiones "plazo y forma" del Art. 686.
El trmino probatorio de los incidentes es de ocho das, el que se cuenta desde la ltima
notificacin de la resolucin que recibe la causa a prueba.
El plazo o trmino probatorio es fatal para todos los medios de prueba en atencin a la forma
gramatical que emplea el Art. 90, precepto que comienza a hablar de la prueba en general para
despus referirse a la prueba de testigos: "Si es necesaria la prueba, se abrir un trmino de ocho
das para que dentro de l se rinda y se justifiquen tambin las tachas de los testigos, si hay lugar a
ellas" (inc. 1) . Es la prueba general la que debe rendirse dentro del plazo de ocho das y no slo la
de testigos.
Sin entrar al problema de determinar si el plazo o trmino probatorio de los incidentes es fatal
o no fatal para todos los medios de prueba, creemos que, circunscribiendo exclusivamente el asunto
al juicio sumario, el trmino probatorio es fatal para todos los medios de prueba, en atencin a los
siguientes fundamentos:
a) Hemos visto que el legislador quiso que el juicio sumario fuera lo ms breve posible, a fin
de que, de esta manera, pudiera ser eficaz una accin que por su naturaleza o por la ley lo requiera.
Pues bien, el objetivo del legislador slo se compatibiliza con la existencia de un plazo fatal,
como en la especie ocurrira.
b) Por otro lado, sabemos que son trminos o plazos fatales aquellos en que aparecen
utilizadas las expresiones "en" o "dentro de" (Art. 49 del C. Civil). En el artculo en comento se
utiliza la voz "en", al decir que la prueba "se rendir en el plazo y. . . O sea, independientemente
que el trmino probatorio de los incidentes sea o no fatal para todos los medios de prueba, el
legislador quiso que ese mismo plazo fuera fatal en el juicio sumario. En la actualidad, este
argumento ha perdido fuerza por haberse contemplado la fatalidad de los plazos respecto de todos
los establecidos en el CPC. , de acuerdo a lo previsto en su artculo 64.
Surge otro problema, esta vez vinculado a la reposicin de la resolucin que recibe la causa a
prueba en el juicio sumario.
Aplicando las reglas generales, sabemos que la resolucin que recibe la causa a prueba es
susceptible de recurrirse de reposicin, apelando en subsidio dentro del plazo de tres das,
contados desde la ltima notificacin (Art. 319) .
222
Empero, como recibe aplicacin el plazo y forma de los incidentes, la lista de testigos debe ser
presentada dentro del plazo de dos das fatales, contados desde la ltima notificacin de la
resolucin que recibe el incidente a prueba.
Surge entonces un grave problema vinculado a dos plazos fatales distintos. En efecto, se puede
dar el caso de que se presente una lista de testigos antes de saber con certeza cules son los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos, puesto que la reposicin puede cambiarlos totalmente.
El ex Decano y Profesor Titular de la Ctedra de Derecho Procesal de esta Facultad, don Mario
Mosquera ha sostenido que la reposicin no procede respecto de la resolucin que recibe la causa a
prueba en los incidentes, en tal caso, el problema resulta ilusorio. Las razones por las cuales es
improcedente la reposicin en los incidentes son:
a) El Art. 318 se refiere a la resolucin que recibe la causa a prueba y fija los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos en el juicio ordinario de mayor cuanta.
b) El Art. 319 consagra el recurso de reposicin y la apelacin subsidiaria respecto de la
resolucin que recibe la causa a prueba que contempla "el artculo anterior" y no a otro.
c) La resolucin que recibe la causa a prueba en los incidentes se encuentra reglamentada en
el Art. 323, al que no se refiere para nada al Art. 319 y, por consiguiente, al recurso de reposicin.
Ahora bien, tratndose de la reposicin de la resolucin que recibe la causa a prueba en el
juicio sumario la situacin es distinta. En efecto, hemos dicho que en la fase de prueba del juicio
sumario tambin recibe aplicacin el juicio ordinario en todo aquello que sea anterior al trmino
probatorio y a la forma de rendir la prueba. Es por eso que la resolucin que recibe la causa a
prueba en el juicio sumario se notifica por cdula y no por el estado, como en los incidentes.
El lmite, entonces, entre las normas generales y las normas de los incidentes estara dada por
la resolucin que recibe la causa aprueba y por su notificacin por cdula. Antes hay aplicacin del
juicio ordinario y despus de los incidentes.
La solucin prctica para evitar cualquier tipo de inconvenientes puede consistir en solicitar la
reposicin de la resolucin en comento dentro del segundo da y no dentro del tercero y en un
otros del mismo escrito pedir que se entienda suspendido, por no haber empezado todava a correr
el trmino probatorio, y as poder presentar la lista de testigos correspondiente a una vez fallado el
recurso.
Otra solucin, prctica por cierto, dice relacin con la presentacin de la lista de testigos y a
travs de las contrainterrogaciones, llevarlos a los puntos y preguntas que se quiso incluir en los
puntos de prueba de la resolucin que recibe la causa a prueba.
En el juicio sumario no hay necesidad de presentar minuta de puntos de prueba, incluso la
contraparte puede oponerse a que los testigos declaren a base de la minuta que se presente.
Los testigos slo pueden declarar sobre los puntos establecidos por el tribunal.
4. Citacin para or sentencia.
Una vez vencido el trmino probatorio, el tribunal citar a las partes para or sentencia:
"Vencido el trmino probatorio, el tribunal, de inmediato, citar a las partes para or sentencia".
223
5. Sentencia definitiva.
Finalmente prescribe el artculo 688 que " Las resoluciones en el procedimiento sumario
debern dictarse, a ms tardar, dentro del segundo da". Agregando en su inciso segundo que "La
sentencia definitiva deber dictarse en el plazo de los diez das siguientes a la fecha de la
resolucin que cit a las partes para or sentencia".
224
CAPITULO II. EL JUICIO DE ARRENDAMIENTO DE BIENES RAICES

URBANOS.
1.- Generalidades.
A la entrada en vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil eran aplicables las normas del
contrato de arrendamiento contempladas en el Cdigo Civil (arts 1.915 y sgtes) .En el Cdigo de
Procedimiento Civil se regula en el Ttulo VI del Libro III Los Juicios Especiales del contrato de
arrendamiento, contemplndose en el #1 El desahucio, lanzamiento y retencin ( arts 588 a
606);en el # 2 la terminacin inmediata del contrato de arrendamiento ( arts 607 a 614) y en el #
3 Las disposiciones comunes a dichos procedimientos.
Con posterioridad, desde la entrada en vigencia del D.L. 520 de 1932, sucesivas leyes
fueron acentuando el carcter de contrato dirigido del arrendamiento de predios urbanos: Ley
11.622, de 1954, conocida como Ley Pereira en homenaje al congresista que impuls su
tramitacin y posterior aprobacin, Ley 17.600 de 1972, y D.L. 964 de 1975.
En esas leyes se procedi por el legislador, por motivos de conveniencia social, a regular en
forma especial el contrato de arrendamiento de viviendas, limitando la autonoma de la voluntad
para proteger al arrendatario, regulando las rentas mximas a cobrar y los plazos de desahucio.
En la actualidad y desde el 29 de enero de 1982, rige la Ley 18.101 respecto del
arrendamiento de bienes races urbanos, que se contiene en el apndice del Cdigo Civil. La
ltima modificacin a esa Ley fue introducida por la Ley 19.866, publicada en el diario oficial de
11 de abril de 2003, la que tiene como objetivo modernizar la normativa reguladora de los
arrendamientos de previos urbanos, y especialmente, en relacin con el procedimiento a
considerar para la tramitacin de esos juicios.
En el artculo 1 de la Ley 18.101 se seala cual es el mbito de aplicacin de esa normativa,
sealndonos que rige respecto de los contratos de arrendamiento de bienes races urbanos,
entendindose por tales los ubicados dentro del radio urbano respectivo. Los contratos de
arrendamiento respecto de esos bienes races urbanos se rigen por las disposiciones especiales de
esa ley, y en lo no previsto por ella, por el Cdigo Civil.
Las normas de dicha ley 18.101 se aplican tambin a los arrendamientos de viviendas
ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de
una hectrea. El contrato de arrendamiento de cualquier otro predio rstico como cualquiera otra
convencin que tenga por objeto su explotacin por terceros, as como las medieras y aparceras
se rigen por las normas contenidas en el Decreto Ley 993, de 1975, que se contiene en el
apndice del Cdigo Civil.
Conforme al artculo 2 de la Ley 18.101 ella no es aplicable a los siguientes bienes races
urbanos:
1.- Predios de cabida superior a una hectrea y que tengan aptitud agrcola, ganadera o
forestal, o estn destinados a ese tipo de explotacin;
2.- Inmuebles fiscales;
3.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por perodos
continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo;
4.- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del
225
hospedaje, y
5.- Estacionamiento de automviles y vehculos.
No obstante, los juicios que se originen en relacin con los contratos a que se refieren los
Nos. 3 y 5 de este artculo, se sustanciarn con arreglo al procedimiento establecido en el Ttulo
III de la presente ley.
6.- Las viviendas regidas por la ley N19.281.
2.- Normas orgnicas relacionadas con el arrendamiento de bienes races urbanos.
En razn de las reglas de la competencia absoluta de la materia y cuanta, se establece en
el artculo 17 de la Ley 18.101, que los jueces letrados de mayor cuanta sern competentes,
conforme a las reglas generales del Cdigo Orgnico de Tribunales, para conocer en nica o en
primera instancia de los juicios a que se refiere este Ttulo, sin perjuicio de las atribuciones que
competen en la materia a los jueces de polica local que sean abogados.
Por su parte, el artculo 14 de la Ley sobre Juzgados de Polica Local dispone que en las
ciudades compuestas de una o ms comunas en que no tenga asiento de sus funciones un juez de
letras de mayor cuanta, los Jueces de Polica local que sean abogados conocern adems de lo
siguiente:
a.- En nica instancia:
1.- De las causas civiles y de los juicios relativos al contrato de arrendamiento cuya cuanta
no exceda de tres mil pesos.
Para la determinacin de la cuanta debemos tener presente que el artculo 125 del C.O.T.
dispone respecto de los juicios de arrendamiento que el valor de los disputado se determinar en
los juicios de desahucio y restitucin de la cosa arrendada por el monto de la renta o del salario
convenido para cada periodo de pago; y en los de reconvenciones, por el monto de las rentas
insolutas.
Por otra parte, se contempla otra regla especial en relacin con la materia, al disponer el
artculo 18 de la Ley 18.101 que de los juicios en que el Fisco sea parte o tenga inters
conocern en primera instancia los jueces a que se refiere el artculo 48 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
Finalmente, en lo que dice relacin con la regla del fuero, el artculo 133 del C.O.T. dispone
que no se considerar el fuero de que gocen las partes en los juicios.que se tramiten breve y
sumariamente.
Conforme a dichas reglas de la competencia absoluta tenemos:
a.- Que los jueces de letras son siempre competentes para conocer de los juicios de
arrendamiento en primera instancia, cuya cuanta debe exceder de 10 Unidades Tributarias
Mensuales ( art. 45 N 2 letra a) del C.O.T., la que se determina segn la regla del artculo 125
del C.O.T.
b.- Que los jueces de letras son siempre competentes para conocer de los juicios de
arrendamiento en nica instancia, cuya cuanta no exceda de 10 Unidades Tributarias Mensuales
226
( art. 45 N 2 letra a) del C.O.T., la que se determina segn la regla del artculo 125 del C.O.T.
Excepcin: Los jueces de polica local que sean abogados, en una comuna donde no tenga su
asiento un juez de letras son competentes para conocer en nica instancia los juicios de
arrendamiento cuya cuanta no exceda de $ 3.000.
c.- Que en los juicios de arrendamiento en que sea parte o tenga inters el Fisco son
conocidos siempre en primera instancia por el juez de letras que se contempla en el artculo 48
del C.O.T.; esto es, el juez de letras de asiento de Corte si el Fisco es demandado; o el juez de
letras de asiento de Corte o el del domicilio del demandado si el Fisco es demandante; y
d.- En los juicios de arrendamiento no se aplica el fuero atendido que el procedimiento
contemplado por el legislador es de aquellos que se tramitan breve y sumariamente.
En materias de competencia relativa, ser competente el tribunal ante el cual se hubiere
prorrogado la competencia, sea expresa o tcitamente.
A falta de prrroga de la competencia, debemos distinguir si la pretensin es mueble o
inmueble.
Si la pretensin es inmueble, como ocurre en los juicios de desahucio y restitucin, en que
se persigue la entrega del inmueble, ser competente el juez del lugar en que debe cumplirse la
obligacin, el del lugar donde se contrajo la obligacin o el del lugar donde est ubicado el
inmueble, a eleccin del demandante segn lo previsto en el artculo 135 del C.O.T.
En el procedimiento de terminacin de contrato de arrendamiento por falta de pago de las
rentas, se persigue una pretensin inmueble como es la entrega de ste, y otra mueble, como lo
es el pago de las rentas, por lo que de conformidad a lo previsto en el artculo 137 del C.O.T.si
una misma accin tuviere por objeto reclamar cosas muebles e inmuebles ser juez competente
el del lugar en que estuvieren ubicados los inmuebles. Esta regla es aplicable en los casos en que
se entablen conjuntamente dos o ms acciones, con tal que una de ellas por lo menos sea
inmueble.
Las reglas de distribucin de causas se debe debern aplicar si en virtud de las reglas de
la competencia absoluta y relativa se hubiere llegado a determinar que existe en la comuna mas
de un juez de letras competente.
Consideramos que no existe inconveniente que los conflictos que se promueven con motivo
del contrato de arrendamiento de bienes races urbanos puedan ser sometidos a arbitraje por las
partes, dado que no existe norma legal alguna que contemple la existencia de un arbitraje
prohibido respecto de estas materias. Debemos tener presente que la Ley 17.600 prohibi
expresamente el arbitraje en estas materias, por lo que debemos entender que si el legislador no
ha reproducido semejante prohibicin en las leyes posteriores que han regulado el contrato de
arrendamiento, debemos entender conforme a las reglas generales que nos encontramos ante un
caso de arbitraje facultativo.
3.- Normas procedimentales relacionadas con el arrendamiento de bienes races urbanos.
3.a.- Aplicacin de las normas procedimentales de la Ley 18.101.
El artculo 7 de la Ley 18.101 dispone que las normas de que trata este Ttulo (De la
competencia y Procedimiento) se aplicarn a los juicios relativos a los contratos de
arrendamiento de inmuebles a que se refiere el artculo 1 de esta ley.
227
Debern aplicarse, en especial, a los juicios siguientes:

1.- Desahucio;
2.- Terminacin del arrendamiento;
3.- Restitucin de la propiedad por expiracin del tiempo estipulado para la duracin del
arriendo;
4.- Restitucin de la propiedad por extincin del derecho del arrendador;
5.- De indemnizacin de perjuicios que intente el arrendador o el arrendatario, y
6.- Otros que versen sobre las dems cuestiones derivadas de estos contratos.
Es evidente que la enumeracin reviste un carcter meramente enunciativa conforme a lo
previsto en el inicio del precepto (debern aplicarse, en especial,) y a lo previsto en el N 6.
En consecuencia, el procedimiento previsto en la Ley 18101 deber aplicarse a todos los
juicios sobre materias relacionadas con un contrato de arrendamiento de bienes races urbanos e
incluso a los excluidos de la aplicacin de la Ley en los Ns 3 y 5 del art. 2 de la Ley 18.101,
como son las viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por
perodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o
turismo; y los estacionamiento de automviles y vehculos.
3.b. Procedimiento de desahucio.
En los contratos en que el plazo del arrendamiento se haya pactado mes a mes y en los de
duracin indefinida, el desahucio no requiere fundarse en causal alguna, y puede ser dado por
el arrendador slo por alguna de estas formas:.
1.- Judicialmente o
2.- Mediante notificacin personal efectuada por un Notario.
En estos casos, el plazo de desahucio ser de dos meses, contado desde su notificacin, y se
aumentar en un mes por cada ao completo que el arrendatario hubiera ocupado el inmueble.
Dicho plazo ms el aumento no podr exceder, en total, de seis meses.
El arrendatario desahuciado podr restituir el bien raz antes de expirar el plazo anterior y,
en tal caso, estar obligado a pagar la renta de arrendamiento slo hasta el da de la restitucin.
(art.3 Ley 18.101).
En los contratos de plazo fijo que no exceda de un ao el arrendador slo podr solicitar
judicialmente la restitucin del inmueble y, en tal evento, el arrendatario tendr derecho a un
plazo de dos meses, contado desde la notificacin de la demanda.
En este casos el arrendatario podr restituir el inmueble antes de expirar el plazo de
restitucin y slo estar obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el da en que aqulla se
efecte.(art.4 Ley 18.101).
Finalmente, en los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitacin con
plazo fijo superior a un ao, se entender siempre implcita la facultad del arrendatario de
228
subarrendar, salvo estipulacin en contrario, en cuyo caso ste podr poner trmino anticipado al
contrato sin la obligacin de pagar la renta por el perodo que falte.(art. 5 Ley 18.101).
3.c. Procedimiento de restitucin.
Cuando el arrendamiento termine por la expiracin del tiempo estipulado para su duracin,
por la extincin del derecho del arrendador o por cualquier otra causa, el arrendatario continuar
obligado a pagar la renta de arrendamiento y los gastos por servicios comunes que sean de su
cargo, hasta que efecte la restitucin del inmueble.
Si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, ste podr solicitar
al juez de letras competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la sola certificacin del
abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario levantar acta del estado en que se encuentre
el bien raz al momento de su entrega al arrendador y remitir copia de ella al tribunal .
3.d. Procedimiento terminacin contrato arrendamiento por falta de pago de rentas.
De conformidad a lo previsto en el artculo 1977 del Cdigo Civil, la mora de un perodo
entro en el pago de la renta, dar derecho al arrendador despus de dos reconvenciones, entre las
cuales medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se
presta seguridad competente de que se verificar dentro de un pago razonable, que no bajar de
treinta das.
Conforme a lo prescrito en el artculo 10 de la Ley 18.101, cuando la terminacin del
arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 1.977 del Cdigo Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere
se practicar en la audiencia de contestacin de la demanda.
Al ejercitarse la accin de terminacin del arrendamiento por falta de pago de la renta
aludida podrn deducirse tambin, conjuntamente, la de cobro de las rentas insolutas en que
aqulla se funde y las de pago de consumos de luz, energa elctrica, gas, agua potable y de
riego; gastos por servicios comunes y de otras prestaciones anlogas que se adeuden.
Demandadas esas prestaciones, se entendern comprendidas en la accin las de igual
naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitacin del juicio y hasta que la
restitucin o el pago se efecte.
3.e. Normas procedimentales de la Ley 18.101.
El artculo 8 de la Ley 18.101, reemplazado ntegramente por el artculo 1 N 5 de la Ley
19.866, de 11 de abril de 2003, fij un procedimiento regido por las normas de la oralidad,
concentracin, inmediacin y de la sana crtica.
La aplicacin de la oralidad y de la inmediacin establecida por el legislador nos parece
mas bien la consagracin de una loable aspiracin que una centrada realidad, dado la actual
estructura organizacional de los jueces de letras conduce a que el juez en la misma sala
audiencia y a idntica hora debe conocer comparendos de contestacin, prueba de testigos,
absolucin de posiciones, remate de inmuebles, resolver el despacho diario, etc., sin que exista
ningn funcionario encargado de preparar la realizacin de la audiencia, asegurndose de la
citacin y asistencia de las personas necesarias para su realizacin, y con una infraestructura que
ni siquiera tienen contemplados sistemas de audio para el registro de las audiencias, mnimo
indispensable para la realizacin de audiencias en un sistema de oralidad.
229
Para que la oralidad e inmediacin del procedimiento sea una realidad y no una mera
aspiracin se requiere una adecuada estructura orgnica de los tribunales, con una clara
separacin de funciones jurisdiccionales y administrativas, que permita la distribucin de
asuntos de manera que un juez se concentre slo en uno de ellos en la hora de audiencia, y con
funcionarios e infraestructura que permita la efectiva materializacin de un sistema oral.
Dicha modificacin se introdujo por el legislador para contemplar un procedimiento ms
rpido y eficaz que el procedimiento sumario modificado que se contemplaba primitivamente en
el artculo 8 de la Ley 18.101.
En la actualidad, el artculo 8 no contempla remisin alguna al juicio sumario, sino que por
el contrario, en la historia de la ley, se dej constancia que deba ms bien aplicarse
supletoriamente las normas que regulan los procedimientos de las querellas posesorias. Al
efecto, se seal por el profesor Tavolari que si a algn procedimiento se asemeja el nuevo que
se proyecta, es al de las querellas o interdictos posesorios del Ttulo IV del Libro III de ese
Cdigo, ttulo del cual estn tomadas varias normas que se adoptan. En consecuencia, habra que
eliminar la referencia al procedimiento sumario. 204
Finalmente, debemos hacer presente que nuestro legislador debera abstenerse de seguir
introduciendo modificaciones procedimentales en un sistema escrito, y lo que se requiere
derechamente es implementar un sistema oral, con las modificaciones orgnicas y
procedimentales que ello implica.
Las reformas que se introducen a los procedimientos incorporando atisbos de oralidad sin
modificaciones orgnicas y de sistema procedimiental, conllevan a que las normas que se
consagran no se cumplan, como ocurre a titulo ejemplar con la apreciacin de la sana crtica que
necesariamente requiere de inmediacin para su real vigencia. Por otra parte, seguimos con
practicas de procedimientos escritos dentro de procedimientos orales, como es la absolucin de
posiciones, propio del primer procedimiento, en lugar del interrogatorio de partes, que es el
medio de prueba en el procedimiento oral. Finalmente, las normas que contemplan a un juez
como real conductor del proceso, como son las que en un procedimiento oral contemplan las
facultades del juez respecto de una audiencia preparatoria en cuanto a la delimitacion de los
hechos que requieren ser probados y acotamiento de las pruebas que han de rendirse, no se
contemplan dentro del nuevo procedimiento de arrendamiento.
En sntesis, se ha pretendido contemplar un procedimiento oral sin que la estructura de
nuestros tribunales est preparada para ello, y por otra parte, sin que nuestro sistema
procedimental civil corresponda a un procedimiento oral, sino que mas bien a uno escrito, con
todos los problemas de aplicacin e interpretacin de las normas a que ello conlleva.
3.f. Procedimiento especial establecido en la Ley 18.101.
El juicio de arrendamiento especial regulado en la Ley 18.101 se rige por las siguientes
reglas:
1) Procedimiento oral y comparecencia personal en primera instancia con renta
inferior a 4 UTM al tiempo de interponer la demanda.
El procedimiento ser verbal; pero las partes podrn, si quieren, presentar minutas escritas
en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen. (art. 8 N 1 Ley
18.101).
204
Anexo de documentos sesin 26 del Senado, de 22 de enero de 2003, pg 3.211
230
Las partes podrn comparecer y defenderse personalmente, en primera instancia, en los

juicios cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro
unidades tributarias mensuales. (art. 8 N 10 Ley 18.101).
2) Requisitos de la demanda.
En la demanda debern indicarse los medios de prueba de que pretende valerse la
demandante. En el escrito de demanda se debe incluir una nmina conteniendo la
individualizacin de los testigos que el actor se proponga hacer declarar, (art. 8 N 3 Ley
18.101).
3) Providencia que debe recaer en la demanda.
Deducida la demanda, citar el tribunal a la audiencia del quinto da hbil despus de la
ltima notificacin. (art. 8 N 1 Ley 18.101).
4) Notificacin de la demanda al demandado y a terceros.
Para los efectos de lo dispuesto en el artculo 44 del C:P.C., se presumir de pleno derecho
como domicilio del demandado el que corresponda al inmueble arrendado.
Adems, la notificacin de la demanda se efectuar conforme a la norma del inciso
primero del artculo 553 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, en el caso del artculo 44
se har la notificacin en la forma indicada en el inciso 2. de dicho artculo, aunque el
querellado no se encuentre en el lugar del juicio. (art. 8 N 2 Ley 18.101).
De acuerdo con las reglas anteriores, la notificacin del artculo 44 basta que se certifique
por el ministro de fe que el demandado ha sido buscado en dos das distintos en el inmueble
arrendado, para que el tribunal decrete la notificacin conforme a lo previsto en aquel precepto
legal. Atendida la existencia de una presuncin de derecho, el demandado no podr alegar que
la nulidad notificacin por haberse practicado en el inmueble arrendado, aunque no tenga en
dicho lugar su domicilio.
Finalmente, a peticin del arrendador, en los juicios de arrendamiento en que se solicite la
entrega del inmueble, el juez podr hacer notificar la demanda a las empresas que suministren
gas, energa elctrica o agua potable, y en tal caso el demandado ser el nico responsable de
los consumos mientras dure la ocupacin del inmueble por l mismo o por las personas a su
cargo. Las empresas no podrn excepcionarse alegando ignorancia del domicilio del deudor.(art.
14 Ley 18.101).
5) Nmina de testigos del demandado.
La nmina con los testigos del demandado debe presentarse hasta antes de las 12:00 horas
del da que preceda al de la audiencia. (art. 8 N 3 Ley 18.101).
6) Desarrollo de la Audiencia.
6.1. Asistencia.
La audiencia tendr lugar con slo la parte que asista. (art. 8 N 4 Ley 18.101).
231
6.2. Relacin verbal demanda y contestacin. Derecho legal de retencin.

La audiencia se iniciar con la relacin verbal de la demanda y continuar con la
contestacin verbal del demandado. (art. 8 N 4 Ley 18.101).
Si el demandado reclama indemnizaciones haciendo valer el derecho de retencin que
otorga el artculo 1.937 del Cdigo Civil, deber interponer su reclamo en la audiencia. El
tribunal resolver en la sentencia definitiva si ha lugar o no a la retencin solicitada. (art. 9 Ley
18.101).
6.3.Reconvencin.
6.3.1.Oportunidad y requisitos.
En la contestacin el demandado podr reconvenir al actor, debiendo en el mismo acto dar
cuenta de los medios de prueba que sustentan su pretensin. (art. 8 N 5 Ley 18.101).
6.3.2.Tramitacin.
De la reconvencin se dar traslado a la demandante, la que podr contestar de
inmediato o reservar dicha gestin para una nueva audiencia que puede solicitar el
demandante a realizarse dentro de los 5 das siguientes, a objeto de proceder a la
contestacin de la misma y a la recepcin de la prueba que ofrezca. (art. 8 Ns 5 y 6 inc.3
Ley 18.101). En ambos casos, la reconvencin ser tramitada y resuelta conjuntamente con
la cuestin principal. (art. 8 N 5 Ley 18.101).
Las partes se entendern citadas de pleno derecho a dicha nueva audiencia y se
proceder en ella en conformidad a las reglas de celebracin de la audiencia que se han
sealado. (art. 8 Ns 6 inc.3 Ley 18.101
En este caso, cualquiera de las partes podr solicitar se reserve para dicha audiencia el
examen de la prueba que no pudiere ser rendida en el acto.(art. 8 Ns 6 inc.3 Ley 18.101
6.4. Llamado conciliacin obligatorio.
Acto seguido se proceder obligatoriamente al llamado a conciliacin;
6.5. Citacin or sentencia.
Si el tribunal no estimare que existan puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos
que deban ser acreditados, citar de inmediato a las partes para or sentencia. (art. 8 N 6
inc.2 Ley 18.101).
6.6. Recepcin causa a prueba.
En caso de no producirse avenimiento total, el juez establecer los puntos sustanciales,
pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, procediendo de inmediato a la
recepcin de la prueba ofrecida en la demanda y la contestacin. (art. 8 N 6 inc.1 Ley
18.101).
El tribunal, de oficio o a peticin de parte, podr decretar los medios probatorios que
estime pertinentes. (art. 15 Ley 18.101).
232
6.7 Prueba de testigos

La prueba testimonial no se podr rendir ante un tribunal diverso de aqul que conoce
de la causa. (art. 8 N 7 Ley 18.101).
Slo podrn declarar hasta cuatro testigos por cada parte (art. 8 N 3 Ley 18.101).
6.8. Citacin para or sentencia
Concluida la recepcin de la prueba, las partes sern citadas a or sentencia. (art. 8 N 7
Ley 18.101).
6.9. Incidentes
Los incidentes debern promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente
con la cuestin principal, sin paralizar el curso de sta. (art. 8 N 8 Ley 18.101).
7.- Valoracin de la prueba.
La prueba ser apreciada conforme a las reglas de la sana crtica. (art. 8 N 7 Ley
18.101).
8.- Sentencia definitiva.
La sentencia definitiva se pronunciar sobre la accin deducida y sobre los incidentes,
o slo sobre stos cuando sean previos o incompatibles con aqulla. (art. 8 N 8 Ley
18.101).
9.- Recurso de apelacin.
9.1. Resoluciones apelables.
Slo sern apelables la sentencia definitiva de primera instancia y las resoluciones que
pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin. (art. 8 N 9 Ley 18.101).
9.2. Efectos en que debe ser concedida la apelacin.
Todas las apelaciones se concedern en el solo efecto devolutivo. (art. 8 N 9 Ley
18.101).
9.3. Vista del recurso de apelacin.
El recurso de apelacin tendr preferencia para su vista y fallo. (art. 8 N 9 Ley
18.101).
9.4. Prohibicin de otorgamiento de orden de no innovar.
Durante la tramitacin del recurso de apelacin no se podr conceder orden de no
innovar. (art. 8 N 9 Ley 18.101).
233
9.5. Competencia tribunal de alzada.

En segunda instancia, podr el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por
va de apelacin sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser
falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado, (art. 8 N 9
Ley 18.101).
10. Cosa juzgada formal provisional.
Si se declarare sin lugar el desahucio o la restitucin, el actor no podr intentar
nuevamente tales acciones sino transcurrido seis meses desde que haya quedado ejecutoriada
la sentencia de rechazo, a menos que se funden en hechos acaecidos con posterioridad a
la fecha de presentacin de la demanda. (art. 16 Ley 18.101).
11.- Cumplimiento de la sentencia.
El cumplimiento de las resoluciones que se dicten en los juicios de arrendamiento de
bienes urbanos se regir por las reglas generales.
Sin embargo, cuando las resoluciones ordenaren la entrega de un inmueble, se aplicar lo
prescrito en el artculo 595 del cdigo de procedimiento civil. Ello significa que si ratificado
el desahucio, llega el da sealado para la restitucin sin que el arrendatario haya desalojado
la finca arrendada, ste ser lanzado de ella a su costa, previa orden del tribunal notificada en
la forma establecida por el artculo 48.
En estos juicios y en los de comodato precario, el juez de la causa, decretado el
lanzamiento, podr suspenderlo en casos graves y calificados, por un plazo no superior a
treinta das.(art. 13 Ley 18.101).Si el tribunal rechaza la solicitud que formule el arrendatario,
que se tramita como incidente de previo y especial pronunciamiento, se debe proceder a
ordenar la ejecucin del lanzamiento sin ms trmite.
12.- Oponibilidad procesal. Situacin de los subarrendatarios.
Para que a los subarrendatarios les sean oponibles lo obrado y la sentencia recada en los
juicios de desahucio, de restitucin o de terminacin del arrendamiento por falta de pago de
la renta seguidos contra el arrendatario, les deber ser notificada la demanda o debern
haberse apersonado a la causa.
Con tal fin, en dichos juicios el ministro de fe, en el acto de notificacin personal de la
demanda, requerir de juramento al demandado acerca de la existencia o no de
subarrendatarios y, en caso afirmativo, de sus nombres. El ministro de fe deber dejar
constancia escrita de la notificacin a una persona adulta ocupante del inmueble.
Si la demanda no hubiere sido notificada personalmente, el mismo requerimiento lo
deber hacer el tribunal en la audiencia respectiva de contestacin, si concurriere el
demandado y, en caso afirmativo, se suspender sta, se ordenar notificar a los
subarrendatarios y se citar a una nueva audiencia, la que tendr lugar una vez practicadas las
notificaciones pertinentes o una vez que los subarrendatarios se hayan apersonado a la
causa.(art. 11 Ley 18.101).
Como resguardo de los derechos de los subarrendatarios, se establece que en los juicios
de terminacin del arrendamiento por falta de pago de la renta seguidos contra un
234
subarrendador, los subarrendatarios podrn pagar al demandante, antes de la dictacin de la

sentencia de primera instancia, las rentas adeudadas por el arrendatario. Si as lo hicieren,
enervarn de este modo la accin y tendrn derecho a ser reembolsados de ellas por el
subarrendador, con ms el inters corriente a contar de su pago, o a imputarlas a las rentas
ms inmediatas; todo ello, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan.(art.12 Ley
18.101).
Esta es una norma que constituye una excepcin a la regla contenida en el artculo 1977
del Cdigo Civil ya que los subarrendatarios no estn obligados a pagar en la audiencia, sino
que en cualquier estado del juicio, mientras no se haya dictado sentencia de primera
instancia.
4.- Algunos aspectos sustantivos de la Ley 18.101.
La Ley 18.101 contiene una serie de disposiciones sustantivas, siendo las mas
trascendentes las siguientes:
4.1. Irrenunciabilidad derechos del arrendatario.
Son irrenunciables los derechos que la Ley 18.101 confiere a los arrendatarios.(art. 19.
Ley 18.101).
4.2. Presuncin de renta a favor del arrendatario cuando contrato no consta por
escrito.
En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no consten por escrito, se
presumir que la renta ser la que declare el arrendatario. .(art. 20. Ley 18.101).
4.3. Reajustabilidad sumas adeudadas segn unidad de fomento.
En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo
contrato de arriendo, regido o no por la Ley 18.101, se efectuarn reajustados en la misma
proporcin en que hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que
debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan.
Cuando se deban intereses, se calcularn sobre la suma primitivamente adeudada, ms el
reajuste de que trata el inciso anterior. .(art. 21. Ley 18.101).
4.4 Aplicacin ley a subarrendadores y subarrendatarios.
Todo lo dispuesto en la Ley 18.101respecto de los arrendadores y arrendatarios se
aplicar, en su caso, a los subarrendadores y subarrendatarios, respectivamente.(art. 22. Ley
18.101).
4.5. Sistema de pago por consignacin por depsitos en Tesorera.
En caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el
correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por
consignacin establecido en el prrafo 7 del Ttulo XIV del libro IV del Cdigo Civil, podr
depositar aqulla en la unidad del Servicio de Tesoreras que corresponda a la ubicacin del
inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador.
235
Dicha unidad le otorgar el respectivo recibo y comunicar al arrendador, por carta

certificada, la existencia del depsito. Este pago se considerar hecho al arrendador para todos
los efectos legales; pero su suficiencia ser calificada en el juicio que corresponda.
El retiro del depsito por el arrendador no significar renuncia a sus derechos ni producir
los efectos previstos en el inciso tercero del artculo 1.956 del Cdigo Civil.
Si trascurridos tres aos desde la fecha del ingreso del depsito en el Servicio de Tesoreras,
el arrendador no hubiere efectuado su retiro, los fondos correspondientes pasarn a rentas
generales de la Nacin.(art. 23. Ley 18101).
4.6. Auxilio de la polica para garantizar el derecho legal de retencin del
arrendador.
Para los efectos del artculo 1.942 del Cdigo Civil (derecho legal de retencin del
arrendador), a los contratos de arrendamiento regidos por la Ley 18.101 les ser aplicable lo
dispuesto en el artculo 598 del Cdigo de Procedimiento Civil.(art. 23 bis Ley 18101).
El artculo 598 citado, dispone que si el arrendatario pretendiera burlar el derecho de
retencin que concede al arrendador el artculo 1942 del Cdigo Civil extrayendo los objetos a
que dicho artculo se refiere, podr el arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de
polica para impedir que se saquen esos objetos de la propiedad arrendada.
El funcionario de polica prestar este auxilio slo por el trmino de dos das, salvo que
transcurrido este plazo le exhiba el arrendador copia autorizada de la orden de retencin
expedida por el tribunal competente.
4.7. Sancin de determinadas conductas con multas, a imponerse por juez que conoce
del juicio de arrendamiento.
Sern sancionados con multas de una a sesenta unidades de fomento, que impondr el juez
que conozca del juicio en que sea controvertido el hecho que las motiva:
1) El arrendatario que, en los casos contemplados en los incisos segundo y tercero del
artculo 11, incurriere en falsedad en la declaracin, sea acerca de la existencia o no de
subarrendatarios, sea acerca de sus nombres;
2) El subarrendador que, habiendo percibido las rentas de subarriendo, no pagare la renta
del arrendamiento y a consecuencias de ello el subarrendatario fuese lanzado del inmueble y
3) El arrendador que injustificadamente se negare a otorgar al arrendatario la autorizacin
para abandonar el inmueble y retirar sus muebles, o el recibo que acredite el pago de la renta de
arrendamiento.
Las multas indicadas sern de beneficio fiscal e ingresarn a Rentas Generales de la Nacin,
(art. 24 Ley 18.101).
236
CAPITULO III. EL JUICIO ORDINARIO DE MENOR CUANTIA

1. Reglamentacin.
El juicio de menor cuanta se encuentra regulado en el prrafo 1 del Titulo XIV del Libro III
del Cdigo de Procedimiento Civil. (arts. 698 a 702).
2. Aplicacin.
El juicio de menor cuanta debe recibir aplicacin para la tramitacin de todas las acciones
(pretensiones) declarativas, constitutivas y de condena respecto de las cuales concurran los
siguientes requisitos copulativos:
1. No tengan sealada en la ley un procedimiento especial para su tramitacin.
El procedimiento de menor cuanta tiene una aplicacin residual, al igual que el juicio
ordinario de mayor cuanta, por lo que slo podr utilizrsele en el caso que el legislador no haya
establecido un procedimiento especial para la tramitacin de la accin declarativa que se hubiere
deducido. As por ejemplo, si se hiciere valer una accin de alimentos no cabr darle aplicacin al
juicio ordinario de menor cuanta, por recibir aplicacin en tal caso el procedimiento contemplado
en el artculo 1 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
2. La cuanta del juicio debe ser superior a 10 Unidades Tributarias Mensuales e inferior
a 500 Unidades Tributarias Mensuales.
Los nuevos montos para la aplicacin del procedimiento de menor cuanta fueron fijados por la
Ley 19. 594 de 1 de Diciembre de 1998, los cuales son muy superiores a las que se contemplaban
en pesos antes de su dictacin, lo que permitir darle a este procedimiento una mucho mayor
aplicacin.
De acuerdo con ello, debemos tener presente que al mes de Abril de 2007, el procedimiento de
menor cuanta debe ser aplicado a las causas de una cuanta superior a $ 322.060 e inferior a
$16.103.000 en atencin a que la Unidad Tributaria mensual asciende a ese mes a la cantidad de $
32.206.
3. Caractersticas.
1. Es un procedimiento ms breve y concentrado que el juicio ordinario de mayor
cuanta.
Lo anterior se demuestra, porque el juicio de menor cuanta tiene como base el juicio ordinario
de mayor cuanta, pero con las modificaciones consistentes en los menores plazos y la supresin
de los trmites que se contemplan en relacin con ste.
Es un procedimiento extraordinario de acuerdo a lo establecido en el Art. 2 del C.P.C., segn
En el caso del juicio de menor cuanta, entendemos que ste es extraordinario toda vez que se
ha fallado por la jurisprudencia de nuestros tribunales que el nico procedimiento ordinario, comn
y general es el juicio ordinario civil de mayor cuanta que regula el Libro II del C.P.C.
237
3. Tiene una aplicacin general.

El juicio de menor cuanta tiene una aplicacin general, puesto que conforme a l deben
tramitarse todas las acciones declarativas respecto de las cuales no se contemple un procedimiento
especial y cuya cuanta sea superior a 10 UTM e inferior a 500 UTM.
4. En cuanto a la pretensin deducida y a la sentencia que se obtenga, el juicio de menor
cuanta puede ser declarativo, constitutivo o de condena.
En el Cdigo de Procedimiento Civil no se contempla un procedimiento ejecutivo de menor
cuanta, como si ocurre con el procedimiento ejecutivo de mnima cuanta.
4. Tramitacin.
La regla general es que el procedimiento de menor cuanta se tramita de acuerdo con las
normas del procedimiento ordinario de mayor cuanta que se regula en el Libro II del Cdigo de
Procedimiento Civil, slo con las modificaciones que expresamente se contemplan por parte del
legislador. (Art. 698)
5. Modificaciones del procedimiento de menor cuanta
Las modificaciones que se contemplan respecto del juicio ordinario de menor cuanta en
relacin con el juicio ordinario de mayor cuanta son las siguientes:
1. Plazo para contestar la demanda. (art. 698 N2)
a. El trmino de emplazamiento o el trmino para contestar la demanda ser de ocho das y no de
quince das como ocurre en el juicio ordinario de mayor cuanta, en adelante juicio ordinario.
b. Al igual que en el juicio ordinario, el trmino de emplazamiento se aumentar de conformidad
a la tabla de emplazamiento. Sin embargo, en el juicio de menor cuanta este aumento no podr
exceder de veinte das, limitacin que no se contempla respecto del juicio ordinario.
c. En el juicio de menor cuanta no regir la disposicin del inciso 2. del artculo 258, esto es,
no se contempla el aumento de tres das del trmino de emplazamiento en caso que el demandado
haya sido notificado dentro del territorio jurisdiccional, pero fuera de los lmites de la comuna que
sirve de asiento al tribunal.
De acuerdo con las reglas anteriores, podemos establecer como principio general que el termino
de emplazamiento en el juicio ordinario es de 8 das, con ms el aumento de la tabla de emplazamiento
si el demandado hubiere sido notificado de la demanda fuera del territorio jurisdiccional del tribunal
que conoce del juicio, sin que el aumento pueda exceder de 20 das. En otras palabras, el termino de
emplazamiento jams podr tener una duracin superior a 28 das.
d. En el caso del artculo 308, esto es, cuando se hubieren desechado las excepciones dilatorias o
subsanado los vicios de las excepciones dilatorias que se hubieren acogido, el plazo para contestar la
demanda ser de 6 das y no de 10 das como ocurre en el juicio ordinario.
2. Se omiten los escritos de rplica y dplica. (Art. 698 N 1)
238
En el juicio de menor cuanta no se contemplan los escritos de rplica y dplica durante el periodo
de discusin como acontece en el juicio ordinario. Al haberse suprimido los escritos de rplica y de
dplica, no podr hacerse uso de la facultad contemplada en el artculo 312 del C.P.C.
3. Procede la reconvencin, pero sin que se contemplen respecto de ella los escritos de
rplica de dplica. (Art. 698 N 1 inc. 2)
En el juicio de menor cuanta es procedente la reconvencin por parte del demandado, y si ella se
deduce debe drsele traslado de ella al demandante por seis das para que oponga excepciones
dilatorias respecto de ella o la conteste. .
Sin embargo, respecto de la reconvencin no se contemplan los trmites de los escritos de rplica
y de dplica.
4. Citacin obligatoria a audiencia de conciliacin. (Art. 698 N 3)
Al igual que en el juicio ordinario, procede una vez concluido el periodo de discusin que se cite
obligatoriamente por parte del tribunal a una audiencia de conciliacin, pero contemplndose menores
plazos para su realizacin.
Al efecto, se dispone que concluido el periodo de discusin se citar a la audiencia de conciliacin
para un da no anterior al tercero ni posterior al dcimo contado desde la fecha de notificacin de la
resolucin (art. 698 N 3); teniendo presente que en el juicio ordinario dichos plazos son para un da
no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto contado desde la fecha de notificacin de la
resolucin. (art. 262)
5. Termino probatorio. (Art. 698 N 4)
Al igual que en el juicio ordinario, en el procedimiento de menor cuanta se contemplan las tres
clases de termino probatorio: ordinario, extraordinario y especiales, contemplndose modificaciones
sin embargo respecto de los dos primeros.
El trmino probatorio ordinario en el juicio de menor cuanta tendr una duracin de 15 das, y no
20 como ocurre en el juicio ordinario.
El termino probatorio extraordinario se aumentar al igual que en el juicio ordinario conforme a la
tabla de emplazamiento segn el lugar en el cual se desee rendir la prueba, sin que pueda exceder el
aumento en el caso del juicio de menor cuanta de 20 das. En consecuencia, el termino probatorio
extraordinario en el juicio de menor cuanta tiene una duracin mxima de 20 das, sin que
corresponda contemplar un aumento mayor de acuerdo con la tabla de emplazamiento, cualquiera sea
el lugar fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en el cual se desee rendir la prueba.
En cuanto a los trminos probatorios especiales rigen las normas del juicio ordinario de mayor
cuanta.
6. Plazo para formular observaciones a la prueba. (Art. 698 N 5)
El plazo para presentar el escrito de observaciones a la prueba, esto es, el trmino a que se refiere
el artculo 430, ser de 6 das; y no de 10 das como ocurre en el juicio ordinario.
Al igual que en el juicio ordinario se contempla en el juicio de menor cuanta el trmite de la
citacin par or sentencia a partir de la dictacin de la Ley 18. 705 de 24 de mayo de 1988, que la
introdujo en este procedimiento. (art. 698 N 6) .
239
7. Plazo para dictar sentencia definitiva. (Art. 698 N6)

En el juicio de menor cuanta, la sentencia se dictar dentro de los 15 das siguientes al de la
ltima notificacin de la resolucin que cita a las partes para orla; y no dentro de 60 das como ocurre
en el juicio ordinario (art. 162 inc. 3) , sin perjuicio de tener presente que ambos plazos no revisten el
carcter de fatales por haberse establecido para la realizacin de una actuacin propia del tribunal (art.
64)
8. Recurso de apelacin.
Para analizar las diferencias que se contemplan respecto del recurso de apelacin en el juicio
ordinario de menor cuanta es menester distinguir entre el recurso que se hace valer contra la sentencia
definitiva y las otras resoluciones que se dictan durante la tramitacin de la primera instancia.
8. 1. Recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva.
Respecto de la apelacin en contra de la sentencia definitiva se contemplan las siguientes normas;
a. Se establece que la apelacin de la sentencia definitiva se tramitar como en los incidentes,
norma que en la actualidad carece toda significacin atendido a que se ha suprimido el trmite de la
expresin de agravios, y siempre la resolucin que se dicta por el tribunal de alzada, luego de
verificado el examen de admisibilidad del recurso, es autos en relacin. Art. 699
b. Se establece que el recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva se ver
conjuntamente con las apelaciones que se hayan concedido en conformidad al inciso 1. del nmero 5
del artculo anterior, esto es, las apelaciones que se interpusieron en contra de resoluciones dictadas
durante la tramitacin del asunto en primera instancia y que fueron reproducidos al deducir el recurso
de apelacin en contra de la sentencia definitiva. Art. 699.
Esta norma debemos entenderla derogada, puesto que establece una acumulacin limitada a los
recursos de apelacin que menciona, en circunstancias que en la actualidad la acumulacin de
recursos para su vista dice relacin con todos los recursos que incidan en una misma causa, la debe
ser efectuada de oficio o a peticin de parte, sean los recursos interpuestos en la misma causa de
apelacin, casacin, recurso de queja cuando fuere procedente como ocurre con los rbitros
arbitradores, conforme a lo previsto en el inciso segundo del artculo 66 del C.O.T., modificado por
la Ley 18. 969 de 10 de marzo de 1990.
c. Se establece que, en las apelaciones deducidas en los juicios de menor cuanta, los alegatos
no podrn exceder de quince minutos, salvo que el tribunal acuerde prorrogar este tiempo hasta el
doble. Art. 699 inc. 2. En el recurso de apelacin en contra de resoluciones dictadas en el juicio
ordinario la duracin de los alegatos es de media hora por cada abogado, pero el tribunal a peticin
del interesado puede prorrogar el plazo por el tiempo que estime conveniente. Art. 223 inc. 4
C.P.C.)
d. Se establece que el tribunal destinar, por lo menos, un da de cada semana a la vista preferente
de estas causas conforme a lo establecido en el artculo 701, lo que no acontece con las apelaciones
deducidas en el juicio ordinario; y que la sentencia deber dictarse dentro del plazo de quince das,
contado desde el trmino de la vista de a causa segn lo previsto en el artculo 702, en circunstancias
que en el juicio ordinario se establece un plazo de 60 das (Art. 162 inc. 3 C.P.C. ) .
240
8. 2. Recurso de apelacin en contra de las otras resoluciones distintas a la sentencia

definitiva.
En esta materia debemos distinguir dos tipos de situaciones para los efectos distinguir la
oportunidad en la cual debe ser concedido el recurso de apelacin para ante el tribunal de alzada con el
fin de que este lo conozca y falle.
La regla general dentro del juicio de menor cuanta respecto del recurso de apelacin que se
deduzca en primera instancia en contra de resoluciones que lo hacen procedente y que no tengan el
carcter de sentencia definitiva es la concesin diferida del recurso de apelacin.
Al efecto, conforme a lo previsto en el N 7 del artculo 698, la regla general es que deducida una
apelacin en contra de una resolucin que no tenga el carcter de sentencia definitiva, el juez tendr
por interpuesto el recurso para despus de la sentencia que ponga trmino al juicio. El apelante deber
reproducirlo dentro de los cinco das subsiguientes al de la notificacin de la sentencia y en virtud de
esta reiteracin, lo conceder el tribunal.
En otras palabras, lo que este precepto establece es que la parte debe deducir el recurso de
apelacin en contra de una resolucin que no sea sentencia definitiva durante el curso del
procedimiento y en la forma y en los plazos que sean procedentes de conformidad con las reglas
generales. Sin embargo, el tribunal frente a la interposicin del recurso slo debe tenerlo por
interpuesto dictando una resolucin de mero tngase presente, pero no concederlo para ante el tribunal
de alzada, puesto que el apelante va a tener la carga que reproducirlo dentro de los cinco das
siguientes al de la notificacin de la sentencia definitiva y slo en virtud de esta reiteracin el tribunal
lo conceder. De acuerdo con ello, la regla general ser que el tribunal de alzada conozca de la
apelacin de la sentencia definitiva as como de las apelaciones que se concedan por la reiteracin que
se efecte dentro del plazo previsto en la ley en una misma oportunidad, sin que se contemple la
revisin por el tribunal de alzada por va de apelacin de las resoluciones que se dicten durante el
curso de la tramitacin del asunto en la primera instancia.
Este precepto sobre la apelacin diferida es de gran importancia y a su respecto debemos tener
presente lo siguiente:
a. La reiteracin de la apelacin se seala que debe efectuarse despus de la notificacin de la
sentencia que ponga trmino al juicio, expresin que es adecuada, puesto que la reiteracin de la
apelacin deber verificarse tanto si se dicta la sentencia definitiva o cualquiera interlocutoria que le
ponga termino, como sera la que declara el abandono del procedimiento.
b. El plazo de cinco das para la reiteracin de la apelacin en la actualidad ha quedado desfasado
respecto del plazo de 10 das que se contempla actualmente para apelar en contra de la sentencia
definitiva, por lo que en este caso tendremos la reiteracin de las apelaciones deducidas en contra de
sentencias que no revistan el carcter de sentencias definitivas dentro del plazo de 5 das, y la
apelacin de la sentencia definitiva dentro del plazo de 10 das, en ambos casos contados desde la
notificacin de esa resolucin.
Creemos que lo lgico sera que la reiteracin de las apelaciones en contra de resoluciones
deducidas durante el curso del procedimiento se haga al momento de deducir el recurso de apelacin,
por lo que tratndose de la sentencia definitiva debera establecerse que dicha reiteracin de
apelaciones debera efectuarse en el plazo de 10 das y al deducir el recurso de apelacin en contra de
la sentencia definitiva. Lo ideal sera establecer como regla general respecto de la reiteracin de las
apelaciones deducidas durante el curso del procedimiento en contra de resoluciones que no revistan el
carcter de sentencias definitivas que ellas se reiteren al momento de deducir el recurso de apelacin
241
en contra de la sentencia definitiva o de las resoluciones que ponga trmino al juicio o haga imposible
su continuacin.
Sin embargo, esa regla general reconoce excepciones, esto es, existen apelaciones en contra de
determinadas resoluciones que no revisten el carcter de sentencia definitiva, que una vez interpuestas
durante la tramitacin de primera instancia deben ser concedidas de inmediato para ante el tribunal de
alzada, no pudindose diferir su otorgamiento para que ellas se reproduzcan luego de dictada la
sentencia que ponga trmino al juicio.
Las apelaciones que deben ser concedidas de inmediato por el tribunal de primera instancia
para ante el tribunal de alzada una vez que ellas han sido interpuestas, y respecto de las cuales no
cabe su concesin en forma diferida como es la regla general, son las que se interponen en contra
de las siguientes resoluciones:
a. Las que se refieren a la competencia del tribunal,
b. Las que se refieren a la inhabilidad del tribunal,
c. Las que recaigan en incidentes sobre algn vicio que anule el proceso
d. Las que se dicten en los incidentes sobre medidas prejudiciales o precautorias.
Todas las apelaciones que se deduzcan en contra de estas resoluciones debern ser concedidas de
inmediato por el tribunal de primera instancia para ante el tribunal de alzada, el que deber proceder a
su conocimiento sin que ellas se acumulen para su vista conjunta con la apelacin que se deduzca en
contra de la sentencia que ponga trmino al juicio, como ocurre con las apelaciones en contra de las
resoluciones que no revistan el carcter de sentencia definitiva y que se rigen por la regla especial
antes sealada.
9. Recurso de casacin.
Respecto del recurso de casacin no se establece ninguna modificacin, por lo que debern
aplicarse a su respecto las reglas generales que a su respecto se contemplan en el Titulo XIX del Libro
III del C.P.C. .
Debemos hacer presente respecto del recurso de casacin en el fondo, que en la actualidad el
elemento cuanta del procedimiento no ser un elemento que permita establecer la improcedencia de
ste al haberse eliminado la existencia de una determinada cuanta como requisito de procedencia de
este medio de impugnacin en el artculo 767 del C.P.C., modificado por la Ley 19. 374 de 18 de
febrero de 1995.
242
CAPITULO IV. EL JUICIO ORDINARIO DE MINIMA CUANTIA

1. Reglamentacin.
El juicio de mnima cuanta se encuentra regulado en el prrafo 2 del Titulo XIV del Libro III
del Cdigo de Procedimiento Civil. (arts. 703 a 729) .
Dicho procedimiento no se encontraba contemplado en el primitivo Cdigo de Procedimiento
Civil, siendo su antecedente ms cercano el juicio de menor cuanta que se regulaba en el primitivo
titulo XVI del Cdigo de Procedimiento Civil, habindose incorporado en nuestra legislacin por la
Ley 7. 760 de 5 de febrero de 1944.
2. Aplicacin.
El juicio de mnima cuanta debe recibir aplicacin para la tramitacin de todas las acciones
(pretensiones) declarativas, constitutivas y de condena respecto de las cuales concurran los
siguientes requisitos copulativos:
1. No tengan sealada en la ley un procedimiento especial para su tramitacin.
El procedimiento de mnima cuanta tiene una aplicacin residual, al igual que el juicio
ordinario de mayor y menor cuanta, por lo que slo podr utilizrsele en el caso que el legislador
no haya establecido un procedimiento especial para la tramitacin de la accin declarativa que se
hubiere deducido. As por ejemplo, si se hiciere valer una accin de alimentos no cabr darle
aplicacin al juicio ordinario de mnima cuanta, por recibir aplicacin en tal caso el procedimiento
contemplado en el artculo 1 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
2. La cuanta del juicio no debe ser superior a 10 Unidades Tributarias Mensuales.
El nuevo monto de la cuanta para la aplicacin del procedimiento de mnima cuanta fue
fijado por la Ley 19. 594 de 1 de Diciembre de 1998, el cual es muy superior al que se
contemplaban en pesos antes de su dictacin, lo que permitir concebir que en la actualidad este
procedimiento reciba aplicacin. De acuerdo con ello, debemos tener presente que al mes de Abril
de 2007, el procedimiento de menor cuanta debe ser aplicado a las causas de una cuanta inferior a
$ 322.060, en atencin a que la Unidad Tributaria mensual asciende a ese mes a la cantidad de $
32.206.
3. Caractersticas.
1. Es un procedimiento verbal, y ms informal, breve y concentrado.
Es un procedimiento verbal, y ms informal, breve y concentrado que el juicio ordinario de
mayor y menor cuanta, dotndose al tribunal de mayores atribuciones que en stos.
Es un procedimiento extraordinario de acuerdo a lo establecido en el Art. 2 del C.P.C., segn
243
En el caso del juicio de mnima cuanta, entendemos que ste es extraordinario toda vez que se
ha fallado por la jurisprudencia de nuestros tribunales que el nico procedimiento ordinario, comn
y general es el juicio ordinario civil de mayor cuanta que regula el Libro II del C.P.C.
3. Tiene una aplicacin general.
El juicio de mnima cuanta tiene una aplicacin general, puesto que conforme a l deben
tramitarse todas las acciones declarativas respecto de las cuales no se contemple un procedimiento
especial y cuya cuanta no sea superior a 10 UTM . (Art. 703)
4. La pretensin deducida y la sentencia pueden ser declarativas, constitutivas o de
condena.
En cuanto a la pretensin deducida y a la sentencia que se obtenga, el juicio de mnima cuanta
puede ser declarativo, constitutivo o de condena.
Adems, debemos tener presente que en el Cdigo de Procedimiento Civil se contempla solo
un procedimiento ejecutivo de mnima cuanta, sin que se contemple un procedimiento ejecutivo de
menor cuanta como ocurre con los procedimientos declarativos.
4. Tramitacin.
1. Demanda.
La demanda se interpondr verbalmente o por escrito.
Ello es posible en atencin a que el procedimiento ser verbal, pero las partes podrn presentar
minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen. Art. 704.
Si la demanda es escrita deber cumplir con los requisitos generales.
Si la demanda se interpone verbalmente, se dejar constancia, en un acta que servir de cabeza al
proceso, del nombre, profesin u oficio y domicilio del demandante, de los hechos que ste exponga y
de sus circunstancias esenciales, de los documentos que acompae y de las peticiones que formule.
La demanda deber ser proveda con una resolucin en que se cite a las partes para que
comparezcan personalmente, o representadas por mandatarios con facultad especial para transigir, en
el da y hora que se designe. (Art. 704 y 262 inc. 2 )
El tribunal fijar para esta audiencia un da determinado que no podr ser anterior al tercer da
hbil desde la fecha de la resolucin y cuidar de que medie un tiempo prudencial entre la notificacin
del demandado y la celebracin de la audiencia.
Si el demandante ha interpuesto la demanda en forma verbal, inmediatamente deber entregrsele
copia autorizada del acta y de su provedo, con lo cual se entender notificado de las resoluciones que
contenga. (Art. 704).
2. Notificacin de la demanda al demandado.
La demanda y la primera resolucin de cualquiera gestin anterior a sta se notificarn
personalmente al demandado por medio de un receptor, si lo hay, y no habindolo o si est
inhabilitado, por medio de un vecino de la confianza del tribunal, que sea mayor de edad y sepa leer y
244
escribir, o por un miembro del Cuerpo de Carabineros. Deber entregarse copia ntegra del acta y del
provedo a que se refiere el artculo anterior.
Las mismas personas podrn practicar la notificacin establecida en el artculo 44 cuando ella sea
procedente. Art. 705.
Para practicar notificaciones en estos juicios sern hbiles las horas comprendidas entre las seis y
las veinte horas de todos los das del ao (Art. 708), norma especial que hoy no tiene gran
trascendencia en atencin a que ella reviste en la actualidad el carcter de general conforme a lo
previsto en el inciso 2 del artculo 41 del C.P.C.
3. Audiencia de contestacin de la demanda y de conciliacin.
La audiencia de contestacin se celebrar con la parte que asista. En caso de inconcurrencia del
demandado, podr el tribunal suspender la audiencia si estima que la demanda no le ha sido notificada
mediando el tiempo prudencial a que se refiere el artculo 704; o si habindosele notificado en la
forma prevista en el artculo 44 haya motivo para creer que la copia correspondiente no ha llegado con
oportunidad a su poder.
En tales casos deber dictarse una resolucin fundada en la cual se sealar nuevo da y hora para
la celebracin de la audiencia. Art. 710
En la audiencia de contestacin el demandado deber oponer las excepciones dilatorias y
perentorias que pueda hacer valer en contra de la demanda. Art. 711.
Todas las excepciones se tramitarn conjuntamente y se fallarn en la sentencia definitiva, pero el
tribunal podr acoger, desde luego, o tramitar separadamente en conformidad al artculo 723, las
dilatorias de incompetencia, de falta de capacidad o de personera del demandante, o aquella en que se
reclame del procedimiento, siempre que aparezcan manifiestamente admisibles. Art. 712.
Adems, el demandado podr tambin deducir reconvencin en la audiencia de contestacin
cuando el tribunal sea competente para conocer de ella y siempre que no est sometida a un
procedimiento especial y tenga por objeto enervar la accin deducida o est ntimamente ligada con
ella. En caso contrario no se admitir a tramitacin. Como se puede apreciar, en el juicio de mnima
cuanta se ha agregado un requisito adicional para hacer procedente la reconvencin respecto del juicio
ordinario, consistente en que ella tenga por objeto enervar la accin deducida o est ntimamente
ligada con ella
Es aplicable a la reconvencin lo dispuesto en el artculo anterior en cuanto a las excepciones que
puede deducir el demandante respecto de la reconvencin.
La reconvencin se tramitar conjuntamente con la demanda. Art. 713
El tribunal despus de or al demandado llamar a las partes a avenimiento y producido ste, se
consignar en un acta.
En la misma audiencia el tribunal entregar a cada parte copia ntegra autorizada de la referida
acta.
El avenimiento pondr fin al juicio y tendr la autoridad de cosa juzgada.
Si no se produce avenimiento, el tribunal se limitar a dejar constancia de este hecho.
245
Finalmente, debemos tener presente que la prctica de toda diligencia probatoria deber solicitarse
en la audiencia de contestacin so pena de no ser admitida despus, sin perjuicio de que el tribunal
pueda de oficio, para mejor resolver, en cualquier estado de la causa, decretar todas las diligencias y
actuaciones conducentes a la comprobacin de los hechos discutidos, debiendo emplear para ello el
mayor celo posible. Art. 714.
4. Recepcin de la causa a prueba.
Contestada la demanda o en rebelda del demandado, el juez resolver si debe o no recibirse la
causa a prueba.
En caso afirmativo fijar los puntos sobre los cuales debe recaer y sealar una audiencia prxima
para recibirla.
En caso contrario, citar a las partes para or sentencia, la que deber dictar a ms tardar en el
plazo de los ocho das subsiguientes. Art. 715.
La resolucin que reciba la causa a prueba es inapelable.
La resolucin que reciba la causa a prueba y las resoluciones que ordenen la comparecencia
personal de las partes y la sentencia definitiva, se notificarn por cdula, en conformidad al artculo
48. (Art. 706) Las dems resoluciones se notifican por el Estado diario. (Art. 707)
Para los efectos de la notificacin por cdula, el demandante al tiempo de su presentacin y el
demandado en su primera comparecencia, debern designar su domicilio en la forma indicada en el
inciso 2. del artculo 49.
Se har saber al demandante cuando presente su demanda y al demandado al tiempo de
notificarlo, la disposicin precedente.
Se pondr testimonio de esta diligencia en los autos.
La misma regla se observar con respecto a los mandatarios que constituyan las partes. El
domicilio deber designarse al tiempo de presentarse o constituirse el poder.
Si la demanda ha sido notificada personalmente al demandado, y ste no designa domicilio, se
tendr por tal el que se haya sealado en la demanda y si aqulla ha sido notificada en la forma
prevista en el artculo 44, se considerar como domicilio la morada en que se haya practicado dicha
notificacin. Lo dispuesto en este inciso tendr lugar siempre que el domicilio en donde se practic la
notificacin est dentro de la jurisdiccin del tribunal correspondiente; en caso contrario, se le
notificar por el estado diario. (Art. 706. )
5. Reglas especiales para la rendicin de la prueba y la audiencia de prueba.
5. 1 Prueba documental.
Los instrumentos slo podrn presentarse conjuntamente con la demanda o en las audiencias
de contestacin o de prueba y las partes debern formular las observaciones y las impugnaciones
que procedan en la audiencia en que se acompaen o en la inmediatamente siguiente. Los
incidentes a que den lugar las observaciones e impugnaciones debern tramitarse y probarse al
mismo tiempo que la cuestin principal. Los que se formulen en la audiencia de prueba se debern
probar en esa misma audiencia salvo que el tribunal por motivos fundados fije una nueva audiencia
para ello. Art. 714 inc. 2
246
5. 2. Prueba testimonial.
Si las partes desean rendir prueba testimonial, debern, en la audiencia de contestacin o dentro
de los tres das siguientes a la notificacin de la resolucin que reciba la causa a prueba, hacer anotar
en el proceso el nombre, profesin u oficio y domicilio de los testigos que ofrezcan presentar y si los
testigos deben o no ser citados por el tribunal. En la audiencia indicada el juez har saber a las partes
estas circunstancias.
Slo podrn declarar cuatro testigos por cada parte sobre cada uno de los puntos de prueba que
fije el juez. Art. 716.
La declaracin de testigos se prestar bajo juramento, en presencia de las partes que asistan,
quienes podrn dirigir preguntas al deponente por conducto del juez.
Antes de la declaracin de cada testigo, la parte contra quien deponga podr deducir las tachas
de los artculos 357 y 358, que a su juicio le inhabiliten para declarar. El juez, si lo estima
necesario, proveer lo conducente al establecimiento de las inhabilidades invocadas, las que
apreciar en conciencia en la sentencia definitiva.
Las inhabilidades que se hagan valer en contra de los testigos no obstan a su examen, pero el
tribunal podr desechar de oficio a los que, segn su criterio, aparezcan notoriamente inhbiles. Art.
717.
5. 3. Prueba confesional.
La confesin judicial de las partes podr pedirse por una sola vez en el juicio.
En cuanto a la oportunidad de las partes para solicitarla, ella es en la audiencia de contestacin o
en la audiencia de prueba, pero en este ltimo caso solo puede hacerlo siempre que se encuentre
presente la persona que deba declarar. Lo anterior, es sin perjuicio de que la pueda decretar el tribunal
como medida para mejor resolver conforme a lo previsto en el inciso 1 del artculo 714.
Decretada la confesin, el juez la tomar de inmediato si est presente la parte que deba prestarla.
En caso contrario proceder a tomarla en la audiencia de prueba o en otra que seale para este solo
efecto.
Si el absolvente se niega a declarar o da respuestas evasivas, el juez podr dar por confesados los
hechos materia de la respectiva pregunta.
Si el absolvente no concurre el da y hora fijados y siempre que al pedir la diligencia la parte haya
acompaado pliego de posiciones, se darn stas por absueltas en rebelda, sin necesidad de nueva
citacin, tenindose al absolvente por confeso de todos aquellos hechos que estn categricamente
afirmados en dicho pliego, y que a juicio del tribunal sean verosmiles.
La comparecencia se verificar ante el tribunal de la causa si la parte se encuentra en el lugar
del juicio, en caso contrario, ante el juez competente del lugar en que resida, pero no se podr
ejercitar este derecho si existe en el juicio mandatario con facultad de absolver posiciones a menos
que el tribunal estime absolutamente necesaria la diligencia para el fallo. Art. 718.
5. 4. Prueba pericial.
247
Siempre que el tribunal decrete informe de peritos designar preferentemente para el cargo al
empleado pblico, municipal o de institucin semifiscal que estime competente, quien estar
obligado a desempearlo gratuitamente. Art. 720
Los informes periciales se presentarn por escrito, pero el juez podr pedir informes verbales que
se consignarn en los autos con las firmas de quienes los emitan. De ellos deber darse cuenta en la
audiencia de prueba siempre que sea posible. Art.720
5. 5. Inspeccin personal.
Cuando hayan de practicarse diligencias probatorias fuera de la sala de despacho, podr el tribunal
proceder por s solo o con notificacin de las partes, segn lo estime conveniente. Art. 719.
5. 6. Protocolizacin.
De todo lo obrado en la primera audiencia y en las dems que se celebren, se levantar acta
firmada por el juez, las partes asistentes, los testigos que hayan declarado y el secretario, si lo hay, o en
defecto de ste, un ministro de fe o una persona que, en calidad de actuario, nombre el tribunal.
Si alguno de los comparecientes no sabe o no puede firmar estampar su impresin digital, y si se
niega a firmar, se dejar constancia de ello.
Las resoluciones se extendern en el mismo expediente. Art. 721.
6. Apreciacin de la prueba.
La prueba se apreciar en la forma ordinaria.
Sin embargo, podr el tribunal, en casos calificados, estimarla conforme a conciencia, y segn la
impresin que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe con
que hayan litigado en l. Art. 724
7. Citacin para or sentencia.
Si no fuere procedente recibir la causa a prueba, debe citar a las partes para or sentencia al
concluir el comparendo de contestacin y conciliacin, la que deber dictar a ms tardar en el plazo de
los ocho das subsiguientes. Art. 715.
Si se hubiere recibido la causa a prueba, el tribunal citar a las partes para or sentencia y la
dictar dentro de los sesenta das contados desde la celebracin de la audiencia de contestacin, salvo
que lo impidan circunstancias insuperables, de las cuales dejar constancia en la sentencia y de ello
dar cuenta oportunamente en los estados mensuales a que se refiere el artculo 586 N 4 del Cdigo
Orgnico de Tribunales. Art. 722.
8. Sentencia definitiva.
El artculo 725 establece los requisitos que debe cumplir la sentencia definitiva, no cabiendo en
este caso dar aplicacin al artculo 170 del C.P.C. Al efecto, seala ese precepto que la sentencia
definitiva deber expresar:
1. La individualizacin de los litigantes;
2. La enunciacin brevsima de las peticiones del demandante y de las defensas del demandado
y de sus fundamentos respectivos;
248
3. Un anlisis somero de la prueba producida;

4. Las razones de hecho y de derecho, que sirven de fundamento al fallo; y
5. La decisin del asunto.
Si en la sentencia se da lugar a una excepcin dilatoria, se abstendr el tribunal de pronunciarse
sobre la cuestin principal.
Deber dejarse copia ntegra de la sentencia definitiva y de todo avenimiento o transaccin que
ponga trmino al juicio en el libro de sentencias que se llevar con este objeto.
Adems, la regulacin de las costas, cuando haya lugar a ellas, se har en la sentencia misma. Art.
726.
9. Los incidentes.
Los incidentes debern formularse y tramitarse en las audiencias de contestacin y de prueba y su
fallo se reservar para la sentencia definitiva, la que ser inapelable. . Art. 723
Podr el tribunal, atendida la naturaleza del incidente, tramitarlo separadamente con audiencia
verbal de la parte contraria y decretar las diligencias adecuadas a su acertada resolucin. De igual
modo podrn tramitarse los incidentes especiales de que tratan los artculos 79, 80 y 81; los Ttulos X,
Xl, XII, XIII, XIV, XV y XVI del Libro I y los Ttulos IV y V del Libro II.
Las resoluciones que se dicten en todo procedimiento incidental, cualquiera sea su naturaleza,
sern inapelables.
10. Abandono del procedimiento.
El plazo para que se declare abandonado el procedimiento en estos juicios, ser de tres meses. Art.
709.
11. Recurso de apelacin.
El recurso de apelacin es improcedente tanto respecto de la sentencia definitiva (art. 723 inc. 1)
, la resolucin que recibe la causa a prueba (art. 715) como respecto de las resoluciones que se dicten
en todo procedimiento incidental. (Art. 723 inc. final) .
Con ello no se hace ms que aplicar la regla general consistente en que los jueces de letras
conocen en nica instancia de las causas civiles y de comercio cuya cuanta no exceda de 10 UTM.
(Art. 45 N 1 letras a) y b) el C.O.T. ) .
12. Recurso de casacin en la forma.
El recurso de casacin en la forma procede conforme a las reglas generales, con las siguientes
modificaciones:
12. 1. Causales
En los juicios de mnima cuanta slo hay lugar al recurso de casacin en la forma, en los casos de
los nmeros 1. , 2. , 4. , 6. , 7. y 9. del artculo 768. (Art. 788 ) .
249
Adems, en los juicios de mnima cuanta slo se considerarn diligencias o trmites esenciales,
el emplazamiento del demandado en la forma prescrita por la ley para que conteste la demanda, el acta
en que deben consignarse las peticiones de las partes y el llamado a conciliacin. (Art. 799)
12. 2. Forma de interponerlo.
El recurso se interpondr verbalmente o por escrito sin previo anuncio y slo se har mencin
expresa de la causa en que se funde. Si se interpone verbalmente, se dejar de ella testimonio en un
acta que firmarn el juez y el recurrente. (Art. 790) .
12. 3. Plazo para interponerlo.
El recurso de casacin se interpondr en el plazo fatal de cinco das. (Art. 791)
12. 4. Tramitacin ante el tribunal a quem.
Elevado el proceso a un tribunal colegiado o encontrando ste admisible el recurso en el caso del
artculo 781, mandar que se traigan sobre l los autos en relacin.
Regirn tambin en este caso las disposiciones del inciso 2. del artculo 699 y los artculos 701 y
702. (Art. 793. )
Si la causal alegada necesita probarse, se abrir un trmino con tal objeto y se rendir la prueba
segn las reglas establecidas para los incidentes. (Art. 794. )
250
CAPITULO V. EL JUICIO DE HACIENDA

1. Reglamentacin.
El juicio de Hacienda se encuentra reglamentado en el Ttulo XVI del Libro III del Cdigo de
Procedimiento Civil. (Arts. 748 a 752).
Adems, es menester tener presente en la materia el D. F. L. 1 del Ministerio de Hacienda,
publicado en el diario Oficial de 7 de agosto de 1993, que fij el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Ley Orgnica del Consejo de Defensa del Estado.
En el Proyecto no se contempla la existencia del juicio de Hacienda, sin perjuicio que en su
artculo 242 se mantienen normas de cumplimiento de sentencia en contra del Fisco
2. El Consejo de Defensa del Estado.
El Consejo de Defensa del Estado es un servicio pblico descentralizado, dotado de
personalidad jurdica, que se encuentra bajo la supervigilancia directa del Presidente de la
Repblica y es independiente de los diversos Ministerios (art. 1) , a quien le corresponde
principalmente la defensa judicial de los intereses del Estado (art. 2) , siendo su primera misin la
de asumir la defensa del Fisco en todos los juicios y en los actos contenciosos de cualquier
naturaleza (Art. 3 N1) .
El rgano mximo del Consejo de Defensa del Estado es el Consejo, que se encuentra
compuesto de doce abogados, quienes sern inamovibles en sus cargos y cesarn en sus funciones
por causales establecidas en el estatuto Administrativo para los funcionarios de carrera. En caso de
remocin, sta deber disponerse por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado.
Cesarn en sus cargos al cumplir 75 aos de edad. Son nombrados por el Presidente de la
Repblica, sin sujecin a normas de escalafn, pudiendo recaer el nombramiento en personas
ajenas al Consejo. (Art. 12)
El Consejo de Defensa del Estado tiene un Presidente, que es designado por el Presidente de
la Repblica de entre sus Consejeros, el que dura tres aos en su cargo, pudiendo renovarse su
nombramiento. (Art. 17) . Al Presidente del Consejo de Defensa del estado le corresponde la
representacin judicial del Fisco en todos los procesos y asuntos que se ventilan ante los tribunales,
cualquiera sea su naturaleza. (Art. 18 N1) .
En cada ciudad asiento de Corte de Apelaciones habr un Abogado Procurador Fiscal, los
que son designados por el Presidente del consejo y durarn en sus cargos mientras cuenten con la
confianza del Consejo. (Art. 21) . El territorio jurisdiccional de estos abogados ser el de la Corte
de Apelaciones respectiva (Art. 22) . A los abogados procuradores fiscales, dentro de sus
respectivos territorios, les corresponde representar judicialmente al Fisco con las mismas
atribuciones del Presidente. (Art. 24 N 1. ) .
3. Concepto.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 748 del C.P.C. el Juicio de Hacienda es aquel en que
tiene inters el Fisco y cuyo conocimiento corresponde a los tribunales ordinarios de justicia.
En consecuencia, dos son los requisitos que deben copulativamente concurrir para que nos
encontremos en presencia de un juicio de hacienda, a saber:
251
1. Que en el juicio tenga inters el Fisco; y

