Droit fondamental, Premier semestre

Introduction gnrale:
Cours qui date de 1954, 2 juillet. A l'poque, on parlait de
liberts publiques. Jusque la, en France, les liberts publiques ntaient
pas enseignes. Les droits de l'homme ont toujours t enseign, mais
dans le cadre des disciplines existantes. En 1954, on crait une
discipline propre car, certains droits et liberts ne rentraient dans
aucune autre matire, de plus, certains droits relevaient de plusieurs
enseignements. Cour qui volue au niveau de son appellation. En
1990, loi du 12 novembre, le cour est rebaptis cour de
liberts fondamentales.
Selon la doctrine, le nouveau terme est devenu insatisfaisant, il
faudrait le rebaptiser en droit fondamental.
Les droits fondamentaux sont des droits ils doivent obir un rgime
juridique commun. Une premire approche sera horizontale, ils
obissent tous un rgime commun.
Premire partie: Thorie gnrale des droits fondamentaux
La deuxime approche sera verticale. Les droits fondamentaux ont un
rgime commun, mais on va isoler chaque droit, pour examiner
chacun, pour en dterminer une hirarchie.
Deuxime partie: Le rgime juridique des principaux droits
fondamentaux

Premire partie: Thorie gnrale des droits

fondamentaux.
Titre 1: La notion de droit fondamental.
Chapitre
traditionnelles.

1:

Une

vidence:

l'imperfection

des

notions

Section 1: La notion de liberts publiques

Ce terme se trouve dans la constitution, l'article 34 (liste de
comptences qui relve du domaine lgislatif). Un alina dit; "le
lgislateur fixe les rgles concernant les garanties accordes aux
citoyens pour l'exercice des liberts publiques". Aucune dfinition des
liberts publiques. Plusieurs lois parlent des liberts publiques, dont
une de 11 juillet 1979: c'est la loi sur la motivation des actes
administratifs. Dans la liste des actes motivs, il y a les actes qui
restreignent l'exercice des liberts publiques. La loi ne dfinit jamais
cette notion.
Les juges n'ont jamais utilis ce terme.
La doctrine, va essayer de dfinir ce terme, en le dcomposant.

Paragraphe 1, Le terme de libert:

A) dfinition de libert:
La libert c'est la qualit de la personne qui n'est soumise aucune
contrainte, d'ordre psychologique ou physique. Autrement dit, la libert
consite faire tout ce qu'on veut, quand on veut, ceci sans que rien ni
personne ne vous contraigne a faire quelque chose ou ne vous
interdise a faire quelque chose.
Ren Capitant, 1956 dit que la libert est un pouvoir
d'autodtermination. La libert est dfnit dans l'article 4 de la DDHC du
26 aout 1789: "La libert consiste pouvoir faire tout ce qui ne nuit
pas autrui".
Les restrictions peuvent venir d'un particulier, ou de l'etat soit les
pouvoirs publics. Pour que l'on parle de libert il faut que quelqu'un
s'abstienne d'intervenir, il n'y a pas de libert des que l'etat intervient
pour reglmenter une libert. Par exemple, la ibert d'aller et de venir
est reglemente.
La libert d'opinion semble exister et etre la seule. Toutes ;es autres,
juridiquement parlant ne sont pas des liberts. On veut substituer au
terme libert le terme droit.
B) La confrontation Droit/Libert:
Deux concepts a priori synonymes. Mais le terme droit est plus large, il
a eux significations:
- Droit = Libert. Pour exister, ces droits ncssitent que l'etat
n'intervienne pas. Ces droits sont noncs dans la DDHC. Ces droits
sont des droits rsistances.
- Droit n'est pas gal libert. Ici, le droit n'existe que si l'etat
intervient, c'est donc le contraire. Ces droits se trouvent noncs dans
le prambule de la constitution de 1946. Ces droits sont des droits
crances. Chacun de nous a une crance envers l'Etat. Exemple; droit
la protection sociale, (scurit sociale). Autres exemples; le droit
l'instruction, le droit la sant, le droit au travail.
Droit de faire quelque chose: droit de resistance, et droit
quelque chose correspond un droit de crance. Le droit est plus
large, avec le terme libert on ne pourrait prendre en compte que les
droits rsistances, car dans les droits crances, l'etat intervient, on ne
peut donc pas parler de libert.
Paragraphe 2, La qualit publique des liberts:
4 aout 1789, abolition des privilges. Tous les hommes naissent et
meurent libres et gaux en droit. Donc par dfinition, les liberts
appartiennent tous, donc aucune libert prive de peut exister,

puisque toutes les liberts sont publiques. On vapas faire la distinction

priv/public.
On va chercher une autre opposition , l'opposition public/politique.
Libert politique, le droit de vote et de l'ligibilit se sont aussi les
droits civiques, ou droits du citoyen. Les liberts politiques ne sont pas
publiques. Le droit d'entrer dans la fonction publique serait aussi
politique, puisqu'il faut avoir des droits civiques.
Les liberts publiques, sont des droits de rsistance, qui relvent de la
sphre civile (c'est dire non politique).
Les liberts publiques, ne sont pas les droits crances, et les droits qui
relvent de la sphre politique.
Definition non satisfaisante, d'autant que le conseil constitutionnel
rend une dcision du 27 juiller 1994, dans laquelle il consacre
l'existence d'un nouveau principe de valeur constitutionnel qui est le
respect de la dignit et de la personne humaine. (Apres arret morsant
sur orge, 1995, sur le lanc de nain). L'ide est de ne pas pvr faire de
selection entre les droits, tous contribuent la dignit de la personne.
Il faut donc vacuer tout ce qui nous oblige faire des selections,
libert publique est un terme qui selectionne certains droits.
Section 2: La notion de droits de l'Homme
C'est une notion universelle, contrairement la notion de libert
publique. Le 4 novembre 1950 la CEDH, la DUDH le 10 decembre 1948.
Dans la declaration des droits de l'homme il ya aussi les droits naturels
et les droits du citoyen qui ne sont pas les droits de l'homme.
Paragraphe 1: Le concept de droit naturel.
Date de juste avant la rvolution, des philosophes qui tablissent la
thorie du contrat social.
Hobbs
Locke
Rousseau
Pour ces auteurs, les hommes, avant de vivre dans une socit, ils se
trouvent dans un tat de nature, dans lequel il n'existe aucune rgle.
Mais il existe des droits, que personne, par dfintion n'a cre, ils sont
ins.
L'etat de naure pour ces auteurs est malheureux, il faut que les
hommes concluent un pacte, un contrat, entre eux pour crer une
socit. Le chef de la socit va devoir fixer les rgles.
Premire consquence: Locke est le seul penser qu'il faut
conserver les droits naturels dans la socit. On les a d'ailleurs gard,
article 2 Dclaration des dts de l'homme, "le but de toute association

politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de

l'homme, ces droits sont la libert, la proprit, la suret et la
rsistance l'opression."
Les droits naturels sont la libert, la proprit, la suret, la
rsistance l'opression.
Les droits qui prexistent sont les droits naturels, mais d'autres sont
crs, se sont les droits positifs: ensemble des normes juridiques
cres, labors dans le cadre d'une socit determin. C'est dire tous
les textes, plus la jurisprudence.
Les droits naturels seraient superieurs aux autres parcequ'ils ont
toujours exist, car se sont des droits ins. Les droits naturels
constituraient la supra constitutionalit.
Paragraphe 2: Les droits positifs
Se sont des droits nouveaux, en 1789, il y en a 2 catgories,les droits
de l'Homme et les droits du citoyen.
Les droits du citoyen sont les droits politiques, le droit de vote, et le
droit d'ligibilit (et acces a la fonction public).
Les droits de l'homme, ne sont pas les droits naturels (libert proprit
suret resistance l'opression). Le droit de l'homme est individuel. On
va garder la notion de droit de l'homme et grossir artificiellement ce
qui est dedans, les droits de l'homme de la premiere gnration (1789)
les droits de la seconde gnration (prambule de 1946 avec les droits
crances) et troisime gnration vis a vis de la socit internationale
comme le droit la paix, le droit l'environnement, les droits de
solidarit. Ces droits sont remis au gout du jour, par sarkozy qui voulait
en 2008 modifier le prambule de la constitution de 1958 pour y
integrer ces nouveaux droits de la 3 eme gnration. Le terme droit de
l'homme en france est trop connot historiquement, (1789), d'ou l'ide
c'est de se dbarasser de ces vocables qui ne sont pas satisfaisant. Le
concept de droits fondamentaux est un nouveau concept, inconnu, qui
pourrait etre mieux.
Chapitre 2: Un nologisme, la notion de droit fondamental.
Ce concept est un nologisme en france.
Section 1: Un concept non tranger au droit positif
Le droit positif en question est le droit europen, le concept droit
europen est inconnu au niveau international. En revanche, au niveau
europen:
Paragraphe 1: Un concept apparu dans diffrents textes

europens
La Constitutions:
La loi fondamental allemande, 23 novembre 1947.
Constitution italienne, 27 decembre 1947.
Constitution grecque, 9 juin 1975.
Constiution espagnole, 27 decembre 1978.
Toutes ces constitutions utilisent le teme "droits fondamentaux". Tous
taient des etats totalitaires. Et leur sortie de la dictature, pour que
les droits fondamentaux ne soient plus bafous, c'est de les inscrire sur
le papier. Les droits en question sont de tous les types: resistances,
crances, politiques, naturels..
Les Conventions:
La grande europe, c'est l'europe gographique, avec la Russie, la
Turquie... 47 Etats. A la tete de cette europe, il y un organisme, c'est le
conseil de l'Europe, qui veille l'application d'une convention c'est la
convention europenne des droits de l'homme et de sauvegarde des
liberts fondamentales. C'est la cedh: 4 novembre 1950. C'est l'Europe
et son droit europen.
La "petite" europe, c'est l'europe politique, sans la russie, la turquie, la
suisse... 27 Etats. Cette europe la: droit de l'union europenne, ou droit
communautaire. Au niveau communautaire, il y a la charte des droits
fondamentaux de l'union europenne: 18 dcembre 2000. (le droit
communautaire et l'ue date du 25 mars 1957). Cette charte est en fait
le texte de la cedh qui a t actualis. On tient alors compte de
l'volution des moeurs par exemple. Dans la cedh art 14 prohibe les
discriminations, on ajoute alors la non discrimination pour l'orientation
sexuelle. On tient aussi compte de l'evolution technologique, on
integre internet. Puis, en 2000, le clonage est interdit.
Paragraphe 2: L'aclimatation francaise
Le conseil constitutionnel a amen ce terme en france. Il emploi 3
concepts differents:
- Principes fondamentaux reconnus par les lois de la rpublique.
- Liberts fondamentales
- Droits fondamentaux
A) Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la rpublique:
Notion qui est tire du preambule de la C de 1946. Dans le prambule
du prambule: "Le peuple francais raffirme solanellement les droits et
liberts de l'homme et du citoyen consacrs par la ddhc de 1789." "Le
peuple francais reconnait en outre comme particulierement
ncssaires notre temps les principes politiques economiques et