2. Que el juicio sea del conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia.
Si respecto de cualquier juicio o asunto no concurre alguno de estos dos requisitos, no nos
encontraremos en presencia de un juicio de Hacienda. De all, que no tienen el carcter de juicio de
hacienda, an cuando en ellos tenga inters el Fisco, el juicio de cuentas que se sigue ante la
Contralora General de la Repblica; los juicios tributarios que se siguen en primera instancia ante
el director Regional del Servicio de Impuestos Internos, etc.
4. Tribunal competente.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 48 del C.O.T. , " los jueces de letras asiento de Corte
conocern en primera instancia de las causas de hacienda, cualquiera que sea su cuanta.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en los juicios en que el Fisco obre como
demandante, podr este ocurrir a los tribunales all indicados o al del domicilio del demandado,
cualquiera sea la naturaleza de la accin deducida.
Las mismas reglas se aplicarn a los asuntos no contenciosos en que el Fisco tenga inters. "
De acuerdo con esas reglas tenemos que, en razn del elemento materia, podemos distinguir
tres situaciones en materia de competencia:
a. Cuando el Fisco es demandado, el demandante debe interponer su demanda en un juicio de
hacienda ante un juez de letras asiento de Corte, que es conocido siempre en primera instancia,
cualquiera sea su cuanta.
La razn de esta regla radica en que en cada ciudad asiento de corte debe el Consejo de
Defensa del Estado contar con un abogado Procurador Fiscal que lo represente. (Art. 21 D. F. L. 1)
.
Se trata en este caso de una competencia privativa o exclusiva.
b. Cuando el Fisco es demandante, este puede optar por demandar en un juicio de hacienda
ante un juez de letras asiento de Corte o al del domicilio del demandado.
Se trata en este caso de una competencia acumulativa o preventiva.
c. En los casos de un asunto judicial no contencioso se aplicar la misma regla anterior.
5. Tramitacin.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 748 del C.P.C. , el juicio de hacienda " se
substanciar siempre por escrito, con arreglo a los trmites establecidos para los juicios del
fuero ordinario de mayor cuanta, salvo las modificaciones que en los artculos siguientes se
expresan".
Respecto de esta materia cabe hacer presente que el legislador no se refiere al elemento de la
competencia absoluta al utilizar la expresin "juicios del fuero de mayor cuanta", puesto que como
ya hemos visto en razn de materia ellos deben ser conocidos por un juez de letras asiento de
Corte, salvo en que el Fisco actuando como demandante ejerza su derecho de opcin para
demandar ante otro juez de letras que sea competente segn las reglas generales.
252
De all que se ha interpretado por la doctrina, el que un juicio de hacienda se tramite con
arreglo a los juicios del fuero comn de mayor cuanta, significa que el procedimiento es aquel que
corresponde segn las reglas generales de acuerdo a la naturaleza de la accin deducida referente a
los asuntos de mayor cuanta.
De all, que el juicio de Hacienda de acuerdo a la naturaleza de la accin deducida puede ser
tramitado no slo de acuerdo con las reglas del juicio ordinario civil de mayor cuanta, sino que
tambin segn el procedimiento de las querellas posesorias, de un juicio sumario o cualquier otro
que corresponda aplicarse segn la naturaleza de la pretensin hecha valer.
En todo caso, dado que se trata de la aplicacin de las reglas generales de mayor cuanta, no
tendrn aplicacin los procedimientos de menor y de mnima cuanta para los efectos de tramitar un
juicio de hacienda.
6. Modificaciones que se contemplan respecto a la tramitacin de los juicios de hacienda.
1. Se deben tramitar siempre por escrito.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 748 del C.P.C., los juicios de hacienda se
substanciarn siempre por escrito.
2. Se omiten en el juicio ordinario los escritos de replica y duplica cuando estos sean de
una cuanta inferior a la sealada en la ley.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 749 del C.P.C., " se omitirn en el juicio ordinario
los escritos de rplica y dplica, siempre que la cuanta del negocio no pase de quinientas unidades
tributarias mensuales. (Modificado en cuanto a la fijacin de la cifra de 500 UTM por la Ley 19.
594 de 1 de Diciembre de 1998)
Ello significa, que en los juicios de hacienda que en atencin a su cuanta deberan ser de
mnima o menor cuanta, ellos deben tramitarse conforme a las reglas del juicio ordinario de mayor
cuanta, pero sin los escritos de replica y duplica.
La eliminacin de los escritos de replica y duplica para la tramitacin del juicio de hacienda de
menor y mnima cuanta no es exclusiva de ste, puesto que con igual supresin nos encontramos
respecto del juicio ordinario cuando el debe aplicarse para la tramitacin de la tercera de dominio
(Art. 521); en el juicio de menor cuanta (Art. 698 N1) y en el juicio de alimentos de mayores
(Art. 1 Ley 14. 908) .
3. Se deba or al ministerio pblico antes de la prueba y de la sentencia definitiva en
ambas instancias, cuando no figure como parte principal.
Al efecto, el artculo 750 del C.P.C. establece que " en los negocios en que el ministerio
pblico no figure como parte principal, debe ser odo antes de la prueba y antes de la sentencia
definitiva en una y otra instancia. El tribunal le pasar al efecto en vista el proceso. "
En la actualidad, esta norma no tiene aplicacin:
a. En primera instancia, por cuanto por el DFL 426 de 1927, se suprimieron los promotores
fiscales que eran los representes del Ministerio Pblico en la primera instancia;
253
b. En segunda instancia, porque el artculo 358 del C.O.T. prohbe al tribunal pasar el
expediente en segunda instancia al ministerio Pblico. Art. 358 " En segunda instancia no se oir al
Ministerio Pblico: En los juicios de hacienda. "
Este artculo 750 fue finalmente derogado por la Ley 19.806 de 31 de Mayo de 2002.
4. Notificaciones.
El Presidente del Consejo de Defensa del Estado, de acuerdo al N 4 del art 18 del DFL1, tiene
la atribucin de conferir la calidad de receptores judiciales a funcionarios de las Plantas directivas,
Profesionales y Tcnica para que, permanentemente o en casos determinados, practiquen las
actuaciones inherentes a ese cargo en los procesos y asuntos a que se refiere el artculo 3. En el
territorio de los abogados procuradores fiscales, al designacin podr recaer, adems, en
funcionarios de la Planta Administrativa. Si la designacin es permanente debe ser comunicada a la
Corte de Apelaciones respectiva y si la designacin tuviere efecto respecto a un proceso, asunto o
actuacin determinada, bastar comunicarla por medio de un escrito, al tribunal que est
conociendo de la causa. (Art 44 DFL 1) .
Estos receptores tendrn los mismos deberes y funciones que el prrafo 5 del Ttulo XI del
Cdigo Orgnico de Tribunales y otras leyes sealan para los receptores judiciales.
5. Mandato judicial.
El patrocinio y poder que confiera el Presidente y los abogados procuradores fiscales, no
requerir la concurrencia personal de los mismos, bastando para la correspondiente autorizacin, la
exhibicin de la respectiva credencial que acredite la calidad e identidad de la persona a quien se
confiere. (Art. 42 DFL 1)
6. Trmino de emplazamiento.
En los juicios ordinarios en que el Estado, el Fisco o cualquier otra entidad u organismo cuya
representacin judicial corresponda al Consejo, figuren como demandados, el trmino para
contestar la demanda era de quince das y se aumentar con el emplazamiento que corresponda a la
distancia entre Santiago y el lugar en que se promueva la accin. (Art. 49 DFL 1) . La Ley 19.743
derog los artculos 49 y 50 de la Ley Orgnica del Consejo de Defensa del Estado, cuyo texto
refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N 1 del
Ministerio de Hacienda, de 1993.El artculo 49 estableca que en los juicios ordinarios en que el
Estado, el fisco o cualquiera otra entidad u organismo cuya representacin judicial corresponda al
Consejo, figuren como demandados, el trmino para contestar la demanda ser de quince das y se
aumentar con el emplazamiento que corresponda a la distancia entre Santiago y el lugar en que se
promueva la accin.
7. Absolucin de posiciones.
El Presidente del Consejo de Defensa del Estado, los abogados procuradores fiscales y los
apoderados que puedan haberse designado, no tendrn la facultad de absolver posiciones en
representacin del Fisco, del estado o de las instituciones a quienes representen judicialmente,
salvo que sean llamados a absolver posiciones por hechos propios. (Art. 43 DFL 1).
8. Deben ser consultadas las sentencias definitivas de primera instancia que se dicten en
los juicios de hacienda que sean desfavorables al inters fiscal, cuando de ellas no se apelare.
254
Esta es la modificacin ms trascendente establecida por el legislador respecto del juicio de

hacienda y que tiene un carcter excepcional dentro del procedimiento civil.
El artculo 751 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que "toda sentencia definitiva
pronunciada en primera instancia en los juicios de hacienda y de que no se apele, se elevar en
consulta a la Corte de Apelaciones respectiva, previa notificacin a las partes, siempre que sea
desfavorable al inters fiscal".
En primer lugar, en cuanto a su concepto y naturaleza jurdica tenemos que precisar que la
consulta es un trmite procesal en virtud del cual una resolucin de un tribunal de primera instancia
debe ser revisada por el tribunal de alzada, cuando no lo ha sido por la va de apelacin.
La consulta no constituye una instancia ni un recurso, sino que un tramite procesal de orden
pblico establecido por el legislador, en virtud del cual se vela por el resguardo de los intereses
pblicos o sociales que pueden verse comprometidos en un proceso, consagrado para permitir que
se revise el fallo de un tribunal de primera instancia por el superior para el evento que no se haya
revisado por la va del recurso de apelacin.
Al efecto, nuestra Jurisprudencia ha declarado que "la consulta no es un recurso sino un
trmite procesal en virtud del cual determinadas resoluciones judiciales de primera instancia deben
ser revisadas por el tribunal de alzada cuando no lo hayan sido por la va de la apelacin, a fin de
que este tribunal, ejerciendo las facultades de tutela que le corresponden en relacin con los
intereses pblicos o fiscales que se encuentran comprometidos en el pleito, revise la legalidad del
fallo que es materia de la consulta"205
En segundo lugar, es menester destacar que la consulta es una institucin de aplicacin
excepcional en materia civil, puesto que ella slo procede en contra de las sentencias de primera
instancia que sean desfavorable al inters fiscal (Art. 751) ; la sentencia de primera instancia que
acoja la demanda de nulidad de matrimonio y la sentencia de primera instancia que acoja a
demanda de divorcio perpetuo. (Art. 753) . Estas sentencias en que es procedente la consulta
terminan con una frase sacramental: " Consltese si no se apelare".
En materia penal, la consulta es un trmite que no tiene un carcter excepcional, sino que este
se encuentra contemplado respecto de la sentencia definitiva penal y de diversas resoluciones que
se pronuncian durante su tramitacin en caso que concurran los presupuestos que al efecto
contempla el legislador.
En tercer lugar, es menester sealar que el tribunal competente para conocer de la consulta es
la Corte de Apelaciones respectiva de acuerdo a lo establecido en el artculo 63 N 3 del C.O.T. .
En cuarto lugar, es menester tener presente que el trmite de la consulta es procedente en el
juicio de hacienda en el evento que concurran copulativamente los siguientes requisitos:
a. Que se trate de una sentencia definitiva de primera instancia.
b. Que se trate de una sentencia de primera instancia no revisada efectivamente por el tribunal
de alzada conociendo de un recurso de apelacin; y
c. Que la sentencia definitiva sea desfavorable al inters fiscal.
a. Que se trate de una sentencia definitiva de primera instancia.
205
Repertorio CPC. Tomo III. Pg. 294.
255
En consecuencia, la consulta no es procedente respecto de ninguna otra resolucin que se

pronuncie por el tribunal de primera instancia que no tenga la naturaleza jurdica de sentencia
definitiva.
Por otra parte, es menester que la sentencia definitiva se haya pronunciado slo por el tribunal
de primera instancia, sin que jams sea procedente la consulta respecto de las resoluciones
pronunciadas por un tribunal de segunda instancia. La razn de ello es lgica, dado que la consulta
es un trmite procesal que procede en caso que no se haya revisado una resolucin por la va de
apelacin.
b. Que se trate de una sentencia de primera instancia de la "que no se apelare".
El art. 751 establece que "toda sentencia definitiva pronunciada en primera instancia en los
juicios de hacienda y de que no se apele, se elevar en consulta a la Corte de Apelaciones
respectiva,. . . "
En este punto, es menester tener presente que la procedencia de la consulta no depende tan
slo de la interposicin del recurso de apelacin como se desprende del tenor literal del precepto,
sino que de la revisin efectiva del fallo por el tribunal de alzada conociendo de la apelacin.
De all, que si se interpone un recurso de apelacin y con posterioridad ste es declarado
desierto, prescrito o desistido, ser procedente el trmite de la consulta al no haber sido revisado el
fallo efectivamente por el tribunal de alzada conociendo de una apelacin.
En consecuencia, lo que determina la procedencia de la consulta no es slo la falta de
interposicin del recurso de apelacin, sino que la revisin efectiva del fallo por el tribunal de
alzada conociendo de ese recurso.
c. Que la sentencia definitiva sea desfavorable al inters fiscal.
El artculo 751, en la segunda parte de su inciso primero nos ha indicado expresamente cuando
una sentencia definitiva es desfavorable al inters fiscal.
De acuerdo con ese precepto legal, una sentencia es desfavorable al inters fiscal:
1. Cuando no acoge totalmente la demanda del Fisco;
2. Cuando no acoge totalmente la reconvencin del Fisco;
3. Cuando no rechaza totalmente la demanda deducida contra el Fisco; y
4. Cuando no rechaza totalmente la reconvencin deducida contra el Fisco.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 51 del DFL 1, es aplicable el trmite de la consulta
"en todos los juicios civiles en que el Consejo haya asumido la representacin de los gobiernos
regionales, de las municipalidades, de las instituciones o servicios descentralizados territorial o
funcionalmente, o de las entidades de derecho privado en que el estado o sus instituciones tengan
aportes o participacin mayoritarios o igualitarios. "
El artculo 751 del C.P.C. tiene un gran inters no slo porque determina cuando una sentencia
de primera instancia es desfavorable al inters fiscal, sino que adems porque permite configurar la
nocin de agravio para los efectos de interponer un recurso de apelacin.
Finalmente, en cuanto a la tramitacin de la consulta es necesario que el tribunal de primera
instancia pronunciada la sentencia definitiva, ordene en ella el trmite de la consulta si no se
apelare. Al efecto, dispondr en la sentencia definitiva : consltese si no se apelare.
256
La causa deber ser elevada en consulta por el tribunal de primera instancia al de segunda
instancia, previa notificacin de las partes. Con esta notificacin del tribunal de primera instancia,
las partes las partes quedan emplazadas para seguir la consulta ante el tribunal superior.
Recibidos los autos por la Corte de Apelaciones respectiva, su Presidente deber distribuir las
consultas por medio de sorteo entre las distintas salas en que sta se divida.
La consulta es vista en cuenta por la Sala para el slo efecto de ponderar si la sentencia
definitiva se encuentra ajustada a derecho.
De esta revisin que efecta en cuenta el tribunal de alzada pueden resultar dos situaciones:
a. Que la sentencia no le mereciere reparos a la Corte en cuanto a su legalidad, en cuyo
caso debe proceder a aprobarla sin ms trmites. En este caso la resolucin que se pronuncia por la
Corte es muy simple: Vistos: se aprueba la sentencia consultada de fecha. . . . corriente a fojas . . . .
......"
b. Que la Corte estimare dudosa la legalidad del fallo consultado.
En este caso, la Corte retendr el conocimiento del negocio y, en su resolucin, deber sealar
los puntos que le merecen dudas, ordenando traer los autos en relacin. La vista de la causa se har
en la misma Sala y se limitar estrictamente a los puntos de derecho sealados en la resolucin.
En este caso, la resolucin que se pronuncia ser : Vistos: Estimndose dudosa la legalidad del
fallo sobre los siguientes puntos:. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , se retiene el conocimiento del
negocio. Autos en relacin.
La vista de la causa en caso de retenerse el conocimiento del asunto por la Corte por estimarse
dudosa la legalidad del fallo se caracteriza:
a. Porque el anlisis especfico de la legalidad del fallo se efecte autos en relacin y no en
cuenta, debiendo por ello colocarse la causa en tabla;
b. Porque el anlisis especifico de la legalidad del fallo se radica ante la misma Sala que haya
retenido el conocimiento del negocio; y
c. Porque el tribunal posee una competencia especifica para el anlisis de la legalidad del fallo
una vez que haya retenido el conocimiento del asunto, al poder recaer ese anlisis solo sobre los
puntos de derecho sealados en la resolucin en la que se retuvo el conocimiento del asunto, sin
perjuicio de poder ejercer de oficio otras facultades que le confiere la ley, como es la declarar de
oficio la nulidad absoluta que aparece de manifiesto en el acto o contrato,, casar en la forma de
oficio la sentencia en los casos contemplados en el artculo 776 del C.P.C. .
9. Cumplimiento de las sentencias condenatorias dictadas contra el Fisco en los juicios de
Hacienda.
En los Juicios de Hacienda, esto es, aquellos en los que tiene inters el Fisco y cuyo
conocimiento corresponda a los tribunales ordinarios, se contempla en el artculo 752 del Cdigo
un procedimiento especial para obtener el cumplimiento de las sentencias dictadas contra el Fisco o
de las otras instituciones que este representa.
De acuerdo a lo establecido en ese precepto legal, toda sentencia que condene al Fisco a
cualquiera prestacin, deber cumplirse dentro de los sesenta das siguientes a la fecha de la
257
recepcin del oficio del tribunal dirigido al Ministerio respectivo, mediante la dictacin del
correspondiente decreto por ste.
El trmite de cumplimiento de una sentencia en contra del Fisco slo se contempla respecto de
las sentencias ejecutoriadas.
Al efecto, el inciso segundo establece que " ejecutoriada la sentencia, el tribunal remitir
oficio al Ministerio que corresponda, . . . . . . . ".
Los trmites que se contemplan para los efectos de obtener el cumplimiento de una sentencia
por parte del Fisco son los siguientes:
a. Certificado de ejecutoriedad de la sentencia.
b. Remisin de oficios.
El tribunal, debe proceder a remitir una vez ejecutoriado el fallo, los siguientes oficios:
a. Al Ministerio respectivo, adjuntando fotocopia o copia autorizada de la sentencia de primera
y de segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada. An cuando el Cdigo no lo diga,
obviamente deber remitirse aquellas pronunciadas por la Corte Suprema conociendo de los
recursos de casacin en la forma o en el fondo o en un recurso de queja.
Por otra parte, la remisin debe ser efectuada a peticin de parte, an cuando de los trminos
del Cdigo pareciera que debe hacerlo de oficio, puesto que la regla que rige en el procedimiento
civil es la del impulso procesal de parte y estamos adems ante un derecho disponible para aquel
que haya obtenido el juicio en contra del Fisco.
Dichos antecedentes se remiten al Ministerio respectivo para los efectos de dictar el decreto
destinado a ordenar el pago.
b. Al Consejo de Defensa del Estado.
Adems, ese oficio debe remitirse al Consejo de Defensa del Estado para su informe, en el cual
deber indicar el nombre de la persona o personas a quien debe hacerse el pago. El informe slo
puede ser firmado por su Presidente y ser despachado al Ministerio que corresponda dentro de los
treinta das siguientes a la recepcin del oficio con que se hayan remitido las copias de sentencias.
Al efecto, cabe tener presente que este artculo 59 de D. F. L. 1 del Ministerio de Hacienda,
publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 1993, que fij el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Ley Orgnica del Consejo de Defensa del Estado, establece adems la
obligatoriedad del informe de ese organismo en todos los juicios civiles en que el Consejo
intervenga, en representacin de los gobiernos regionales, de las municipalidades, de las
instituciones o servicios descentralizados territorial o funcionalmente.
La fecha de recepcin del oficio se acreditar mediante certificado del Ministro de Fe que lo
hubiese entregado en la oficina de partes del Ministerio, o si haya sido enviado por carta
certificada, transcurridos tres das desde su recepcin por el correo.
c. Dictacin del Decreto.
258
El Ministerio respectivo deber dictar el decreto que ordene el pago respectivo dentro del plazo
de sesenta das, disponiendo el pago de los reajustes e intereses que haya determinado la sentencia
y que se devenguen hasta la fecha del pago efectivo.
En caso que la sentencia no haya ordenado el pago de reajustes e intereses y el pago no se
efectuare dentro de los 60 das contados desde la fecha de recepcin del oficio del tribunal, esa
cantidad se reajustar en conformidad a la variacin del IPC entre el mes anterior a aquel en que
qued ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al pago efectivo.
d. Pago por Tesorera.
El pago de las sumas a las cuales haya sido condenado el Fisco deber ser pagada por la
Tesorera General de la Repblica.
10. Aumento del plazo para interponer el recurso de casacin en la forma y en el fondo.
El plazo contemplado en el artculo 770 del Cdigo de Procedimiento Civil, era de quince das
para los recursos que se interpongan en los juicios en que intervenga el Consejo de Defensa del
Estado, el que se aumentaba conforme a la tabla de emplazamiento a que se refiere el artculo 259
del Cdigo de Procedimiento Civil, hasta un plazo mximo total de 30 das, cuando el tribunal que
haya pronunciado la resolucin recurrida tenga su asiento en una comuna o agrupacin de comunas
diversa de aquella en que funciona el que haya de conocer el recurso. (art.50)
En esta materia, es menester tener presente que la Excma Corte Suprema haba interpretado
que el plazo para interponer el recurso de casacin en los juicios de Hacienda era de das corridos,
puesto que no se encontraba establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil y por ello no caba
dar aplicacin a lo establecido en el artculo 66 de ese cuerpo legal. Nosotros discrepabamos de esa
interpretacin de nuestro mximo tribunal, puesto que claramente se haba afectuado una remisin
al establecer ese plazo a la norma legal comn y debe por ello aplicarse con las mismas
caractersticas de ste; y por otra parte, se violaba el espritu de la Ley Orgnica del Consejo de
Defensa del Estado la cual, justificadamente o no, tiende a otorgarle mayores beneficios que los
contemplados en las normas ordinarias y no a restringirle los plazos y condiciones con los cuales
debe actuar dentro del procedimiento.
La Ley 19.743 derog el artculo 50 de la Ley Orgnica del Consejo de Defensa del Estado,
cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N 1
del Ministerio de Hacienda, de 1993, por lo que hoy recibe aplicacin la regla general del art. 770
del C.P.C.
11. Fotocopias para compulsas en caso de concederse la apelacin en el solo efecto
devolutivo.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 53 del D. F. L. 1 , "el Consejo de Defensa del Estado
podr obtener las fotocopias o las compulsas a que se refiere el artculo 197 del Cdigo de
Procedimiento Civil, a su propia costa y sin cargo adicional alguno, dentro de los plazos
establecidos en dicha disposicin. "
12. Facultad del Consejo de Defensa del Estado de acordar transacciones en los procesos
en que intervenga.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 7 del DFL 1, " el Consejo de Defensa del estado,
con el voto de las tres cuartas partes de sus miembros en ejercicio y en sesin especialmente
convocada con tal objeto, podr acordar transacciones en los procesos en que intervenga. En el acta
259
de la sesin en que se adopte el acuerdo de transigir deber dejarse constancia de los fundamentos
que se tuvieron para ello.
Podr tambin, con el voto de la mayora de los miembros en ejercicio, aceptar el pago en
cuotas de las deudas que le corresponda cobrar, an en los casos que stas consten en sentencias
ejecutoriadas. El Consejo fijar el nmero de cuotas en que se dividir la deuda y las pocas de
pago y determinar, en el mismo acto, el reajuste y el inters con que ella deber solucionarse,
pudiendo eximir de intereses, sean estos futuros o ya devengados, al obligado, si sus facultades
econmicas lo justificaren.
Tratndose de asuntos que afectan a los gobiernos regionales, a las municipalidades, a los
servicios descentralizados de la Administracin del estado o a los organismos privados en que el
estado o sus instituciones tengan aporte o participacin mayoritaria, se requerir adems el
consentimiento de la entidad respectiva.
Los acuerdos a que se refieren los incisos anteriores, debern ser aprobados por resolucin del
Ministerio de Hacienda cuando se trate de sumas superiores a tres mil unidades tributarias
mensuales.
260
CAPITULO VI. JUICIO DE NULIDAD, DIVORCIO Y SEPARACION .206

Las normas procedimentales especiales que se contemplan en la Ley de
Matrimonio Civil son las siguientes:
1.- Es competente para conocer de las acciones de separacin, nulidad o divorcio, el juzgado
con competencia en materias de familia, del domicilio del demandado.(art.87)
2.- Los juicios de separacin, nulidad o divorcio se tramitarn conforme al procedimiento que
seale, para tal efecto, la ley 19.968 sobre juzgados de familia, con las siguientes las reglas
especiales:
2.1.Las acciones que tengan por objetivo regular el rgimen de alimentos, el cuidado personal
de los hijos o la relacin directa y regular que mantendr con ellos aqul de los padres que no los
tenga bajo su cuidado, cuando no se hubieren deducido previamente de acuerdo a las reglas
generales, como asimismo todas las cuestiones relacionadas con el rgimen de bienes del
matrimonio, que no hubieren sido resueltas en forma previa a la presentacin de la demanda de
separacin, nulidad o divorcio, debern deducirse en forma conjunta con sta o por va
reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento
aplicable.
La misma regla se aplicar en caso de que se pretenda modificar el rgimen de alimentos, el
cuidado personal de los hijos o la relacin directa y regular que mantendrn con el padre o la madre
que no los tenga bajo su cuidado, que hubieren sido determinados previamente. El cumplimiento
del rgimen fijado previamente sobre dichas materias se tramitar conforme a las reglas generales.
2.2. En el llamado a conciliacin a que se refiere el artculo 67, se incluirn las materias
sealadas en el inciso segundo de dicha disposicin, aun cuando no se hubieren solicitado en
conformidad a lo dispuesto en el artculo precedente, y se resolvern tan pronto queden en estado,
de acuerdo al procedimiento aplicable.
2.3. Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez
advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podra estar afectado en su origen por un
defecto de validez, se los har saber a los cnyuges, sin emitir opinin. Si en la audiencia, o dentro
de los treinta das siguientes, alguno de los cnyuges solicita la declaracin de nulidad, el
procedimiento comprender ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciar
primero sobre la de nulidad.
3.- El procedimiento a aplicar es el ordinario contemplado en los artculos 55 y sgtes de la ley
19.968 sobre Tribunales de Familia, con las especialidades previstas en los artculos 3.2., 3.3 y 85 a
92 de la Ley Matrimonio civil (LMC) para los juicios de divorcio, nulidad y separacin judicial;
206 El Ttulo XVII del C.P.C., titulado De los Juicios de Nulidad de Matrimonio y de divorcio fue eliminado por la
Nueva Ley de Matrimonio Civil 19.947 de 17 de mayo de 2004, que regula esta materia en el Capitulo IX, prrafos 1 y
2 del artculo 1 transitorio. En la actualidad cabe tener presente especialmente lo previsto en el artculo 88 de la Ley de
Matrimonio Civil, segn la cual los juicios de separacin, de nulidad o divorcio se tramitarn conforme al
procedimiento que seale, para tal efecto, la ley sobre juzgados de familia. Sin perjuicio de lo anterior se aplican las
reglas especiales contenidas en los artculos 89 a 92 de la Ley de Matrimonio Civil .La ley 19.968, publicada en el
Diario Oficial de 30 de agosto de 2004, y que conforme a lo previsto en su artculo 135, entr a regir a contar del 1 de
Octubre de 2005, cre los tribunales de familia. Las acciones de separacin, de nulidad o divorcio se tramitan conforme
al procedimiento ordinario contemplado en el prrafo cuarto del Ttulo III ( arts 55 y sgtes) de la Ley 19.968, sin
perjuicio de aplicarse tambin las reglas especiales contenidas en los artculos 89 a 92 de la Ley de Matrimonio Civil
261
arts 23, 26 a 32 y 39 LMC para la separacin judicial; arts 56 a 59 de la LMC para el divorcio; arts
67 72 de LMC para separacin judicial y divorcio y arts 46 a 50 LMC para la nulidad de
matrimonio.207
Dicho procedimiento se rige por los principios de oralidad, publicidad, concentracin,
desformalizacin, inmediacin, actuacin de oficio sana critica, en que debe buscar soluciones
colaborativas, en especial, a travs del mecanismo de mediacin, y procurando siempre velar por la
satisfaccin del inters superior del nio, nia, o adolecente 208.
El proceso se inicia por medio de la presentacin de una presentacin escrita 209, la que se provee
citando a las partes a una audiencia preparatoria., debiendo notificarse la demanda con 15 das de
anticipacin a esa fecha.210
La contestacin y presentacin de una eventual reconvencin debe presentarse 5 das antes de la
audiencia preparatoria 211.
La reconvencin debe ser contestada por escrito, u oralmente, en la audiencia preparatoria 212.
La audiencia preparatoria debe cumplir con los objetivos de agotamiento del debate, saneamiento
del juicio, decretar cautelares, promover mediacin facultativa, procurar la conciliacin total o
parcial, determinar objeto del juicio, fijar hechos que deben ser probados, determinar pruebas que
deben rendirse, determinar la exclusin de prueba y excepcionalmente recibir la prueba 213,
finalizando con una resolucin en que se cite a las partes a una audiencia de juicio 214.
Excepcionalmente, el juez puede, previo acuerdo de las partes, desarrollar la audiencia de juicio
inmediatamente de finalizada la preparatoria. 215 En este sentido, se nos ha sealado que es
importante destacar que excepcionalmente el juez, previo acuerdo de las partes puede llevar a
efecto la audiencia de juicio inmediatamente de finalizada la preparatoria. Esto es muy relevante en
los divorcios de comn acuerdo y otras materias no complejas como declaracin de bien familiar,
procedimientos de adopcin y algunos casos de alimentos, pues carece de sentido fijar una
audiencia de juicio para varios das despus si en algunos minutos puede llevarse a efecto el
procedimiento probatorio y de esta forma terminar ms rpidamente el proceso respectivo. 216
La audiencia de juicio tiene por objeto la recepcin de la prueba admitida por el tribunal como la
que se hubiere decretado por este. 217
Concluida la audiencia de juicio debe comunicar el juez su decisin, pudiendo diferir ella en caso
que audiencia hubiere demorado ms de dos das hasta el da siguiente hbil. La redaccin de fallo
puede ser diferida en cinco das, ampliable por otros cinco das por razones fundadas, fijando fecha
para lectura de sentencia, lo que se har en forma resumida 218.
Vase Ren Nez A y Mauricio Corts R. Derecho Procesal de Familia. Pg.471.Abeledo Perrot y Thompson
Reuters. 2012.
208 Vase arts 9 a 16, 32 y 103 y sgtes de la Ley 19.968.
209 Vase arts 56 y 57 Ley 19.968.
210 Vase art.58 Ley 19.968
211 Vase art 58 y 57 Ley 19.968.
212 Vase art. 58Ley 19.968
213 Vase art. 61 Ley 19.968.
214 Vase art 62 Ley 19.968
215 Vase art. 61 N 10 Ley 19.968
216 Vase Eduardo Jara Castro. Derecho Procesal de Familia. Pg179. Editorial Jurdica de Chile. Julio 2011.
217 Vase art. 63 Ley 19.968
218 Vase art 65 Ley 19.968
207
262
En contra de la sentencia definitiva procede el recurso de apelacin y casacin en la forma219. En

contra del fallo de la Corte de Apelaciones conociendo el recurso de apelacin procede la casacin
en el fondo220.
219
220
Vase art 67 Ns 2 y 6 Ley 19.968

Vase art 67 N 7Ley 19.968
263
CAPITULO VII. DE LOS JUICIOS ESPECIALES SEGUIDOS

ANTE RBITROS221.
1. LOS RBITROS
a. Definicin.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 222 del C.O.T., se llaman rbitros los jueces
nombrados por las partes o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolucin de un asunto
litigioso.
b. Clasificacin.
Los rbitros se clasifican en rbitros de derecho, rbitros arbitradores o amigables
componedores y rbitros mixtos. (Art. 223 C.O.T.) .
1. rbitro de derecho.
El rbitro de derecho es aquel que falla con arreglo a la ley y se somete tanto en la tramitacin
como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva a las reglas establecidas para los jueces
ordinarios, segn la naturaleza de la accin deducida. (Art. 223 inciso 2 del C.O.T. ) .
Para la designacin del rbitro de derecho se aplican las reglas generales de capacidad que
establece el Cdigo Civil, teniendo presente que el mandatario judicial requiere del otorgamiento
expreso de la facultad de comprometer para someter el asunto a arbitraje, de acuerdo a lo
establecido en el inciso segundo del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil.
2. rbitros arbitradores.
El rbitro arbitrador es aquel que falla obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le
dictaren y que no est obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que la
que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si estas nada hubieren
expresado, a las que se establecen en este caso en el Cdigo de Procedimiento Civil. (Art. 223 inc.
3 del C.O.T. ) .
La designacin de rbitro arbitrador se puede efectuar slo por las partes mayores de edad y
libres administradoras de sus bienes.
El mandatario judicial de estas partes requiere del otorgamiento expreso de la facultad de
comprometer para someter el asunto a arbitraje y de la de designar rbitros arbitradores, de acuerdo
a lo establecido en el inciso segundo del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La ley 19.971, publicada en el Diario Oficial de 29 de Septiembre de 2004, sobre Arbitraje Internacional,
incorpor a nuestro ordenamiento jurdico la Ley Modelo de Arbitraje Internacional de la Comisin de las Naciones
Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional. CNUDMI/UNCITRAL slo se aplica a los arbitrajes comerciales
internacionales y respecto de los cuales las partes hubieren convenido su aplicacin. Esta es una ley especial, y slo
cabe aplicarla en los casos y cuando las partes hubieren convenido en su aplicacin. Dicho sistema de arbitraje
comercial internacional difiere radicalmente del regulado en el Cdigo Orgnico de Tribunales, por lo que muchos
pases han dictado leyes con el fin de regular en forma uniforme el arbitraje interno con el internacional. La nica
forma de poder privilegiar a nuestro pas como sede del arbitraje comercial internacional en Latinoamrica pasa por
lograr la uniformidad de las normas que deben regir el arbitraje interno con el internacional, materia
desgraciadamente pendiente de implementacin en nuestro pas, aun cuando ella no revestira de una mayor
dificultad, sino que requerira tan solo de una decisin en la materia, lo que resulta imperioso dada la experiencia
internacional existente sobre el particular.
221
264
3. rbitro mixto.
El rbitro mixto es aquel rbitro de derecho a quien se conceden facultades de arbitrador en
cuanto al procedimiento, debiendo limitarse en el pronunciamiento de la sentencia definitiva a la
aplicacin estricta de la ley. (Art. 223 inc. final C.O.T. y 628 inc. 2 del C.P.C. ) .
De acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artculo 224 del C.O.T. y en el inciso final
del art. 628 del C.P.C. , por motivos de manifiesta conveniencia podrn los tribunales autorizar la
concesin al rbitro de derecho de las facultades de arbitrador en cuanto al procedimiento, an
cuando uno o ms de los interesados en el juicio sean incapaces.
En consecuencia, los incapaces slo pueden designar rbitros mixtos a travs de sus
representantes legales por motivos de manifiesta conveniencia y previa autorizacin judicial.
2. EL PROCEDIMIENTO ANTE LOS RBITROS DE DERECHO.
a. Regla general.
Los rbitros de derecho se sometern tanto en la tramitacin como en el pronunciamiento de la
sentencia definitiva a las reglas que establece la ley para los jueces ordinarios, segn la
naturaleza de la accin deducida. (Art. 628 inc. 1 C.P.C.) .
En consecuencia, el rbitro de derecho no aplica siempre el juicio ordinario, sino que el
procedimiento que la ley contemple, sea ordinario o especial, de acuerdo con la naturaleza de la
accin (pretensin) que se hace valer ante l.
b. Reglas especiales.
El legislador ha establecido que los rbitros, adems del procedimiento que ellos deben aplicar
segn las reglas generales, deben cumplir con las siguientes reglas especiales:
1. Los rbitros de derecho deben nombrar un actuario.
Al efecto, el artculo 632 del C.P.C. establece que la substanciacin de un juicio arbitral se
har ante un ministro de fe designado por el rbitro, sin perjuicio de las implicancias o recusaciones
que puedan las partes reclamar; y si est inhabilitado o no hay ministro de fe en el lugar del juicio,
ante una persona, que en calidad de actuario designe el rbitro.
En caso que el rbitro deba designar actuaciones fuera del lugar en que se siga el compromiso,
podr designar otro ministro de fe o actuario designado en la forma ya sealada y que resida en el
lugar donde dichas diligencias han de practicarse.
2. Notificaciones.
Las notificaciones se harn en la forma que unnimemente acuerden las partes.
A falta de acuerdo de las partes, las notificaciones se harn personalmente o por cedula. (Art.
629) .
3. Apremio de testigos.
265
El rbitro no puede compeler a ningn testigo a que concurra a declarar ante l. Slo podr
tomar declaraciones a los que voluntariamente se presenten a darlas en esta forma. (Art. 633 inc.
1) .
Cuando un testigo se niegue a declarar, se pedir por conducto del rbitro al tribunal ordinario
correspondiente que practique la diligencia, acompandole los antecedentes necesarios para este
objeto.
Los tribunales de derecho podrn cometer esta diligencia al rbitro mismo asistido por un
ministro de fe. (Art. 633 inc. final) .
4. Diligencias fuera del lugar del juicio.
Para el examen de testigos y para cualquiera otra diligencia fuera del lugar del juicio, se
proceder de acuerdo al procedimiento anterior, dirigindose por el rbitro la comunicacin que
corresponda al tribunal que deba conocer de las diligencias. (Art. 634) .
5. Dictacin de la sentencia en caso de existir pluralidad de rbitros.
Si los rbitros son dos o ms, todos ellos debern concurrir al pronunciamiento de la sentencia
y a cualquier acto de substanciacin del juicio, a menos que las partes acuerden otra cosa.
No ponindose de acuerdo los rbitros, se reunir con ellos el tercero si lo hay y la mayora
pronunciar resolucin. (art. 630) .
En caso de no resultar mayora en el pronunciamiento de la sentencia definitiva o de otra clase
de resoluciones, siempre que ellas no sean apelables, quedar sin efecto el compromiso si este es
voluntario. Si es forzoso, se proceder a nombrar nuevos rbitros.
Cuando pueda deducirse el recurso de apelacin, cada opinin se estimar como resolucin
distinta, y se elevarn los antecedentes al tribunal de alzada, para que resuelva como sea de derecho
sobre el punto que haya motivado el desacuerdo de los rbitros. (Art. 631) .
6. Recursos.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 239 del C.O.T. , contra una sentencia arbitral se
pueden interponer los recursos de apelacin y casacin para ante el tribunal que habra conocido de
ellos si se hubieren interpuesto en juicio ordinario, a menos que las partes siendo mayores de edad
y libres administradoras de sus bienes, hayan renunciado dichos recursos o sometindolos tambin
a arbitraje en el instrumento del compromiso o acto posterior.
En consecuencia en contra de la sentencia dictada por un rbitro de derecho de primera
instancia procede el recurso de apelacin y casacin en la forma, debiendo interponerse ante el
mismo para ser resuelto por el tribunal que habra conocido de l como si el proceso no se haya
sometido a compromiso.
Tratndose del recurso de casacin en el fondo debemos tener presente que el artculo 767
del C.P.C. establece que este procede solo en contra de sentencias inapelables dictadas por las
Cortes de Apelaciones o de un tribunal arbitral de segunda instancia constituido por rbitros
de derecho en los casos en que estos rbitros hayan conocido de negocios de la competencia de
dichas Cortes.
266
Debemos tener presente que si el rbitro haya dictado la sentencia dentro del plazo del
compromiso, el rbitro estar facultado para dictar las providencias pertinentes respecto de los
recursos que ante l se interpusieren aunque haya vencido el plazo del compromiso. (Art. 235 inc.
4 del C.O.T. ) .
Con motivo de la dictacin de una resolucin por el rbitro de derecho procede el recurso de
queja si en ella se haya incurrido en flagrante falta o abuso, siendo competente en nica instancia la
Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional en que se haya desarrollado el compromiso para
conocer de l conforme a lo es
Orgnico de Tribunales, modificado por la Ley 19. 374.
7. Cumplimiento de la sentencia dictada por un rbitro de derecho.
Tratndose de las sentencias definitivas pronunciadas por rbitros es menester tener presente
que "el art. 635 del C.P.C. autoriza para ocurrir al rbitro que la dict si no est vencido el plazo
porque fue nombrado o al tribunal ordinario correspondiente a eleccin del demandante, con el
objeto de obtener el cumplimiento de la sentencia. Pero si ese cumplimiento exige procedimientos
de apremios o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no
sean parte del compromiso, deber acudirse a la justicia ordinaria para la ejecucin de lo resuelto.
Se afirma, por ello, que el rbitro tiene una jurisdiccin limitada, desprovista de imperio, por
lo cual carece de competencia para dictar mandamientos de ejecucin.
En consecuencia, la sentencia arbitral firme o que causa ejecutoria tiene mrito ejecutivo,
pero no ante el rbitro que la pronunci, sino ante el juez ordinario que corresponde. " 222-
3. EL PROCEDIMIENTO ANTE LOS RBITROS ARBITRADORES.

1. Procedimiento.
En primer lugar, es menester tener presente que respecto de los rbitros arbitradores el
legislador ha dado primaca a la aplicacin del principio formativo del procedimiento del orden
consecutivo convencional, puesto que ellos deben someterse para la tramitacin del asunto al
procedimiento que las partes hubieren establecido en el acto del compromiso.
Al efecto se establece, que los rbitros arbitradores no estn obligados a guardar en sus
procedimientos y en sus fallos otras reglas que las partes hayan expresado en el acto constitutivo
del compromiso. (Art. 636 inc. 1 C.P.C. ) .
En consecuencia, el rbitro arbitrador debe tramitar la causa de acuerdo con el procedimiento
que las partes le hubieren fijado en el acto del compromiso.
En segundo lugar, ante la falta de fijacin de un procedimiento al arbitrador por las partes en
el acto del compromiso, debe aplicarse las normas mnimas de procedimiento establecidas en el
Prrafo 2 del Ttulo VIII del Libro III del C.P.C. .
Este procedimiento que establece el legislador ante la falta de regulacin de l por las partes,
consiste en lo siguiente:
a. El rbitro arbitrador debe or a todas las partes.
Hugo Pereira A. Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I Derecho Procesal Orgnico. Pginas 399 y 400.
Editorial Jurdica Conosur. Septiembre 1993.
222
267
El artculo 637 establece que el arbitrador oir a los interesados; cumplindose con ello dentro
del proceso con el principio de bilateralidad de la audiencia.
El rbitro arbitrador puede or a los interesados por separado si no es posible reunirlos. (Art
637 inc. final)
b. El rbitro arbitrador debe recibir y agregar al proceso los instrumentos que las partes
le presenten.
El nico trmite que se contempla con el carcter de esencial y obligatorio en relacin con la
prueba consiste de acuerdo a lo prescrito en el artculo 637 en " recibir y agregar al proceso los
instrumentos que le presenten".
Facultativamente, el rbitro arbitrador puede " practicar las diligencias que estime necesarias
para el conocimiento de los hechos" de acuerdo a lo previsto en el artculo 637, y " si cree
necesario recibir la causa a prueba, decreta este trmite" conforme a lo establecido en el artculo
638.
En todo caso, es menester tener presente que al rbitro arbitrador se le aplican las normas sobre
apremio de los testigos y de las diligencias fuera del lugar del juicio mencionadas en los prrafos b.
3 y b. 4 conforme a lo establecido en el inciso final del artculo 638.
2. Para los rbitros arbitradores es facultativo designar un actuario.
Al efecto, el artculo 639 del C.P.C. establece que " el arbitrado practicar slo o con la
asistencia de un ministro de fe, segn lo estime conveniente, los actos de substanciacin que
decrete en el juicio, y consignar por escrito los hechos que pasen ante l y cuyo testimonio le
exijan los interesados, si son necesarios para el fallo. "
En consecuencia, los arbitradores pueden actuar solos si lo estiman conveniente, sin necesidad
de designar actuario.
En todo caso, tratndose de la sentencia definitiva del arbitrador, ella debe ser autorizada por
un ministro de fe o por dos testigos en su defecto de acuerdo a lo establecido en el inciso final del
artculo 640.
Las diligencias probatorias concernientes al juicio del compromiso que se practiquen ante los
tribunales ordinarios se sometern a las reglas establecidas para stos. (Art. 639 inc. final) .
3. La sentencia del rbitro arbitrador.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 637, el rbitro arbitrador debe dar su fallo en el
sentido que la prudencia y equidad le dicten.
El legislador teniendo presente que el arbitrador no debe fallar de acuerdo a derecho, sino que
segn su prudencia y la equidad, ha modificado los requisitos que debe contener la sentencia
definitiva.
Al efecto, el artculo 640 establece que " la sentencia del arbitrador contendr:
1. La designacin de las partes litigantes
2. La enunciacin breve de las peticiones sometidas por el demandante
268
3. La misma enunciacin de la defensa alegada por el demandado

4. Las razones de prudencia o de equidad que le sirven de fundamento a la sentencia; y
5. La decisin del asunto controvertido.
La sentencia expresar, adems, la fecha y el lugar en que se expide; llevar al pie la firma del
arbitrador, y ser autorizada por un ministro de fe o por dos testigos en su defecto. "
4. Dictacin de la sentencia en caso de existir pluralidad de rbitros.
Si los rbitros arbitradores son dos o ms, todos ellos debern concurrir al pronunciamiento de
la sentencia y a cualquier acto de substanciacin del juicio, a menos que las partes acuerden otra
cosa.
No ponindose de acuerdo los rbitros, se reunir con ellos el tercero si lo hay y la mayora
pronunciar resolucin.
No pudindose obtener mayora en el pronunciamiento de la sentencia definitiva o de otra
clase de resoluciones, quedar sin efecto el compromiso si no puede deducirse apelacin. Habiendo
lugar a este recurso, se elevarn los antecedentes a los arbitradores de segunda instancia para que
resuelvan como estimen conveniente sobre la cuestin que motiva el desacuerdo. (Art. 642) .
5. Recursos.
De acuerdo a lo establecido en los artculos 239 del C.O.T. y 642 del C. P. C, contra una
sentencia de un rbitro arbitrador slo habr lugar al recurso de apelacin cuando las partes, en el
instrumento en que constituyen el compromiso, expresan que se reservan ese recurso ante rbitros
del mismo carcter y designen las personas que han de desempear el cargo.
En consecuencia, en contra de la sentencia dictada por un rbitro arbitrador de primera
instancia solo procede el recurso de apelacin cuando se haya reservado ese recurso en el
compromiso ante rbitros arbitradores de segunda instancia, designndose ellos en el acto del
compromiso, debiendo en tal caso interponerse el recurso ante el mismo arbitrador que dict la
sentencia de primera instancia para ser resuelto por los rbitros arbitradores designados para la
segunda instancia.
El recurso de casacin en la forma, procede en contra de la sentencia dictada por rbitros
arbitradores (Art. 239 del C.O.T. ) . , aplicndose a su respecto las reglas generales contenidas en el
Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil.
En todo caso, debe tenerse presente que segn lo establecido en el artculo 796, en los juicios
seguidos ante rbitros arbitradores son trmites esenciales los que las partes expresen en el acto del
compromiso, y, si nada han expresado acerca de esto, solo los comprendido en los nmeros 1 (el
emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley) y 4 (la agregacin de los instrumentos
presentados oportunamente por las partes, con citacin o bajo el apercibimiento legal que
corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan) del artculo 795.
Finalmente, de acuerdo a lo resuelto acertadamente por nuestra Excma Corte Suprema, la
renuncia que las partes hagan de los recursos no comprende al recurso de casacin en la forma por
las causales de incompetencia y ultrapetita y al recurso de queja.
El recurso de casacin en el fondo no proceder en caso alguno en contra de las sentencias de
los arbitradores de acuerdo a lo establecido en el
269
Debemos tener presente que si el rbitro haya dictado la sentencia dentro del plazo del
compromiso, el rbitro estar facultado para dictar las providencias pertinentes respecto de los
recursos que ante l se interpusieren aunque haya vencido el plazo del compromiso. (Art. 235 inc.
4 del C.O.T. ) .
Tambin procede con motivo de la dictacin de una resolucin por el rbitro arbitrador el
recurso de queja, si en ella se ha incurrido en flagrante falta o abuso, siendo competente la Corte
siendo competente en nica instancia la Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional en que se
haya desarrollado el compromiso para conocer de l conforme a lo establecido en la letra b) del
6. Cumplimiento de la sentencia dictada por un rbitro arbitrador.

Tratndose de la ejecucin de las sentencias pronunciadas por rbitros arbitradores el artculo
643 del C.P.C. hace aplicables las normas contenidas en el artculo 645 respecto de los rbitros de
derecho, por lo que nos remitimos a lo ya sealado a su respecto.
270
CAPITULO VIII. EL PROCEDIMIENTO MONITORIO.

1. Reglamentacin.
El procedimiento monitorio fue primeramente reconocido en nuestra legislacin en el nuevo
sistema procesal penal, quien lo regula en el artculo 392 del Cdigo Procesal Penal.
A continuacin, se regul el procedimiento monitorio en los artculos 496 a 502 del Cdigo del
Trabajo.
En el Proyecto, se regula el proceso monitorio en el Titulo I del Libro V Procedimientos
Especiales, que comprende los artculos 539 a 550.
La nica explicacin que podemos dar para que no se encuentre consagrado en nuestra
legislacin procesal civil un procedimiento monitorio obedece a la antigua data de nuestro Cdigo
de Procedimiento Civil, puesto que semejante procedimiento se encuentra ya reconocido desde
hace mucho tiempo en la mayora de las ms importantes legislaciones civiles occidentales.
2. Terminologa.
La expresin monitorio nos indica lo que sirve para avisar o amonestar segn el
Diccionario de la Real Academia Espaola
En el mbito jurdico, todo procedimiento monitorio conlleva una advertencia, aviso o
amonestacin al deudor de parte del tribunal, a requerimiento de un acreedor, de pagar una suma
de dinero o ser ejecutado, a menos que exista una oposicin dentro de un determinado plazo.
En el procedimiento monitorio nos encontramos con un procedimiento en el cual se
invierten las fases de un proceso, puesto que se inicia a peticin de un acreedor con una
resolucin judicial para que se requiera de pago al deudor, frente a la cual tendr como nico
medio de impugnacin la oposicin que ste formula, la cual le pone trmino por no haberse
cumplido con el objetivo de generar un titulo ejecutivo.
Es decir, es un proceso en el cual se ha pospuesto el contradictorio para una fase posterior al
pronunciamiento de una sentencia judicial, la que tiene un carcter adems de carcter eventual,
y necesariamente vinculante y dependiente para que pueda llevarse a cabo la ejecucin.
3. Concepto.
El procedimiento monitorio es aquel procedimiento declarativo en que por resolucin
judicial, dictada conforme a una peticin fundada previa de un acreedor, se efecta un
requerimiento a un deudor para que pague una suma determinada, bajo apercibimiento que si no
lo hace o formula una oposicin dentro de cierto plazo, se proceder a su cumplimiento
conforme a las normas que rigen la ejecucin.
4. Fundamento y objetivo.
El fundamento del procedimiento monitorio es contemplar un mecanismo eficiente para
brindar una pronta solucin a los conflictos en los cuales no exista una oposicin que del deudor
justifique un intil desgaste de la actividad jurisdiccional y, por otra parte, brindar una pronta y
efectiva tutela a quien persigue el cobro de sus crditos.
271
El objetivo del procedimiento monitorio es abrir las puertas a la ejecucin, en caso que no
exista un pago u oposicin por parte de un deudor al requerimiento formulado conforme a una
resolucin judicial pronunciada segn demanda del acreedor.
Como nos seala el insigne Couture, se trata de consagrar la mxima: Ni tanta economa
que la justicia sufra quebranto, ni tanta discusin que prolongue indefinidamente el da de la
justicia223.
5.- Clasificacin.
El procedimiento monitorio admite una serie de clasificaciones segn la diversas formas que
se observen para su implementacin.
5.1. Segn la necesidad de contar con un antecedente documental.
Desde este punto de vista se clasifican en procedimiento monitorio puro o sin base
documental o procedimiento monitorio documental.
Dicha clasificacin obedece, como su nombre lo indica, segn si es necesario para iniciar el
procedimiento acompaar o no un documento por parte del acreedor a su peticin para que el
tribunal de inicio al procedimiento monitorio, pronunciando la resolucin judicial que permite
efectuar el requerimiento de pago al deudor.
En nuestro Proyecto, se pueda dar inicio al procedimiento monitorio sin acompaar
documento alguno, en cuyo caso tiene un tope de 500 UTM (art. 539 N3.) o con un titulo de
crdito o en documento que d cuenta de una obligacin de hacer, en cuyo caso no hay lmite de
cuanta.(art. 539 inc. final)
5.2.- Segn si se establece para su procedencia una limite de cuanta respecto de la
suma que se pretende cobrar.
Desde este punto de vista se clasifican en procedimientos monitorios sin limite de cuanta o
con limite de cuanta.
En el Proyecto, los procedimiento monitorios puros o sin base documental tienen limite de
cuanta de 500 UTM y los procedimientos monitorios con base documental en titulo de crdito o
en documento que d cuenta de una obligacin de hacer no tienen lmite de cuanta.(art. 539)
5.3. Segn si se establece una o varias oportunidades para que el deudor se oponga al
requerimiento que se formula en el procedimiento monitorio.
Desde este punto de vista se clasifican en procedimientos monitorios de una fase en que
existe una sola oportunidad para que el deudor formule su oposicin o procedimiento monitorio
de varias fases en que se contempla ms de una oportunidad para que el deudor formule su
oposicin.224
En el Proyecto, se contempla un procedimiento monitorio de una fase conforme a lo previsto
en su art. 545.
5.4.- Segn si permiten el cobro de todo tipo de obligaciones de dar o hacer o solo de
obligaciones dinerarias.
223
224
Couture Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal civil.Pg.172. Ediciones Depalma. 1981. Buenos Aires
Vase Felipe Rayo. Proceso Monitorio civil. Pgs 147 y sgtes. Editorial Metropolitana.2012. Santiago Chile.
272
En el Proyecto, los procedimiento monitorios puros o sin base documental tienen limite de
cuanta de 500 UTM y persiguen cobro de obligaciones de dar y los procedimientos monitorios
con base documental en titulo de crdito o en documento que d cuenta de una obligacin de
hacer no tienen lmite de cuanta, y pueden perseguir obligaciones de dar y hacer.(art. 539)
5.5.- Segn el rgano encargado de conocer del procedimiento monitorio.
Desde este punto de vista se clasifican en procedimientos monitorios radicados ante rganos
jurisdiccionales o autoridad administrativa.
En el Proyecto, conforme a su art. 542, el procedimiento monitorio se radica desde su inicio
ante el rgano jurisdiccional al ser ste quien debe dictar la resolucin que acoge la demanda,
ordenado que se requiera de pago al deudor.
5.6.- De acuerdo a la forma de regular el plazo para que se formule la oposicin.
Desde este punto de vista se clasifican en procedimientos monitorios con plazos fijos
establecidos por el legislador para formular el deudor su oposicin o procedimientos monitorios
con plazos flexibles, siendo el tribunal dentro de esos parmetros preestablecidos quien
determina el plazo para la oposicin.
En el Proyecto, conforme a su art. 542, nuestro procedimiento monitorio es de plazo fijo
para formular la oposicin, siendo el trmino de 15 das dentro del cual debe proceder a
formularla o efectuar el pago de la obligacin.
5.7.- De acuerdo a si se acepta o no oposicin parcial.
En el Proyecto, conforme a su art. 544, tratndose de obligaciones dinerarias se admite el
pago parcial, en cuyo caso se contina adelante con el procedimiento respecto de la parte no
solucionada.
5.8.- De acuerdo a si permite o no que se aplique el procedimiento monitorio para el
cobro de diversas obligaciones por una pluralidad de acreedores..
En el Proyecto, conforme al inciso final de su art. 541, en nuestro procedimiento monitorio
no se admite el ejercicio conjunto de acciones que regulan los artculos 51 y sgtes por diversas
obligaciones en contra de distintos deudores.
5.9.- De acuerdo a si permite o no que se aplique el procedimiento monitorio respecto
de uno o de varios deudores.
En el Proyecto, conforme al inciso final de su art. 544, nuestro procedimiento monitorio
admite que se proceda contra varios deudores, en cuyo caso el plazo para formular la oposicin
ser comn y correr hasta el vencimiento del plazo de mayor extensin que tuviere alguno de
los deudores de conformidad a la fecha y lugar de su notificacin.
5.10.- De acuerdo a su aplicacin de carcter obligatorio o voluntaria o facultativa.
La aplicacin del procedimiento monitorio es facultativo, por lo que el acreedor puede
demandar el cobro de su obligacin directamente en un juicio declarativo ordinario o sumario,
sin que necesariamente haya debido demandar previamente dicha obligacin en un
procedimiento monitorio.
273
Si se declara la inadmisibilidad de la demanda monitoria conforme al art. 541 o se formulare

una oposicin que impidiere continuar adelante con el procedimiento conforme al art. 542, puede
el actor presentar posteriormente su demanda en un juicio declarativo.
5.11.- De acuerdo a la vinculacin de la oposicin con el juicio declarativo posterior.
En el Proyecto, conforme al inciso segundo del artculo 542, la oposicin del deudor termina
con el procedimiento monitorio, pero limita su defensa en el procedimiento declarativo posterior
que iniciare el actor, puesto que no podr discutirse en l sobre otras cuestiones diversas a la
existencia de la obligacin y a las alegaciones y excepciones planteadas por el deudor en el
5.12 De acuerdo a si se necesita o no asistencia letrada para requerir su aplicacin.
En el Proyecto, conforme al inciso primero del artculo 540, se requiere la intervencin de
letrado, puesto que la demanda debe ser firmada por el acreedor y el letrado conforme a lo
contemplado en el N 7 de art 253, al cual se remite el artculo anterior.
6. Caractersticas.
Respecto del procedimiento monitorio contemplado en el Proyecto podemos sealar la
concurrencia de las siguientes caractersticas:
6.1. Es un procedimiento especial, de aplicacin general.
El procedimiento monitorio es un procedimiento especial y como tal se encuentra regulado
en el Titulo I del Libro V De los procedimientos especiales.
No obstante, dicho procedimiento tiene una aplicacin general respecto de todas las
obligaciones en las cuales se renan las condiciones previstas en el artculo 539 del Proyecto.
6.2. Es un procedimiento declarativo de condena y no de ejecucin.
El procedimiento monitorio se caracteriza porque no contempla para su inicio la existencia
de un titulo ejecutivo respeto de la obligacin que persigue su cobro, sino que persigue como
finalidad que durante su transcurso se pueda arribar a semejante objetivo.
El procedimiento monitorio persigue que la declaracin que se emite en la sentencia que da
lugar a la demanda ejecutiva y da lugar al requerimiento de cobro de lugar a una ejecucin si es
que no se produce el pago o la oposicin.
Adems, claramente no es un procedimiento ejecutivo, porque en l no se pueden realizar
actos de apremio en contra del deudor, como el embargo.
En consecuencia, siendo un procedimiento declarativo el acreedor puede solicitar que se
decreten medidas cautelares para brindar tutela al cumplimiento de su crdito.
6.3. Es un procedimiento de aplicacin voluntaria para el acreedor, respecto de otros
procedimientos declarativos.
La aplicacin del procedimiento monitorio es facultativa, por lo que el acreedor puede
demandar el cobro de su obligacin directamente en un juicio declarativo ordinario o sumario,
274
sin que necesariamente haya debido demandar previamente dicha obligacin en un

Si se declara la inadmisibilidad de la demanda monitoria conforme al art. 541 o se formulare
una oposicin que impidiere continuar adelante con el procedimiento conforme al art. 542, puede
el actor presentar posteriormente su demanda en un juicio declarativo ordinario o sumario.
6.4. Es un procedimiento que se conoce en el ejercicio de funciones jurisdiccionales.
En el Proyecto, conforme a su art. 542, el procedimiento monitorio se radica desde su inicio
ante el rgano jurisdiccional al contemplar una fase de conocimiento respecto de la demanda
monitoria, que concluye con la resolucin que debe pronunciar el tribunal acogiendo la demanda,
ordenando que se requiera de pago al deudor.
6.5. Es un procedimiento escrito y concentrado, que no contempla fase probatoria.
Todas los trmites esenciales del procedimiento monitorio deben ser realizados por escrito,
como lo son en orden cronolgico, la demanda monitoria (art. 540), la sentencia que admite la
demanda monitoria (art. 542) y la oposicin del deudor (art.545).
Debemos tener presente que la oposicin del deudor termina con el procedimiento
monitorio. (art. 548), debiendo demandarse en un procedimiento declarativo posterior.
Por ello, en el proceso monitorio, no se contempla su tramitacin por audiencia en
preparacin o de juicio como acontece en los procedimientos orales.
Solo cabria contemplar excepcionalmente la realizacin de una audiencia para recibir la
prueba para los efectos de resolver las excepciones procesales( art. 545) o la falsedad del ttulo
acompaado(art. 547), las que se tramitan como incidente fuera de audiencia. Si dichas
excepciones son rechazadas se dar lugar a la ejecucin.
6.6. Es un procedimiento que se inicia con una demanda del acreedor, que debe tener
en algunos casos una base documental como presupuesto de admisibilidad.
Conforme al principio dispositivo, que inspira al Proyecto segn su artculo 2225, el
procedimiento monitorio solo puede comenzar por una demanda que debe presentar el actor
dando cumplimiento a los requisitos previstos en el art.540 del Proyecto, dentro de la cuanta de
500 UTM prevista por el legislador, a menso de contar con un titulo ejecutivo o documento que
de cuenta de la obligacin de suscribir un documento o la constitucin de una obligacin, el que
deber ser acompaado a la demanda.
En consecuencia, la aplicacin del procedimiento monitorio se encuentra sujeta a la voluntad
del acreedor y en la medida que se materialice esa demanda en un escrito en el cual se de
cumplimiento a los requisitos legales, bajo apercibimiento de ser declarada inadmisible en los
trminos contemplados en el art. 541 del Proyecto.
6.7. Es un procedimiento que comienza con la dictacin de la sentencia, contemplando
la reversin de la defensa del deudor para una fase eventual y posterior, de carcter
vinculante en cuanto a la suerte del proceso monitorio.
Vase Davor Harasic y Cristian Maturana. Principios Generales en el Cdigo Procesal Civil. Revista de Derecho
Procesal N 22 Proyecto Cdigo Procesal Civil. Facultad de Derecho Universidad de Chile. Pgs.188 y
sgtes.Abeledo Perrot Legal Publishing. Thomson Reuters.2012.
225
275
El tribunal, frente a la demanda monitoria que cumple con los requisitos legales, en especial
su fundamente en cuanto a la precisin de la deuda, debe pronunciar una sentencia acogiendo la
demanda y ordenando que se requiera de pago al deudor para que en el plazo de 15 das cumpla
con la obligacin, ms los inters y costas.
Frente a la sentencia, no se contempla la defensa del deudor, sino que ella se revierte y
pospone para luego de haber sido requerido de pago.(art. 542), la que deber ser efectuada
siempre en forma personal o personal subsidiaria.(Art.541).
La fase de defensa ser eventual en el proceso, puesto que existir solo si el deudor la hace
valer en el trmino previsto por el legislador (art. 545), pero vinculante en cuanto al desarrollo
del mismo, puesto que por regla general la oposicin pone trmino al proceso. (art.548)
6.8. Genera un titulo ejecutivo en caso que el deudor no pague o se oponga dentro del
plazo legal.
El apercibimiento luego de formulado el requerimiento es que si no paga el deudor o
formula oposicin dentro de plazo, por el solo ministerio de la ley la resolucin tendr la fuerza
de sentencia definitiva firme y servir de titulo suficiente a la ejecucin segn el inciso 2 del art.
542.
6.9. La oposicin del deudor en el procedimiento monitorio limita la defensa que puede
efectuar en el procedimiento declarativo posterior que inicie el acreedor.
En el Proyecto, conforme al inciso segundo del artculo 542, la oposicin del deudor termina
con el procedimiento monitorio, pero limita su defensa en el procedimiento declarativo posterior
que iniciare el actor, puesto que no podr discutirse en l sobre otras cuestiones diversas a la
existencia de la obligacin y a las alegaciones y excepciones planteadas por el deudor en el
procedimiento monitorio
6.10. Es un procedimiento que da cumplimiento al debido proceso.
Se ha cuestionado por algunos la existencia de un debido proceso en el proceso monitorio en
cuanto no estaramos en presencia de una igualdad de las partes, un procedimiento que
contemple una defensa efectiva del demandado, en que se pronuncie una sentencia que cumpla
con los requisitos legales y en que el deudor posea la garanta de un proceso impugnatorio226.
Nosotros pensamos, coincidiendo con la mayora de la doctrina que en el proceso monitorio
se da cumplimiento a todas las garantas para sostener la existencia de un debido proceso.227.
En primer lugar, no existe un atentado en contra de la igualdad de las partes, porque a ambas
se les reconocen oportunidades para hacer valer sus derechos en el proceso monitorio segn la
particular condicin de acreedor y deudor que ostentan.
En segundo lugar, en el procedimiento monitorio existe para el deudor la posibilidad de una
defensa, en forma revertida eso s en cuanto a su ubicacin dentro del proceso, pero muy efectiva
Vase Felipe Rayo. Proceso Monitorio civil. Pgs 278 y sgtes. Editorial Metropolitana.2012. Santiago Chile y
Patricio Hernndez Jara. Procedimiento monitorio laboral. Pgs 367 y sgtes. Librotecnia 2012.
227 Vase Ral Montero. El procedimiento monitorio en el proyecto de Cdigo Procesal Civil Chileno. Revista de
Derecho Procesal N 22 Proyecto Cdigo Procesal Civil. Facultad de Derecho Universidad de Chile. Pgs.539 y
sgtes. Abeledo Perrot Legal Publishing. Thomson Reuters.2012 y Felipe Rayo. Proceso Monitorio civil. Pgs 276 y
sgtes. Editorial Metropolitana.2012. Santiago Chile y Patricio Hernndez Jara. Procedimiento monitorio
laboral.Pgs 367 y sgtes. Librotecnia 2012.
226
276
y vinculante, puesto que si ella se hace valer oportunamente dentro del proceso conduce a su
trmino.
La preclusin de la posibilidad de ejercer otras defensas con posterioridad en otro proceso
declarativo posterior, no es ms que una aplicacin de la concentracin y preclusin que rigen en
el proceso.
En tercer lugar, la sentencia cumple con todos los requisitos legales, y la existencia de
prueba en procesos regidos por el principio dispositivo solo es posible en la medida en que ella
sea ofrecida por las partes y guarde vinculacin con las defensas hechas valer oportunamente en
el proceso, requirindose de una valoracin solo en la medida en que lo anterior hubiere
acontecido en forma no extempornea y de manera pertinente, lo que como hemos visto no
ocurre en caso de rebelda del deudor en el procedimiento monitorio.
Finalmente, lo que cabe de contemplar frente a la sentencia ms que recursos son medios de
impugnacin de la misma, siendo la oposicin del deudor el medio ms efectivo de hacer valer
una impugnacin, desde el momento en que ella pone trmino al procedimiento monitorio.
Por ello, como nos seala Ral Montero, estimamos que el procedimiento monitorio
constituye un eficiente mecanismo de tutela judicial, desde que una parte no puede verse
perjudicada jurdica y materialmente por la inactividad de la otra, de forma que recibe en ste, un
adecuado tratamiento. As la inactividad del requerido adquiere relevancia en beneficio del
requirente, ya que habiendo tenido el primero la posibilidad de ser odo, no lo hizo, cuestin que
justifica el otorgamiento al acreedor de acceso a la ejecucin.228
7. Procedimiento.
1. Demanda.
La demanda se debe interponer por escrito en el proceso monitorio y contener las menciones 540
del Proyecto, cumplindose con los presupuestos del art. 539, y acompaando los documentos
pertinentes que le sirven de fundamento.
3. Admisibilidad.
El tribunal debe ejercer control de admisibilidad respecto de la demanda monitoria, declarando
inadmisible la que no cumpla con los presupuestos y requisitos de forma. En contra de la resolucin
que declara la inadmisibilidad solo es procedente el recurso de reposicin.(art. 541)
3.- Resolucin.
Si la demanda monitoria cumple con los presupuestos y requisitos de forma, el tribunal debe dictar
una sentencia acogiendo la demanda, ordenando que se requiera de pago al deudor para que en el
plazo de 15 das cumpla la obligacin, ms los intereses y costas, bajo apercibimiento que si no paga o
formula oposicin se le tendr condenado al pago de la obligacin, teniendo para tal efecto la
resolucin la fuerza de sentencia definitiva forma y servir de titulo suficiente para la ejecucin.(art.
542)
4.- Notificacin.
Vase Ral Montero. El procedimiento monitorio en el proyecto de Cdigo Procesal Civil Chileno. Revista de
Derecho Procesal N 22 Proyecto Cdigo Procesal Civil. Facultad de Derecho Universidad de Chile. Pg.543 Abeledo
Perrot Legal Publishing. Thomson Reuters.2012
228
277
La notificacin requerimiento de pago debe hacer personalmente o por notificacin personal

subsidiaria, tenindosele una vez practicada requerido de pago por el solo ministerio de la
ley.(Art.543)
5.- Termino de emplazamiento.
El trmino de emplazamiento es de 15 das, contados desde la notificacin de la demanda y
resolucin recada en ella, en la cual deber constar la suma por la cual se formula el requerimiento
Si fueren varios los demandados, el plazo ser comn y correr hasta el vencimiento del plazo de
mayor extensin que tuviere alguno de los deudores de conformidad a la fecha y lugar de
notificacin.(art.545 inc. 2)
6.- Actitudes del deudor dentro del trmino de emplazamiento.
El deudor dentro del trmino de emplazamiento puede adoptar las siguientes actitudes:
6.1. Pagar.
Si el deudor dentro del trmino legal paga la totalidad de la deuda, comprendiendo intereses y
costas, terminar el procedimiento monitorio. Si el pago es parcial, se seguir adelante por el saldo
insoluto.
6.2. No comparecer.
En tal caso operara por el solo ministerio de la ley el apercibimiento legal, y la resolucin que
acogi la demanda monitoria har las veces de sentencia definitiva condenatoria y servir de titulo
suficiente para la ejecucin
6.3. Comparecer formulando oposicin.
El deudor puede formular oposicin dentro del trmino de emplazamiento en la forma prevista en
el artculo 545.
Las defensas que el deudor puede hacer valer en su escrito de oposicin son las siguientes:
a.- Las excepciones procesales, las que se tramitarn como incidente fuera de audiencia, y si son
rechazadas har que el procedimiento contine como si no se hubiere formulado oposicin.
Si las excepciones son acogidas, pueden ser subsanadas si es posible, ordenar que se remitan los
antecedentes al tribunal competente si se trata de la incompetencia del tribunal, o pondr trmino al
procedimiento si pudiere actuarse conforme a las dos situaciones anteriores.(Art. 546)
Si adems de las excepciones procesales si hicieren valer otras excepciones, se declara terminado el
procedimiento monitorio, quedando sin efecto la resolucin que hubiere acogido la demanda.(art. 548
inc. 1).
b.- La excepcin de falsedad del ttulo, se tramita como incidente y si es rechazada la tacha de
falsedad, el procedimiento continuar como si no se hubiere formulado oposicin-(art.547)
c.- Excepciones de fondo, si se cumple con los requisitos de art. 545, se declara terminado el
procedimiento monitorio, quedando sin efecto la resolucin que hubiere acogido la demanda.
278
La oposicin del deudor termina con el procedimiento monitorio, pero limita su defensa en el
procedimiento declarativo posterior que iniciare el actor, puesto que no podr discutirse en l sobre
otras cuestiones diversas a la existencia de la obligacin y a las alegaciones y excepciones
planteadas por el deudor en el procedimiento monitorio
7.- Recursos.
Solo es apelable la resolucin que se pronuncia acerca de la oposicin del deudor.(Art. 550)
279
CUARTA PARTE. EL JUICIO EJECUTIVO

CAPITULO PRIMERO: GENERALIDADES
I. INTRODUCCION.
a.- Generalidades.
El ejercicio de la funcin jurisdiccional comprende las tres etapas o momentos de
conocimiento, fallo y ejecucin de lo juzgado de acuerdo a lo previsto en los artculos 73 de la
Constitucin Poltica, en adelante C. Pol , y 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en adelante el
C.O.T.
Los dos primeras fases o etapas de conocimiento y fallo del ejercicio de la jurisdiccin se
contemplan en todo procedimiento, sea ste meramente declarativo, constitutivo, de condena o
cautelar; y se desarrollan en los perodos de conocimiento, prueba y fallo comprendidas en todo
procedimiento.
La tercera fase de la jurisdiccin correspondiente a la ejecucin de lo juzgado no siempre debe
concurrir, puesto que no es necesario ejercer la accin de cosa juzgada respecto de las sentencias
meramente declarativas y de las constitutivas, dado que stas por su sola dictacin opera sus
efectos sin necesidad de una ejecucin forzada; y en el caso de las de condena no siempre ser
necesario requerir su cumplimiento compulsivo, puesto que el demandado puede cumplir
voluntariamente la prestacin contenida en el fallo del tribunal, sin necesidad de iniciar en ese caso
un nuevo procedimiento ejecutivo para cumplir lo resuelto.
Adems, resulta conveniente tener presente como nos seala Manuel Egidio Ballesteros que
la atribucin de hacer ejecutar lo juzgado no es propia cientficamente hablando de los tribunales
de justicia. El rol esencial del tribunal es juzgar. La sentencia, en cuanto pone fin a la controversia
de las partes i fija sus derechos, corresponde al fin de la institucin judicial i en inters de la
sociedad se confiere a la sentencia un valor eminente, una fuerza invencible, que consiste en la
autoridad de cosa juzgada. Una vez dictado su fallo, la misin natural del juez queda cumplida, su
jurisdiccin debiera terminar i agotarse sus poderes. Es al poder ejecutivo a quien propiamente
corresponde la ejecucin de la sentencia i darle la fuerza de un mandato de la autoridad pblica.
As, en muchos pueblos la ejecucin de una decisin judicial esta confiada a los ajentes de la
administracin. En Chile, como en otros pases, se ha adoptado un sistema diferente, dando a los
tribunales mismos la autoridad suficiente para hacer ejecutar sus decisiones; pero al ejercitar esta
atribucin el juez desempea propiamente una delegacin especial de la autoridad ejecutiva,
distinta del poder judicial que, por su naturaleza, debiera limitarse a dictar sentencias declarando
derechos.229
En la actualidad, respecto de la fase de ejecucin deberamos distinguir la realizacin de los
actos que no son de naturaleza jurisdiccional como lo es el apoderamiento e investigacin de
bienes, las notificaciones, el embargo, administracin y liquidacin de bienes, todos los cuales no
revisten naturaleza jurisdiccional y que por ello podra ser encomendados a terceros como ocurre
con el Oficial de ejecucin en muchos pases europeos, y por otra parte, dictar las resoluciones para
resolver las cuestiones jurdicas que pueden presentarse al respecto en caso de oposicin o
afectacin indebida de derechos, como seria conocer y resolver las oposiciones del ejecutado,
decretar fuerza pblica, disponer el embargo en caso de oposicin, resolver las terceras, etc.
Ballesteros, Manuel Egidio. La lei de organizacin i atribuciones de los tribunales de Chile. Pg 12.Imprenta
Nacional.1890 Santiago. Chile.
229
280
En el Proyecto se sigue esta ltima lnea regulando en su Libros Cuarto (arts 417 a 538) un
juicio ejecutivo en que se radica fundamentalmente en los jueces todas las cuestiones de carcter
jurisdiccional como las antes sealadas que requieren ser resueltas por medio de una resolucin
judicial, y se encomienda a los oficiales de ejecucin la realizacin de todas las labores
administrativas en forma directa o a travs de terceros, como los martilleros, todo que dice relacin
con el proceso de administracin y liquidacin de bienes, debindose acudir siempre a los jueces
para disponer de la fuerza pblica.230
La adecuada solucin de la fase de administracin y liquidacin de bienes resulta trascendental
para la eficiencia del funcionamiento de los tribunales, puesto que en la actualidad el ingreso de
asuntos dice relacin en ms del 90 % a causas sobre gestiones preparatorias y demandas
ejecutivas.
Todo lo relativo a gestiones preparatorias de la va ejecutiva para generar o complementar un
titulo ejecutivo desaparecen, puesto que ellas en el Proyecto deben ser tramitadas en un
procedimiento monitorio, actualmente inexistente en el proceso civil y a cuyas caractersticas nos
hemos someramente referido con anterioridad.
La otra fase, relativa a la administracin y liquidacin de bienes debern ser ejecutadas por
terceros denominados oficiales de ejecucin, si es que no deseamos que los jueces intervengan en
materias que no revisten ningn carcter jurisdiccional si no son cuestionadas como lo son las
notificaciones al deudor, embargo, retiro de bienes, administracin de bienes, liquidaciones de
bienes y pago de deudas, en las que si no se suscita oposicin o no es necesario acudir a la fuerza
pblica no se justifica la intervencin de nuestros jueces. En todo caso, todas esas actuaciones se
encuentran sujetas al control de los tribunales, pudiendo las partes acudir ante ellos para reclamar
de los actos de los oficiales de ejecucin que atenten en contra de sus derechos.
Debemos hacer presente que la mayora de los pases de Europa contemplan en la actualidad la
existencia de oficiales de ejecucin, de diversas caractersticas en cuanto a su naturaleza y
funcionamiento, pero no a jueces encargados de las labores de ejecucin.
Haciendo un smil, sera como si nuestros jueces fueran los gendarmes para hacerse cargo del
cumplimiento de las penas privativas o restrictivas de libertad en el proceso penal, en lugar de ser
como rganos jurisdiccionales los garantes permanentes que la ejecucin se lleve a cabo con el uso
de la fuerza y en las condiciones previstas en nuestro ordenamiento jurdico para brindar a las
personas siempre una pronta y efectiva tutela en sus derechos.
Si nuestra poltica pblica en materia judicial ha sido que los rganos jurisdiccionales no se
hagan cargo de labores administrativas, como se ha caracterizado la trascendente funcin de
investigar en el nuevo sistema procesal penal, creemos que lleg la hora de continuar con esa
poltica respecto de las labores de administracin y liquidacin de bienes en la fase de ejecucin
civil que no reviste en su esencia aquella naturaleza jurisdiccional.
No resulta eficiente para una ejecucin que no se contemple en la actualidad ninguna fase de
investigacin de bienes, como por otra parte, resulta necesario reconocer que los bienes se liquidan
en mejor forma en el mercado que en el actual sistema contemplado en nuestro sistema
230 Vase Matas Insunza Tagle. El oficial de ejecucin en Chile: Una reforma necesaria en Revista de Derecho
Procesal. Facultad de Derecho Universidad de Chile. Pgs 509 y sgtes. 2012. Abeledo Perrot y Thomson Reuters. y
Macarena Vargas Pavez. Reflexiones en torno a las figura del oficial de ejecucin en el proyecto de reforma a la
justicia civil chilena. Pgs 471y sgtes. En Justicia civil y comercial: Una reforma cercana? Editor Francisco Javier
Leturia. Universidad Catlica de chile y otros .Mayo 2011
281
judicializado de ejecucin, favorecindose con la implementacin de aquellas medidas a todas las

partes del mismo.
Finalmente, sistmicamente no resulta viable el establecimiento de juicios orales si queremos
que nuestros jueces estn ms dedicados a tramitar las fases administrativas de los juicios
ejecutivos que las audiencias que son necesarias para dictar las sentencias que configuran el sello
indeleble de lo que importa verdaderamente administrar justicia en un mundo moderno.
Efectuadas esas breves precisiones previas, nos haremos cargo a continuacin slo del
tratamiento de la ejecucin dentro de nuestro C.P.C.
B.- EJECUCIN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES PRONUNCIADAS POR
TRIBUNALES EXTRANJEROS.231 232
a.- Generalidades.
Las sentencias, como emanacin del ejercicio de la funcin jurisdiccional, poseen validez y
eficacia limitadas al territorio del Estado en que se pronuncian.
Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia, nacionales y extranjeras, estn
concordes en el hecho de que los fallos y sentencias extranjeras pueden ejecutarse y reconocerse en
Estados distintos a aquellos de donde provienen por razones prcticas evidentes: con tal de eludir
sus efectos, cualquiera de los interesados escapara al resultado adverso de una sentencia saliendo
del territorio del Estado en donde se produjo la decisin.
A fin de evitar fraudes ostensibles es que se acepta unnimemente la posibilidad de reconocer
y ejecutar resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros.
Es necesario tener presente que no toda sentencia puede ser ejecutada, sino que solo las
sentencias condenatorias o las sentencias declarativas y constitutivas con elementos condenatorios.
"La prctica de someter las sentencias (simplemente) declarativas y las constitutivas extranjeras al
procedimiento del exequtur es equivocada y contraria a texto legal expreso, ya que ese
procedimiento solo procede para las sentencias condenatorias, las nicas susceptibles de ejecucin,
y las otras sentencias deben ser reconocidas sin necesidad de exequtur pues no se ejecutan, slo se
reconocen". 233
b.- Concepto de Exequatur.
Es el acto jurdico procesal, emanado de la Corte Suprema, por el cual se autoriza a cumplir
una sentencia ejecutoriada pronunciada en el extranjero.
c.- Tribunal competente.
Es competente para conocer del asunto la Corte Suprema en Sala. ( art. 247 C.P.c. y 98 N 10
C.O.T.).
Si la solicitud de cumplimiento de sentencia es de un asunto civil, le corresponde conocer del
exequatur a la Primera Sala o Sala civil segn un auto acordado dictado al efecto por la
Corte Suprema.
231 Vid. sobre esta materia. Prof. Jaime Navarrete Barrueto. Derecho Internacional Privado: Parte Especial. Separata 1985. Pagina 9 , siguientes;
Aldo Monslvez M. "Del cumplimiento en Chile de resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros". Memoria U.C., Ed. Andrs Bello 1973.
Mario P. Chassignolle R. "La sentencia extranjera, la cosa juzgada y el exequtur". Memoria U. de Chile. 1986. Obras especializadas de Derecho
Internacional Privado y de Derecho Procesal.
232 Esta materia se encuentra esencialmente basado en lo sealado por Eduardo Morales Robles. Explicaciones de Derecho Procesal. Tom o II.
Derecho Procesal Civil. Basadas en las clases del profesor titular de la ctedra de Derecho Procesal en la Universidad de Chile don Mario Mosquera
Ruiz.Pags 264 a 270
233 Navarrete Op. Cit. Pg ii (prefacio).
282
d.- Reglas sobre la concesin del exequtur.

Nuestro legislador procesal ha estructurado el sistema del exequtur partiendo de la existencia
de tratados sobre la materia, a falta de stos, por el principio de la reciprocidad, y, en su
inexistencia, a las normas sobre regularidad internacional.
e.- Primera regla : Existencia de tratados.El artculo 242 C.P.C. nos seala que las resoluciones pronunciadas en pas extranjero tendrn
en Chile la fuerza que les concedan los tratados respectivos; y para su ejecucin se seguirn los
procedimientos que establezca la ley chilena, en cuanto no aparezcan modificados por dichos
tratados.
Los tratados slo producen efectos entre los sujetos de Derecho Internacional que los suscriben y
ratifican, no siendo oponibles a los que no lo son o no lo han hecho. Resulta lgico, entonces, suponer
que se aplicar un tratado cuando sean partes tanto nuestro pas como el Estado del que emana la
resolucin judicial.
Ese tratado debe regular los efectos extraterritoriales de los fallos o sentencias judiciales.
Es necesario tener presente que no basta suscribir un tratado para que ste produzca todos sus
efectos, ya que para ello habrn de cumplirse todos los requisitos que el Derecho interno de cada
Estado determine. En nuestro pas es necesario que se ratifique el acuerdo internacional y, para
que surta efectos, que se publique en el Diario Oficial como ley de la Repblica.
Ejemplo de tratados sobre ejecucin de resoluciones judiciales vigentes en nuestra legislacin
son:
1) la Convencin sobre el reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbtrales
extranjeras;
2) La Convencin nteramericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos
arbitrales extranjeros.
3) la Convencin interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares; etc. (131)
f) Segunda regla: Reciprocidad.
Este principio recibe aplicacin solo cuando no existe un tratado bilateral o multilateral que
regule la materia.
Nuestro Cdigo consagra el principio de la reciprocidad en trminos positivos y negativos.
En trminos positivos, nos seala en el artculo 243 que si no existen tratados relativos a esta
materia con la nacin de que procedan las resoluciones, se les dar la misma fuerza que en ella se
d a los fallos pronunciados en Chile.
Por otra parte, consagrando el principio de reciprocidad en trminos negativos, nos seala el
artculo 244 que si la resolucin procede de un pas en que no se da cumplimiento a los fallos de
los tribunales chilenos, no tendr fuerza en Chile.
Se ha discutido en nuestra doctrina qu tipo de reciprocidad acepta nuestro Cdigo. Si la
reciprocidad legal, o sea, aquella fundada y protegida por la ley; si la reciprocidad de hecho, esto
es, "el tratamiento que la jurisprudencia extranjera (de acuerdo a la ley, colmando una laguna o
en contra, de la misma) da a las sentencias nacionales" 234; o si ambas.
234 Werner Godschmidt, citado por Aldo Monslvez M., op. cit. .100
283
El legislador nacional no distingue qu sistema prefiere, por lo que, se ha fallado,

comprende a ambos.
El fundamento del Principio de la Reciprocidad es muy simple: se trata de dar un
tratamiento igual a una situacin frente a circunstancias similares.
g) . Tercera
regla: Regularidad internacional.-
Este sistema consiste, lisa y llanamente, en que la Corte Suprema, a falta de las dos reglas
anteriores, analice, examine y estudie el fallo extranjero a la luz de ciertos principios bsicos. En
esta sede nuestra legislacin dista mucho de otras ms avanzadas, ya que el examen que el
tribunal realiza no mira al fondo del asunto debatido entre partes o al inters del solicitante, sino
que a meros aspectos formales o de fondo generales, de acuerdo a la materia.
Seala el articulo 245 C.P.C.: "En los casos en que no pueda aplicarse ninguno de los tres
artculos precedentes, las resoluciones de tribunales extranjeros tendrn en Chile la misma fuerza
que si se hubieran dictado por tribunales chilenos, con tal que renan las circunstancias
siguientes:
1 Que no contengan nada contrario a las leyes de la Repblica. Pero no se tomarn en
consideracin las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la substanciacin
del juicio;"
El precepto limita la congruencia con las normas chilenas a las leyes sustantivas o de fondo.
No interesa l procedimiento que en el Estado extranjero se utiliz para la tramitacin del asunto
y la obtencin de la resolucin. El procedimiento se rige por las normas del Estado del que
emana la resolucin. (lex locus regit actum).
Dentro de las leyes sustantivas se comprende a las de derecho pblico y a las de derecho
privado, pero de orden pblico nacional, v.gr., las normas sobre Derecho de Familia.
Se opondran en el caso de que el asunto fallado en el extranjero verse sobre una materia
que, de acuerdo a las leyes nacionales, debi ser conocido por tribunales chilenos. As, v.gr.', se
opone a la jurisdiccin nacional la resolucin que concede la posesin efectiva en Alemania
cuando el ltimo domicilio del causante era Quilpu.
3 Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada
de la accin. Con todo, podr ella probar que, por otros motivos, estuvo impedida de hacer valer sus
medios de defensa."
Este numeral sufri una importante modificacin. En efecto, antes de la dictacin del D.L.
2.349 una resolucin extranjera no se poda ejecutar si haba sido dictada en rebelda de la parte
en contra de la que se invoca. Despus de la promulgacin y publicacin de esa ley, basta con
que el ejecutado hubiera sido debidamente emplazado, sin importar para nada si compareca o no
al juicio, para solicitarse su cumplimiento. Es necesario destacar que el futuro ejecutado puede
probar que estuvo impedido de hacer valer sus medios de defensa por otros motivos, v.gr., caso
fortuito o fuerza mayor. En tal circunstancia, la sentencia no podr cumplirse.
4 Que estn ejecutoriadas en conformidad del pas en que hayan sido pronunciadas".
Esta no es mas que una manifestacin del N 1 de este artculo, ya que la ley que establece
cundo una resolucin se encuentra firme o ejecutoriada es una ley procesal, y sta es la del pas
en que se dicto la resolucin que se trata de cumplir (lex locus regit actum).
No comprenden las sentencias que causan ejecutoria, las que presentan un marcado carcter
eventual.
284
h).- Procedimiento de exequtur en negocios contenciosos.