sociaux si apres...." "Le peuple francais proclame enfin l'existence de

principes fondamentaux reconnus par les lois de la rpublique". Ce
terme s'exprime par la volont des constituants de 1946 de rendre
hommage la III me republique (rep anterieure), cratrices de
nombreuses liberts: religieuse, de la presse, d'association,
syndicale....
Le premier qui s'y interesse, CE: 11 juillet 1956, "Amical des
annamites de paris" (annamites = vietnamiens). C'est la premiere
fois que le CE reconnait l'existence d'un principe fondamental: la
libert d'association.
Puis le conseil constitutionnel se porte sur la question par de
nombreuses decisions. Depuis 1971, le CC a enonc un certain nombre
de ces principes:
- Dcision du 16 juillet 1971, la libert d'association ; principe
fondamental. (reprend la decision du CE), mais aucune explication.
- Dcision du 2 dcembre 1976, Le respect des droits de la dfense.
- Dcision du 12 janvier 1977, droit la suret. (le droit de ne pas
etre arrete arbitrairement).
- Dcision 23 novembre 1977, libert de l'enseignement, (choisir
entre enseignement public et priv).
- Dcision du 23 novembre 1977, libert de conscience (libert
d'opinion en matiere religieuse).

- Decision du 22 juillet 1980, l'indpendance de la jurisprudence

administrative.
- Dcision du 20 janvier 1984, l'indpendance des professeurs
d'universit.
- Dcision du 23 janvier 1987, l'existence meme de la juridiction
administrative.
- Dcisiondu 25 juillet 1989, comptence du juge judiciaire pour
assurer la protection de la proprit immobilire.
- Dcision du 29 aout 2002, le principe relatif la justice des
mineurs. Principe qui se subdivise en 4:
l'attnuation de la responsabilit pnale des mineurs en F de
l'age.
la ncssit de rechercher le relevement ducatif et moral des
enfants dlinquants par des mesures appropries leur age.
Institution de juridictions spcialises.
Existence de procdures de jugement appropries.
- Dcision du 5 aout 2011, dcision par le biais d'une QPC:
Dcision "socit somodia", un article du code du travail qui est
exclusivement pplicable dans trois dpartements francais, bas rhin,
haut rhin, moselle (alsace lorraine). Il interdit l'ouverture des magasins
le dimanche. Mais la socit qui s'est implante saisit le conseil
constitutionnel, et dit qu'il y aune atteinte au principe d'galit. Dans

cette region, droit drogatoire (mix avec des regles allemandes), le CC

a dcouvert un nouveau principe fondamental: le maintien d'un rgime
lgislatif drogatoire dans ces trois dpartements tant que le
lgislateur n'y a pas mis expressment fin.
Le premier qui se pose la question de reconnaitre les PFRLR, Jean
RIVERO il s'interroge sur la dfinition de chaque mot.
La doctrine s'interroge depuis 1972 on attend le 22 juillet 1988, une
decision du CC qui donne le mode d'emploi, elle donne des critres
d'identification d'un principe.
- les principes en question sont noncs dans des lois. S'ils sont
dans des dcrets, ca ne marche pas, si c'est dans la constitution, non
plus on nepasserait pas par les PFRLR.
Les principes ont d'abord valeur de loi, jusqu a etre relev au niveau
constitutionnel en etant reconnu PFRLR par le CC.
- Il faut que le principe soit reconnu par au moins 2 lois. Mais le
CC prend quelques liberts, sur la libert d'association, une seule loi de
1901, reconnu pourtant comme PFRLR.
- Il faut qu'il s'agisse de lois de la rpublique. On exclue celle des:
Premier empire (1799/1814) Seocnd empire, Monarchies (restauration,
monarchie de juillet), le rgime de Vichy (1939/1945). Il faut une loi
rpublicaine, on est dja la V me rpublique. Le conseil
constitutionnel va regler le pb de savoir a quelles republiques on doit
se rfrer. Le but etait de rendre hommage la III me rpublique
(1875/1940), mais on ne va pas se rfrer cette unique rpublique.
Le CC dit que la loi rpublicaine doit etre intervenue avant l'entre en
vigueur du prambule de la C de 1946. Donc premiere deuxieme et
troisieme republique. Ire rep (1791/1792), II me rep (1848/1852 avec
NAP III), III me rep (1875/1940). Quand le juge a un role de cration, il
a un role prtorien. Le conseil n'explique pas pourquoi on exclue IV
eme et V eme rpublique. D'apres les auteurs, le terme principe
fondamental est dans le prambule 1946, le lgislateur quand il
rdigeait les lois ilne savait pas qu'on pourrait puiser dans ces lois pour
crer un Principe fondamental reconnu par les valeurs de la republique.
- Quelle fondamentalit? Decision du CC, de 1988. Le conseil est
saisit d'une loi, la loi d'amnistie prsidentiel (on fait comme si ca
n'avait jamais exist). Cette loi concerne tout le penal: contraventions
et certains dlits. En 1988, Mitterand amnistie les infractions penales,
mais aussi des sanctions prononces dans le secteur du droit du
travail. La question pose au conseil: une loi d'amnistie ne concerne
normalement que le domaine penal? Cette loi serait donc contraire
un principe fondamental reconnu par les lois de la rpublique selon
lequel l'amnistie ne concerne que le domaine penal. Le conseil
constitutionnel reprend toutes les lois d'amnistie depuis l'origine, or,
toutes n'ont concern que le domaine pnal sauf 1. En 1937,le
domaine penal plus le domaine du travail ont t concerns.