El procedimiento es bastante sencillo:
a) Debe presentarse una solicitud ante la Corte Suprema, acompaando una copia legalizada
del fallo que se trata de ejecutar.
La sentencia es un instrumento pblico, por consiguiente, para que se pueda hacer valer en
este carcter en un procedimiento es menester que sea debidamente legalizada (Artculo 17,
inciso 1 C.C. en relacin con el artculo 345 C.P.C.).
La solicitud, adems debe cumplir con las normas comunes a todo escrito y con las reglas de
comparecencia en j juicio (Ley 18.120).
En caso de ser necesario, adems del documento legalizado, debe acompaarse la
correspondiente traduccin.
b) La resolucin del tribunal ser "traslado", acto jurdico procesal que, por ser el primero
del procedimiento debe notificarse personalmente: "En los casos de jurisdiccin contenciosa, se
dar conocimiento de la solicitud a la parte contra quien se pide la ejecucin, la cual tendr para
exponer lo que estime conveniente un trmino igual al de emplazamiento para contestar
demandas" (Artculo 248, inciso 1 C.P.C.)
c) La parte contra quien se pide la ejecucin puede contestar la presentacin o no hacer nada:
"Con la contestacin de la parte o en su rebelda, y con previa audiencia del ministerio publico, el
tribunal declarar si debe o no darse cumplimiento a la resolucin" (Artculo 248 , inciso 2).
Seala el artculo 250 que "si el tribunal lo estima necesario, podr abrir un trmino de prueba
antes de resolver en la forma y por el tiempo que este Cdigo establece para los incidentes". Pasado
este "probatorio", el tribunal debe fallar.
i) Procedimiento de exequtur en negocios no contenciosos.En principio se siguen las mismas normas vistas para los negocios contenciosos, pero no se
confiere traslado a la parte contra quien se quiere ejecutar la resolucin, ya que esta no existe, que
s es necesario hacer es dar audiencia al Ministro Pblico, o sea, al Fiscal de la Corte: "En los
asuntos de jurisdiccin no contenciosa, el tribunal resolver con slo la audiencia del ministerio
pblico" (Artculo 249 C.P.C.).
El tribunal, si lo estima conveniente, puede abrir un termino probatorio, en la forma y por el
tiempo del probatorio en los incidentes (artculo 250). Despus debe fallar.
j). Procedimiento de exequtur en sentencias arbitrales.Existe un trmite o requisito adicional que cumplir en esta materia y es el visto bueno u otro
signo de aprobacin emanado de un tribunal superior ordinario del pas donde se haya dictado el
fallo. Esto, porque es la nica forma de constatar su autenticidad y demostrar su fuerza ejecutiva
(eficacia). (Artculo 246 C.P.C.).
k).Efectos de la concesin del exequtur.Partiendo del supuesto de que con el exequtur se persigue la homologacin de una sentencia
de condena o simplemente declarativa o constitutiva con efectos de condena; se tiene que la
concesin del exequtur hace que tal resolucin pueda invocarse como ttulo o fundamento de una
ejecucin posterior.
Con el reconocimiento de una resolucin extranjera sta sirve para generar la excepcin de
cosa juzgada, impidiendo que en Chile se pueda renovar un juicio donde concurra la triple
identidad.
285
l) Ejecucin del fallo."Mandada cumplir una resolucin pronunciada en pas extranjero, se pedir su ejecucin al
tribunal a quien habra correspondido conocer del negocio en primera o nica instancia, si el
juicio se hubiera promovido en Chile. (Artculo 251).
El procedimiento a seguir ser el que se determine en el tratado que otorga valor al fallo
extranjero y, a falta de este, el que corresponda de acuerdo a las reglas generales de la legislacin
chilena.
C.EJECUCIN
DE
LAS
RESOLUCIONES
PRONUNCIADAS POR TRIBUNALES CHILENOS.
JUDICIALES
La fase de ejecucin de una sentencia pronunciada por un tribunal chileno, cuando tiene
lugar, se materializa a travs de los siguientes procedimientos:
a) Procedimiento de ejecucin incidental
b) El juicio ejecutivo
c) Procedimientos especficos
d) Procedimientos supletorios de apremio
e) Procedimientos ejecutivos especiales para cumplir determinadas resoluciones en
procedimientos especiales
f) Sin perjuicio, existen adems ttulos ejecutivos especiales, contemplndose respecto de
ellos un procedimiento ejecutivo especial
I. EL
PROCEDIMIENTO
INCIDENTAL".
DENOMINADO
"DE
EJECUCIN
a.- Reglamentacin.
Este procedimiento se encuentra regulado en el Prrafo 1, del Ttulo XIX del Libro del
Cdigo de Procedimiento Civil. ( arts 231 a 241).
b.- Naturaleza jurdica.
Nuestra doctrina se divide en la calificacin de la naturaleza jurdica de este procedimiento
Mientras algunos consideran que se trata de un juicio ejecutivo especial, otros piensan que es
un incidente".
Es un juicio, porque existe o puede existir una controversia, ya que el ejecutado puede
oponerse a la solicitud de cumplimiento.
Es un procedimiento ejecutivo, porque tiende al cumplimiento forzado de una obligacin o de
una prestacin que impone o emana de una sentencia ejecutoriada o que causa ejecutoria.
Es un juicio ejecutivo especial, puesto que se aparta sensiblemente del juicio ejecutivo del
Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, las que analizaremos oportunamente.
Otra parte de la doctrina lo califica de un procedimiento incidental, por la relativa rapidez que
presenta en su tramitacin. Sin embargo, no podemos hablar de incidente, ya que ste, por esencia,
286
es una cuestin accesoria a una principal, y esta cuestin principal es, precisamente, la ejecucin de
la resolucin.
No obstante la existencia de esta discusin terica, en la actualidad ha perdido toda
importancia a la luz de lo que dispone el artculo 44, letra a) de la Ley 18.510 de 14 de Mayo de
1936, cuerpo normativo que restablece los Tribunales del Trabajo y fija su procedimiento. Seala
el precepto que "el procedimiento incidental de que tratan los artculos 233 y siguientes del Cdigo
de Procedimiento Civil, tendr lugar siempre que se solicite el cumplimiento de una sentencia ante
el tribunal que la dict, dentro de los sesenta das contados desde que la ejecucin se hizo exigible"
.
Correcta o incorrecta la calificacin legal lo cierto es que tal situacin no carece de toda
importancia prctica.235
c.- Tribunal competente.
El procedimiento de ejecucin incidental tiene aplicacin cuando el cumplimiento de la
sentencia definitiva o interlocutoria de condena, ejecutoriada o que causa ejecutoria, se solicita
dentro de un ao contado desde que la prestacin contenida en la sentencia se haya hecho exigible,
ante el tribunal que dict la resolucin en primera o en nica instancia. El plazo de un ao se
contar, en las sentencias que ordenen prestaciones peridicas, desde que se haga exigible cada
prestacin o la ltima de las que se cobren.
El tribunal que dict la resolucin en primera o en nica instancia es el nico competente
para conocer del cumplimiento de una sentencia a travs del procedimiento incidental. En
este caso nos encontramos ante una competencia privativa o exclusiva, puesto que es competente
para conocer del procedimiento de cumplimiento incidental slo el tribunal que dict la resolucin
en primera o nica instancia de acuerdo a lo establecido en los artculos 113 del C.O.T. y en el
artculo 231 del Cdigo de Procedimiento Civil.
d.- Requisitos solicitud.
El procedimiento denominado "de ejecucin incidental" se inicia cuando la parte presenta una
solicitud escrita, ante el tribunal que dict la resolucin en primera o en nica instancia,
requiriendo el cumplimiento de la sentencia definitiva o interlocutoria de condena, ejecutoriada o
que causa ejecutoria, dentro de un ao contado desde que la prestacin contenida en la sentencia se
haya hecho exigible. El plazo de un ao se contar en las sentencias que ordenen prestaciones
peridicas, desde que se haga exigible cada prestacin o la ltima de las que se cobren.
Los requisitos que deben concurrir para poder aplicar el procedimiento incidental para poder
ejecutar una resolucin judicial miran, unos, a la naturaleza jurdica y estado de la resolucin; y otros,
al impulso procesal. Dichos requisitos son los siguientes:
1 Solicitud de parte interesada:
Los tribunales no pueden actuar de oficio, sino que, nicamente a peticin del interesado,
como se desprende del artculo 233, inciso 1 que nos seala que el procedimiento se aplicar
"cuando se solicite la ejecucin" , y de los incisos 1 y 2 del artculo 237 C.P.C., precepto que
hace aplicable el juicio ejecutivo, procedimiento especial que se inicia por demanda.
2 Sentencia definitiva o interlocutoria:
De acuerdo al artculo 175 C.P.C., slo las sentencias definitivas o interlocutorias generan la
accin de cosa juzgada.
235 Eduardo Morales robles. Explicaciones de Derecho Procesal. Tomo II. Derecho Procesal Civil. Basadas en las clases del profesor titular de la
Ctedra de Derecho Procesal en la Universidad de Chile don Mario Mosquera Ruiz.Pag.257
287
El artculo 176 prescribe que corresponde la accin de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha
declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecucin del fallo
en la forma prevenida por el Ttulo XIX de este Libro.
3.- Las sentencias deben estar firmes o causar ejecutoria.
De acuerdo al artculo 231, se proceder a la ejecucin una vez que las resoluciones queden
ejecutoriadas o causen ejecutoria en conformidad a la ley.
4.- La ejecucin debe ser actualmente exigible y solicitarse dentro del plazo de un ao
desde que la ejecucin se hizo exigible.
El requisito de la exigibilidad se desprende de lo lo previsto en el inciso 1 del artculo 233
segn el cual debe solicitarse la ejecucin de una sentencia ante el tribunal que la dict dentro del
plazo de un ao contado desde que la ejecucin se hizo exigible.
Conforme al inciso final e plazo de un ao se contar, en las sentencias que ordenen
prestaciones peridicas, desde que se haga exigible cada prestacin o la ltima de las que se
cobren.
Una obligacin contenida en una resolucin es actualmente exigible cuando no se encuentra
sujeta a un plazo, condicin o modo, o cuando encontrndose sujeta a una modalidad se ha
cumplido con ella.
e.- Menciones de la solicitud y notificacin.
El ejecutante en su escrito solo debe solicitar el cumplimiento de la sentencia con la adecuada
individualizacin de sta, sealando que se encuentra ejecutoriada o causando ejecutoria, y que se
requiere su cumplimiento dentro del plazo de un ao, "con citacin
La providencia que sobre la solicitud decaiga ser denegatoria o se conceder en la forma
solicitada. En este ultimo caso, la resolucin del tribunal ser, simplemente, "como se pide, con
citacin"
En este sentido, la parte final del artculo 233, inciso 1 C.P.C. nos seala que para la ejecucin
de las resoluciones "si la ley no ha dispuesto otra forma especial de cumplirla, se ordenar su
cumplimiento con citacin de la persona en contra de quien se pide.
En consecuencia, en el procedimiento de cumplimiento incidental no existe el mandamiento de
ejecucin y embargo como ocurre en el juicio ejecutivo para los efectos de requerir el pago,
pudiendo procederse a efectuar el embargo en los casos en que fuere procedente con la resolucin
que dispone el cumplimiento de la sentencia con citacin".
Esta resolucin se notificar por cdula al apoderado de la parte.
Adems, el ministro de fe que practique la notificacin deber enviar la carta certificada que
establece el artculo 46 tanto al apoderado como a la parte. A esta ltima, la carta deber
remitrsele al domicilio en que se le haya notificado la demanda.
Sin embargo, en caso que el cumplimiento del fallo se pida contra un tercero, ste deber ser
notificado personalmente.(Artculo 233, inciso 2 C .P . C. ) .
f.- Oposicin del ejecutado.
De acuerdo con ello, el demandado tiene tres das fatales, no ampliables y prorrogables,
para oponerse a la ejecucin contados desde la notificacin por cdula al apoderado de la
parte, sin perjuicio de que debe enviarse adems carta certificada tanto al apoderado que tenga
288
constituido en el proceso como a la parte al domicilio en el cual se le hubiera notificado la

demanda. En caso que el cumplimiento del fallo se solicite respecto de un tercero se le deber
notificar personalmente la solicitud de cumplimiento y la resolucin recada en ella y tiene el plazo
de diez das para formular su oposicin. (Arts 233 y 234.).
Al igual que en el juicio ejecutivo, solo existir controversia que requiera ser resuelta mediante
la dictacin de una sentencia definitiva, si el ejecutado o tercero opone excepciones dentro del
plazo legal.
Los requisitos que se establecen respecto de las excepciones en el procedimiento incidental son
las siguientes:
1.- Solo pueden oponerse las excepciones previstas por el legislador.
Al efecto, nos seala el Art. 234 que la parte vencida slo podr oponerse alegando algunas de
las siguientes excepciones. De acuerdo con ello, la posibilidad de defensa est limitada a oponer las
siguientes excepciones:
1.- Pago de la deuda,
2.- Remisin de la misma,
3.- Concesin de esperas o prrrogas del plazo,
4.- Novacin,
5.- Compensacin,
6.- Transaccin,
7.- La de haber perdido su carcter de ejecutoria, sea absolutamente o con relacin a lo
dispuesto en el artculo anterior, la sentencia que se trate de cumplir,
8.- La del artculo 464 nmero 15, esto es, la prdida de la cosa debida, en conformidad a lo
dispuesto en el Ttulo XIX, Libro IV del Cdigo Civil; y
9.- La del artculo 534, esto es, la de imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la
obra debida.
10.-Falta de oportunidad en la ejecucin
11.- El tercero en contra de quien se pida el cumplimiento del fallo podr deducir, adems, la
excepcin de no empecerle la sentencia .
2.- Todas las excepciones deben fundarse en antecedentes escritos, con excepcin de las
del artculo 464 nmero 15, esto es, la prdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en
el Ttulo XIX, Libro IV del Cdigo Civil; y la del artculo 534, esto es, la de imposibilidad absoluta
para la ejecucin actual de la obra debida.
3.- Todas las excepciones deben basarse en hechos acaecidos con posterioridad a la
sentencia de cuyo cumplimiento se trata.; y
4.- Deben aparecer revestidas de fundamento plausible slo las excepciones de falta de
oportunidad en la ejecucin, la del artculo 464 nmero 15, esto es, la prdida de la cosa debida,
en conformidad a lo dispuesto en el Ttulo XIX, Libro IV del Cdigo Civil; y la del artculo 534,
esto es, la de imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra debida,.
g.- Paralelo entre la oposicin en el procedimiento incidental y en el juicio ejecutivo.
La oposicin del demandado es mucho ms restringida que la del ejecutado en el juicio
ejecutivo, puesto que:
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a) La oposicin slo puede efectuarse alegando las excepciones de pago de la deuda, remisin
de la misma, concesin de esperas o prrroga de plazo, novacin, compensacin, transaccin, la de
haber perdido la sentencia su carcter ejecutoria, la prdida de la cosa debida conforme a lo
dispuesto en el Ttulo XIX Libro IV del Cdigo civil, la imposibilidad absoluta de ejecucin actual
de la obra debida y la falta de oportunidad en la ejecucin. El tercero en contra del cual se pide la
ejecucin puede oponer adems la excepcin de no empecerle la sentencia. (art. 234)
En el juicio ejecutivo el ejecutado puede oponer todas las excepciones contempladas en el
artculo 464, las que son bastante ms numerosas.
b) La oposicin alegando alguna de las excepciones antes sealadas deben fundarse en
antecedentes escritos, salvo las de prdida de la cosa debida y la imposibilidad absoluta para la
ejecucin de la obra debida.
En el juicio ejecutivo no se exige que el ejecutado deba fundar las excepciones en antecedentes
escritos.
c) La oposicin que se funde en alguna de las excepciones de falta de oportunidad en la
ejecucin, la prdida de la cosa debida conforme a lo dispuesto en el Ttulo XIX Libro IV del
Cdigo civil, y la imposibilidad absoluta de ejecucin actual de la obra debida requieren para ser
admitidas a tramitacin que aparezcan revestidas de fundamento plausible.
En el juicio ejecutivo no es posible no admitir a tramitacin las excepciones que formule el
ejecutado y que se contemplan en la ley por no aparecer ellas revestidas de fundamento plausible.
d) El plazo para formular la oposicin es ms breve que en el juicio ejecutivo, y no es
susceptible de ampliarse por notificacin fuera de la comuna del tribunal.
e) Todas las excepciones al igual que en el juicio ejecutivo en el cual se solicita el
cumplimiento de una prestacin contenida en una sentencia definitiva o interlocutoria firme o que
causa ejecutoria deben basarse en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia de cuyo
cumplimiento se trata. (art 237 inc. final)
La oposicin en el procedimiento incidental que no renan todos los requisitos antes sealados
se rechaza de plano, sin que se confiera traslado de ella a la otra parte para su posterior resolucin
por el tribunal como acontece en el juicio ejecutivo y es requisito previo para que el tribunal se
pronuncie acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad de ellas.
La oposicin en el procedimiento incidental que renan todos los requisitos antes sealados se
tramita de conformidad a las reglas de los incidentes, la que es una tramitacin ms breve y
concentrada que la establecida respecto de las excepciones en el juicio ejecutivo.
h.- Actitudes del tribunal frente a las excepciones opuestas.
.
Frente al escrito de oposicin de excepciones del ejecutado, el tribunal puede adoptar una de
dos actitudes: a) Rechazarlas de plano o b) Acogerlas a tramitacin.
a) Rechazarlas de plano:
El juez adoptar esa conducta cuando las excepciones no sean de las indicadas en el artculo
234, inciso 1 C.P.C., se opongan fuera del trmino fatal o no renan los requisitos que las hacen
admisibles, segn los casos.
290
En esta situacin, se proceder al cumplimiento de la sentencia, siempre que la ley no haya

dispuesto otra forma especial, de acuerdo con el artculo 235 C.P.C.
b) Admitirlas a tramitacin:
Habindose opuesto las excepciones dentro del plazo legal, cumpliendo con los requisitos
legales y siendo de las enumeradas en el artculo 234 C.P.C., el tribunal debe tramitarlas como
incidentes.
"La oposicin se tramitar en forma incidental, pero si las excepciones no renen los requisitos
exigidos por el inciso 1, se rechazar de plano (Artculo 234, inciso 3 C.P.C).
De acuerdo con ello, la resolucin que recaer en las excepciones ser Traslado, y con las
respuesta o no del ejecutante, se continuara con la tramitacin del asunto, hasta su resolucin.
i.- Procedimiento de Apremio.
Las medidas de apremio para obtener el cumplimiento de la sentencia en el procedimiento
incidental se contemplan en los artculos 235 y siguientes.
De conformidad a lo previsto en el artculo 235, si no ha habido oposicin al cumplimiento de la
sentencia solicitado conforme al artculo 233 o ella ha sido desestimada por sentencia de primera o
segunda instancia, se proceder a cumplirla, siempre que la ley no haya dispuesto otra forma especial,
de acuerdo con las reglas siguientes:
1 Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble, se llevar a
efecto la entrega, hacindose uso de la fuerza pblica si es necesario;
2 Si la especie o cuerpo cierto mueble no es habido, se proceder a tasarlo con arreglo al Ttulo
Xll del Libro IV y se observarn en seguida las reglas del nmero siguiente;
3 Si la sentencia manda pagar una suma de dinero debemos distinguir:
a) Existen medidas precautorias: Si la sentencia manda pagar una suma de dinero se ordenar, sin
ms trmite, hacer pago al acreedor con los fondos retenidos, hecha la liquidacin del crdito y de las
costas causadas o se dispondr previamente la realizacin de los bienes que estn garantizando el
resultado de la accin de conformidad al Ttulo V del Libro II.
b) No existen medidas precautorias Si no hay bienes que aseguren el resultado de la accin se
proceder a embargar y a enajenar bienes suficientes de la parte vencida de acuerdo con las reglas del
procedimiento de apremio, sin necesidad de requerimiento y deber notificarse por cdula el embargo
mismo y la resolucin que lo ordena;
4 Si la sentencia obliga a pagar una cantidad de un gnero determinado, se proceder de
conformidad a las reglas del nmero anterior; pero si es necesario, se practicar previamente su
avaluacin por un perito con arreglo al Ttulo XII del Libro IV;
5 Si la sentencia ordena la ejecucin o destruccin de una obra material, la subscripcin de un
instrumento o la constitucin de un derecho real o de una obligacin, se proceder de acuerdo con el
procedimiento de apremio en las obligaciones de hacer; pero se aplicar lo prescrito en el nmero 3
de este artculo cuando sea necesario embargar y realizar bienes, y
6 Si la sentencia ha condenado a la devolucin de frutos o a la indemnizacin de perjuicios y, de
conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artculo 173, se ha reservado al demandante el
derecho de discutir esta cuestin en la ejecucin del fallo, el actor deber formular la demanda
291
respectiva en el mismo escrito en que pida el cumplimiento del fallo. Esta demanda se tramitar como
incidente y, de existir oposicin al cumplimiento del fallo, ambos incidentes se substanciarn
conjuntamente y se resolvern en una misma y nica sentencia.
En todo lo que no est previsto en este artculo se aplicarn las reglas que se establecen en el
juicio ejecutivo para el embargo y el procedimiento de apremio; pero la sentencia se cumplir hasta
hacer entero pago a la parte vencedora sin necesidad de fianza de resultas, salvo lo dispuesto en el
artculo 774 y en otras disposiciones especiales.
Si la sentencia ordena el pago de prestaciones peridicas y el deudor retarda el pago de dos o ms,
podr el juez compelerlo a prestar seguridades para el pago, tal como la de convertir las prestaciones
en los intereses de un capital que se consigna al efecto, en un Banco, Caja de Ahorros u otros
establecimientos anlogos. Este capital se restituir al deudor tan pronto como cese la obligacin. Esta
peticin se tramitar en forma incidental. (Art. 236. )
Cumplida una resolucin, el tribunal tendr facultad para decretar las medidas tendientes a dejar
sin efecto todo lo que se haga en contravencin a lo ejecutado.
El que quebrante lo ordenado cumplir ser sancionado con reclusin menor en su grado medio a
mximo. (Art. 240) .
Las reclamaciones que el obligado a restituir una cosa raz o mueble tenga derecho a deducir en
razn de prestaciones a que est obligado el vencedor y que no haya hecho valer en el juicio en que se
dict la sentencia que se trata de cumplir, se tramitarn en forma incidental con audiencia de las partes,
sin entorpecer el cumplimiento de la sentencia, salvo las excepciones legales. Art. 239.
Las apelaciones que se deduzcan contra las resoluciones que se dicten en conformidad a lo
dispuesto en los artculos precedentes de este ttulo, se concedern slo en el efecto devolutivo.
Tratndose de juicios de hacienda, estas apelaciones se colocarn de inmediato en tabla y gozarn de
preferencia para su vista y fallo. (Art. 241. )
j.- Cumplimiento respecto de terceros.Se trata de personas que, sin ser parte en el juicio declarativo anterior, tienen inters actual
en sus resultados, afectndoles, consiguientemente, la cosa juzgada del fallo.
En general, las mismas normas vistas anteriormente se aplican al cumplimiento respecto de
terceros, salvo tres reglas especiales:
1 . La resolucin que ordena el cumplimiento con citacin de la persona en contra de quien
se pide, se notifica personalmente .
2. El tercero en contra de quien se pida al cumplimiento del fallo podr deducir, adems de las
excepciones indicadas en el articulo 234, inciso 1 C.P.C., la excepcin de no empecerle la
sentencia.
3. La oposicin debe ser formulada dentro del trmino fatal de diez das hbiles, contados
desde la notificacin.
k.- Diferencias entre el procedimiento ejecutivo incidental y el juicio ejecutivo ordinario.
292
Las principales diferencias que existen entre estos dos procedimientos son las siguientes:
PROCEDIMIENTO DE EJECUCION
JUICIO EJECUTIVO ORDINARIO
INCIDENTAL
Se inicia con una simple solicitud de Se inicia con una demanda ejecutiva. (art 254)
cumplimientote una sentencia ejecutoriada
o que causa ejecutoria, con citacin.
La resolucin que se dicta dando lugar a la La resolucin que se dicta dando lugar a la
ejecucin es : Como se pide con citacin.
ejecucin es: Despchese.
No existe mandamiento de ejecucin y Existe requerimiento de pago, el que se efecta

embargo, y basta la resolucin como se con el mandamiento de ejecucin y embargo.
pide con citacin para efectuar
requerimiento de pago
La notificacin de la resolucin que da a
la ejecucin se realiza por cedula al
apoderado de la parte y carta cerificada a
este y a la part. Al tercero, se le notifica
personalmente.
Si es la primera notificacin, debe efectuarse la

notificacin a la parte en forma personal.
El trmino para oponer excepciones es de

3 das fatales y no prorrogables segn el
lugar en que se practica la notificacin. El
tercero posee siempre un plazo de 10 das
para oponer excepciones.
El plazo para oponer excepciones es de 4 das,

ampliable en cuatro das y mas la tabla de
emplazamiento, segn el lugar en que se practica
el requerimiento.
El plazo se cuenta desde la notificacin de

la resolucin como se pide, con citacin
El plazo para oponer excepciones no se cuenta

desde la notificacin de la demanda, sino que
desde el requerimiento de pago.
El escrito de oposicin de excepciones

tiene limitaciones, por cuanto debe dar
cumplimiento segn de fundarse en
antecedentes escritos, fundarse en hechos
acaecidos con posterioridad a la sentencia
que se trata de cumplir y aparecer
revestidos de fundamento plausible.
El escrito de oposicin de excepciones debe

indicar los medios de prueba de que piensa
valerse.
Termino probatorio es el de los incidentes, El trmino probatorio es de 10 das.

por lo que su duracin es de 8 das.
El apremio se tramita en el cuaderno
principal, y existe embargo cuando se
solicita el pago de una suma de dinero
solo si no existen medidas precautorias.
El apremio se tramita en cuaderno separado;

existe mandamiento de ejecucin y embargo; y el
embargo siempre debe practicarse sobre bienes
ejecutado si ste no paga en el acto del
requerimiento.
293
2. EL PROCEDIMIENTO O JUICIO EJECUTIVO

El procedimiento ejecutivo se encuentra, regulado en el libro iii, ttulos i y ii del c.p.c., al que
dedicaremos un extenso anlisis.
Este procedimiento ejecutivo para el cumplimiento de una sentencia recibe aplicacin cuando
el ejecutante no utiliza el denominado " procedimiento incidental de ejecucin", porque no quiere o
porque ha transcurrido el ao dentro del cual habra debido iniciarlo.
En este caso nos encontramos ante una competencia acumulativa o preventiva, puesto que es
competente para conocer del juicio ejecutivo, a eleccin de la parte que hubiere obtenido en el
pleito, el tribunal que dict la resolucin en primera o nica instancia o el que sea competente en
conformidad a los principios generales establecidos en la ley segn lo prescrito en el artculo 114
del C.O.T.
Para la ejecucin de una sentencia es ms conveniente utilizar el procedimiento incidental que
el ejecutivo por ser mas rpido en su tramitacin, limitarse en mayor forma la defensa del
ejecutado; y permitir evitarse trmites del apremio como es el embargo en caso de haber existido
medidas precautorias durante el curso del procedimiento declarativo.
Tratndose del cumplimiento de resoluciones civiles pronunciadas por los tribunales
extranjeros, es menester obtener previamente el exequtur de parte de la Corte Suprema de acuerdo
al procedimiento contemplado en el prrafo 2 del Ttulo XIX del Libro I del Cdigo de
Una vez obtenido el exequtur en virtud del cual se manda cumplir una resolucin pronunciada
en pas extranjero, se pedir su ejecucin al tribunal a quien habra correspondido conocer del
negocio en primera o en nica instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile de acuerdo a lo
establecido en el artculo 251.
Cabe destacar que el juicio ejecutivo, a diferencia del procedimiento incidental, no slo recibe
aplicacin para los efectos de exigir el cumplimiento de una sentencia definitiva o interlocutoria
condenatoria, firme o ejecutoriada, sino que tambin respecto de las obligaciones contempladas en
los ttulos ejecutivos contemplados en el artculo 434.
3. PROCEDIMIENTOS ESPECIFICOS.
Por otra parte, el legislador procesal civil, dentro del C.P.C., ha estructurado procedimientos
especficos para el cumplimiento de algunas resoluciones judiciales.
Segn la naturaleza de la prestacin que va envuelta en la resolucin que se trata de ejecutar,
existe un procedimiento para obtener la restitucin de inmuebles en el juicio de arrendamiento y
comodato como es el lanzamiento contemplado en el artculo 595; en el juicio de hacienda,
respecto del Fisco, no cabe el cumplimiento compulsivo, contemplndose un procedimiento
administrativo para la ejecucin que se materializa con la dictacin de un decreto supremo, previo
informe del Consejo de Defensa del Estado, de acuerdo a lo previsto en el artculo 752.
4. PROCEDIMIENTOS SUPLETORIOS DE APREMIO
Finalmente, existen procedimientos supletorios de apremio para el cumplimiento de las
resoluciones, recibiendo aplicacin toda vez que las tramitaciones anteriores no se pueden utilizar
en virtud de la naturaleza de la prestacin. Estos procedimientos consisten, lisa y llanamente, en
multas que no excedan de una unidad tributaria mensual o arrestos hasta de dos meses, los que se
294
pueden aplicar prudencialmente por el tribunal y en forma reiterada hasta obtener el cumplimiento
de la resolucin de acuerdo a lo previsto en el artculo 238.
5.
PROCEDIMIENTOS
EJECUTIVOS
ESPECIALES
PARA
DETERMINADAS RESOLUCIONES EN PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
CUMPLIR
Existen ciertos procedimientos ejecutivos especiales para cumplir determinadas

resoluciones en procedimientos especiales, destacndose como los ms importantes los
siguientes:
a) El o los procedimientos ejecutivos en materia laboral (pago de multas, incumplimiento de
obligaciones previsionales, etc. ) ;
b) El procedimiento compulsivo del juicio de alimentos, contemplado en la Ley 14. 908 sobre
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias;
c) Los procedimientos ejecutivos especiales contenidos en el Cdigo Tributario, etc.
6. TTULOS EJECUTIVOS ESPECIALES, CONTEMPLANDO RESPECTO DE ELLOS
UN PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ESPECIAL
Finalmente, cabe destacar que el legislador se ha encargado de crear tambin determinados
ttulos ejecutivos especiales, contemplando respecto de ellos un procedimiento ejecutivo
especial en diversas leyes para obtener el cumplimiento de la obligacin contenido en ellos,
pudiendo destacarse las siguientes:
a) El procedimiento especial de realizacin de la prenda civil (D. L. 776) ;
b) El procedimiento para la realizacin de la prenda agraria (Ley N 4. 097) ;
c) El procedimiento para la realizacin de la prenda de valores mobiliarios en favor de los
Bancos (Ley N 4. 287) ;
d) El procedimiento para la realizacin de la prenda sin desplazamiento (Ley N 18. 112,
modificado por la Ley 20.190 de 2007) ;
e) El procedimiento para la realizacin y ejecucin de un contrato de prenda en contratos de
compraventa de cosas muebles a plazo (Ley N 4. 702) ;
f) El procedimiento para la realizacin en los Almacenes Generales de Depsito o Warrants
(D. S. N 178) ;
g) El procedimiento para la realizacin de la prenda industrial (Ley N 5. 687) ;
h) El procedimiento especial establecido en la Ley General de Bancos para el cobro de
prstamos hipotecarios efectuados por los bancos con la emisin de ttulos de crdito (Artculo 98)
;
II. Caractersticas.
Las caractersticas del juicio ejecutivo son las siguientes:
295
1. Es un procedimiento de aplicacin general

El juicio ejecutivo es un procedimiento de aplicacin general, no obstante tratarse de un
juicio especial, de acuerdo a lo prescrito en los artculos 2 y 3 del C.P.C.
Decimos que es de aplicacin general por cuanto es supletorio de las disposiciones de los
juicios ejecutivos especiales.
2. No tiene como nico objetivo el cumplimiento de las resoluciones judiciales
El juicio ejecutivo, a diferencia del procedimiento incidental, no tiene como nico objetivo el
cumplimiento de las resoluciones judiciales, sino que presenta el importante fin de cumplir o
ejecutar todas las obligaciones que consten en un documento indubitado, al que se le considere
como ttulo ejecutivo por el legislador.
3. Procedimiento de carcter compulsivo o de apremio
El juicio ejecutivo es un procedimiento de carcter compulsivo o de apremio, donde todo
conduce a la realizacin de bienes para los efectos de cumplir con la obligacin contenida en el
ttulo ejecutivo.
El apremio se manifiesta desde el inicio del procedimiento con el embargo, el que conducir,
en caso de que no se opongan excepciones o que las excepciones opuestas sean rechazadas, a la
liquidacin de los bienes embargados y posterior pago al acreedor de su obligacin con lo obtenido
en ella.
4. Su fundamento es la existencia de una obligacin indubitada
El fundamento del juicio ejecutivo es la existencia de una obligacin indubitada, que consta
de un ttulo ejecutivo.
El legislador parte de la base de que existe una presuncin de verdad acerca de la existencia de
una obligacin en el hecho de constar sta en un ttulo ejecutivo. Esta presuncin de verosimilitud
de la existencia de la obligacin genera una serie de limitaciones respecto de la defensa del
demandado.
5. Limita los medios de defensa del demandado-ejecutado
El juicio ejecutivo se caracteriza porque limita los medios de defensa del demandadoejecutado. Esto se manifiesta claramente en que:
5. a) El legislador enumera taxativamente las excepciones que puede oponer el ejecutado en el
artculo 464. Esto lo diferencia del juicio ordinario, donde el demandado puede oponer todas las
excepciones y defensas que estime conveniente.
5. b) El escrito en que el ejecutado opone las excepciones es eminentemente formalista,
exigiendo la ley el cumplimiento estricto de los requisitos que al respecto establece, obligando al
ejecutado a sealar las excepciones que se hacen valer, los fundamentos de hecho y de derecho en
los cuales se basan las excepciones opuestas, y los medios de prueba de los cuales piensa valerse
para acreditar la o las excepciones.
5. c) Existe un brevsimo plazo para que el ejecutado se defienda a contar del requerimiento de
pago, trmino que adems de ser breve ha tenido siempre el carcter de fatal, circunstancia esta
296
ltima que actualmente no reviste mayor particularidad ante el otorgamiento a todos los plazos
contemplados en el Cdigo de Procedimiento Civil ese carcter mediante la modificacin que se
introdujera al artculo 64 del C.P.C.
5. d) Las apelaciones que el ejecutado interpone durante la tramitacin del juicio ejecutivo se
conceden en el solo efecto devolutivo de acuerdo a lo establecid
cual significa que en ningn caso el ejercicio de ese medio de impugnacin suspender la
tramitacin del procedimiento ejecutivo, a menos que se conceda una orden de no innovar por el
tribunal de alzada.
En cambio, las apelaciones que interpone el ejecutante, por regla general, se concedern en
ambos efectos en contra de la sentencia definitiva.
6. Es un procedimiento de ejecucin singular.
Nuestro juicio ejecutivo es un procedimiento de ejecucin singular, en el cual el deudor se
dirige en contra de su deudor independientemente de que tenga otros acreedores y de que su
patrimonio sea o no suficiente para hacer frente a su responsabilidad.
Sin embargo, es necesario tener presente que en nuestro ordenamiento jurdico no rige el
principio de la prioridad, sino que el de la par conditio creditorum segn el cual los acreedores se
pagan a prorrata de sus crditos, a menos que gocen ellos de preferencia. Las formas que tienen los
acreedores preferentes de hacer valer su crdito preferente en un proceso ejecutivo que se sigue
adelante por un acreedor preferente de grado inferior o valista es la tercera de prelacin; y la forma
que tiene un acreedor valista de concurrir al pago de su acreencia cuando el deudor no tuviere otros
bienes en un proceso ejecutivo seguido por otro acreedor es la tercera de pago.
La ejecucin concursal o universal parte de la existencia de una pluralidad de acreedores y
de un patrimonio del deudor insuficiente para satisfacer todos los crditos, persiguindose en el
proceso que sea liquidado el patrimonio del deudor para con su producto pagar a los acreedores
que acudan al llamamiento pblico de verificar sus crditos.
El proceso de ejecucin universal es el procedimiento de quiebra que se regula en el Libro
IV del Cdigo de Comercio.
Los procesos de ejecucin singular y universal, no obstante sus profundas diferencias
presentan algunas semejanzas, como las siguientes: a) Ambos procesos solo pueden ser iniciados
a instancia de parte y no de oficio por el tribunal; b) Ambos procedimientos requiere de la
existencia de un titulo ejecutivo para su inicio, dependiendo en el juicio de ejecucin universal
que se requiera de uno o tres o mas ttulos ejecutivos segn si el deudor desarrolla o no una
actividad comercial, industrial minera o agrcola. ( art 43 Ns 1 y 2 Libro IV. C.Com).c) En
ambos procedimientos se produce la afectacin de bienes del deudor y su realizacin forzosa
para con su producto pagar a los acreedores, afeccin que se produce con el embargo en el juicio
ejecutivo y con la declaracin de quiebra en el proceso universal. La administracin de los
bienes en el proceso de ejecucin individual se efecta por el depositario, y en el juicio concursal
por el sndico de quiebras que se designe. d) En la ejecucin individual se debe proceder a
embargar solo los bienes suficientes para cubrir el crdito cuyo pago se demanda, en cambio en
la ejecucin universal se produce la incautacin de todos los bienes del fallido para proceder al
pago de los crditos de todos los acreedores que concurran en el proceso verificando sus
crditos. e) Si el ejecutado no es el depositario de los bienes embargados se pierde por este las
facultades de administracin de esos bienes, en cambio en el proceso de quiebra pronunciada su
declaracin el fallido queda inhibido de pleno derecho de la administracin de todos sus bienes
presentes, salvo aquellos que sean inembargables.( art 64 Libro IV. C.Com)
297
7.- En caso que el ejecutado no oponga excepciones, la tramitacin del cuaderno

ejecutivo o principal del juicio ejecutivo termina en el instante mismo en que ha vencido el
plazo para que el ejecutado las deduzca
En el juicio ordinario de mayor cuanta la ausencia o no comparecencia del demandado
dentro del termino de emplazamiento importa que precluye su facultad de contestar la demanda,
pero el procedimiento debe proseguir con posterioridad en sus diversos trmites, contemplndose la
intervencin del demandado respecto de todos ellos hasta la dictacin de la sentencia definitiva que
resuelva el conflicto. La no comparecencia del demandado dentro del termino de emplazamiento
slo genera la preclusin de su facultad para contestar la demanda, pero no importa el trmino del
procedimiento.
En el juicio ejecutivo, en cambio, si el ejecutado permanece inactivo y no opone excepciones
dentro del trmino legal, fatal e individual se omitir el pronunciamiento de la sentencia definitiva
y el mandamiento de ejecucin y embargo har las veces de sta, considerndosele ejecutoriada
para todos los efectos legales. En consecuencia, en caso de que el ejecutado no oponga
excepciones, la tramitacin del cuaderno ejecutivo o principal del juicio ejecutivo termina en el
instante mismo en que ha vencido el plazo para que el ejecutado las deduzca.
La cuestin controvertida en el juicio ejecutivo versa nica y exclusivamente sobre las
excepciones que opone el ejecutado, justificndose por ello que en caso de no hacerse ellas valer
termine la tramitacin del cuaderno ejecutivo, y haga las veces de sentencia ejecutoriada el
mandamiento de ejecucin y embargo.
8. Se rige por las normas contenidas en los Ttulos I y II del Libro III del C. P. C y
adems por las "Disposiciones comunes a todo procedimiento"
Es claro que el juicio ejecutivo se rige por las normas contenidas en los Ttulos I y II del Libro
III del C.P.C. Mas, no son esas las nicas disposiciones que reglamentan el procedimiento cuyo
estudio comenzamos.
En efecto, rigen tambin las "Disposiciones comunes a todo procedimiento" del Libro I del
C.P.C. y las reglas del Juicio Ordinario Civil de Mayor Cuanta, del Libro II del mismo Cdigo.
Esta aplicacin se establece claramente en el Artculo 3 del C.P.C.
III. Clasificacin.
1. De acuerdo a la naturaleza de la obligacin que se trata de cumplir.
El juicio ejecutivo se clasifica en:
a) Juicio ejecutivo de obligacin de dar;
b) Juicio ejecutivo de obligacin de hacer;
c) Juicio ejecutivo de obligacin de no hacer;
Surgi el problema de determinar qu procedimiento se aplicaba en las obligaciones de
entregar. La historia de la ley nos indica que en la sesin 25 de la Comisin Mixta, se comprendi
dentro del procedimiento ejecutivo de obligaciones de dar a las de entregar, ya que el Cdigo Civil
seala en su artculo 1548 que "la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa, y si es de
298
cuerpo cierto, contiene adems la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al
acreedor que no se ha constituido en mora de recibir".
En vista de ello, en la sesin 25 de la Comisin Mixta el seor Vergara hizo indicacin para
suprimir en el epgrafe de este titulo " del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar" la frase "o de
entregar" por cuanto la obligacin de entregar est sin duda comprendida en la de "dar" como lo
dispone expresamente el artculo 1548 del Cdigo Civil, aceptndose por la Comisin esta
indicacin.
2. De acuerdo al campo de aplicacin de las normas legales.
a) Procedimientos ejecutivos de aplicacin general, utilizables prescindiendo de la fuente
misma de la obligacin, y
b) Procedimientos ejecutivos de aplicacin especial, que se utilizan en razn de la naturaleza
de la obligacin.
3. De acuerdo a la cuanta
a) Juicio ejecutivo de mayor cuanta, regulado en los Ttulos I y II del Libro III del C.P.C. , y
b) Juicio ejecutivo de mnima cuanta, regulado en el Ttulo XIV, Prrafo 2 del libro III del
C.P.C.
No existe un procedimiento ejecutivo de menor cuanta, el cual queda comprendido en el de
mayor cuanta.
299
SEGUNDA PARTE: JUICIO EJECUTIVO POR OBLIGACIN DE DAR
I. GENERALIDADES.
En primer trmino y como vistazo general se puede afirmar que el procedimiento ejecutivo
por obligacin de dar se tramita en dos cuadernos; el ejecutivo y el de apremio.
En el cuaderno ejecutivo o principal se contemplan todos los trmites tendientes a la
obtencin de la resolucin del conflicto, consistente en la oposicin de las excepciones. Es decir, en
este cuaderno se comprendern la demanda ejecutiva, la oposicin de las excepciones, la respuesta
a las excepciones, la resolucin que recibe a prueba la causa, todos los trmites y actuaciones
relativos a la rendicin de ella, las observaciones a la prueba rendida, la citacin para or sentencia,
las medidas para mejor resolver y la sentencia definitiva. Cabe destacar que en el juicio ejecutivo
no es procedente el tramite de la conciliacin conforme a lo previsto en el artculo 242 del C.P.C.
En el cuaderno de apremio se contienen todos los trmites destinados a obtener el
cumplimiento forzado de la obligacin mediante la afeccin de bienes del ejecutado para ello a
travs del embargo, lo que generalmente se logra mediante su liquidacin previo el retiro de los
bienes embargados y posterior remate o pblica subasta de los mismos. La resolucin que siempre
va a estar presente y que inicia el cuaderno de apremio es el "mandamiento de ejecucin y
embargo", llevndose a cabo el embargo sin importar si el ejecutado opone o no excepciones, y
procede que se contine con su tramitacin del cuaderno de apremio luego del practicado el
embargo, slo una vez que se haya dictado en el cuaderno ejecutivo una sentencia definitiva en la
que se rechacen las excepciones opuestas por el ejecutado.
En este segundo cuaderno de apremio se contendr el mandamiento de ejecucin y embargo,
que lo inicia, y todas las diligencias tendientes a la realizacin de los bienes, las que varan con
posterioridad al embargo de acuerdo a la naturaleza de los bienes embargados (embargo, retiro de
especies, remate como procedimiento general; y embargo, aprobacin de tasacin, aprobacin de
bases de remate, publicacin de avisos, acta de remate, respecto de bienes inmuebles),
terminndose luego de ella con el pago al acreedor. .
De lo expuesto, podemos desprender que existe una clara vinculacin entre el cuaderno
ejecutivo y el cuaderno de apremio.
En primer lugar, al presentarse la demanda ejecutiva, si el tribunal la acoge a tramitacin dicta
en el cuaderno ejecutivo la resolucin Despchese mandamiento de ejecucin y embargo, siendo
la primera actuacin que se contiene en el cuaderno de apremio la consistente en la resolucin
Mandamiento de ejecucin y embargo.
En segundo lugar, el embargo que es una actuacin de la cual debe dejarse constancia en el
cuaderno de apremio, no puede ser impedido que se realice con motivo de la oposicin de
excepciones del ejecutado. En consecuencia, si se oponen excepciones en el cuaderno ejecutivo,
ellas solo producen la paralizacin de la tramitacin del cuaderno de apremio con posterioridad a la
realizacin del embargo, suspensin de la tramitacin que se mantendr hasta la dictacin de la
sentencia condenatoria en el cuaderno ejecutivo.
En tercer lugar, dictada que sea la sentencia condenatoria de remate en el juicio ejecutivo, esta
causa ejecutoria, por lo que se reiniciar la tramitacin del cuaderno de apremio para los efectos de
proceder a verificar todos los trmites necesarios destinados a la realizacin de los bienes
embargados.
300
En el juicio ejecutivo pueden existir otros cuadernos, como son:

a) Los de tercera, en los cuales interviene un tercero, por lo general, excluyente del ejecutado
y del ejecutante.
Las terceras que contempla el Cdigo de Procedimiento Civil y que pueden dar lugar a la
formacin de estos cuadernos son: la tercera de dominio, la tercera de posesin, la tercera de
prelacin y la tercera de pago.
Las terceras, cualquiera que sea la naturaleza de stas, nunca producen el efecto de suspender
la tramitacin del cuaderno ejecutivo.
Las terceras de dominio y posesin, por regla general, no suspenden la tramitacin del
cuaderno de apremio. Excepcionalmente, la tercera de dominio y posesin suspenden la
tramitacin del cuaderno de apremio en los casos previstos en el artculo 522.
Las terceras de prelacin y pago no suspenden el procedimiento de liquidacin de los bienes
embargados que debe verificarse en el cuaderno de apremio, sino que tan solo el pago que debe
efectuarse con el producto de dicha liquidacin al ejecutante.
b) Los de incidentes, que se originan por las cuestiones accesorias que no sean de previo y
especial pronunciamiento promovidas por las partes durante el curso del procedimiento.
II. PRESUPUESTOS DEL JUICIO EJECUTIVO.
Para que exista un juicio ejecutivo o, mejor dicho, para que pueda iniciarse un procedimiento
ejecutivo, es necesario que se renan una serie de requisitos o presupuestos, los que se reducen a
cuatro:
1. La existencia de un ttulo ejecutivo donde se contenga la obligacin que se trata de
cumplir;
2. La obligacin debe ser lquida:
3. La obligacin debe ser actualmente exigible, y
4. La obligacin o el ttulo, como expresa el Cdigo de Procedimiento Civil, no debe
encontrarse prescrito.
Analizaremos los antedichos presupuestos en un orden inverso.
III.OBLIGACIN NO PRESCRITA.
1. Regla general.
El artculo 2515 del C.C. seala que las acciones para exigir la ejecucin de una obligacin
(accin ejecutiva) prescriben en el plazo de tres aos contados desde que la obligacin se haya
hecho exigible.
Si embargo, la accin ejecutiva puede subsistir como ordinaria durante el plazo de dos aos:
"La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria
durar solamente otros dos aos" (Artculo 2515, inciso 2 del C. C) .
301
En este ltimo caso, la pretensin de cobro de la obligacin ejecutiva que subsiste como
ordinaria se hace efectiva a travs del juicio sumario, conforme lo precepta el Art. 680, N 7 del
C.P.C.
2. Reglas especiales.
Existen, empero, plazos especiales de prescripcin de algunas acciones ejecutivas, tales
como:
1. La accin ejecutiva en contra de los obligados al pago de una letra de cambio o de un
pagar, tiene un plazo de prescripcin de un ao, contado desde el da del vencimiento del
documento (Arts. 98 y 107 de la Ley N 18. 092) .
El plazo de prescripcin de la accin ejecutiva contra los obligados al pago de letras de cambio
y pagars suscritos con anterioridad al 14 de abril de 1982, fecha de entrada en vigor de la Ley N
18. 092, era de tres aos.
2. La accin ejecutiva contra los obligados al pago de un cheque protestado y la accin penal,
prescriben en el plazo de un ao, contado desde la fecha del protesto (Art. 34 de la Ley sobre
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques D. F. L. N 707) .
La prescripcin de la accin ejecutiva, dentro del Juicio Ejecutivo, se encuentra reglamentada
en el artculo 442 del C.P.C.
De acuerdo con las reglas generales del Cdigo Civil, la prescripcin, para que sea declarada,
debe ser alegada por quien quiera aprovecharse de ella.
Frente a lo anterior, el artculo 442 constituye una clara excepcin, toda vez que obliga al
tribunal a declarar de oficio la prescripcin al sealarnos ese precepto que : " El tribunal denegar
la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de tres aos, contados desde que la obligacin se haya
hecho exigible;. . . " (Art. 442, primera parte) .
Este examen de la prescripcin de la obligacin debe realizarlo el tribunal al momento de
proveer la demanda ejecutiva. Es esta la nica oportunidad que tiene el tribunal para declarar de
oficio la prescripcin. Si el ttulo ejecutivo tiene ms de tres aos, contados desde que la obligacin
se haya hecho exigible y el tribunal no haya efectuado adecuadamente el control de la prescripcin
ordenando que se despache el mandamiento de ejecucin y embargo, no podr, con posterioridad,
declarar de oficio la prescripcin.
Hemos de hacer notar que el legislador ha establecido una obligacin al tribunal y no una mera
facultad. Es bastante claro el texto al sealar que " el tribunal denegar. . . . "
Si bien la prescripcin no se declara de oficio fuera de la situacin prevista en el Art. 442, ello
no quiere decir que no pueda declararse con posterioridad en el juicio ejecutivo a solicitud del
ejecutado si este opone la excepcin respectiva. En efecto, el ejecutado puede oponer la
prescripcin como excepcin conforme a lo sealado expresamente el artculo 464, N 17 del
C.P.C. : " La oposicin del ejecutado slo ser admisible cuando se funde en alguna de las
excepciones siguientes: 17 La prescripcin de la deuda o slo de la accin ejecutiva. . . "
Un problema que se ha suscitado en esta materia es aquel que dice relacin con la posibilidad
de que el tribunal se niegue a despachar el mandamiento de ejecucin y embargo respecto de
302
obligaciones cuyas acciones ejecutivas tengan un plazo de prescripcin especial e inferior a los tres
aos que establece el Art. 442 del C.P.C.
Se ha sostenido que los tribunales no se encontraran facultados para denegar de oficio el
mandamiento de ejecucin y embargo respecto de las obligaciones con un plazo de prescripcin
inferior al de tres aos. La razn es muy simple y consiste en que el Art. 442 es excepcional dentro
de la estructura dispositiva de procedimiento civil y, por tanto, debe ser interpretado
restrictivamente. El precepto en comento no habla de toda obligacin, sino que solamente de
aquellas cuyo ttulo tiene ms de tres aos contados desde que la obligacin se hizo exigible.
Asimismo, tratndose de las letras de cambio y pagars, la Ley N 18. 092, que las reglament
orgnicamente, modific el Cdigo de Procedimiento Civil nicamente en el Art. 434 N 4 y no se
refiri para nada al Art. 442 para contemplar la facultad del tribunal de denegarse a despachar el
mandamiento de ejecucin y embargo cuando la letra de cambio o pagar tuviere ms de un ao
desde la fecha de su vencimiento.
En consecuencia, se puede concluir que el legislador no quiso hacer aplicable la antedicha
obligacin de los tribunales respecto de las letras de cambio y pagars.
Finalmente, debemos hacer notar que el Art. 442 contempla, en su segunda parte, una
institucin especial respecto de la prescripcin, la que se ha denominado "mantencin o
subsistencia de la accin ejecutiva". Dice el precepto en cuestin que "el tribunal denegar la
ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de tres aos, contados desde que la obligacin se haya
hecho exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la accin ejecutiva por alguno de los
medios que sirven para deducir esta accin en conformidad al Art. 434".
Lo anterior significa que nos podemos encontrar ante una obligacin que consta en un ttulo
que est prescrito por haber transcurrido ms de tres aos, pero respecto de la cual se ha realizado,
con posterioridad, una gestin preparatoria de la va ejecutiva que ha generado un nuevo ttulo
distinto al primitivo en el cual constaba la obligacin. Ejemplo: la accin ejecutiva para exigir el
pago de un saldo de precio de venta consta en una escritura publica extendida desde hace ms de
cuatro aos, pervive si el deudor confiesa la deuda durante una gestin preparatoria generando un
nuevo ttulo. En este caso subsiste la accin ejecutiva por constar ella en un nuevo ttulo que tiene
menos de tres aos para los efectos de cobrar la obligacin.
Esta gestin preparatoria de la va ejecutiva que genera la mantencin de la obligacin no
podr ser enervada con la excepcin de prescripcin del ttulo o accin ejecutiva.
El ttulo no va a ser el que se encuentra prescrito sino que emanar de la gestin preparatoria
de la va ejecutiva.
Finalmente, debemos recordar que la interrupcin civil de la prescripcin de la accin
ejecutiva se verifica por la notificacin de la demanda ejecutiva.
Sin embargo, tratndose de la interrupcin de la prescripcin de la accin ejecutiva para exigir
el pago de una letra de cambio o pagar, ella se produce no slo por el requerimiento de pago que
importa la notificacin de la demanda para que se genere el emplazamiento dentro del juicio
ejecutivo, sino que adems:
a) por la notificacin de toda gestin judicial necesaria o conducente a la presentacin de dicha
demanda o para preparar la ejecucin236;
En este sentido se ha pronunciado Corte Suprema. Cas. Fondo. 2.6.2011.Gaceta Juridica 372. Ao 2011.Pgs393 y
sgtes. Cas. Fondo. 14.10.2011.Gaceta Juridica 376. Ao 2011.Pgs 368 y sgtes.
236
303
b) por la notificacin de la solicitud de que se declare el extravo de la letra de cambio o pagar

(Arts. 100 y 107 de la Ley N 18. 092).
IV. OBLIGACIN ACTUALMENTE EXIGIBLE.
El artculo 436 contempla este requisito, al sealarnos que "para que proceda la ejecucin, se
requiere adems que la obligacin sea actualmente exigible".
Una obligacin es actualmente exigible cuando no est sujeta en su nacimiento o
cumplimiento a alguna modalidad, sea una condicin, plazo o modo.
Al efecto, nuestra Jurisprudencia ha declarado que para la procedencia de la ejecucin segn
el artculo 437 del Cdigo de Procedimiento Civil la obligacin de que se trata debe ser
actualmente exigible y esto significa, que sea pura y simple desde su nacimiento y no afecta a
una condicin, plazo o modo que pueda modificarla o alterarla de alguna manera.
No es factible escindir las obligaciones contradas de su fuente ordinaria, en la cual fueron
establecidas en ejercicio de la autonoma de la voluntad, determinadas exigencias, a cuyo
cumplimiento en la forma acordada, se halla subordinada la exigibilidad de las obligaciones.
Frente al incumplimiento de una promesa de compraventa, el contratante afectado debe
ejercer las acciones ordinarias, de lato conocimiento que el sistema jurdico le franquea, no siendo
procedente recurrir al juicio ejecutivo para resolver la cuestin controvertida. 237
Alguna jurisprudencia ha establecido que la exigibilidad de la obligacin se refiere al instante
en que el tribunal analiza la concurrencia de los requisitos para dictar la resolucin despchase,
que da lugar al mandamiento de ejecucin y embargo. En este sentido se ha sealado que "para que
proceda una ejecucin se requiere que la obligacin sea exigible al tiempo de entablarse la
demanda ejecutiva", 238 sin necesidad de la notificacin.
Al efecto, el artculo 441 del C.P.C. establece que el tribunal examinar el ttulo y despachar
o denegar la ejecucin, sin audiencia ni notificacin del demandado, an cuando se haya ste
apersonado en el juicio".
Al respecto se ha sealado por la doctrina que " para la dictacin del mandamiento el tribunal
debe previamente hacer un atento examen de los presupuestos procesales, la legitimacin activa y
pasiva, la aptitud del libelo y si la obligacin que el ttulo representa es actualmente exigible,
lquida y no prescrita ejecutivamente. El vocablo " examen" que emplea el texto (art. 441) as lo
indica porque con el lxico l denota la idea de " indagacin y estudio que hace acerca de las
cualidades y circunstancias de una cosa o hecho" que por lo mismo impone al juez una actitud
vigilante y responsable". 239
Otra tesis sobre la materia sostiene que la concurrencia del requisito en estudio debe existir al
momento en que se requiere de pago al deudor. Este criterio tambin ha sido sostenido por nuestra
jurisprudencia, al sealarse que " el requisito de exigibilidad de la obligacin en el juicio ejecutivo
Corte Apelaciones Pedro Aguirre Cerda. 13. 11. 1995. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XCII. 2 parte.
Sec. 2. Pg. 138.
238 Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pg. 47.
239 Hugo Pereira Anabaln. La Fase de conocimiento en el juicio ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual.
Pginas 44 y 45. Editorial jurdica Conosur Ltda. Agosto. 1995.
237
304
debe concurrir en el acto de requerirse de pago al deudor, sin que los defectos del ttulo que
existan a la fecha del requerimiento puedan sanearse posteriormente"240
Por otra parte, es menester tener presente que el control de la exigibilidad de la obligacin no
puede efectuarla el tribunal de oficio. Ello porque, en primer lugar, el Art. 442 C.P.C. slo se
refiere a que el tribunal pueda declarar de oficio de prescripcin de la accin ejecutiva y no su falta
de exigibilidad.
En segundo lugar, el Art. 256 faculta al tribunal para no dar curso a la demanda que no
contenga las indicaciones ordenadas en los tres primeros nmeros del Art. 254, expresando el
defecto de que adolece; pero ninguno se refiere a la exigibilidad de la obligacin.
En tercer lugar, en virtud del Art. 84 del C.P.C. "el juez podr corregir de oficio los errores que
observe en la tramitacin del proceso. Podr asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la
nulidad de los actos de procedimiento. . . " Este precepto no puede aplicarse a la exigibilidad de
una obligacin, por cuanto el cumplimiento de ese requisito no conlleva la nulidad del
procedimiento, sino que slo el rechazo de la demanda.
Finalmente, respecto de la exigibilidad, hemos de tener presente la regla de que "la mora purga
la mora", establecida en el Art. 1551 del C.C. : "En los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro no lo cumple por su parte
o no se allana a cumplirlo en la forma y lugar debidos".
La obligacin no ser exigible en los contratos bilaterales si ninguna de las partes cumple con
sus obligaciones o no se allana a dicho cumplimiento, y en tal caso el ejecutado podr defenderse
oponiendo la excepcin contemplada en el N 7 del art.464 del C.P.C..
V. OBLIGACIN LIQUIDA.
" Obligacin lquida es aquella en que la declaracin contenida en el ttulo es completa, en el
sentido de que se baste a s misma; es decir, debe tratarse de obligaciones en las cuales no sea
dudoso lo que se debe y su determinacin cualitativa" 241
"Es lquida la obligacin que en el ttulo aparece determinada y precisada con exactitud o cuyo
monto puede determinarse por medio de simples operaciones aritmticas con los datos nicos que
proporcione el ttulo, es decir, la ley exige que en el mismo documento se den los elementos para
obtener esa cantidad, sin recurrir ni considerar otros antecedentes; que el carcter de lquida de la
obligacin aparezca del propio ttulo que sirva de base a la ejecucin" 242.
Deuda lquida es la que se encuentra determinada en cuanto a su especie, gnero o cantidad,
incluyendo aquellas que puedan liquidarse por simples operaciones aritmticas. Artculo 438 del
Cdigo de Procedimiento Civil. 243
Debe tratarse de obligaciones en las cuales no sea dudoso lo que se debe y su determinacin
cualitativa.
Seala el Art. 438, inc. 3 que "el acreedor expresar en la demanda ejecutiva la especie o la
cantidad lquida por la cual pide el mandamiento de ejecucin".
240
241
242
243
Rev. Tomo 45. 2a parte. Sec. 1a. Pg. 19.

Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pg. 56.
Repertorio C.P.C. Op. cit. Tomo III. Pg. 56
Juan Colombo Campbell. El Ttulo Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Pgina 30. Editorial Conosur.
305
El artculo 438 del C.P.C. establece cundo debe entenderse que una obligacin es
lquida. Al respecto existen cuatro situaciones. En algunos casos la obligacin es lquida per se o
por su propia naturaleza de inmediato y en otros, es menester la previa realizacin de la gestin
preparatoria de avaluacin para que ella adquiera el carcter de lquida.
Prescribe el Art. 438 que "la ejecucin puede recaer:
1 Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor;
As, por ejemplo, se debe un automvil de una marca determinada, modelo cierto, etc. y se
embarga en el domicilio del deudor.
Como se puede apreciar, la determinacin de la cosa debida slo puede ser precisada cuando
se trata de obligaciones de especie o cuerpo cierto y no de gnero para determinar su carcter de
lquida per se.
2 Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, hacindose su
avaluacin por un perito que nombrar el tribunal;. . "
Es el caso de la especie o cuerpo cierto que se debe y que no est en poder del deudor. En esta
situacin la ejecucin va a recaer sobre el valor de lo debido, el que deber ser previamente
determinado a travs de una gestin preparatoria de avaluacin.
La gestin preparatoria de avaluacin consiste en solicitar al tribunal la designacin de un
perito que fije con precisin el valor de la especie sobre la que versa la obligacin.
Para iniciar esa gestin preparatoria el demandante no requiere probar que la especie no se
encuentra en poder del deudor, por tratarse de un hecho negativo.
El futuro ejecutado tiene la facultad de objetar la avaluacin pericial con posterioridad,
oponiendo la excepcin de exceso de avalo, contemplada en el Art. 464, N 8 del C.P.C.
3 Sobre cantidad lquida de dinero. . . "
La ejecucin va a recaer sobre algo que no requiere avaluacin o liquidacin. Esta obligacin
es lquida per se.
El inc. 2 del Art. 438 prescribe que "se entender cantidad lquida, no slo la que actualmente
tenga esta calidad, sino tambin la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritmticas
con slo los datos que el mismo ttulo ejecutivo suministre".
4 Sobre cantidad. . . . de un gnero determinado cuya avaluacin pueda hacerse en la
forma que establece el nmero anterior".
Ser lquida una obligacin de gnero cuando sea susceptible de ser sometida a la gestin
preparatoria de avaluacin.
Se ha suscitado controversia respecto de aquellas obligaciones en las que el gnero no es lo
que debe entregarse sino que la suma de dinero equivalente a un determinado gnero. Ejemplo: la
suma equivalente a 500 quintales de trigo.
306
Interpretando el Art. 438 en su nmero tercero se ha establecido que la obligacin es lquida si

el ttulo establece la forma en que debe procederse a efectuar la liquidacin de la obligacin. En
caso contrario, la obligacin no ser lquida.
El art. 25 de la Ley N 18. 010, sobre operaciones de crdito de dinero, establece que " en los
juicios de cobro de cualquiera obligacin de dinero reajustable el pago e har en moneda corriente
liquidndose el crdito a esa fecha, por el valor que tenga el capital reajustado segn el ndice
pactado o la Unidad de Fomento, segn corresponda.
Si el juicio fuere ejecutivo, no ser necesaria avaluacin previa".
Finalmente, el inciso final del artculo 438 se refiere a las obligaciones expresadas en
moneda extranjera: " Sin embargo, tratndose de moneda extranjera, no ser necesario proceder a
su avaluacin, sin perjuicio de las reglas que para su liquidacin y pago se expresan en otras
disposiciones de este Cdigo" (Art. 438, inc. final) .
La verdad es que no existen esas "otras disposiciones" de que habla el artculo transcrito en la
estructura del C.P.C. Empero, s existen esas normas en los Arts. 20 a 24 de la Ley N 18. 010
sobre operaciones de crdito de dinero.
Existen dos tipos de obligaciones expresadas en moneda extranjera:
a) Las que deben pagarse en moneda extranjera en virtud de autorizacin de la ley o del
Banco Central de Chile, en cuyo caso "el acreedor podr exigir su cumplimiento en la moneda
estipulada, o ejercer los derechos que para el deudor se originan de la correspondiente
autorizacin" (Art. 20, inc. 2 Ley 18. 010) , y
b)Las que deben pagarse en el equivalente en moneda nacional: " Las obligaciones
expresadas en moneda extranjera sern solucionadas por su equivalente en moneda chilena segn el
tipo de cambio vendedor del da del pago. En el caso de obligaciones vencidas se aplicar el tipo de
cambio del da del vencimiento si fuera superior al del da del pago. . . " (Art. 20, inc. 1 Ley 18.
010) .
Sea que se exija el cumplimiento en moneda extranjera o en su equivalente en moneda
nacional, el ejecutante tiene la obligacin de acompaar con su demanda ejecutiva un certificado de
un Banco de la plaza que acredite el tipo de cambio de la moneda extranjera: "En los juicios en que
se persiga el cumplimiento de alguna de las obligaciones sealadas en el artculo anterior, basta un
certificado por un Banco de la plaza, referido al da de la presentacin de la demanda o a cualquiera
de los diez das precedentes, para los efectos de lo dispuesto por los artculos 116 y 120 del Cdigo
Orgnico de Tribunales". (Art. 21 Ley 18. 010) .
Seala el Art. 22 de la referida ley que "el acreedor deber indicar en su demanda o solicitud la
equivalencia en moneda corriente al tipo de cambio vendedor, de la lquida en moneda extranjera
por la cual pide el mandamiento, acompaando al efecto el certificado a que se refiere el artculo 21
y el tribunal ordenar despacharlo por esa equivalencia, sin que sea necesario proceder a una
avaluacin previa. . . " (Primera parte) .
Al respecto, cabe tener presente que nuestra Jurisprudencia ha sealado ltimamente que " la
omisin en la presentacin del certificado bancario en el plazo sealado por el liquidador no resta
liquidez a la accin ejecutiva y slo debe entenderse como una forma de facilitar la liquidacin del
crdito a la fecha de la demanda 244
244
Corte Suprema . 10-12-1990. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 87 sec. 1a. 2a parte. Pg. 2. 189.
307
La avaluacin que se efecta en este estadio cumple con dos objetivos, a saber:
a) sirve para determinar la cuanta de la causa (Arts. 116 y 120 del C.O.T.) (170), y
b) sirve para determinar el carcter de lquida de la obligacin.
VI. LA OBLIGACIN DEBE CONSTAR EN UN TITULO EJECUTIVO.
6.1. Concepto.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha dado dos definiciones de ttulo ejecutivo:
1. Ttulo ejecutivo es el documento que da cuenta de un derecho y una obligacin indubitada
y al cual la ley otorga la suficiencia necesaria para obtener el cumplimiento de la obligacin que
all aparece.
2. Ttulo ejecutivo es la declaracin solemne a la cual la ley le otorga especficamente la
fuerza indispensable para ser el antecedente de una ejecucin.
3. Ttulo ejecutivo es aquel que da cuenta de un derecho indubitable al cual la ley otorga
suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de una obligacin de dar, hacer o no
hacer en l contenida, obligacin que debe adems tener las caractersticas de ser lquida,
actualmente exigible y de no hallarse prescrita. 245
Existen tres aspectos que han de ser resaltados respecto de los ttulos ejecutivos:
1) Slo pueden ser creados por la ley;
2) Tienen siempre el carcter de solemnes, y
3) En ellos debe constar la existencia de una obligacin de dar, hacer o no hacer,
lquida, actualmente exigible y no prescrita.
La nica fuente creadora o generadora de un ttulo ejecutivo es la ley. La voluntad de las partes
y la resolucin judicial no pueden generar directamente un ttulo ejecutivo.
Slo existen con el carcter de ejecutivos aquellos ttulos que la ley ha sealado en forma
expresa. En nuestra legislacin procesal se encarga de establecer los ttulos ejecutivos el Art. 434
del C.P.C. .
Nuestra doctrina ha definido el ttulo ejecutivo como " el instrumento que autoriza el empleo
del procedimiento ejecutivo para la tramitacin de un proceso en que deba resolverse su
exigibilidad jurisdiccional".
" En nuestro derecho positivo el concepto de ttulo ejecutivo comprende indistintamente el
concepto del ttulo considerado como el derecho material y como instrumento. Lo normal es que
ambas circunstancias coincidan en el ttulo y que su titular tenga un derecho para hacer efectivo y
en su poder el documento que lo justifica. Pero no es forzoso que ello acontezca. En efecto puede
tenerse un derecho sin ttulo ejecutivo y un ttulo ejecutivo sin el apoyo de un derecho que lo
sustente, como ocurre con el ttulo que contiene una obligacin prescrita. Por lo tanto, es
Corte suprema 11. 8. 1997. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XCIV. N 2 Mayo- agosto 1997. 2 parte.
Seccin primera. Pg 64 y sgtes.
245
308
importante que coincida la materialidad del ttulo con el derecho, acto u obligacin que contiene.
"246
Ttulo ejecutivo es el instrumento en el cual consta una obligacin de dar, hacer o no hacer,
actualmente exigible, lquida y no prescrita, al cual la ley le otorga mrito ejecutivo.
6.2. Caractersticas.
1. Los ttulos ejecutivos deben ser establecidos por ley.
Slo tienen el carcter de ttulo ejecutivo los instrumentos a los cuales la ley reconoce como
tal, no pudiendo ser ellos generados por va convencional.
Corresponde slo al legislador dar el carcter de ttulo ejecutivo a los instrumentos, los cuales
se encuentran contemplados dentro del Cdigo de Procedimiento Civil en su artculo 434. Por otra
parte, en el nmero 7 del artculo 434 se reconoce la exclusiva facultad del legislador para
contemplar los ttulos ejecutivos al establecer que " tiene mrito ejecutivo cualquier otro ttulo al
que las leyes den fuerza ejecutiva".
En la generacin de los ttulos ejecutivos nos encontramos ante una excepcin al principio de
la autonoma de la voluntad contemplado en el Cdigo Civil, puesto que los particulares no pueden
pactar otorgarle a un instrumento el carcter de ttulo ejecutivo si ello no se encuentra reconocido
por el legislador. La voluntad de los particulares slo recibe aplicacin para los efectos de
determinar el contenido de acto que comprenden ciertos ttulos que se generan en virtud de la
autonoma de la voluntad, como sera el determinar el monto por el cual se extiende una letra de
cambio o pagar.
2. El ttulo ejecutivo es autnomo.
La autonoma del ttulo ejecutivo importa que ste se basta a s mismo, debiendo comprenderse
en l todos los elementos que permiten el ejercicio de una accin ejecutiva. En otras palabras, debe
existir un ttulo ejecutivo que d cuenta de una obligacin de dar, hacer o no hacer, la que debe ser
lquida o determinada, actualmente exigible y no prescrita.
Es posible sin embargo, que nos encontremos en presencia de ttulos ejecutivos compuestos,
esto es, que el ttulo conste materialmente en dos o ms instrumentos, siempre y cuando todos los
instrumentos tengan el carcter de ttulos ejecutivos considerados individualmente. "247
3. El ttulo ejecutivo debe ser perfecto.
Para los efectos de poder iniciarse una ejecucin es menester contar con un ttulo que rena
todos los requisitos previstos por la ley para tal efecto.
En general, siguiendo lo sealado por el profesor Juan Colombo Campbell en su obra antes
citada, podemos sealar que los requisitos exigidos por la ley para que el ttulo sea ejecutivo son
los siguientes:
a. Que su formalidad material se encuentre contemplada en algunos de los ttulos descritos por
el artculo 434 o en una ley especial;
246
247
Juan Colombo C. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Pgina 5 Editorial Conosur.

309
b. Que contenga el ttulo los elementos propios de la accin ejecutiva, o sea, la expresin
material de una obligacin de dar, hacer o no hacer, que sea lquida, actualmente exigible y no
prescrita.
c. Que los requisitos concurran al tiempo de presentarse la demanda ejecutiva y efectuarse el
requerimiento de pago.
4. Constituye un presupuesto para la iniciacin del juicio ejecutivo, generando una
presuncin de veracidad en favor del ejecutante y altera la carga de la prueba al presumirse
cierto lo que consta en el ttulo.
Para poder iniciar un juicio ejecutivo es un presupuesto de ste que se acompae a la demanda
ejecutiva un ttulo ejecutivo que de cuenta de una obligacin cuyo cumplimiento forzado se
persigue, puesto que en caso contrario, el tribunal se encuentra obligado a denegar la ejecucin.
Al efecto, establece el artculo 441 del C.P.C. que presentada una demanda ejecutiva " el
tribunal examinar el ttulo y despachar o denegar la ejecucin, sin audiencia ni notificacin
del demandado, an cuando se haya apersonado en el juicio".
El legislador al reconocer a un instrumento el carcter de ttulo ejecutivo, est estableciendo
que en ste se d cuenta de una obligacin prima facie indubitada, que permite que se de lugar a al
inicio de un procedimiento ejecutivo, presumindose por ello dentro de ste la existencia de dicha
obligacin.
De acuerdo con ello, dentro del juicio ejecutivo no le corresponde al ejecutante acreditar la
existencia de la obligacin que consta en el ttulo ejecutivo como debera acontecer de acuerdo con
las reglas generales respecto del onus probandi o carga de la prueba. De all, que dentro del juicio
ejecutivo es al demandado a quien le corresponde la carga de demostrar la ineficacia del ttulo, para
lo cual deber oponer una o ms de las excepciones que contempla el legislador en el artculo 464
del C.P.C. y probarlas, para los efectos de poder obtener que en la sentencia definitiva se le
reconozca ineficacia al procedimiento o al ttulo ejecutivo hecho valer en su contra.
3. Clasificacin de los ttulos ejecutivos.
a. En cuanto a si permiten o no iniciar de inmediato la ejecucin.
Los ttulos ejecutivos admiten una clasificacin entre ttulos ejecutivos perfectos y ttulos
ejecutivos imperfectos o incompletos.
Esta clasificacin atiende a si se puede iniciar de inmediato el juicio ejecutivo o si es necesario
practicar previamente una gestin preparatoria de la va ejecutiva.
a.1. Ttulos ejecutivos perfectos.
Son aquellos ttulos creados por la ley que se bastan a s mismos para iniciar, de inmediato y
sin ms trmite, la ejecucin.
De los ttulos enumerados en el artculo 434 revisten el carcter de perfectos:
- La sentencia firme o que causa ejecutoria, ya sea de definitiva o interlocutoria;
- La copia autorizada de una escritura pblica;
310
- El acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por ministro de fe o dos
testigos de actuacin;
- La letra de cambio o pagar, respecto de su aceptante o suscriptor, que haya sido protestada
personalmente, siempre que stos en el momento del protesto no tachen de falsa su firma; y
- La letra de cambio, pagars y cheques respecto de los obligados al pago cuya firma aparezca
autorizada ante Notario o por un oficial de Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento
un notario.
a.2. Ttulos ejecutivos imperfectos.
Son aquellos establecidos por el legislador, respecto de los cuales se exige la realizacin en
forma previa de una gestin preparatoria de la va ejecutiva para complementar los requisitos de un
ttulo preexistente o para originarlo mediante ella, a fin de poder iniciar la ejecucin.
El objetivo es que a travs de la gestin preparatoria se complementa un germen de ttulo
ejecutivo.
Sin embargo, excepcionalmente, de la gestin preparatoria se puede obtener el nacimiento de
un ttulo ejecutivo antes inexistente ni an en germen.
Ejemplo de ttulo ejecutivo imperfecto que complementa un germen de ttulo anterior es el de
la letra de cambio no protestada personalmente o en que la firma de los obligados al pago no este
autorizada ante notario, es un ttulo ejecutivo imperfecto que requiere la realizacin de la gestin
preparatoria de notificacin judicial del protesto; y un ejemplo del segundo caso, en que se crea un
ttulo, es la confesin judicial destinado a originar el ttulo mediante la gestin preparatoria de la
va ejecutiva.
Finalmente, debemos tener presente que " la gestin preparatoria de la va ejecutiva, puede
referirse a la materialidad del ttulo o la obligacin que contiene. Como ejemplo del primer grupo,
encontramos la notificacin judicial del protesto de letra de cambio, cheque o pagar; y del
segundo, la gestin de avaluacin que apunta al requisito de deuda lquida". 248
b. En cuanto a su origen.
Los ttulos ejecutivos no obstante tener que ser ellos establecidos siempre por la ley, pueden
tener su fuente mediata en actos judiciales, convencionales o administrativos.
Desde este punto de vista, podemos distinguir:
b.1. Ttulos ejecutivos judiciales, son aquellos que se generan dentro de un proceso para los
efectos de poner trmino a ste, estableciendo una obligacin en beneficio de una de las partes.
Tienen este carcter las sentencias definitivas o interlocutorias firmes o que causan ejecutoria;
el acta de conciliacin y el acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por
un ministro de fe o dos testigos de actuacin.
b.2. Ttulos ejecutivos convencionales, son aquellos en que las partes establecen fuera del
proceso en un documento indubitado para el legislador, la existencia de una obligacin en beneficio
de una de las partes.
248
311
Tienen este carcter, la copia de escritura pblica; la letra de cambio o pagar protestado
notarialmente por falta de pago en forma personal, sin que se haya opuesto fecha de falsedad a la
firma en el acto del protesto; la letra de cambio, pagar o el cheque en que se haya autorizado la
firma ante Notario de los obligados al pago.
b.3. Ttulos ejecutivos administrativos, son aquellos en que la administracin genera el ttulo
en virtud del cual cobra ejecutivamente una obligacin a un particular.
c. En cuanto al nmero de voluntades que concurren a su generacin.
Desde este punto de vista, es posible distinguir ttulos ejecutivos unilaterales y bilaterales.
Ttulos ejecutivos unilaterales son aquellos que requieren la concurrencia de la voluntad de
un slo sujeto para que se generen.
En este caso, se encuentra la sentencia, la letra de cambio, el pagar, el cheque y la confesin
judicial.
Ttulos ejecutivos bilaterales son aquellos que requieren la concurrencia de las voluntades de
dos o ms partes para que se generen.
En este caso, se encuentran el acta de avenimiento, el acta de conciliacin y la obligacin que
nace de un contrato que consta en una copia de escritura pblica.
d. De acuerdo a la forma en que se encuentran establecidos.
Desde este punto de vista, es posible distinguir ttulos ejecutivos ordinarios y especiales.
Ttulos ejecutivos ordinarios son aquellos contemplados dentro del artculo 434 del Cdigo
Ttulos ejecutivos especiales son aquellos contemplados en otras leyes.
e.- En cuanto al nmero de ttulos que concurren a determinar la existencia de la
obligacin.
Desde este punto de vista, es posible distinguir entre ttulos autosuficientes y ttulos
complementarios.
Los ttulos autosuficientes son aquellos en que la existencia de la obligacin liquida y
actualmente exigible consta en un solo ttulo.
Los ttulos complementarios son aquellos en la existencia de la obligacin se determina
mediante la concurrencia de dos o ms ttulos ejecutivos.
Sobre la materia, debe tenerse presente que la jurisprudencia ha aceptado la existencia de
ttulos complementarios, esto es, que la obligacin que se pretende cobrar a un deudor pueda
determinarse mediante la concurrencia de dos o ms ttulos ejecutivos. En tal sentido se ha
declarado que la complementacin o integracin de ttulos ejecutivos no la prohbe la ley, la que
no exige que todos los requisitos que deben dar mrito ejecutivo a un ttulo deben constar en l,
exigencia que de existir hara perder finalidad y eficacia jurdica a instituciones reconocidas como
312
las hipotecas constituidas para garantizar obligaciones de terceros o las otorgadas antes de los
contratos a que acceden. 249
VII. TTULOS EJECUTIVOS PERFECTOS.

Ttulo ejecutivo perfecto es aquel que es suficiente para que el tribunal acceda
provisionalmente a la demanda ejecutiva, abriendo con su mrito y despachando mandamiento de
ejecucin y embargo contra el ejecutado. Lo son los que contienen intrnsecamente todos los
presupuestos exigidos por la ley. 250
Seala el Art. 434 del C.P.C. que el "juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar
cuando para reclamar su cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes ttulos:
1. Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria.
En primer lugar, es menester tener presente que las sentencias definitivas e interlocutorias que
constituyen un ttulo ejecutivo son las de condena, esto es, aquellas que prescriben que una de las
partes debe satisfacer a otra de las partes una prestacin de dar, hacer o no hacer alguna cosa.
En consecuencia, no ser procedente ejecutar en va ejecutiva las sentencias meramente
declarativas y constitutivas por satisfacerse ellas con el slo hecho de su dictacin, y las cautelares,
porque ellas estn destinadas a producir sus efectos y a ser cumplidas dentro del proceso en el que
se dictaron.
Por otra parte, las sentencias interlocutorias de segunda clase desde que se pronuncian sobre un
trmite que debe servir de base a la dictacin de una sentencia definitiva o interlocutoria siempre va
a ser cumplidas dentro del procedimiento en que se dictaron y no por la va ejecutiva en un proceso
posterior.
La sentencia definitiva o interlocutoria se encuentran ejecutoriadas o firmes cuando tiene lugar
lo sealado en el Art. 174 C.P.C. : " Se entender firme o ejecutoriada una resolucin desde que se
haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario,
desde que se notifique el decreto que la mande cumplir una vez que terminen los recursos
deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposicin de
dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este ltimo caso, tratndose de
sentencias definitivas, certificar el hecho el secretario del tribunal a continuacin del fallo, el cual
se considerar firme desde este momento, sin ms trmite".
En cuanto a su origen, cabe tener presente que constituye ttulo ejecutivo perfecto la sentencia
definitiva o interlocutoria firme cualquiera que sea el tribunal que la dict: ordinario, especial o
arbitral.
En todo caso, es menester tener presente que segn algunos respecto de las sentencias
arbitrales si bien es cierto ellas constituyen un ttulo ejecutivo, los rbitros no pueden conocer del
juicio ejecutivo al contemplar ste procedimiento de apremio, los que deben ser conocidos por la
justicia ordinaria (art. 635 C.P.C. )
249 Corte Suprema 27/12/2000, Gaceta Jurdica N 246, p. 68, C. 7 y 8.