Consquences, meme si on a un nombre indetermin de lois qui

affirment le meme principe, il suffit d'une exception pour faire tomber
ce principe. Donc un principe fondamental, est constament affirm,
rpt, des qu'il y a une exception cen'est plus un principe. Un
principe fondamental doit s'inscrire dans la tradition, toutes
les lois doivent aller dans le meme sens.
Sauf que: Decision du 14 janvier 1999: Il s'agit d'une loi qui rforme les
elections au conseil rgionaux. Parfois les candidats st galit, c'est
le candidat le plus ag qui remporte le sige. La loi dit, galit des
sieges, le plus jeune l'emporte! loi conteste. Le CC dit qu'il y a des
lois, qui toutes vont dans le meme sens, ca devrait etre un PFRLR
logiquement. OR, il dit: La regle concerne ne revet pas une
importance telle qu'elle puisse etre regrde comme figurant au nombre
des PFRLR. Il voit le mot "fondamental" au sens de son importance.
C'est donc SUBJECTIF! Cette catgorie est donc le reflet du
gouvernement des juges constitutionnels.
B) Les liberts fondamentales:
Le concept de libert fondamentale vient du CC, pour lui une seule
libert mrite cette appelation. C'est la libre communication des ides
et des opinions. C'est donc la libert d'expression. C'est une dcision
des 10 et 11 octobre 1984. La libre communication est nonce dans
la DDHC (article 11): "la libre communication des ides et des opinions
est un des droits les plus prcieux de l'homme". Deja en 1789 on
considerait que c'etait la libert la plus importante, la fondamentale.
De plus, une raison d'ordre pratique explique cela. Cettelibert est
fondamentale car elle est au fondement, des autres liberts. Si elle
n'existe pas les autres non plus, et la dmocratie non plus. Pas de
libert de la presse, libert politique...
Dcision du 18 septembre 1986: Le pluralisme des courants d'ides et
d'opinions est une des conditions de la dmocratie.
Decision du 11 janvier 1990: Le pluralisme des courants d'ides et
d'opinions constitue le fondement de la dmocratie.
Le terme fondamental doit etre interprt comme "a la base", "
l'origine de".
C) Les droits fondamentaux:
La premire dcision de 1990. Une dcision du conseil constitutionnel
du 22 janvier 1990. Le conseil est saisi d'une loi qui instaure une
allocation sociale pour les personnes ages. Conditions de revenu et
de nationalit, peuvent en bnficier les nationaux francais, les
resortissants communautaires et enfin les resortissants d'Etats tiers
sous reserve de convention internationale de rciprocit. En france,
ces personnes ne peuvent bnficier de l'allocation que si dans leur

Etat, les francais bnficient de la meme prestation. Les requrants

considrent qu'il y a une atteinte au principe d'galit. Ingalit entre
les nationaux et les trangers nn europens. Puis, une atteinte
d'galit entre les trangers eux memes. Le conseil constitutionnel doit
dcider:
"Si le lgislateur peut prendre l'gard des trangers, des dispositions
spcifiques, c'est la condition de respecter les droits fondamentaux
de valeur constitutionnelle reconnus tous ceux qui rsident sur le
territoire de la rpublique.
L'exclusion de l'tranger rsidant rgulirement en france du bnfice
de cette allocation mconnait donc le principe constitutionnel
d'galit".
En 1990, lorsque la dcision est sortie, incomprhension de la dcision.
Dcision du 13 aout 1993, le conseil est saisi d'une loi sur
l'immigration, il reprend la meme premiere phrase qu'en 1990. Mais, il
ajoute: "Figurent parmis ces droits, la suret, la libert d'aller et de
venir, la libert du mariage, le droit de mener une vie familiale
normale, le droit la protection sociale, les droits de la dfense".
La liste n'est pas complte, il y a donc d'autres droits, liste non
exhaustive. En 1990, on est dans le domaine de la protection sociale,
donc on ne peut prendre de dispositions lgislative drogatoire pour
les trangers dans ce domaine. A ce jour, le conseil n'a ajout aucun
droit la liste. Dans cette liste, droit naturel, crance, rsistants, donc
assez large.
Section 2: Un concept au contenu extensif
Le terme droit fondamental:
Droit: La notion de libert ne renvoi qu'aux droit rsistance, et exclue
les droits crances. Donc le terme libert est trop restrictif. Le terme
droit est donc le plus gnral.
Fondamental: On ne doit pas le prendre dans le sens "important", car
tous les droits sont importants, cela impliquerait une subjectivit dans
l'importance des droits.
On peut voir fondamental=constitutionnel, un droit serait fondamental
parcequ'il serait dans la constitution. Sauf que tous les droits ne sont
pas dans la constitution. Par exemple: Le droit la vie. Le droit l'IVG.
Dans la C: DDHC, prambule 1946, charte environnement, prambule
et C de 1958. Mais Les PFRL, ne sont pas dans la C, alors qu'elles ont
valeur constitutionnelle, mais sont dans les lois.
On doit prendre le mot fondamental dans le sens "fondement", " la
base", la plupart des auteurs considerent que les droits fonda sont
fonda car ils st inhrents cette etre fondamental qu'on trouve dans
toute socit: l'Homme. Le terme droits fonda seraient en fait les droits
naturels, des droits qui sont inhs.

Droits fondamentaux:
- Droits naturels
- Droits positifs: - Droits politiques
- Droits civils: - Droit solidarit
- Droit crance (que si l'Etat intervient,
1946)
- Droit rsistance (1789): Droits de l'Homme
Liberts publiques

Titre 2: L'environnement juridique des droits fondamentaux

Chapitre 1: L'volution historique du droit fondamental
Section 1: 1789,
fondamentaux
Paragraphe
dclaration

1:

ou
Les

l'acte

de

conditions

naissance

des

d'laboration

droits
de

la

En 1789, Louis XVI est confront une grave crise financire, sous
l'ancien rgime quand le roi a un grave probleme, il peut runir une
institution spcifique, "ad hoc" appel l'poque les etats gnraux.
Les etats gnraux reprsentent la population francaise, ils sont
classs en trois ordres: la noblesse (1%), le clerg (1%), le tiers etat
(98% catgorie fourre-tout). L'abb SIEYES reprsente le tiers-etat, qui
prconise de rdiger un texte qu'il souhaiterait appeler la DDHC. Ce
texte est revendiqu par 98%, pas les 100%. Pour combler ce dfaut
de lgitimit, la DDHC s'appelle dclaration pour cela, on reconnait des
droits existants dans un premier temps, on ne crait pas la DDHC pour
crer de nouveaux droits. Dans la DDHC se sont donc des droits
naturels qui sont rappels, ceux qui existent dja.
Paragraphe 2: Le contenu de la dclaration
On y trouve les droits naturels, mais aussi des droits positifs (dts
politiques et dts de l'homme), puis, des principes d'organisation
politique.
A) Les droits naturels:

Article 2 DDHC: droits exhaustifs: libert, proprit, suret, et

rsistance l'opression.
1- La libert:
Dfini de manire gnrique, elle consiste pouvoir faire tout ce qui
ne nuit pas autrui (article 4).
A l'article 5, deuxieme phrase: Tout ce qui n'est pas dfendu par la loi
ne peut etre empch, nul ne peut etre contraint de faire ce qu'elle
n'ordonne pas. Juridiquement parlant, le principe c'est la libertet
l'exception c'est l'interdiction ou la contrainte.
Article 10, proclame la libert d'opinion, et la libert de conscience.
Article 11, proclame la libert d'expression. Articles rdigs de maniere
tellement gnrale qu'on peut sans cesse les actualiser, les lire en
fonction de l'volution du temps.
Dcision 10 juin 2009, du CC: loi adopi (autorit pour la diffusion des
oeuvres et la protection des droits sur internet). Le conseil souligne
que vu l'importance prise par les services de communication en ligne,
pour la participation la vie dmocratique, l'article 11 vaut galement
pour internet.
2- La proprit:
Dans l'article 2, le droit de proprit est un droit naturel. Lorsque le
tiers etat rdige la dclaration il y avait 16 articles la base.
Le droit de proprit oubli apparait donc l'article 17. "La proprit
etant un droit inviolable et sacr, nul ne peut en etre priv, si ce n'est
lorsque la ncssit publique lgalement constate l'exige et ss la
condition d'unejuste et pralable indemnit". Cela fait rfrence
l'expropriation. Le conseil constitutionnel actualise l'article 17 et
l'tend aux nationalisations: l'etat accapare la proprit des
entreprises prives.
A l'poque de 1789 on parle aussi de l'esclave comme un bien, comme
une proprit.
Le droit de proprit concerne donc a la fois biens et personnes, et
n'est pas un droit naturel, on a donc du mal a l inscrire dans la DDHC.
3- La suret:
Article 7: "nul homme ne peut etre accus, retenu..." principe de la
lgalit des incriminations.
Article 8: sur la lgalit des peines "nul ne peut puni qu'en vertu d'une
loi", et sur la non rtroactivit de la loi pnale.
Article 9: sur la prsomption d'innocence
Ce n'est pas un droit naturel nn plus..
4- La rsistance l'opression:
Aucun article dessus. C'est un droit qui ne peut etre encercl par des
regles, puisqu'il nait de la conscience collective. Ce droit est un droit

qui est naturel, en effet il ne peut etre reglement.