250 Juan Colombo C. El Ttulo Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Pginas 14 y 15. Conosur Ltda.
313
Otros sostenemos, que el modo normal de dar trmino al compromiso es por el cumplimiento
del encargo.
De acuerdo con ello, el compromiso terminara cuando el rbitro dicte sentencia en el plazo que
le fijan las partes o el legislador en subsidio.
Sin perjuicio de ello, el rbitro puede conocer tambin de la ejecucin de la sentencia si el que
ha obtenido en el juicio se lo ha requerido y an le resta plazo para desempear el compromiso. Al
efecto, el artculo 635 del C.P.C. establece que para la ejecucin de la sentencia definitiva se podr
ocurrir al rbitro que la dict, si no est vencido el plazo por que fue nombrado, o al tribunal ordinario
correspondiente, a eleccin del que pida su cumplimiento. Tratndose de otra clase de resoluciones,
corresponde al rbitro ordenar su ejecucin.
Sin embargo cuando el cumplimiento de la resolucin arbitral exija procedimientos de apremio o
el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el
compromiso, deber ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecucin de lo resuelto.
Cuando se trata de sentencias emanadas de tribunales extranjeros es previo que se otorgue el
exequtur y entonces se podr iniciar el juicio ejecutivo ante el tribunal slo que le hubiera
correspondido conocer del negocio en primera o nica instancia si este se hubiera promovido en
Chile.
Las sentencias definitivas o interlocutorias, para que puedan iniciar un juicio ejecutivo, pueden
ser las originales, que se encuentran en el expediente donde se pronuncian, o una copia autorizada.
Debemos tener presente que, para las copia, existe un libro copiador de sentencias, de donde se
pueden otorgar copia de ellas.
El Art. 434 slo se refiere a las sentencias firmes o ejecutoriadas, pero no a las que causan
ejecutoria. Sin embargo, la jurisprudencia ha sealado que "entre los ttulos a que las leyes dan
fuerza ejecutiva quedan incluidas las sentencias que causan ejecutoria, es decir, aquellas que
pueden cumplirse no obstante existir recursos pendientes en su contra". 251.
El carcter de ttulo ejecutivo de las sentencias que causan ejecutoria est dado por el N 7 del
Art. 434, que seala que es ttulo ejecutivo "cualquiera otro ttulo a que las leyes den fuerza
ejecutiva".
Las principales disposiciones que se refieren a las sentencias que causan ejecutoria son los
artculos 192 respecto al recurso de apelacin, 774 respecto al recurso de casacin y 548 del C.O.T.
respecto del recurso de queja.
La orden de no innovar que se contempla en los recursos de hecho, apelacin concedida en el
slo efecto devolutivo, queja e inaplicabilidad, en caso de ser impartida, generan la suspensin de
los efectos de la sentencia que causa ejecutoria. En consecuencia, si se llegare a invocar como ttulo
ejecutivo una sentencia respecto de la cual estuviere vigente la orden de no innovar podra
oponerse respecto de esa ejecucin la excepcin contemplada en el N 7 del artculo 464, por no ser
esa sentencia actualmente exigible.
2 La copia autorizada de escritura pblica"
ejecutivo perfecto la copia autorizada de escritura pblica.
251
314
En la actualidad, lo que el notario debe entregar a los otorgantes de una escritura pblica es
una copia autorizada de la misma. La matriz, o sea, el documento original, se archiva en el registro
notarial y no sale del oficio del Notario ni del Archivero Judicial.
La copia autorizada es otorgada por el notario ante el que se otorg la escritura matriz u
original o por el archivero judicial, que tenga en su poder el respectivo protocolo o registro pblico.
Es necesario tener en consideracin que, por expreso mandato de la ley, el ttulo ejecutivo
perfecto es la copia autorizada de la escritura pblica y no su matriz.
En la actualidad, no existe la distincin entre primeras y segundas copias para determinar su
fuerza ejecutiva, existiendo slo las copias de las escrituras pblicas, teniendo todas ellas el
carcter de ttulo ejecutivo.
3 Acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o
por dos testigos de actuacin; contemplado en el N 3 del artculo 434.
Es necesario recordar, aunque de manera sucinta, a los equivalentes jurisdiccionales. 252.
Los equivalentes jurisdiccionales son formas o maneras no jurisdiccionales de resolver un
conflicto jurdico. Estos medios son:
a) La Transaccin:
El Cdigo Civil define a la transaccin como "un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual" (Art. 2446, inc. 1) ,
efectundose concesiones recprocas.
No ser ttulo ejecutivo si la transaccin no consta en escritura pblica y, en este caso, el ttulo
no ser el equivalente jurisdiccional, sino que la copia autorizada de la escritura pblica que d
cuenta de ella y contempla la existencia de una obligacin lquida, actualmente exigible y no
prescrita.
b) La Conciliacin:
Se ha definido a la conciliacin como " una manera de poner trmino a los juicios civiles,
salvo las excepciones legales, mediante el acuerdo directo de las partes, producido en razn de
proposiciones de bases de arreglo formuladas por el tribunal". 253.
Este equivalente jurisdiccional no puede incorporarse dentro del N 3 del Art. 434 del C.P.C. ,
sino que dentro del N1 de ste, porque la ley le otorga el valor y carcter de una sentencia
definitiva ejecutoriada. En efecto, seala el Art. 267 C.P.C. que "de la conciliacin total o parcial
se levantar acta, que consignar slo las especificaciones del arreglo; la cual se estimar como
sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales".
c) El Avenimiento:
Es una convencin procesal, generada a instancia de parte, dentro del procedimiento, cuya
finalidad es la de poner trmino, total o parcialmente, al conflicto que lo ha originado.
Vid. Mario Mosquera Ruiz. "Ideas generales sobre los equivalentes jurisdiccionales". Separata. 1984.
Mario Casarino Viterbo. "Manual de Derecho Procesal". Cuarta Edicin. Editorial Jurdica de Chile. Tomo III. Pg.
341.
252
253
315
Para que este equivalente jurisdiccional tenga el carcter de ttulo ejecutivo es menester
que se cumplan dos requisitos copulativos:
a) Que el acta que da cuenta del avenimiento est pasada ante tribunal competente.
Esta expresin significa que el tribunal haya tomado conocimiento del acta de avenimiento y le
haya prestado su aprobacin.
El Sr. Mosquera considera que la expresin "pasada ante tribunal competente" quiere significar
que debe existir constancia de la agregacin material del avenimiento en el expediente.
En la prctica, los tribunales no pronuncian ninguna resolucin que apruebe derechamente el
avenimiento, ya que la resolucin que aquellos dictarn ser "tngase presente". Con esa resolucin
se tiene que el avenimiento, para los efectos legales, ha sido pasado ante tribunal competente.
En todo caso, debemos tener presente que respecto del avenimiento celebrado sobre alimentos
futuros que se deben por ley a ciertas personas se exige expresamente su aprobacin por parte del
tribunal en el artculo 2. 451 del Cdigo Civil.
Al respecto, el profesor Colombo ha sealado que la expresin pasada ante tribunal
competente " significa que ha debido ser presentada al tribunal. Y el segundo requisito, que es
absolutamente discutible y en el cual estoy matriculado con una tesis desde hace muchos aos,
significa cual es la posicin del tribunal frente a esta acta de avenimiento. Si el tribunal basta con
que tenga presente este avenimiento o si tiene que dictar una resolucin que tenga por aprobado el
avenimiento. A mi juicio, para que el acta de avenimiento sea ttulo ejecutivo tiene que ser
presentada al tribunal, o sea pasada al tribunal y aprobada por este tribunal. de donde deduzco
esto yo? Que justamente lo que se trata es que el tribunal pueda controlar la disponibilidad de los
derechos en un acta de avenimiento y cuando el tribunal podra oponerse a dar su visto bueno al
acta de avenimiento? Cuando sta contenga derechos indisponibles y que, por lo tanto, el juez no
est obligado a aceptar como un equivalente jurisdiccional que le ponga trmino a su proceso. De
ah entonces que yo pienso que en esta acta de avenimiento el ttulo es el acta presentada por las
partes y la resolucin del tribunal debidamente notificada y autorizada por su secretario que lo
apruebe expresa, y yo podra llegar hasta aceptar que lo apruebe en forma tcita, dependiendo ya de
la resolucin que pueda dictar el tribunal en estos casos. Pero si el tribunal simplemente se limita a
tener presente el avenimiento, yo creo que ste sera vulnerable por la excepcin del artculo 464".
254
b) que esa acta se encuentre autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de
actuacin.
La regla general es que el ministro de fe que autoriza el acta de avenimiento sea el secretario
del tribunal, pudiendo, asimismo, tener tal carcter un notario.
Existe, excepcionalmente, un caso en que, por lo general, el acta de avenimiento va a ser
autorizada por dos testigos de actuacin. Esto ocurre cuando el avenimiento se lleva ante rbitros
arbitradores que no hayan designado ministro de fe (Art. 639 C.P.C. ) .
El avenimiento que no cumpla con cualquiera de estos dos requisitos no puede llegar a tener el
carcter de ttulo ejecutivo, no existiendo, ni siquiera, un germen de l que pueda ser
complementado a travs de una gestin o medida preparatoria de la va ejecutiva.
254
Juan Colombo C. El Ttulo Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Pginas 18 y 19. Conosur Ltda.
316
4. Los Ttulos de Crdito:

Para los efectos de determinar la existencia de ttulo ejecutivo respecto de los ttulos de crdito
hay que sealar que stos constituyen ttulos ejecutivos perfectos slo en dos situaciones:
a) La letra de cambio y el pagar que haya sido protestado personalmente, por falta de
pago, por un notario, no habiendo el aceptante de la letra de cambio o el suscriptor del
pagar opuesto tacha de falsedad, al momento de protestarse el documento.
Sin embargo, no ser necesario este
reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o subscriptor de un pagar que no
hayan opuesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de
pago, siempre que el protesto haya sido personal. . . "
El protesto de las letras de cambio y de los pagars se puede efectuar por falta de pago, por
falta de fecha de aceptacin y por falta de aceptacin. Slo el protesto por falta de pago permite
ejercer la accin ejecutiva inmediatamente.
Ello es lgico, porque slo el protesto por falta de pago rene todos los requisitos que
anteriormente estudiamos para que este procedimiento fuera procedente. De ms est decir que el
pago es una obligacin de dar, ya que es tradicin.
El protesto es un acto solemne que se efecta, generalmente, por un notario.
Excepcionalmente, la Ley N 18. 092 autoriz a los bancos y sociedades financieras a protestar
letras de cambio y pagars que se encuentren en su poder como beneficiarios o endosatarios y salvo
instrucciones en contrario del portador del documento.
El protesto bancario tiene una doble limitacin. Por una parte, slo pueden protestarse letras
por falta de pago y, por otro lado, el protesto efectuado de esta manera no tiene el carcter de
personal.
La ley restringe el ttulo ejecutivo perfecto al protesto personal, y lo es cuando el aceptante del
documento o alguno de los dems obligados al pago concurre ante el ministro de fe a ser requerido
de pago en el da que haya sido citado por l. El protesto bancario " no tendr el carcter de
personal para los efectos de lo dispuesto en el N 4 del artculo 434 del Cdigo de Procedimiento
Civil" establece el artculo 71. inc. final de la ley N 18. 092 .
El protesto es, hemos dicho, un procedimiento solemne, que se encuentra minuciosamente
regulado entre los Arts. 59 a 78 de la Ley N 18. 092. La omisin de cualquiera de los requisitos
trae como consecuencia la falta de fuerza ejecutiva del ttulo. As lo ha resuelto la jurisprudencia:
"El protesto de una letra de cambio, consta en un instrumento pblico, de manera que debe cumplir
con todas las solemnidades que la ley prescribe. Si es nulo el protesto de la letra de cambio, carece
sta de mrito ejecutivo". 255
Finalmente, hemos de indicar que el protesto tiene por finalidad conservar los derechos y
acciones del titular respecto de los obligados al pago del documento, siempre que no sean el
aceptante de la letra o el suscriptor del pagar: " Todos los que firman una letra de cambio, sea
como libradores, aceptantes o endosantes, quedan solidariamente obligados a pagar al portador el
valor de la letra, ms los reajuste e intereses, en su caso.
Toms Dahm G. Estudio crtico de la jurisprudencia de los artculos 434 al 442 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Memoria 1964. P. 148.
255
317
Si no se realiza en tiempo y forma el protesto por falta de pago, caducarn las acciones
cambiarias que el portador pueda tener en contra del librador, endosante y los avalistas de ambos.
No obstante, no caducarn estas acciones en caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida antes
del vencimiento, o de haberse estampado en la letra la clusula "devuelta sin gastos" o "sin
protesto" (Art. 79 Ley N 18. 092) . Si no hay protesto en tiempo y forma legal, la letra o el pagar
se perjudican y caducan las acciones cambiarias que el portador del documento tiene frente al
librador, endosante y los avalistas de ambos. No se perjudica respecto del aceptante, del suscriptor
y a los avalistas de ambos. (Art. 47, inc. 2 Ley N 18. 092) .
b) Constituye, tambin, ttulo ejecutivo perfecto la letra de cambio, pagar o cheque
respecto de los obligados al pago cuya firma haya sido autorizada por un notario:
tendr tambin mrito ejecutivo, sin necesidad
de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagar o cheque, respecto del obligado, cuya firma
aparezca autorizada por un notario". (Art. 434, N 4 inc. 2 C.P.C. ) .
Este es el nico caso en que el cheque protestado es un ttulo ejecutivo perfecto. En este caso
no se exige que se notifique previamente el protesto, que es una gestin preparatoria, cuando la
firma de los obligados al pago (librador, en los cheques, endosantes) , haya sido autorizada por un
notario, pudindose deducir de inmediato la demanda ejecutiva.
En ambos casos, el legislador, por la intervencin del ministro de fe notario, ha establecido una
presuncin de verdad de que lo contenido en el documento que hace las veces de ttulo ejecutivo es
cierto. Ello ha sido reconocido por la jurisprudencia y por la historia de la ley.
Al efecto, es menester tener presente como nos seala el profesor don Juan Colombo que " no
porque la letra tenga la firma de uno de los obligados al pago autorizada por un notario, esta
condicin se transmite al resto de los obligados para pensar que ellos tambin estn frente a un
ttulo ejecutivo perfecto. Yo creo que la perfeccin del ttulo en el caso especialsimo del artculo
434 N 4 se refiere nada ms que a las personas que concurrieron ante notario pblico y que este
certifica que se firm la respectiva letra, pagar o cheque por la persona que aparece otorgando.
Siendo as, por ejemplo, un avalista o un endosante, podran no caer dentro del carcter de ttulo
perfecto que tendra la letra en relacin al aceptante, cuya firma s aparece autorizada por un
notario, y si ste es demandado, en mi opinin, tiene perfecto derecho a ampararse en el artculo
464 N 7 y decir que ese ttulo ejecutivo no tiene fuerza en relacin a ellos. "256
Respecto de esta materia, es menester tener presente que se ha exigido para entender que se ha
autorizado la firma del obligado ante Notario, que este deje constancia de la fecha en la cual
procede efectuar esta. Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que "la omisin de
dejar constancia de la fecha en la que se autoriza la firma del suscriptor de un pagar por parte del
notario, determina que se infringe el artculo 425 del Cdigo Orgnico de Tribunales, resultando
suficiente para anular tal autorizacin, y en consecuencia el pagar ha carecido de la autorizacin
notarial vlida y por lo tanto no cumple con el requisito que exige el inciso segundo del N4 del
artculo 434 del Cdigo de Procedimiento Civil. 257 y que la autorizacin estampada por el
Notario Pblico denota la legalizacin que pone el escribano en alguna escritura o instrumento de
forma que haga fe pblica, esto es, atestando la verdad de las firmas puestas en l, de forma que no
haya ninguna duda, constituyendo justamente esta verdad indubitada lo que da mrito ejecutivo al
documento. En consecuencia no basta la mera firma y timbre del Notario para constituir la
autorizacin notarial exigida por la ley, sin certificado o dar fe suficiente de las personas que lo han
Juan Colombo C. El Ttulo Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Pginas 17. Conosur Ltda.
Corte Suprema 25. . 8. 1997. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XCIV N 2 Mayo Agosto de 1997. 2
parte. Sec. 2 Pg. 76 y sgtes.
256
257
318
celebrado, debidamente individualizados y determinando la calidad jurdica por la cual comparecen

al acto. 258
5 Cualquiera otro ttulo a que las leyes den fuerza ejecutiva" (Art. 434, N 7 C.P.C. ) .
Es este el ltimo caso de los ttulos ejecutivos perfectos que contempla el C.P.C.
Algunos de estos ttulos ejecutivos establecidos en la ley y que no se encuentran contemplados
expresamente en el artculo 434 son:
1. La sentencia que causa ejecutoria;
2. El contrato de prenda agraria, otorgado en documento privado, cuya firma haya sido
autorizada por un notario o un oficial del Registro Civil (Art. 5, inc. 3 de la Ley N 4097 sobre
prenda agraria) ;
3. El contrato de prenda industrial celebrado por escritura privada, autorizada por un notario,
(Art. 27, inc. 49 de la Ley N 5. 687 sobre el contrato de prenda industrial) ;
4. La copia del acta de la asamblea de copropietarios vlidamente celebrada, autorizada por el
Comit de Administracin, o en su defecto por el administrador, en que se acuerden gastos
comunes; y los avisos de cobro de gastos comunes, extendidos de conformidad al acta, siempre
que se encuentren firmados por el administrador. (Artculos 27 de la Ley N19. 537 de 16. 12. 1997
sobre Copropiedad Inmobiliaria y 16 del Decreto Supremo 46 de 17. 6. 1998 que aprueba
Reglamento sobre Copropiedad Inmobiliaria;
5.- El contrato de compraventa de cosas muebles a plazo, otorgado en instrumento privado,
autorizado por un notario o por el Oficial del Registro Civil, cuando corresponda (Art. 4 de la Ley
N 4. 702 sobre compraventa de cosas muebles a plazo) ;
6. Las listas o nminas de los deudores que se encuentren en mora del cumplimiento de
obligaciones o sanciones tributarias, en su caso (Art. 169, inc. 1 del D. L. N 830 sobre Cdigo
Tributario) . ;
7. Una copia del acta de la junta o del acuerdo del directorio, o la parte pertinente de la misma,
en que se haya acordado el pago de dividendo, certificada por la Superintendencia de Valores,
Seguros y Sociedades Annimas, en las sociedades annimas abiertas y un notario en las cerradas;
y el o los ttulos de las acciones o documento que haga sus veces, constituyen ttulo ejecutivo
contra la sociedad para demandar el pago de esos dividendos (Art. 83 de la ley N 18.046 sobre
Sociedades Annimas) ; etc.
8. Los bonos vencidos por sorteo, rescate o expiracin del plazo de su vencimiento y los
cupones tambin vencidos tendrn mrito ejecutivo en contra del emisor. En caso de bonos
sorteados, stos debern figurar en el acta respectiva. (Art. 20 Ley 18. 045. Ley de Mercado de
Valores) .
9. Tienen mrito ejecutivo ante los juzgados de letras del trabajo las actas que den constancia
de acuerdos producidos ante los inspectores del trabajo, firmada por las partes y autorizadas por
stos y que contengan la existencia de una obligacin laboral o sus copias certificadas por la
respectiva Inspeccin del Trabajo (Art. 435 Cdigo del Trabajo) , etc.
Corte Suprema 29. 1. 1992. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXXIX. 2 parte. Sec. 1. Pgs 6 y
sgtes
258
319
VIII. TTULOS EJECUTIVOS IMPERFECTOS O INCOMPLETOS.

Ttulo ejecutivo imperfecto: Es aquel que para lograr eficacia como ttulo ejecutivo requiere
de una gestin preparatoria de la va ejecutiva. La gestin preparatoria de la va ejecutiva puede
referirse a la materialidad del ttulo o la obligacin que contiene. Como ejemplo del primer grupo,
encontramos la notificacin del protesto y del segundo, la gestin de avaluacin que apunta al
requisito de la liquidez de la deuda. 259
Como hemos dicho anteriormente, en esta clase de ttulos es necesario realizar una gestin
preparatoria de la va ejecutiva para iniciar el juicio ejecutivo.
Dentro del Cdigo de Procedimiento Civil, las gestiones preparatorias que dan origen o
complementan, segn los casos, a un ttulo para que adquiera fuerza ejecutiva son,
fundamentalmente, las siguientes:
1) el reconocimiento de firma puesta en instrumento privado y la confesin de deuda;
2) la confrontacin de ttulos y cupones;
3) la notificacin de protesto de letras de cambio, pagars o cheques;
4) la avaluacin; y
5) la notificacin del ttulo ejecutivo a los herederos.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha definido a la preparacin de la va ejecutiva como "
aquella gestin judicial contenciosa tendiente a crear un ttulo ejecutivo, ya sea en forma directa
construyendo el ttulo mismo, o complementando determinados antecedentes, o bien, supliendo las
imperfecciones de un ttulo con existencia incompleta.
Su objeto es crear un ttulo ejecutivo que permite la entrada de este procedimiento, y dicha
finalidad se logra en alguna de estas formas: a) crendose el ttulo por la gestin misma, como
sucede con la confesin judicial, en que no existe antecedente previo que consigne la obligacin
que se trata de hacer efectiva; b) complementando, mediante actuaciones judiciales, ciertos
antecedentes que justifican la existencia de la obligacin, como en el caso de las notificaciones no
personales de los protestos de las letras de cambio, pagars y cheques, y c) complementando las
imperfecciones de un ttulo con determinada actuacin judicial, como la gestin de avaluacin".
260.
De lo anterior aparece claramente la triple finalidad de las gestiones preparatorias de la va
ejecutiva, a las cuales pasamos a referirnos a continuacin.
1. Gestin de reconocimiento de firma y confesin de deuda.
Esta gestin, cuya tramitacin es similar en sus dos especies, por eso las tratamos
conjuntamente, se encuentra regulada en los Arts. 434, Ns 4 y 5, 435 y 436 del C.P.C.
El Art. 434 del C.P.C. prescribe que el "juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar
cuando para reclamar sus cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes ttulos:
259
260
Juan Colombo C. El Ttulo Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Pgina 15. Conosur Ltda.
Repertorio C.P.C. Op. cit. Tomo III. Pg. 32
320
4 Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido. . . "

5 Confesin judicial. . . "
La diferencia existente entre la gestin de reconocimiento de firma y la confesin de deuda
radica en que en aquella existe un germen de ttulo ejecutivo que va a ser complementado con la
gestin preparatoria, mientras que en la ltima no existe nada previo. El ttulo ejecutivo en la
confesin judicial va a nacer ntegramente cuando se confiese la deuda expresa o tcitamente.
El artculo 434, N 4 posibilita ejercer la gestin preparatoria de reconocimiento de firma slo
respecto de los instrumentos privados que se encuentran firmados. En caso de que no haya firma, la
va ejecutiva deber prepararse a travs de la confesin de deuda.
Ambas gestiones preparatorias se ha sealado que pueden llevarse a cabo, conjunta o
separadamente.
Sin embargo, en un reciente fallo de 28.9.2012 recado en un recurso de casacin en el fondo
se ha precisado por nuestra Excma Corte Suprema el diverso propsito y antecedentes con los
cuales debe contarse para optar por la realizacin de una u otra gestin preparatoria de la va
ejecutiva.
Al efecto, nos seala que no obstante ser una prctica comn el que el acreedor solicite en
forma conjunta las diligencias de citacin a reconocer firma como a confesar deuda, lo cierto es
que estn referidas a contextos fcticos diferentes. La naturaleza de la gestin que debe realizarse
no queda entregada a arbitrio del acreedor ni del tribunal, sino est determinada, por mandato de la
ley, de acuerdo con el antecedente de que pueda disponer el acreedor: si posee un antecedente
escrito, en el cual se consigne la firma del obligado, corresponder la diligencia de reconocimiento
de firma; de lo contrario, solo procede citarlo a confesar su de deuda. La confesin de deuda es la
gestin que permite constituir un ttulo ejecutivo, mientras que el reconocimiento de firma es la
que permite perfeccionar el que existiendo no obstante no posee tal calidad. As, no puede
constituirse o forjarse aquello que ya se tiene, aunque sea imperfectamente, y solo puede
perfeccionarse aquello ya previamente constituido o forjado. De este modo, si el acreedor cuenta
con un documento privado cuya firma no ha sido reconocida judicialmente o mandada tener por
reconocida, lo legalmente procedente es que se decrete la diligencia tendiente a perfeccionar ese
ttulo y no la que tiene por objeto constituirlo o forjarlo.
En la especie, en el documento en que se estamp la firma reconocida por el ejecutado, no se
advierte de manera cierta e indubitada una obligacin del demandado para con el actor o, al menos,
que posea las calidades que la ley exige a los ttulos ejecutivos para ser tales. El acreedor posee un
antecedente escrito, firmado por el demandado y cuya rubrica este reconoce; sin embrago, el
reconocimiento de firma en caso alguno le impide dentro del procedimiento ejecutivo propiamente
tal, asumir la defensa de sus intereses, oponiendo las excepciones correspondientes, desde que
dicho reconocimiento nada permite concluir sobre la vigencia, liquidez o exigibilidad de la
obligacin, ms cuando quien reconoce niega la existencia de una obligacin para con el actor. En
tales condiciones, la resolucin invocada como ttulo por el demandante, que tuvo por confeso de la
deuda al demandado, en circunstancias que solo proceda tener por reconocida su firma, aparece
adoptada al margen del ordenamiento jurdico, razn que justifica que se haya acogido la excepcin
del artculo 464 N 7 del CPC, la falta de alguno de los requisitos para que tenga mrito ejecutivo.
261
261
Corte Suprema. Cas. Fondo. 29.9.2012. Rol 6.721-2012.Gaceta Juridica 387. Setiembre 2012.Pgs275 y sgtes.
321
La jurisprudencia ha declarado mayoritariamente que la gestin de reconocimiento de firma

puesta en instrumento privado es un acto enteramente personal y as, ha sealado, a ttulo ejemplar,
que no procede citar al heredero del subscriptor de un documento para que reconozca la firma de su
causante, al curador de una herencia yacente y al mandatario que no estuviere expresamente
facultado para ello, etc.
Adems, la jurisprudencia ha establecido que la gestin en estudio, tratndose de incapaces,
debe efectuarse con el representante legal de stos y no con el incapaz so pena de declarar nula la
gestin.
La tramitacin de esta gestin es bastante simple: se presenta un escrito ante el tribunal
competente solicitando que se cite a una persona a reconocer la firma puesta en un instrumento
privado, que se acompaa, y/o a confesar la deuda bajo los apercibimientos legales contemplados
en los Arts. 434 N 4 o 5 y 435 C.P.C.
Sin el apercibimiento legal, no puede tenerse por reconocida la firma o por confesada la deuda
en caso de rebelda o respuestas evasivas del citado. El apercibimiento es esencial para que se tenga
en esos casos por preparada la va ejecutiva.
El escrito de solicitud se provee por el tribunal fijando una audiencia para que el deudor
concurra a reconocer la firma o a confesar la deuda, bajo el apercibimiento legal. Si se ha
acompaado el documento firmado, el tribunal ordena que se ingrese a la custodia del secretario.
El plazo que se contempla en la resolucin es de carcter judicial, susceptible, por tanto, de ser
prorrogado, de acuerdo a lo establecido en el Art. 67 C.P.C.
La gestin preparatoria tiene por objeto nico y exclusivo el reconocimiento de firma o la
confesin de la deuda, para los efectos de preparar la va ejecutiva. En consecuencia, en esa gestin
el deudor no puede hacer objeciones de fondo ni oponer excepciones, sino que debe limitarse a
reconocer o desconocer la deuda o la firma. No obstante lo sealado, el citado podra promover en
la gestin preparatoria de la va ejecutiva incidentes dilatorios que no digan relacin con el fondo
de la cuestin debatida y as, v. gr. , el citado podra interponer el incidente de incompetencia del
tribunal o alegar de que no es de aquellas personas que estn obligadas a comparecer ante el
tribunal, conforme lo establece el Art. 389 C.P.C.
Todos esos incidentes deben promoverse con anterioridad a la verificacin de la audiencia
fijada por el tribunal.
Frente a la solicitud, legalmente notificada, el citado puede asumir diversas actitudes, a saber:
a) comparecer, reconociendo la firma o confesando la deuda;
b) comparecer, dando respuestas evasivas;
c) comparecer, negando la deuda o desconociendo la firma, y
d) no comparecer.
A continuacin analizaremos cada una de esas actitudes que puede asumir el citado en la
gestin preparatoria.
a) El citado comparece y niega la firma o la deuda:
322
En este caso la gestin preparatoria termina de inmediato y el acreedor carecer de un ttulo

ejecutivo para iniciar la ejecucin.
El gestor de la medida preparatoria no tendr ttulo y deber seguir un juicio ordinario para
poder tenerlo. Asimismo, aunque no es el criterio de la jurisprudencia, se podra aplicar el
procedimiento sumario, basado en lo que precepta el Art. 680, inc. 1 C.P.C.
La persona que ha desconocido la firma y/o negado la deuda, siendo ambas verdaderas, no
comete delito alguno, puesto que la jurisprudencia ha sealado reiteradamente que no existe delito
de perjurio en causa propia.
b) El citado comparece y reconoce la firma o confiesa la deuda:
En este caso se tiene automticamente por preparada la va ejecutiva y el ttulo en el cual
constar el reconocimiento de la firma o la confesin de la deuda ser el acta que se levante de esa
diligencia efectuada ante el juez, ms el instrumento privado en el caso del reconocimiento de
firma.
En esta situacin no ser necesario que el tribunal dicte resolucin alguna para tener por
preparada la va ejecutiva.
A la audiencia de reconocimiento de firma puesta en instrumento privado o confesin de deuda
lo normal ser que el deudor comparezca en forma personal. Sin embargo, jurisprudencia
minoritaria ha aceptado que se constituya mandato judicial para la realizacin de esta diligencia y,
en algunas ocasiones, ha permitido incluso que el deudor comparezca por escrito confesando la
deuda o desconocindola.
La confesin y el reconocimiento de firma prestados ante el juez debe constar en un acta, la
que debe ser autorizada por el secretario del tribunal. En consecuencia en esta diligencia, salvo
respecto de la notificacin que debe ser personal, no tiene participacin alguna el receptor.
Adems, hemos de tener presente que nuestra jurisprudencia, al considerar que esta gestin
preparatoria tiene un objetivo nico, como es el reconocimiento o desconocimiento de la firma o de
la deuda, no permite que durante el curso de la audiencia se promueva controversia alguna. En
consecuencia, se ha establecido que no pueden efectuarse contrainterrogaciones al deudor y, en
algunos casos, que las declaraciones del deudor no pueden ser manifestadas en presencia de la
contraparte. " En la confesin, como en todo juicio, todo litigante tiene derecho para presenciar la
declaracin del contendor y hacer al tribunal las observaciones conducentes para aclarar, explicar o
ampliar las preguntas que deban dirigrsele; pero tal derecho no se otorga tratndose del
reconocimiento de firma o confesin de una deuda para preparar una ejecucin, ya que propsito de
la ley es, en estos casos, no dejar subordinada a discusin o controversia de ningn gnero la
formacin del ttulo que ha de servir de base a la ejecucin". 262
En todo caso, es menester tener presente que nuestra jurisprudencia ha declarado que la
circunstancia de que en la gestin de preparacin de la va ejecutiva se haya reconocido la firma
por la ejecutada, no obsta a iniciar un juicio ejecutivo, pero no hace revivir la deuda que ya se
encontraba prescrita 263
c) El citado comparece, pero da respuestas evasivas:
262
263
Repertorio C.P.C. Op. cit. Tomo III. Pg. 42.

Corte Apelaciones de Santiago. 4. 9. 1996. Gaceta Jurdica Ao 1996. Septiembre N 1995. Pg. 92.
323
El citado da respuestas evasivas cuando no niega o reconoce derechamente la autenticidad de

la firma o la existencia de la deuda, sino que contesta con vaguedad, eludiendo responder en forma
categrica las preguntas que se le dirigen. Se encuentra en este caso el deudor que seala "no
recuerda haber firmado" el documento que se le presenta, el deudor que no niega categricamente
la firma, el deudor que afirma recordar que aparentemente la deuda est saldada, etc.
Cuando el citado manifiesta esta actitud dubitativa, el ejecutante debe presentar un escrito
solicitando al tribunal que tenga por reconocida la firma o por confesa la deuda por haberse
incurrido en el apercibimiento del Art. 435 C.P.C. : Y, si el citado. . . , slo da respuestas evasivas,
se dar por reconocida la firma o por confesada la deuda". (inciso 2) .
La va ejecutiva se va a encontrar preparada cuando la resolucin del tribunal que accede a la
solicitud de dar por confeso o por reconocida la firma al citado que da respuestas evasivas, se
encuentre ejecutoriada. Esta resolucin tiene la naturaleza jurdica de una sentencia interlocutoria
de segundo grado, ya que ha de servir de base para la dictacin posterior de una sentencia
interlocutoria, como es el mandamiento de ejecucin y embargo.
La jurisprudencia ha resuelto que el determinar si una respuesta es evasiva constituye una
cuestin de hecho, cuya calificacin queda entregada por completo a los jueces de la instancia. De
acuerdo con ello, al tribunal del proceso le corresponder decidir si las respuestas son o no evasivas
y resolver si se debe tener o no por preparada la va ejecutiva.
d) El citado no comparece:
En caso de no comparecencia del deudor que se haya debido a caso fortuito o fuerza mayor, se
encuentra ste facultado para solicitar la nulidad de todo lo obrado dentro del plazo de tres das
contados desde que hubiera cesado el impedimento. (Art. 79 C.P.C. ) .
La jurisprudencia, tomando en consideracin la gravedad que importa para el citado su no
comparecencia, ha atenuado la rigidez de los aspectos procedimentales de la diligencia y, as, ha
permitido que el deudor comparezca a reconocer la firma o a confesar la deuda antes de la
audiencia fijada y, adems, ha permitido que comparezca por escrito evacuando la diligencia.
Finalmente, la jurisprudencia ha sealado que el citado tiene derecho a comparecer durante
toda la audiencia del da sealado, siendo la hora un mero punto referencial.
Si el citado no se encuentra en ninguna de las situaciones antedichas, el ejecutante debe
presentar un escrito solicitando al tribunal que tenga preparada la va ejecutiva en virtud de la
inasistencia del deudor y por haber operado el apercibimiento del Art. 435 C.P.C. La resolucin
que acoge la solicitud del ejecutante, tambin tiene el carcter de sentencia interlocutoria de
segunda clase.
Como se trata de una sentencia interlocutoria, produce cosa juzgada y, en virtud de ello, la
jurisprudencia ha sostenido que el deudor no puede, con posterioridad a la diligencia, durante el
curso del procedimiento, oponer excepcin alguna que tenga por objeto desconocer la autenticidad
de la firma o la existencia de la deuda.
De acuerdo con ello, si el deudor comparece y reconoce la firma o confiesa la deuda, se tendr
de inmediato por preparada la va ejecutiva, sin necesidad que se pronuncie resolucin alguna. En
tal sentido, se ha declarado que la gestin preparatoria de la va ejecutiva a que se refiere el artculo
435 del cdigo de procedimiento civil termina al reconocer el demandado su firma y/o confesar la
deuda y no requiere que se dicte resolucin alguna, sin perjuicio del examen que del ttulo debe
324
hacer el tribunal al presentarse la demanda ejecutiva. Slo es necesaria resolucin judicial cuando
el citado no comparece o slo da respuestas evasivas, donde el juez debe tener por reconocida la
firma o por confesada la deuda. 264
Puede ocurrir, y es lo normal, que se cite a una persona a que reconozca su firma y confiese la
deuda. Si el citado reconoce la firma, pero niega la deuda se tendr por preparada la va
ejecutiva, de conformidad a lo que establece el Art. 436 C.P.C. : "Reconocida la firma, quedar
preparada la ejecucin, aunque se niegue la deuda".
Es necesario no confundir la confesin judicial-medio de prueba con la confesin judicialgestin preparatoria de la va ejecutiva. Entre ambas existen diferencias de importancia.
CONFESIN-MEDIO DE PRUEBA
CONFESIN-GESTION PREPARATORIA
Tiene como finalidad acreditar hechos

sustanciales pertinentes y y controvertidos
en el procedimiento, cualquiera que sea ste.
Puede ser espontanea o provocada.
Tiene un fin nico y exclusivo el reconocimiento

de una deuda para los efectos de preparar la
va ejecutiva.
Siempre va a ser provocada y tendr el carcter
de expresa o tcita segn sea la actitud que
asuma el citado.
Para que se tenga por confeso al absolvente es Para que juegue el apercibimiento de los Arts.
necesario que ste sea citado dos veces a
434, N 4, en relacin al Art. 435 del C.P.C.,
absolver posiciones, jugando el apercibimiento basta con que se haya citado en una sola
que establece el Art.394 C.P.C. slo en la
oportunidad al deudor.
segunda citacin.
El absolvente va a ser notificado a travs
El deudor va a ser citado a la audiencia
del mandatario judicial y por cdula.
personalmente.
Si fracasa la confesin o absolucin
Si fracasa la gestin preparatoria, el
de posiciones, el hecho que se trat
procedimiento termina no quedndole al
de acreditar podr serlo por cualquier
ejecutante sino la va ordinaria para el
otro medio probatorio.
reconocimiento de la obligacin y posterior
ejecucin.
Si el citado presta una confesin pura y simple, se entiende preparada la va ejecutiva.
Si, por el contrario, el citado presta una confesin calificada no nos encontraremos ante una
confesin que permita tener por preparada la va ejecutiva, porque la deuda no estar reconocida.
En la confesin compleja de primer grado que es aquella en que se reconoce el hecho, pero se
agregan hechos vinculados al anterior que le quitan todo efecto, se puede proceder a dividir cuando
se acredita la falsedad. No se puede tener por preparada la va ejecutiva. El ejecutante habr
fracasado en su gestin y deber iniciar un juicio ordinario, pudiendo en ste utilizar la confesin
conexa rendida por el deudor.
La confesin compleja de segundo grado o inconexa, que es aquella en que el deudor reconoce
el hecho pero agrega otro que lo desnaturaliza, es divisible per se y, consecuencialmente, deber
tenerse por preparada la va ejecutiva, pero el deudor podr oponer la correspondiente excepcin
para acreditar la existencia del hecho inconexo por l agregado y que le impide producir efectos a
su confesin. Ejemplo: la compensacin.
264
(scs, rdj 1990, t. lxxxvii, sec. i, p. 36, c. 4.en el mismo sentido scs 15/12/1993, rol n 1.213, c 5.
325
En relacin a la generacin de ttulos ejecutivos contemplada en el artculo 435 se ha sealado

que " este artculo no est destinado a perfeccionar ttulos, sino que est destinado, y como lo dice,
yo creo literalmente el Cdigo, a crear ttulos ejecutivos, y esto creo que tiene una consecuencia
que es bastante importante, y esta consecuencia se mide en la posibilidad que tiene este sujeto de
cuestionar posteriormente el ttulo que fue fabricado prcticamente en su contra. En otras palabras,
el que reconoci la firma, y el asunto ms grave todava, o confes su deuda, cual es el efecto que
produce la generacin de este ttulo, que ya est condenado, no tiene derecho a ninguna defensa, o
simplemente la gestin creadora del ttulo apunta a la iniciacin del juicio, y no altera para nada sus
mecanismos de defensa. En otras palabras, si citan a confesar deuda y confiesa deuda en forma
expresa o tcita, puede oponer excepciones posteriormente de prescripcin, de pago, de remisin,
de novacin, o pierde todo por el hecho de haber ido o no a la gestin creadora del artculo 435. Si
nosotros planteamos que sta es una gestin preparatoria de la va ejecutiva, tendramos que pensar
que quizs si pierde todos sus derechos procesales por la circunstancia de haberse producido la
situacin prevista por el art. 435. En cambio, si se piensa que ste es un camino para abrir la puerta
de un juicio ejecutivo cuando no tena ttulo, en mi opinin, quedaran absolutamente latentes todas
las excepciones que pueda tener contra su acreedor esta persona que reconoci su firma, o que
reconoci su deuda en esta gestin creadora del artculo 435. Es por ello, entonces que, no obstante
que ste es un ttulo perfecto, yo creo que el perfeccionamiento del ttulo va ms all de la voluntad
del concurrente y es la resolucin judicial o la certificacin respectiva la que va a constituir el ttulo
ejecutivo. "265
2. Gestin de confrontacin de ttulos y cupones:
Se utiliza para cobrar los ttulos al portador o nominativos, emitidos por instituciones
legalmente autorizadas para ello.
La gestin preparatoria consiste en confrontar el ttulo con el libro-talonario de donde se ha
sacado. Si se trata de un cupn debe confrontarse el cupn con el ttulo y ste con el libro talonario.
Dice el inc. 1 del N 6 del Art. 434 C.P.C. que es ttulo ejecutivo "cualesquiera ttulos al
portador, o nominativos, legtimamente emitidos, que representan obligaciones vencidas, y los
cupones tambin vencidos de dichos ttulos, siempre que los cupones confronten con los ttulos, y
stos, en todo caso, con los libros talonarios".
El legislador ha establecido una norma de proteccin para el titular o poseedor de estos ttulos
frente a la tacha de falsedad. Dice el Art. 434, N 6, inc. 2 C.P.C. , que " resultando conforme la
confrontacin, no ser obstculo a que se despache la ejecucin la protesta de falsedad del ttulo
que en el acto haga el director o la persona que tenga la representacin del deudor, quien podr
alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio". El deudor, como seala la
ltima parte del inciso transcrito, puede oponer, con posterioridad, la excepcin de falsedad del
ttulo (Art. 464, N 6 C.P.C. ) .
En la actualidad, esta gestin preparatoria no tiene mayor aplicacin, puesto que los bonos que
constituyen el principal documento que se emite por las sociedades privadas para el endeudamiento
deben emitirse cumpliendo con las normas de la Ley de Mercado de Valores. De acuerdo a lo
establecido en el artculo 20 de esa Ley 18. 045, los bonos constituyen ttulos ejecutivos perfectos,
no siendo necesario respecto de ellos efectuar esta gestin preparatoria. Al efecto, dispone ese
precepto que "los bonos vencidos por sorteo, rescate o expiracin del plazo de su vencimiento y los
cupones tambin vencidos tendrn mrito ejecutivo en contra del emisor. En caso de bonos
sorteados stos debern figurar en el acta respectiva"
265
Juan Colombo C. El Ttulo Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Pginas 15. Conosur Ltda.
326
3. Gestin de notificacin judicial de protesto de letras de cambio, pagars y cheques 266

La letra de cambio, y el pagar son ttulos ejecutivos perfectos cuando han sido protestados
personalmente y no se opone tacha de falsedad a la firma en el acto del protesto por falta de pago
por el notario. Sin embargo, existe una serie de situaciones en las cuales es necesario iniciar una
gestin preparatoria para cobrar esos ttulos de crdito, por no concurrir los requisitos de la primera
parte del inc. 1 del N 4 del Art. 434 C.P.C.
Ser necesario recurrir a esta gestin:
a. Cuando se quiera cobrar al aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagar cuyo
protesto no se haya efectuado en forma personal y su firma no haya sido autorizada ante Notario.
b. Cuando se quiera cobrar un cheque donde la firma del girador no aparece autorizada ante
notario, sea al girador u a los otros obligados al pago.
c. Cuando se quiera cobrar a cualquiera de los obligados al pago de un documento que no sea
el aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagar, sea que el protesto de esos
documentos se haya realizado en forma personal o no, cuyas firmas no se encuentren autorizadas
ante Notario.
La gestin preparatoria de la va ejecutiva en estos casos consiste en que el ejecutante debe
presentar un escrito al tribunal correspondiente, solicitando que se notifique judicialmente el
protesto a los obligados al pago de la letra de cambio, del pagar o cheque, bajo apercibimiento de
tenerse por preparada la va ejecutiva en caso que ellos no opongan tacha de falsedad a su firma
dentro del plazo de tercero da.
Esta gestin preparatoria de notificacin de protesto se contempla en el artculo 434 N4 al
sealarnos que el reconocimiento no ser necesario " respecto de cualquiera de los obligados al
pago de una letra de cambio, pagar o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por
notificacin judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero da tacha de
falsedad".
En el escrito en que se solicita la notificacin del protesto se debe copiar el acta del protesto o
se debe acompaar fotocopia de dicha acta, la que se debe entender que forma parte integrante del
escrito para los efectos de su notificacin. Si no efecta la transcripcin del acta de protesto
mencionada en el escrito o no se acompaan ellas en la forma sealada, la notificacin del protesto
ser nula.
El tribunal provee esa solicitud "como se pide", o "notifquese bajo apercibimiento legal". Este
apercibimiento consiste en tener por preparada la va ejecutiva si no es tachada de falsa la firma
dentro del trmino legal y fatal de tres das.
Frente a la notificacin vlidamente realizada al supuesto deudor, ste puede asumir una de
dos actitudes.
a) Puede no hacer nada durante el plazo legal.
El juicio ejecutivo como la gestin preparatoria solo puede ser girado en pago de obligaciones o en comisin de
cobranza, por lo que si se gira para asegurar el cumplimiento de una obligacin (el denominado cheque en garanta)
est destinado de antemano a no alcanzar los mismos efectos jurdicos que las dos vas antes mencionadas, perdiendo
de esta forma el mrito ejecutivo y transformndolo en un mero instrumento privado. En este sentido, Corte
Apelaciones Rancagua. 8.4.2011. Gaceta Juridica 370. Setiembre 2011.Pgs220 y sgtes. En el mismo sentido: Corte
Suprema 18.10.2011. Gaceta Juridica 376. 201. Pgs. 354 y sgtes
266
327
En este caso, transcurrido el trmino de tres das, se presenta un segundo escrito al tribunal
solicitando que se certifique por el Secretario la efectividad de que el deudor no ha opuesto tacha
de falsedad.
Con el slo mrito de ese certificado y sin necesidad de que se dicte resolucin alguna, se
tendr por preparada la va ejecutiva.
b) Puede comparecer y tachar de falsa su firma dentro del plazo legal.
El legislador le ha sealado al deudor dos oportunidades para tachar su firma. La primera es en
el acto de la notificacin, y la segunda es dentro del plazo de tres das fatales, contados desde que
se notifica.
Si se opone la tacha en el acto de la notificacin, el receptor habr de dejar constancia de este
hecho en el expediente, de acuerdo a lo preceptuado en el Art. 57 C.P.C. .
El deudor puede concurrir y tachar de falsa su firma. En este caso, deber darse traslado del
escrito al "ejecutante", tramitndose el asunto como incidente.
Lo normal es que este tipo de incidentes sea menester la realizacin de un peritaje caligrfico.
A la persona que le corresponda acreditar la autenticidad de la firma es al demandante o solicitante.
La resolucin que se pronuncia fallando el incidente es apelable en el slo efecto devolutivo,
cuando el que apela es el deudor.
En este incidente el tribunal puede resolver que la firma es falsa, en cuyo caso habr fracasado
la gestin preparatoria. Si, en cambio, se acredita la autenticidad de la firma durante la tramitacin,
deber declarar el tribunal este hecho, pasando a constituir el documento un ttulo ejecutivo.
Adems, si la firma tachada resulta ser autntica, la Ley N 18. 092 consagr un tipo penal
nuevo para sancionar al deudor que retarda el inicio de la ejecucin. De esta manera, el legislador
trat de dar mayor seriedad a la diligencia en estudio.
En efecto, seala el Art. 110 de la Ley N 18. 092 que "cualquiera persona que en el acto de
protesto o en la gestacin preparatoria de la va ejecutiva tachare de falsa su firma puesta en una
letra de cambio o pagar y resultare en definitiva que la firma es autntica, ser sancionado con
las penas indicadas en el artculo 467 del Cdigo Penal, salvo que acredite justa causa de error o
que el ttulo en el cual se estamp la firma es falso". La pena es la del delito de estafa.
Esta resolucin que fallando el incidente durante la gestin preparatoria establece que la firma
es autentica produce cosa juzgada formal al establecer el Art. 112 de la Ley N 18. 092 que "no
obstante lo prescrito en el artculo anterior, el demandado en un juicio civil y el inculpado o
procesado en el juicio criminal por el delito establecido en el artculo 110, podr oponer como
defensa o excepcin la falsedad del ttulo o la de su firma y justificarla en dichos procesos". La
resolucin del tribunal civil que declara autntica la firma no impide que el ejecutado pueda,
durante el juicio ejecutivo, volver a alegar la falsedad de la firma, siendo en este caso eso s la carga de la prueba del demandado, ahora ejecutado".
El cheque, en cambio, siempre ha tenido una fuerte proteccin penal, la que, segn pronto
veremos, se ve acrecentada por la modificacin del Art. 43 de la Ley de Cheques.
328
Los problemas que genera el cobro del cheque se crean cuando ste es protestado. Este
protesto es un certificado o testimonio que estampa el librado (un banco) al dorso del cheque, al
tiempo de la negativa del pago, expresndose la causa, la fecha y la hora, con las firmas del
portador y del librado, sin, que sea necesaria la intervencin de un Ministro de Fe (Art. 33, inc. 2
D. F. L. 707) .
El cheque puede ser protestado por las siguientes causas:
1. Por falta de fondos (Art. 33, inc. 3 DFL. 707)
2. Por cuenta cerrada, y
3. Por haberse dado orden de no pago.
En la prctica, es frecuente que una institucin bancaria proteste un cheque por caducidad (Art.
24 DFL. 707) ; por falta de portador legtimo; por falta de cancelacin (Art. 27 DFL. 707) ; por
firma disconforme (Art. 17 DFL. 707) ; por estar mal extendido; por falta de firma registrada; por
falta de firma giradora etc. Pero ninguno de estos protestos habilita al titular legtimo para iniciar
una gestin preparatoria de la va ejecutiva ni, consiguientemente, pueden comenzar un juicio
ejecutivo o un procedimiento por el delito de giro doloso de cheque.
Slo los protestos por falta de fondos, por cuenta cerrada o no existente, o por orden de no
pago por causales distintas a las sealadas en el Art. 26 del D. F. L. 707 habilitan para iniciar un
procedimiento por el delito de giro doloso de cheque (Art. 22 inc. 2 D. F. L. 707) .
En los tres casos enunciados precedentemente pueden llegar a existir procedimiento penal,
previa gestin preparatoria de notificacin de protesto.
El cheque debe ser presentado a su cobro dentro del plazo de sesenta das, contados desde su
fecha, si el librado estuviere en la misma plaza de su emisin, y dentro de noventa das, si estuviere
en otra. (Art. 23, inc. 1 D. F. L. 707) .
De acuerdo al Art. 34 del D. F. L. 707, una vez que el banco protesta el cheque, se generan dos
pretensiones para su posterior cobro: una pretensin civil, que va a perseguir el cobro del cheque
como ttulo ejecutivo en un juicio de ese carcter si la firma est autorizada ante notario o, en caso
de carecer de este ltimo requisito, previa gestin preparatoria de notificacin del protesto.
La otra pretensin que "emana" del protesto del cheque es una de carcter penal. El legislador,
para la efectiva proteccin del portador o titular del documento ha estatuido un tipo penal especial,
contemplado en el Art. 22 del D. F. L. 707: el delito de giro doloso de cheque.
Este segundo procedimiento para el cobro de un cheque tiene dos fases: una etapa ante el juez
civil, donde se notifica el protesto al girador, y otra ante el correspondiente juez del crimen.
Protestado un cheque, para que se configure el delito de giro doloso de cheque, es necesario
que ese protesto sea notificado a su librador. Si despus de transcurridos tres das desde la
notificacin, el girador no deposita en la cuenta corriente del tribunal fondos suficientes para cubrir
el pago del cheque, sus intereses y costas, el tenedor del documento tiene derecho a entablar la
accin-pretensin criminal correspondiente. El librador debe cumplir ntegramente el pago del
capital, de los intereses y las costas que el protesto origine.
El tribunal competente para conocer de la gestin de notificacin del protesto es el del
domicilio que el librador tiene registrado en el banco.
329
"La notificacin del protesto podr hacerse personalmente o en la forma dispuesta en el

artculo 44, inciso 2 de Cdigo de Procedimiento Civil. En este caso no ser necesario cumplir con
los requisitos sealados en el inciso 1 de dicho artculo, ni se necesitar orden judicial para la
entrega de las copias que en l se disponen". (Art. 41, inc. 1 D. F. L. 707) .
La competencia del juez civil se extiende nica exclusivamente a la gestin de la notificacin.
Este tribunal acta como mero buzn de la solicitud y, por tanto, no vale hacer ninguna alegacin o
excepcin que ante l se presente. En cuanto al alcance de esta gestin previa o preliminar y los
actos procesales que pueden ser cuestionados dentro de la misma, se ha sealado que la
notificacin judicial de protesto de cheque es una gestin previa o preliminar a un juicio civil o
criminal, razn por la cual en ella slo se puede tramitar el incidente sobre la nulidad de la
notificacin del protesto, debido a que l dice relacin con las normas procesales que la regulan;
pero no lo referente a la nulidad del protesto del cheque, por tratarse de una cuestin de fondo
vinculada a la validez o nulidad misma del protesto, lo que debe hacerse valer en el juicio
correspondiente, pues de lo contrario esta gestin se transformara en un juicio contradictorio 267
Transcurrido el plazo de tres das y sin que se haya efectuado la consignacin, debe solicitarse
que se certifique esta circunstancia por el secretario del tribunal civil, que se otorguen copias
autorizadas de todo lo obrado, incluyendo dicha certificacin, y, asimismo, se solicita que se
devuelva el cheque al solicitante de la gestin.
Una vez efectuado lo anterior, se configuran los presupuestos de la accin penal, debiendo
interponerse la querella por el delito de giro doloso de cheque ante el tribunal de crimen
correspondiente.
En la actualidad hay jurisprudencia en la cual se sostiene que la prescripcin de la accin penal
se interrumpe con la notificacin efectuada por el tribunal civil; aunque la tendencia de los fallos se
oriente a considerar que tal fenmeno ocurre nicamente cuando se ha presentado la respectiva
querella.
La prescripcin de la accin penal contra el girador del cheque y la de la accin ejecutiva
contra los obligados al pago de un cheque es de un ao, contado desde la fecha del protesto (Art. 34
D. F. L. 707) .
Al igual que tratndose de las letras de cambio de los pagars, el legislador quiso darle
seriedad a la gestin preparatoria de la va ejecutiva de notificacin de protesto de cheque, regulado
en el Art. 434, N 4, inc. 1 del C.P.C. En efecto, la Ley N 18. 092 modific el Art. 43 del D. F. L.
707 en los siguientes trminos: "Cualquiera persona que en la gestin de notificacin de un protesto
de cheque tache de falsa su firma y resultare en definitiva que dicha firma es autntica" ser
sancionada con las penas que se contemplan en el artculo 467 del Cdigo Penal, salvo que acredite
justa causa de error o que el ttulo en el cual se estamp la firma es falso".
Lo sealado anteriormente respecto del incidente que se genera con motivo de la tacha de
falsedad de la firma de las letras de cambio y pagar en la gestin preparatoria civil de la va
ejecutiva, ha de tenerse por reiterado en esta parte respecto del cheque.
No obstante, tratndose de la notificacin del protesto del cheque para configurar el delito de
giro doloso, nuestra Corte Suprema ha sealado que la tacha de falsedad de la firma no genera un
incidente que deba ser tramitado ante el juez civil, puesto que de acuerdo al artculo 42 de la Ley de
Cuentas Corrientes debe establecerse en el juicio criminal que el cheque ha sido falsificado o
267
SCS, RDJ 1986, T. LXXXIII, Sec. I, p. 51, C. 2.
330
adulterado en caso de que se haya opuesto tacha de falsedad en el momento del protesto o dentro de
tercero da. 268
Debemos hacer presente que con la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal, la
va civil para el cobro del cheque se transform en el medio ms efectivo para el cobro de la
obligacin, dado que el giro doloso de cheques tipificado en el artculo 22 de la Ley de cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques pas a tener el carcter de delito de accin penal privada con
motivo de la dictacin de la Ley 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31 de Mayo de 2002.,
respecto del cual puede otorgarse las medidas cautelares personales del artculo 155 del NCPP y ser
sancionado incluso con pena de multa si se continua aplicando como se ha efectuado en la practica
el artculo 395 del Cdigo Procesal Penal en el procedimiento simplificado . Sin perjuicio de ellos,
debemos tener presente que tanto en el antiguo como en el nuevo sistema procesal penal no se
contempla actualmente por la jurisprudencia la obligacin de consignar la totalidad del capital,
intereses y costas respecto del cheque, lo que se justifica en atencin a que ello conduce a una
verdadera prisin por deuda y en forma anticipada a la sentencia penal, sin que se d cumplimiento
con ello por lo dems a los requisitos que se contemplan para justificar la existencia de una prisin
preventiva en nuestra Carta Fundamental, consistentes en la existencia de diligencias precisas y
determinada o un peligro para la seguridad de la sociedad o del ofendido.
4. Gestin de avaluacin
Es necesario efectuar una gestin preparatoria de avaluacin cuando lo que se demanda es la
especie o cuerpo cierto debida que no se encuentra en poder del deudor o cuando se demanda la
cantidad de un gnero determinado. (Art. 438, Ns 2 y 3 C.P.C. ) .
El ejecutante debe presentar un escrito ante el tribunal competente acompaando el ttulo y
solicitando que se designe un perito para efectuar la avaluacin y proceder a la liquidacin,
teniendo por preparada la va ejecutiva.
El tribunal designa de inmediato al perito, sin que intervenga la voluntad de las partes. A este
respecto es menester tener presente el carcter sumario de la gestin preparatoria del juicio
ejecutivo.
Designado el perito, procede ste a la avaluacin con los datos que el propio ttulo ejecutivo le
suministre. Dicha avaluacin no tiene el carcter de definitiva, segn se desprende de lo
preceptuado en el Art. 440 C.P.C. : "La avaluacin que, en conformidad al artculo 438, se haga
para determinar el monto de la ejecucin, se entender sin perjuicio del derecho de las partes para
pedir que se aumente o disminuya". De consiguiente, pueden de la avaluacin efectuada por el
perito reclamar tanto el ejecutante como el ejecutado.
El ejecutante puede reclamar objetando la avaluacin del perito y apelando de la resolucin
que acepta la avaluacin. Si esta parte no reclama de la avaluacin en esa oportunidad, la
avaluacin contenida en dicho informe de perito quedar firme respecto de l y no podr, con
posterioridad, alegar en contra de ella.
El ejecutado puede reclamar en la misma oportunidad sealada para el ejecutante, si ha tomado
conocimiento de las gestiones iniciadas por ste. Si reclama, se genera un incidente.
Puede el ejecutado, adems, reclamar con posterioridad, durante el curso del juicio ejecutivo,
oponiendo la excepcin de "exceso de avalo", contemplado en el Art. 464 N 8 del C.P.C.
268
Corte Suprema. Fallos del Mes. N 381 Pg. 424
331
Una vez ejecutoriada la resolucin del tribunal que aprueba la avaluacin pericial, el ejecutante
puede interponer la demanda ejecutiva y solicitar que se despache mandamiento de ejecucin y
embargo.
Si el ejecutante interpone la demanda ejecutiva sin que se haya efectuado la gestin
preparatoria de avaluacin, el ejecutado puede oponer la excepcin del Art. 464 N 7 C.P.C.
5. Gestin de notificacin del ttulo ejecutivo a los herederos del deudor
Esta gestin fluye de distintos artculos contemplados en la legislacin nacional:
1. El art. 1377 del C.C. seala que "los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente
contra los herederos; pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la ejecucin sino
pasados ocho das despus de la notificacin judicial de sus ttulos". Esta disposicin se establece
porque los herederos pueden verse sorprendidos por la notificacin y por eso se les otorga el plazo
adicional.
2. El Art. 5 del C.P.C. prescribe que "si durante el juicio fallece alguna de las partes que obra
por s misma, quedar suspenso por este hecho el procedimiento, y se pondr su estado en noticia
de los herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de
emplazamiento para contestar demandas, que conceden los artculos 258 y 259".
Analizando ambas disposiciones se concluye que puede llegar a existir una superposicin de
ambas. El juego de las disposiciones nos lleva a las siguientes posibilidades:
1. El deudor fallece antes de iniciarse la ejecucin:
An no existe juicio ejecutivo, por lo tanto, no es aplicable el Art. 5 C.P.C. sino nica y
exclusivamente el Art. 1377 C.C. Por ello se deber notificar el ttulo ejecutivo a los herederos del
deudor y se debe esperar el transcurso del trmino de ocho das para iniciar la ejecucin.
2. El deudor fallece durante el curso del procedimiento.
En este caso es menester efectuar una previa distincin:
2. a) El deudor obraba personalmente en el procedimiento;
Aqu prima la disposicin del Art. 5 C.P.C. sobre la del Art. 1377 C.C. En consecuencia, es
necesario notificar a los herederos de la persona que actuaba personalmente en el juicio, quedando
ste paralizado durante el trmino de emplazamiento del juicio ordinario.
La verdad es que, por la profesionalizacin de la defensa que quiso incorporar la Ley N 18.
120 sobre comparecencia en juicio, la defensa personal de una de las partes actualmente es
excepcionalsima.
2. b) El deudor actuaba en el procedimiento por medio de apoderado:
Esta situacin no est contemplada dentro del Art. 5 C.P.C. y, por tanto, rige en plenitud el
Art. 1377 C.C. , o sea, se debe notificar a los herederos del deudor y no puede llevarse adelante la
ejecucin sino despus de transcurrido un plazo de ocho das contados desde la notificacin del
ttulo.
332
La notificacin a que se refiere la ley es la personal, incluyendo la posibilidad de emplear las

notificaciones sustitutivas de la personal, esto es, la del Art. 44 del C.P.C. y la notificacin por
avisos.
Siempre se debe notificar a los herederos, aun cuando exista albacea con tenencia de bienes.
Si el deudor fallece despus del plazo para oponer excepciones en el juicio ejecutivo, los
herederos no pueden oponer nuevas excepciones. El derecho para oponerlas ha precludo
indefectiblemente. El legislador slo suspende el procedimiento y no lo deja sin efecto.
6. Gestin preparatoria para el cobro por va ejecutiva de una factura. (Notificacin judicial
para poner en conocimiento del obligado al pago de la o las copias de la facturas, y/o sus guas
con todos los requisitos legales y del recibo de las mercaderas o de la conformidad con la
prestacin de los servicios.)
La Ley 19.983, publicada en el Diario Oficial de 15 de Diciembre de 2004, regul la
transferencia de la factura y sealo los casos en los cuales una factura poda llegar a tener mrito
ejecutivo.
De acuerdo a lo previsto en el artculo 1 de la Ley 19.983, en toda operacin de compraventa,
de prestacin de servicios, o en aquellas en que la ley asimile tales operaciones, en que el vendedor
o prestador del servicio est sujeto a la obligacin de emitir factura, deber emitir una copia, sin
valor tributario, de la factura original, para los efectos de su transferencia a terceros o cobro
ejecutivo, segn lo dispuesto en la ley.
En la factura debe dejarse constancia si el pago no se ha efectuado al contado, el plazo dentro
del cual se pagar el saldo insoluto. Al efecto, dispone el artculo 2 de la Ley 19.983, que la
obligacin de pago del saldo insoluto contenida en la factura deber ser cumplida en cualquiera de
los siguientes momentos:
1.- A la recepcin de la factura;
2.- A un plazo desde la recepcin de la mercadera o prestacin del servicio, pudiendo
establecerse vencimientos parciales y sucesivos, y
3.- A un da fijo y determinado.
En ausencia de mencin expresa en la factura y su copia transferible de alguno de los plazos
sealados, se entender que debe ser pagada dentro de los treinta das siguientes a la recepcin.
De acuerdo con lo sealado hoy se contemplan por la ley dos nuevas obligaciones al vendedor
o prestador de servicios respecto de la factura con pago a plazo:
a.- Emitir una copia adicional de la factura, que va a servir para transferirla o para tener titulo
ejecutivo conforme al artculo 1;y
b.- Dejar constancia en su original y copia adicional de la forma de pago o solucin en la
forma prevista en el artculo 2.Frente a esta emisin de copia de la factura para facilitar su traspaso y la regulacin de la
factura como titulo ejecutivo imperfecto para su cobro, la ley regul un procedimiento extrajudicial
para que el acreedor pudiera reclamar de la factura que se le cobra.
333
Prev el artculo 3 de la Ley 19.983, que para los efectos de esta ley, se tendr por
irrevocablemente aceptada la factura si no se reclamara en contra de su contenido mediante alguno
cualquiera de los siguientes procedimientos:
1.- Devolviendo la factura y la gua o guas de despacho en su caso, al momento de la entrega.
Debera procederse a devolver la factura mediante una carta para contar con un medio de
prueba para acreditar ello en el evento que posteriormente le pretenda ser cobrada, sin perjuicio de
entender que la sola devolucin de ella importa su rechazo.
2.- Reclamando en contra de su contenido dentro de los ocho das corridos siguientes a su
recepcin, o en el plazo que las partes hayan acordado, el que no podr exceder de treinta das
corridos. En este caso, el reclamo deber ser puesto en conocimiento del emisor de la factura por
carta certificada, o por cualquier otro modo fehaciente, conjuntamente con la devolucin de la
factura y la gua o guas de despacho, o bien junto con la solicitud de emisin d enota de crdito
correspondiente. El reclamo se entender practicado en la fecha de envo de la comunicacin.
El reclamo de la factura en la forma y dentro de los plazos previstos en este artculo 3 reviste
gran importancia, puesto que en tal caso no podr iniciarse la gestin preparatoria de la va
ejecutiva para el cobro de la factura, sino que deber en tal caso ejercerse la accin declarativa que
corresponda.
De conformidad a lo previsto en el artculo 5 de la Ley 19.983, la copia de la factura tendr
merito ejecutivo para su cobro, si cumple los siguientes requisitos:
a) Que la factura correspondiente no haya sido reclamada en alguna de las formas
contempladas en el artculo 3 de la Ley 19.983.
b) Que el pago de la factura sea actualmente exigible y la accin para su cobro no est
prescrita.
El pago de la factura ser actualmente exigible, al igual que la letra de cambio o pagare,
cuando no est sujeta en su cumplimiento a alguna modalidad, sea una condicin, plazo o modo.
De acuerdo con ello, no ser posible cobrar una factura si no ha expirado el plazo sealado en ella
para su cobro.
Respecto de la prescripcin, debemos tener presente que el inciso 3 del artculo 10 de la Ley
19.983 dispone que el plazo de prescripcin de la accin ejecutiva, para el cobro de un crdito
consignado en la copia de la factura establecida en la ley, en contra del deudor de la misma, es de
un ao contado desde su vencimiento. Si la obligacin de pago tuviere vencimientos parciales, el
plazo de prescripcin correr respecto de cada vencimiento.
c) Que en la copia de la factura conste el recibo de las mercaderas entregadas o del
servicio prestado, con indicacin del recinto y fecha de la entrega de las mercaderas o
de la prestacin del servicio, del nombre completo, rol nico tributario y domicilio del
comprador o beneficiario del servicio e identificacin de la persona que recibe las
mercaderas o el servicio, ms la firma de este ltimo.
En todo caso, si en la copia de la factura no consta el recibo mencionado, ella podr tener
mrito ejecutivo cuando se la acompae de una copia de la gua de despacho o guas de despacho
emitida o emitidas de conformidad a la ley, en las que conste el recibo correspondiente.
334
Ser obligacin del comprador o beneficiario del servicio otorgar el recibo a que se refieren los
prrafos precedentes y la letra b) del artculo 4 en el momento de la entrega real o simblica de las
mercaderas, o tratndose de servicios, al momento de recibir la factura.
El cumplimiento de la obligacin establecida en el prrafo anterior ser fiscalizado por el
Servicio de impuestos internos, que deber denunciar las infracciones al Juez de Polica Local del
domicilio del infractor, Asimismo, el afectado por el incumplimiento podr hacer la denuncia ante
el mencionado tribunal. La infraccin ser sancionada con multa, a beneficio fiscal, de hasta el
50% del monto de la factura, con un mximo de 40 unidades tributarias anuales, la que ser
aplicada conforme a las disposiciones de la Ley 18.287 (Procedimiento ante Juzgados de Polica
Local).
Cumplidos los tres requisitos precedentes, la factura no constituye un titulo ejecutivo perfecto,
sino que es necesario que realice la gestin preparatoria contemplada en la letra d) del artculo 5 de
la Ley 19.983, consistente en la notificacin judicial para poner en conocimiento del obligado al
pago de la o las copias de la facturas, y/o sus guas con todos los requisitos legales y del recibo de
las mercaderas o de la conformidad con la prestacin de los servicios.
El obligado al pago de la factura tiene tres das para alegar:
a.- La falsificacin material de la factura o gua de despacho respectivo o del recibo de las
mercaderas o de prestacin de los servicios; y/o
b.- La falta de entrega de las mercaderas o de la prestacin de servicio.
Transcurrido el plazo de los tres das sin que se alegue la falsedad material de la factura o la
falta de entrega de mercadera o prestacin de servicio, se tiene por preparada la va ejecutiva.
Nuestra jurisprudencia ha resuelto que se debe tener por irrevocablemente aceptada la factura
dentro de la gestin preparatoria que sean autnticas por corresponder a transaccin de bienes o
prestacin de servicios que son efectivos y no fraguados con el objetivo de defraudar, no pudiendo
significar por ello dicha aceptacin de acuerdo a lo dispuesto en la letra a) del art. 5 de la Ley
19.983 que no pueda oponerse alegando la falsedad de esta, ms aun si se debe considerar la
situacin de autos en que existi una convivencia entre los falsificadores de los documentos y una
empleada de la demandada. 269
La alegacin mediante la cual se impugna el pago de la factura cuyo cobro ejecutivo se
pretende puede basarse solo en las dos razones antes sealadas. Dicha impugnacin se tramita
como incidente y, en contra de la resolucin que la deniegue proceder el recurso de apelacin en
el solo efecto devolutivo.
Si la impugnacin es acogida, se entender fracasada la preparacin de la va ejecutiva.
En cambio, si la impugnacin es rechazada se entender preparada la va ejecutiva, y podr
deducirse la demanda ejecutiva no obstante el recurso de apelacin que se deduzca, dado que debe
ser concedido en el solo efecto devolutivo. Adicionalmente en este caso, existe una sancin
adicional puesto que el que dolosamente impugne de falsedad cualquiera de los documentos
mencionados en la letra c) y sea vencido totalmente en el incidente respectivo, ser condenado al
pago del saldo insoluto y, a titulo de indemnizacin de perjuicios, al de una suma igual al referido
saldo, ms el inters convencional calculado sobre dicha suma, por el tiempo que corra entre la
fecha de la notificacin y la del pago. En otras palabras, la ley lo obliga a pagar el doble de lo
269
Corte Ap. Santiago. 3.9.2012 Apelacin. Rol 2540-2012..Gaceta Juridica 387. Setiembre 2012.Pgs.302 y sgtes.
335
adeudado ms el inters mximo convencional sobre la suma a pagar por indemnizacin entre la
notificacin de la gestin preparatoria y su pago.
Para aplicar esta sancin debe existir una peticin del que requiere la gestin preparatoria,
puesto que los tribunales no pueden actuar de oficio, y adems se debe acreditar el actuar doloso,
dado que sabemos que claramente ste no se presume.
En conclusin, nuestra Corte Suprema nos ha explicado que es posible objetar en diferentes
ocasiones y con diversos alcances la presentacin de una factura. La primera, a su presentacin o
dentro de los ocho das siguientes o en el plazo fijado por las partes, el cual no podr exceder de
treinta das. En el evento que no se efectu observacin alguna se tendr por irrevocablemente
aceptada. En caso contrario, no tendr el mrito de representar un crdito en contra del obligado.
La segunda oportunidad prevista para objetar la factura, se produce al pretender dotarla de mrito
ejecutivo en que, acotando las alegaciones que pueden deducirse, el deudor desconoce su
contenido y, de ser acreditado el hecho que sustenta su objecin, se priva la posibilidad de que el
instrumento alcance el carcter de ttulo ejecutivo. En cambio, de no deducirse el incidente
respectivo o si ste es desestimado, el acreedor podr iniciar la ejecucin apoyndose en la factura
como ttulo, en que se podr interponer las excepciones que ese procedimiento contempla. Pero,
todava , aquella factura respecto de la cual el tribunal haya acogido la incidencia de oposicin o
que no haya sido sometida al procedimiento especial de la gestin preparatoria, la que podr ser
cobrada por la va ordinaria correspondiente, justificando el crdito por los medios de prueba
legales. De este modo, entonces, se concluye que aquel que aparezca como deudor de una factura,
cuenta con distintas alternativas para oponerse o reclamar de ella y, ninguna de stas cierra el paso
a las dems, aun cuando habr de ejercitarse llegado el momento oportuno, segn el procedimiento
que se haya incoado en su contra. 270
IX. TRAMITACIN DEL JUICIO EJECUTIVO.