B) Les droits positifs
Ils sont poss par la nouvelle socit, possible car avant ca on a
rappel les droits naturels.
1- Les droits du citoyens:
Se sont les droits politiques, tt homme en bnficie condition qu'il
soit dans une dimension politique.
Article 6, dfinition gnrique. Cela comprend le droit au rfrendum
"concourir personnellement" au droit de vote, de l'ligibilit.
ART 12, 13 et 14:
"La garantie des dts de l'homme et des citoyens ncssite uen force
publique", il faut instaurer une police
"pr entretien de la force publique, depenses administration...
contribution commune" il s'agit des impots
"les citoyens ont le droit de choisir la ncssit de la contribution, de la
consentire, d'en suivre l'emploi... " Le droit de discuter de la ncssit,
du montant, et de la dure des impots.
Article 15; la socit a droit de demander compte a tt agent public de
son administration. L'engagement de la responsabilit de la puissance
publique en fait.
L'article 7: "tt citoyen appel ou saisit en vertu de la loi doit obeir
l'instant" Il s'agit ici d'un devoir et pas d'un droit! Mais devoirs,
annoncs dans le prambule bien qu'absents ds le titre.
Mais, la resistance est interdite dans ce cas. Alors la resistance
l'opression est un droit naturel?
2- les droits de l'Homme:
Il faut en fait dire le droit de l'homme. Ce n'est pas un droit naturel, ni
un droit du citoyen. Le droit de l'Homme est nonc l'article 1, c'est
l'galit "en droit". Ce n'est pas un droit naturel, mais donc un droit
positif, car en 1789, on etait convaincu que personne n'est gal, on est
tous diffrents. La seule egalit peut etre une egalit juridique, tt le
monde doit avoir les memes droits.
Article 6 " la loi doit etre la meme pr tous, soit qu'elle protege, soit
qu'elle punisse".
Pas de devoirs pour l'homme. Oubli?
C) Les principes d'organisation politique
Deux fondements:
1- ARTICLE 3, souverainet nationale :
La souverainet appartient la socit. En 1789, essentiellement veut
dire par essence, par nature.

2- ARTICLE 16, sparation des pouvoirs:

Toute socit dans laquelle la garantie des droits n'est pas assure ni
la sparation des pvrs dtermine, n'a point de C"
Montesquieu "de l'esprit des lois".
On ne parle pas de la constitution comme norme, mais une socit
constitue, est une socit qui existe.
Section 2: La lente maturation des droits fondamentaux apres
1789
Cette dclaration va etre intgre dans la premiere constitution
francaise qui date du 3 septembre 1791, en guise de prambule. En
1791, ce texte avait vocation recevoir une application, sauf que bien
qu'intgr dans le prambule de la C, le texte ne sera pas approuv.
En 1791, le rgime politique est une monarchie constitutionnelle
(premiere republique le 23 sept 1792). 6 mois plus tard c'est la guerre
dclenche en france. Cette dclaration va mettre du temps avant
d'etre applique, tous les regimes qui vont suivre vont avoir un point
commun. La declaration des droits de l'Homme ca toujours se
retrouver dans le preambule, sauf que tous les regimes vont se
caractriser par un caractre non liberal. Aussi, les droits ne sont pas
appliqus. Ceci dure de 1791, 1875 (III eme republique)
Pargraphe I- La III me rpublique
lgislative des droits fondamentaux.

et

l'affirmation

En 1870, napolon III perd sedan. L'empire disparait, il faut constituer

un nouveau rgime. On eli une assemble constituante qui va rdiger
une nouvelle constitution. L'assemble est lue au suffrage universel
direct (masculin).
Deux grands partis se dtachent, pour ou contre la guerre. La guerre
contre la prusse dure depuis tres longtemps, mais derniere dfaite
contre sedan. Il y a ceux qui sont partisans de la paix, se sont des
monarchistes, royalistes. les autres, se sont les rpublicains, qui
veulent la guerre. Les royalistes l'emportent. 700 sieges dans
l'assemble constituante, les monarchistes en obtiennent 400 et les
republicains 300. Mais les royalistes sont diviss en 2.
Il y a ceux qui sont les lgitimistes, ceux qui rclament le retour au
pouvoir de la descendance des plus illustres rois de france (le dernier
c'est louis XVIII), le descendant c'est le comte de paris.
A cot, il y a les Orlanistes, le roi en question serait le descendant du
dernier roi Phillipe d'orlans, le nouveau roi serait le comte de
chambord.
Les lgitimistes sont 150, et les orleanistes sont 250. Les republicains,
qui eux ne sont pas diviss, sont donc majoritaires.
La question est monarchie ou rpublique? Question qui dure 5 ans

jusqu'au 30 janvier 1875. Un membre de l'assemble propose quelque

chose, l'assemble peut nommer le chef de l'etat, un prsident de la
rpublique. Or, il y a le mot rpublique, il s'agit de voter la rpublique.
Cet amendement est vot une voie prs, c'est la III me rpublique. Il
va falloir rdiger une constitution, or vu le contexte, il y a 3 textes
constitutionnels, 3 lois, formant une constitution. Ces 3 lois sont
adoptes entre fevrier et juillet, elles traitent de l'organisation des
pouvoirs publics, et la rpartition des pouvoirs. Dans cette C, aucune
rfrence des droits, pour la premiere fois depuis 1 siecle, la
dclaration des droits de l'homme ne sera pas inscrite. Pourtant, c'est
partir de ce moment qu'on prend compte de l'importance des droits,
en effet le rgime etait enfin propisse l'avenement des droits.
On va adopter des lois, qui noncent des droits.
Exemples: la loi sur la libert de la presse 29 juillet 1881, loi sur la
libert syndicale le 21 mars 1884, loi sur la libert d'association 1
juillet 1901, la loi sur la libert religieuse 9 dcembre 1905.
Le rgime politique etant tres libral a combl la lacune en adoptant
des lois destines consacrer, reconnaitre, l'existence de droits. Mais,
une loi peut etre abroge facilement. le but va donc etre de les
constitutionnaliser, mais il faudra attendre le prochain rgime pour a.
Paragraphe II- La conscration constitutionnelle
droits fondamentaux partir de la IV me rpublique.