Hemos indicado que el juicio ejecutivo se desenvuelve a travs de dos cuadernos o ramos.
Uno es el cuaderno ejecutivo, que contiene la gestin preparatoria, en su caso, la demanda
ejecutiva, las excepciones que el ejecutado opone, la contestacin del ejecutante, la prueba rendida
y la sentencia.
El segundo cuaderno es el cuaderno de apremio, que se inicia con la interlocutoria
"mandamiento de ejecucin y embargo", y contiene todos los actos necesarios para embargar los
bienes del deudor, la administracin y posterior realizacin de los mismos. Este cuaderno de
apremio se tramita paralelamente con el ejecutivo ms se suspende su prosecucin cuando se
oponen excepciones, luego de haberse verificado el embargo, y podr reiniciarse para la
liquidacin de los bienes embargados luego de dictada una sentencia condenatoria de remate en el
cuaderno ejecutivo..
PRRAFO 1 TRAMITACIN DEL CUADERNO EJECUTIVO
I. GENERALIDADES.
El juicio ejecutivo puede comenzar por la interposicin de la correspondiente demanda
ejecutiva en caso de contarse con un ttulo ejecutivo perfecto o por una gestin preparatoria de la
va ejecutiva en caso de no contarse con un ttulo ejecutivo o contarse con un titulo ejecutivo
imperfecto.
270
Corte Suprema.15.11.2011.Gaceta Juridica 377. 2011.Pgs.357 y sgtes.
336
Si el juicio ejecutivo comienza por demanda, se rige, como tal, por las normas de la
competencia relativa, incluyendo la distribucin de causas. En cambio, si el procedimiento se inicia
por gestin preparatoria de la va ejecutiva, por expresa disposicin de la ley, la demanda no va a
distribucin de causas sino que se presenta directamente ante el tribunal que conoci de la gestin
preparatoria (Art. 178 C.O.T. )
La situacin del ejecutado es diversa dentro del procedimiento, as:
1. Durante las gestiones preparatorias de la va ejecutiva el futuro demandado slo puede
intervenir cuando la ley as lo establece. Por ejemplo, en la confesin de deuda, en el
reconocimiento de firma puesta en instrumento privado, etc.
Segn la opinin de la doctrina mayoritaria, todas las intervenciones del futuro ejecutado son
personalsimas no pudiendo realizarse por intermedio de mandatario.
2. Como consecuencia de esta intervencin limitada, el ejecutado podra prorrogar la
competencia. Sin embargo, la ley establece expresamente que el demandado, al intervenir en las
gestiones preparatorias, no prrroga la competencia por su comparecencia, pudiendo siempre
oponer la excepcin de incompetencia del tribunal.
Al efecto, el artculo 465, inc. 2 establece que " no obstar para que se deduzca la excepcin
de incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado en las gestiones del demandante
para preparar la accin ejecutiva.
3. En virtud del Art. 441 C.P.C., "el tribunal examinar el ttulo y despachar o denegar la
ejecucin, sin audiencia ni notificacin del demandado, aun cuando se haya ste apersonado en el
juicio.
Las gestiones que en tal caso haga el demandado no embarazarn en manera alguna el
procedimiento ejecutivo, y slo podrn ser estimadas por el tribunal como datos ilustrativos para
apreciar la procedencia o improcedencia de la accin.
Si denegado el mandamiento de ejecucin, se interpone apelacin de este fallo y ha lugar a
ella, el tribunal elevar el proceso al superior, tambin sin notificacin del demandado".
En definitiva se prohbe, como se puede desprender de lo expuesto, expresamente al ejecutado
realizar cualquiera gestin que perturbe la dictacin del mandamiento de ejecucin y embargo: el
demandado no debe ni siquiera ser odo.
La importancia de la prohibicin de intervencin del ejecutado radica en el hecho de que no
obstante ser el mandamiento de ejecucin y embargo una sentencia interlocutoria de segundo
grado, el demandado no tiene derecho de apelar de ella, siendo su nica va de defensa la oposicin
de las excepciones que establece el Cdigo. En este sentido se ha declarado que el legislador ha
reglamentado determinadamente la nica forma de redaccin de la resolucin que despacha un
mandamiento de ejecucin y embargo en el artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil. En
consecuencia, no procede a su respecto la impugnacin ordinaria de la apelacin. 271
En cambio, segn tendremos oportunidad de ver mas adelante, la regla general es que las
sentencias interlocutorias son esencialmente apelables.
271
Corte Apelaciones de Santiago. 8. 3. 1996. Gaceta Jurdica. Ao 1996. Marzo N 189. Pg. 66
337
Sobre la materia se ha sealado que " la impugnacin del mandamiento de ejecucin por el
recurso de apelacin es tema que ha motivado opiniones y fallos contradictorios. Nuestra postura es
negativa y postulamos que el mandamiento solamente puede ser impugnado por la oposicin del
demandado, mediante las excepciones que la ley ha previsto en el artculo 464.
" En efecto, el artculo 441 es muy claro en su texto y contexto, para as sostenerlo, por las
consideraciones siguientes: a) El mandamiento se despacha o deniega sin audiencia ni notificacin
del demandado, aunque ste se haya apersonado al juicio; b) Si el ejecutado se apersona al juicio,
sus gestiones no embarazarn en forma alguna la ejecucin y solamente son estimadas por el
tribunal como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la ejecucin; c)
El precepto solamente admite apelacin de la resolucin que deniega el mandamiento, lo que
agravia al demandante y no al demandado y, por lo tanto, es obvio que slo concede el derecho a
aqul y no a ste, y d) An en el caso de apelacin del demandante, no es odo el demandado.
" La opinin contraria esgrime el argumento que todas las sentencias definitivas e
interlocutorias de primera instancia son apelables, salvo en los casos en que la ley deniegue
expresamente este recurso (art. 187 del Cdigo), pero no repara en que no solamente es expreso
aquello que est especificado, sino que tambin lo que es claro y patente, claridad que se desprende
del texto del art. 441, especialmente su inciso final, que nicamente admite apelacin de la
resolucin que deniega el mandamiento pero no la que lo despacha.
" Dos sentencias relativamente recientes de la Corte Suprema perseveran en la discrepancia.
As, el fallo de ese tribunal de 5 de julio de 1983 272, confirmando la sentencia de la Corte de
Concepcin de 13 de abril del mismo ao, declar que la resolucin que ordena despachar
mandamiento de ejecucin y embargo es una interlocutoria apelable en el slo efecto devolutivo;
pero el fallo de la Corte Suprema de 15 de julio de 1986 273 declara su inapelabilidad fundada en
la numerosa jurisprudencia que as lo ha resuelto y en los artculos 441 y 464 del Cdigo de
Procedimiento Civil. "274
II. LA DEMANDA EJECUTIVA.
La demanda ejecutiva debe cumplir con los siguientes requisitos:
1. Los comunes a todo escrito:
a) debe presentarse en papel competente;
b) por conducto del secretario del tribunal correspondiente y encabezada con una suma que
indique su contenido, y
c) acompaada, en papel simple, de tantas copias cuantas sean las partes a quienes haya de ser
notificada.
2. Los comunes a toda demanda:
a) la designacin del tribunal ante quien se entable;
b) el nombre, domicilio y profesin u oficio del demandante y de las personas que lo
representen, y la naturaleza de la representacin;
c) el nombre, domicilio y profesin u oficio del demandado;
d) exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya, y
Fallos del Mes N 296 pp. 319-320

Revista Fallos del Mes N333,pp. 507-508
Hugo Pereira Anabaln. La Fase de Conocimiento en el Juicio Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual.
Pginas 49 y 50. 1995. Editorial Jurdica ConoSur Ltda.
272
273
274
338
e) la enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin de las peticiones que se sometan

al fallo del tribunal.
" La peticin concreta de la demanda consistir en que el tribunal despache mandamiento de
ejecucin y el tribunal acceder o no a ello con el mrito de la demanda y el ttulo, estndole
vedado dictar resoluciones tendientes a la agregacin de antecedentes que no hayan sido aportados
por el actor, como lo tiene resuelto acertadamente la Corte Suprema en fallo de 7 de Septiembre de
1989 275. Si a la expresada peticin concreta abunda el actor con la solicitud de ordinaria
ocurrencia " de que se siga adelante la ejecucin hasta hacer completo pago de capital, intereses y
costas", ciertamente robustece el acto, pero su omisin no constituye defecto que haga inepto el
libelo o que en su momento pueda esgrimirse como causal de casacin en la forma. Antiga
jurisprudencia de la Corte Suprema se adscribe a este planteamiento que es tambin el de la
doctrina procesal. "276
3. Los que habilitan para demandar en juicio ejecutivo y que son:
a) existencia de un ttulo ejecutivo;
b) obligacin lquida, "el acreedor expresar en la demanda ejecutiva la especie o la cantidad
lquida por la cual pide el mandamiento de ejecucin". (Art. 438, inc. 3 C.P.C. ) ;
c) obligacin actualmente exigible, y
d) que la pretensin (accin) ejecutiva no se encuentre prescrita.
4. La demanda debe cumplir con las normas de la Ley N 18. 120 sobre comparecencia en
juicio, esto es, debe contar con el patrocinio de un abogado habilitado para el ejercicio de la
profesin, y designar a un mandatario judicial.
En cuanto al poder, se puede otorgar mandato judicial respecto de las letras de cambio y
pagars mediante el simple endoso con la clusula "valor en cobro" o "en cobranza". Esta es una
modificacin introducida por la Ley N 18. 092 . Lo anterior es procedente, salvo que el
endosatario no sea abogado, en cuyo caso, comparece la persona como mandatario, pero de todos
modos habr de conferir poder y contar con el patrocinio de un abogado.
Cuando el juicio ejecutivo comience por una gestin preparatoria de la va ejecutiva, a juicio
del Sr. Mosquera, el mandato otorgado para tal gestin es suficiente para proseguir la tramitacin
de la demanda, no siendo necesario volver a conferir poder. Lo anterior se desprende claramente de
la interpretacin del Art. 7 C.P.C. , precepto que emplea la expresin "para todo el juicio", siendo
la gestin preparatoria una de las vas a travs de las cuales se inicia el juicio.
En todo caso, como medida de seguridad, es conveniente que en un otros de la demanda
ejecutiva se solicite al tribunal que tenga presente que el patrocinio con que se goza y el poder
conferido en la gestin preparatoria, se dan por reproducidos en la demanda.
III. EL MANDAMIENTO DE EJECUCION Y EMBARGO.
1. Concepto.
Fallos del Mes N370 pp. 533

Pginas 44. 1995. Editorial Jurdica ConoSur Ltda
275
276
339
Cuando la demanda cumpla con todos los requisitos antes indicados, lo normal es que el
tribunal dicte la resolucin que ordena despachar el mandamiento de ejecucin y embargo, esto es,
"Despchase mandamiento de ejecucin y embargo" o simplemente "Despchase".
La Corte Suprema ha sealado que "los requisitos para que un ttulo goce de mrito ejecutivo,
deben existir al momento de proveerse la demanda ejecutiva". 277
Si la demanda se provee favorablemente para el ejecutante, la resolucin que dicta el tribunal
lleva envuelta dos ideas: una, referente al cuaderno ejecutivo, y la otra, relativa al cuaderno de
apremio, el que, precisamente, se inicia con la resolucin indicada. Tal resolucin es "despchese".
La resolucin "despchese" es una verdadera autoorden que se da al tribunal para la dictacin
de la otra resolucin "mandamiento de ejecucin y embargo", la que constituye la primera
actuacin del cuaderno de apremio y con la cual se efectuar el requerimiento de pago al deudor.
Puede ocurrir que el tribunal no de curso a la demanda por no cumplir con los requisitos
exigidos por la ley. Si el vicio se refiere a la prescripcin de la accin ejecutiva, el tribunal, de
oficio, no dar curso a la ejecucin (Art. 442 C.P.C. ) .
El tribunal tambin puede no dar curso a la demanda ejecutiva, al igual que respecto de la
demanda del juicio ordinario, si no se cumplen los requisitos signados con las letras a, b y c de las
normas comunes a toda demanda (Art. 256 C.P.C. ) .
Asimismo, el tribunal puede no dar curso a la demanda cuando no se constituye el patrocinio y
mandato correctamente, aplicando la sancin correspondiente.
Finalmente, se ha sostenido por la doctrina que " para la dictacin del mandamiento de
ejecucin y embargo el tribunal debe previamente hacer un atento examen de los presupuestos
procesales, la legitimacin activa, la aptitud del libelo y si la obligacin que el ttulo ejecutivo
representa es actualmente exigible, lquida y no prescrita ejecutivamente. El vocablo " examen" que
emplea el texto (art. 441) as lo indica porque acorde con el lxico l denota la idea de "
indagacin y estudio que se hace acerca de las cualidades y circunstancias de una cosa o hecho"
que por lo mismo impone al juez una actitud vigilante y responsable. Lo confirman la sentencia de
278
2. Caractersticas.
La resolucin "mandamiento de ejecucin y embargo" presenta las siguientes caractersticas:
1. Se trata de una resolucin judicial y, por tanto, debe cumplir con todos los requisitos
comunes a toda resolucin (Art. 169 C.P.C. ) .
2. Esta resolucin judicial de mandamiento de ejecucin y embargo tiene su origen en la
providencia "Despchase" que recae en la demanda ejecutiva, siendo sta una verdadera
"auto-orden del tribunal" para despachar el mandamiento de ejecucin y embargo. Es el tribunal
quien a travs del despachase se ordena a s mismo dictar la resolucin de mandamiento de ejecucin y embargo.
Jurisprudencia. 1985. Vol II. N 16. Enero Pg. 49. Corte Suprema, 5 de Diciembre de 1984.
277
278
340
3. Tiene la naturaleza jurdica de sentencia interlocutoria de segundo grado, porque sirve de

base a la dictacin de una sentencia definitiva. Incluso, cuando no se oponen excepciones en el
cuaderno ejecutivo, se omite la sentencia definitiva y el mandamiento de ejecucin y embargo
se convierte procesalmente, en la sentencia final del juicio. Al efecto, establece el artculo 472
que " si no oponen excepciones, se omitir la sentencia y bastar el mandamiento de ejecucin
para que el acreedor pueda perseguir la realizacin de los bienes embargados y el pago, de
conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio. "
Nuestra jurisprudencia ha sealado que "si no se oponen excepciones en el juicio ejecutivo y,
por consiguiente, se omite dictar sentencia, el mandamiento de ejecucin pasa a tener el mrito de
una sentencia de trmino toda vez que la falta de oposicin extingue en forma irrevocable los
derechos que pudiera ejercer el ejecutado. " 279. Como se puede apreciar, la importancia del
mandamiento transciende al de un mero trmite.
3. Menciones del mandamiento de ejecucin y embargo.
El mandamiento de ejecucin y embargo, pese a ser una sentencia interlocutoria, debe cumplir
con una serie de requisitos y puede contener otros tantos.
El mandamiento de ejecucin y embargo debe contener algunas menciones de carcter
esencial.
Las menciones esenciales se sealan en el Art. 443 C.P.C. , al disponer que el mandamiento
de ejecucin y embargo debe contener:
1 La orden de requerir de pago al deudor por el capital, intereses y costas (Art. 443, N 1
C.P.C. ) ;
2 La orden de embargar bienes suficientes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la
deuda con sus intereses y costas, si ste no paga en el acto del requerimiento (Art. 443, N 2 C.P.C.
),y
3 La designacin de un depositario provisional.
Este depositario es fundamental en la tramitacin del juicio ejecutivo, toda vez que el embargo
se entiende perfeccionado por la entrega real o simblica de los bienes embargados que el ministro
de fe hace al depositario. (. Art. 443, N 3) .
El ejecutante podr pedir que no se designe depositario, pero esta peticin slo tiene efecto
hasta el momento del embargo, ya que por definicin, no hay embargo sin depositario. De acuerdo
con ello, es posible omitir la designacin de depositario, atendido a que ello se puede verificar con
posterioridad en el proceso. Es por ello, que se ha declarado que la falta de designacin de
depositario provisional no produce la nulidad del embargo por no constituir un elemento esencial
del mismo, pudiendo incluso no hacerse tal designacin. 280
La ley tambin permite que se designe depositario al deudor, resguardando al ejecutante con el
establecimiento de un tipo penal especial.
Adems, el mandamiento de ejecucin y embargo puede contener algunas menciones de la
naturaleza.
279
280

(Corte Suprema 5/08/1992, rol n 19.334).
341
Las menciones de la naturaleza se sealan en el Art. 443 C.P.C., al disponer que el

mandamiento de ejecucin y embargo puede contener:
1 La designacin de los bienes sobre los cuales puede recaer el embargo y que hace el propio
ejecutante en su demanda.
Este sealamiento de los bienes se transforma en un sealamiento que el mandamiento debe
contener cuando se persigue la ejecucin sobre un cuerpo cierto que est en poder del deudor, y
2 La solicitud de auxilio de la fuerza pblica.
Esta slo puede intervenir cuando la parte ejecutante lo pide, no pudiendo el tribunal, de oficio,
ordenar tal intervencin. As se ha fallado.
IV. EL REQUERIMIENTO DE PAGO.
1. Forma de notificacin.
En el juicio ejecutivo, la relacin jurdica procesal se perfecciona por el requerimiento de pago,
para lo cual debe entregarse al notificado copia de la demanda ejecutiva, la providencia que sobre
ella recae y del mandamiento de ejecucin y embargo.
La notificacin de la demanda y de esas resoluciones es una "notificacin-requerimiento",
por cuanto, a travs de ella lo que se persigue es pedir o exigir que el deudor pague la deuda y, en
el evento de que ste no lo haga en el acto del requerimiento, se proseguir en su contra la
tramitacin del juicio ejecutivo mediante el embargo de los bienes en cantidad suficiente para
cubrir la deuda, intereses y costas.
Para determinar adecuadamente la forma en que se realiza el requerimiento de pago es
menester efectuar una distincin:
1. La demanda ejecutiva constituye el primer escrito que se ha presentado en el juicio.
En tal situacin, como toda primera notificacin, la que recaiga sobre ese escrito y sobre la
resolucin habr de efectuarse personalmente. Empero, en esta materia, es menester efectuar una
importante distincin:
a) Si el deudor es habido, el requerimiento de pago debe hacrsele "personalmente". (Art.
443, N 1, inc. 1 primera parte) .
La expresin "personalmente" que emplea el precepto, segn algunos, quiere significar que ha
de notificarse al demandado en persona y no a su mandatario. Empero, la ctedra considera que esa
expresin significa que la notificacin debe ser la personal que contempla el Art. 40 C.P.C. )
Al respecto, la jurisprudencia de los tribunales ha sido vacilante. En efecto, mientras algunas
sentencias expresan que "el requerimiento de pago puede hacerse al mandatario del ejecutado, sin
que la palabra "personalmente", empleada en el N 1 de la disposicin, signifique la necesidad de
que el deudor mismo sea requerido" 281, otras, en cambio, establecen categricamente que "el
requerimiento de pago debe hacerse personalmente al deudor". 282
En esta materia debemos recordar que el artculo 41 dispone en su inciso primero que " en los
juicios ejecutivos, no podr efectuarse el requerimiento de pago en pblico y, de haberse notificado
281
282
Repertorio C.P.C. Op. cit Tomo III. Pg. 73

Ibidem.
342
la demanda en un lugar o recinto de libre acceso pblico, se estar a lo establecido en el N1 del

artculo 443. "
De acuerdo con ello, en el juicio ejecutivo slo puede efectuarse la notificacin de la demanda
ejecutiva en un lugar o recinto de libre acceso pblico, pero no es posible practicar al deudor en ese
lugar el requerimiento de pago, debiendo en tal caso el receptor procederle a entregar una citacin
para el da, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. No concurriendo
a esta citacin el deudor, se har inmediatamente y sin ms trmite el embargo"
b) Si el deudor no es habido, el requerimiento de pago se verifica a travs de una notificacin
especial, que se denomina "cdula de espera", que es una citacin a la oficina del receptor, en
cuyo caso el requerimiento se efecta en la oficina de dicho auxiliar de la "administracin de
justicia".
Seala el Art. 443, N 1, inc. 1, segunda parte del C.P.C. que, en el requerimiento de pago, si
el deudor "no es habido, se proceder en conformidad al artculo 44, expresndose en la copia a que
dicho artculo se refiere, a ms del mandamiento, la designacin del da, hora y lugar que fije el
ministro de fe para practicar el requerimiento. No concurriendo a esta citacin el deudor, se har
inmediatamente y sin ms trmite el embargo".
Como se trata de la notificacin sustitutiva del Art. 44 del C.P.C., ser necesario solicitar al
tribunal que esa forma de notificacin sea practicada, previa certificacin del receptor de los
requisitos que la hacen procedente y que se contemplan en ese precepto.
El lugar donde se efecta el requerimiento de pago tiene singular importancia, dado que, segn
sea el lugar donde se efecte, va a ser el plazo mayor o menor que tenga el deudor para oponer
excepciones. En este caso de notificacin mediante cdula de espera como en el caso de que se
verifique la notificacin de la demanda ejecutiva en un lugar o recinto de libre acceso pblico, el
requerimiento de pago se entiende practicado en la oficina del receptor" y en el da sealado por
este para efectuar el requerimiento, sea que se haga personalmente o en rebelda del ejecutado.
En relacin con esta materia es importante tener presente que se ha declarado que la
notificacin ficta del inciso segundo del artculo 55 del Cdigo de Procedimiento civil no recibe
aplicacin respecto del requerimiento de pago. Al efecto, se ha resuelto que declarada la nulidad
de la notificacin de la demanda ejecutiva y del requerimiento, el artculo 55 inciso 2 slo se
aplica a la primera y no al requerimiento, puesto que ste no constituye propiamente una resolucin
sino que una diligencia que debe ser efectuada por un ministro de fe y que debe cumplir con las
formalidades que establece la ley. 283 y que declarada la nulidad de lo obrado en un juicio
ejecutivo, por no haberse emplazado vlidamente a una de las demandadas, su notificacin por el
slo ministerio de la ley en virtud de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 55 del Cdigo de
Procedimiento Civil, no ha podido producir el efecto de tenerla requerida de pago. 284
2. La demanda ejecutiva no constituye el primer escrito del juicio, sino que ste se ha
iniciado por gestin preparatoria de la va ejecutiva.
En este caso ya no procede utilizar la notificacin personal ni la cdula de espera, ya que no se
trata de la primera notificacin.
La notificacin de la demanda ejecutiva y del requerimiento de pago se va a efectuar por
cdula si el deudor ha designado domicilio durante el trmite de la gestin preparatoria de la
va ejecutiva. As lo seala expresamente el Art. 443, N 1, inc. 2 del C.P.C. : "Cuando el deudor
283
284
Corte Suprema 28. 11. 1991. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXXIX 2 parte. Sec. 1 Pgs 1 y sgtes.
Gaceta Jurdica. Ao 1998. Julio N 217 Pgina 92. Santiago 13. 7. 98. Corte Apelaciones de Santiago.
343
haya sido notificado personalmente o con arreglo al artculo 44 para otra gestin anterior al
requerimiento, se proceder a ste y a los dems trmites del juicio, en conformidad a lo
establecido en los artculos 48 a 53. La designacin del domicilio, exigida por el artculo 49, deber
hacerse en tal caso por el deudor dentro de los dos das subsiguientes a la notificacin, o en su
primera gestin si alguna hace antes de vencido este plazo".
Si el deudor no fija domicilio, segn sabemos, todas las resoluciones se le notificarn por el
estado diario (Art. 53 C.P.C. ) .
2. Actitudes del ejecutado frente al requerimiento.
Frente al requerimiento de pago, vlidamente efectuado, el deudor puede optar por adoptar una
de las siguientes actitudes:
1. Pagar en el acto en que se le practica el requerimiento de pago.
En este caso, el juicio ejecutivo va a terminar por haberse solucionado el total del capital, los
intereses y las costas.
Es menester tener presente que el deudor puede pagar antes de que se le practique el
requerimiento o, en el caso de la cdula de espera, antes de concurrir al oficio del ministro de fe. En
ambos casos, el juicio ejecutivo llegar a su trmino cuando el ejecutado pague el capital, los
intereses del crdito y las costas en que el ejecutante haya incurrido.
2. No pagar frente al requerimiento.
En esta situacin, la actitud del ejecutado dar lugar a que se proceda a practicar el embargo de
sus bienes en cantidad suficiente para cubrir el capital, intereses y costas; y a partir del
requerimiento de pago, se contar el plazo para que el ejecutado ejerza efectivamente su
posibilidad de defensa dentro del juicio ejecutivo.
La nica posibilidad de defensa del demandado se reduce a la oposicin de las excepciones
que taxativamente seala la ley en el artculo 464 del C.P.C. y que oportunamente estudiaremos. Si,
en cambio, el demandado no se defiende, transcurridos los plazos legales, se omite la sentencia
ejecutiva y el mandamiento de ejecucin y embargo har sus veces para todos los efectos legales.
V. EL EMBARGO. Seala el N 2 del Art. 443 del C.P.C. que el mandamiento de ejecucin debe contener la orden
de "embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y las
costas, si no paga en el acto" del requerimiento.
La vinculacin entre el cuaderno de apremio y el requerimiento de pago es notoria. En efecto,
el embargo ordenado en el mandamiento se hace efectivo cuando el deudor no pague el capital,
intereses y costas al efectuarse el requerimiento.
En el cuaderno de apremio se va a llegar siempre y necesariamente al embargo, si el deudor no
paga, cualquiera que sea la actitud que asuma dentro del cuaderno ejecutivo.
En efecto, si el demandado opone excepciones, el cuaderno de apremio se va a suspender a
partir del embargo, hasta que se dicte sentencia condenatoria en el cuaderno ejecutivo. En cambio,
si el ejecutado no se defiende, sigue adelante la tramitacin del cuaderno de apremio, porque el
mandamiento de ejecucin y embargo har las veces de sentencia definitiva.
344
La oposicin de excepciones por parte del ejecutado no impide que se practique el embargo.
Dado que el embargo es la primera actuacin del cuaderno de apremio, cuando tratemos ste
volveremos sobre aqul.
VI. LA DESIGNACIN DE UN DEPOSITARIO.

El ltimo de los requisitos, mejor dicho, la ltima de las menciones que debe contener el
mandamiento de ejecucin y embargo dice relacin con la designacin de un depositario
provisional. En efecto, seala el Art. 443, N 3 que el mandamiento de ejecucin contendr "la
designacin de un depositario provisional que deber recaer en la persona que, bajo su
responsabilidad, designe el acreedor o en persona de reconocida honorabilidad y solvencia. El
acreedor podr designar como depositario al mismo deudor o pedir que no se designe depositario.
No podr recaer esta designacin en empleados o dependientes a cualquier ttulo de] tribunal ni
en persona que desempee el cargo en tres o ms juicios seguidos ante el mismo juzgado".
La designacin de depositario provisional es una facultad que, en principio, compete
exclusivamente al acreedor. Slo a l compete la designacin del depositario, designacin que
puede recaer en la persona del propio deudor o en la de un tercero extrao. El legislador, como
tendremos oportunidad de ver ms adelante, ha resguardado los derechos del acreedor con el
establecimiento de un tipo penal especial.
A falta de la designacin por el acreedor nace la facultad del tribunal de designar como
depositario a "una persona de reconocida honorabilidad y solvencia", con las limitaciones sealadas
en el inciso 2 del N 3 del artculo 443. Esa designacin tambin puede recaer en la persona del
deudor.
De los trminos del Artculo 443 se ha establecido que "la designacin de un depositario
provisional no constituye una mencin esencial del mandamiento de ejecucin y embargo" 285.
La importancia del depositario est vinculada a la perfeccin del embargo; por lo cual lo
trataremos al referirnos a ste ms adelante.
VII. LA DEFENSA DEL EJECUTADO.
Hemos indicado que una de las actitudes que puede asumir el ejecutado frente al requerimiento
de pago es la de defenderse de la ejecucin. Esta defensa tiene un carcter restrictivo, toda vez que
su fundamento es un ttulo ejecutivo, documento al que el legislador ha dotado de una presuncin,
simplemente legal, de veracidad, de autenticidad.
Lo anterior se manifiesta en el hecho de que el deudor slo puede oponer alguna de las
excepciones que taxativamente se contemplan en el Art. 464 del C.P.C. , y en la circunstancia de
que dicha defensa es eminentemente formalista, ya que debe efectuarse dentro de un trmino fatal y
en un escrito que debe cumplir una serie de requisitos para que las excepciones sean admisibles.
Al respecto se ha sealado que " el nico modo prescrito por la ley para que el ejecutado
impugne el mandamiento es la oposicin que ste puede formular. Esta oposicin se dirige
propiamente al mandamiento, pero como ste se funda en el ttulo ejecutivo indirectamente ataca
tambin al ttulo.
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXXXIX N 1. Enero-Abril. Segunda parte. Seccin segunda. Pg. 10
C. A. de Santiago. 26 Enero de 1982.
285
345
" La oposicin genera una fase de conocimiento inserta en el procedimiento y por ello adquiere
el carcter de juicio y no de pura ejecucin. Como se funda en excepciones taxativamente
establecidas en el art. 464 del Cdigo y se previenen varias limitaciones en el debate, esa fase de
conocimiento es sumaria, superficial y en cuanto superficial y provisional, debido a que se abre la
posibilidad, segn se ver, de la apertura de una fase de conocimiento plenario posterior al fallo
firme o ejecutoriado.
No es sustentable que la oposicin sea contestacin de la demanda, criterio que constituye
una pervivencia del rgimen propio del juicio ordinario de conocimiento. La demanda ejecutiva no
se contesta, puesto que se falla con el mandamiento sin audiencia del ejecutado, " inaudita pars",
ruptura del principio de audiencia que se explica por el necesario aparejamiento del ttulo ejecutivo.
"286
VIII. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA OPONER LAS EXCEPCIONES.
La ley seala que el plazo para oponer las excepciones comienza a correr desde el da en que
se efecta el requerimiento de pago. La duracin de dicho trmino va a depender del lugar en que
el deudor ha sido requerido de pago. (Art. 462, inc. 1 C.P.C. ) .
El trmino dentro del cual el ejecutado debe oponer las excepciones es fatal (Art. 463 C.P.C. ) e
individual , y para su cmputo es menester efectuar la siguiente distincin:
1. El requerimiento se practica dentro del territorio de la repblica:
Aqu es menester efectuar una nueva divisin, segn el lugar donde se efectu el
requerimiento:
1. Si se efecta en la comuna que sirve de asiento del tribunal que conoce del juicio
ejecutivo, el deudor "tendr el trmino de cuatro das tiles para oponerse a la ejecucin" (Art. 459,
inc. 1 C.P.C. ) .
2. Si se efecta dentro del territorio jurisdiccional en que se promueve el juicio, pero
fuera de la comuna asiento del tribunal, el deudor tiene el trmino de ocho das. As lo expresa el
Art. 459, inc. 2 C.P.C. "Este trmino se ampliar con cuatro das, si el requerimiento se hace
dentro del territorio jurisdiccional en que se ha promovido el juicio, pero fuera de la comuna del
asiento del tribunal".
La expresin "asiento del tribunal" debe entenderse como la comuna donde funciona el
tribunal.
3. Si se efecta fuera del territorio jurisdiccional del tribunal ante quien se ha promovido
el juicio, el legislador concede una alternativa al ejecutado, dado que el requerimiento se efectuar
va exhorto.
El deudor puede oponer las excepciones:
3. a. Ante el tribunal exhortado, en cuyo caso "los plazos sern los mismos que establece el
artculo anterior". (Art. 460, inc. 1, segunda parte) , o sea, ser de cuatro o de ocho das, segn si el
requerimiento se haya verificado dentro o fuera de la comuna que sirve de asiento al tribunal
exhortado.
286
346
Ninguna calificacin de las excepciones opuestas puede hacer e] tribunal exhortado, cuando el
ejecutado ejerza su derecho a defensa ante ste. As lo seala categricamente el inc. 2 del Art.
460 C.P.C. : "El tribuna] exhortado se limitar a remitir la solicitud de oposicin al exhortante para
que ste provee sobre ella lo que sea de derecho".
3. b. El deudor puede oponer las excepciones ante el tribunal exhortante, situacin en la cual
"deber formular su oposicin en el plazo fatal de ocho das, ms el aumento del trmino de
emplazamiento en conformidad a la tabla que trata el artculo 259" (Art. 460, inc. 1, parte final).
2. El requerimiento se practica fuera del territorio de la Repblica:
A esta situacin se refiere el Art. 461 C.P.C. , en los siguientes trminos: "Si se verifica el
requerimiento fuera del territorio de la Repblica", el trmino para deducir oposicin ser el que
corresponda segn la tabla a que se refiere el artculo 259, como aumento extraordinario del plazo
para contestar una demanda".
La jurisprudencia ha sealado que "el trmino para deducir la oposicin en el juicio
ejecutivo es un plazo individual. Por lo tanto, dicho trmino se cuenta para cada demandado
desde el da que se le requiere de pago, sin que obste a ello la circunstancia de emanar la accin
directa e inmediatamente de un mismo hecho y de haber opuesto todos ellos idnticas excepciones
o defensas"287. Esta es una diferencia importante respecto al juicio ordinario, puesto que en ste,
el trmino para contestar la demanda, es comn para todos los demandados.
Finalmente, respecto de esta materia, hemos de sealar que el legislador ha impuesto una
obligacin al ministro de fe que practique el requerimiento de pago dentro del territorio de la
Repblica. En efecto, "si el requerimiento se verifica dentro de la Repblica, el ministro de fe har
saber al deudor, en el mismo acto, el trmino que la ley concede para deducir la oposicin, y dejar
testimonio de este aviso en la diligencia. La omisin del ministro de fe le har responsable de los
perjuicios que puedan resultar, pero no invalidar el requerimiento" (Art. 462, inc. 2 C.P.C. ) .
"Los trminos que se expresan en los cuatro artculos anteriores son fatales" (Art. 463 C.P.C.) .
En esta materia, debemos resaltar que cuando se practica la notificacin de la demanda
ejecutiva conforme al artculo 44, dejando la cedula de espera en que se cita a la oficina del
Receptor que se encuentra en otra comuna para efectuar el requerimiento, ser en este ltimo
momento y lugar desde el cual se entenda normalmente practicado el requerimiento.
As por ejemplo, si el sujeto se encuentra domiciliado en Las Condes respecto de un juicio que
se sigue en un juzgado de letras de Santiago, si se notifica y requiere de pago personalmente en
persona en su domicilio, el plazo para oponer excepciones ser de 8 das.
En cambio, si en el mismo caso anterior, se le notifica por el art. 44 en su domicilio en las
Condes y por cedula de espera se le cita para otro da a la oficina del Receptor en la comuna de
santiago, se entenda que tena 4 das a partir del da y lugar en que se efectu el requerimiento de
pago, esto es, de 4 das.
Debemos dejar constancia que este ltimo criterio tradicional ha comenzado a
cambiar en nuestra jurisprudencia, sostenindose que no es posible en virtud de una
ficcin legal contenida en el art. 443N 1 significar una disminucin del plazo,
entendiendo que estamos ante un trmite complejo que no se observa posible de
287
Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pg. 193,
347
dividir debiendo entenderse realizado fuera de la comuna asiento del tribunal

atendido que la primera finalidad del requerimiento es la notificacin de la demanda,
hecho que desencadena el transcurso del plazo para ejercitar la respectiva defensa,
habida cuenta de la ampliacin contemplada en la ley por la va de resguardar la
conclusin del trmite del requerimiento de pago.288 En este ltimo sentido, se ha
continuado pronunciando la Excma Corte Suprema al declarar recientemente que
la primera notificacin realizada al demandado en el juicio ejecutivo tiene el objetivo
primordial poner en su conocimiento el hecho de la interposicin de la demanda ejecutiva, de la
resolucin recada en ste y el mandamiento de ejecucin y embargo, procediendo luego el
embargo de bienes suficientes, si el ejecutado no paga lo que le viene requerido. Por su parte, el
requerimiento de pago tiene dos finalidades principales: la primera, dirigida a notificar al deudor de
la demanda ejecutiva, seguida del requerimiento para que pague la obligacin cuyo cumplimiento
ejecutivo se pretende y, luego, para el caso que esto ltimo no ocurra, embargar bienes suficientes
para cubrir el capital, intereses y costas adeudadas. Desde el punto de vista del ejecutado, el
requerimiento de pago se traduce en su emplazamiento al juicio, vale decir, que conozca la
demanda ejecutiva interpuesta en su contra, dando vigencia a la carga procesal de su defensa. El
requerimiento de pago, entonces, constituye una actuacin de carcter complejo, en el sentido que
en ella se renen varias actuaciones cuya ritualidad depender de la forma en que el mismo tenga
lugar o, dicho de otro modo, tendr un inicio y una conclusin ms o menos definidos, en la
medida que se efecte en una sola actuacin o en un conjunto de ellas. Esta notificacin que da
punto de partida a la gestin procesal del requerimiento se puede concretar mediante la notificacin
personal de la demanda ejecutiva o la persona subsidiaria, o incluso de acuerdo a lo prescrito en los
artculos 48 a 53 del Cdigo de Procedimiento Civil, para culminar, seguidamente, con el
requerimiento en propiedad (considerandos 6 a 8 de la sentencia de casacin)Ante la hiptesis de
iniciarse el requerimiento de pago con la notificacin de la demanda en una comuna distinta de
aqulla que sirve de asiento al tribunal, pero dentro del territorio jurisdiccional de ste, y concluir
en un acto posterior en el lugar de asiento del juzgado, lo propio ser adoptar una lnea de
interpretacin que se avenga tanto con las particularidades de ese trmite compuesto -cuyo mrito
no admite ser fraccionado-, como con las exigencias de un procedimiento racional y justo, uno de
los presupuestos de la garanta constitucional del debido proceso al cual deben sujetarse los
tribunales. La consideracin y aplicacin de tales directrices conducen a privilegiar el hecho que,
bajo la hiptesis antedicha, la secuela de las actuaciones que informan el trmite en comento deber
entenderse realizada fuera de la comuna asiento del tribunal. Este conclusin obedece a que no se
debe perder de vista la primera finalidad del requerimiento, esta es, la notificacin de la demanda,
cuyo acaecimiento desencadena el momento procesal para ejercitar la respectiva defensa, habida
cuenta de la ampliacin contemplada en la ley -de cuatro a ocho das hbiles para oponerse a la
ejecucin, previsto en el artculo 459 del Cdigo de Procedimiento Civil- por la va de aguardar la
conclusin del trmite del requerimiento de pago. Concluir de otra forma importara una merma al
trmino concedido al ejecutado para ejercitar su derecho a defensa, circunstancia que slo cabe
entender repelida por el ordenamiento procesal, siempre atento a asistir a los litigantes en virtud de
pautas objetivas contenidas en la ley, por medio de medidas que aplacan su rigor, mxime si dice
relacin con el trmino de emplazamiento, diligencia de la mayor trascendencia en el juicio, puesto
que es a partir de ella que se define el momento reservado al ejercicio de la primera defensa del
sujeto pasivo dentro del procedimiento iniciado en su contra (considerandos 9 y 10 de la sentencia
de casacin)Por consiguiente, notificado el ejecutado de la demanda en su domicilio ubicado en
una comuna distinta de aqulla que sirve de asiento al tribunal, pero dentro de su territorio
jurisdiccional, conforme a lo prevenido en el artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil,
dejndosele "cdula de espera" y citndolo para el da siguiente a la oficina del receptor judicial,
ubicada en la comuna que sirve de asiento al tribunal, a fin de requerirlo de pago, actuacin que se
llev a efecto en la oportunidad fijada, pero en su rebelda, resulta innegable que el requerimiento
Corte Apelaciones Valparaso. 21.8.2012.Gaceta Juridica 386.Agosto2012.Pgs 112 y sgtes. En mismo sentido,
Corte Suprema Roles 60.909/2009 y 6221/2009.
288
348
se inici con la notificacin de la demanda en el domicilio del ejecutado y concluy con el

requerimiento de pago propiamente tal, efectuado posteriormente en la oficina del receptor, lo que
trae como necesaria consecuencia que el demandado tena, en virtud del artculo 459 del Cdigo de
Procedimiento Civil, ocho das, y no cuatro, para oponerse a la ejecucin (considerandos 11 y 12
de la sentencia de casacin).289
En consecuencia, segn este ltimo criterio, el plazo comienza a correr en el da y segn el
lugar en el cual se practica la notificacin de la demanda, sea personal o personal subsidiaria. En el
ejemplo indicado, en ambos casos el plazo para oponer excepciones seria de 8 das, y no de 4 das
si se practica requerimiento en Santiago.
IX. REQUISITOS FORMALES DE LA OPOSICIN DE EXCEPCIONES.
El escrito en que el ejecutado, hace valer las excepciones debe cumplir con tres requisitos
bsicos, a saber:
1. El ejecutado debe oponer todas las excepciones en el mismo escrito, sean ellas
dilatorias o perentorias.
Respecto de las excepciones que se opongan en escritos posteriores procede la sancin
procesal de la preclusin, manifestada a travs de la inadmisibilidad. Ello es consecuencia de
haberse ya ejercitado vlidamentetil la facultad procesal en el tiempo y en la forma establecida
por la ley.
2. El escrito de oposicin slo va a poder contener aquellas excepciones que contempla el
Art. 464 C.P.C., existiendo, claramente, una limitacin en cuanto a los medios de defensa del
ejecutado.
Cuando el ttulo ejecutivo es la sentencia, el ejecutado slo podr oponer las excepciones que
no haya podido hacer valer en el procedimiento anterior, o sea, el que dio origen a la sentencia. As
lo establece el Art. 237, inc. final del C.P.C. . En los juicios a que d lugar la ejecucin de las
resoluciones a que se refiere este artculo (sentencias que ordenen prestaciones de dar) , no se
admitir ninguna excepcin que haya podido oponerse en el juicio anterior".
3. En el escrito deben expresarse "con claridad y precisin los hechos que sirven de
fundamento a las excepciones y los medios de prueba de que el deudor intente valerse para
acreditarlas". (Art. 465, inc. 1 C.P.C. ) .
Si el ejecutado no expone con claridad y precisin los hechos en que fundamente sus
excepciones, debern stas ser declaradas inadmisibles. En ese sentido se ha declarado que la
excepcin es el medio que dispone el demandado para defenderse de una accin que se ha
interpuesto en su contra. Ese medio debe estar individualizado con precisin, de manera que la
contraparte tenga la informacin suficiente para establecer si la excepcin se ajusta a la verdad y el
juez pueda en definitiva decidir si la acoge o la rechaza 290. De acuerdo a lo establecido en el
artculo 465 del CPC, no basta que el ejecutado se limite a enunciar las excepciones que opone,
sino que debe precisar adems, los hechos que le sirven de fundamento inmediato291 Respecto del
sealamiento de los medios de prueba, la jurisprudencia ha indicado que "cumple con lo dispuesto
289 Corte Suprema Casacin fondo 9.2.2016.Rol. 11203. 2015.Full Factoring SPS con Telefonica Empresas Chile S.A.Cita on
line. Legal Publishing.CL/JUR/1020/2016;118531-CL Anteriormente, en mismo sentido, Corte Suprema Casacin fondo.
28.5.2013. Rol 9194.2012. Cerda Pino Maritz con Banco Santander Chile. Cita on line. Legal
Publishing.CL/JUR/1058/2013;65178-CL.
290 Corte Suprema, RDJ 1992, T. LXXXIX, Sec. I, p. 14, C. 12

291 Corte Suprema, 15/07/1991, Rol N 45.037, C. 1.
349
en el artculo 465 del Cdigo de Procedimiento Civil, el escrito de excepciones en que se dice que
se usar de todos los medios de prueba que acuerda la ley, salvo la testimonial; no es menester
determinar uno a uno dichos medios, que ese mismo cuerpo de leyes seala expresamente en su
artculo 341. Esta interpretacin se ajusta a la letra y al espritu del referido Cdigo, el que, fuera de
algunos casos muy especiales, no exige el uso de frmulas o trminos sacramentales". 292
Cuando no se oponen excepciones en el cuaderno ejecutivo, se omite la sentencia definitiva y el mandamiento de ejecucin y embargo se convierte procesalmente, en la sentencia final
del juicio. Al efecto, establece el artculo 472 que " si no oponen excepciones, se omitir la
sentencia y bastar el mandamiento de ejecucin para que el acreedor pueda perseguir la
realizacin de los bienes embargados y el pago, de conformidad a las disposiciones del
procedimiento de apremio. "
Nuestra jurisprudencia ha sealado que "si no se oponen excepciones en el juicio ejecutivo y,
por consiguiente, se omite dictar sentencia, el mandamiento de ejecucin pasa a tener el mrito de
una sentencia de trmino toda vez que la falta de oposicin extingue en forma irrevocable los
derechos que pudiera ejercer el ejecutado. " 293. De acuerdo al artculo 472 del CPC, si el
ejecutado no se opone a la ejecucin en el plazo fatal que tiene para hacerlo, se extinguen
irrevocablemente sus derechos, bastando el mandamiento de ejecucin para que el acreedor prosiga
el apremio y realizacin de los bienes embargados hasta el cumplimiento total de la obligacin,
pasando el mandamiento de ejecucin a tener el carcter de sentencia definitiva, el cual si no ha
habido oposicin del deudor en el cuaderno ejecutivo, tiene autoridad de cosa juzgada294 En
cuanto al alcance de la cosa juzgada que emana del mandamiento de ejecucin y embargo si no se
oponen excepciones, se ha declarado que el artculo 472 del CPC permite atribuir al mandamiento
de ejecucin y embargo el carcter de sentencia, pero slo para los efectos de la realizacin de los
bienes embargados y el plazo de la deuda respectiva, sin que resulte procedente extender aquel
efecto a situaciones como lo es, que existi incumplimiento de una de las partes, pues en tal caso
se requiere de la existencia de una sentencia propiamente tal 295Si se hubieren opuesto
excepciones, el mandamiento de ejecucin que se despacha en el juicio ejecutivo se dispone tan
slo como aceptacin a tramitacin de la respectiva demanda ejecutiva, para requerir de pago al
deudor y de embargarle bienes en caso de no hacerlo, de manera tal que l no importa fallo de la
litis, la cual debe terminar con una sentencia en que se resuelve si debe o no llevarse adelante la
ejecucin 296
X. DIFERENCIAS ENTRE LAS EXCEPCIONES DEL JUICIO ORDINARIO

Y LAS EXCEPCIONES DEL JUICIO EJECUTIVO.
1. Las excepciones que se pueden hacer valer en el juicio ejecutivo se encuentran
enumeradas taxativamente por la ley.
En cambio, en el juicio ordinario de mayor cuanta, existe una enumeracin taxativa pero
genrica respecto de las excepciones dilatorias; y no se formula enumeracin alguna respecto de las
excepciones que pueden hacerse valer como perentorias, pudiendo oponerse con el carcter de tales
todas aquellas que el demando estime conveniente y capaces de enervar la pretensin hecha valer
en su contra.
Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. . Pg. 141.

294 Corte Suprema, RDJ 1983, T. LXXX, Sec. I, p. 21, C. 5.En el mismo sentido Corte Suprema, RDJ 1986 T.
LXXXIII, Sec. I, p. 61 y 171; Corte Suprema, RDJ 1987, T.LXXXIV, Sec. I, p. 121; Corte Suprema, RDJ 1990, T.
LXXXVII, Sec. I, p. 214; Corte Suprema, 3/08/1992, Rol N 19.155.
295 Corte Suprema , RDJ 1997, T. XCIV, Sec. I, p. 106, C.2.
296 Corte Suprema RDJ 1994, T. XCI, Sec. I, p. 3, C. 10.
292
293
350
2. El plazo para oponer las excepciones en el juicio ejecutivo es fatal (Art. 463 C.P.C. ) .
El plazo es tambin fatal para interponer las excepciones dilatorias y perentorias en el juicio
ordinario, pero no existe un plazo de esa naturaleza respecto de las excepciones anmalas
establecidas en el artculo 310 C.P.C. , las que pueden interponerse en cualquier estado del juicio.
3. En el juicio ejecutivo, todas las excepciones, sean dilatorias o perentorias, deben
oponerse en un mismo escrito.
En el juicio ordinario, en cambio, slo excepciones dilatorias deben oponerse en un mismo
escrito dentro del trmino de emplazamiento y antes de contestar la demanda. Las excepciones
perentorias se hacer valer en el escrito separado de contestacin de la demanda y una vez que se
hayan fallado las excepciones dilatorias.
4. En el escrito de oposicin de excepciones en el juicio ejecutivo deben sealarse los
medios de prueba de los cuales el ejecutado piensa valerse para acreditar los hechos que se
fundamentan dichas excepciones.
En el juicio ordinario, el demandado no tiene la obligacin de sealar los medios de prueba de
que intentar valerse para acreditar los hechos en que funda las excepciones hechas valer.
El demandado debe en el juicio ordinario ofrecer la prueba dentro del trmino probatorio que
es fatal para estos efectos, y rendirla en la oportunidad prevista por la ley.
XI. EXCEPCIONES DEL JUICIO EJECUTIVO.

El Art. 464 del C.P.C. contempla una lista de excepciones que el ejecutado puede oponer,
enunciacin que tiene el carcter de taxativa. Ms, esa enumeracin tiene el carcter de taxativa
genrica, toda vez que respecto de una de las excepciones, existe una multitud de situaciones que
la hacen procedente, segn veremos oportunamente.
La jurisprudencia ha sealado que "la enumeracin taxativa de las distintas excepciones que
pueden oponerse en un juicio ejecutivo, consignada en el artculo 464 del Cdigo Procedimiento
Civil, es meramente genrica o fundamental y no singulariza ni determina los casos especiales que
pueden hallarse comprendidos en cada uno de los diversos nmeros que la componen.
Para suplir esta indeterminacin de la ley, el artculo 465 del mismo Cdigo exige al ejecutado
que, al formalizar las excepciones, exprese con claridad y precisin no slo los hechos o
circunstancias particulares que les sirven de fundamento, sino tambin los medios de prueba de que
intente valerse para acreditarlas. Y cuando esos hechos o circunstancias son de distinta ndole y se
fundan en antecedentes jurdicos diferentes, cada uno de ellos constituye en derecho una excepcin
diversa, aun cuando se encuentren comprendidos en el mismo nmero de la clasificacin genrica
del citado artculo 464". 297
En este sentido, se ha declarado que el tribunal debe examinar cuidadosamente el ttulo al
momento de proveer la demanda y si ordena despachar mandamiento de ejecucin y embargo, la
competencia del juez queda restringida al anlisis de las excepciones que segn el artculo 464 del
Cdigo de Procedimiento Civil pueda deducir el ejecutado.
En cumplimiento de lo anterior el tribunal debe limitarse exclusivamente a los hechos
concretos que el ejecutado invoque como fundamento de sus excepciones como se desprende del
297
351
artculo 435 del mismo Cdigo, que obliga al deudor a expresar con claridad y precisin los hechos
en que funda sus defensas. 298
La doctrina ha clasificado las excepciones del Art. 464 C.P.C. en dilatorias y perentorias,
clasificacin que en este caso no tienen ninguna trascendencia para determinar la oportunidad para
hacerlas valer, ya que respecto de todas ellas y sin importar su naturaleza, se contempla una sola
oportunidad.. No correspondiendo innovar sobre esta materia, comenzaremos con el estudio de las
excepciones dilatorias.
En todo caso, debemos tener presente para la oposicin de excepciones referentes al cobro de
obligaciones que constan en ttulos de crdito el carcter abstracto de los mismos y que impide o
limita las excepciones que puede hacer valer el deudor del ttulo.
En este sentido, nos explica nuestra Excma Corte en su sentencia de 7.11.2011, en la causa Rol
24.456-2008, que desde la ptica del carcter abstracto de los ttulos de crdito o abstraccin
cambiaria, se considera que al deudor cambiario le viene impuesta una prescindencia objetiva de
las relaciones extracambiarias frente al portador del ttulo que sea un tercero de buena fe, de modo
que no puede oponer a ste excepciones o defensas fundadas en el negocio jurdico en virtud del
cual se emiti el documento. En tal contexto, sea que el portador haya adquirido el ttulo mediante
endose o lo haya adquirido mediante la simple entrega manual, cuando lo presenta a pago ejerce un
derecho propio, independiente de las relaciones jurdicas que hayan podido existir entre el deudor y
los portadores precedentes, derivndose de ello a favor del portador el principio de inoponibilidad
de las excepciones, comn a todos los ttulos de crdito. 299
1- EXCEPCIONES DILATORIAS.
Seala el Art. 464 C.P.C. que "la oposicin del ejecutado slo ser admisible cuando se funde
en alguna de las excepciones siguientes:
1La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda;"
Este numeral debe ser concordado con el Art. 465 inc. 2 C.P.C. que expresa "no obstar para
que se deduzca la excepcin de incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado en las
gestiones del demandante para preparar la accin ejecutiva". Esto quiere decir que el ejecutado no
prorrog la competencia del tribunal al concurrir en la gestin preparatoria de la va ejecutiva.
La jurisprudencia ha sealado que "la circunstancia de no haberse alegado la incompetencia
del tribunal en la gestin de preparacin de la va ejecutiva, no impide que esta excepcin pueda
oponerse dentro del juicio ejecutivo". 300.
Esta excepcin presenta una caracterstica, signada en la parte final del Art. 465, inc. 1 del
C.P.C. : " Deducida esta excepcin, podr el tribunal pronunciarse sobre ella desde luego (que se
haya opuesto) , o reservarla para la sentencia definitiva".
Si el tribunal acoge la excepcin de incompetencia debe abstenerse de pronunciarse sobre las
dems que se hubieren hecho valer. Es la misma regla que, para las excepciones dilatorias en el
juicio ordinario del Libro II del C.P.C., establece el Art. 306 C.P.C.
Corte Apelaciones de Santiago. 27. 1. 1993. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XC. 2 parte. Sec. 2. Pgs.
14 y sgtes .
299 Corte Suprema. Cas. fondo 7.11.2011. Gaceta Juridica 377.Ao 2011.Pgs. 374 y sgtes.
300 Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit Pg. 108.
298
352
2 La falta de capacidad del demandante o de personera o representacin legal del que

comparezca en su nombre.
Esta excepcin slo se refiere a la falta de capacidad del demandante y no a la del demandado.
En este caso, si se quiere alegar la falta de personera, capacidad o representacin del demandado,
3 La litis pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen
haya sido promovido por el acreedor, sea por va de demanda o de reconvencin;"
La litis pendencia es una excepcin consistente en que existe un juicio diverso al que se opone,
entre las mismas partes, con el mismo objeto y con igual causa de pedir.
Como sabemos, la excepcin en comento no tiene diferencias formales profundas con la
excepcin de cosa juzgada "ambas procuran impedir que siga adelante un juicio que, en definitiva,
provocar resultados gravosos: si las dos sentencias (la del juicio anterior y la del nuevo juicio)
son iguales, la segunda es innecesaria; si son distintas, aparejarn la colisin de dos decisiones
pasadas en cosa juzgada". 301
Esta excepcin presenta una particularidad respecto de la que con igual denominacin
encontramos en el juicio ordinario del Libro II (Art. 303 C.P.C. ) . En efecto, mientras en ste la
excepcin ser procedente cualquiera que haya sido la parte que lo haya incoado, en aqul slo
proceder cuando sea el ejecutante quien lo haya iniciado, sea por va de demanda o de
reconvencin.
La jurisprudencia ha sealado que "el juicio iniciado por el deudor no puede servirle para
fundar en l la excepcin de litispendencia y enervar la accin ejecutiva". 302
4La ineptitud del libelo por falta de algn requisito legal en el modo de formular la demanda,
en conformidad a lo dispuesto en el artculo 254".
Hay que sealar que cualquier error en la formulacin de la demanda ejecutiva debe ser
subsanado por el ejecutante con anterioridad a que se efecte el requerimiento de pago. Al
respecto, nuestra jurisprudencia ha establecido que "si la omisin de la individualizacin de las
partes es salvada antes de practicarse el requerimiento, queda frustrada la posibilidad de oponer la
excepcin de ineptitud del libelo". 303
"La excepcin de ineptitud del libelo, cont
Procedimiento Civil, es procedente si est justificada por hechos graves o importantes; pero no lo
es cuando se funda en circunstancias irrelevantes o de escasa significacin, como la omisin del
apellido materno del representante legal de la parte ejecutada". 304
Adems, la jurisprudencia ha establecido que en caso de que proceda acoger la excepcin de
ineptitud del libelo el tribunal deber abstenerse de pronunciarse acerca del resto de las
excepciones opuestas en el proceso. Para que exista juicio es necesaria una demanda vlida.
2. EXCEPCIONES PERENTORIAS.
301
302
303
304
Eduardo Conture. "Fundamentos del Derecho Procesal Civil". Editorial Depalma. Op. cit. Pg. 118.
Ibidem. Pg. 111. 112.
353
"La oposicin del ejecutado slo ser admisible cuando se funde en alguna de las excepciones
siguientes:
5El beneficio de excusin o la caducidad de la fianza;"
Respecto del primero, beneficio de excusin; creemos que correspondera ms a una excepcin
dilatoria que a una perentoria propiamente tal, ya que con su interposicin no se enerva la
pretensin deducida, sino que retarda el inicio del juicio respecto del sujeto pasivo, en caso de que
dicho beneficio no sea procedente.
Este nmero cinco ha de ser concordado con los Arts. 2381 y 2358 del C.C. , el primero de los
cuales seala que; "la fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras
obligaciones segn las reglas generales, y adems:
1 Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador:
2 En cuanto al acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena
derecho de subrogarse;
3 Por la extincin de la obligacin principal en todo o en parte".
El Art. 2358 C.C. enumera las condiciones que deben concurrir para poder gozar del beneficio
de excusin, del que carecen los fiadores y los deudores solidarios.
Los libradores, endosantes y avalistas, conjuntamente con los aceptantes de una letra de
cambio o de un pagar son solidariamente responsables del pago del documento o ttulo de crdito
respectivo, en virtud del principio de la "solidaridad cambiaria" (Arts. 79 y ss. de la Ley 18. 092
sobre letras de cambio y pagars) .
6 La falsedad del ttulo;"
Esta excepcin se refiere a los casos en que el ttulo no ha sido otorgado por las personas que
en l aparecen o en la forma que en l se indica.
Este numeral ha de ser concordado con lo que establece el Art. 167 C.P.C. : "Cuando la
existencia de un delito haya de ser fundamento preciso de una sentencia civil o tenga en ella
influencia notoria, podrn los tribunales suspender el pronunciamiento de sta hasta la terminacin
del proceso criminal si en ste se ha deducido acusacin o formulado requerimiento , segn el caso.
305
Esta suspensin podr decretarse en cualquier estado del juicio, una vez que se haga constar la
circunstancia mencionada en el inciso precedente. . . " Ejemplo: si se sigue un juicio criminal por
falsificacin de instrumento privado mercantil, ha de esperarse el resultado de ste, suspendindose
el juicio civil si en el antedicho procedimiento criminal se hubiere formulado acusacin.
7La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que
dicho ttulo tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relacin al demandado;"
Este precepto deja la puerta abierta para agregar nuevas excepciones. Todas las excepciones
que no se puedan encuadrar en las excepciones del Art. 464 C.P.C. pueden, de una u otra manera,
Por la Ley 19.806, de 31 de Mayo de 2002, se modific este artculo reemplazndose las palabras si en este
procedimiento se hubiere dado lugar al procedimiento plenario por si en ste se ha deducido acusacin o
formulado requerimiento , segn el caso.
305
354
ser incorporadas en el nmero en comento. Para tal efecto, es necesario relacionar el nmero en
estudio con todos los preceptos legales que consagren exigencias para que un ttulo tenga fuerza
ejecutiva.
En consecuencia, los casos en que se puede oponer esta excepcin son innumerables.
Ejemplos:
a) procede si no se ha efectuado en forma perfecta la cesin de un ttulo de crdito;
b) si se pretende cobrar en virtud de una sentencia una suma de dinero a una persona que no
ha sido parte en el proceso en el que se dict dicho fallo;
c) en los casos en que es perjudicada una letra de cambio o un pagar por protesto
extemporneo;
d) si se ha iniciado un juicio ejecutivo sin la previa notificacin a los herederos;
e) si se pretende cobrar una letra de cambio o pagar por el cual no se ha enterado el impuesto
de timbres y estampillas correspondiente:
f) si la letra de cambio que sirve de base al ttulo ejecutivo no contiene copia ntegra del
documento mismo de su aceptacin y endoso etc.
Al efecto y en este mismo sentido se ha sealado que el " repertorio de excepciones que
previene el art. 464 del Cdigo se ampli, especialmente por la de su N 7 que la jurisprudencia ha
extendido a la obligacin que el ttulo representa y a su exigibilidad y no solamente al instrumento
mismo, como ha ocurrido significativamente con la excepcin del contrato no cumplido (art. 1552
del Cdigo Civil) ; o porque la obligacin exigida estaba sujeta a condicin; o porque la obligacin
no era lquida; o porque sin haber podido el comprador inscribir en el competente registro pblico
la escritura de compraventa el vendedor inici el cobro ejecutivo del precio, etc, antigua tendencia
que en alguna medida lesiona la ndole de la fase de conocimiento insertada en el proceso
ejecutivo. 306
8 El exceso de avalo en los casos de los incisos 2 y 3 del artculo 438;"
"La excepcin de exceso de avalo slo procede en los casos en que la ejecucin recae sobre el
valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, o sobre cantidad lquida de dinero o
de un gnero determinado que puedan liquidarse por medio de un perito". 307.
9 El pago de la deuda;"
10 La remisin de la misma;
11 La concesin de esperas o la prrroga del plazo;
12 La novacin;
13 La compensacin;
14 La nulidad de la obligacin;
15 La prdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el Ttulo XIX, Libro
IV del Cdigo Civil;
16 La transaccin;
17 La prescripcin de la deuda o slo de la accin ejecutiva; y
18 La cosa juzgada".
Hugo Pereira Anabaln. La Fase de Conocimiento en el Juicio Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Pgina
51. 1995. Editorial Jurdica ConoSur Ltda.
307 Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pg. 132.
306
355
Dice el inciso final del Art. 464 C.P.C. que "estas excepciones pueden referirse a toda la
deuda o a una parte de ella solamente".
Las excepciones son totales cuando afectan ntegramente toda la obligacin.
XIII. ACTITUD DEL TRIBUNAL Y RESPUESTA DEL ACTOR A LA OPOSICION DE
LAS EXCEPCIONES POR EL EJECUTADO.
Opuestas las excepciones en la forma y plazo sealados precedentemente, el tribunal conferir
traslado de aquellas al ejecutante para que las responda dentro del trmino fatal de cuatro das: "Del
escrito de oposicin se comunicar traslado al ejecutante, dndosele copia de l, para que dentro de
cuatro das exponga lo que juzgue oportuno". (Art. 466. inc. 1 ) .
Dentro de ese trmino, el ejecutante debe dar respuesta a las excepciones opuestas haciendo
presente todas las observaciones que estime pertinentes, a su juicio, y que, en definitiva, har que el
tribunal las desestime.
"Vencido este plazo, haya o no hecho observaciones el demandante, se pronunciar el tribunal
sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones alegadas" (Art. 466 inc. 2 C.P.C. )
Pasado el trmino de cuatro das, el tribunal debe dictar una resolucin, cuyo tenor va a
depender del examen que l va a practicar acerca de la excepcin o excepciones que se hayan
opuesto y de la necesidad de que se rinda prueba para acreditarlos hechos en los cuales se
fundamentan. No es una resolucin-tipo, sino que es propia del examen del expediente.
El tribunal puede dictar una de dos resoluciones, a saber:
a) si las excepciones opuestas son de aquellas enumeradas en el Art. 464 C.P.C., se han hecho
valer cumpliendo los requisitos legales y se han opuesto dentro del plazo fatal respectivo, las
declarar admisibles.
b) si no concurren copulativamente los requisitos indicados anteriormente, el tribunal declarar
inadmisible las excepciones opuestas.
Seala el Art. 466, inc. final del C.P.C. que "si las estima inadmisibles, o si no considera
necesario que se rinda prueba para resolver, dictar desde luego sentencia definitiva. En caso
contrario, recibir a prueba la causa".
El hecho de que el tribunal declare admisible las excepciones opuestas slo significa que se ha
dado cumplimiento a los requisitos formales examinados, pero no significa que en definitiva ellas
sern acogidas. Esto se va a determinar en la sentencia definitiva.
La resolucin que declara inadmisibles las excepciones opuestas es una sentencia
interlocutoria que pone trmino al juicio o hace imposible su continuacin. En este sentido, se ha
declarado que En ese sentido se ha declarado que una vez declaradas admisibles las excepciones se
recibe la causa a prueba a cuyo trmino se dicta sentencia definitiva, la que acoger o rechazar las
excepciones hechas valer. En concordancia con ello, la resolucin que declara admisibles las
excepciones opuestas es una sentencia interlocutoria, pues se pronuncia sobre un trmite que sirve
de base para la dictacin de la sentencia definitiva, y como tal produce cosa juzgada 308
308 Corte Suprema 11/05/2000, Rol N 3.198-99, C. 4.
356
XIV. LA PRUEBA EN EL JUICIO EJECUTIVO.

Slo va a existir fase de prueba en los casos en que el tribunal declare admisibles las
excepciones y estime necesario que se rinda prueba para acreditar los hechos en que stas se
fundan. Si el tribunal declara admisibles las excepciones, pero estima que no es necesario rendir
prueba respecto de ellas, va a proceder a dictar sentencia definitiva de inmediato en la causa,
omitiendo el trmino probatorio.
La resolucin que recibe la causa a prueba en el juicio ejecutivo tiene las mismas
caractersticas que la del juicio ordinario, con las siguientes excepciones:
1. De acuerdo al Art. 469 C.P.C., "la prueba se rendir del mismo modo que en el juicio
ordinario, y el fallo que de lugar a ella expresar los puntos sobre que deba recaer".
Como se puede apreciar, en el juicio ejecutivo, la resolucin que recibe la causa a prueba debe
fijar "puntos" de prueba y no "hechos". En la prctica, empero, los tribunales fijan "hechos" y no
puntos de prueba.
2. Los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos en el juicio ejecutivo se van a vincular
nica y exclusivamente con las excepciones opuestas.
Hemos dicho anteriormente que el conflicto en el procedimiento ejecutivo va a estar
constituido por las excepciones opuestas. La prueba recae slo sobre los hechos que configuran la
excepcin.
3. El trmino probatorio en el juicio ejecutivo es de diez das, siendo fatal para la prueba de
testigos (Art. 468, inc. 1 C.P.C. ) .
4. En el juicio ejecutivo slo existe trmino probatorio extraordinario cuando el ejecutante lo
pide, o lo solicitan ambas partes de comn acuerdo: "Podr ampliarse este trmino hasta diez das
ms, a peticin del acreedor. La prrroga deber solicitarse antes de vencido el trmino legal, y
correr sin interrupcin despus de ste.
Por acuerdo de ambas partes, podrn concederse los trminos extraordinarios que ellas
designen" (Art. 468, inc. 2 y 3 C.P.C. ) .
Los Arts. 468 y 469 del C.P.C. slo se refieren a los trminos ordinario y extraordinario, ms
nada dicen respecto del trmino especial.
La doctrina y la jurisprudencia han interpretado que los trminos especiales tienen plena
aplicacin en el juicio ejecutivo, no obstante no ser mencionados en los artculos pertinentes. Ello
es procedente en virtud de lo que establece el Art. 3 del C.P.C. , el que consagra la supletoriedad
de las normas del juicio ordinario de mayor cuanta.
La prueba se rinde en la misma forma que en el juicio ordinario, conforme lo seala el Art. 469
C.P.C. Al respecto, ha establecido la jurisprudencia que "la frase" la prueba se rendir del mismo
modo que en el juicio ordinario', empleada en el artculo 469 del Cdigo de Procedimiento Civil,
tiene un alcance restringido; slo se refiere a las formalidades' de la rendicin y no a que sea
menester presentar lista de testigos". 309
309
357
"Vencido el trmino probatorio, quedarn los autos en la secretara por espacio de seis das a
disposicin de las partes, antes de pronunciar sentencia. Durante este plazo podrn hacerse por
escrito las observaciones que el examen de la prueba sugiera, y una vez vencido, hyanse o no
presentado escritos, y sin nuevo trmite, el tribunal citar a las partes para or sentencia". (Art.
469 C.P.C. ) . Es el mismo trmite de observaciones a la prueba que se contempla en el juicio
ordinario.
Mediante la Ley 18. 705 se modific el artculo 469 del C.P.C. , introducindose el trmite de
la citacin para or sentencia, resolucin que produce los mismos efectos que en el juicio ordinario,
y debe dictarse luego de vencido el plazo de seis das para que las partes hagan observaciones a la
prueba rendida.
XV. LA SENTENCIA EJECUTIVA.
"La sentencia definitiva deber pronunciarse dentro del trmino de diez das, contados desde
que el pleito quede concluso" (Art. 470 C.P.C. ) . Esta es, en la prctica, una disposicin
meramente "programtica", ya que en la practica el trmino es bastante mayor.
La sentencia definitiva debe fallar todas las excepciones que haya opuesto el ejecutado,
como lo ha resuelto la Corte Suprema en fallo de recurso de queja de 17 de abril de 1986 y de
1 de diciembre de 1988 y por su forma se rige por lo establecido en el art. 170 del Cdigo y el
autoacordado sobre la forma de las sentencias de la Corte Suprema de 30 de Septiembre de 1920.
310 Debemos tener presente que en el juicio ejecutivo la cuestin controvertida queda determinada
en los escritos fundamentales del pleito, esto es, la demanda y la oposicin 311 En los juicios
declarativos los falladores deben analizar el derecho deducido, sus fundamentos y comprobacin,
an cuando el demandado no se excepcione. Tratndose del juicio ejecutivo, los mismos deben
analizar exclusivamente las excepciones opuestas y slo por los hechos concretos en las que se
funda, segn se desprende del artculo 465 del Cdigo de Procedimiento Civil. 312
La sentencia ejecutiva admite la misma clasificacin de que es objeto la sentencia definitiva
del juicio criminal, esto es, puede ser absolutoria o condenatoria.
Sentencia absolutoria es aquella que acoge alguna de las excepciones opuestas por el
ejecutado, desecha la demanda ejecutiva y ordena alzar el embargo.
Sentencia condenatoria es aquella que acoge la demanda ejecutiva, desecha total o
parcialmente todas las excepciones opuestas y ordena seguir adelante con la ejecucin.
La sentencia de condena o condenatoria admite una subclasificacin en:
a) Sentencia condenatoria de pago; Es aquella sentencia ejecutiva condenatoria que da lugar
a la ejecucin cuando el embargo ha recado en la especie o cuerpo cierto debida o en una suma
determinada de dinero. En ella no es necesario realizar trmite alguno para la realizacin de los
bienes.
b) Sentencia condenatoria de remate; Es aquella sentencia ejecutiva condenatoria que se
pronuncia cuando el embargo ha recado sobre bienes distintos de la especie o cuerpo cierto debido
o sobre bienes que no sean dinero.
311 Corte Suprema, RDJ 1988, T. LXXXV, Sec. I, p. 204, C. 2).
312 Corte Suprema, RDJ 1980, T. LXXX, Sec. I, p. 55, C. 1)
310
358
La importancia de esta subclasificacin de las sentencias condenatorias en de pago o de remate

puede ser analizada desde dos puntos de vista:
1.En lo que respecta a la determinacin del momento desde el cual se puede cumplir la
sentencia:
La sentencia de pago slo va a poder cumplirse una vez que ella se encuentre ejecutoriada por
haberse fallado el recurso de apelacin deducido o en su contra por el ejecutado. Por excepcin, el
ejecutante podr solicitar el cumplimiento de la sentencia cuando, existiendo apelacin pendiente,
se caucionen las resultas del recurso (Art. 475 C.P.C. )
La sentencia de remate, en cambio, puede cumplirse desde que ella se encuentra notificada,
pero no puede hacerse pago el ejecutante con el producto del remate mientras la resolucin no se
encuentre ejecutoriada. El Art. 481 C.P.C. prescribe que "notificada que sea la sentencia de remate,
se proceder a la venta de los bienes embargados, de conformidad a los artculos siguientes".
Por consiguiente, notificada la sentencia de remate puede llevarse adelante el procedimiento de
la realizacin de los bienes, pero, mientras la sentencia no se encuentre ejecutoriada, el ejecutante
no puede hacerse pago con el producido. Seala el Art. 510 C.P.C. que "ejecutoriada la sentencia
definitiva y realizados los bienes embargados, se har la liquidacin del crdito y se determinarn,
de conformidad al artculo 471, las costas que deben ser de cargo del deudor, incluyndose las
causadas despus de la sentencia.
Lo dispuesto en este artculo tendr tambin aplicacin en el caso previsto en el inciso segundo
del artculo 509".
El inciso segundo del precepto transcrito se refiere al caso de existir una apelacin pendiente
deducida en contra de la sentencia de remate, significndose con ello que el ejecutante no podr
pagarse hasta tanto no se encuentre ejecutoriada la sentencia recurrida.
2 En lo que respecta a la determinacin de la responsabilidad en el pago de las costas de la
causa:
En cuanto a la condena en costas que debe contener la sentencia, sta se aparta del criterio
subjetivo que atiende al motivo plausible para litigar que establecen los arts. 144 inc. 1 y 145 del
Cdigo de Procedimiento Civil y recoge preferentemente el criterio objetivo de la derrota. 313
Es menester efectuar tres distinciones en lo que respecta a las costas para determinar la parte a
quien le corresponde efectuar su pago:
a) En primer lugar, si se dicta una sentencia ejecutiva absolutoria, las costas del juicio sern de
exclusivo cargo del ejecutante;
b) En segundo trmino, si en el juicio ejecutivo se dicta una sentencia de condena, las costas
sern de exclusivo cargo del ejecutado, y
c) Por ltimo, si se acoge parcialmente una o mas excepciones opuestas, el tribunal puede
distribuir proporcionalmente las costas entre ambas partes o imponerlas totalmente al ejecutado
cuando, a su juicio, haya motivo para hacerlo. En esta situacin se atena el criterio objetivo y
puede jugar el criterio subjetivo en perjuicio del ejecutado.
Pgina 58. 1995. Editorial Jurdica ConoSur Ltda.
313
359
Cuando hablamos de que se acoge parcialmente una excepcin, nos estamos refiriendo al caso
en que una excepcin especfica es acogida parcialmente y no a la situacin en que se acoge una de
las tantas excepciones opuestas y se rechacen las dems. Si se acoge totalmente una de las varias
excepciones que se opusieron, la sentencia ser de absolucin. Este criterio ha sido compartido por
la Corte Suprema en sentencia de 5 de Noviembre de 1991 publicada en la revista Fallos del Mes
N396 pp. 670 y 671, al sealar acogiendo un recurso de queja que incurren en falta por falta al
infringir el inciso segundo del artculo 471 del C.P.C. , los jueces que disponen que al no haber sido
vencida totalmente la parte ejecutante, por haberse acogido slo una de las excepciones opuestas y
rechazado las dems, cada una de las partes pagara sus costas. En el mismo sentido, se ha sealado
que la norma sobre condenacin en costas en el juicio ejecutivo, que contiene el artculo 471 del
CPC, es absoluta ya que no permite eximir al ejecutante de ellas, an en el evento de haberse
rechazado una de las excepciones opuestas 70
Seala el Art. 513 C.P.C. , que establece una de las ms importantes reglas en esta materia, que
" sin estar completamente reintegrado el ejecutante, no podrn aplicarse las sumas producidas por
los bienes embargados a ningn otro objeto que no haya sido declarado preferentemente por
sentencia ejecutoriada.
Las costas procedentes de la ejecucin gozaran de preferencia aun sobre el crdito mismo".
Recordemos que si la sentencia es de remate, una vez que sta se encuentra ejecutoriada, se
efecta la liquidacin del crdito sobre el producido del remate y se determinan las costas que
deben ser de cargo del deudor "incluyndose las causadas despus de la sentencia" (Art. 510, inc.
2 C.P.C. )
En cuanto a la parte de la sentencia que se pronuncia sobre la condenacin en costas se ha
declarado que no reviste el carcter de sentencia definitiva, pues se trata de una medida de carcter
econmico que no forma parte del asunto controvertido, razn por la cual tal pronunciamiento no
tiene el carcter de sentencia definitiva inapelable, ni de interlocutoria que ponga fin al juicio o
haga imposible su prosecucin y por ello el recurso de casacin que se deduzca en su contra resulta
improcedente314
XVI. RGIMEN DE RECURSOS.
La sentencia dictada en el juicio ejecutivo admite diversos recursos. Tales son:
1. Recurso de aclaracin, rectificacin y enmienda:
En primer trmino, aplicando las normas comunes a todo procedimiento, del Libro I del
C.P.C., contra la sentencia ejecutiva es procedente el recurso de aclaracin rectificacin y
enmienda, regulado por los Arts. 182 y siguientes del C.P.C.
Interpuesto que sea este recurso, el tribunal lo fallar de plano o despus de or a la parte
recurrida; "y mientras tanto suspender o no los trmites del juicio o la ejecucin de la sentencia,
segn la naturaleza de la reclamacin". (Art. 183 C.P.C. ) .
"Las aclaraciones, agregaciones o rectificaciones mencionadas en los tres artculos
precedentes, podrn hacerse no obstante la interposicin de recursos sobre la sentencia a aquellas
se refieren". (Art. 185 C.P.C. ) .
314 Corte Suprema , RDJ 2000, T XCVII, 2 Parte, Sec.I, p. 99, C. 4. En el mismo sentido Corte Suprema , RDJ,
T.LXXXVIII, 2 Parte, Sec I, p.37 y Corte Suprema , RDJ T.XCII, 2 Parte, Sec.I, p.93
360
La interposicin de este recurso no suspende el plazo para interponer el recurso de apelacin

(Art. 190, inc. 1 C.P.C. ) .
2. Recurso de apelacin:
Este recurso procede en contra de la sentencia de primera instancia que se dicta en el juicio
ejecutivo.
A travs de la interposicin del recurso de apelacin el tribunal de segunda instancia slo
tendr competencia para conocer y pronunciarse acerca de las excepciones que se hubieren opuesto
en primera instancia. Nunca podr el ejecutado aprovechar la apelacin para hacer valer
excepciones no hechas valer en la oportunidad legal.
Para determinar los efectos de la interposicin del recurso en la ejecucin del fallo es menester
distinguir segn si haya sido el ejecutado o el ejecutante quien lo ha hecho valer:
a) El recurso es intentado por el ejecutado:
En esta situacin hemos de distinguir segn si la sentencia recurrida es de pago o de remate.
Si se recurre en contra de una sentencia de pago, se aplica el Art. 475 C.P.C. ; "Si se
interpone apelacin de la sentencia de pago, no podr procederse a la ejecucin de esta sentencia,
pendiente el recurso, sino en caso que el ejecutante caucione las resultas del mismo".
Si se recurre en contra de una sentencia de remate" recibe aplicacin el Art. 194, N 1 del
C.P.C. En efecto, seala este precepto que "sin perjuicio de las excepciones expresamente
establecidas en la ley, se conceder apelacin slo en el efecto devolutivo:
1 De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivo y sumario;. "
La apelacin concedida en el slo efecto devolutivo no suspende el cumplimiento de la
resolucin recurrida, cosa que, tratndose del juicio ejecutivo, viene a confirmarse con lo dispuesto
en los Arts. 481 y 510 C.P.C. El primero de ellos seala que notificada que sea la sentencia de
remate se puede sta ejecutar, pero, agrega el segundo de los preceptos, no se puede hacer pago con
el producido de la realizacin el ejecutado mientras la sentencia no se encuentre ejecutoriada.
b) El recurso es intentado por el ejecutante:
Si la sentencia ejecutiva causa agravio al ejecutante, puede ste recurrir de apelacin, el que se
conceder en el doble efecto, esto es, tanto en el devolutivo y en el suspensivo. Ello se desprende
de la falta de norma expresa sobre el particular, recibiendo aplicacin el Art. 195 del C.P.C. , en
cuya virtud, "fuera de los casos determinados en el artculo precedente, la apelacin deber
otorgarse en ambos efectos".
El cumplimiento de la sentencia, en esta situacin, quedar suspendido y el embargo no se
alzar mientras se encuentre pendiente la apelacin.
3. Recurso de casacin, en la forma y en el fondo:
Por regla general, el recurso de casacin no suspende la ejecucin de la sentencia, salvo
cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto lo que se dicte si se acoge el recurso (Art.
774, inc. 1 C.P.C. ) . Adems, el derecho de que excepcionalmente la parte vencida puede pedir
361
que no se lleve a efecto la sentencia, segn lo previsto en el inciso 2 de ese artculo, no puede ser
ejercido por el ejecutado.
En contra del fallo de primera instancia del juicio ejecutivo no procede el recurso de casacin
en el fondo de acuerdo a lo prescrito en el artculo 767 del C.P.C. , por encontrarnos en presencia
de una sentencia apelable, y adems seguramente pronunciada por el juez de letras .
4. Recurso de Queja
No procede el recurso de queja en contra de la sentencia definitiva que se pronuncie en el
juicio ejecutivo, puesto que en contra de ella proceden recursos ordinarios y extraordinarios
conforme a lo establecido en el artculo 545 del C.O.T. .
XVII. LA COSA JUZGADA EN EL JUICIO EJECUTIVO.
Segn lo precepta el Art. 175 del C.P.C. , toda sentencia definitiva firme o ejecutoriada
produce accin y excepcin de cosa juzgada. En lo que respecta al juicio ejecutivo, la sentencia ejecutiva produce cosa juzgada respecto de cualquier otro procedimiento en que se vuelva a discutir
un asunto respecto del cual concurre la triple identidad.
Sin embargo, la cosa juzgada en el juicio ejecutivo produce ciertos efectos particulares. As lo
entendi el Mensaje con que el Ejecutivo present el Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil a
la aprobacin del Congreso Nacional: "Ha sido materia de duda el valor de cosa juzgada que
corresponda a las sentencias de los juicios ejecutivos con relacin a la accin ordinaria en que se
ventilan los mismos derechos, y ha parecido oportuno consignar reglas precisas que resuelvan
aquella duda".
De acuerdo al Art. 478, inc. 1 C.P.C. "la sentencia recada en el juicio ejecutivo produce cosa
juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado".
"El mismo efecto debe atribuirse al mandamiento de ejecucin cuando el ejecutado no hizo
oposicin legal a dicha resolucin en el plazo respectivo.
" Con todo, surge la interrogante de si la autoridad de cosa juzgada de dichos fallos es idntica
a la autoridad de cosa juzgada de la sentencia firme pronunciada en el proceso ordinario de
conocimiento, supuesto en ste que el demandado no tiene las limitaciones para excepcionarse que
tiene el ejecutado en el juicio ejecutivo conforme al artculo 464 del Cdigo de Procedimiento
Civil. Podra, as, surgir la hiptesis de que la sentencia recada en el juicio ejecutivo solamente
hace cosa juzgada en relacin con las excepciones que el ejecutado invoc o pudo invocar dentro
de las restricciones que derivan del precepto antes referido y, por la inversa, que no hace cosa
juzgada respecto de aquella que no estuvo en la posibilidad de alegar. "315
Empero, la cosa juzgada en el procedimiento ejecutivo presenta dos aspectos de inters:
1. La sentencia dictada en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada respecto de cualquiera otro
juicio ejecutivo, haciendo excepcin a esta regla la denominada "renovacin de la accin
ejecutiva" que contempla el Art. 477 C.P.C. , y
2. La sentencia dictada en un juicio ejecutivo, produce cosa juzgada con relacin a un juicio
ordinario, haciendo excepcin a esta regla la "reserva de acciones y excepciones" que puede
solicitar tanto el demandante como el ejecutado y ambos en una oportunidad comn.
315
362
XVII. LA RENOVACIN DE LA ACCIN EJECUTIVA.

La sentencia pronunciada en juicio ejecutivo produce cosa juzgada respecto de otro
juicio ejecutivo. Esto significa, v. gr. que acogida o rechazada que sea una excepcin, no podr
volver a repetirse un nuevo procedimiento entre las mismas partes, con el mismo objeto y con igual
causa.
Sin embargo, puede ocurrir la situacin de que, pese a ser acogida una excepcin, perviva la
posibilidad de volver a demandar ejecutivamente. Cuando ello ocurre hablamos de "renovacin de
la accin ejecutiva".
Esta circunstancia, verdaderamente excepcional, no procede en cualquier caso, sino solamente
en aquellas situaciones explcitamente indicadas por el legislador, esto es, cuando la demanda
ejecutiva es rechazada por haberse acogido las excepciones de:
1.- Incompetencia del tribunal,
2.- Incapacidad,
3.- Ineptitud del libelo, o
4.- Falta de oportunidad en la ejecucin
Al efecto, seala el Art. 477 C.P.C. que "la accin ejecutiva rechazada por incompetencia del
tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la ejecucin, podr renovarse
con arreglo a los preceptos de este Ttulo".
Como se puede apreciar, lgico y justo fue el establecimiento por parte del legislador de la
renovacin de la accin ejecutiva, ya que otorga la posibilidad de que el ejecutante pueda intentar
nuevamente una ejecucin, antes fracasada, cuando ella lo fue a consecuencia slo del
incumplimiento de determinados requisitos formales que, en caso alguno, afectan el fondo de la
accin ejecutiva hecha valer. Justo es que, una vez subsanado el vicio formal, pueda el ejecutante
reiniciar un procedimiento.
Respecto de la excepcin de "falta de oportunidad en la ejecucin" es menester expresar
que, en un principio, se interpret con un carcter restrictivo, limitndola al tiempo en que se
hubiera deducido la demanda. De acuerdo a ello, la renovacin de la accin ejecutiva slo poda
materializarse cuando la demanda se hubiera rechazado por tratar de ejecutar una obligacin no
exigible o que contemplara una condicin no cumplida.
Sin embargo, posteriores interpretaciones han dado mayor amplitud a la excepcin en estudio.
En efecto, se ha fallado que "la falta de oportunidad de que puede adolecer una ejecucin se refiere
no slo al tiempo, sino que tambin a las dems condiciones o requisitos externos que debe reunir
el ttulo para tener mrito ejecutivo y que pueden ser subsanados por los medios que la ley indica,
puesto que la palabra oportunidad, conforme a su sentido natural y obvio, significa conveniencia de
razn, tiempo y lugar, y es oportuno "lo que se hace o sucede en tiempo, a propsito y cuando
conviene".
De acuerdo con ello, se puede renovar la accin ejecutiva no slo cuando el defecto formal
deja relacin con el tiempo en el cual ella se hizo valer, sino que tambin por la concurrencia de
otros defectos formales que puedan ser subsanados, como puede ser la falta de pago de impuesto
respecto del ttulo.
" Es as, por consiguiente, que si se acogen las excepciones a que se refiere el precepto
transcrito, el actor puede corregir el defecto conduciendo la nueva demanda al tribunal competente,
supliendo la incapacidad, redactando un libelo apto, esperando que se cumpla el plazo o la
363
condicin que obstaban a la exigibilidad de la ejecucin, subsanando la falta de personera o

representacin legal y, en general, salvando cualquier reparo que no afecte al fondo, es decir, a la
obligacin que se trata de cumplir ejecutivamente.
" La renovacin de la accin ejecutiva opera por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de
reserva que pueden pedir las partes y decretar el tribunal, situacin diversa a la reserva de acciones
y excepciones. "316
XIX. LA RESERVA DE ACCIONES Y EXCEPCIONES.
La sentencia dictada en juicio ejecutivo, en principio, produce excepcin de cosa juzgada en un
juicio ordinario posterior. Esa situacin no acaece cuando el tribunal ha otorgado la reserva de las
acciones o de las excepciones.
La reserva de acciones y excepciones puede ser solicitada dentro del juicio ejecutivo por el
ejecutante, por el ejecutado o por ambos en un trmino comn.
1. Reserva de acciones.
Para solicitar dicha reserva, el ejecutante goza de dos oportunidades procesales.
La primera de oportunidad es la que se posee en el momento de responder a las excepciones
opuestas.
Seala el Art. 467 C.P.C. que "el ejecutante podr slo dentro del plazo de cuatro das que
concede el inciso 1 del artculo anterior, desistirse de la demanda ejecutiva, con reserva de su
derecho para entablar accin ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de aquella.
Por el desistimiento perder el derecho para deducir nueva accin ejecutiva, y quedar ipso
facto sin valor el embargo y dems resoluciones dictadas. Responder el ejecutante de los
perjuicios que se hayan causado con la demanda ejecutiva, salvo lo que se resuelva en el juicio
ordinario".
Esta reserva del Art. 467 C.P.C. es un desistimiento especial de la demanda por las siguientes
razones:
1 Este derecho slo puede hacerse valer dentro del escrito de respuesta a las excepciones.
El desistimiento normal puede hacerse valer en cualquier estado del juicio.
2 El desistimiento del Art. 467 C.P.C. deja a salvo, para interponerse en un juicio ordinario
posterior, la accin respecto de la cual se haya ejercido la reserva(cosa juzgada formal) .
El incidente especial de desistimiento de la demanda no deja a salvo accin alguna, extingue
todas las pretensiones y excepciones que se hubieren hecho valer en el juicio por el demandante.
(cosa juzgada substancial)
3 A esta reserva de acciones del ejecutante debe drsele lugar de plano por el tribunal. En
cambio, en el incidente de desistimiento de la demanda, debe este ser tramitado conforme a las
normas del procedimiento incidental.
316
364
Hemos de hacer notar que el ejecutante no tiene plazo expreso para hacer valer en juicio
ordinario las acciones respecto de las cuales se haya otorgado la reserva. Existe, empero, un plazo
tcito, constituido por el trmino necesario para que opere la prescripcin extintiva.
La segunda oportunidad procesal para solicitar la reserva de acciones est constituida por la
oportunidad comn a que se refiere el Art. 478 C.P.C. , al que luego aludiremos.
2. Reserva de excepciones por el ejecutado:
El ejecutado tambin goza de dos oportunidades para hacer valer la reserva de excepciones.
La primera, es una oportunidad exclusiva para el ejecutado, se encuentra regulada en los
artculos 473 y 474 C.P.C, y se presenta al momento de oponerse a la ejecucin. La segunda, es la
oportunidad comn del Art. 478 C.P.C.
Seala el Art. 473 C.P.C. que "si, deduciendo el ejecutado oposicin legal, expone en el mismo
acto que no tiene medios de justificarla en el trmino de prueba, y pide que se le reserve su derecho
para el juicio ordinario y que no se haga pago al acreedor sin que caucione previamente las resultas
de este juicio, el tribunal dictar sentencia de pago o remate y acceder a la reserva y caucin
pedidas".
En consecuencia, la reserva debe ser formulada por el ejecutado en el escrito de oposicin de
excepciones; para ello, basta con que el ejecutado mencione las excepciones que opone, mas que
no indique los hechos en los cuales se fundamentan y los medios de prueba de que intenta valerse
para acreditarlas. As lo ha establecido la jurisprudencia.
Formulada la reserva en la forma y plazo indicados, el tribunal debe proceder a dictar de
inmediato sentencia de pago o de remate en la causa y acceder a la reserva de excepciones y
caucin requerida respecto del cumplimiento de la sentencia.
En este sentido se ha sealado que la sentencia que se pronuncie en el caso de la reserva del
artculo 473 del Cdigo de Procedimiento Civil, no puede resolver sobre el fondo de las
excepciones cuya reserva se solicita para el juicio ordinario, y si as lo hiciere, incurrir en vicio de
nulidad por ultrapetita. De conformidad al artculo 473 del C.P.C. procede que el tribunal dicte
sentencia definitiva, de pago o de remate, accediendo a la reserva y caucin pedidas, sin someter a
tramitacin las excepciones y sin recibirlas a prueba toda vez que el ejecutado debe justificarlas en
el juicio ordinario correspondiente. 317
Dos son los efectos principales de esta reserva, siendo ellos a saber:
1.- El ejecutado puede iniciar un juicio ordinario ejercitando como accin las mismas
excepciones que haya opuesto en el juicio ejecutivo.
2.- No se proceder a ejecutar la sentencia de pago o de remate dictada en el juicio si el
ejecutante no rinde caucin de resultas.
Seala, por su parte, el Art. 474 C.P.C. , que "si en el caso del artculo precedente, no entabla
el deudor su demanda ordinaria en el trmino de quince das, contados desde que se le notifique la
sentencia definitiva, se proceder a ejecutar dicha sentencia sin previa caucin, o quedar sta ipso
facto cancelada, si se ha otorgado".
317
Gaceta Jurdica. Ao 1997. Noviembre N 209. Pg. 11 y sgtes.
365
El legislador ha sido bastante ms severo con el ejecutado, puesto que si ste no deduce su
demanda ordinaria dentro de quince das, quedar de pleno derecho cancelada la fianza de resultas
constituida por el ejecutante o no ser necesario constituirla para poder cumplir con la sentencia de
pago o de remate.
Ha sealado la jurisprudencia que "el trmino para interponer la nueva demanda que sealan
los artculos 474 y 478 del Cdigo de Procedimiento Civil, se debe contar desde la notificacin del
"cmplase" de la sentencia definitiva". 318. Esto es, que el plazo de quince das se cuenta desde
que se ha notificado al ejecutado el "cmplase" de la sentencia o desde que hayan transcurrido los
plazos para interponer los recursos en contra de la sentencia de primera instancia. Lo anterior
ocurre porque si se inicia el juicio ordinario sin que se encuentre terminado el juicio ejecutivo se
podra interponer la excepcin dilatoria de litispendencia.
3. Oportunidad comn para la reserva de acciones y excepciones:
Se encuentra establecida en el Art. 478, incs. 2 y 3 C.P.C. , los que expresan que "con todo, si
antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, el actor o el reo piden que se reserven para el
ordinario sus acciones o excepciones, podr el tribunal declararlo as, existiendo motivos
calificados, Siempre se conceder la reserva respecto de las acciones y excepciones que no se
refieran a la existencia de la obligacin misma que ha sido objeto de la ejecucin.
En los casos del inciso precedente, la demanda ordinaria deber interponerse dentro del plazo
que seala el Art. 474, bajo pena de no ser admitida despus. "
La reserva de acciones y excepciones debe efectuarse por el ejecutante o por el ejecutado antes
de que se dicte sentencia definitiva de primera instancia. Conforme al Art. 478 C.P.C. , no procede
efectuar la reserva en la segunda instancia, segn lo ha declarado la Corte Suprema, porque en tal
caso la Corte de Apelaciones estara fallando un asunto en nica instancia, apartndose con ello de
los casos en que la ley seala a la Corte actuar de esa manera.
Para que se acceda a la reserva de acciones y excepciones que se refieran a la existencia misma
de la obligacin ejecutiva es necesario que existan motivos justificados, los que sern calificados
por el tribunal. Si la reserva no se refiere a la existencia misma de la obligacin, el tribunal deber
acceder siempre a ella.
Los efectos de la reserva en la oportunidad comn son los mismos tanto para el ejecutante
como para el ejecutado, segn veremos a continuacin.
La parte que haya solicitado y obtenido la declaracin judicial de la reserva, deber interponer
la demanda ordinaria dentro del plazo de quince das, contados desde la notificacin de la sentencia
o del cmplase.
Existen dos aspectos comunes a las tres clases de reservas, a saber:
1 la reserva de excepciones slo puede referirse a aquellas que el ejecutado haya opuesto en
tiempo y forma dentro del juicio ejecutivo.
2 la reserva de acciones y de excepciones siempre debe ser resuelta en la sentencia definitiva
que se dicta en el juicio ejecutivo.
Slo puede efectuarla el tribunal en la sentencia definitiva y cuando ella hubiera sido solicitada
durante el curso del juicio por una de las partes y nunca de oficio.
318
Repertorio C.P.C. Tomo III. Pg. 154.
366
Si el tribunal, de oficio, hiciera reserva de acciones y/o excepciones, esa sentencia sera nula,
susceptible de ser atacada por va del recurso de casacin en la forma por el vicio de ultra petita.
PRRAFO 2: TRAMITACIN DEL CUADERNO DE APREMIO.