des

A) Le facteur dterminant: La periode vichiste

Juin 1940, invasion allemande, france capitule, le marchal Petain
devient chef de l'Etat franais. Ce dernier fait adopter un acte
constitutionnel, le 10 juillet 1940, qui donne tout pouvoir au marchal
Petain pour rdiger une nouvelle constitution. Or, il n'a fait qu'adopter
de nouvelles lois, juridiquement, vichy n'a pas exist car la constitution
de la III me rpublique est conserve.
Toutes les lois adoptes cette poque sont caractrises par: la
ngation de toute forme dmocratique, la ngation de l'individu (le
groupe prdomine: travail/famille/patrie), la ngation des droits. Les
premiers etre affects sont les juifs, mais pas uniquement. Sous
vichy la premiere libert mise mal est la libert d'expression. Ce
rgime est l'antithse de 1789.
De gaulle revient en france, et prend une ordonnance le 9 aout 1944:
Ordonnance portant rtablissement de la lgalit rpublicaine. Cet
acte, comprend 20 pages, on liste ous les textes adopts par Petain,
puis un seul article qui dit que tous les actes cits sont nul et non
avenus.
Apres cette ordonnance, on veut etre sur que les drois ne soient plus
balays par des lois, on va donc les inscrire dans la constitution.
B) Les tapes de la Conscration.

Plusieurs tapes:
1- La IV me rpublique, et la constitution du 27 octobre 1946
a) La constitution
Au tout dpart, il y a le prambule du prambule: On parle de "droits
inalinables et sacrs". Aucune porte normative il s'agit juste d'une
explication. On raffirme tout ce qui est dans la declaration de 1789 et
les principes fondamentaux reconnus dans la III me rpublique par
des lois.
Puis on crait de nouveaux principes, se sont les principes politiques,
economiques et sociaaux particulirement ncssaires notre temps.
Se sont en fait des droits crance.
Le prambule cite ces principes. Pas d'articles, que des alinas. Il y a
16 principes diffrents.
Alina 3: Droit au travail, e le chomage est inconstitutionnel.
Alina 11: Droit l'instruction.
b) La valeur juridique du prambule
Il ne suffit pas que les droits soient dans la Constitution pour qu'ils
soient appliqus. Quel est la valeur juridique d'un prambule de la
Constitution. Meme valeur que les contenu?
Sous la IV me C est cre l'ancetre du conseil constitutionnel, c'est le
comit constitutionnel. Ce dernier devait faire un controle de
constitutionnalit des lois. Sauf que d'apres la C de 1946, on ne
pouvait controler la constitutionalit des lois que par rapport au corps
de la C. Donc aucune valeur juridique du prambule.
2- La Constitution du 4 octobre 1958, soit la V me rpublique.
a) Le contenu
Plusieurs gnrations de droits
La premiere: 1789
La deuxieme: 1946
La troisime: 2005 avec une rvision constitutionnelle, on y insere un
nouveau texte; la charte de l'environnement. Charte qui contient 10
articles.
Le prambule a donc ete modifi, on y a ajout des choses. Puis,
le 8 janvier 2008, Sarkozy veut rviser le prambule pour y ajouter de
nouveaux droits. Ces droits, sont:
Dignit personne humaine, parit homme/femme, bioethique: clonage,
gestation pour autrui, procration assiste.
L'ide de modifier le prambule de 1958 de date pas de nicolas, le

premier document est le rapport george vedel. Le comit vedel doit

faire une liste de toutes les modifications faire dans la C. Parmis les
propositions:
"la conscration constitutionnelle de certains droits nouveaux parait
tres opportune eu gard aux conditions d'volution de la socit
francaise. Ainsi en va t'il du respect de la vie prive et de la dignit de
la personne, il parait ncssaire que ces droits dja reconnus soient
inscrits dans le texte de la constitution".
Le comit parle de droits nouveaux consacrer. Il s'agit de la vie
prive et la dignit. Droits nouveaux dja reconnus? Contradiction.
Droits qui existent dans les textes ou la jurisprudence. Donc vedel ne
comptait pas modifier le preambule, mais reviser le contenu de la C.
En 1993, apres ce rapport, Mitterand se heurte au senat, de droite, or il
faut l'accord des 2 chambres. Donc pas possible.
En 2007, Sarkozy lu, il va crer un comit de reflexion sur la
modernisation des institutions (ie comme comit Vedel, remplac par
Balladur). Le rapport date du 30 octobre 2007, Sarkozy demande au
comit de rflchir la question de rviser le prambule de 1958. Le
comit rpond NON, pas de rvision du prambule pour 3 raisons;
- Les droits qui seraient consacrs par sarkozy sont tellement
polmiques qu'il sera dur de trouver un consensus.
- Ces principes sont volutifs.
- Le comit pense que ces droits existent dja, ils ne sont pas
nouveaux, consacrs par le juge constitutionnel notamment.
Or, 8 janvier 2008, Sarkozy annonce une modification du prambule, et
il crait un nouveau comit, ax uniquement la dessus. C'est le comit
de reflexion sur le prambule de la Constitution. Ce comit va etre
confi Simone Veil, elle rend un rapport le 17 dcembre 2008.
Conclusion qui est identique, Non catgorique, une deuxime fois, et
pour les memes raisons. Pour sarkozy, plus les drois sont haut placs
dans la C, plus ils sont consacrs, importants. Or, tous les droits ont
une valeur gale,des qu'ils ont valeur constitutionnelle, dans le
preambule, la constitution ou par les decisions du juge constitutionnel.
b) La valeur juridique
Sous la V me, le conseil constitutionnel est cr. Son travail est
rsum l'article 61 de la Constitution. Le conseil constitutionnel veille
la conformit des droits la constitution. Il n'est pas prcis si cela
comprend aussi le prambule. C'est au conseil d'interpreter.
Chapitre 2: La valeur et l'autorit juridique des droits
fondamentaux
Lorsqu'on a un texte, on se pose la question de sa valeur. s'il n'en a
aucune, on parle de valeur morale; personne n'est la pour le
sanctionner. Exemple DUDH, juridiquement ne vaut rien. Sinon, il a une