INICIO
En el cuaderno de apremio se van a contener todas las actuaciones y trmites que permitirn al
ejecutante obtener el cumplimiento compulsivo de la obligacin en el patrimonio de su deudor.
Este cuaderno se inicia con el mandamiento de ejecucin y embargo y comenzar a tramitarse
cuando el ejecutado no pague la deuda al momento de requerrsele de pago. En esa oportunidad, el
receptor va a embargar bienes suficientes del deudor para asegurar el resultado del juicio.
La primera actuacin que, en definitiva, se va a consignar en el cuaderno de apremio, luego de
dictado el mandamiento de ejecucin y embargo y de requerido de pago el deudor si no paga, ser
el embargo.
Si el ejecutado opone excepciones en el cuaderno ejecutivo se paraliza la tramitacin del
cuaderno de apremio a partir del embargo, y slo podrn realizarse los tramites para la liquidacin
de los bienes embargados una vez que se hubiere dictado sentencia de remate en el cuaderno
ejecutivo, que es una sentencia que causa ejecutoria.
II. EL EMBARGO.
El embargo es un acto jurdico procesal que tiene por objeto asegurar el resultado de la
pretensin deducida, afectando determinados bienes al cumplimiento de la sentencia que en el
procedimiento ejecutivo se dicte.
El argentino Ramiro Podetti define el embargo como medida judicial que afecta un bien o
bienes determinados de un deudor o presunto deudor al pago eventual de un crdito,
individualizndolo y, limitando las facultades de disposicin y goce.
La institucin en estudio, conjuntamente con las medidas precautorias, doctrinariamente
pertenecen al gnero de las denominadas providencias cautelares. Pese a que, en Chile el embargo
es una especie de medida precautoria (Art. 235 N 3 C.P.C. ) , es conveniente restringir aqul
trmino al juicio ejecutivo, como es tradicional en todas las exposiciones sistemticas que sobre la
materia se han realizado.
El embargo es una medida cautelar de aseguramiento de la futura ejecucin forzada porque
"sirve para facilitar el resultado prctico de una ejecucin forzada, impidiendo la dispersin de los
bienes que puedan ser objeto de la misma. 319
El aseguramiento no solo es jurdico sino que tambin material, siendo, cuando se trata de
bienes races, uno de los ms eficaces mecanismos con que cuenta el ejecutante para exigir su
crdito
Pese a que no corresponde hablar en estas pginas de la quiebra, hemos de sealar que,
jurisprudencialmente esta institucin es una verdadera medida cautelar, equivalente a un embargo.
Piero Calamandrei. "Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares". Editorial Bibliogrfica
Argentina. 1945. Pg. 56.
319
367
"La declaracin de quiebra equivale a un embargo general de los bienes del fallido, que
excluye la concesin de otras medidas cautelares". 320
Jurisprudencialmente se ha dicho que "embargo, en el concepto jurdico de esta institucin
procesal, es la aprehensin material o simblica que por mandato de la justicia se hace de
determinados bienes de un deudor y que se entregan a un depositario para que tome la tenencia de
ellos, cesando desde ese momento la que antes ejerca el dueo o ejecutado, con el objeto preciso e
inmediato de enajenarlos para aplicar su valor al pago de la deuda, con sus intereses y costas". 321.
Desde el punto de vista de sus efectos, se ha definido el embargo como una actuacin que
tiene por objeto sustraer un bien del comercio humano, el que previo el cumplimiento de los
trmites de rigor, debe ser rematado en pblica subasta, para obtener el acreedor el pago de su
acreencia, sin perjuicio del derecho que asiste al ejecutado para solicitar que determinados bienes
se excluyan del embargo, cuando de los antecedentes aparece que el valor de estos excede con
creces al monto del crdito cuyo cobro se persigue. 322
El embargo es una actuacin compleja que se perfecciona por "la entrega real o simblica de
los bienes al depositario que se designe, aunque ste deje la especie en poder del mismo deudor".
(Art. 450, inc. 1 C.P.C. ) .
En nuestro derecho, se discute acerca de si el embargo que se practica dentro del juicio
ejecutivo es nicamente expresin del poder de imperio del Estado ejercido por los jueces, dirigido
a la realizacin coactiva del derecho del ejecutado, o si tiene un doble carcter coactivo y cautelar.
En nuestro derecho, la mayora de la doctrina se inclina por la tesis de poseer el embargo un
doble carcter de coactivo y cautelar.
Por la primera tesis, esto es, que el embargo slo tiene un carcter coactivo, pero no cautelar se
inclina el profesor Hugo Pereira Anabaln. 323. En este mismo sentido, se ha sealado por el
Profesor Ral Tavolari que " claramente el embargo ejecutivo no es una medida cautelar aun
cuando, en cumplimiento de su finalidad ejecutiva, provoque colaterales efectos asegurativos.
Basta recordar que un embargo cautelar slo puede decretarse - como toda cautela- a fin de
garantizar que la tardanza en la decisin judicial no dae al demandante y puede, incluso,
decretarse antes de inicio del juicio, lo que es impensable para el embargo ejecutivo. Mientras el
preventivo depender siempre de la concurrencia de los presupuestos de toda cautela, a sabe, humo
de buen derecho y peligro en la demora, el ejecutivo en cambio slo depender de la existencia del
ttulo.
" Lo anterior revela que para el juez, en tanto decretar el embargo preventivo tiene un grado
de discrecionalidad, el ejecutivo es ineludible, supuesta la existencia del ttulo.
" El embargo es siempre de naturaleza ejecutiva y necesario como acto ejecutivo, tanto porque
es el nico medio de determinar qu bienes, de entre los que forman el patrimonio del acreedor van
a responder de una ejecucin concreta, como porque los actos de realizacin no seran posible sin
una afeccin previa. 324
Jurisprudencia. Vol II. N 18. 1985. Pg. 39. C. SUP. 11 marzo 1985.
Repertorio. C.P.C. Op. cit. Tomo III. Pg. 88-89.
Corte Suprema 27. 6. 1995. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XCII. 2 parte. Sec. 1. Pg. 49
Ver Embargo y Cautela en el Proceso Chileno. Hugo Pereira Anabaln. Revista de Derecho Procesal N 17.
Pginas 81 a 98) .
324 Ral Tavolari O. Embargo y Enajenacin Forzada. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Pgina 71. 1995.
Editorial Jurdica ConoSur Ltda.
320
321
322
323
368
El embargo, sea que se conciba como una medida de apremio o cautelar, slo tiene
justificacin en cuanto a su verificacin y mantencin dentro del juicio ejecutivo en la medida en
que se mantenga la vigencia de la relacin procesal que se constituye a partir del requerimiento de
pago. Si por cualquier motivo que no fuere la dictacin de una sentencia ejecutiva condenatoria
termina el proceso ejecutivo, el embargo deber entenderse alzado dado que no existir obligacin
principal a la cual deba cautelarse o apremiarse para su pago. En tal sentido, se ha declarado que el
embargo constituye una actuacin judicial, practicada por un Ministro de Fe, que consiste en tomar
uno o ms bienes del deudor, ponindolos en poder de un depositario para asegurar con ello el pago
de la deuda. En la imposibilidad de continuar gestionando este expediente por haberse extinguido
la relacin procesal que hubo entre las partes, carece de causa el mantener las actuaciones
judiciales efectuadas en ste, por cuanto el embargo tiene un carcter accesorio y pretenda cautelar
el cumplimiento de una accin principal hoy abandonada 325
En todo caso, es menester hacer presente que el embargo debe recaer sobre bienes que sean de
propiedad del ejecutado o sobre los cuales ste aparezca como poseedor. En efecto, si as no fuera,
el verdadero dueo o poseedor de los bienes embargados podra intentar las correspondientes
terceras 326, no cumpliendo el embargo la funcin que le es propia. "El embargo debe recaer
sobre los bienes del deudor, entendindose por tales los que realmente sean suyos o que por
poseerlos pueda ser reputado su dueo".
Para los efectos de cautelar que los bienes a embargarse sean del ejecutado y no de terceros, se
ha sealado que la orden de embargar contiene la facultad de trabar embargo si a requerimiento no
paga el ejecutado sobre bienes de propiedad del deudor. Por lo que debe tratarse de bienes propios
de aqul, pues tal es la orden emanada del juez que fija atribuciones, derechos y obligaciones del
funcionario judicial. Tanto la jurisprudencia como la doctrina estn contestes en que en el juicio
ejecutivo la preexistencia de los bienes en el patrimonio del deudor es indispensable para que
puedan ser sealados en el embargo. El ministro de fe encargado del embargo debe proceder con
cautela, tratando de cerciorarse prudentemente que los bienes sobre los cuales recaer pertenecen
efectivamente al deudor y cuando ostensiblemente aparezca lo contrario o se deduzca oposicin
plausible por terceros, deber abstenerse de llevar a cabo la diligencia 327.
III. BIENES INEMBARGABLES.
El principio general, sentado por el artculo 2465 C.C. , es que el acreedor puede perseguir su
crdito sobre todos los bienes del deudor, races o muebles, presentes o futuros, pero no sobre
aquellos que la ley ha declarado inembargables.
El legislador sustantivo y el procesal, fundados en un mnimo de solidaridad social, han
establecido la inembargabilidad de determinados bienes con el fin de no dejar al deudor en
condiciones precarias de subsistencia o interrumpir el funcionamiento de servicios necesarios para
la poblacin.
Los bienes inembargables son los que menciona taxativamente el Art. 445 C.P.C. : "No
son embargables:
1Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilacin, retiro y montepo que
pagan el Estado y las Municipalidades (inc. 1 ) ;
325 Corte Suprema 20/01/1994, Rol N 1.272, C. 3, 5 y 6.

326 Vid. Cfr. Infra. Las terceras N 376. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXIX. N 2. Seccin segunda.
Segunda parte. Pg. 47.
327 Corte Suprema, 29/08/2000, Rol N 3121-00, C. 8 y ss.
369
2Las remuneraciones de los trabajadores en la forma que determina el artculo 56 Cdigo del
Trabajo.
En ambos numerales existen excepciones a la inembargabilidad de los sueldos:
a) los sueldos, gratificaciones, pensiones de gracia, jubilaciones, retiros y montepos son
embargables hasta el 50% tratndose de deudas que provengan de pensiones alimenticias
decretadas judicialmente (Art. 445, N 1, inc. 2) ;
b) los sueldos de los trabajadores son embargables hasta el 50% para dar cumplimiento al pago
de las pensiones alimenticias a las que fueren condenados judicialmente;
c) tambin son embargables hasta en un 50% los sueldos de los trabajadores, cuando stos
hubieren cometido defraudacin, hurto o robo en contra del empleador en el ejercicio de su cargo.
d) cuando el trabajador, de su sueldo, haya de pagar remuneraciones adeudadas a otros
trabajadores, tambin se le puede embargar hasta un 50% , y
e) "podrn ser embargadas las remuneraciones en la parte que excedan de cincuenta y seis
Unidades de Fomento" (Art. 56, inc. 1 Cdigo del Trabajo) .
3 Las pensiones alimenticias forzosas;
4 Las rentas peridicas que el deudor cobre de una fundacin o que deba a la liberalidad de un
tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor,
de su cnyuge y de los hijos que viven con l y a sus expensas;
5 Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley Orgnica del Banco del
Estado de Chile y en las condiciones que ella determine;
6 Las plizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en
ellas, pague el asegurador. Pero, en este ltimo caso, ser embargable el valor de las primas
pagadas por el que tom la pliza;
7 Las sumas que se paguen a los empresarios de obras pblicas durante la ejecucin de los
trabajos. Esta disposicin no tendr efecto respecto de lo que se adeude a los artfices u obreros por
sus salarios insolutos y de los crditos de los proveedores en razn de los materiales u otros
artculos suministrados para la construccin de dichas obras;
8 El bien raz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalo fiscal
superior a de cincuenta unidades tributarias mensuales o que se trate de una vivienda de
emergencia, y sus ampliaciones, a que se refiere el artculo 5 del D. L. 2. 552 de 1979; los muebles
de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del deudor,
su cnyuge y los hijos que vivan a sus expensas. (La cifra de 50 UTM fue fijada por la Ley 19.
594, publicada en el Diario Oficial de 1 de Diciembre de 1998 y la inclusin de las viviendas de
emergencia y sus ampliaciones se efectu por la Ley 19. 515, publicada en el Diario Oficial de 30
de Agosto de 1997.)
La inembargabilidad establecida en el inciso precedente no regir para los bienes races
respecto de los juicios en que sean parte el Fisco, las Cajas de Previsin y dems organismos
regidos por la ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo;
370
9 Los libros relativos a la profesin del deudor hasta el valor de cincuenta unidades tributarias
mensuales, a eleccin del mismo deudor. . (La cifra de 50 UTM fue fijada por la Ley 19. 594,
publicada en el diario Oficial de 1. 12. 1998) .
10 Las mquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseanza de alguna ciencia
o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma eleccin;
11 Los uniformes y los equipos de los militares, segn su arma y grado;
12 Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y
obreros de fbrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo necesarios al labrador o
trabjador de campo para la explotacin agrcola, hasta la suma de de cincuenta unidades tributarias
mensuales, a eleccin del mismo deudor. . (La cifra de 50 UTM fue fijada por la Ley 19. 594,
publicada en el diario Oficial de 1. 12. 1998) .
13 Los utensilios caseros y de cocina, y los artculos de alimentos y combustibles que existan
en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un
mes:
14 La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente;
15 Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitacin;
16 Los bienes races donados o legados con expresin de no embargables, siempre que se
haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasacin aprobada judicialmente; pero
podrn embargarse por el valor adicional que despus adquieran;
17 Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del trnsito o de
la higiene pblica, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desage de las ciudades, etc.
; pero podr embargarse la renta lquida que produzcan, observndose en este caso lo dispuesto en
el artculo anterior; y
18 Los dems bienes que leyes especiales prohban embargar. "
Ejemplo de este caso es el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal; el usufructo del padre o madre sobre los bienes del hijo de familia;
los bienes destinados al funcionamiento de los servicios administrativos y mdicos del Servicio de
Seguro Social, etc.
El inciso segundo del Art. 445 finaliza diciendo que "son nulos y de ningn valor los contratos
que tengan por objeto la cesin, donacin o transferencia en cualquier forma, ya sea a ttulo
gratuito u oneroso, de las rentas expresadas en el nmero 1 de este artculo o de alguna parte de
ellas".
"Frente a la norma general de que toda obligacin personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecucin sobre todos los bienes del deudor, la propia ley consigna excepciones
fundadas en razones superiores de solidaridad social en orden a evitar que, mediante un
procedimiento compulsivo, pueda dejarse a una persona en la indigencia, en la imposibilidad de
trabajar o sin los bienes fundamentales para subsistir juntamente con su familia". 328.
328
Repertorio. C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pg. 81
371
En caso de que los bienes mencionados en el Art 445 C.P.C. fueran, no obstante, embargados
al ejecutado queda la posibilidad de impetrar el respectivo incidente de exclusin del embargo
(Art. 519, inc. 2 C.P.C. ) .
La inembargabilidad es un derecho que, por regla general, se establece en beneficio slo del
deudor, pudiendo ste renunciarla, sea expresa sea tcitamente (Art. 12 C.C. ) .
La renuncia ser expresa cuando, v. gr. , en el contrato que consigna la obligacin se ha
excluido de la inembargabilidad uno o ms bienes.
La renuncia ser tcita cuando embargado un bien que, de acuerdo al Art. 445 C.P.C., no
puede serlo, el deudor no opone el incidente de exclusin del embargo en tiempo y forma.
Existen, empero, casos en que la inembargabilidad no es renunciable, puesto que aquella no
slo mira al inters particular del renunciante sino que tambin al de su familia o en el de la
sociedad. Por ejemplo, es el caso de los nmeros octavo, dcimo tercero, etc. , del Art. 445 C.P.C.
La inembargabilidad se establece en beneficio de la comunidad en los nmeros uno y sptimo del
Art. 445 C.P.C.
IV. LA PRACTICA DEL EMBARGO.
La diligencia del embargo se lleva a cabo por el ministro de fe receptor, dando cumplimiento a
la orden del tribunal contenida en el mandamiento de ejecucin y embargo, con el auxilio de la
fuerza pblica si llegare a ser necesario (Art. 443. Inc. final C.P.C. )
Orden en que debe verificarse el embargo de bienes del ejecutado.
Los bienes sobre los cuales va a recaer el embargo tienen establecido un orden dentro de
nuestra legislacin, tal es:
1El embargo recaer sobre el cuerpo cierto debido designado en el mandamiento (Art. 443,
inc. 3) ;
2El embargo recaer sobre los bienes que el ejecutante haya sealado en su demanda ejecutiva
o en el acto de practicarse la diligencia del embargo (Art. 443, inc. 3 y 447 C. P. C) .
3Si el ejecutante no seala bienes sobre los que habr de practicarse el embargo, ste deber
recaer en los bienes que indique el deudor "si, en concepto del ministro de fe encargado de la
diligencia, son suficientes o si, no sindolo, tampoco hay otros conocidos": (Art. 448 C.P.C. )
4"Si no designan bienes el acreedor ni el deudor, el ministro de fe guardar en el embargo el
orden siguiente:
1 Dinero;
2 Otros bienes muebles;
3 Bienes races; y
4 Salarios y pensiones".
Requisitos que debe cumplir el embargo.
El embargo es una actuacin judicial y, como tal, debe cumplir con una serie de requisitos.
Ellos son:
372
1. Debe realizarse en das y horas hbiles, pudindose, no obstante, solicitarse la habilitacin

de da y hora (Arts. 59 y 60 C.P.C. ) .
En cuanto al lugar en que debe practicarse el embargo se ha sealado que tratndose de
bienes muebles las normas atinentes del Cdigo de Procedimiento Civil no autorizan, en modo
alguno, la prctica del embargo en otro lugar que no sea aquel en que dichas especies se encuentran
ubicadas y, precisamente, por esta razn es que todas las que se contienen en dicho Cdigo sobre
esta materia discurren sobre esta premisa: el embargo debe realizarse materialmente en el lugar en
que se encuentran ubicadas. 329
2. Debe practicarse previa notificacin del mandamiento de ejecucin y embargo al ejecutado,
esto es, debe realizarse en forma previa el requerimiento de pago.
Empero, es posible que antes del requerimiento de pago se solicite una medida prejudicial en el
procedimiento ejecutivo, medida que puede tener el carcter de precautoria impidiendo, de esta
forma al ejecutado, que pueda disponer de los bienes (Art. 279 en relacin al Art. 3 C.P.C. ) .
3. De la diligencia debe levantarse un acta, suscrita por el ministro de fe que practic la
diligencia y por el depositario, acreedor o deudor que concurran al acto y que desee firmar.
En el acta se deben expresar el lugar y hora en que se trab el embargo, la expresin individual
y detallada de los bienes embargados, si actu con auxilio de la fuerza pblica o no,
individualizando a los funcionarios que participaron en la diligencia; (Arts. 61 y 450, inc. 2,
primera parte C.P.C. ) . Adems, a partir de la modificacin introducida por la Ley 19. 411 al inciso
segundo del artculo 450 del C.P.C. , debe dejarse constancia de toda alegacin que haga un tercero
invocando la calidad de dueo o poseedor del bien embargado.
Tratndose del embargo de bienes muebles, el acta deber indicar su especie, calidad y estado
de conservacin y todo otro antecedente o especificacin necesarios para su debida singularizacin,
tales como marca, nmero de fbrica y de serie, colores y dimensiones aproximadas, segn ello
fuera posible. En el embargo de bienes inmuebles, estos se individualizarn por su ubicacin y
datos de la respectiva inscripcin de dominio.
4. Debe expresarse en el acta que los bienes embargados se han entregado real o
simblicamente al depositario.
Este requisito es de suma importancia desde un doble punto de vista. En efecto, en primer
lugar, civilmente, es un requisito esencial del embargo, puesto que ste se entiende verificado con
la entrega real o simblica del bien al depositario. (art. 450 inc. 1 y 451)
Por otro lado, desde la perspectiva penal, es un presupuesto necesario e indispensable para
configurar el delito de depositario alzado.
5. El acta de embargo que levanta el receptor debe ser firmada obligatoriamente por l, por el
depositario, y por el acreedor y el deudor, si concurrieren.
Si el depositario no sabe escribir o si alguna de las partes se niega a firmar, se expresarn estas
circunstancias (Art. 450, incs. 2 y 3 C.P.C. ) .
Corte Apelaciones Pedro Aguirre cerda. 7. 5. 1997. Tomo XCIV. N 2 Mayo- Agosto. Ao 1997. 2 parte. Sec. 2.
Pgs 59 y sgtes .
329
373
En un fallo, bastante discutible, la Corte de Apelaciones de Santiago declar que el requisito

de la firma "no es aplicable al caso que el acreedor haya optado por designar en ese mismo cargo al
deudor". 330
6. El Ministro de Fe debe mandar carta certificada al ejecutado comunicndole el embargo, sin
que su omisin afecte validez de la actuacin (art. 450 incisos penltimo y ltimo)
Si el deudor, por cualquier motivo, se niega a que se practique el embargo, impidiendo el
acceso del receptor al lugar en que se encuentran los bienes o la entrega de ellos al depositario, esta
diligencia se va a llevar a efecto con el auxilio de la fuerza pblica; solicitndose ello en un escrito
posterior. La resolucin, en caso de que sea procedente, ser "ofciese".
El embargo se perfecciona con la entrega al depositario provisional.
El depositario provisional deber, por su parte, entregar esos bienes al depositario definitivo
que las partes designen de comn acuerdo o, a falta de ste, por el propio tribunal (Art. 451, inc. 1
C.P.C. ) .
En la prctica, los tribunales jams designan depositarios definitivos y slo designan como
depositario provisional al deudor.
Si los bienes embargados se encuentran en territorios jurisdiccionales distintos o consisten en
especies de diversa naturaleza, podr designarse a ms de un depositario.
Si el embargo recae sobre dinero, alhajas, joyas o especies preciosas o efectos pblicos, el
depsito de la cosa o cosas embargadas deber hacerse en alguna oficina del Banco del Estado a la
orden del tribunal respectivo (Art. 451 inc. final C.P.C. en relacin con el Art. 507 C.O.T.) .
El certificado que acredite e] depsito se agregar al expediente (Art. 451) .
"Si la ejecucin recae sobre el simple menaje de la casa habitacin del deudor, el embargo se
entender hecho permaneciendo las especies en poder del mismo deudor, con el carcter de
depositario, previa faccin de un inventario en que se expresen en forma individual y detallada el
estado y la tasacin aproximada de las referidas especies que practicar el ministro, de fe ejecutor.
La diligencia que deber extenderse ser firmada por el ministro de fe que la practique, por el
acreedor, si concurre, y por el deudor, quien, en caso de substraccin, incurrir en la sancin
prevista en el numero 1 del artculo 471 del Cdigo Penal" (Art. 444, inc. final C.P.C.)
"Si la ejecucin recae sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial, o sobre
cosa o conjunto de cosas que sean complemento indispensable para su explotacin, podr el juez,
atendidas las circunstancias y la cuanta del crdito, ordenar que el embargo se haga efectivo, o en
los bienes designados por el acreedor, o en otros bienes del deudor, o en la totalidad de la industria
misma, o en las utilidades que sta produzca, o en parte cualquiera de ellas.
Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendr las facultades y
deberes del interventor judicial; y para ejercer las que correspondan al cargo de depositario,
proceder en todo caso con autorizacin del juez de la causa". (Art. 444, incs. 1 y 2 C.P.C. ) .
"Si el deudor no concurre a la diligencia de embargo o si se niega a hacer la entrega al
depositario, proceder a efectuarla el ministro de fe". (Art. 452 C.P.C. )
"Cuando la cosa embargada se halle en poder de un tercero que se oponga a la entrega
alegando el derecho de gozarla a otro ttulo que el de dueo, no se har alteracin en este goce
330
Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXIX. 1982. Segunda Parte. Seccin segunda. Pg. 10.
374
hasta el momento de la enajenacin, ejerciendo mientras tanto el depositario sobre la cosa los
mismos derechos que ejerca el dueo.
Lo cual se entiende sin perjuicio del derecho que corresponda al tenedor de la cosa embargada
para seguir gozndola despus de su enajenacin" (Art. 454 C.P.C. ) .
Una vez que se haya practicado el embargo, el receptor debe entregar "inmediatamente" el acta
en la secretara del tribunal, y el secretario pondr testimonio del da en que la recibe (Art. 455, inc.
1) .
V. LOS EFECTOS DEL EMBARGO.
Para estudiar las consecuencias que la prctica del embargo genera es menester que las
distingamos en cuanto al bien embargado, en cuanto al dueo del bien y respecto de los dems
acreedores.
1. Efectos en cuanto al bien embargado
De acuerdo al Art. 1464 del C.C., hay objeto ilcito en la enajenacin de "las cosas embargadas
por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ella".
Lgico resulta para el legislador resguardar eficazmente el crdito del acreedor y la medida por
la ley sealada para su cautela.
El problema que se presenta es en la configuracin del objeto ilcito respecto de los inmuebles
y de los muebles.
Respecto de los bienes inmuebles, en el Mensaje con que el Ejecutivo envi el Proyecto de
Cdigo al Congreso Nacional se lee: "En el juicio ejecutivo se ha credo conveniente dar cabida a
una reforma reclamada tiempo ha, que exige la inscripcin en el conservador del embargo de
bienes races para que pueda afectar a terceros. Con ello se llenan los propsitos que se tuvieron en
vista al establecer el Registro de Conservadores, reuniendo all y haciendo pblicos todos los
gravmenes que pesen sobre la propiedad raz"
En vista a lo anterior, el Art. 453 C.P.C. seala que "si el embargo recae sobre bienes races o
derechos reales constituidos en ellos, no producir efecto alguno legal respecto de terceros sino
desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estn situados los
inmuebles.
El ministro de fe que practique el embargo, requerir inmediatamente su inscripcin y firmar
con el conservador respectivo y retirar la diligencia en el plazo de veinticuatro horas".
Agrega el inciso segundo del Art. 455 que el acta o "diligencia" del embargo de bienes races
tambin debe entregarse en la secretara y "esta entrega se verificar inmediatamente despus de
practicada la inscripcin de que "el Art. 453 trata.
Ahora, tratndose de los bienes muebles, a falta de regla expresa, se aplica lo dispuesto en el
inc. 2 del Art. 297 C.P.C. : "Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de
los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado ser en
todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas".
2. Efectos en cuanto al dueo:
375
El embargo no priva al dueo del bien del derecho de propiedad que tiene sobre l, limitndolo
simplemente en lo que respecta a la facultad de disposicin.
En efecto, el dueo puede usar y gozar de la cosa embargada, mas no puede disponer de ella
toda vez que en su enajenacin existe objeto ilcito, segn acabamos de ver.
Lo anterior, lgicamente, si el ejecutado reviste la calidad de depositario, ya que si ste es un
tercero, la actuacin judicial del embargo privar al dueo de todas las facultades que el derecho de
propiedad confiere, sin perder en todo caso la titularidad del dominio.
Si, estando en poder del ejecutado el bien embargado en calidad de depositario, dispone de l,
o sea si se "alza", comete el delito de depositario alzado, penado en el Art. 444, inc. final con la
pena del Art. 471 del Cdigo Penal.
Si el embargo recae sobre las utilidades de una empresa, el depositario slo tendr facultades
de interventor judicial(art. 444 y 294 ) y para efectuar actos de administracin, requirir actuacin
del juez de la causa.
3. Efectos en cuanto a los acreedores:
Dentro de la legislacin nacional, el embargo no constituye una causal de preferencia para el
pago, puesto que no aparece mencionado dentro de los crditos preferentes o de los privilegios
contemplados en el Ttulo XLI. Libro IV del Cdigo Civil.
Tampoco es una causal que mejore los derechos de los acreedores preferentes.
Para efectuar el pago con el producido del bien embargado se aplican las reglas sobre prelacin
de crditos del Cdigo Civil y no importa para nada la fecha del embargo practicado. Para el pago
slo se mira a la naturaleza de la obligacin sustancial y no a la fecha de la realizacin de la actuacin procesal.
Hay que tener presente, no obstante, que existe una medida que otorgada como precautoria,
establece preferencia para el pago. Esa es el denominado "derecho legal de retencin", el que se
asimila a la hipoteca o a la prenda para los efectos de solucionar las deudas. (Art. 546 C.P.C. ) .
VI. EL REEMBARGO.
El embargo que se traba sobre un bien determinado no impide que, con posterioridad, se traben
otros embargos sobre el mismo. Ello, debido a que el embargo, si bien, produce el efecto de
bre
que recae.
Al efecto, nuestra jurisprudencia ha declarado que es procedente el reembargo de un bien y
su posterior realizacin en el procedimiento de ejecucin que este preparado para ello. Decretado
un embargo en una ejecucin y trabado ste sobre un bien del deudor, otros acreedores pueden
trabar un nuevo embargo sobre el mismo bien y la realizacin de l es legalmente posible en
cualquiera de las ejecuciones que llegue primero a la etapa de venta, sin perjuicio de que los dems
acreedores hagan uso de los derechos que les confieren los artculos 527, 528 y 529 del Cdigo de
Procedimiento Civil. 331 332
Corte Suprema 26. 4. 1951. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo 48. Sec. 1. Pg. 107.
Corte Apelaciones de Santiago. 23. 7. 1997. Tomo XCIV. N 2 Mayo- Agosto. Ao 1997. 2 parte. Sec. 2. Pgs 89
y sgtes .
331
332
376
Adems, el hecho que se haya interpuesto una tercera de prelacin respecto de un determinado
bien embargado no constituye obstculo para que ese bien sea reembargado y vendido, sin
perjuicio de efectuarse el pago con el producto de la realizacin al acreedor preferente si ste
ganase la tercera. Al efecto, se ha sealado que es procedente el reembargo de un bien y su
posterior realizacin en el procedimiento de ejecucin que llegue primero a la etapa de venta, cuyo
producto se retendr hasta que recaiga sentencia firme en la tercera de prelacin interpuesta. 333
Esta institucin se conoce con el nombre de "reembargo", siendo regulado por los Arts. 527 y
528 del C.P.C.
Si uno de los muchos acreedores que un deudor tiene ha sido diligente y por su actuacin se ha
trabado embargo sobre uno o ms bienes, los dems acreedores deben iniciar por su cuenta otros
juicios en contra del ejecutado. Para obtener el pago de sus acreencias, los acreedores tienen dos
vas:
1. una consiste en la comparecencia ante el juicio entablado por el acreedor diligente
interponiendo la correspondiente tercera de pago o de prelacin, segn corresponda, o
2. solicitar al tribunal ante el cual se esta ventilando el juicio ejecutivo por l iniciado, que
oficie al juez que orden el embargo en primer lugar para que no se pague el primer acreedor hasta
tanto no se haya caucionado su crdito (Art. 528 C.P.C. ) .
No obstante lo anterior, el primer depositario debe permanecer en el carcter de tal, an
cuando se haya trabado posteriormente otro embargo (Art. 528, inc. 2 C.P.C. )
El Art. 529 C.P.C. contempla la posibilidad de que el acreedor que opuso una tercera de pago
solicite la remocin del depositario. Los terceristas pueden actuar como coadyuvantes del
ejecutante.
Nuestra jurisprudencia ha fallado que no existe objeto ilcito en la enajenacin que se efecta
en pblica subasta de los bienes que se encuentran reembargados, aun cuando no exista
autorizacin de los diversos tribunales que han ordenado la prctica de estas medidas cautelares.
Empero, en la prctica, y sobre todo tratndose de la realizacin de bienes races, para proceder
a su remate en pblica subasta, siempre se oficia por el tribunal que va a practicar la subasta a los
tribunales que han ordenado la prctica de embargos para que autoricen su enajenacin.
VI. INSTITUCIONES VINCULADAS AL EMBARGO.
Existen cinco instituciones vinculadas al embargo de bastante importancia. Tales son:
1. La exclusin del embargo;
2. La ampliacin del embargo;
3. La reduccin del embargo;
4. La sustitucin del embargo, y
5. La cesacin del embargo.
333
Corte Apelaciones de Santiago. 23. 7. 97. Gaceta Jurdica. Ao 1997. Julio N 205. Pginas 98 y sgtes.
377
1. LA EXCLUSIN DEL EMBARGO.

Consiste en la facultad que el ejecutado tiene para solicitar que se alce o se deje sin efecto el
embargo que hubiera recado sobre bienes que, segn la ley, tienen el carcter de inembargables.
"Se tramitar como incidente la reclamacin del ejecutado para que se excluya del embargo
alguno de los bienes a que se refiere el artculo 445" (Art. 519, inc. 2 C.P.C. )
2. LA AMPLIACIN DEL EMBARGO.
Consiste en la facultad que la ley confiere al ejecutante para solicitar que se incorporen al
embargo verificado nuevos bienes porque los ya embargados resultan insuficientes para cubrir el
capital, intereses y costas adeudados (Art. 456 C.P.C. )
En cuanto equivale a una medida precautoria, el embargo tiene por objeto asegurar o cautelar
el efectivo cumplimiento de la obligacin que se trata de ejecutar. Este objetivo no se cumple si los
bienes embargados no son suficientes para cubrir el capital, intereses y costas adeudados.
El Art. 456 C.P.C. contempla dos situaciones que hacen procedentes la ampliacin:
a) los motivos para conceder la ampliacin del embargo se entrega por la ley al criterio
del tribunal: "Puede el acreedor pedir ampliacin del embargo en cualquier estado del juicio,
siempre que haya justo motivo de temer que los bienes embargados no basten para cubrir la deuda
y las costas" (inciso 1 )
En este caso el tribunal debe realizar un juicio de oportunidad calificando la procedencia o
improcedencia de la ampliacin.
b) Los motivos para conceder la ampliacin del embargo son calificados como suficientes
por la propia ley: "El haber recado el embargo sobre bienes difciles de realizar, ser siempre
justo motivo para la ampliacin. Lo ser tambin la introduccin de cualquiera tercera sobre los
bienes embargados" (Art. 456, inc. 2 C.P.C. ) .
Por consiguiente, constituir un agravio y una falta o abuso del tribunal si al concurrir las
circunstancias establecidas por la ley en el inciso segundo del Art. 456 C.P.C. , no da lugar a la
solicitud presentada por el ejecutante pidiendo la ampliacin del embargo. Dicha resolucin puede
ser atacada por medio recurso de apelacin.
Esto ocurre, por ejemplo, en el caso de un embargo que haya recado en una cuota de una
comunidad hereditaria que es propiedad del deudor.
El Art. 22, N 1 de la Ley 18. 010 sobre operaciones de crdito de dinero contempla otro caso
en que la ley califica la procedencia de la ampliacin. Dice el precepto: "Se considerar justo
motivo para solicitar la ampliacin del embargo, el mayor valor que experimente en el mercado la
moneda extrajera adeudada".
El inciso final del Art. 456 C.P.C. establece que "pedida la ampliacin despus de la sentencia
definitiva, no ser necesario el pronunciamiento de nueva sentencia para comprender en la
realizacin los bienes agregados al embargo".
En consecuencia, la resolucin que recae sobre la solicitud de ampliacin, acogindola, ser
por s sola ttulo suficiente para embargar nuevos bienes.
378
3. LA REDUCCIN DEL EMBARGO.

Consiste en la facultad concedida por la ley al ejecutado para solicitar que se alce el embargo
de alguno de los bienes sobre los cuales aqul ha recado, por ser excesivos para asegurar
cumplidamente la obligacin y las costas.
El embargo debe limitarse a los bienes necesarios y suficientes para obtener el cumplimiento
de la obligacin y no debe constituir un arma de presin en manos del ejecutante. El abuso del
derecho se torna en ilicitud manifiesta.
El Art. 447 C.P.C. seala que "puede el acreedor concurrir al embargo y designar, si el
mandamiento no lo hace, los bienes del deudor que hayan de embargarse, con tal que no excedan
de los necesarios para responder a la demanda, hacindose esta apreciacin por el Ministro de fe
encargado de la diligencia, sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte
interesada".
4. LA SUSTITUCIN DEL EMBARGO.
En el primitivo texto del Cdigo de Procedimiento Civil no se contemplaba la institucin de la
sustitucin del embargo, por lo que el deudor no poda reemplazar los bienes embargados por otros,
lo cual resultaba absurdo toda vez que el embargo es una medida cautelar y como tal puede y debe
comprender la sustitucin de los bienes en la medida que caucionen las resultas del juicio.
Es por ello que por una modificacin se incluy la substitucin del embargo como una facultad
del ejecutado, ms no en trminos amplios, puesto que presenta las siguientes limitaciones:
a) la substitucin slo puede hacerse por dinero, y
b) la substitucin no opera cuando el embargo ha recado sobre la especie o cuerpo cierto
debida.
De acuerdo al Art. 457 C.P.C. , el ejecutado puede solicitar la substitucin en cualquier estado
del juicio.
En la prctica, la substitucin ser solicitada por el ejecutado cuando el embargo haya recado
sobre bienes que l desee administrar o disponer libremente.
En los casos en que procede la substitucin
obligacin que se le demanda, sino que slo
cumplimiento de la sentencia. En consecuencia,
ejecutante slo podr pagrsele la obligacin una
que en la causa se dicte.
del embargo, el ejecutado no esta pagando la

reemplazando las garantas que aseguran el
cuando exista la substitucin del embargo al
vez que se encuentre ejecutoriada la sentencia
El ejecutado debe hacer presente que la suma de dinero que acompaa al tribunal tiene por
objeto substituir el o los bienes embargados y no pagar la deuda.
Mediante la Ley 19. 411 de 20 de septiembre de 1995, se agreg un inciso segundo al artculo
521 del Cdigo de Procedimiento Civil, contemplndose tambin respecto del tercerista la facultad
de solicitar la sustitucin de los bienes embargados.
5. LA CESACIN DEL EMBARGO.
379
En la substitucin el ejecutado pone dinero a disposicin del tribunal sin renunciar a las
excepciones ejercitadas ni con la intensin de pagar la obligacin demandada, sino que con la nica
finalidad de cambiar el objeto embargado. Esto debe ser expresamente manifestado a momento de
efectuar el reemplazo a fin de que lo que se deposita no sea imputado a la deuda. En la substitucin
del embargo, el juicio ejecutivo contina adelante, existiendo slo un cambio respecto de los bienes
sobre los cuales recae el embargo.
En la cesacin del embargo, en cambio, el ejecutado deposita dinero en la cuenta corriente del
tribunal para pagar la obligacin que se demanda, con el objeto de que se deje sin efecto el
embargo que hubiese recado sobre los bienes constitutivos de su patrimonio (Art. 490 C.P.C. )
ponindose trmino al juicio ejecutivo.
El Art. 490 C.P.C. ha creado problemas a la doctrina respecto del momento hasta el cual se
pueden liberar los bienes embargados. Dice el precepto que "antes de verificarse el remate, puede
el deudor libertar sus bienes pagando la deuda y las costas".
Nuestra jurisprudencia, interpretando el artculo en forma armnica con otros preceptos, ha
sealado que la facultad de hacer cesar el embargo precluye en el momento en que se extiende el
acta de remate.
Si el ejecutado no expresa en su escrito que el dinero que deposita tiene por objeto la
sustitucin, la consignacin se va a tomar como cesacin y, en consecuencia, tambin como un
desistimiento de las excepciones opuestas.
Todas las instituciones mencionadas se tramitan como incidentes, en el cuaderno de apremio y
nunca van a paralizar el curso del cuaderno ejecutivo o principal.
"Se formar ramo separado con las diligencias relativas al embargo, a su ampliacin y al
procedimiento de apremio, que tiene por objeto realizar los bienes embargados y hacer pago al
acreedor.
Se pondr testimonio en el ramo principal, de la fecha en que se practiquen el embargo y la
ampliacin.
Este cuaderno se tramitar independientemente del cuaderno ejecutivo, sin que la marcha del
uno se retarde por los recursos que en el otro se deduzcan". (Art. 458 C.P.C. )
VI. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES EMBARGADOS.
Corresponde, por regla general, al depositario provisional que designa el ejecutante en el
mandamiento de ejecucin y embargo o el juez en subsidio (Art. 443 N 3 en relacin con el Art.
479 C.P.C. ) .
El depositario provisional ejerce el cargo hasta que se designe depositario definitivo en la
causa, el cual debe nombrarse en audiencia verbal, por las partes de comn acuerdo o por el
prctica lo normal es que nunca se designe depositario definitivo.
Respecto del bien o bienes embargados el depositario slo puede ejercitar facultades de
administracin. En consecuencia, va a poder realizar todos los actos que tengan por objeto la
conservacin, explotacin y reparacin de los bienes que se han puesto a su cuidado.
380
En todo caso, es menester tener presente que por el mero depsito no se confiere al depositario
la facultad de usar la cosa (arts. 2200 y 2250 C. Civil) .
Por excepcin, el depositario tiene facultades de disposicin, las que se pueden ejercer slo
con la previa autorizacin del tribunal (Art . 483 C.P.C. ) . Seala el precepto que "vender el
depositario en la forma ms conveniente, sin previa tasacin, pero con autorizacin judicial, los
bienes muebles sujetos a corrupcin, o susceptibles de prximo deterioro, o cuya conservacin sea
difcil o muy dispendiosa".
El Art. 515 C.P.C. establece la obligacin del depositario de poner a disposicin del tribunal
todos los dineros que reciba con motivo del ejercicio de su cargo, tan pronto como lleguen a su
poder, debiendo cancelar intereses por los que entregue atrasados.
Las cuestiones que se susciten con motivo de la administracin sern resueltas por el tribunal
en audiencias verbales (Art. 480 C.P.C. )
El depositario debe rendir cuenta de las gestiones que haya realizado durante el desempeo de
su cargo (Art. 514 C.P.C. ) . La cuenta la rinde de la misma forma en que lo ha en los tutores y
curadores (Art. 415 C.C. )
Excepcionalmente, el tribunal puede ordenar al depositario que rinda cuentas parciales antes
que termine de desempear su cargo.
Las cuentas que rinde el depositario se deben poner en conocimiento de las partes, las que
tienen el trmino de seis das para examinarlas. Si transcurrido ese plazo ninguna de las partes
formula objeciones, la cuenta se tiene por aprobada; en caso contrario se generara el
correspondiente incidente. (Art. 514 C.P.C. ) .
Tanto el depositario provisional como el definitivo son remunerados. Esta remuneracin es
fijada por el tribunal una vez que el depositario haya rendido cuenta y sta haya sido aprobada,
tomando en consideracin la responsabilidad y trabajo que el cargo le haya impuesto (Art. 516) .
Del producto de la realizacin de los bienes embargados se pagan, en primer lugar, y a
prorrata, las costas y la remuneracin del depositario; y luego se paga el crdito.
Por excepcin, existen depositarios que no tienen derecho a remuneracin, siendo los
indicados por el Art. 517 C.P.C. : "No tienen derecho a remuneracin:
1 El depositario que, encargado de pagar el salario o pensin embargados, haya retenido a
disposicin del tribunal la parte embargable de dichos salarios o pensin; y
2 El que se haga responsable de dolo o culpa grave.
VII. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA EJECUTIVA.
Sabemos que el cuaderno de apremio siempre puede llegar hasta el embargo, paralizndose en
este cuando se han opuesto excepciones en el cuaderno ejecutivo. Pero, si las excepciones no se
han opuesto, el mandamiento de ejecucin y embargo hace las veces de sentencia definitiva y se
podr continuar con los trmites necesarios para la realizacin de los bienes embargados.
Supuesto que ya hemos pasado toda la tramitacin del cuaderno ejecutivo, se puede dictar
sentencia condenatoria en contra del ejecutado. Para el cumplimiento de la sentencia condenatoria
es menester efectuar una distincin segn si la sentencia es de pago o de remate.
381
Una vez que la sentencia de pago est ejecutoriada o, sin estarlo, se han caucionado las
resultas del juicio, el ejecutante debe solicitar que se proceda a la liquidacin del crdito y a la
tasacin de las costas. (Art. 510 C.P.C. )
"Practicada la liquidacin a que se refiere el artculo precedente, se ordenar hacer pago al
acreedor con el dinero embargado. . .
Si la ejecucin fuere en moneda extranjera, el tribunal pondr a disposicin del depositario los
fondos embargados en moneda diferente a la adeudada sobre los cuales haya recado el embargo y
los provenientes de la realizacin de bienes del ejecutado en cantidad suficiente, a fin de que, por
intermedio de un Banco de la plaza, se conviertan en la moneda extranjera que corresponda. Esta
diligencia podr tambin ser cometida al secretario". (Art. 511 C.P.C. ) .
Ahora bien, "si el embargo se ha trabado sobre la especie misma que se demanda, una vez
ejecutoriada la sentencia de pago, se ordenar su entrega al ejecutante". (Art. 512 C.P.C. ) .
Como se puede apreciar, el cumplimiento de la sentencia de pago es casi automtico, toda vez
que no es necesario realizar ningn otro trmite que no sea la liquidacin del crdito y de las
costas.
Situacin distinta es la de la sentencia de remate. En efecto, como sta se dicta cuando el
embargo ha recado sobre bienes que no son dinero ni la especie o cuerpo cierto debida, ser
menester convertir en dinero los bienes que cautelan el resultado del juicio.
La apelacin que se interponga contra esta sentencia se concede en el slo efecto devolutivo y,
en consecuencia, puede, de todos modos, procederse a la realizacin de los bienes, mas no puede
hacerse pago al ejecutante con el producido mientras la sentencia no se encuentre ejecutoriada,
conforme a lo establecido en el Art. 510 C.P.C.
La sentencia de remate causa ejecutoria para todos los efectos de que se realicen los bienes,
pero todo lo que en su virtud se efecte queda sujeto a la condicin de que la resolucin sea
confirmada.
En la sentencia de remate ser necesario recurrir a un procedimiento que permita reducir a
dinero los bienes embargados. El Cdigo denomina a este procedimiento como "procedimiento de
apremio" (Art. 458, inc. 1 C.P.C. )
VII. EL PROCEDIMIENTO DE APREMIO (REALIZACIN DE BIENES) .
Para los efectos de convertir en dinero los bienes embargados, o sea, para la realizacin de los
mismos, el legislador ha debido clasificarlos en las cuatro categoras, a saber:
1. Bienes muebles sujetos a corrupcin, susceptibles de prximo deterioro o de difcil o
dispendiosa conservacin
Estos bienes son vendidos por el depositario, con autorizacin judicial y sin necesidad de que
previamente se practique una tasacin.
Segn la doctrina, esta venta puede efectuarse por el depositario durante la tramitacin del
juicio y aun antes de que se dicte sentencia en la causa.
382
2. Efectos de comercio realizables en el acto

Tpico ejemplo es el de las acciones de sociedades annimas (abiertas, segn la terminologa
de la Ley 18. 046 sobre sociedades, ya que stas transan sus acciones en la Bolsa de Comercio) .
El Art. 484 C.P.C. seala que los efectos de comercio realizables en el acto, se vendern sin
previa tasacin por un corredor de la Bolsa nombrado de acuerdo al procedimiento que la ley
reserva para la designacin de los peritos. (Art. 414 C.P.C. ) .
3. Bienes muebles no comprendidos en las situaciones anteriores:
El Art. 482 C.P.C. , sustituido por el Art. 26 de la Ley N 18. 118 de 22 de mayo de 1982,
seala que los "bienes muebles embargados se vendern en martillo, siempre que sea posible, sin
necesidad de tasacin. La venta se har por el martillero designado por el tribunal que
corresponda".
La ley 18. 118 regula la actividad de martillero pblico, estableciendo un procedimiento para
el remate judicial de especies muebles en su Ttulo IV, Arts. 19 a 22, inclusives.
En la prctica, la designacin del martillero se solicita al tribunal conjuntamente con el escrito
de retiro de especies. En dicha presentacin se pide que se faculte al martillero designado para fijar
la fecha del remate y el nmero de avisos que estime necesarios para publicitar tal remate. Adems,
en un otros, se pide el auxilio de la fuerza pblica en caso de que el ejecutado se oponga al retiro
de las especies.
En caso que hubiere oposicin del deudor para hacer entrega de los bienes embargados al
depositario provisional o definitivo designado en el proceso, deber procederse a cumplir esa
diligencia con el auxilio de la fuerza pblica. En caso que el depositario provisional de los bienes
fuere el deudor, slo podr efectuarse el retiro de especies embargadas con el auxilio de la fuerza
pblica una vez que se hubiere dictado una sentencia de remate, la que se puede cumplir no
obstante que el deudor hubiere deducido el recurso de apelacin o de casacin en su contra.
A partir de la dictacin de la Ley 19.411, publicada en el Diario Oficial de 6 de Septiembre de
1995, por regla general no es posible que se efecte en forma simultnea el embargo y el retiro de
las especies. De conformidad a lo previsto actualmente en el inciso segundo del artculo 455,el
retiro de las especies no podr decretarse sino hasta transcurridos que sean diez das desde la
fecha de la traba del embargo, a menos que el juez, por resolucin fundada, ordene otra cosa.
Debemos tener presente que de conformidad a lo previsto en el inciso cuarto del artculo 393
del C.O.T., , introducido por la Ley 19.411, publicada en el Diario Oficial de 6 de Septiembre de
1995, los receptores solo podrn hacer uso de la fuerza pblica que decrete un tribunal para la
realizacin de determinada diligencia respecto de la cual fue autorizado. En consecuencia, si se
hubiere decretado por el tribunal el auxilio de la fuerza pblica para la realizacin del embargo, se
deber solicitar que se decrete nuevamente el auxilio de la fuerza pblica para efectuar el retiro de
especies.
El uso no autorizado o el anuncio o amenaza de uso del auxilio de la fuerza pblica sin estar
decretado, ser sancionado en la forma prevista en el N 4 del artculo 532 del C.O.T.
En algunas ocasiones, el ejecutante puede tener inters en adjudicarse el bien que se remata
con cargo a su crdito. En este caso, hay que presentar un escrito al tribunal solicitando
autorizacin para participar en el remate con cargo a su crdito, oficindose al efecto al martillero
designado.
383
4. Bienes que requieren previa tasacin

Este es el procedimiento ms complejo de realizacin y debe comprender los trmites que se
analizan a continuacin.
VIII. BIENES QUE REQUIEREN PREVIA TASACIN.
De acuerdo al Art. 485 C.P.C. , los bienes que requieran de previa tasacin se van a vender en
pblica subasta, ante el tribunal que conoce de la ejecucin o ante el tribunal dentro de cuyo
territorio competencial estn situados los bienes, cuando as se resuelve a solicitud de parte y por
motivos fundados.
Los bienes que requieren de previa tasacin para su realizacin son:
a) Todos los bienes races, y
b) Algunos bienes muebles que no quedan comprendidos en la situaciones sealadas
precedentemente, ejemplo de lo cual son los derechos en sociedad de personas.
Nuestro legislador tiene un respeto reverencial por los bienes races, y es por ello que el
procedimiento establecido para la realizacin de stos es solemne y complejo, con el cumplimiento
de una serie de trmites.
Las principales etapas que establece el Cdigo de Procedimiento Civil para la subasta pblica
de los inmuebles en el juicio ejecutivo son:
a. Tasacin
b. Fijacin de da y hora para la subasta
c. Bases del remate
d. Purga de Hipotecas
e. Autorizacin para enajenar bien raz embargado.
f. Publicacin de avisos
g. Subasta del inmueble
h. Otorgamiento de escritura pblica
La purga de hipotecas no es precisamente un trmite del procedimiento de realizacin del
inmueble sino que un efecto del mismo. Pero, sistemticamente es conveniente tratarla en el lugar
indicado por las razones que luego veremos.
Cerrar esta parte el prrafo XVI referente a la nulidad del remate, que no es una etapa de la
subasta, sino que la consecuencia de un vicio acaecido en ella.
1. TASACIN: (art. 486 y 487 C.P.C. ) . :
384
La tasacin del bien raz ser aquella que figure en el rol de avalos que est vigente para los
efectos del pago de la contribucin territorial, a menos que el ejecutado solicite que se practique
nueva tasacin.
En la prctica, se presenta un certificado emanado del Servicio de Impuestos Internos
constatando el avalo del inmueble, solicitndose al tribunal que se tenga por aprobado, con
citacin. En esta situacin, el ejecutado tiene un plazo de tres das, como en todo documento
pblico, para objetar el avalo y requerir una nueva tasacin del inmueble.
Requerida la nueva tasacin del inmueble, se deber citar a las partes para dentro de segundo
da, con el fin de que se designe perito tasador. En caso que la designacin del perito la efecte el
tribunal, sta no puede recaer en empleados o dependientes de ese tribunal.
El perito debe practicar todos los trmites necesarios para hacer la tasacin y presentar el
informe de ella al tribunal.
Presentado que sea el informe del perito, debe ste ser puesto en conocimiento de las partes,
teniendo ellas un plazo de tres das para impugnarlo. De la impugnacin que efecte una de las
partes se dar traslado por tres das a la contraparte.
Transcurrido este plazo de tres das, sea que se haya evacuado o no el traslado, el tribunal
puede optar por los siguientes caminos:
a. aprobar la tasacin.
b. ordenar que se rectifique la tasacin por el mismo perito que evacu el informe, o por otro; o
c. fijar el tribunal por s mismo el justiprecio de los bienes.
Estas resoluciones son inapelables.
"Si el tribunal manda rectificar la tasacin, expresar los puntos sobre que deba caer la
rectificacin; y practicada sta, se tendr por aprobada, sin aceptarse nuevos reclamos". (Art. 487,
inc. 2) .
2. FIJACIN DE DA Y HORA PARA EL REMATE. ART. 488 C. PC.
"Aprobada la tasacin, se sealar da y hora para la subasta" (Art. 488 C.P.C. )
Para realizar la subasta es previa la realizacin de los siguientes actos:
a. publicacin de avisos, dndose cuenta del da y hora en que el remate se va a realizar y el
lugar donde se efectuar. La publicacin debe efectuarse en un diario de la comuna en que tenga su
asiento el tribunal o de la capital de provincia o de la capital de regin, si en aquella no lo haya ,
debiendo el primero de ellos publicarse a lo menos quince das antes del remate, sin descontar los
das inhbiles (Art. 489, inc. 1) ; asimismo, las publicaciones deben practicarse en la misma forma
y plazos, en el lugar donde se encuentre el inmueble;
b. aprobacin de las bases del remate; y
c. acompaamiento de un certificado de gravmenes y prohibiciones respecto del inmueble.
385
En consecuencia, la fijacin del da del remate debe hacerse en un plazo tal que se tenga
tiempo para hacer todos estos trmites: generalmente un mes o un mes y medio despus de
aprobada la tasacin.
3. LAS BASES DEL REMATE.
La aprobacin de las bases del remate, es decir, de las condiciones en que debe procederse a la
venta del inmueble, debe efectuarse por las partes de comn acuerdo.
El ejecutante debe presentar un escrito en el cual propone al tribunal las bases o condiciones en
que haya de efectuarse el remate. El tribunal proveer el escrito en que se presenten dichas bases
"como se pide, con citacin", indicando que se aprueban las bases del remate si el ejecutado no se
opone a ellas dentro del plazo de tres das, contados desde la notificacin de la resolucin. (Art.
491)
Si no existe acuerdo, las bases del remate deben ser determinadas por el tribunal,
teniendo ste presente las siguientes limitaciones:
a. el precio en el cual se va a vender el inmueble no puede ser inferior a los dos tercios de su
tasacin;
b. el precio deber pagarse de contado, a menos que el tribunal, por motivos fundados,
resuelva otra cosa (art. 491) ; y
c. las personas interesadas en participar en la subasta debern otorgar una garanta de seriedad
de la oferta, cuyo monto ser equivalente a un 10% del valor en que los bienes van a ser
subastados.
En las bases del remate se deben contemplar las siguientes clusulas:
1. especificacin del bien que se va a vender (ubicacin) ;
2. precio que se pide como mnimo;
3. forma en que el precio se va a pagar;
4. garantas que se pueden otorgar para caucionar el pago a plazo del saldo de precio;
5. la fecha en que se efectuar la entrega del inmueble;
6. la facultad del ejecutante de participar en el remate con cargo a su crdito. A este respecto
tenemos que tener presente que el ejecutante no puede adjudicarse el inmueble si es acreedor
valista (se paga prorrata) ; y que tampoco puede adjudicarse el inmueble cuando se ha interpuesto
una tercera de pago.
7. tambin deben contemplarse la situacin de los insumos atrasados: Luz, agua, electricidad,
etc. Si en las bases del remate nada se dice respecto de esta clusula, los gastos que ocasionaren
sern de cuenta del adjudicatario.
4. LA PURGA DE LAS HIPOTECAS (Arts. 2428 C.C. y 492 C.P.C. ) .
La purga de las hipotecas consiste en la extincin de las hipotecas, que se produce cuando
concurren tres requisitos copulativos:
1. que el inmueble sea vendido en pblica subasta;
2. que los acreedores hipotecarios sean citados; y
3. que haya transcurrido entre la citacin de los acreedores hipotecarios y la subasta el trmino
de emplazamiento del juicio ordinario (Art. 3 C.P.C. ) .
386
Una vez efectuada la subasta se extinguen todas las hipotecas constituidas sobre el bien raz.
El art. 2428 del C.C. establece que "la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposicin no tendr lugar contra el tercero que haya adquirido la finca
hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez.
Mas para que sta excepcin surta efecto a favor del tercero, deber hacerse la subasta con
citacin personal, en el trmino de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas
hipotecas sobre la misma finca; los cuales sern cubiertos sobre el precio del remate en el orden
que corresponda.
El juez entre tanto har consignar el dinero".
El art. 492 del C.P.C. modific el precepto antes transcrito, estableciendo que en el caso de que
un inmueble sea perseguido por un acreedor hipotecario de grado posterior, el acreedor hipotecario
de grado preferente tiene derecho a exigir el pago de su crdito en el orden que corresponda o la
mantencin de su crdito en caso de que ste an no se encuentre devengado.
La jurisprudencia nacional ha establecido ocasionalmente que la forma en que los acreedores
hipotecarios tienen que hacer exigible su pago preferente es a travs de la interposicin de la
correspondiente tercera de prelacin. La mayora de la jurisprudencia acepta que basta con que el
acreedor presentara un escrito sealando cul es su crdito para convenir el pago.
5. AUTORIZACION PARA ENAJENAR BIEN RAZ EMBARGADO.
Si el inmueble que se va a rematar se encuentra embargado por orden de otro tribunal donde
se est siguiendo otro juicio, dicho bien raz no puede venderse sin previa autorizacin del tribunal
que lo decret.
En consecuencia, hay que presentar un escrito al tribunal solicitando que dirija un oficio al
tribunal que haya dispuesto el embargo, para los efectos de que autorice la venta en pblica
subasta. Sin perjuicio de ello, debemos tener presente, que se ha declarado que cuando el artculo
1464 N 3 del Cdigo Civil sanciona con objeto ilcito las enajenaciones que menciona, slo
incluye aquellas voluntarias, mas no a las enajenaciones forzadas realizadas por el ministerio de la
justicia 334
El hecho de que un inmueble tenga o no hipotecas constituidas o embargos decretados se
acredita con un certificado e prohibiciones y gravmenes emanados del Conservador de Bienes
Races, documentos que se debern acompaar al expediente.
En consecuencia:
a. si se remata el inmueble sin haberse citado a los acreedores hipotecarios, se mantienen
vigentes todas las hipotecas;
b. si el que ejecuta el inmueble es el primer acreedor hipotecario y no se ha citado a los
acreedores de grado posterior, el adjudicatario del inmueble se subrogar en los derechos del
primer acreedor hipotecario, de acuerdo a lo que precepta el artculo 1610 N 2 del Cdigo Civil.
334 Corte Suprema 17/05/1990, Rol N 8.563, C. 2.
387
6. PUBLICACIN DE AVISOS.
Deben efectuarse en la forma que establece el art. 489 C.P.C. precepto que debe ser
concordado con el art. 502 del mismo cuerpo legal.
"El remate, con el sealamiento del da y hora en que debe tener lugar, se anunciar por medio
de avisos publicados, a lo menos cuatro veces, en un diario de la comuna o de la capital de
provincia o de la capital de regin, si en aquella no lo haya. Los avisos podrn publicarse tambin
en das inhbiles. El primero de los avisos deber ser publicado con quince das de anticipacin,
como mnimo, sin descontar los inhbiles, a la fecha de la subasta.
Si los bienes estn en otra comuna, el remate se anunciar tambin en ella o en la capital de la
respectiva regin, si fuere el caso, por el mismo tiempo y en la misma forma.
Los avisos sern redactados por el secretario y contendrn los datos necesarios para identificar
los bienes que van a rematarse".
La ley no exige que se deje constancia en el expediente del hecho de haberse publicado los
avisos, pero como la liquidacin de los bienes races es un trmite solemne, debe dejarse constancia
de los avisos en el expediente para que no se declare la nulidad del remate. En consecuencia, debe
presentarse un escrito al tribunal solicitando que el secretario certifique en el proceso el tenor de los
avisos, la fecha de publicacin y el diario donde lo fueron. En la prctica se agrega a la
certificacin un recorte del diario donde aparece el aviso del remate.
7. REMATE DEL INMUEBLE.
Al respecto es menester distinguir dos situaciones:
1. Existen postores en el remate:
En primer trmino, el tribunal ha de calificar la caucin que los interesados deben rendir para
participar en la subasta.
Realizada la calificacin, se procede a efectuar el remate partiendo del mnimo y se adjudicar
el inmueble a la persona que presente la mejor postura.
Efectuada la adjudicacin, se deber levantar un acta de remate, documento eminentemente
solemne que hace las veces de escritura pblica para los efectos prescritos en el art. 1801 del C.C. ,
el que en su inciso segundo establece que "la venta de los bienes races, servidumbres y censos, y la
de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante una ley, mientras no se ha otorgado
escritura pblica".
En consecuencia, la compraventa (porque eso es, en definitiva, la venta en pblica subasta,
pero con la particularidad que una de las partes en el contrato va a ser representada por el tribunal) ,
se reputa perfecta desde el momento en que extiende el acta del remate, documento que deber ser
firmado por el juez de la causa, por el rematante o adjudicatario del inmueble y por el secretario del
tribunal.
Conforme al art. 496 del C.P.C. , "en el acta de remate podr el rematante indicar la persona
para quien adquiere; pero mientras sta no se presente aceptando lo obrado, subsistir la
responsabilidad del que ha hecho las posturas.
388
Subsistir tambin la garanta constituida para tomar parte en la subasta, de conformidad al

artculo 494".
Adems, debemos tener presente que nuestra jurisprudencia ha sealado que de conformidad a
lo que dispone el artculo 671 del Cdigo Civil, en las ventas forzadas que se hacen por decreto
judicial a peticin de un acreedor, en subasta, el juez acta como representante legal del tradente,
de tal modo que actuando con esa calidad, es tambin encargado de cumplir con la obligacin
esencial del contrato de compraventa de entregar la cosa tradida 335 y que el juez al hacer lugar a
la peticin de lanzamiento del ejecutado y hacer entrega del inmueble subastado al acreedor que se
lo adjudic, ha procedido en forma que se ajusta a derecho. La entrega material es en definitiva, el
cumplimiento de lo resuelto por la sentencia ejecutiva, ya que hacer ntegro pago al acreedor
significa, en el caso descrito, entregarle el inmueble que se adjudic como pago de su acreencia
336
2. No existen postores en el remate:
Soluciona este problema el art. 499 C.P.C. , al establecer que "si no se presentan postores en el
da sealado, podr el acreedor solicitar cualesquiera de estas dos cosas, a su eleccin:
1a. Que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasacin los bienes embargados; y
2a. Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalo aprobado. La reduccin no podr
exceder de una tercera parte de este avalo.
Si el acreedor escoge por esta segunda va, es decir, por un nuevo remate, y no hay postores
se resuelve la situacin por lo prescrito en el art. 500 C.P.C. : "Si puestos a remate los bienes
embargados por los dos tercios del nuevo avalo, hecho de conformidad al nmero 2 del artculo
anterior, tampoco se prestan postores, podr el acreedor pedir cualquiera de estas tres cosas, a su
eleccin.
1a. Que se le adjudiquen los bienes por los dichos dos tercios;
2a. Que se pongan por tercera vez a remate, por el precio que el tribunal designe; y
3a. Que se le entreguen en prenda pretoria.
Si la ejecucin fuere en moneda extranjera, para hacer uso del derecho que confiere el nmero
1 del artculo anterior e igual nmero del presente artculo, el ejecutante deber hacer liquidar su
crdito en moneda nacional, al tipo medio de cambio libre que certifique un Banco de la plaza".
La prenda pretoria o anticresis judicial "es un contrato en cuya virtud, por el ministerio del
tribunal, se entregan al acreedor bienes embargados, sean races o muebles, para que se pague con
sus frutos 337
Para la prenda pretoria rigen los artculos 501 a 507 del C.P.C. : Art. 501. Cuando el
acreedor pida, conforme a lo dispuesto en el artculo anterior, que se le entreguen en prenda
335 Corte Suprema , RDJ 1987, T. LXXXIV, Sec. I, p. 135.En el mismo sentido, Corte Suprema , RDJ, T. LXXXII,
Sec. I., P. 108 y Corte Suprema, RDJ T. LXXXIII, Sec. I, p. 9; Corte Suprema , RDJ 1988, T. LXXXV, Sec. I, p. 44, C.
2.
336 Corte Suprema , RDJ 1985, T. LXXXII, Sec. I, p. 9, C. 2 En el mismo sentido Corte Suprema, RDJ 1986, T.
XXXIII, Sec. I, p. 115, C. 4; Corte Suprema, RDJ 1986, T. LXXXIII, Sec. I, p. 155.
Ral Espinosa Fuentes. "Manual de Procedimiento Civil. El juicio ejecutivo. Editorial Jurdica de Chile. Octava
edicin. 1984. Pgs. 207337
389
pretoria los bienes embargados, podr el deudor solicitar que se pongan por ltima vez a remate. En
ste caso no habr mnimum para las posturas.
Art. 502. Cuando haya de procederse a un nuevo remate en los casos determinados por los
tres artculos precedentes, se observar lo dispuesto en el artculo 489, reducindose a la mitad los
plazos fijados para los avisos. No se har, sin embargo, reduccin alguna de estos plazos, si han
transcurrido ms de tres meses desde el da designado para el anterior remate hasta aquel en que se
solicite la nueva subasta.
Art. 503. La entrega de los bienes en prenda pretoria se har bajo inventario solemne.
Art. 504. El acreedor a quien se entreguen bienes muebles o inmuebles en prenda pretoria,
deber llevar cuenta exacta, y en cuanto sea dable documentada, de los productos de dichos bienes.
Las utilidades lquidas que de ellos obtenga se aplicarn al pago del crdito, a medida que se
perciban.
Para calcular las utilidades se tomarn en cuenta, a ms de los otros gastos de legtimo abono,
el inters corriente de los capitales propios que el acreedor invierta y la cantidad que el tribunal fije
como remuneracin de los servicios que preste como administrador. No tendr, sin embargo,
derecho a esta remuneracin el acreedor que no rinda cuenta fiel de su administracin, o que se
haga responsable de dolo o culpa grave.
Art. 505. Salvo estipulacin en contrario, podr el deudor, en cualquier tiempo, pedir los
bienes dados en prenda pretoria pagando la deuda y las costas, incluso todo lo que el acreedor tenga
derecho a percibir en conformidad a lo dispuesto en el ltimo inciso del artculo precedente.
Podr tambin el acreedor, en cualquier tiempo, poner fin a la prenda pretoria y solicitar su
enajenacin o el embargo de otros bienes del deudor, de conformidad a las reglas de este Ttulo.
Art. 506. El acreedor que tenga bienes en prenda pretoria, deber rendir cuenta de su
administracin, cada ao si son bienes inmuebles y cada seis meses si se trata de muebles, bajo la
pena, si no lo hace, de perder la remuneracin que le habra correspondido, de conformidad al
inciso final del artculo 504, por los servicios prestados durante el ao.
Art. 507. Salvo lo dispuesto en los cuatro artculos precedentes, la prenda pretoria queda sujeta
a las reglas del Ttulo XXXIX, Libro IV del Cdigo Civil.
Cuando se constituya en bienes muebles, tendr adems, sobre ellos, el que los reciba, los
derechos y privilegios de un acreedor prendario.
8. OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PUBLICA.
El Cdigo de Procedimiento Civil establece con posterioridad al acta de remate debe
extenderse la escritura pblica definitiva. Si bien es cierto que el acta de remate hace las veces de
escritura pblica para los efectos del Art. 1801, inc. 2 del C.P.C. , o sea, desde que es firmada por
el juez, el rematante y el secretario se reputa perfecta la venta; no es menos cierto que dicha acta no
es un ttulo suficiente para los efectos de practicar la tradicin del inmueble, cosa que, como
sabemos, se produce al inscribirse en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races
la escritura pblica de compraventa, que deber extender el juez como representante del deudor.
Dice el Art. 497 que "para los efectos de la inscripcin, no admitir el conservador sino la
escritura definitiva de compraventa. Dicha escritura ser subscrita por el rematante y por el juez
390
como representante legal del vendedor, y se entender autorizado el primero para requerir y firmar
por s solo la inscripcin en el Conservador, an sin mencin expresa de esta facultad".
El juez debe ordenar que se extienda la escritura definitiva a peticin de parte y dentro de
tercer da de efectuado el remate (Art. 495, inc. 2) . Este plazo de tres das, pese a la redaccin del
precepto, no es un plazo fatal ni genera la caducidad del derecho a otorgarse la escritura de
compraventa definitiva. La Jurisprudencia de nuestros tribunales ha establecido que "el plazo de
tres das dentro del cual debe reducirse a escritura pblica el acta de remate a que se refiere el Art.
495 del Cdigo de Procedimiento Civil, no constituye un requisito o formalidad que la ley exija
para su valor, en consideracin a la naturaleza, sino un plazo que no es fatal y, por tanto, puede
otorgarse la escritura pblica fuera de l 338.
Esta escritura de compraventa en pblica subasta, que se extiende por orden del tribunal, no es
una escritura corriente. De acuerdo con lo que precepta el Art. 495 en relacin con el 497, en la
escritura de compraventa deben insertarse los siguientes antecedentes:
1. Todos los antecedentes relativos a la validez del juicio en que se produjo el remate, v. gr. , el
requerimiento de pago; el certificado de que no se opusieron excepciones o, si se trata de la
sentencia dictada en la causa, el certificado de ejecutoriada de dicha resolucin que fij el da y la
hora de la subasta; la publicacin de los avisos; la certificacin del secretario de que dichos avisos
fueron publicados; y, en general todos los antecedentes que permitan demostrar a terceros que se
cumplieron los presupuestos o requisitos necesarios para la validez del juicio.
2. Todos los antecedentes relativos al remate o a la venta misma, v. gr. , el acta de remate; las
autorizaciones otorgadas por el tribunal en caso de que hubieren existido otros embargos, para la
venta del inmueble en pblica subasta, etc.
3. Debern insertarse todos los antecedentes que permitan demostrar la purga de las hipotecas
que hubieren afectado al inmueble.
En la prctica, es ntegramente transcrito en la escritura el juicio ejecutivo, esto por razones de
seguridad.
La escritura de remate (adjudicacin) debe ser extendida por el juez una vez que se encuentre
ejecutoriada la resolucin que ordene extenderla.
Puede suceder, sin embargo, que la persona que se adjudic la cosa en el remate se
desista de efectuar la compra o sea, que no se realice nunca la adjudicacin. A este respecto, se
ha suscitado una discrepancia en la doctrina:
1. Un sector sostiene que el adjudicatario tiene la obligacin de comprar el inmueble, por
cuanto la venta se reputa perfecta y conforme a lo que establece el Art. 495 C.P.C.
Adems, de acuerdo a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, en las actas de la
Comisin Revisora de Diputados y Senadores se dej constancia que el acta de remate constitua
un ttulo ejecutivo que haca obligatorio para el adjudicatario suscribir la escritura de compraventa.
En consecuencia, haciendo valer el acta de remate como ttulo ejecutivo, se puede demandar el
cumplimiento de esa obligacin de hacer el adjudicatario.
A nuestro juicio esta posicin sera la correcta porque, en primer lugar, la venta en pblica
subasta es tan venta como la que se realiza sin el ministerio de la justicia. Al establecer la ley
338
Repertorio. C.P.C. Op. cit. Tomo III. Pg. 173.
391
procesal que el acta de remate constituye una escritura pblica para los efectos de reputar perfecta
la venta, no hace sino aplicar las norma de que los bienes races se compran o venden por escritura
pblica.
En segundo lugar, la obligacin de reducir los trmites de la subasta a una escritura pblica
propiamente tal est establecida por la ley para los efectos de inscribir la venta en el Registro del
Conservador de Bienes Races y no para perfeccionar una venta ya perfecta. As se desprende de lo
establecido en el Art. 497 C.P.C. , al expresar que para "su inscripcin, no admitir el Conservador
sino la escritura definitiva de compraventa".
Admitir la posibilidad de que el adjudicatario o adquirente dejara sin efecto la adjudicacin y
no quisiere suscribir la escritura pblica sera aceptar que los contratos pueden dejarse sin efecto
con la sola voluntad de una de las partes fuera de los casos expresamente indicados por la ley, cosa
que atenta contra el espritu de la legislacin sustancial civil (Art. 1545 C.C. ) .
2. Otro sector sostiene que el adjudicatario tiene derecho a desistirse de suscribir la
escritura de compraventa consistiendo la sancin aplicable en la prdida de la suma de dinero
que haya depositado como garanta de seriedad de la oferta, de acuerdo con lo que seala el
Art. 494, inc. 2 C.P.C.
Sobre la materia nuestra, se ha declarado que el legislador ha previsto en el artculo 494
inciso segundo del Cdigo de Procedimiento Civil una sancin especfica por incumplimiento del
subastador que no consigna el precio del remate en la oportunidad fijada en las bases, razn por la
que no cabe acudir a las normas del contrato bilateral, especficamente al artculo 1. 489 del Cdigo
Civil que consagra la condicin resolutoria, y constando en autos que en su oportunidad se extendi
la escritura pblica, precluy la nica forma de sancin que en estos casos prev el legislador, esto
es, que el remate quedara sin efecto y se hiciera efectiva la sancin. 339
Adems, sealan, el acta de remate no constituye un ttulo ejecutivo, porque la ley en ninguna
disposicin le ha otorgado expresamente ese carcter. En tal caso, el cumplimiento de la obligacin
de suscribir la escritura de adjudicacin debera perseguirse en un juicio ordinario.
En la prctica, se adopta este segundo criterio, lo que podra permitir al ejecutado hacer uso de
esta circunstancia a travs de un tercero para paralizar o dilatar el procedimiento, constituyendo
esto notoria mala fe.
XVI. LA NULIDAD DE LA SUBASTA.
Hemos visto que la pblica subasta es un procedimiento complejo, en el cual se entremezclan
normas sustanciales y normas instrumentales. La validez de la subasta, en consecuencia, va a estar
supeditada al cumplimiento estricto de los requisitos que esas dos regulaciones jurdicas imponen.
Como corolario de lo anterior, la pblica subasta puede se atacada desde un doble punto de
vista: como nulidad procesal o como nulidad substancial.
1 Nulidad procesal:
La nulidad procesal de la subasta se producir cuando el vicio que la origina sea de carcter
procedimental, debiendo ser solicitada y ser declarada durante el curso del juicio ejecutivo.
339
Corte Suprema. 7. 7. 97. Gaceta Jurdica. Ao 1997. Julio N 205. Pginas 49 y sgtes.
392
La Corte Suprema ha sealado que "siendo requisito esencial la tasacin de los bienes races
embargados para su licitacin, ella debe corresponder al valor que tenga cada uno de los inmuebles
que sean materia del embargo.
En el presente caso, en la tasacin slo se consider el avalo de dos lotes de terreno sin
considerar el valor que corresponde a lo edificado en el terreno.
En estas condiciones, la tasacin es nula, careciendo, en consecuencia, de eficacia el remate
practicado sobre la base de una tasacin errnea. 340
La jurisprudencia nacional ha sealado que la nulidad por vicios procesales puede alegarse
slo hasta que se encuentre ejecutoriada la resolucin que ordena extender la escritura de subasta.
Empero, otra jurisprudencia ha declarado que la nulidad procesal incluso puede solicitarse despus
de ejecutoriada la referida resolucin.
2 Nulidad sustancial:
Es la que se produce a consecuencia de un vicio vinculado al acto de la compraventa en la
subasta. De esta nulidad sustancial se debe reclamar en un juicio ordinario posterior, en el cual lo
que se demandar ser la nulidad de una venta.
La procedencia del juicio ordinario es obvia. La adquisicin de un bien raz en pblica subasta
es un contrato de compraventa. La nulidad de un contrato debe tramitarse de acuerdo a las reglas
del procedimiento establecido en el Libro II del C.P.C. , por ser materia de lato conocimiento. Si la
adquisicin en pblica subasta es un contrato, entonces el procedimiento que ha de seguirse sobre
su eventual nulidad ser el ordinario de mayor cuanta.
XVII. REALIZACIN DEL DERECHO DE GOZAR UNA COSA O DE PERCIBIR SUS
FRUTOS.
Regula esta materia el Art. 508 C.P.C. , que debe relacionarse con los Arts. 503 y 507 del
mismo cuerpo legal.
Dice el precepto: "Si los bienes embargados consisten en el derecho de gozar una cosa o
percibir sus frutos, podr pedir el acreedor que se d en arrendamiento o que se entregue en prenda
pretoria este derecho.
El arrendamiento se har en remate pblico, fijadas previamente por el tribunal, con audiencia
verbal de las partes, las condiciones que hayan de tenerse como minimum para las posturas.
Se anunciar al pblico el remate con anticipacin de veinte das, en la forma y en los lugares
expresados en el artculo 489".
Una vez que se realizan los bienes embargados los fondos que resulten "se consignarn
directamente por los compradores, o por los arrendatarios en el caso del artculo anterior, a la orden
del tribunal que conozca de la ejecucin en la forma dispuesta en el artculo 507 del Cdigo
Orgnico de Tribunales.
Si se ha interpuesto apelacin de la sentencia, no podr procederse al pago al ejecutante,
pendiente el recurso, sino en caso de que caucione las resultas del mismo (Art. 509 C.P.C.C. ) .
340
F. del M. Ao XXV. N 301. Pg. 746. C. Sup. 23 Diciembre 1983.
393
Una vez realizados los bienes en virtud de la sentencia de remate, se aplican las reglas seguidas
cuando la sentencia es de pago, o sea, el ejecutante va a pedir que se liquiden el crdito y las costas
que deben ser de cargo del deudor, incluyndose las causadas despus de la sentencia.
Practicada la liquidacin, el tribunal ordenar hacer pago al acreedor con el dinero que resulte
de la realizacin de los bienes de otra clase comprendidos en la ejecucin (Art. 511, inc. 1 C.P.C. )
.
Finalmente, hemos de indicar que las costas procedentes de la ejecucin y la remuneracin
gozan de un pago preferente con el producido de la realizacin, incluso respecto del crdito que los
ha originado (Arts. 513, inc. 2 y 516, inc. 2) .
Al efecto, es menester tener presente que nuestra jurisprudencia ha sealado que la preferencia
contemplada en el inciso 2 del art. 513 del C.P.C. se refiere a todas las costas generadas en el
juicio, sea en el cuaderno ejecutivo o las terceras. Cuando el legislador se refiere a que las costas
procedentes de la ejecucin gozarn de preferencia aun sobre el crdito mismo, no est haciendo
distincin entre el crdito del ejecutante y el del tercerista, abarcando a ambos, hacindose nfasis
en ello con el empleo del adverbio an 341
PRRAFO 3: LAS TERCERIAS EN EL JUICIO EJECUTIVO
I. GENERALIDADES.
En el Prrafo tercero del Ttulo I del Libro III del C.P.C. , el legislador ha regulado la situacin
de los terceros y su intervencin en el juicio ejecutivo, normas de extraordinaria importancia
prctica toda vez que, en algunos casos, tal intervencin puede llegar a suspender el procedimiento
de apremio.
II. CONCEPTO DE TERCERO.
Tercero es el sujeto de la relacin procesal que si bien no es parte originaria del juicio,
interviene en ste para proteger alguna pretensin o inters que puede llegar a afectar la sentencia
que se dicte.
Se ha dicho que los terceros son aquellos sujetos que, sin ser parte en el juicio, tienen un
inters actual en sus resultados.
La regla general sobre la intervencin de los terceros en un juicio se encuentran establecidas en
los artculos 22 y 23 C.P.C. El primero de los preceptos indicados estatuye lo que se denomina
"tercero excluyente", que es aquel que sustenta pretensiones, posiciones o peticiones opuestas a
las del demandante y del demandado, es decir, es aquel que hace valer su propio y exclusivo
inters.
Dice la disposicin que "si durante la secuela del juicio se presenta alguien reclamando sobre
la cosa litigada derechos incompatibles con los de las otras partes, admitir al tribunal sus gestiones
en la forma establecida en el artculo 16 y se entender que acepta todo lo obrado antes de su
presentacin, continuando el juicio en el estado en que se encuentre".
La segunda clase de terceros se denomina "coadyuvantes", y son los que procesalmente
adhieren a la posicin jurdica y de hecho de alguna de las partes. El Art. 23, inc. 1 C.P.C. seala
que "los que, sin ser parte directas en el juicio, tengan inters actual en sus resultados, podrn en
cualquier estado de l intervenir como coadyuvantes, y tendrn en tal caso los mismos derechos
341
Corte Suprema 15. 7. 1996. Gaceta Jurdica. Ao 1996. Julio. N 193. Pg. 42.
394
que concede el artculo 16 a cada una de las partes representadas por un procurador comn,
continuando el juicio en el estado en que se encuentre".
Por ltimo, el Art. 23, inc. 3 C.P.C. seala quines son los terceros "independientes": "Si el
inters invocado por el tercero es independiente del que corresponde en el juicio a las dos partes, se
observar lo dispuesto en el artculo anterior", o sea, tercero independiente es aquel que tiene un
inters que no es coincidente, pero que tampoco es opuesto al de las partes principales.
Una vez que el tribunal ha admitido la intervencin del tercero "independiente", sus gestiones
deben regirse por las reglas del artculo 16 "y se entender que acepta todo lo obrado antes de su
presentacin, continuando el juicio en el estado en que se encuentre".
La intervencin de terceros, en el juicio ejecutivo, es eminentemente excluyente, lo que no
obsta a que, en alguna oportunidad sea coadyuvante. Por ejemplo: la tercera de pago.
III. LAS TERCERIAS.
En el juicio ejecutivo "slo es admisible la intervencin de terceros, en la forma prescrita
en los artculos 518 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. De modo que, frente al
escrito de un tercero que hace presente al tribunal que si el ejecutante persevera en embargar bienes
en el domicilio indicado por ella interpondr la respectiva tercera, no puede drsele tramitacin
incidental, debiendo ser desechada de plano, por no ser parte en el juicio" 342 y que en el juicio
ejecutivo slo es admisible la intervencin de terceros en la forma prescrita en los artculos 518 y
siguientes del CPC. De modo que frente al escrito de un tercero que hace presente al tribunal que si
el ejecutante persevera en embargar bienes en el domicilio indicado por ella interpondr la
respectiva tercera, no puede drsele tramitacin incidental, debiendo ser desechada de plano por
no ser parte en el juicio343.
El Art. 518 C.P.C. enumera las terceras y dice "En el juicio ejecutivo slo son admisibles las
terceras cuando el reclamante pretenda:
1 Dominio de los bienes embargados;
2 Posesin de los bienes embargados;
3 Derecho para ser pagado preferentemente; o
4 Derecho para concurrir en el pago a falta de otros bienes.
En el primer caso la tercera se llama de dominio, en el segundo de posesin, en el tercero de
prelacin y en el cuarto de pago".
Los requisitos que deben concurrir para poder hacer valer una tercera en el juicio ejecutivo
son:
a. Que exista un juicio ejecutivo
b. Que comparezca un tercero haciendo valer alguna de las terceras que se contemplan en el
artculo 518.
Uno de los aspectos mas controvertidos en relacin con las terceras consiste en determinar si
las terceras constituyen un proceso de naturaleza independiente al juicio ejecutivo dentro del cual
se promueven o solo constituyen un incidente dentro de l.
342 Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXIX N

343 Corte Suprema, RDJ 1982, T. LXXIX, Sec. I, p. 39, C.
2. Segunda Parte. Seccin Primera P. 38.

2
395
Segn algunos, las terceras no seran mas que incidentes dentro del juicio ejecutivo, que
requieren ser resueltos en forma previa para los efectos de poder concluir con la tramitacin de un
cuaderno de apremio dentro de un juicio ejecutivo.
Para otros, las terceras constituiran procesos independientes por tener diversas partes, objeto
pedido y causa de pedir que el juicio ejecutivo dentro del cual se promueven, las que deben ser
tramitadas dentro de l por mandato del legislador y de acuerdo con el procedimiento que ste
establece, como son el juicio ordinario sin escritos de replica y duplica para la de dominio, y de
acuerdo con las normas de los incidentes para las restantes terceras.
Este criterio de constituir la tercera un juicio distinto inserto dentro del juicio ejecutivo y no
un mero incidente del juicio ejecutivo se ha sustentado ltimamente al declararse que: a) la tercera
de dominio es el procedimiento hbil para que como persona extraa a un juicio ejecutivo pueda
alegar su derecho de propiedad sobre el bien embargado y pretender que se declare ese derecho. En
consecuencia, es un juicio diverso del procedimiento ejecutivo en que se encuentra insertada y por
ello no constituye un incidente ni una cuestin accesoria de la ejecucin, sino un juicio totalmente
diverso. Por lo tanto, una gestin til realizada en este procedimiento no interrumpe el plazo en el
otro, pudiendo solicitarse el abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo344.; b) la naturaleza
jurdica de la tercera de posesin en un juicio ejecutivo es la de un juicio principal anexo a dicho
procedimiento de apremio, slo que para su sustanciacin, se aplican las normas referidas a los
incidentes, pero esto no lo convierte en una cuestin accesoria al juicio ejecutivo. Por otra parte, le
son aplicables las normas sobre abandono del procedimiento contenidas en los artculos 152 y ss.
del CPC345; y c) la tercera de prelacin en un juicio ejecutivo, conforme a su naturaleza jurdica,
no es un incidente del juicio y en su desarrollo debe ceirse al procedimiento establecido para los
incidentes, por expresa disposicin del artculo 521 del CPC. El juicio anexo de tercera de
prelacin, tiene vida separada e independiente del ejecutivo, por lo que es perfectamente
procedente que cualquiera de las partes de aqul, si se dan las exigencias legales, pida el abandono
de la instancia, de esta instancia de tercera 346
Las consecuencias que de una u otra respuesta derivaran seran importantsimas.
Primeramente, con relacin al mandato judicial; seguidamente con la forma de las notificaciones;
despus con la naturaleza, forma y requisitos de las resoluciones judiciales mediante las cuales se
resuelven; en cuarto lugar, con los recursos que proceden en contra de los fallos recados en ellas y
los plazos fatales para interponerlos; en quinto lugar, con la tramitacin del recurso de apelacin;
en sexto lugar, con la procedencia de los recursos de casacin, tanto en la forma como en el fondo;
y finalmente, en sptimo lugar, con el abandono del procedimiento". 347 En este sentido, se ha
declarado que la tercera de dominio es el procedimiento hbil para que como persona extraa a
un juicio ejecutivo pueda alegar su derecho de propiedad sobre el bien embargado y pretender que
se declare ese derecho y consecuencialmente es un juicio diverso del procedimiento ejecutivo en
que se encuentra insertada, y por ello no constituye, ni un incidente ni una cuestin accesoria de la
ejecucin, sino un juicio totalmente diverso. En razn de ello, puede resolverse que siendo juicios
distintos una gestin til realizada en uno de esos procedimientos no interrumpe el plazo en el
otro, y por lo tanto puede solicitarse el abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo, y acceder
a ello si concurren los requisitos, sin que a ello obste que en el procedimiento de tercera exista una
tramitacin que no permita solicitar dicho abandono. 348
Es menester tener presente que existe una diversidad de jurisprudencia respecto de la materia,
por lo que debera ser aclarada la naturaleza jurdica de las terceras por el legislador, regulando
344 Corte Suprema, RDJ 1992, T. LXXXIX, Sec. I, p. 160, C. 9

345 Corte Suprema , 31/03/1993, Rol N 6036
346 Corte Suprema , RDJ 1987, T. LXXXIV, Sec. I, p. 155.
347 Patricio Valds Aldunate. Tercera en la Ejecucin. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Pgina 98. 1995. Editorial Jurdica ConoSur Ltda.
348 Corte Suprema 29. 9. 1992. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXXIX 2 parte. Sec. 1 Pgs 160 y sgtes.
396
adems las diversas materias si quisiera drsele un tratamiento distinto a aquel que debera regirlas
segn la resolucin que se adoptare respecto de su naturaleza jurdica.
En todo caso es menester tener presente que las reglas generales que contempla el Cdigo de
Procedimiento Civil acerca de la procedencia de las terceras en el juicio ejecutivo pueden
experimentar modificaciones respecto de algunos procedimientos ejecutivos especiales. Al efecto,
se ha declarado por nuestra jurisprudencia que conforme al artculo 30 de la Ley N 4. 702 no
corresponde admitir terceras de ninguna clase en los juicios ejecutivos que tienen por objeto la
realizacin de bienes gravados con prenda, en la especie, un vehculo adquirido por el ejecutado en
virtud de una compraventa de cosa mueble a plazo. 349
IV. TERCERA DE DOMINIO.
Cuando se traba embargo sobre un bien puede ste encontrarse en una de cuatro situaciones
jurdicas y de hecho:
1. Se traba de un bien de propiedad del ejecutado y que ste posee. En esta situacin, el
embargo es inatacable.
2. Se traba de un bien que est en poder de un tercero y que pertenece al deudor. A esta
situacin ya nos hemos referido y la trata el Art. 454.
El embargo ser tambin inatacable, ya que el tercero quedar en calidad de depositario del
mismo.
3. Se trata de un bien que el ejecutado posee pero que no le pertenece. Aqu se aplica la
presuncin del art. 700, inc. 2, reputndosele dueo mientras otro no lo acredite.
4. Se trata de un bien sobre el que el ejecutado no tiene ningn derecho y que est en posesin
o es de dominio de un tercero.
En esta ltima situacin se superponen dos posibilidades de terceras, porque el tercero del
bien puede ser poseedor (tercera de posesin) y puede o no tener el dominio de l (tercera de
dominio) .
Si el tercero es dueo del bien embargado, puede preservar su derecho por la va de la tercera
del dominio. Pero, dada la estructura jurdica de la propiedad, tal derecho ser extraordinariamente
difcil de probar tratndose de bienes muebles, toda vez que su adquisicin normalmente va
precedida de un contrato consensual. Decimos "normalmente" y no siempre, porque hay casos en
que existe una constancia escrita del contrato, como ocurre por ejemplo, con la compraventa de
automviles autorizada por un notario.
La tercera de dominio se tramita en cuaderno separado, con el ejecutante y el ejecutado
como sujetos pasivos aplicndose a su respecto las normas completas del juicio ordinario,
omitindose los escritos de rplica y dplica (Art. 521 C.P.C. ) .
La demanda de tercera de dominio debe cumplir con todos los requisitos que para tal escrito
seala el Art. 254 C.P.C. , ya que el Art. 523,inc. 1 seala que "no se dar curso a la tercera de
dominio si no contiene las enunciaciones que indica el artculo 254. . . ".
349
Corte Apelaciones de Santiago. 10. 6. 1996. Gaceta Jurdica. Junio. N 192. Pgs. 59 y sgtes.
397
Sabemos que, en el juicio ordinario, el tribunal puede, de oficio, no dar curso a la demanda que
no cumple con las indicaciones ordenadas en los tres primeros nmeros del Art. 254 C.P.C. , de
acuerdo a lo dispuesto en el Art. 256 del mismo cuerpo legal. En la tercera de dominio, la
demanda que no cumple con todas las enunciaciones no debe ser admitida a tramitacin,
aumentando considerablemente el mbito de aplicacin del Art. 256 C.P.C.
Al interponer la demanda, el tercerista debe presentar:
a) Los documentos fundantes de la misma. Este documento puede tener el carcter de pblico
o privado, debiendo ser capaz de acreditar el dominio.
Si se trata de un instrumento pblico, que tiene un origen anterior al de la demanda ejecutiva,
la demanda de tercera va a poder suspender el procedimiento de apremio.
b) Un escrito, solicitando al tribunal que, con el mrito del instrumento pblico acompaado en
la demanda se suspenda la tramitacin del cuaderno de apremio, ya que la tercera de dominio se
tramita en cuaderno separado.
La tercera de dominio no influye en el cuaderno de apremio, puesto que por regla general, no
suspender su tramitacin, salvo que se funde "en instrumento pblico otorgado con anterioridad a
la fecha de presentacin de la demanda ejecutiva" (Art. 523, inc. 1 C.P.C. )
La suspensin del procedimiento de apremio por la interposicin de una tercera de dominio
constituye una excepcin que slo procede cuando dicha tercera se apoya en documentos pblicos;
luego la norma que la dispone debe ser interpretada restrictivamente.
La regla general es que no se suspenda el procedimiento de apremio y se suspender si los
documentos fundantes dan cuenta de un derecho real de dominio, en forma directa 350 En el
mismo sentido se ha sealado que la tercera de dominio que se apoya en instrumentos pblicos da
lugar a que, en conformidad a lo que dispone el artculo 523 del CPC se suspenda el procedimiento
de apremio, sin que obste para ello el que se haya apoyado la respectiva solicitud en una norma
jurdica diferente, ni que la copia autorizada de la sentencia en que se ha reconocido el dominio se
haya pronunciado en un juicio en que no fue parte el demandante, pues tal exigencia no se contiene
en la norma citada 351
La sentencia definitiva deber proceder a acoger la tercera de dominio si es que el tercerista
acredita su carcter de dueo ya sea sobre la totalidad o parte del inmueble, debiendo alzarse el
embargo sobre la totalidad o parte del bien que sea de propiedad del tercerista. En este sentido, se
ha declarado por nuestra jurisprudencia, que procede acoger una tercera de dominio y ordenar
alzar el embargo sobre el 50 % del inmueble embargado si ella es deducida por el cnyuge
haciendo valer el pacto de separacin total de bienes conforme a lo previsto en los artculos 1699,
1700 y 1723 el Cdigo Civil.
En el supuesto de que se haya interpuesto una tercera de dominio sin que se haya pedido, por
no proceder, la suspensin del cuaderno de apremio, "el remate se llevar a cabo, entendindose
que la subasta recaer sobre los derechos que el deudor tenga o pretenda tener sobre la cosa
embargada". (Art. 523 inc. 2 C.P.C. ) .
350 Corte Suprema, 16/04/1990, Rol N 14.478.

351 Corte Suprema , RDJ 1986, T. LXXXIII, Sec. I, p. 143, C. 6.
398
En cuanto a la apelacin, hay que tener presente que existe una norma especial en lo que
respecta a su concesin. Indica el inc. 3 del Art. 523 que "las resoluciones que se dicten son
apelables y la apelacin se conceder en el efecto devolutivo".
Los arts. 519 y 520 C.P.C. regulan ciertas situaciones vinculadas a derechos de terceros y
copropietarios que si se hacen valer, han de hacerlo por va de la tercera de dominio.
Prescribe el Art. 519, inc. 1 que "se substanciar en la forma establecida para las terceras de
dominio la oposicin que se funde en el derecho del comunero sobre la cosa embargada".
Agrega el Art. 520 que "podrn tambin ventilarse conforme al procedimiento de las
terceras los derechos que haga valer el ejecutado invocando una calidad diversa de aquella
en que se le ejecuta. Tales seran, por ejemplo, los casos siguientes:
1 El del heredero a quien se ejecute en este carcter para el pago de las deudas hereditarias o
testamentarias de otra persona cuya herencia no haya aceptado;
2 El de aqul, que sucediendo por derecho de representacin, ha repudiado la herencia de la
persona a quien representa y es perseguido por el acreedor de sta;
3 El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios efectuado por accin de
acreedores hereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el beneficio de separacin de que
trata el Ttulo XII del Libro III del Cdigo Civil y, y no traten de pagarse del saldo a que se refiere
el Art. 1383 del mismo Cdigo. Al mismo procedimiento se sujetar la oposicin cuando se
deduzca por los acreedores personales del heredero; y
4 El del heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la
herencia, cuando est ejerciendo judicialmente alguno de los derechos que conceden los artculos
1261 a 1263 inclusivo del Cdigo Civil.
El ejecutado podr, sin embargo, hacer valer su derecho en estos casos por medio de la
excepcin que corresponda contra la accin ejecutiva, si a ello ha lugar".
V. TERCERA DE POSESIN.
Hemos visto que la tercera de dominio se aplica cuando el tercero es dueo del bien
embargado. Pero, si el dueo no puede acreditar adecuada y exitosamente su derecho, es preferible
que utilice la tercera de posesin.
Como en Chile no se compran los bienes muebles por escritura pblica u otro instrumento
pblico, la prueba del dominio ser muy difcil. Para tratar de salvar este grave problema en las
compraventas consensuales es que la jurisprudencia cre la tercera de posesin, fundndose en
que:
1 El poseedor es reputado dueo, mientras otro no justifique serlo (Art. 700, inc. 2 C.C.).
Esta presuncin de dominio es simplemente legal, por lo que altera la carga de la prueba.
En efecto, acreditada que sea la tenencia material de una cosa con nimo de seor o dueo, o
sea, la posesin, se reputar dueo al poseedor. Para destruir la presuncin, el interesado deber
acreditar que no se presenta el hecho en que ella se funda. "Mientras no se declare judicialmente
que el dueo de una cosa mueble no es su actual poseedor sino otra persona, aqul es ante la ley el
399
verdadero dueo y no puede por consiguiente embargrsele lo que es de su dominio, por deudas
ajenas. 352
2 El embargo debe recaer sobre bienes del deudor. Si las cosas embargadas no son del
dominio o posesin del ejecutado, lgico es suponer que el titular tiene todos el derecho de solicitar
que el apremio no se cumpla a su respecto.
La jurisprudencia ha sealado que "la tercera de posesin es la intervencin de un tercero en el
juicio ejecutivo, por la va incidental, a fin de obtener que se alce el embargo y se respete su
posesin, porque al momento del embargo de los bienes en que recay la traba se encontraban en
su poder debiendo presumirse su dominio". 353. En el mismo sentido, se ha sealado que la
tercera de posesin es la intervencin de un tercero en un juicio ejecutivo quien por va incidental
solicita el alzamiento de un embargo y que se respete su posesin porque al momento de dicho
embargo los bienes se encontraban en su poder por lo que debe presumirse que son de su dominio.
354
La tercera de posesin se tramita como incidente y producir el efecto de suspender la
tramitacin del cuaderno de apremio si se acompaan antecedentes que constituyan a lo
menos presuncin grave de la posesin que se invoca. (Art. 522)
La primera resolucin del incidente ser "traslado y autos".
Surge el problema de determinar qu categora de notificacin ha de utilizarse para informar de
la resolucin y darle eficacia.
En cuanto incidente, la resolucin debiera notificarse por el estado diario. Sin embargo, los
tribunales han adoptado la tesis de ordenar la notificacin por cdula.
Notificada que sea la resolucin, que comprender la solicitud de exclusin de embargo y la
suspensin del procedimiento compulsivo, el cuaderno de apremio no podr proseguir en su
tramitacin hasta tanto no se haya fallado la incidencia.
La notificacin de la resolucin ha de realizarse al mandatario, de acuerdo al Art. 7, inc. 1
C.P.C.
La tramitacin de la tercera se somete en todo a las reglas de los incidentes. As, v. gr. , la lista
de testigos debe presentarse dentro de segundo da contado desde la notificacin que recibe la
causa a prueba.
Respecto a esa resolucin es menester tener presente que el hecho que deber acreditarse por el
tercerista se limita a la comprobacin de los elementos que constituyen la posesin respecto del
bien embargado.
A este respecto, nuestra jurisprudencia ha declarado que las boletas y factura 355s
acompaadas a la tercera dan fe de operaciones de venta de bienes muebles a que se refieren. Si a
ello se agrega que las especies embargadas se encontraban en el domicilio del tercerista y son
aquellas que normalmente guarnecen la casa habitacin, cabe presumir que se encontraban en
posesin de aqul en forma exclusiva, dado su carcter de jefe de hogar y padre de familia. 356
352 Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXIX. N 3. 1982. Segunda Parte. Seccin Segunda Pg. 49. C. A. Santiago. 26 Agosto 1982.
353 Ibidem.
354 Corte Apelaciones de Santiago. 6. 8. 1997. Tomo XCIV. N 2 Mayo- Agosto. Ao 1997. 2 parte. Sec. 2. Pgs 97 y sgtes
355
356 Corte Apelaciones de Santiago. 25. 7. 97. Gaceta Jurdica. Ao 1997. Julio N 205. Pginas 101 y sgtes.
400
Tratndose de bienes inmuebles es menester para los efectos de acoger una tercera de
posesin que el inmueble se encuentre inscrito a nombre del tercero y no del deudor. Al efecto, se
ha declarado por nuestra Jurisprudencia que encontrndose vigente la inscripcin de dominio a
favor de uno de los ejecutados a la poca de practicarse el embargo, no puede estimarse poseedor
del predio embargado a un tercero que carece de posesin inscrita, la que para tal propsito debiera
ser posterior y cancelatoria de la primera inscripcin. 357
El tercerista de dominio y posesin tienen el derecho en caso de haber perdido la tercera al
mismo derecho que el artculo 457 confiere al deudor principal conforme a lo establecido en el
inciso final del artculo 521 agregado por la Ley 19. 411, esto es, a que no se decrete el retiro de
especies sino hasta diez das desde la fecha de la traba del embargo, a menos que el juez por
resolucin fundada, ordene otra cosa".
VI. TERCERA DE PRELACIN.
En la demanda de tercera de prelacin lo que el tercerista invoca es un derecho, privilegio,
prenda o hipoteca, para ser pagado preferentemente, conforme a las reglas de prelacin de crditos
del Cdigo Civil.
"El inters del tercero no es suspender el procedimiento ni entrabarlo, sino que la ejecucin
contine, y una vez realizados los bienes y consignados los dineros obtenidos a la orden del
tribunal, se suspenda la entrega al ejecutante del producto del remate, hasta que recaiga sentencia
ejecutoriada o firme en la tercera".
Los requisitos de procedencia de esta tercera son:
1) La existencia de un ttulo ejecutivo, y
2) Como instrumento fundante bsico, debe sealarse el instrumento o circunstancia que
justifica el derecho del tercerista de ser pagado preferentemente.
Ambos numerales indican la presencia de documento fundantes en la tercera, salvo, claro est,
que la situacin del privilegio no dependa de un documento. Ejemplo: el crdito del posadero sobre
los efectos del deudor introducidos por ste en la posada (Art. 2473, N 1 C.C. ) .
En la demanda de tercera de prelacin debe exponerse la razn por la cual el tercerista no es
acreedor valista, comn o quirografario, indicando, adems, cul es la preferencia o privilegio de
que goza.
En la parte petitoria del escrito se solicita que el tribunal ordene que se pague al tercerista con
preferencia al demandante ejecutivo del producto de los bienes del deudor.
El estudio de los efectos de la tercera de prelacin se limita al anlisis de los que sucede con el
cuaderno de apremio, dado que ninguna tercera va a afectar el cuaderno ejecutivo. La interposicin
de la tercera de prelacin no va a suspender la tramitacin del cuaderno de apremio sino que
solamente va a suspender el pago al ejecutante.
La tercera de prelacin se tramita como incidente, siendo de previo y especial
pronunciamiento slo en lo que respecta a la distribucin, pago o giro de los fondos. Al momento
de distribuirse los dineros obtenidos est pendiente la resolucin sobre lo que debe recibir cada
cual. Indica el Art. 525 que "si la tercera es de prelacin, seguir el procedimiento de apremio
hasta que quede terminada la realizacin de los bienes embargados.
357 Corte Apelaciones de Santiago. 30. 9. 97. Gaceta Jurdica. Ao 1997. Septiembre N 207. Pginas 90 y sgtes.
401
Verificado el remate, el tribunal mandar consignar su producto hasta que recaiga sentencia
firme en la tercera".
En los dems casos no suspende la tramitacin del cuaderno de apremio. Conforme al Art. 526
C.P.C. , tampoco afecta la situacin de aquellos bienes embargados no comprendidos en la tercera:
"Si se han embargado o se embargan bienes no comprendidos en la tercera, seguir sin restriccin
alguna respecto de ellos el procedimiento de apremio".
La demanda de tercera de prelacin normalmente se notificar por el estado diario, o por
cdula cuando el tribunal, en uso de sus facultades, mejore la calidad de la notificacin, conforme
lo dispone el Art. 48, inciso final C.P.C.
VII. TERCERA DE PAGO.
Como requisito sine qua non hemos de tener presente que la tercera de pago slo nace a la
vida jurdica cuando el deudor carece de bienes embargables, aparte de los ya embargados, para
cumplir sus obligaciones.
La tercera de pago consiste en la concurrencia prorrata de los acreedores valistas en los fondos
que arroje el remate.
El segundo de los requisitos de procedencia es la disposicin de un ttulo ejecutivo por parte
del tercerista. Si carece de l es imposible optar directamente por esta clase de tercera.
En lo que respecta a la tramitacin, hemos de indicar que el acreedor valista dispone de dos
vas o caminos por los cuales seguir:
1) No existiendo ms que un solo juicio ejecutivo en que se han embargado los ltimos bienes
embargables, siendo el tercerista y el ejecutante acreedores valista del ejecutado; el tercerista de
pago concurre a ese procedimiento interponiendo su tercera, a la que se le da tramitacin
incidental.
Como con la interposicin de esta tercera lo que interesa es la distribucin prorrata en el
momento del pago, la tercera de pago no suspende la tramitacin del cuaderno de apremio. Slo se
va a suspender al momento del pago.
El producto de la realizacin de los ltimos bienes embargables se distribuir en proporcin a
los crditos de cada acreedor.
2) Existiendo contra el mismo deudor dos o ms juicios ejecutivos, estando uno de ellos ms
adelantado que el o los otros (por ejemplo, uno est en estado de liquidacin de los bienes, el otro
con el cuaderno de apremio suspendido por la oposicin de excepciones y otro se est notificando
el mandamiento de ejecucin y embargo) , sin existir ms bienes embargables; en razn del riesgo
que afecta al demandante posterior, el Art. 528 permite la aplicacin de un procedimiento
simplsimo: cuando la pretensin del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, podr
pedir que se dirija un oficio al tribunal que est conociendo de la primera ejecucin para que
retenga del producto de la realizacin de los bienes embargados la cuota que proporcionalmente
corresponda a dicho acreedor.
Aparte de solicitar el oficio, el Art. 529 concede al tercerista la importante facultad de hacerse
parte en el primer juicio en calidad de coadyuvantes del ejecutante; "Podr tambin el tercerista
intervenir en la realizacin de los bienes, con las facultades de coadyuvante. Con las mismas
402
facultades podr obrar el primer acreedor en la ejecucin que ante otro tribunal deduzca el
segundo" (inc. 2) .
El oficio, normalmente los jueces lo acompaan con citacin, siendo notificado por el estado
diario. Si no existe oposicin, se tiene automticamente por interpuesta la tercera.
En nuestra legislacin, es un importante argumento en favor de la existencia del reembargo la
disposicin del Art. 528, inc. 2 C.P.C. : "si existe depositario en la primera ejecucin, no valdr el
nombramiento en las otras ejecuciones. El ejecutante que a sabiendas de existir depositario, o no
pudiendo menos que saberlo, hace retirar las especies embargadas en la segunda ejecucin por el
nuevo depositario, ser sancionado con las penas asignadas al delito de estafa.
En un segundo juicio ejecutivo puede existir colusin procesal entre el segundo ejecutante y el
ejecutado. Para evitar esta situacin y no para solucionar el problema de la existencia del
reembargo, los Arts. 528 y 529 C.P.C. reglamentan la situacin del segundo depositario.
Indica el Art. 529 que "el tercerista de pago podr solicitar la remocin del depositario
alegando motivo fundado; y decretada la remocin, se designar otro de comn acuerdo por ambos
acreedores, o por el tribunal si no se aviniesen" (inc. 1) .
VIII. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA INTERPONER LAS TERCERIAS.

Sabemos que todas las terceras se tramitan incidentalmente, pero, para los efectos de
determinar la oportunidad procesal en que pueden ser deducidas, es menester efectuar una
distincin:
1. Terceras de dominio y posesin:
Ambas terceras pueden hacerse valer desde el momento en que se embargan los bienes que no
sean del dominio o de la posesin del ejecutado, hasta el instante en que se ha hecho tradicin al
adquirente del referido bien en el remate del bien:
i. si se trata de bienes muebles, la tradicin de ellos se realizar por el martillero, y
ii. tratndose de los bienes races, se puede interponer la tercera correspondiente hasta que se
ha extendido el acta de adjudicacin, que hace las veces de escritura pblica de compraventa.
Aqu no hay tradicin, sino que slo se ha configurado el ttulo que habilita para practicarla.
2. Terceras de prelacin y pago:
Eventualmente, como oportunidad procesal inicial, estas terceras pueden interponerse desde el
momento que se han embargado los bienes, culminando la liquidacin en una suma de dinero. La
oportunidad procesal final se extiende hasta antes de hacerse pago al ejecutante con el
producido.
TERCERA PARTE: JUICIO EJECUTIVO POR OBLIGACIN DE HACER
I. GENERALIDADES.
Cuando nos encontramos frente a una obligacin de hacer, el acreedor tiene derecho para
obtener su cumplimiento de cualquiera de las tres formas o modalidades que le otorga el Art. 1553
403
C.C. : "Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora, podr pedir el acreedor,
junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya:
1 Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido;
2 Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3 Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato".
A travs del juicio ejecutivo por obligacin de hacer no se puede perseguir la indemnizacin
de perjuicios, ya que para ello es menester que previamente se hubiera determinado la procedencia
del pago y su monto por una sentencia dictada en juicio ordinario. Esto se refiere al tercer caso.
Los otros dos derechos o facultades de que goza el acreedor de una obligacin de hacer si se
pueden ejercer a travs de juicio ejecutivo, siempre y cuando consten en un ttulo ejecutivo.
Este procedimiento perseguir los siguientes objetivos:
1. que se apremie al deudor para que cumpla con su obligacin, o
2. que se autorice al acreedor para hacer ejecutar la obra o el hecho por un tercero, con cargo al
deudor.
II. REQUISITOS DE PROCEDENCIA.
Para que pueda perseguirse el cumplimiento de una obligacin de hacer en juicio ejecutivo, es
necesario que se cumplan los siguientes requisitos:
1. que exista un ttulo ejecutivo,
2. que la obligacin no se encuentre prescrita;
3. que la obligacin sea actualmente exigible y
4. que la obligacin se encuentre determinada, o sea, debe encontrarse suficientemente
precisado el objeto sobre el cual recae la obligacin de hacer.
III. CLASIFICACIN EN CUANTO AL OBJETIVO PERSEGUIDO.
En cuanto al objetivo perseguido, la obligacin de hacer puede consistir en:
a. la suscripcin de un contrato o en la constitucin de una obligacin, o
b. la ejecucin de una obra material.
IV. PROCEDIMIENTO EJECUTIVO POR OBLIGACIN DE HACER CONSISTENTE
EN LA SUSCRIPCIN DE UN CONTRATO O EN LA CONSTITUCIN DE UNA
OBLIGACIN.
En este caso, el procedimiento es idntico al del juicio ejecutivo por obligacin de dar, con la
excepcin de que lo que se persigue es la suscripcin de un determinado documento por el deudo
dentro del trmino que se fija y, en el caso de que el deudor no cumpla, que sea subscrito por el
juez en representacin del deudor.
404
El requerimiento que se practica al deudor consiste en apercibirlo para que suscriba el

documento o constituya la obligacin dentro del plazo que el juez fije.
Frente a este requerimiento, el ejecutado puede adoptar una de las siguientes actitudes:
a) oponer excepciones:
En caso de que el deudor oponga excepciones no va a poderse suscribir el documento o
constituirse la obligacin mientras no se encuentre ejecutoriada la sentencia dictada en el
procedimiento ejecutivo.
b) No oponer excepciones:
En caso de que el ejecutado no oponga excepciones o en el de encontrarse ejecutoriada la
sentencia pronunciada en la causa, se llevar a efecto la ejecucin. Para tal efecto, se requerir al
deudor que firme el documento, la escritura o constituya la obligacin dentro del plazo que el
tribunal le seale. Si el deudor no firma o no constituye la obligacin en ese trmino, el ejecutante
deber solicitar al juez que sea ste, en representacin del obligado, quien cumpla con esa
obligacin.
V. PROCEDIMIENTO EJECUTIVO POR OBLIGACIN DE HACER CONSISTENTE
EN LA EJECUCION DE UNA OBRA MATERIAL.
En este caso, el mandamiento ejecutivo contendr:
1. La orden de requerir al deudor para que cumpla la obligacin, y
2. El sealamiento de un plazo prudente para que d principio al trabajo. (Art. 533 C.P.C. )
Frente al requerimiento, el ejecutado puede adoptar una de dos actitudes:
a) oponer excepciones:
Si opone excepciones, el ejecutado, adems de las excepciones indicadas en el Art. 464 C.P.C.
, puede oponer la de "imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra debida" (Art. 534
C.P.C. ) .
b) no oponer excepciones:
Si el ejecutado no opone excepciones o se encuentra ejecutoriada la sentencia condenatoria,
nacen para el acreedor ejecutante dos derechos:
1. Puede solicitar que se le autorice para efectuar la obra a travs de un tercero, con
cargo al ejecutado, cuando ste deje transcurrir el trmino indicado en el Art. 533, N2
C.P.C. (Art. 536 C.P.C. )
En este caso, el ejecutante debe presentar debidamente, al tribunal un presupuesto de lo que
importa la ejecucin de las obligaciones que reclama.
Este presupuesto debe ponerse en conocimiento del ejecutado, quien, si nada expresa dentro
del tercer das de notificado, se entender que acepta.
405
Si el ejecutado deduce objeciones, "se har el presupuesto por medio de peritos, procedindose
en la forma que establecen los artculos 486 y 487 para la estimacin de los bienes en el caso de
remate". (Art. 537 C.P.C. ) .
"Determinado el valor del presupuesto del modo que se establece en el artculo anterior, ser
obligado el deudor a consignarlo dentro de tercero da a la orden del tribunal, para que se entreguen
al ejecutante los fondos necesarios, a medida que el trabajo lo requiera". (Art. 538 C.P.C. ) .
"Si el deudor no consigna a la orden del tribunal los fondos decretados, se proceder a
embargarle y enajenar bienes suficientes para hacer la consignacin, con arreglo a lo establecido en
el Ttulo precedente, pero sin admitir excepciones para oponerse a la ejecucin". (Art. 540 C.P.C. )
.
2. Puede solicitar que se apremie al deudor para que l efecte la obra, sea porque le
satisface ms o porque se trata de una obligacin personalsima.
Seala el Art. 542 C.P.C. que "si el acreedor no puede o no quiere hacerse cargo de la
ejecucin de la obra debida, de conformidad a las disposiciones que preceden, podr usar de los
dems recursos que la ley concede para el cumplimiento de las obligaciones de hacer, con tal que
no haya el deudor consignado los fondos exigidos para la ejecucin de la obra, ni se hayan
rematado bienes para hacer la consignacin en el caso del artculo 541"
A los apremios se refiere el Art. 543, consistiendo stos en la imposicin por parte del tribunal
de arresto hasta por quince das o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el
cumplimiento de la obligacin. "Cesar el apremio si el deudor paga las multas y rinde adems
caucin suficiente, a juicio del tribunal, para asegurar la indemnizacin completa de todo
perjuicio al acreedor" (Art. 543, inc. 2 C.P.C. ) .
CUARTA PARTE: JUICIO EJECUTIVO POR OBLIGACIN DE NO HACER

TRAMITACIN.
En principio, se aplican a este procedimiento las reglas de la ejecucin de las obligaciones de
hacer, con algunas modificaciones.
Para que proceda el cumplimiento ejecutivo de una obligacin de no hacer a travs de este
juicio es imperioso que pueda destruirse la cosa hecha y que su destruccin sea necesaria para
el objetivo que se tuvo en vista al celebrar el contrato. (Art. 544 C.P.C. ) .
Asimismo, es menester que la obligacin conste en un ttulo ejecutivo, que no est prescrita,
que sea actualmente exigible y que se encuentra determinada.
En este procedimiento, el ejecutado tiene derecho a alegar en forma incidental que la
obligacin puede cumplirse por otros medios que no importen la destruccin de la obra.
"Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin necesaria para el objeto que se
tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ella, o autorizado el
acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso ser odo el
deudor que se allane a prestarlo". (Art. 1555, incs. 2 y 3 C.C. ) .
406
Si la cosa hecha no puede destruirse, el deudor tiene la obligacin de indemnizar perjuicios

al acreedor, lo que se perseguir a travs de un juicio ordinario y no de uno ejecutivo.
Ejecutoriada la resolucin que ordena destruir la obra, el ejecutante puede optar porque la
destruccin la realice directamente el deudor, aplicndose a este respecto las normas de ejecucin
de obligaciones de hacer.
407
CAPITULO II. EL JUICIO EJECUTIVO DE MINIMA CUANTIA.

1. REGLAMENTACIN.
El juicio de mnima cuanta se encuentra regulado en los artculos 729 y siguientes del prrafo
2 del Titulo XIV del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, a continuacin del juicio
ordinario de mnima cuanta.
En los casos no previstos en las normas especiales que regulan el juicio ejecutivo de mnima
cuanta, sern aplicables las reglas del juicio ejecutivo de mayor cuanta si la cuestin deducida es
tambin ejecutiva. Art. 738
2. APLICACIN.
El juicio ejecutivo de mnima cuanta debe recibir aplicacin para la tramitacin de todas las
acciones (pretensiones) ejecutivas respecto de las cuales concurran los siguientes requisitos
copulativos:
a. No tengan sealada en la ley un procedimiento especial para su tramitacin.
El procedimiento ejecutivo de mnima cuanta tiene una aplicacin residual, al igual que el
juicio ejecutivo de mayor cuanta, por lo que slo podr utilizrsele en el caso que el legislador no
haya establecido un procedimiento especial para la tramitacin de la accin ejecutiva que se
hubiere deducido.
b. La cuanta del juicio no debe ser superior a 10 Unidades Tributarias Mensuales.
El nuevo monto de la cuanta para la aplicacin del procedimiento de mnima cuanta fue
fijado por la Ley 19. 594 de 1 de Diciembre de 1998, el cual es muy superior al que se
contemplaban en pesos antes de su dictacin, lo que permitir concebir que en la actualidad este
procedimiento reciba aplicacin.
3. TRAMITACION.
La tramitacin del juicio ejecutivo de mnima cuanta se reduce a contemplar las diversas
modificaciones que el legislador contempla respecto del juicio ejecutivo de mayor cuanta tanto
respecto del cuaderno ejecutivo como el cuaderno de apremio.
3.1. MODIFICACIONES RESPECTO DEL CUADERNO EJECUTIVO.
a. La demanda ejecutiva puede ser deducida en forma verbal.
La demanda ejecutiva puede ser deducida en forma verbal y en tal caso debe levantarse un acta
en la forma prevista en el artculo 704.
b. Examen de la demanda ejecutiva.
Del examen de la demanda ejecutiva, si el tribunal concluye que la accin es ejecutiva y
legalmente procedente, el acta a que se refiere el artculo 704, terminar con la orden de despachar
mandamiento de ejecucin en contra del deudor.
408
Si del examen de la demanda ejecutiva, el tribunal concluye que la accin deducida no procede
como ejecutiva, el tribunal lo declarar as y dar curso a la demanda en conformidad al
procedimiento ordinario de mnima cuanta. (art. 729)
c. Requerimiento de pago.
El requerimiento de pago se debe efectuar personalmente al deudor por un receptor, y si no lo
hay, o si est inhabilitado el que hubiere, por medio de un vecino de la confianza del tribunal, que sea
mayor de edad y sepa leer y escribir, o por un miembro del Cuerpo de Carabineros. Deber entregarse
copia ntegra del acta y del provedo a que se refiere el artculo anterior, esto es, la orden de despachar
mandamiento de ejecucin contra el deudor.
Las mismas personas podrn practicar la notificacin establecida en el artculo 44 cuando ella sea
procedente.
En caso que el deudor no sea habido, el encargado de la notificacin deber indicar, en la copia
respectiva, el lugar, da y hora que designe para la traba de embargo, a la que proceder sin otro
trmite. (Art. 730) . Es decir, en este caso no existe la cdula de espera, pudiendo practicarse el
embargo en el da y hora sealado.
d. Oposicin y posterior curso del procedimiento.
El ejecutado tendr el plazo fatal de cuatro das ms el trmino de emplazamiento a que se refiere
el artculo 259 contados desde el requerimiento, para oponerse a la demanda. (Art. 733inc. 1) . En
consecuencia, no se contempla el aumento de cuatro das en caso que sea requerido de pago dentro del
territorio jurisdiccional.
La oposicin del ejecutado slo podr fundarse en algunas de las excepciones indicadas en los
artculos 464 y 534. (Art. 733 inc. 2)
En caso que se formule oposicin por el ejecutado, el tribunal examinar si las excepciones
opuestas son legales o no. Si las excepciones opuestas son legales, citar a las partes a una audiencia
prxima para que se proceda a rendir la prueba en la forma prevista para el juicio de mnima cuanta
como se dispone en el artculo 710 y siguientes, hasta dictar sentencia, mandando llevar adelante la
ejecucin o absolviendo al demandado. (Art. 733 inc. 3)
La citacin se notificar al ejecutado en el acto mismo de formular su oposicin y al ejecutante en
la forma prescrita en el artculo 706, es decir, por cdula. (Art. 733 inc. 4)
Si las excepciones opuestas no son legales o no se oponen excepciones por parte del ejecutado, se
proceder como lo dispone el artculo 472, es decir, bastar para proseguir el procedimiento ejecutivo
el mandamiento de ejecucin y embargo hasta hacerse entero pago al acreedor sin necesidad de dictar
sentencia. (Art. 733 inc. final)
3.2. MODIFICACIONES RESPECTO DEL CUADERNO DE APREMIO.
a. Menciones del mandamiento.
El mandamiento dispondr el embargo de bienes suficientes y designar un depositario que podr
ser el mismo deudor(art. 729 inc. 1) .
b. Depositario.
409
Podr ser el mismo deudor, pero en todo caso, cualquiera sea el depositario que se designe
tendr de inmediato el carcter de depositario definitivo. (art. 729 inc. 1) . En consecuencia, no
existe en el procedimiento ejecutivo de mnima cuanta el depositario provisional.
El deudor depositario incurrir en las penas contempladas en el artculo 471 del Cdigo Penal
cuando con perjuicio del acreedor falte a sus obligaciones de depositario, desobedezca o entorpezca las
resoluciones judiciales para la inspeccin de los bienes embargados, o abandone, destruya o enajene
dichos bienes.
Se presumir que el deudor depositario ha faltado a sus obligaciones con perjuicio del acreedor
cuando, sin permiso escrito de ste o autorizacin del juez, cambie la cosa embargada del lugar que
indique la persona al practicar el embargo. (Art. 732. )
c. El embargo.
La misma persona que practique el requerimiento, podr efectuar el embargo, en su caso. (Art.
731inc. 1) .
De la diligencia del embargo se levantar acta individualizando suficientemente los bienes
embargados y el lugar en que se encuentran. Si el deudor no est presente, quien practique la
diligencia dejar copia del acta en el domicilio de aqul. (Art. 730. )
Si el depositario es el deudor, aunque no est presente, se entender que ha quedado en
posesin de la cosa embargada al trabarse el embargo. El encargado de la diligencia indicar en el
acta el lugar en que ordinariamente deber mantenerse aqulla. (Art. 731 inc. 2)
d. Tasacin.
Los bienes embargados sern tasados por el juez, quien podr, si lo estima necesario, or peritos
designados en conformidad al artculo 720. (Art. 734)
e. Remate.
Establecido el valor de los bienes embargados, el juez ordenar que se rematen, previa citacin de
las partes. Art. 735.
Si se trata de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos, debern, adems, publicarse
tres avisos en un diario de la comuna en que se encuentre situado el inmueble o, si all no lo hubiere,
en uno de la capital de la provincia o de la capital de la respectiva regin.
Los remates se efectuarn solamente en los das 1 y 15 de cada mes, o en el da siguiente hbil si
alguna de esas fechas corresponde a da inhbil.
Las posturas empezarn por los dos tercios de la tasacin.
f. El acta de remate y la escritura definitiva.
Cuando se enajenen bienes races, el acta de remate se extender en el libro copiador de
sentencias y ser subscrita por el juez y el secretario, si lo hay, y en su defecto por una persona que en
calidad de actuario nombre el tribunal. Art. 736.
410
La escritura definitiva se otorgar en el registro de un notario y ser subscrita por el juez ante
quien se haya hecho el remate y por el subastador, o en defecto de aqul, por la persona a quien l
comisione con tal objeto en el acta de remate.
g. Procedimiento incidental para el cumplimiento de un fallo de mnima cuanta, con las
modificaciones que indica.
Regirn tambin en el juicio de mnima cuanta las disposiciones del Ttulo XIX del Libro I; pero
las peticiones de las partes, las notificaciones y el procedimiento de apremio debern ajustarse a las
reglas de este Ttulo. La oposicin del demandado cuando sea procedente en conformidad al artculo
234, se proveer citando a las partes a una audiencia prxima para que concurran a ella con todos sus
medios de prueba. (Art. 737. ) .
411
QUINTA PARTE: DE LOS ACTOS JUDICIALES NO

CONTENCIOSOS
CAPITULO I . REGLAS COMUNES
1.- GENERALIDADES.
Estos apuntes no se refieren a la parte doctrinaria de lo que algunos autores denominan
"actos de jurisdiccin voluntaria" que han sido estudiados durante el curso de Derecho Procesal
I, sino que slo los aspectos procedimentales de esa materia.
Los actos de "jurisdiccin voluntaria" no son de jurisdiccin y tampoco voluntarios, sino que
se trata de procedimientos en los que no est presente el conflicto entre partes. As lo entendi el
legislador de principios de siglo, por lo que denomin al Libro IV del Cdigo como "De los
actos judiciales no contenciosos", decisin que se alaba por Couture.
Comienza la redaccin del Libro IV del Cdigo de Procedimiento civil con la definicin, en
su artculo 817 de actos judiciales no contenciosos, al sealarnos que son "aquellos que segn
la ley requieren, la intervencin del juez y en que no se promueve contienda alguna entre
partes"
Al efecto, debemos recordar que para encontrarnos frente a un asunto judicial no
contencioso, de acuerdo con el concepto sealado, es menester que concurran copulativamente
dos requisitos:
a. Existencia de una ley en que expresamente se requiera la intervencin del tribunal.
En este caso, la situacin que se produce es la contraria a lo que acontece en la jurisdiccin,
la cual debe ser ejercida en un asunto contencioso an a falta de ley que resuelva el conflicto.
(art. l0 del C.O.T.).
b. Ausencia del conflicto.
Al respecto, debemos recordar que el trmino preciso para caracterizar los asuntos no
contenciosos es la ausencia de conflicto y no de contienda, puesto que ella se refiere al
enfrentamiento fsico y no propiamente al jurdico que existe en todo asunto contencioso.
Todo el Libro IV que comenzamos a estudiar est estructurado sobre la base de distinguir un
procedimiento no contencioso general en su Ttulo I y una serie de procedimientos no
contenciosos especiales, contemplados a partir del ttulo II de Libro IV del mismo cdigo, sin
perjuicio de existir otros procedimientos especiales en otros Cdigos o leyes especiales
nacionales.
Dado que en el Libro IV no se contemplan todos los procedimientos no contenciosos que se
regulan en la legislacin nacional, las reglas de descarte que deben aplicarse para determinar
el procedimiento que debe aplicarse para tramitar un asunto judicial no contencioso son las
siguientes
1 Regla.- Concurrencia de una ley especial que se refiera a la materia:
412
La ley especial prima por sobre la general y, es as como si las normas que aqulla contienen
establecen un procedimiento no contencioso especfico, habremos de atenernos a l. Un ejemplo
bastante ilustrativo lo presenta el Titulo XV del Libro IV del C.P.C. que contempla todo un
procedimiento de expropiacin por causa de utilidad pblica. Sin embargo, toda esta normativa
se encuentra orgnicamente derogada por el Decreto Ley N 2.186, referente a la Ley Orgnica
de procedimiento de Expropiaciones (art. 41).
Otros procedimientos no contenciosos contenidos en leyes especiales, son el procedimiento
de cambio de nombre (Leyes Nos. 4.808 y 17.344), la muerte presunta (arts.80 y sgtes del C.C);
el pago por consignacin (art 1598y sgtes del C.C);la cesin de crditos personales (arts l.902 y
1.903 del C.C), la posesin efectiva de las herencias intestadas abiertas en Chile ( Ley
19.903):etc.
2 Regla. Procedimiento judicial no contencioso regulado especficamente en el Libro
IV:
A falta de ley especial que regula la materia, se "aplica el procedimiento especial contenido
en el Libro IV. Es el caso, v.gr. de la posesin efectiva para herencias testadas abiertas en Chile;
de las autorizaciones para gravar y enajenar; de la guarda y oposicin de sellos, etc.
3 Regla : Procedimiento judicial no contencioso sin regulacin especial:
Si el asunto no contencioso no se encuentra regulado por una ley especial ni tiene una
tramitacin especial dentro de la estructura del Cdigo, recibe plena aplicacin el procedimiento
general contemplado por la ley para asuntos judiciales no contenciosos contemplado en el Titulo
I del Libro IV.
2. REGLAS DE COMPETENCIA.
En primer termino, debemos tener presente que existen asuntos no contenciosos, que
atendida su naturaleza de carcter administrativa y no jurisdiccional, puede ser entregada por el
legislador al conocimiento y resolucin de las autoridades administrativas.( P. Ej. Ley 19.903
entrega al Servicio de Registro Civil e Identificacin el conocimiento de la posesin efectiva de
las herencias intestadas abiertas en Chile).
En segundo trmino, si el asunto en el cual no se plantea conflicto entre partes es entregado
para el legislador a la resolucin de los tribunales de justicia, nos encontraremos ante un asunto
judicial no contencioso, siendo imprescindible aplicar las reglas de la competencia absoluta,
relativa y de distribucin de causas para determinar en forma precisa a cual de todos los
tribunales existentes en el pas se debe acudir para obtener la resolucin de dicho asunto.
Sobre la materia, debemos tener presente en lo que respecta a la competencia absoluta del
tribunal que debe conocer de los asuntos judiciales no contenciosos, que en razn de la materia
los asuntos judiciales no contenciosos estn entregados al conocimiento de los jueces de letras,
sin que tenga incidencia el elemento cuanta . As lo dice expresamente el art. 45, N2, inciso 2
del C.O.T.:
" Los Jueces de letras conocern:2 En primera instancia: c) De los actos judiciales no
contenciosos cualquiera que sea cuanta salvo lo dispuesto en el art. . . 494 del Cdigo Civil".
La excepcin que contempla el art. 494 del Cdigo Civil que se refiere a la designacin del
curador ad litem, asunto cuyo conocimiento se encuentra entregado a cualquier tribunal ordinario
de la Repblica que conoce del pleito en el cual debe efectuarse la designacin.
413
Esta regla de competencia absoluta no se altera en virtud del fuero del interesado, puesto que
en los asuntos no contenciosos no tiene aplicacin dicho elemento de la competencia (art.133
inc.2 del C.O.T. y 827 del C.P.C.).
En lo que respecta a la competencia relativa, tenemos que la regla supletoria es que ser
competente para conocer de un asunto judicial no contencioso el juez letrado del lugar donde el
solicitante o interesado tenga su domicilio (art. 134 del.C..O.T..).
Sin embargo, debemos tener presente que las normas especiales sobre la materia que priman
sobre la regla general son tantas que la regla del domicilio del interesado pasa a ser excepcional..
As, por ejemplo, es juez competente para conocer de la posesin efectiva de la herencia testada
abierta en Chile el juez de letras del ltimo domicilio del causante (art. 148 del C..O..T.); para
conocer de la autorizacin para gravar, enajenar y arrendar inmuebles es competente el juez del
lugar donde stos estuvieren situados (art 153 del C.O T.), etc.
Debemos recordar que en los asuntos judiciales no contenciosos no es procedente la
prrroga de la competencia. (art. 182 del C.O.T.)
Finalmente, en cuanto a la distribucin que debe aplicarse respecto del asunto judicial no
contenciosos en caso que existiere mas de un juez de letras en el territorio jurisdiccional,
debemos recordar que no rige la regla de distribucin de causas, sino que la regla del turno (art.
179 del C.O.T.).
3. INTERVENCION DE LOS AUXILIARES DE LA ADMINISTRACIN DE
JUSTICIA EN LOS ASUNTOS NO CONTENCIOSOS.
En estos procedimientos son, fundamentalmente, dos los funcionarios que han de intervenir:
el receptor y el defensor pblico.
El receptor interviene cada vez que se realice una informacin sumaria de testigos y todas
las veces que deba hacerlo segn lo disponga el Cdigo Orgnico de Tribunales.
El defensor pblico interviene en varias oportunidades, como por ejemplo en la fianza
necesaria para discernir el cargo de tutor o curador (art. 855 inc.2 del C.P.C.). Seala el art. .
825 del C.P.C. que "en todos los casos en que haya de obtenerse el dictamen por escrito del
fiscal judicial o de los, defensores pblicos, se les pasara al efecto el proceso en la forma
establecida en el art. . .37".358
Seala el art.828 que "los procesos (expedientes) que se formen sobre actos no contenciosos
quedarn en todo caso archivados, como los de negocios contenciosos.
Si se da copia de todo o parte del proceso, se dejar en l testimonio de este hecho con
expresin del contenido de las copias que se hayan dado". Esta funcin de custodia de los
expedientes de los asuntos no contenciosos debe ser cumplida por el Secretario del Tribunal o el
Archivero Judicial conforme a lo previsto en los artculos 380 N 4 y 455 N 1 letra a) del
C.O.T.. Adems, debemos tener presente que las sentencias que se dicten en los asuntos
judiciales no contenciosos deben copiarse se copiaran en el libro de sentencias respectivo que
llevar el secretario del tribunal. ( art. 826 inc. 2 del C.P.C.)
4.- LOS PROCEDIMIENTOS NO CONTENCIOSOS EN PARTICULAR
358 Texto del artculo 825 actualizado por la modificacin introducida al CPC por el artculo 2 de la Ley 19.806, publicada en el Diario Oficial
de 31 de Mayo de 2002.
414
Hemos dicho que el Libro IV est estructurado sobre, la base de un procedimiento general y
una serie de procedimientos especiales. Por razones didcticas y de texto, comenzaremos con el
anlisis del procedimiento general.
415
CAPITULO II
PROCEDIMIENTO GENERAL EN LOS ASUNTOS JUDICIALES NO
CONTENCIOSOS
1. FORMA DE RESOLVER LOS ASUNTOS NO CONTENCIOSOS.
Respecto del procedimiento general que debe aplicarse para la tramitacin del asunto no
contencioso el artculo 824 establece una regla de descarte, contemplando en primer termino un
procedimiento general que recibe poca aplicacin.- Al efecto, nos seala dicho precepto que "en
los negocios no contenciosos que no tengan sealada una tramitacin especial en el presente
Cdigo, proceder el tribunal de plano, si la ley no le ordena obrar con conocimiento de causa.
Si la ley exige este conocimiento, y los antecedentes acompaados no lo suministran,
mandarn rendir previamente informacin sumaria acerca de los hechos que legitimen la
peticin, y oir despus al respectivo defensor pblico segn corresponda"359
El procedimiento general ms importante para la tramitacin de un asunto judicial no
contencioso que salta a la vista en la regulacin que el Titulo I del Libro IV del C.P.C. establece
es aquel que establece que los tribunales llamados a conocer de un asunto judicial no contencioso
deben resolverlo "con conocimiento de causa", en todos aquellos casos en que expresamente
no se someta el asunto a un procedimiento especial
Con la expresin "con conocimiento de causa" el legislador quiere significar que el
tribunal debe ser debidamente informado por el solicitante para la adopcin de una decisin con
una correcta aplicacin de la ley .
Para que el juez adquiera este conocimiento de causa el solicitante puede utilizar cualquier
medio idneo sin necesidad de cumplir con formalidades legales. As lo dice expresamente el art.
. 818, inc. 1: "Aunque los tribunales hayan de proceder en alguno de estos actos con
conocimiento de causa, no es necesario que se les suministre este conocimiento con las
solemnidades ordinarias de las pruebas judiciales"
El instrumento principal que franquea el legislador al interesado para lograr el conocimiento
de causa que requiere el tribunal est constituido por la informacin sumaria.- Al efecto, el
inciso 2 del artculo 818 nos indica que :" As, pueden acreditarse los hechos pertinentes por
medio de informaciones sumarias.
Se entiende por informacin sumaria a la prueba de cualquiera especie, rendida sin
notificacin ni intervencin de contradictor y sin previo sealamiento de trmino probatorio"
(art. 818 inc. 3).
No obstante, el hecho de no existir una norma limitativa de los medios de prueba que se
pueden utilizar, la informacin sumaria de mayor utilizacin practica es la de testigos Es por
ello que tambin puede existir una informacin sumaria de documentos o de cualquier otro
medio probatorio distinto de los testigos. Empero, no existe informacin sumaria de confesin,
de informe de peritos, salvo en la tasacin, y la inspeccin personal del tribunal.
359 Texto del artculo 824 actualizado por la modificacin introducida al CPC por el artculo 2 de la Ley 19.806, publicada en el Diario Oficial
de 31 de Mayo de 2002.
416
Nada mas que por una prctica consuetudinaria se ha ido limitando la informacin sumaria a
la de testigos.
Como, por definicin, en los actos judiciales no contenciosos no existe contraparte,
resultara absurdo fijar alguna solemnidad, incluyendo las oportunidades para realizarla, puesto
que no existe a quien emplazar.
La informacin sumaria presenta las siguientes caractersticas:
a. Se trata de un acto jurdico procesal probatorio de carcter eminentemente unilateral, cosa
que lo diferencia, por ejemplo, de la prueba de testigos en materia contenciosa civil, donde la
intervencin de partes es bastante representativa. De all que se prev que la informacin sumaria
es rendida sin notificacin ni intervencin de contradictor.
b. Se trata de un acto jurdico procesal que no tiene una oportunidad especfica para ser
realizada al no existir un contradictor que deba intervenir, y por ello se dispone que para su
rendicin no se seala previamente un trmino probatorio
La ley da a entender que existe 1a posibilidad de que se resuelva un asunto no contencioso
de una manera distinta a la antes expuesta, ya que autoriza al juez a resolver de plano. En efecto,
al indicar en el inc.1 del art. . 818 que "aunque los tribunales hayan de proceder en algunos de
estos casos con conocimiento de causa..." quiere significar a contrario sensu, que existen otros
actos no contenciosos no especialmente reglados por la ley, pero que quedan incorporados a la
definicin del art. . 817. Igual, cosa se desprende del art. . 826, inciso l, segunda parte: "Cuando
ste deba proceder con conocimiento de causa, se establecern, adems, las razones que motiven
la resolucin".
Esto constituye una clara diferencia con la materia contenciosa civil donde el juez
prcticamente nunca podr fallar de plano alguna solicitud que se le presente.
Pero, el hecho de que el tribunal pueda resolver de plano, 1leva envuelto una regla de mera
lgica: no puede existir arbitrariedad en la resolucin, por lo cual el solicitante debe allegar los
datos y antecedentes necesarios para formar el conocimiento del tribunal
En esta parte, mas que en ninguna otra, no podemos abandonar la idea de que la resolucin
del tribunal es un proceso lgico, que se ve corroborada con el conocimiento de causa que la ley
exige al fallar.
b. En seguida, cabe destacar que en el procedimiento general reciben aplicacin dos
principios formativos: el principio inquisitivo y el principio de apreciacin de la prueba de la
sana crtica.
i.- El procedimiento no contencioso est imbuido inquisitivo, toda vez que el tribunal se
encuentra facultado; para ordenar y disponer todas las diligencias que estime convenientes y
necesarias para acertada resolucin del asunto
En ese sentido, el art. 820 se encarga de establecer este principio inquisitivo de una forma
categrica al sealarnos que : "Asimismo (los tribunales) decretarn de oficio diligencias
informativas que estimen convenientes".
ii.- En materia probatoria, nos encontramos con que el tribunal se encuentra facultado para
apreciar la prueba o las informaciones as que se rindan en los auntos judiciales no contenciosos,
de acuerdo a las reglas de la sana crtica. As lo seala expresamente el art. 819 al prescribir que
417
"los tribunales en estos negocios apreciarn prudencialmente el mrito de las justificaciones y

pruebas de cualquiera clase que se produzcan "
2. LA INFORMCION SUMARIA DE TESTIGOS.
Se trata de un procedimiento simple y sencillo, exento de formalidades. Consiste en que un
mnimo de dos testigos comparezcan ante un ministro de fe (receptor), el cual, en un acta, los
individualizar e indicar lo que stos expresen acerca del hecho que de base a la solicitud del
interesado. La diligencia termina con la firma del acta por todas las personas que hayan
intervenido en ella, documento que, posteriormente se agrega al expediente.
Existe otro procedimiento no contencioso que, por su denominacin, podra inducir al error
de considerarlo como igual o similar a la informacin sumaria. Tal procedimiento es la
informacin de perpetua memoria.
La informacin sumaria es un medio de acreditar los hechos en los actos judiciales no
contenciosos, cualquiera que sean estos.
La infamacin para perpetua memoria, en cambio, es un procedimiento no contencioso
especial, regulado a partir de art. 909 y siguientes del C.P.C., que tiene por objeto acreditar por
s misma, como procedimiento completo, hechos o circunstancias que permitan dar curso a
importantes procedimientos utilizando para el reconocimiento de derechos, de determinados
beneficios e, incluso, del estado civil.
3. NATURALEZA JUDICIAL DE LA RESOLUCION QUE SE DICTA EN UN
PROCEDIMIENTO JUDICIAL NO CONTENCIOSO.
En la practica judicial normalmente se califica como "auto" a la resolucin que se dicta en
un asunto judicial no contencioso.. Sin embargo, es la propia ley la que, en su art. 826 la califica
de sentencia definitiva, al establecer, seguidamente, los requisitos formales de la referida
resolucin.
A juicio de don Mario Mosquera Ruiz, teniendo en consideracin la imperfecta clasificacin
que de las resoluciones judiciales hace el art. 158 del Cdigo de Procedimiento Civil, la
resolucin que recae sobre un acto judicial no contencioso no puede ser un auto. En efecto, auto
de acuerdo a la referida norma se llama la resolucin que recae en un incidente del juicio, sin
establecer derechos permanentes en favor de las partes.
Aqu no hay controversia, por tanto, no hay juicio. Al no haberlo no puede haber un
incidente, ya que ste, por definicin, es una cuestin accesoria al juicio que requiere un especial
pronunciamiento del tribunal
Entonces, tcnicamente, la resolucin nunca podra ser un auto.
Desde esta perspectiva, la resolucin en cuestin tampoco podra ser una sentencia
definitiva, ya que sta es la resolucin que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestin o
asunto que, ha sido objeto del juicio; y en estas materias debemos recordar que no hay juicio, ni
partes, ni controversia.
No obstante, desde un punto de vista formal, el art. 826 repite casi ntegramente los
requisitos que para la sentencia definitiva en materia contenciosa civil establece el art. 170 y le
otorga ese carcter . al efecto, dispone el precepto que "Las sentencias definitivas en los
negocios no contenciosos expresarn el nombre, profesin u oficio y domicilio de los
418
solicitantes, las peticiones deducidas y la resolucin del tribunal. Cuando ste deba proceder
con conocimiento de causa, se establecern, adems, las razones que motiven la resolucin.
Estas sentencias, como las que se expiden en las causas entre partes, se copiaran en el libro
respectivo que llevar el secretario del tribunal".
4. CLASIFICACION DE LA RESOLUCION DE ACUERDO A LA DECISION DEL
TRIBUNAL.
Sobre un acto judicial no contencioso puede dictarse una de dos resoluciones,
disyuntivamente: las resoluciones afirmativas y las resoluciones negativas.
Las resoluciones afirmativas o positivas, esto es, aquel las que dan lugar a lo solicitado
por el interesado, pueden ser modificados slo mientras se encuentre pendiente su ejecucin.
Las resoluciones negativas o denegatorias, por su parte, son aquellas que no dan lugar a lo
solicitado, pudiendo ser revocadas y modificados sin limitacin.
Al efecto, establece el legislador que: "Pueden los tribunales, variando las circunstancias,
y a solicitud del interesado revocar o modificar las resoluciones negativas que hayan dictado
sin sujecin a los trminos y formas establecidos para asuntos contenciosos.
Podrn tambin en igual caso, revocar o modificar las resoluciones afirmativas, con tal que
est an pendiente su ejecucin" (art. 821).
Esta es una de las caractersticas que autorizan para afirmar que los actos judiciales no
contenciosos son ms actos administrativos que jurisdiccionales, puesto que en estos ltimos, las
resoluciones sentencias definitivas y sentencias interlocutorias ejecutoriadas, producen el efecto
de cosa juzgada sustancial En la especie este aserto aparece confirmado al ser los actos negativos
y los positivos pendientes de ejecucin, actos esencialmente revocables.
Una parte de la doctrina se ha basado en el art. 821 para afirmar que en l existe lo que se
denomina "cosa juzgada formal". Se seala por otros, que en estas resoluciones est presente lo
que se denomina "cosa juzgada sustancial provisional similar a la que se presenta en los juicios
de alimentos. Esta afirmacin, discutible por cierto, no es del parecer del Sr Mosquera, quien
considera que "no se puede hablar de tal institucin ni en general; de cosa juzgada, por ser ella
propia de los actos jurisdiccionales. .
5. REGIMEN DE RECURSOS Y MEDIOS DE IMPUGNACION.
El legislador procesal de principios de siglo, al sealar la naturaleza jurdica de la resolucin
que recae sobre el acto judicial no contencioso como una sentencia definitiva, tuvo
necesariamente que establecer una reglamentacin especfica de los recursos y medios de
impugnacin que sean procedentes, por que, de otra manera, a la luz de la expresado
anteriormente en cuanto a la determinacin de la naturaleza jurdica de dicha resolucin si no lo
hubiera hecho, el caos reinara.
a) El primer medio de impugnacin es el de hacer valer lo establecido en el art. 821 del
C.P.C.: "Pueden los tribunales, variando las circunstancias, y a solicitud del interesado,
revocar o modificar las resoluciones negativas que hayan dictado, sin sujecin a los
trminos y formas establecidos para los asuntos contenciosos.
Podrn tambin en igual caso revocar o modificar las resoluciones afirmativas, con tal
que est an pendiente su ejecucin".
419
b) Por otra parte el art. 822 contempla cules son los recursos especficos que son
procedentes en contra de la resolucin de un acto judicial no contencioso: "Contra las
resoluciones dictadas podrn entablarse los recursos de apelacin y de casacin, segn las
reglas generales. Los trmites de la apelacin sern los establecidos para los incidentes".
Como no se distingue, tanto la casacin en la forma como la casacin en el fondo son
plenamente procedentes.
6. LA CONVERSION
CONTENCIOSO.
DEL
ACTO
JUDICIAL
NO
CONTENCIOSO
EN
El legislador, no obstante tener presente que en estos asuntos no hay conflicto, tom en.
consideracin que pudiera concurrir en el mismo expediente y procedimiento otra persona que
exhibiera igual o contrapuesto inters. Es por ello que contempl la posibilidad de que un
procedimiento donde el conflicto o la pugna de intereses est ausente se convirtiera en un
procedimiento contencioso.
En efecto, seala el art. 823 que "Si a la solicitud presentada se hace oposicin por
legtimo contradictor, se har contencioso, el negocio y se sujetar a los trmites del juicio que
corresponda.
Si la oposicin se hace por quien no tiene derecho, el tribunal, desestimndola de plano,
dictar resolucin sobre. el negocio principal."
Frente a este artculo, es menester dilucidar los siguientes aspectos:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
Concepto de legtimo contradictor;

Alcance de la voz "derecho";
Oportunidad procesal para ejercitar la oposicin;
Providencia que recae en el escrito de oposicin;
Tramitacin que ha de drsela a la oposicin;
Cul es el juicio que corresponde;
Condicin jurdica de las partes.
Naturalmente que en esclarecimiento de estos problemas, "fundamental importancia

tienen la jurisprudencia y la historia de la disposicin. En seguida pasamos a su estudio .
7. CONCEPTO DE LEGITIMO CONTRADICTOR.
El legislador procesal nacional no ha definido lo que debe entenderse por "legitimo
contradictor", ni tampoco establece reglas para determinar cundo una persona podr intervenir
como tal en una gestin no contenciosa
El art. 823 del C.P.C. tiene su origen remoto en el art. 1.817 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil espaola de 1881. Este precepto sealaba que "si a la solicitud promovida alguno que
tenga inters en el asunto, se har contencioso el expediente sin alterar la situacin que
tuvieren al tiempo de ser incoado, los interesados y lo que fuere objeto de l, y se sujetar a los
trmites establecidos para el juicio que corresponda, segn su cuanta".360
En el art. 843 del Proyecto de don Jos Bernardo Lira, la redaccin era similar a la que
en la actualidad presenta el art. . 823 del C..P.C., pero la voz "legitimo contradictor" estaba
Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881, Anotada, concordada y ligeramente comentada por
Rafael Atard y Serafin Cevellera. Madrid. 1881.
360
420
reemplazada, las dos veces que aparece, por la expresin "alguno que tenga personalidad
para formularla". En la Comisin Revisora,: "el seor Campillo encuentra oscura la frase "por
alguno que tenga personalidad para formularla" (la oposicin a una solicitud en materia de
jurisdiccin voluntaria) y cree que el derecho tiene adoptada para expresar la idea de que
aqu se trata la expresin "legitimo contradictor". Propone, en consecuencia esta modificacin,
aceptada unnimemente esta indicacin, se acord tambin poner en el inciso 2 "por quien no
tiene derecho" en lugar de "por quien no tenga personalidad para ello"361.
En todo caso, la presencia de un "inters" por parte de quien se opone a la resolucin del
asunto se encuentra reconocida por el Mensaje con el que el Ejecutivo present al Proyecto a
Congreso Nacional. En efecto, seala en uno de los acpites finales que las medidas de
publicidad que se contienen en el Libro IV son convenientes "para que los terceros
interesados puedan hacer valer oportunamente sus derechos".
De lo expuesto y teniendo en consideracin que, de acuerdo al Diccionario de la Real
Academia, "legitimo" es "conforme a las leyes", podemos definir al "Legitimo contradictor"
como aquel sujeto (tercero) que en una gestin no contenciosa se encuentra legalmente
habilitado para oponerse a ella, toda vez que tiene un inters jurdicamente tutelado que tal
procedimiento ha puesto en peligro.
Nuestra Corte Suprema ha sealado que "es legitimo contradictor el que tiene un inters
actual, un derecho comprometido que sera lesionado al acogerse la solicitud a que se
opone"362, y que "es legtimo contradictor quien tiene derecho a lo que otro est
solicitando para si, derecho que ha de ser de tal naturaleza y entidad que lo habilita para
excluir al primer interesado o para concurrir en igualdad de condiciones, ya que de otra
manera la oposicin carecera de objeto y resultara ineficaz" 363
8. ALCANCE DE LA VOZ DERECHO.
Hemos visto que el "derecho" del legtimo contradictor debe ser perturbado o
potencialmente atacado por la resolucin que se dicte en el procedimiento no contencioso.
El "derecho" de que el art. 823 del C.P.C. habla es un "derecho subjetivo substancial", es
decir, un inters jurdicamente protegido por el ordenamiento sustancial civil.
As lo ha entendido nuestra jurisprudencia en el pasado al sealarnos que: "El nuevo
interesado reviste, en su carcter de presunto hijo natural del causante, la calidad de legtimo
contradictor en los trminos del art. 823 del C.P.C.., por cuanto su inters est referido a los
derechos hereditarios solicitados por los hijos legtimos del de cuius, y que de reconocerle
validez al testamento, que es el fundamento de su peticin, lo habilitara para concurrir a la
herencia en mejores condiciones que los otros herederos conforme a los trminos de dicho
instrumento"364
Cualquier derecho sustancial puede ser vulnerado o potencialmente vulnerado por un acto
judicial , no contencioso.
De numerosos fallos se desprende que el inters del contradictor, adems de estar
amparado por el Derecho, o sea, adems de ser legtimo, requiere que sea actual y no una mera
expectativa; relacionndose esta materia con lo que 1a ley exige para los terceros en los
361
362
363
364
Lazo. C.P.C., Op. cit. pg. 853.

Repertorio C.P.C., op. cit. Tomo IV. pg.15.
R.D. y J. Tomo LIX. pg.149.
Gaceta Jurdica, Ao. XI. 1986. Mayo. N70. pg. 36 Corte Suprema. 24 de abril de 1986.
421
procedimientos contenciosos (art. 23 inc.2 del C P C)

La voz "derecho" no est referida a la facultad procesal para oponerse, sino que al derecho
sustancial, al inters actual en que la oposicin se funda.
El alcance preciso de la voz "derecho" ser, determinado con arreglo a las normas
particulares que rigen el acto no contenciosos al cual, se hace oposicin. As, v.gr., en la
posesin efectiva sern legtimos contradictores los herederos preteridos, los hijos legtimos
cuando, siendo la sucesin intestada, la posesin efectiva haya sido solicitada slo por y para el
cnyuge sobreviviente, etc.
No obstante lo anterior basta, para los efectos de la posesin con la existencia de un
principio del derecho de que se trata, puesto que la efectividad del inters ser materia de la
controversia judicial posterior.
9.OPORTUNIDAD PROCESAL PARA EJERCITAR LA OPOSICION.
Teniendo presente lo sealado por el Mensaje del Ejecutivo y las reglas de publicidad que se
contemplan a lo largo de los" preceptos del Libro IV del Cdigo se puede afirmar que la
oportunidad procesal para oponerse al acto judicial no contencioso nacer para, el legitimo
contradictor desde que su existencia haya llegado a su conocimiento.
El problema fundamental en esta materia dice relacin con "la preclusin de la facultad
para oponerse.
Una parte de la doctrina considera que el legtimo contradictor slo podra oponerse hasta
antes que el tribunal dicte resolucin (sentencia, de acuerdo a la calificacin del Cdigo) en el
procedimiento no contencioso, acogiendo las peticiones del solicitante.
Se han fundado, para tal afirmacin, en lo que dispone el art. 823 inc.2 del C.P.C.,
precepto que seala que el tribunal una vez rechazada la oposicin, "dictar resolucin sobre
el negocio principal".
Otros autores, por el contrario, afirman que la oposicin puede ejercitarse an despus de
dictada la resolucin sobre el procedimiento.
En este caso, la oposicin a una gestin no contenciosa se traducir en la solicitud de
modificacin de una resolucin ya dictada, todo lo cual nos reenva al art. 821, precepto que
concede un recurso denominado jurisprudencialmente como "de revocacin".
El problema, ahora, se radica en la determinacin de si el legitimo contradictor puede ser
considerado "interesado", en el sentido del art. 821 del C.P.C., para los efectos de precisar su
titularidad respecto de la "accin o recurso de revocacin" que tal precepto consagra.
Una parte de la jurisprudencia ha considerado, que el legtimo contradictor no puede
impetrar el recurso de revocacin, puesto que slo puede oponerse al trmite y no actuar dentro
de l.
Segn otros fallos, la expresin "interesado" que contempla el precepto en estudio no
puede limitarse a la persona que primero solicita la dictacin de un acto, judicial no
contencioso. Interesado es quien tiene un derecho o inters en el resultado de dicha gestin.
Por
otra
parte,
siguiendo con esta tesis, se afirma que
los actos
judiciales
no
422
contenciosos contemplan, en general, el cumplimiento de reglas de publicidad. Cabe

entender, por consiguiente, en funcin de esas exigencias, que el concepto de interesado
debe extenderse a todo aquel que tenga, inters en la gestin de que se trata.
Con esta segunda tesis, se permite al legitimo contradictor intentar el recurso de
revocacin en los trminos y con las condiciones que seala el art. 821 del C.P.C..
Personalmente, creo que la solucin correcta es, la que se indic en la primera tesis, en razn
de los siguientes fundamentos:
1.Desde un punto de vista terminolgico, pese a que el legtimo contradictor tambin tiene
un inters comprometido y, desde esta perspectiva, sera un interesado de acuerdo al art. 821, no
se le puede asimilar. En efecto, si as hubiera sido, la redaccin del art. 823 sera similar en lo
que al legtimo contradictor respecto al del texto del art. 1817 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 1881.
Creo que el Sr. Lira quiso distinguir perfectamente la situacin y derechos del legitimo
contradictor al denominarlo como "el que tenga personalidad para formularla", en relacin a los
que tocan al interesado" o solicitante en el procedimiento judicial no contencioso.
Para los efectos del art. 821, el legitimo contradictor y el interesado son dos sujetos
distintos.
2.En segundo lugar las resoluciones negativas no afectarn el derecho del legtimo
contradictor, toda vez que ellas rechazarn la solicitud del que pidi la dictacin del acto judicial
no contencioso
La revocacin, por consiguiente, no se referir al legitimo contradictor en las resoluciones
negativas. En lo que respecta a las resoluciones positivas, que s van afectar el inters del
contradictor, ste no puede utilizar la del recurso de revocacin, toda vez que el legislador ha
franqueado otra va para hacer valer su derecho y que es, precisamente, la oposicin.
.
Adems resulta casi obvio lo antes expuesto por la ubicacin del precepto relativo a la
oposicin, la que recin viene a regularse una vez que la resolucin ya se ha dictado.
La oposicin, a mi juicio puede hacerse valer en cualquier momento, incluso despus de
dictada la sentencia, pero antes de que sta se encuentra cumplida.
Mientras la resolucin del tribunal no se haya cumplido, el contradictor puede, con su
oposicin, suspender la tramitacin del asunto. As lo ha resuelto nuestro ms alto tribunal al
sealar que una vez que se hizo valer la oposicin no poda seguirse el procedimiento
voluntario conforme al artculo 821 del referido Cdigo, por resultar esta norma inaplicable
a la situacin de controversia planteada, y en tal evento, no corresponda modificar el primitivo
auto de posesin efectiva, sin el respectivo juicio contradictorio.365
La sentencia se encontrar pendiente de ejecucin hasta tanto cuando se hayan cumplido
todos los trmites que el procedimiento no contencioso contemple As, el "auto" de posesin
efectiva estar pendiente si no se confecciona el inventario solemne ordenado, si no se ha
protocolizado el inventario simple o no se han efectuado todas las inscripciones que sean
procedentes (del auto de posesin efectiva, la inscripcin especial de herencia, etc.).
365
Gaceta Jurdica. op.cit. pg. 37.
423
En sntesis y para concluir, el derecho para oponerse del legtimo contradictor

comenzar a existir una vez que haya tomado conocimiento de la tramitacin de un asunto no
contencioso, y precluir cuando la sentencia afirmativa se encuentre ejecutada.
Ello es, sin perjuicio de otras acciones de lato conocimiento que pudiera posteriormente
intentar en contra del que ha obtenido resolucin positiva, como por ejemplo, la accin de
peticin de herencia en contra de quien ha obtenido el "auto" de posesin efectiva.
10. PROVIDENCIA QUE RECAE EN EL ESCRITO DE OPOSICIN .
El legislador ha dotado al juez de amplias facultades en la calificacin de la oposicin. En
efecto, es el juez el que determinar si quien se opone a la peticin de un acto judicial
contencioso es o no legtimo contradictor.
Si en concepto del tribunal concurren los requisitos legales, de acuerdo a la disposicin del
art. 823 inc.l, "se har contencioso el negocio y se sujetar los tramites del juicio que
corresponda:
Pero, si "la oposicin se hace por quien no tiene derecho, el tribunal, desestimndola de
plano dictar resolucin sobre el negocio principal" (art 823 inc.2 del C.P.C.).
11. TRAMITACIN DEL ESCRITO DE OPOSICION.
Si bien la ley no, seala una tramitacin especial, la Jurisprudencia ha optado por la
utilizacin del procedimiento de los incidentes ordinarios, pese a que no existe un juicio-litigio,
sino que un simple procedimiento Ello en razn de que se habla de negocio principal (art. .823,
inc..2 del C.P.C.), debiendo, por tanto, ser un asunto accesorio la tramitacin de la oposicin.
Asimismo sabemos que los incidentes pueden resolverse de plano o drseles tratamiento
incidental. Al primer caso se refiere el art. 823, inc. 2 del C.P.C), debiendo, por tanto, ser
un asunto accesorio la tramitacin de la oposicin. Los tribunales han optado por darle
tramitacin incidental a la oposicin que cumple con los requisitos para ello.
El escrito en que se haga efectiva la oposicin debe cumplir con:
1.- Los requisitos comunes a todo escrito;
2.- Los requisitos propios de la oposicin, siendo stos:
a) Que ella emane de legitimo contradictor, y
b) Que, derechamente, se pretenda cambiar el carcter de la gestin no contenciosa en
contenciosa.
Para tal efecto, de acuerdo a la jurisprudencia, es necesaria la mencin de la palabra,
oposicin o cualquiera otra anloga.
El contradictor debe solicitar trmite o declaraciones que hagan fuerte, a su oposicin,
fundamentalmente en lo relativo a la legitimidad de su inters y de su eventual turbacin
por la resolucin que se dictar en el procedimiento.
Obviamente, el contradictor no deber hacer presente tan solo consideraciones que
pretendan ilustrar al tribunal para un ms acertado fallo de la gestin no contenciosa.
3.- Los requisitos de la ley de comparecencia en juicio (arts.1, y 2 Ley 18.120).
Este escrito debe presentarse en tiempo oportuno.
424
El tribunal dar traslado de la oposicin al primer interesado, fallando con posterioridad.

La jurisprudencia ha dado el carcter de incidente de previo y especial pronunciamiento a
la oposicin, con lo que la gestin no contenciosa permanece detenida.
Ahora bien, surge un problema no dilucidado por el legislador y es el que dice relacin
con la extensin de las facultades del tribunal para calificar la oposicin.
Una parte de la jurisprudencia ha sealado que al juez corresponde no slo calificar
la oposicin; sino que conocer la efectividad de ella. En otros casos tambin se ha sealado
que compete al tribunal la determinacin del procedimiento que corresponde aplicar.
Otros fallos sealan que el juez debe tener por demanda la solicitud primitiva y por
contestacin la oposicin del contradictor
Sin embargo, otra jurisprudencia, sentando la correcta doctrina, ha entendido que la
incidencia de oposicin va dirigida a la obtencin nica y exclusiva de la transformacin de un
negocio no contencioso en uno contencioso. La competencia del tribunal slo se extiende a la
calificacin de la oposicin y de la calidad de legtimo contradictor de quien la ejercita.
En consecuencia, si en concepto del tribunal concurren los requisitos legales la
oposicin debe ser aceptada. No debe haber ninguna calificacin de fondo respecto del
conflicto que se genera. La disposicin pertinente slo autoriza al juez para suspender la
tramitacin del negocio no contencioso hasta que en el juicio correspondiente se resuelva el
asunto controvertido.
Si no concurren los requisitos legales, el tribunal desestimar de plano la oposicin y
continuar con la tramitacin del asunto.
12. CUAL ES EL PROCEDIMIENTO QUE CORRESPONDE APLICAR AL
ASUNTO QUE SE HA HECHO CONTENCIOSO POR LA INTERVENCIN DEL
LEGITIMO CONTRADICTOR.
El procedimiento correspondiente ser el que se fije por la ley, de acuerdo a las reglas
generales.
Esta determinacin nunca puede ser hecha por el tribunal que conoce de la oposicin,
puesto que estara fallando sobre un punto del que de acuerdo a la ley no tiene competencia.
As lo ha entendido la Corte Suprema.
13. SITUACION JURIDICA DE LAS PARTES.
Nada dice el precepto en cuestin. La legislacin hispana sealaba que acogida la
oposicin se haca contencioso el expediente "sin alterar la situacin que tuvieren al tiempo de
ser incoado, los interesados....
La jurisprudencia por su parte, vulnerando abiertamente a la ley, ha fallado en mltiples
oportunidades que deba tenerse por demanda a la solicitud presentada por el interesado, quien
asuma el carcter de demandante y por contestacin a la demanda la oposicin del legtimo
contradictor, quien asuma el carcter de demandado.
425
Los tribunales, en esta parte, haban adoptado el criterio que el legislador sigui en el
juicio sobre cuentas, donde stas se consideran como demanda y las observaciones como
contestacin: "presentada la cuenta, se podr en conocimiento de la otra parte, concedindole
el tribunal un plazo prudente para su examen. Si vencido el plazo, no se ha formulado
observacin alguna, se dar la cuenta por aprobada.
En caso de haber observaciones, continuar el juicio sobre los puntos observados con
arreglo al. procedimiento que corresponda segn las reglas generales considerndose la cuenta
como demanda y como contestacin las observaciones (art. 694 del C.P.C.). Pero esto no
puede ser aplicable en el procedimiento en estudio toda vez que no existe ninguna remisin ni
directa ni indirecta al respecto.
La verdad sea dicha es que el interesado o el legitimo contradictor revestirn el
carcter de demandante o de demando segn quien sea el primero que asuma el carcter de
sujeto activo en el juicio correspondiente. Es obvio que el procedimiento que corresponde ser
iniciado por quien tenga inters en que su derecho sea prontamente reconocido pudiendo
serlo tanto el solicitante como el contradictor.
CAPITULO III
LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES MAS TRASCENDENTES
CONTEMPLADOS EN EL LIBRO IV DEL C.P.C. RESPECTO DE ASUNTOS
JUDICIALES NO CONTENCIOSOS
El Cdigo de Procedimiento Civil se encarga de regular en su Libro IV los siguientes
procedimientos especiales para la tramitacin de asuntos judiciales no contenciosos:
De la habilitacin para comparecer en juicio.
De la autorizacin judicial pala repudiar la legitimacin de un interdicto.
De la emancipacin voluntaria.
De la autorizacin judicial para repudiar el conocimiento de un interdicto como hijo
natural.
Del nombramiento de tutores y curadores y del discernimiento de estos cargos.
Del nombramiento de tutores y curadores.
Del discernimiento de la tutela o curadura.
Del inventaro solemne.
De los procedimientos a que da lugar la sucesin por causa de muerte.
De los procedimientos especiales de la sucesin testamentaria.
De la guarda de los muebles y papeles de la sucesin.
De la dacin de la posesin efectiva de la herencia testada
De la declaratoria de herencia yacente y de los procedimientos subsiguientes a esta
declaracin.
De la insinuacin de donaciones.
De la autorizacin judicial para enajenar, gravar o dar en arrendamiento por largo
tiempo bienes de incapaces o para obligar a stos como fiadores.
De la venta en pblica subasta.
De las tasaciones.
De la declaracin del derecho al goce de censos.
De las informaciones para perpetua memoria.
De la expropiacin por causa de utilidad pblica.
426
En estos apuntes slo nos vamos a referir a aquellos procedimientos especiales que se
encuentran contemplados en el actual Programa del curso Semestral de Derecho Procesal III y
que son: el inventario solemne, la posesin efectiva y la autorizacin de gravar y enajenar.
1.EL INVENTARIO SOLEMNE.
A. DEFINICIN
Seala el art. 858 del C.P.C. que "es inventario solemne el que se hace, previo decreto
judicial por el funcionario competente y con los requisitos que en el artculo siguiente se
expresan"
Pueden decretar su formacin los jueces rbitros en los asuntos de que conocen"
B. REQUISITOS
"El inventario solemne se extender con los requisitos que siguen:
1 Se har ante un notario y dos testigos mayores de dieciocho aos, que sepan leer y
escribir y sean conocidos del notario366. Con autorizacin del Tribunal podrn hacer las veces
de notario otro ministro de fe.
2 El notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona que hace la
manifestacin, la cual deber ser, siempre que est presente, el tenedor de los bienes se
cerciorar ante todo de su identidad y la har constar en la diligencia.
3 Se expresar en letras el lugar, da, mes y ao en que comienza ,y concluye cada parte
del inventario;
4 Antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestacin de ellos,
declarar bajo de juramento que no tiene otros que manifestar y que deban figurar en el
inventario; y
5 Ser firmado por dicho tenedor o manifestante, por los interesados que hayan asistido, por
el ministro de fe y por los testigos".
C. PROCEDIMIENTO
" Se citar a todos los interesados conocidos y que segn la ley tengan derecho de asistir al
inventario.
Esta citacin se har personalmente a los que sean condueos de los bienes, que deban
inventariarse, si residen en el mismo territorio jurisdiccional. A los otros condueos y a los
dems interesados, se les citar por medio de avisos publicados durante tres das en un
peridico de la comuna, o de la capital de la provincia o capital de la regin cuando all no lo
haya
En representacin de los que residan en pas extranjero se citar, al defensor de ausentes
a menos que por ellos se presente procurador con poder bastante
El ministro de fe que practique el inventario dejar constancia en la diligencia de haberse
hecho la citacin en forma legal".(art. 860)
"Todo inventario comprender la descripcin o noticia de los bienes inventariados en la
forma prevenida por los artculos 382 y 384 del C.C. (bienes races, individualizndolos con
sus ttulos, escrituras, bienes muebles, etc).
366
401, N2 del C.OT.
427
Pueden figurar en el inventario los bienes que existan fuera del territorio jurisdiccional, sin
perjuicio de 1o dispuesto en el artculo siguiente". (art. 861)
"Si hay bienes que inventariar, en otro territorio jurisdiccional y lo pide algn interesado
presente, se "expedirn exhortos a los jueces respectivos, a fin de que los hagan inventariar
y remitan originales de las diligencias obradas para. unirlas a las principales". (art. 862).
"Concluido el inventario, se protocolizar en el registro del notario que lo haya formado
o en caso de haber intervenido otro ministro de fe, en el protocolo que designe el tribunal.
El notario deber dejar constancia de la protocolizacin en el inventario mismo (art. 863)
D.- AMPLIACION DEL INVENTARIO.
De acuerdo al art. 864 del Cdigo de Procedimiento Civil "es extensiva a todo inventario la
disposicin el art. 383 del Cdigo Civil".
El precepto remitido expresa que "si despus de hecho el inventario se encontraren
bienes de que al hacerlo no se tuvo, noticia, o por cualquier titulo acrecieren nuevos bienes
a la hacienda inventariada, se har un inventario solemne de ellos, y se agregar al anterior"
E.- INVENTARIO Y TSACION.
"Cuando la ley ordene que al inventario se agregue la tasacin de los bienes,. podr el
tribunal,. al tiempo de disponer que se inventaren, designar tambin peritos para que hagan la
tasacin, o reservar para ms tarde esta operacin.
Si se trata de objetos muebles podr designarse al mismo notario o funcionario que haga
sus veces para que practique la tasacin" (art. 865 del C.P.C.).
F.- IMPORTANCIA DEL INVENTARIO SOLEMNE.
Toda vez que se deba efectuar un inventario en que existan incapaces involucrados debe
aplicarse el procedimiento establecido en el Ttulo VII del Libro IV del C,P.C. Ejemplo de esto
es el inventario que deben efectuar los tutores y curadores de los bienes del pupilo en los 90
das subsiguientes al discernimiento (art. 374 y 378 del C.C. ) el inventario que debe efectuar
el varn viudo que desea contraer nupcias teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su
patria potestad art. 124 del C.C.); en la posesin efectiva respecto de la sucesin abierta en el
extranjero y de la testada abierta en Chile (arts.881 y 882 del C.P.C.), etc.
2. LA AUTORIZACION JUDICIAL PARA ENAJENAR, GRAVAR O DAR EN
ARRENDAMIENTO POR LARGO TIEMPO BIENES DE INCAPACES O PARA
OBLIGAR A ESTOS COMO FIADORES
A.- ALCANCE.
La autorizacin judicial para gravar, enajenar y dar arrendamiento por largo tiempo bienes
de incapaces se encuentra reglamentada en el art. 891 del CPC. Este precepto tiene un alcance
bastante amplio toda vez que no se limita a la enajenacin y gravmenes civiles, sino que cubre
a las sociedades y todos aquellos casos en que se administren bienes ajenos. Ejemplo de
428
autorizacin judicial para gravar y enajenar son los artculos 393, 396, 397, 399, 400, 404,
1.754, 1.797, etc., todos preceptos del Cdigo Civil.
B.- COMPETENCIA.
Es competente para conocer de estos asuntos el juez de letras del lugar donde estuvieren
situados los inmuebles o el del domicilio del interesado cuando no hay bienes races
involucrados. 367
C.- PROCEDIMIENTOS.
Presentado que sea el escrito debe ste contener los siguientes requisitos:
1 Las reglas comunes a toda presentacin;
2 Debe indicarse con claridad y precisin los fundamentos o razones que habilitan para
enajenar, arrendar o constituir fiador o sea, la necesidad o utilidad de la aprobacin judicial.,
3 Debe acreditarse lo anterior ofreciendo informacin sumaria de cualquiera especie para
formar el conocimiento de causa del tribunal
Seala el art. 891 inc, 1 del C.P.C. que "cuando deba obtenerse autorizacin judicial para
obligar cmo fiador a un incapaz, o para enajenar, gravar con hipoteca censo o servidumbre, o
para dar en arrendamiento sus bienes, se expresarn las causas o razones que exijan o legitimen
estas medidas, acompaando los documentos necesarios u ofreciendo informacin sumaria para
acreditarlas".
Supongamos que un padre desea enajenar una cuota en un bien raz de un hijo bajo patria
potestad por existir una beneficiosa oferta de compra.
El padre habr de acreditar la utilidad manifiesta de la enajenacin, y para ello deber:.
1. Acompaar certificados emitidos por el Servicio de Impuestos Internos del avalo de la
propiedad establecindose as una base cierta sobre la que se calcula de la conveniencia de la
venta
2. Hacer presente que las cuotas en comunidades son de muy difcil enajenacin por lo que
basta con probar la existencia de una oferta para sostener la utilidad del permiso o autorizacin.
3. Hacer presente que la oferta es superior al avalo del bien raz, si as fuera e indicar el
precio ofrecido por esos derechos, el que debera ser tambin superior a su valor comercial, el
que se puede acreditar acompandose una tasacin de ellos
4. Pedir, en mrito de lo acreditado, la autorizacin correspondiente.
Una vez que sean acompaados los documentos y rendida la informacin sumaria como
estn en juego los intereses de un incapaz "se oir el dictamen del respectivo defensor antes de
resolver en definitiva". (art. 891 inc.2).
Con el dictamen favorable o desfavorable el juez resuelve.
Puede ocurrir que la autorizacin judicial se pida para la realizacin de una operacin an
indeterminada. En tal caso, el debe pedir la autorizacin por un tiempo determinado: "Si se
concede la autorizacin fijar el tribunal un plazo para que se haga uso de ella". (art. 891 inc.3).
367 Arts. 153 y 134 respectivamente del C.O.T.
429
Si no se dice nada sobre el trmino de duracin de la autorizacin, la ley suple el silencio

del. interesado y entiende caducada la resolucin afirmativa "en el trmino de seis meses (art.
89l inc.3).
La autorizacin no es indeterminada en el tiempo, siendo ella siempre temporal.
Si estando vencida una autorizacin, el solicitante, v.gr. vende un bien raz de su pupilo, ese
contrato ser nulo.
3. LOS PROCEDIMIENTOS A QUE DA LUGAR LA SUCESION POR

CAUSA DE MUERTE
A. ENUNCIACION.
Dentro del Ttulo VIII del Libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil se contemplan cuatro
procedimientos vinculados con la sucesin por causa de muerte. Es sin duda uno de los ttulos de
mayor aplicacin prctica y tambin el de ms extensa regulacin dentro del Libro IV.
Explica la latitud de las normas del Ttulo VIII., un prrafo del Mensaje con el que el
Ejecutivo envi el proyecto de Cdigo al Congreso Nacional: "Las medidas que reclama la
apertura de una sucesin y los trmites que le son consiguientes, exige un ttulo especial, que
salven las frecuentes dudas que en la prctica se ofrecen. Especialmente ocurre esto al tratarse de
la posesin de las herencias y de la manera como puede hacerse valer el ttulo de heredero. Se ha
estimado conveniente dar cierta publicidad a estos actos, para que los terceros interesados
puedan hacer valer oportunamente sus derechos.
B. PROCEDIMIENTOS
PROCEDIMIENTO CIVIL.
CONTEMPLADOS
EN
EL
CDIGO
DE
Los procedimientos regulados por el Ttulo, VIII del Libro IV del C.P.C. son:
a) Los especiales de la sucesin testamentaria;
b) De la guarda y aposicin de sellos:,
c) La posesin efectiva de la herencia 368; y
d) La declaracin de herencia yacente y de los procedimientos subsiguientes a esta
declaracin.
Obvia resulta sealar que el requisito indispensable para provocar estas diligencias es la
muerte del causante, sea sta real o presunta, la que deber acreditarse (art. 877 y 878 del
C.P.C.).
Analizaremos estos procedimientos en el mismo orden establecido por el legislador en el
Ttulo VIII del Libro IV del C.P.C.
C. DE
LOS
PROCEDIMIENTOS
TESTAMENTARIA
ESPECIALES
DE
LA
SUCESION
1. DISTINCION.
368 Este procedimiento debemos entenderlo aplicable solo a las posesiones efectivas de la herencia abiertas en el extranjero, sean testadas o
intestadas, u slo respecto de las herencias testadas abiertas en Chile a partir de la entrada en vigencia de la Ley 19.903, publicada en el Diario
Oficial de 10 de Octubre de 2003.
430
El testamento es el "acto mas o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de
una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad
de renovar las disposiciones contenidas en l, mientras viva" (art. 999 del C.C.).
Se clasifica en solemne y menos solemne.
El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere (art. 1008 del C.C.), subclasificndose a su vez, en testamento solemne
abierto y testamento solemne cerrado
El testamento menos solemne "o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunos de
estas solemnidades, por consideracin a circunstancias particulares determinadas expresamente
por" la ley" (art. 1006 del C.C.) Se subclasifica en verbal, testamento militar y testamento
martimo (art. 1030 del C.C.).
El Cdigo de Procedimiento Civil slo se ocupa de los testamentos solemnes; en sus dos
categorasde abierto y cerrado.
Los testamentos privilegiados "se sometern en su apertura, publicacin y protocolizacin a
las reglas establecidas por el Cdigo Civil respecto de ellos" (art. 870 del C.P.C.). Estas reglas se
encuentran en el Libro III Ttulo III. Prrafo 4 art. s.1030 a 1055 del C.C.
Hemos visto que los testamentos solemnes son de dos categoras: abiertos, pblicos o
nuncupativos y cerrados o secretos. Esta distincin importa para los efectos de sus formalidades,
tanto sustanciales como instrumentales.
Adems, debemos hacer presente que en el artculo 13 de la Ley 19.903, publicada en el
diario Oficial de 10 de Octubre de 2003, se cre un Registro Nacional de Testamentos, el que
ser pblico, y se llevar en la base central de datos del sistema automatizado del Registro Civil
e Identificacin. Dicho Registro debe cumplir con las formalidades que se contemplan en el
Decreto Supremo N 237 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 8 de Abril
de 2004, denominado Reglamento sobre Tramitacin de posesiones efectivas intestadas, Registro
Nacional de Posesiones Efectivas y Registro Nacional de Testamentos, en adelante El
Reglamento369.
Para tal efecto, dispone el actual artculo 439 del C.O.T. 370, que los notarios y los
funcionarios que hagan sus veces que hubieren otorgado un testamento abierto o cerrado o que
hubieren protocolizado un testamento debern remitir al Servicio de Registro Civil e
Identificacin, dentro de los diez primeros das de cada mes, por carta certificada, las nminas de
los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior,
indicando su fecha, el nombre y rol nico nacional del testador y la clase de testamento de que se
trata.".
Debemos hacer presente que la creacin del sistema de Registro Nacional de Testamento no
elimina el registro que deben llevar los notarios e ndice general de testamentos que debe llevar
el Archivero Judicial de Santiago, los se contemplan en los artculos 431 y 439 del C.O.T
respectivamente.
Las menciones que, a lo menos, debe contener la inscripcin de un testamento en el Registro
Nacional de Testamentos son las que se mencionan en el artculo 37 del Reglamento, siendo
ellas a saber: 1.- El nmero y fecha de la inscripcin,2.- El nombre y apellidos del testador,3.- El
369
370
Dicho Reglamento se dict de conformidad a lo previsto en el artculo 2 transitorio de la Ley 19.903.

Modificado por el art. 17 de la Ley 19.903, publicada en el diario Oficial de 10 de Octubre de 2003.
431
Rol nico Nacional del testador,4.- Fecha del testamento,5.- Clase de testamento, y 6.- La
individualizacin del notario o del funcionario pblico ante quien se otorg o protocoliz.
2. TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO.
La ley sustancial civil seala que "testamento abierto, nuncupativo o pblico es aquel en
que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos" (art. 1008 inc.5, primera
parte del C.C.).
Esta categora de testamento admite dos modalidades de perfeccionamiento; lo que importa
notablemente para los efectos de dar validez a las disposiciones en l contenidas.
En primer trmino; y como regla sine qua non "el testamento solemne es siempre escrito"
(art. 1011 del C.C).
El testamento solemne abierto puede otorgarse ante notario competente y tres testigos; o
ante cinco testigos.(Art. 1014 del C.C.)
a) Al testamento abierto otorgado ante notario y tres testigos se refiere el art. 866 del C.P.C.
en los siguientes trminos: "El testamento abierto; otorgado ante funcionario competente y que
no se haya protocolizado en vida del testador, ser presentado despus de su fallecimiento y en el
menor tiempo. posible al tribunal, para que ordene su protocolizacin, sin este requisito no podr
procederse a su ejecucin".
La situacin que regula el art. 866 es especialsima, toda vez que lo normal ser que el
testamento sea protocolizado ya que interviene en su otorgamiento un notario, pero tambin
puede hacerlo ante "el juez de letras del territorio jurisdiccional del otorgamiento" (art. 1014; inc.
2 del C.C.) y el Oficial de Registro Civil. El precepto se refiere a estos dos ltimos casos.
b) Al testamento abierto otorgado ante cinco testigos se refiere el art. . 867 del C.P.C.: "La
publicacin y protocolizacin de los testamentos otorgados slo ante testigos, se har en la forma
prevenida por el art. 1020 del C.C.".
Seala el artculo 1020 remitido que: "Si el testamento no ha sido otorgado ante escribano; o
ante juez de letras, sino ante cinco testigos, ser necesario que se proceda a su publicacin en la
forma siguiente:
El juez. competente har comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y la del
testador.
Si uno o ms de ellos no compareciere por ausencia u otro impedimento bastar que los
testigos instrumentales presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias y la de los
testigos ausentes.
En caso necesario y siempre que el juez lo estimare conveniente, podr ser abonadas las
firmas testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
En seguida pondr el juez su rbrica al principio y fin de cada pgina del testamento y lo
mandar entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos".
Una vez que se hayan protocolizado, valdrn como instrumentos pblicos (art. 420, N 1del
C.O.T.).
432
3. TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO.

Testamento solemne cerrado o secreto "es aquel en que no es necesario que los testigos
tengan conocimiento de las disposiciones (art. 1008, inc.final).
Esta clase de testamentos es extraordinariamente solemne, toda vez que debe cumplir con
todos los requisitos contemplados en los arts. 1023 y 1024 del C.C. Entre ellas cabe destacar el
hecho de que debe presentarse en un sobre cerrado sellado con lacre; debe "contener el trmino
testamento" como epgrafe, etc.
Es de notar que cualquier accidente que se produzca respecto de la integridad del sobre y de
su contenido torna al testamento en ineficaz.
El art. 868 del C.P.C regula la forma en que debe realizarse la apertura del testamento
cerrado.
Al efecto nos seala que "la apertura del: testamento cerrado, se har en la forma
establecida por el art.1025 del C.C. Si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea del
ltimo domicilio del testador, podr ser abierto ante el juez territorio jurisdiccional a que
pertenezca dicho notario, por delegacin del juez del domicilio que se expresa. En tal caso, el
original se remitir con las diligencias de apertura a este juez, y se dejar archivada adems una
copia autorizada en el protocolo del notario que autoriza el testamento".
El procedimiento de apertura del testamento cerrado o secreto es el siguiente: cualquiera
persona, pariente o extrao, recurre al juez de turno del lugar donde se ha abierto la sucesin
para que se fije da y hora para que el testamento sea conocido o se abra. El testamento debe
abrirse ante el tribunal en una audiencia a la que se cita al notario y a los tres testigos a fin de que
ratifiquen su propia firma y la del testador (doble declaracin).
"No se abrir el testamento sino despus que el escribano y testigos reconozcan ante el juez
su firma y la del testador, declarando adems si en su concepto est cerrado, sellado o marcado
como en el acto de la entrega.
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastar que el escribano y los testigos
instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los ausentes.
No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autoriz el testamento, ser
reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija" (art. 1025 del
C.C).
No existe ningn problema en lo que respecta a la personalidad fsica del notario. En efecto
del tenor de la ley se desprendera que el notario que deberla verificar la autenticidad de las
firmas y dems circunstancias antes mencionadas es el mismo que participa en su otorgamiento.
Pero qu sucede si este ltimo notario fallece o jubila?. La verdad es que el legislador no se ha
referido al notario fsicamente, sino que al notario legalmente considerado, esto es, al que sucede
al escribano que particip en la celebracin. del acto. La continuacin legal se encuentra
establecida por la numeracin de las notaras.
Como terceros que son, se les notifica la realizacin de la audiencia por cdula.
433
La diligencia de apertura se realiza ante el juez y el secretario. El primero, ordena la apertura

del sobre, y el segundo da lectura ntegra al documento que aquel encierra. De esto se levanta un
acta; que contiene ntegro el testamento.
El acta una vez protocolizada, sirve como instrumento para solicitar la posesin efectiva de
la herencia testada del causante conforme a las normas contempladas en el Cdigo de
Procedimiento Civil, modificadas por la Ley 19.903.
"Puede pedir la apertura pblica y protocolizacin de un testamento cualquiera persona
capaz de parecer por m misma en juicio" (art. 869)
4. MINISTRO DE FE.
"En las diligencias judiciales a que se refiere los artculos que preceden respecto de
testamentos abiertos y cerrados actuar el secretario del tribunal a quien corresponda por la ley
el conocimiento del asunto" (art. 871 del C.P.C.).
D.LA GUARDA DE LOS MUEBLES Y PAPELES DE LA SUCESION

1.- OBJETIVO
La guarda y aposicin de sellos es claramente una medida cautelar, quizs la ms extrema de
ellas, porque tiene por finalidad evitar el extravo o apropiacin indebida de los bienes y papeles
de la sucesin.
Es una medida extrema, que slo debe utilizarse en casos muy calificados en que se puede
cometer un fraude a los derechos de los herederos.
2.- QUIENES PUEDEN PEDIRLA.
La ley seala que puede solicitarla, el albacea, cualquier interesado, e incluso el juez de
oficio puede decretarla.
Al efecto, seala el artculo 872 del C.P.C. que : "Si el albacea o cualquier interesado pide
que se guarde bajo llave y sello los papeles de la sucesin, el tribunal as lo decretar y proceder
por s mismo a practicar estas diligencias, o comisionar al efecto a su secretario o algn notario
del territorio jurisdiccional, quienes se asociarn con dos testigos mayores de dieciocho aos,
que sepan leer y escribir y sean conocidos del secretario o notario.
Nombrar tambin una persona de notoria probidad y solvencia que se encargue de la
custodia de las llaves o las har depositar en el oficio del secretario.
Puede el tribunal decretar de oficio estas diligencias.
Si ha de procederse a ellas en diversos territorios jurisdiccionales, cada tribunal, al mandar
practicarlas, designar la persona que dentro de su territorio haya de encargarse de la custoda"
(art. 872 del Cdigo de Procedimiento Civil).
3.- PROCEDIMIENTO.
En primer trmino es necesario consignar que la diligencia se puede practicar aun cuando no
est presente ninguno de los interesados (art. 875.) y pese a cualquier oposicin (art. 873; inc 1).
434
El legislador ha querido extremar las cautelas en la realizacin de esta diligencia, es por eso
que la apelacin se concede en el solo efecto devolutivo (art. 873, inc.3).
La guarda y aposicin de sellos comprende todos los muebles y papeles que se encuentren
entre los bienes de la sucesin, exceptundose los muebles domsticos de uso cotidiano, respecto
de los cuales bastar que se forme lista (art. 873,incs.1 y 4).,
"El funcionario que practique la diligencia podr pesquisar el testamento entre los papeles
de 1a sucesin" (art. 873, inc2).
El funcionario o la persona encargada procede a clausurar el inmueble donde se encuentran
los bienes y papeles de la herencia, cerrando y sellando el acceso a l hasta que se practique
inventario
"Puede el tribunal, siempre que lo estime conveniente, eximir tambin el dinero y las alhajas
de la formalidad de la guarda y aposicin de sellos. En tal caso mandar depositar estas especies"
en la cuenta corriente del tribunal "o las har entregar al administrador o tenedor legtimo de los
bienes de la sucesin (art. 874 del C.P.C.).
4.- TERMINO DE LA GUARDA Y APOSICION DE SELLOS.
Esta diligencia tiene una duracin limitada en el tiempo, ya que debe terminar una vez que
se ha practicado inventario de los bienes hereditarios: "La ruptura de los sellos deber hacerse en
todo caso judicialmente con citacin de las personas que pueden tomar parte en la faccin del
inventario citadas en la forma que dispone el art. 860; salvo que por la urgencia del caso el
tribunal ordene prescindir de este trmite. (art. 876 del C.P.C.).
E. LA DACION U OTORGAMIENTO DE LA POSESION EFECTIVA
DE LA HERENCIA.
E. I. ASPECTOS GENERALES.
1.- IMPORTANCIA DE LA POSESION EFECTIVA.
De acuerdo al contexto general del Derecho Chileno, la posesin efectiva tiene por objeto
que los herederos ocupen la herencia con un ttulo que los habilite para poseer ( art. 704 C.Civil
inciso final) y permite llegar el heredero putativo a adquirir la herencia por la prescripcin
adquisitiva ordinaria de cinco aos.( art. 1269 y 2512 del Cdigo Civil)
Los herederos pueden tener llegar a tener el carcter de tales a la muerte de una persona por
el solo mandato de la ley, si no ha existido un acto del voluntad del causante ( herencias
intestadas) o por la voluntad del causante manifestada a travs de un testamento, sin perjuicio de
la obligacin del testador de respetar las asignaciones forzosas.(Art. 952 y 1167 C.C.)
La apertura de la sucesin en los bienes de una persona se produce al momento de su
muerte en su ultimo domicilio, salvo en los casos exceptuados.( art. 955 del C.Civ.)
El decreto judicial o el acto administrativo en su caso que concede la posesin efectiva tiene
una gran trascendencia en nuestro legislacin, dado que:
1 Es un justo ttulo para poseer y, consecuencialmente, para adquirir por prescripcin el
dominio de la herencia (art. 704 y 1269 del CC);
435
2 A travs de alguno de los trmites que ordena, cumple con un "doble papel en el derecho
sustancial civil. Por una parte, contribuye la inscripcin del denominado auto de posesin
efectiva al mantenimiento de la historia de la propiedad raz, y, por otra parte, es un trmite
indispensable para que los herederos puedan disponer de los bienes hereditarios (art. 688 C.C. y
25 de la Ley 16.271).
Pero, no basta con la inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que
otorgue la posesin efectiva para poder disponer de algunos bienes. En efecto, adems de la
referida inscripcin, se debe practicar la denominada "inscripcin especial, de herencia" en caso
de bienes races y de automviles.
Esta inscripcin especial de herencia consiste en que el bien inmueble se inscribe a nombre
de todos los herederos que aparecen mencionados en la resolucin que concede la posesin
efectiva, realizndose una por cada inmueble que pertenezca a la sucesin. Una vez practicada la
inscripcin de la posesin efectiva y de la especial de herencia, los herederos slo pueden
disponer de consuno de los bienes hereditarios, pero no a ttulo individual.
Pese a lo anterior, aun cumpliendo con los requisitos anteriores, los herederos no pueden
disponer de los bienes si no se ha pagado el impuesto de herencia. (Art 54 Ley 16.271) o se
hubiere garantizado el pago del impuesto (art. 55 de la Ley 16.271).
Posteriormente, si los herederos quieren singularizar los bienes que cada uno posee en el
dominio de solo uno o mas de ellos, debe efectuarse la inscripcin del acta de adjudicacin, que
no es ms que la radicacin en el patrimonio de uno o ms herederos de un bien especfico de la
sucesin. Todo ello, por razones de continuidad de la historia de la propiedad raz y de
liquidacin de la comunidad que se forma entre los diversos herederos luego de la apertura de la
sucesin.
2.- REGULACION.
Respecto de la regulacin del procedimiento de posesin efectiva debemos tener presente
que se ha presentado un cambio radical a partir de la dictacin de la Ley 19.903, publicada en el
Diario Oficial de 10 de Octubre de 2003,y de su Reglamento contenido en Decreto Supremo N
237 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 8 de Abril de 2004. Adems,
debe tenerse presente en la materia la Circular 19 de 8 de abril de 2004 del Servicio de
Impuestos Internos en la que imparte instrucciones sobre los procedimientos de determinacin y
pago del impuesto a las asignaciones por causa de muerte y donaciones. 371
De acuerdo con la Ley 19.903, a contar del 11 de abril de 2004372, slo se contemplan dos
procedimientos para la tramitacin de las posesiones efectivas:
a) El procedimiento para la tramitacin de las posesiones efectivas intestadas abiertas en
Chile, que debe seguirse ante las oficinas del Servicio de Registro Civil e Identificacin (art. 1
de la Ley 19.903), que corresponden al 97% de las sucesiones abiertas en Chile373; y
b) El procedimiento contemplado en el Cdigo de Procedimiento Civil, que slo se debe
aplicar respecto al resto de las sucesiones, esto es, las sucesiones testadas abiertas en Chile y
371 Dicha circular puede ser consultada en la pgina web de Servicio de Impuestos Internos www.sii.cl
372 Conforme a lo previsto en el artculo 23 de la Ley 19.903, publicada en el Diario Oficial de 10 de Octubre de 2003 La presente ley
comenzar a regir seis meses despus de su publicacin en el Diario Oficial.Sin perjuicio de ello, debemos tener presente que conforme al
artculo 1 transitorio de la Ley 19.903, las solicitudes de dacin de la posesin efectiva de una herencia, iniciadas ante los tribunales de justicia
a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, continuarn tramitndose conforme al procedimiento aplicable al momento de presentarse la
solicitud respectiva.
373 Vase Informe Comisin Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado boletn 2886-07.
436
todas las sucesiones, testadas o intestadas, que se hubieren abierto en el extranjero, el que debe
tramitarse ante el juez de letras competente.
En consecuencia, a contar del 11 de abril de 2004 se encuentra derogado el procedimiento
de posesin efectiva simplificado que se contemplaba en los artculos 33 a 37 de la Ley 16.271
sobre impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones y que era aplicable a las herencias
cuyo cuerpo o masa de bienes no excedan de cincuenta unidades tributarias anuales (art. 18 N 7
de la Ley 19.903.) que se tramitaba ante el juez de letras respectivo..
E.2. PROCEDIMIENTO PARA LA TRAMITACIN DE LAS POSESIONES
EFECTIVAS DE LAS HERENCIAS INTESTADAS ABIERTAS EN CHILE, QUE DEBE
SEGUIRSE ANTE LAS OFICINAS DEL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL (ART. 1 DE
LA LEY 19.903)
A.-MATERIAS RESPECTO DE LAS CUALES SE APLICA EL PROCEDIMIENTO
ANTE EL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL.374 375
El procedimiento para solicitar la posesin efectiva de la herencia ante el Servicio de
Registro civil slo se aplica respecto de aquellas que renan copulativamente los siguientes dos
requisitos:
a.- Se trate de posesiones efectivas de herencias intestadas.
b.- Se trate de posesiones efectivas de herencias que se hubieren abierto en Chile; 376
Se trata de un procedimiento de carcter administrativo, que se lleva a cabo ante un rgano
administrativo como es el Servicio de Registro Civil e Identificacin, sin contemplarse la
intervencin de los tribunales.
2.- RGANO ADMINISTRATIVO COMPETENTE Y OBLIGACIONES.
El rgano administrativo competente para conocer y otorgar la posesin efectiva de la
herencia intestada abierta en Chile es el Servicio de Registro Civil e Identificacin.377
374 Los motivos que se esgrimieron para aprobar este nuevo procedimiento fueron que este resulta mas sencillo, menos oneroso y ms
accesible para la poblacin, ya que los interesados podrn ocurrir directamente al Servicio de Registro civil. Asimismo, ser ms seguro, toda vez
que evita la duplicidad al disponer la acumulacin de todas las solicitudes a ala ms antigua, disminuye la posibilidad de preterir herederos, ya
que el Servicio conceder la posesin efectiva a todos aquellos que tienen la calidad de tales, aunque no figuren en la solicitud, y dejar en todo
caso siempre a salvo la posibilidad de recurrir a los tribunales, en caso de conflicto ( accin de peticin de herencia, nulidad. etc), Vase Informe
Comisin Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado boletn 2886-07.
375. En el Informe del Colegio de Abogados sobre el proyecto de ley, de 24 de junio de 2002, se seal como primera inquietud que surge
frente al proyecto, se relaciona naturalmente con sus efectos inmediatos. Se propone eliminar la intervencin de jueces letrados en el
otorgamiento de la posesin efectiva de la herencia, para entregar la delicada responsabilidad de determinar legalmente quienes son los herederos
del causante, abintestato y testamentarios, derechos de representacin y otras materias relacionadas con la faccin de inventarios y determinacin
del impuesto de herencia, a los oficiales no letrados del Registro Civil. A ttulo meramente referencial, corresponde tener presente que la
determinacin de la calidad de heredero no es un proceso automtico que surge simplemente de tener a la vista los correspondientes certificados y
testamentos, sino que en ocasiones involucra un proceso de anlisis jurdico que slo puede ser realizado por abogados. En este sentido, resulta
altamente incierto que materias complejas como lo son los derechos de representacin, transmisin, acrecimiento y sustitucin sean resueltos
acertadamente por un oficial no letrado y que por ende, no se produzcan serios errores en la determinacin de la calidad de herederos del
causante. Igual cosa podra decirse de una serie de otras materias necesariamente envueltas en el trmite de posesin efectiva.
376 Vase art. 1 Ley 19.903, en adelante la Ley; y art. 1 del Reglamento contenido en Decreto Supremo N 237 del Ministerio de Justicia,
publicado en el Diario Oficial de 8 de Abril de 2004, en adelante el Reglamento.
377 Se estableci la tramitacin de estas posesiones efectivas ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin atendida su presencia nacional; al
hecho de encontrarse conectadas sus oficinas, incluso en red, con las localidades ms apartadas del pas; y a que su red informtica permite
detectar el estado civil de una persona fallecida y su filiacin, lo que, a su vez, dar lugar a que dicho Servicio incluya en su resolucin
administrativa que concede la posesin efectiva, a todos los herederos del causante, an aquellos que no se mencionen en la correspondiente
solicitud, evitando as eventuales conflictos jurdicos por la omisin de herederos. Vase Informe Comisin Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado boletn 2886-07.
437
En cuanto al lugar en el cual debe presentarse la solicitud de posesin efectiva, se establece

que un heredero puede hacerlo ante cualquiera de las oficinas dependientes del Servicio de
Registro Civil.( Arts. 2 de la Ley 19.903 y 9 del Reglamento).
En caso de presentarse solicitudes ante oficinas dependientes de diversos Directores
Regionales del Servicio de Registro Civil e Identificacin, se acumularn todas las solicitudes
a la ms antigua y se devolvern los aranceles a quienes hubieren presentado las solicitudes
posteriores.( Arts. 2 inc.2 de la Ley 19.903 y 10 del Reglamento).
El procedimiento administrativo se llevar en una carpeta electrnica en la que constarn
todas las actuaciones del Servicio, sin perjuicio que la Direccin Regional respectiva mantenga
archivada la solicitud debidamente firmada y cuando procediere, los documentos presentados por
el solicitante. (Artculo 6 Reglamento).El Servicio de Registro Civil e Identificacin informar a cualquier interesado sobre el
estado de tramitacin de la posesin efectiva, y sobre el hecho de haberse inscrito en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas la resolucin que la concede. (Artculo 38 Reglamento).Sin perjuicio de ello, respecto del Servicio de Registro Civil e Identificacin se contemplan
adicionalmente las siguientes obligaciones:
a. Informar acerca del trmite de posesin efectiva y de la conveniencia de su oportuna
realizacin, mediante un instructivo que ser entregado cada vez que se inscriba un
fallecimiento.
b.- Entregar dichas instrucciones a quienes soliciten formularios, prestando asesora para su
correcto uso.; y
c.- Informar acerca del estado de tramitacin de la correspondiente solicitud, a peticin de
cualquier interesado. 378
C.- PERSONA FACULTADA PARA FORMULAR LA SOLICITUD DE POSESIN
EFECTIVA INTESTADA ABIERTA EN CHILE ANTE EL SERVICIO DE REGISTRO
CIVIL E IDENTIFICACIN.
La posesin efectiva podr solicitarse por cualquier persona que invoque la calidad de
heredero.( art. 2 de la Ley 19.903 y 9 del Reglamento).
Sin embargo, debemos tener presente que la posesin efectiva ser otorgada a todos los que
posean la calidad de herederos, de conformidad a los registros del Servicio de Registro Civil e
Identificacin, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a
repudiar la herencia de acuerdo a las reglas generales.
Tambin ser concedida a quienes acrediten esa calidad de heredero, conforme a las reglas
generales, incluso si no se encuentran inscritos en Chile. ( arts. 6 de la Ley 19.903 y 20 del
Reglamento)
D.- LA SOLICITUD DE POSESIN EFECTIVA, EL INVENTARIO Y SUS
REQUISITOS.
La posesin efectiva de una herencia deber solicitarse slo a travs de un formulario
confeccionado para tal efecto por el Servicio de Registro Civil e Identificacin, en adelante, el
Servicio.( art. 2 de la Ley 19.903 y 3 del Reglamento) .
378 Arts. 12 de la Ley 19.903 y 2,4 y 6 del Reglamento.
438
Adicionalmente, la solicitud de posesin efectiva podr tambin tramitarse a travs de la

pgina web del Servicio, caso en el cual deber someterse a las disposiciones de la ley N19.799,
sobre documentos electrnicos, firma electrnica y servicios de certificacin de dicha firma y su
Reglamento, aprobado por decreto supremo N 181, de 2002, del Ministerio de Economa,
Fomento y Reconstruccin.( art. 23 Reglamento)
El Servicio se encuentra obligado a velar por el correcto uso del formulario, proporcionando
al efecto los datos que le sean requeridos para la individualizacin del causante y sus
asignatarios. ( art. 2 de la Ley 19.903 y 4 y 13 del Reglamento).
El formulario en el cual se contiene la solicitud de posesin efectiva debe contener a lo
menos, lo siguiente:
La solicitud de posesin efectiva deber contener, a lo menos, lo siguiente:
1.- Nombres y apellidos del causante,
2.- Rol nico nacional y profesin u oficio del causante,
3.- Estado civil del causante,
4.- Nmero, ao y circunscripcin de la inscripcin de defuncin del causante,
5.- Lugar y fecha de la muerte del causante,
6.- Ultimo domicilio del causante,
7.- Nombres y apellidos de los herederos,
8.- Rol nico nacional de los herederos,
9.- Domicilio de los herederos,
10.- Calidades con que heredan,
11.- El inventario valorado de los bienes del causante,
12.- Declaracin del solicitante de haberse aceptado o no la herencia con beneficio de
inventario,
13.- Firma del solicitante.( art.3 de la Ley 19.903 y 12 del Reglamento).
El solicitante proporcionar la informacin que debe contenerse en el formulario.
Si la solicitud es incompleta respecto a la individualizacin del causante y sus herederos, el
Servicio, a requerimiento del solicitante, entregar los datos respectivos que consten en sus
registros ingresados a la base central de datos de su sistema automatizado.
Tratndose de herederos cuyo nacimiento, matrimonio o defuncin no se encuentren
inscritos en Chile, el solicitante deber acompaar al Servicio la documentacin que acredite tal
calidad, debidamente legalizada y traducida, si correspondiere, de acuerdo a las reglas
generales.( art. 13 del Reglamento)
439
Al formulario de posesin efectiva debe acompaarse un inventario valorizado de todos los

bienes que componen la herencia.
El inventario de los bienes del causante deber contener, a lo menos,:
1.- La individualizacin de todos los bienes muebles,
2.- La individualizacin de todos los bienes inmuebles,
3.- Los crditos y deudas de que hubiere comprobante,
4.- La indicacin de todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente
de ningn valor o utilidad,
5.- La valoracin de los bienes, de acuerdo a las normas contenidas en la ley N 16.271 379,
y,
6.- La declaracin jurada del solicitante de encontrarse las asignaciones que conforman la
herencia afectas o exentas de impuesto.380
Los bienes muebles e inmuebles debern indicarse uno a uno, o sealarse colectivamente los
que consistan en nmero, peso o medida, con expresin de su cantidad y calidad esencial, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 47 de la ley N 16.271.
La individualizacin de los bienes races se practicar de acuerdo a lo dispuesto en el inciso
2 del artculo 4 de la ley N 19.903. Tratndose de vehculos motorizados, deber indicarse su
placa patente nica.( arts 4 de la Ley 19.903 y 14 del Reglamento.)
El inventario practicado de esta forma, se considerar como inventario solemne para todos
los efectos legales. En todo caso, para entender que el solicitante acepta la herencia con beneficio
379 La forma de determinar la valorizacin de los bienes se ha contemplado en la Circular 19 de 8 de abril de 2004 del SII, siendo ella la
siguiente: 1.- Valor de bienes races agrcolas y no agrcolas: Se debe registrar segn el avalo fiscal vigente al semestre en que ocurri el
fallecimiento del causante. Excepcionalmente, los inmuebles adquiridos por el causante dentro de los tres aos anteriores a su fallecimiento, se
deben registrar por su valor de adquisicin, si ste fuera superior al de avalo.
2.-Bienes excluidos del avalo de predio agrcola: El valor debe corresponder al valor corriente en plaza.
3.-Bienes muebles : El valor debe corresponder al valor corriente en plaza.
4.- Menaje: El valor debe corresponder al valor corriente en plaza.Excepcin: Cuando no sea posible justificar la falta de bienes muebles en el
inventario, o los inventariados no fueren proporcionados a la masa de bienes que se transmite, o no se hayan podido valorizar dichos bienes, se tendr
como valor de stos, el monto correspondiente al 20% del valor del inmueble en que se encontraban o a cuyo servicio o explotacin estaban destinados,
an cuando el inmueble no fuera de propiedad del causante.
5.-Efectos pblicos, acciones y valores mobiliarios: Se debe registrar el valor promedio que stos hayan tenido durante los seis meses
anteriores al fallecimiento del causante. En caso que no hubieren tenido cotizacin en el mercado burstil en dicho perodo, la Superintendencia
de Bolsas y Seguros o la de Bancos, segn el caso, har su valoracin, y en caso que esto ltimo no fuera posible, se estimarn en su valor
corriente en plaza.
6.-Depsitos, Crditos y Fondos Previsionales: Se debe registrar el valor que da cuenta el documento que le sirve de respaldo. Los crditos de
que era titular el causante, deben ser registrados de acuerdo al valor de liquidacin a la fecha de su fallecimiento.
7.Vehculos: Los vehculos sern considerados de acuerdo al valor de tasacin que determina el Servicio de Impuestos Internos, para los fines
dispuestos en el artculo 12, letra a), del decreto ley N 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, vigente a la fecha de la apertura de la
sucesin.
8.Negocios o empresas unipersonales, o cuotas en comunidades dueas de negocios, o empresas, o derechos en sociedades de personas: Se debe
registrar el valor que resulte de aplicar el porcentaje de derechos del causante en los negocios, empresas, comunidades o sociedades de personas, sobre
el valor total del patrimonio de stos. Para tales efectos, se debe valorizar cada bien del activo del negocio, empresa, comunidad o sociedad de personas,
de acuerdo a la regla de valoracin que corresponda a la naturaleza de cada uno de ellos, contenidas en este mismo prrafo 1.4.2, incluyendo adems,
los intangibles que integren el mismo activo considerados a su valor corriente en plaza al fallecimiento del causante, y con deduccin de los pasivos
debidamente acreditados, segn su valor a esa misma fecha.
9.- Deudas: Se debe registrar el valor adeudado por el causante, a la fecha de su fallecimiento. No deben incluirse aquellas deudas que hubieren
estado cubiertas por un seguro de desgravamen ni tampoco aquellas que se hayan generado en la adquisicin o mantenimiento de un bien exento
del impuesto a que se refiere la Ley N 16.271, como es el caso de viviendas acogidas a la Ley Pereira o al DFL N2, cuando respecto de stas
ltimas, se den las condiciones para que opere la exencin.
380 Al efecto, el articulo 46 del Reglamento dispone que en el inventario de bienes del causante que se incluye en la solicitud de posesin
efectiva, de acuerdo al artculo 4 de la ley N 19.903, el solicitante deber indicar si las asignaciones correspondientes estn afectas o exentas de
impuesto, de conformidad a la ley N 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.
440
de inventario deber as declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en

los artculos 1252 y 1256 del Cdigo Civil.( art. 4 de la Ley 19.903).
E.- ACTITUD DEL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL FRENTE A LA SOLICITUD.
El Servicio de Registro Civil frente a la solicitud presentada puede adoptar las siguientes
actitudes:
a.- Solicitar su complementacin;
b.- Complementar de oficio la solicitud
c.- Rechazarla
d.- Darle curso si cumple con todos los requisitos.
a.- Solicitar al interesado su complementacin, suspendiendo la tramitacin de la
solicitud.
Si durante la tramitacin de una solicitud de posesin efectiva fuera necesario complementar
antecedentes, el Director Regional suspender la tramitacin, fijndole un plazo al solicitante
para que se acompaen, el que no podr ser inferior a treinta das.
Vencido dicho plazo sin que stos hayan sido acompaados, el Director respectivo advertir
al solicitante que si no efecta las diligencias necesarias para reanudar la tramitacin en el plazo
de siete das, declarar abandonado el procedimiento y ordenar su archivo. 381
b.- Complementar de oficio la solicitud.
El Servicio podr corregir, de oficio o a peticin de parte, los errores de forma que presenten
las solicitudes, en relacin con los datos de la individualizacin del causante y sus herederos.
Asimismo, corregir los errores manifiestos que presenten las resoluciones y sus inscripciones,
de oficio o mediante solicitud; en tal evento, deber procederse a una nueva publicacin, si el
error manifiesto consiste en omitir la mencin de un heredero. 382
c.- Rechazar la solicitud.
La solicitud podr ser devuelta, en el acto, si no cumple con los requisitos que se
contemplan en la Ley y el Reglamento respecto de la solicitud y del inventario (Art. 3 de la Ley
19.903 y 15 del Reglamento).
Asimismo, si el Servicio de Registro Civil e Identificacin tomare conocimiento, en
cualquier estado del procedimiento, de una posesin efectiva cuyo trmite corresponda a los
tribunales de justicia, devolver la solicitud, informando al solicitante por carta certificada, u
otro medio que determine la ley, que su peticin deber ser presentada ante el juez de letras
competente. ( art. 7 Reglamento)
Finalmente, debemos tener presente que debe ser rechazada una solicitud de posesin
efectiva, por las causales que a ttulo ejemplar nos seala el Reglamento, y que son las
siguientes:
1. La acreditacin ante el Servicio de la existencia natural del causante.
381 Vase Artculo 16 Reglamento.

382 Vase art. 10 de la Ley 19-903 y 16 del Reglamento.
441
2. No haberse acreditado por el solicitante de la posesin efectiva su calidad de heredero

respecto del causante, a menos que quienes posean tal calidad manifiesten al Servicio su
intencin de perseverar en el procedimiento.
3. Que durante el procedimiento se verifique que la partida de defuncin invocada no
pertenece a la persona que se inform como causante en la solicitud.
4. Cuando de los antecedentes aparezca que para determinar la calidad de heredero de una
persona, con exclusin de otra que invoque similar o mejor condicin, es necesaria la
intervencin previa de los tribunales de justicia.
5. En todos aquellos casos en que la filiacin de quienes aparecen individualizados en la
solicitud de posesin efectiva, como presuntos herederos, deba ser determinada por los tribunales
de justicia, y
6. En todos aquellos casos en que surjan conflictos de intereses, que deban ser resueltos por
los tribunales de justicia.
La resolucin del Director Regional que rechace una solicitud de posesin efectiva deber
ser fundada, y se notificar al solicitante por carta certificada u otro medio previsto por la ley, sin
perjuicio que tambin pueda comunicarse por correo electrnico o algn otro medio
automatizado. Las notificaciones por carta certificada se entendern practicadas a contar del
tercer da siguiente a su recepcin en la oficina de Correos que corresponda. .( Artculo 18
Reglamento).De la resolucin que rechace una solicitud de posesin efectiva, podr pedirse reposicin,
ante la misma autoridad que la dict, dentro del plazo de cinco das hbiles, contados desde su
notificacin. El Director Regional resolver en el plazo de diez das hbiles, a contar de la
recepcin de la solicitud de reposicin en la Direccin Regional respectiva.( Artculo 19
Reglamento).d.- Darle curso si cumple con todos los requisitos.
La solicitud de posesin efectiva que cumpla con los requisitos de la ley N 19.903 y los
establecidos en el Reglamento, ser ingresada a la base central de datos del sistema automatizado
del Servicio de Registro Civil e Identificacin, con indicacin de la hora, da, mes y ao en que
se requiri, la que se tendr como fecha de presentacin de la solicitud para los efectos de
determinar la solicitud mas antigua para los efectos de acumularse a ella todas las solicitudes que
se hubieren presentado con posterioridad.( art. 5 del Reglamento).
F.- ARANCEL QUE DEBE PAGARSE AL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL POR
LA TRAMITACIN DE LA POSESIN EFECTIVA. 383
De conformidad a lo previsto en el artculo 11 de la Ley 19.903, la tramitacin ntegra de la
posesin efectiva estar afecta al pago de un derecho equivalente a 1,6 unidades tributarias
mensuales para aquellas sucesiones cuya masa de bienes exceda las 15 unidades tributarias
anuales y no supere las 45. Las sucesiones que excedan dicho monto estarn afectas al pago de
un derecho equivalente a 2,5 unidades tributarias mensuales. En todo caso, la posesin efectiva
383 Como uno de los motivos que justificaron la dictacin de esta ley se encuentra el de permitir el acceso de sectores de menores recursos a las
facilidades con que hoy no cuentan, ya que recibirn instrucciones acerca del uso correcto de formularios, como tambin, porque aquellas
sucesiones con una masa de bienes que no exceda de quince unidades tributarias anuales, estarn exentas del pago de los aranceles. Cabe sealar
que tal cantidad corresponde aproximadamente al 49% de las solicitudes. Vase Informe Comisin Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado boletn 2886-07.
442
de herencias cuyo cuerpo o masa de bienes no exceda de 15 unidades tributarias anuales ser
tramitada gratuitamente.
Adicionalmente, debemos tener presente que se faculta, por otra parte, al Servicio de
Registro Civil e Identificacin para cobrar el valor de costo de los documentos o copias de stos
que proporcione a los particulares con posterioridad a la realizacin del trmite, y cuya gratuidad
no est dispuesta por ley, sin perjuicio de mantener a disposicin de los interesados los
respectivos antecedentes. Tambin podr cobrar por la produccin de informacin soportada en
medios electrnicos, sus copias o traspasos de contenido.
Los recursos provenientes del cobro de aranceles constituirn ingresos propios del Servicio.(
art. 11 Ley 19.903).
G. REQUERIMIENTO DE COMPLEMENTACIN DE ANTECEDENTES POR EL
SERVICIO Y ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO DE POSESIN EFECTIVA.
Si durante la tramitacin de una solicitud de posesin efectiva fuera necesario complementar
antecedentes, el Director Regional suspender la tramitacin, fijndole un plazo al solicitante
para que se acompaen, el que no podr ser inferior a treinta das. Vencido dicho plazo sin
que stos hayan sido acompaados, el Director respectivo advertir al solicitante que si no
efecta las diligencias necesarias para reanudar la tramitacin en el plazo de siete das, declarar
abandonado el procedimiento y ordenar su archivo. (Artculo 16 Reglamento).H.- RESOLUCIN QUE CONCEDE LA POSESIN EFECTIVA.
Si la solicitud y el inventario cumplen con los requisitos anteriores, procede que se dicte por
el Director Regional respectivo la resolucin administrativa que concede la posesin efectiva, la
que se encuentra exenta del tramite de la toma de razn.( art. 5 de la Ley 19.903)384.
En todo caso, debemos tener presente que para la determinacin de los herederos del
causante, el Servicio de Registro Civil e Identificacin consultar, en cada caso, la base central
de datos de su sistema automatizado. (Artculo 8 Reglamento).
La resolucin deben contener las mismas menciones de la solicitud y del inventario y
valoracin de bienes, debe dejarse constancia que a la fecha de su dictacin no existe testamento
inscrito en el Registro Nacional de Testamentos, y finalmente debe disponer que se practiquen
las publicaciones previstas en la ley. (Art. 5 inc. 3 y 4 de la Ley 19.903 y 20 del Reglamento).
I.- PUBLICIDAD.
La resolucin que conceda la posesin efectiva de la herencia ser publicada en extracto por
el Servicio de Registro Civil e Identificacin en un diario regional correspondiente a la Regin
en que se inici el trmite, en da 1 o 15 de cada mes o el da hbil siguiente, si stos recayeren
en da sbado o feriado. ( art. 7 de la Ley.)
Adicionalmente, esta informacin deber mantenerse a disposicin del pblico en cada una
de las oficinas de la Regin respectiva, sin perjuicio que las referidas publicaciones puedan ser
tambin consultadas en la pagina web del Servicio. De las publicaciones efectuadas se dejar
constancia en forma electrnica o por otro medio que determine el Director Regional respectivo.(
Art. 21 del Reglamento).
384 Debemos recordar que la posesin efectiva ser otorgada a todos los que posean la calidad de herederos, de conformidad a los registros del
Servicio de Registro Civil e Identificacin, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar la herencia
de acuerdo a las reglas generales. Asimismo, debe reiterarse que la posesin efectiva tambin ser concedida a quienes acrediten esa calidad de
heredero, conforme a las reglas generales, incluso si no se encuentran inscritos en Chile. ( arts. 6 de la Ley 19.903 y 20 del Reglamento)
443
J.- INSCRIPCIN DE LA RESOLUCIN EN EL REGISTRO NACIONAL DE

POSESIONES EFECTIVAS.
Efectuada la publicacin del extracto, el Director Regional competente ordenar
inmediatamente y por la va ms expedita la inscripcin de la resolucin en el Registro Nacional
de Posesiones Efectivas.( art. 8 Ley 19.903 y 22 del Reglamento).
La inscripcin de la resolucin que concede la posesin efectiva en el Registro Nacional de
Posesiones efectivas tiene gran importancia dado que a partir de ese momento no podr ser
modificada, sino en virtud de resolucin judicial. ( Arts. 8 Inc. Final Ley 19.903 y 22 inc 2 del
Reglamento).
Excepcionalmente, la resolucin que concede la posesin efectiva puede ser modificada por
el Director Regional respectivo, con posterioridad a su inscripcin en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas, en los casos que digan relacin slo y excepcionalmente con:
a) Las adiciones, supresiones o modificaciones que se hagan al inventario o valoracin, las
que se deben materializar a travs de un formulario, confeccionado al efecto por el Servicio de
Registro Civil e Identificacin, dejndose constancia en la respectiva inscripcin, y dndose
aviso conforme a lo medidas de publicidad antes sealadas. ( art 9 Ley 19.903 y 24 a 30 del
Reglamento) y
b) Los errores de forma que presenten las solicitudes, en relacin con los datos de la
individualizacin del causante y sus herederos. Asimismo, corregir los errores manifiestos que
presenten las resoluciones y sus inscripciones, de oficio o mediante solicitud; en tal evento,
deber procederse a una nueva publicacin, si el error manifiesto consiste en omitir la mencin
de un heredero. ( art 10 Ley 19.903 y 41 a 44 del Reglamento). Se entendern por errores u
omisiones manifiestos todos aquellos que se desprendan de la sola lectura de las resoluciones o
inscripciones de posesin efectiva o de los antecedentes que le dieron origen o que la
complementan. ( art. 43 del Reglamento).
De conformidad a lo previsto en el artculo 13 de la Ley 19.903, se crea un Registro
Nacional de Posesiones Efectivas, el que es pblico, debe llevarse en la base central de datos del
sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificacin, con las formalidades
establecidas en el reglamento.
La inscripcin en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas se har por medios
automatizados y en l se inscribirn las resoluciones que concedan la posesin efectiva,
emanadas de la Direccin Regional respectiva y de los Tribunales de Justicia, en los casos de
sucesiones testamentarias o intestadas abiertas en el extranjero.(art. 32 del Reglamento)
La inscripcin en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas deber contener, a lo menos,
lo siguiente:
1.- El nmero y fecha de la inscripcin,
2.- El nombre y apellidos del causante,
3.- El Rol nico Nacional del causante,
4.- Nmero, ao y circunscripcin de la inscripcin de defuncin del causante,
5.- Profesin u oficio, estado civil y ltimo domicilio del causante,
6.- Lugar y fecha de la muerte,
444
7.- El nmero y fecha de la resolucin que concede la Posesin Efectiva y la Direccin

Regional que la dict,
8.- Extracto de la resolucin a que se refiere el nmero precedente,
9.- Individualizacin del diario regional y fecha en que se efectu la publicacin del extracto
de la resolucin que concedi la posesin efectiva,
10.- Constancia de haberse efectuado adiciones, supresiones o modificaciones al inventario
o valoracin de los bienes, segn corresponda, y de su publicacin, y
11.- Constancia de haberse declarado por el solicitante que las asignaciones que conforman
la herencia se encuentran exentas o afectas al pago de impuesto de herencia.
Tratndose de posesiones efectivas cuyo conocimiento corresponda a los tribunales de
justicia, la inscripcin en el Registro de Posesiones Efectivas deber contener las menciones de
los nmeros 1 al 6 del inciso precedente, adems de la individualizacin de los asignatarios y de
la resolucin judicial que la concedi.( art. 33 del Reglamento).
K.- OTORGAMIENTO DE CERTIFICADO DE INSCRIPCIN DE POSESIN
EFECTIVA EN EL REGISTRO NACIONAL DE POSESIONES EFECTIVAS E
INSCRIPCIN ESPECIAL DE HERENCIA.
El Servicio de Registro Civil debe acreditar el hecho de haberse inscrito la resolucin que
concede la posesin efectiva mediante el otorgamiento de un certificado ( art 8 de la Ley), el que
ser gratuito la primera vez, y solo se otorgar a los herederos, sus representantes legales, o
mandatarios. ( Art. 40 Reglamento)
Dicho certificado es importante porque permite practicar las inscripciones especiales de
herencia de los inmuebles a nombre de todos los herederos conforme a lo previsto en el N 2 del
artculo 688 del Cdigo Civil, inscripciones que una vez practicadas permiten a los herederos
disponer de consuno de los bienes inmuebles.
Sin perjuicio de ello, debemos recordar que conforme a lo previsto en el artculo 74 del
Cdigo Tributario y 54 de la Ley 16.271, conforme con la cual no podrn los notario autorizar
escrituras de adjudicaciones de bienes hereditarios o de disposiciones o enajenaciones o
disposiciones en comn sin que en ellas se inserte el pago del impuesto de herencia , al cual nos
referiremos al final de estos apuntes por tratarse de una materia comn para todas las posesiones
efectivas.
E.3. PROCEDIMIENTO PARA LA TRAMITACIN DE LAS POSESIONES

EFECTIVAS DE LAS HERENCIAS TESTADAS ABIERTAS EN CHILE, Y DE TODAS
LAS HERENCIAS ABIERTAS EN EL EXTRANJERO, QUE DEBE SEGUIRSE ANTE
EL JUEZ DE LETRAS COMPETENTE ( ART. 1 DE LA LEY 19.903)
a.- TRIBUNAL COMPETENTE
De acuerdo con las reglas de la competencia absoluta, el juez de letras es el tribunal
competente para conocer de este procedimiento de posesin efectiva.
445
Segn las reglas de la competencia relativa, el juez de letras competente es el del ltimo
domicilio que el causante ha tenido en Chile y, si ste no ha tenido domicilio en nuestro pas, se
sigue la regla del domicilio del interesado (arts. 45 N2 letra c), 148 y 149 del Cdigo Orgnico
de Tribunales).
En caso que en la respectiva comuna hubiere ms de un juez de letras, se aplica la regla del
turno para la distribucin del asunto no contencioso conforme a lo previsto en el artculo 179 del
C.O.T..
b.- ASPECTO PROCESAL FUNCIONAL.

En la relacin de esta materia seguiremos, en sucesivos prrafos, el orden lgico de la
tramitacin de una posesin efectiva.
Las etapas que distinguiremos son la solicitud, la resolucin, las medidas de publicidad, y
las inscripciones.
c.- LA SOLICITUD Y EL INVENTARIO.
El escrito donde se solicita la posesin efectiva de la herencia debe contener:
1. Los requisitos comunes a todo escrito;
2. Los requisitos especficos del escrito de posesin efectiva:
Estos son distintos segn la situacin hereditaria de que provenga. Si se trata de una
sucesin testamentaria, la posesin efectiva de la herencia se dar "al que la pida exhibiendo un
testamento aparentemente vlido en que se le instituya heredero " (art. 877)
En cambio, si se trata de una sucesin intestada abierta en el extranjero, se le dar al
heredero que "acredite el estado civil que le da derecho a la herencia, siempre que no constate la
existencia de heredero testamentario, ni se presenten abintestatos de mayor derecho" (art. 678)
As, por ejemplo, si quien solicita la posesin efectiva es un hijo legitimo, deber hacer presente
al tribunal que concurre en tal carcter, acompaando certificado de matrimonio de los padres, su
certificado de nacimiento y el certificado de defuncin del causante.
En seguida, debe indicarse si se pide no la faccin de inventario solemne. Esta categora de
inventario, ya estudiada, procede en todos los casos en que,. dentro de los herederos, existen
incapaces, v.gr. los menores, los dementes, etc.
La omisin del inventario solemne carece de una sancin directa, pero s es posible una
indemnizacin de perjuicios.
Existe, empero, una institucin que, sin necesidad de existir incapaces involucrados,
presupone la faccin de inventario solemne, sin el cual no produce efectos: es el beneficio de
inventario (art. l253 del C.C)
El beneficio de inventario "consiste en no hacer a los herederos que aceptan (la herencia)
responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor
total de los bienes que han heredado" (art. 1247 del C.C).
Esta institucin trata de proteger a los herederos de herencias en que el pasivo es superior al
activo
446
El inventario simple, mera individualizacin de los bienes del causante hecha en un

instrumento privado procede en los dems casos: "Los herederos que no estn obligados a
practicar inventario solemne o no lo exijan al tiempo de pedir la posesin efectiva debern
presentar inventario simple en papel competente y en los trminos de los art. 382 y 384 del C.C.
Dicho inventario, que se acompaar a la solicitud de posesin efectiva llevara la firma de
todos los que la hayan pedido" (art. 880 del C.PC. ) Se acompaa en un otros.
Finalmente, a partir de la dictacin de la Ley 19.903, dispone la ltima parte del artculo 880
del C.P.C., que en todo caso, los inventarios debern incluir una valoracin de los bienes de
acuerdo a lo previsto en el artculo 46 de la ley N16.271.
Desde el punto de vista formal "la posesin efectiva de una herencia deber solicitarse para
todos los herederos indicndolos por sus nombres, apellidos, domicilios y calidades con que
heredan.
En la solicitud se expresara adems, el nombre, apellido, profesin u oficio, estado civil,
lugar y fecha de la muerte y ltimo domicilio del causante si la herencia es o no testamentaria,
acompandose en el primer caso copia del testamento (art. 879). La copia tambin se acompaa
en un otros.
3 Los requisitos de 1a Ley 18.120 sobre comparecencia en juicio (art.. 1 y 2) Debe
constituirse patrocinio y poder.
D.- INFORME DEL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL.
A partir de la dictacin de la Ley 19.903, se dispone en la primera parte del artculo 881 del
C.P.C., antes de dictar la resolucin que concede la posesin efectiva, el juez de letras debe
solicitar informe al Servicio de Registro Civil e Identificacin respecto de las personas que
posean presuntamente la calidad de herederos conforme a los registros del Servicio, y de los
testamentos que aparezcan otorgados por el causante en el Registro Nacional de Testamentos. El
hecho de haber cumplido con este trmite deber constar expresamente en la resolucin que
conceda la posesin efectiva.
E.- LA RESOLUCION
La primera resolucin que el tribunal dicte, si se cumple todos los requisitos antes indicados,
cuando fueren procedentes, ser la concesin de la posesin efectiva "La posesin efectiva se
entender dada a toda la sucesin, aun cuando un solo de los herederos la pida.
La resolucin que la conceda contendr:
1 El nombre, apellido, profesin u oficio, lugar y fecha de la muerte, y ltimo domicilio del
causante,
2 La calidad de la herencia (testada o intestada) indicando el testamento cuando lo haya, su
fecha y la notara en que fue extendido o protocolizado;
3 La calidad de los herederos, designndolos por sus nombres, apellidos, profesiones u
oficios y domicilios.
4 La resolucin terminar, segn el caso ordenando la faccin de inventario solemne de los
bienes cuya posesin efectiva se solicita, o la protocolizacin del inventario simple de los
mismos, sellado previamente en cada hoja por el secretario" (art. 881). Adicionalmente la
resolucin debe hacer mencin de haberse requerido informe al Servicio de Registro civil e
Identificacin acerca de las personas que posean presuntamente la calidad de herederos
447
conforme a los registros del Servicio, y de los testamentos que aparezcan otorgados por el
causante en el Registro Nacional de Testamentos.
F.- LAS MEDIDAS DE PUBLICIDAD
Hemos visto que el legislador no descarta la posibilidad de que un asunto inicialmente sin
conflicto pueda transformarse en uno en que exista intereses contrapuestos cuando aparece la
figura del legtimo contradictor.
Las medidas de publicidad que se contemplan en este procedimiento tienen por finalidad dar
a conocer a los posibles interesados de que en un tribunal determinado se concedi una posesin
efectiva.
Por ejemplo, se pide una posesin efectiva por un heredero testamentario a un nico
heredero, pese a que existen legitimarios no incluidos en el testamento ; o qu en un a herencia
intestada abierta en el extranjero uno de los hijos legtimos haya sido omitido en la posesin
efectiva, etc. En todos estos casos, las medidas de publicidad tratan de avisar a los posibles
interesados los perjuicios a que se vern afectos en la medida que no acten en su defensa.
Seala el art. . 882 que "la resolucin que concede la posesin efectiva de la herencia, se
publicar en extracto por tres veces en un diario de la comuna, o de la capital de provincia,
cuando all no lo haya.
En dicho aviso podr tambin anunciarse la faccin de inventario solemne" (inc 1 y 2).
En estos avisos, que hace el secretario del tribunal, debe indicarse el tribunal que concedi la
posesin efectiva, el nombre del causante, de los herederos y cnyuge sobreviviente, si existe, a
los que se le concedi la posesin efectiva de la herencia y el carcter con el cual se otorg.
Una vez que se hayan hecho las publicaciones, el interesado debe acompaar, en un escrito,
ediciones del diario escogido por el tribunal en un nmero de tres, donde, consignadas. las
referidas publicaciones el secretario del tribunal certificar el hecho de haberse hecho (art. 882,
inc5).
Es necesario tener presente que con las publicaciones nace derecho del legitimo contradictor
a intervenir en la gestin.
G.- EL INFORME DEL TRIBUNAL AL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL .
Con anterioridad a la dictacin de la Ley 19.903, se contemplaba en el art. 862 que "hechas
las publicaciones a que se refieren los incisos anteriores y previa agregacin de una copia
autorizada del inventario, el tribunal ordenar la inscripcin de la posesin efectiva previa
informe de a la Direccin General (O Regional) de Impuestos Internos. La Direccin al informar
exigir que se acredite por los medios legales correspondientes el parentesco que ligue a los
asignatarios con el causante" (art. 882 inc. 3),
La nica finalidad que persegua la remisin del expediente al Servicio de Impuestos
Internos deca relacin con la comprobacin de los lazos de parentesco que ligaban a los
solicitantes con el causante.
El informe del Servicio deba indicar, nicamente, el anlisis de parentesco y si la herencia
estaba o no afecta al impuesto de herencias y donaciones. Efectuada dicha labor, el Servicio de
448
Impuestos Internos remita el informe y el expediente al tribunal para que ste efectuara la
liquidacin del monto imponible, si fuere procedente (art. 48, letra b) de la Ley 16.271).
En la actualidad, a partir de la Ley 19. 903 se ha sustituido la peticin de informe a la
Direccin del Servicio de Impuestos Internos, por un mero oficio al Registro Civil e
Identificacin destinado a ponerlo en conocimiento del hecho de haberse ordenado la inscripcin
de la posesin efectiva. Art. 882 inc. 3 del C.P.C.
H.- LAS INSCRIPCIONES
Una vez efectuados los trmites anteriores, el tribunal ordena la inscripcin de la resolucin
que concede la posesin efectiva
Esta inscripcin "se har en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races del
territorio jurisdiccional en que haya sido pronunciado la resolucin de posesin efectiva, con
indicacin de la notara en que se protocolizo el inventario y la enumeracin de los bienes races
que en el se comprenden.
Con el mrito de esa inscripcin, los conservadores debern proceder a efectuar las
especiales que procedan, sin necesidad de otro tramite
Cuando entre los bienes hereditarios no haya inmuebles, la inscripcin de la posesin
efectiva slo se har en el Conservador del territorio jurisdiccional en donde se haya concedido"
(art. 883,
inc. 1, 2 y 3)
Una vez que se han efectuado todas las inscripciones que sean procedentes termina en el
hecho el trmite de la posesin efectiva, se obtiene el reconocimiento de la calidad de heredero,
lo que no obsta a que se intente una accin de lato conocimiento que pretenda impugnar tal
calidad. Ejemplo: la accin de peticin de herencia
"Las adiciones, supresiones o. modificaciones que se hagan al inventario cuando se trate de
bienes races, deber protocolizarse en la misma notara en que se protocoliz el inventario y
anotarse en el Registro Conservatorio, al margen de la inscripcin primitiva" (art. 884 inc.4)
E.4.- EL IMPUESTO DE HERENCIA.
A partir de la dictacin y entrada en vigencia de la Ley 19.903, el Impuesto a las
Asignaciones y Donaciones contemplado en la Ley 16.271 pas a ser un impuesto de
declaracin y pago simultneo como ocurre con el impuesto a la Renta, no siendo ste
determinado judicialmente dentro del procedimiento de posesin efectiva como ocurra con
anterioridad.385
Dicho impuesto grava a cada asignacin hereditaria, sea ella testada o intestada, y es
obligado a su pago el beneficiario de la respectiva asignacin.
385 En el Acuerdo General del colegio de Abogados de 21 de Julio de 2003 se seala sobre la materia que En el procedimiento actualmente
vigente los Tribunales Ordinarios conceden la posesin efectiva de la herencia a sus herederos y determina, con la fuerza obligatoria propia
de todo fallo judicial el monto del o los impuestos a la herencia que deben pagar el, o los, herederos. Tal procedimiento, ajustado a las reglas del
debido proceso, se termina y se reemplaza por una decisin administrativa obligatoria practicada por el Servicio de Impuestos Internos. De esta
decisin administrativa podrn reclamar los contribuyentes del impuesto de herencia ante el propio Servicio de Impuestos Internos, quien
conocer del mismo en un procedimiento ante un funcionario del Servicio que no es independiente ni imparcial, como lo ha reclamado el Consejo
General del Colegio de Abogados en tantas oportunidades. En la Comisin formada por el Ministerio de Justicia para conocer de los Tribunales
Tributarios as se plante tambin, por todos los integrantes de esa Comisin.. El texto completo del acuerdo puede consultarse en la pagina
web: www.colegioabogados.cl
449
El impuesto debe ser declarado y pagado dentro del plazo de dos aos contados desde la
fecha de fallecimiento del causante.( art. 50 Ley 16.271), contndose para la declaracin y el
pago del impuesto con los diversos formularios elaborados por el Servicios de Impuestos
Internos segn si el procedimiento se ha seguido ante el Servicio de Registro Civil o ante los
tribunales de justicia. La declaracin y pago debe efectuarse en el lugar del domicilio del
solicitante.
En caso que se pague fuera de plazo el impuesto, se contemplan su reajuste conforme a
UTM, mas inters equivalente a un 1,5% por cada mes o fraccin de mes de retardo. ( art. 53
Cod. Tributario) y la multa contemplada en el art. 97 N 2 del Cdigo Tributario. Debemos hacer
presente que en la actualidad se contempla tambin una sancin respecto de aquel que no
obstante encontrarse exento del pago de impuesto omite su declaracin conforme al artculo 72
de la Ley 16.271, salvo que se trata de las posesiones efectivas que se hubieren solicitado ante el
Servicio de Registro civil conforme a lo previsto en el inciso final del artculo 60 de dicha Ley.
La forma en la cual se acredita la exencin o pago del impuesto de herencia es a travs de un
certificado emitido por el Servicio de Impuestos Internos en el cual se efecta la declaracin de
dicho hecho.
El legislador ha establecido los mecanismos adicionales necesarios para obtener, de una u
otra manera, el pago del impuesto de herencia correspondiente. Para tal efecto, dispone que los
notarios no podrn autorizar las escrituras pblicas de adjudicaciones de bienes hereditarios o de
enajenaciones o disposiciones en comn que hagan los asignatarios, ni los Conservadores
inscribirlas, sin que en ellas se inserte el comprobante de pago de impuesto. (art. 54 Ley 16.271)
En consecuencia, solo una vez pagado el impuesto de herencia y acreditado dicho hecho o
su exencin con el certificado que otorga el Servicio de Impuestos Internos, podrn los herederos
disponer de los bienes.
Debemos tener presente que existe una excepcin, puesto que "an antes de estar pagado o
garantizado el pago del impuesto y siempre que, a juicio del Servicio, no hubiere menoscabo del
inters fiscal esta oficina podr autorizar la enajenacin de determinados bienes, bajo las
condiciones que ella misma seale" (art. 58 Ley 16.271), y por otra parte,se puede lograr la
autorizacin para la enajenacin de los bienes que componen la herencia mediante la
constitucin de garantas respecto del pago del impuesto de herencia, las que solo producen
efecto una vez autorizada por la Oficina del Servicio. ( arts 55 y 56 Ley 16.271).
F. LA
DECLARACION
DE
HERENCIA
YACENTE
PROCEDIMIENTOS SUBSIGUIENTES A ESTA DECLARACION
DE
LOS
1. LA HERENCIA YACENTE.
Una vez que una persona muere, jurdicamente se produce lo que se denomina "apertura de
la sucesin", la que se define como "el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de
los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad"386
Consecuencia de la apertura de la sucesin es la delacin de la herencia o declaracin de la
asignacin, consistente en "el actual llamamiento que la ley hace para aceptar o repudiar la
asignacin" (art. 956, inc. 1 del C.C).
Acaecida la delacin de la herencia, el asignatario debe aceptarla o rechazarla dentro del
plazo de quince das. Transcurrido este trmino, sin que hubiere existido manifestacin de
386 Manuel Somarrva Undurraga. "Derecho Sucesorio" Editorial Jurdica de Chile Tercera edicin, pg.25,
450
voluntad del asignatario, corresponde declarar yacente la herencia siempre que no exista albacea
con tenencia de bienes designado en el testamento o, habindolo, no ha aceptado el encargo (art.
1.240) .
2 SITUACION DE LOS HEREDEROS QUE ESTAN EN EL TERRITORIO.
NCIONAL.
Seala el art. 885 del CPC que "la declaracin de herencia yacente se har conformidad a lo
establecido en el art. 1240 del C.C.
Toca al curador que se nombra cuidar de que se hagan la insercin y fijacin ordenadas en
dicho artculo".
Seala el precepto remitido que "si dentro de quince das de abrirse la sucesin no se hubiere
aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la
tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez a instancia del cnyuge
sobreviviente o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto o de otra persona
interesada en ello, o de oficio, declarar yacente la herencia, se insertar esta declaracin en un
peridico del departamento, o de la capital de la provincia, si en aquel no lo hubiere; y se
proceder al nombramiento de curador de la herencia vacante.
Si hubiere dos o ms herederos y aceptare, uno de ellos, tendr la administracin de todos
los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne y aceptando sucesivamente sus
coherederos, y subscribiendo el inventario tomarn parte en la administracin.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que administren
sern las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no sern obligados a prestar
caucin, salvo que haya motivo de temer que bajo su administracin peligren los bienes"
3.- CAUSANTE CON HEREDEROS EXTRANJEROS.
esta situacin se refiere el art. 886 del C.P.C "En el caso del art. . 482 del C.C. se har
saber por oficio dirigido al efecto al cnsul respectivo la resolucin que declara yacente la
herencia, a fin de que en el trmino de cinco das proponga, si lo tiene a bien, la persona
quienes puede nombrarse curadores.
Si el cnsul propone curador, se proceder conforme a lo dispuesto en el art. 483 del Cdigo
citado.
En el caso contrario, el tribunal har el nombramiento de oficio.
El art. 483 del C.C. seala, en sntesis, que corresponde al juez calificar la idoneidad del
curador o curadores propuestos por el cnsul, pudiendo, a peticin de los acreedores hereditarios
o de otros interesados, proceder a la designacin de curadores adjuntos, segn la cuanta y
situacin de los bienes que compongan la herencia.
************************

Cautelares Incidentes y Juicios Civiles Especiales

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1

LAS MEDIDAS CAUTELARES, LOS

PROFESOR: CRISTIAN MATURANA MIQUEL

1.c. La poca del control judicial.

Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa

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En el Cdigo del Trabajo, luego de la modificacin introducida por la Ley 20.087, en su

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Lo cierto es que la eleccin del apelativo especfico a la hora de designar la naturaleza de

En ambos casos, las medidas innovativa y anticipatoria- son tributarias de un proceso

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Luiz Guilherme Marinoni.Tutelas urgentes y tutelas preventivas.Pgs.31 y 32. Comunitas. Lima.201.

La razn que se esgrime para rechazar la existencia de las medidas cautelares

Se ha sostenido que la existencia de procesos de urgencia o sumarios es una forma de

Las providencias destinadas a facilitar el resultado prctico de una futura ejecucin

88 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias

cautelares. Pg 56. Librera El

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10.- FUNDAMENTO Y FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

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PREJUDICIAL LA INFORMACIN DE PERPETUA

Se rinde en un proceso contencioso

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No existe un juicio inminente, pero se

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No se rinde en presencia de parte alguna y

Debe determinarse un da y hora para la Dado su carcter no contradictorio, no es

Pensiones Alimenticias 108; el artculo 10 de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de

ms interventores, la retencin de bienes determinados y la prohibicin de celebrar actos y

antecedentes que constituyan a lo menos presuncin grave de la posesin que se invoca.

si la hubiere en la forma prevista en el artculo 4 de la Ley de Abandono de Familia y Pago

Es ms, nuestro legislador se vio en la necesidad atendido dicho carcter de

Este carcter protector y la proporcionalidad de las medidas precautoria se reconoce

Penal. Pg. 354.Tirant Lo Blanch Derecho. Valencia. 1991.

Esta caracterstica de las medidas precautorias se desprende de lo establecido en dos

Son sustituibles por una garanta suficiente.

Pueden tener el carcter de prejudiciales.

2) Medida precautoria de nombramiento de interventor;

Las medidas cautelares respecto de su otorgamiento pueden perseguir una finalidad

Repertorio C.P.C. Tomo II. pg. 36.

Al ser la pretensin deducida en juicio de contenido eminentemente patrimonial resulta