valeur juridique, impliquant des sanctions. S'il a une valeur juridique on

peut placer dans la hierarchie de Kelsen, on se pose alors la question
de l'autorit.
Section 1: Le dbat doctrinal
Les auteurs vont se rpartir en deux clans. Le dbat doctrinal est n
sous la III me rpublique, car la DDHC n'etait pas inscrite. On s'est
alors pos la question de sa valeur.
Paragraphe I- La thse de la valeur philosophique ou
morale de la DDHC
A) La thse de Ren Carr de Malberg
Pour lui la DDHC n'a aucune valeur juridique.
- Raison Factuelle. La dclaration est gnrique, pleine de paradoxe,
flou. Sauf que raison qui ne vut rien juridiquement.
- Raison juridique. Il pense que la DDHC a t insre des la premere
constitution francaise, dans son prambule,jusqu'en 1870. Donc jusque
la, on pouvait dire qu'elle avait une valeur juridique car integre la
C. Or, sous la III me elle disparait. On ne peut confrer une valeur
juridique quelque chose qui n'existe pas.
B) La thse de Albert Esmein
Pour lui, la DDHC n'a pas de valeur juridique. Pour les memes raison
que Carr de Malberg. Mais il explique que le texte en lui meme n'a
pas valeur juridique, mais si l'on va l'interieur du texte, qu'on prleve
les droits, et on les inscrits dans des lois. Le texte de la DDHC n'a pas
valeur juridique, seuls les droits en ont une.
C'est ce qui a t fait sous la III me rpublique.
Paragraphe II- La thse de la valeur juridique
A) La thse de Maurice Hauriou
Pour lui, la dclaration a une valeur juridique alors qu'elle n'est plus la,
et elle a une autorit constitutionnelle. Il dit que, jusqu'en 1870 elle
tait inscrite dans le rpambule des Constitution, donc elle avait une
valeur juridique et une autorit constitutionnelle. Or, elle disparait pour
des raisons strictement politiques.
B) La thse de Lon Duguit
Le texte a valeur juridique, cependant pour l'autorit il n'est pas

d'accord avec hauriou. La DDHC est la loi fondamentale, la loi

superieure toutes les lois, meme aux lois constitutionnelles. Il lui
donneune autorit supra-constitutionnelle. En effet elle comprend les
droits naturels, qui seraient superieurs aux droits positifs.
12/10/2011
Section 2: L'volution jurisprudentielle
1799, cration du Conseil d'etat. C'est lui, qui va se prononcer ce
moment la. Le JA, se prononce le premier. Puis, le conseil
constitutionnel fait preuve d'audace.
Paragraphe I- La prudence du conseil d'etat
Le CE, JA, on le saisit pour annuler un acte administratif (REP), a la
base de la pyramide des normes. Acte qui peut etre en dsaccord avec
les normes superieures, qui sont la loi et la Constitution. Si le JA, dcide
de verifier que les AA sont en accord la C, c'est que la C est
"rfrence" et c'est reconnaitre une valeur juridique. Se pose la
question de son autorit.
A) Sous la III eme republique:
Le CE intervient des la III me rpublique. Si le JA annule un AA,
parcequ'il mconnait la C. Alors le juge reconnait une valeur juridique
au texte, il faut desormais en connaitre son autorit. C'est en fonction
de la place du juge dans la hierarchie que l'on connait l'autorit du
texte. Le JA, peut annuler un AA, il est donc au dessus, mais il est en
dessous de la loi, puisqu'il ne peut pas l'annuler. Exemple des PGD,
oeuvre du JA, ont un autorit infra lgislative, et supra dcrtale.
Pour faire simple, on dit parfois que le JA, a l'autorit legislative (mais
pas superieure).
(La cour de cassation, est au dessous des AA, puisqu'il ne peut annuler
aucun texte, et dep plus, on precise que l'annulation est rtroactive);
Si le JA est saisi d'un REP contre un AA, en annule cet actedisant qu'il
est contraire la C, l'autorit sera celle du JA, soit supra dcrtale et
infra legislative, on dira legislative tout simplement.
Arret de principe; CE, 9 mai 1913 "Roubeau": un hotelier, fait un
recours contre un arrt municipal. Cet arrt reglemente la hauteur
des habitations dans la commune. L'hotelier dit que l'arrt mconnait
le principe d'galit (article 6 de la DDHC). Le CE, annule l'acte
administratif car il a mconnu le principe gnral du droit que
reprsente le principe d'galit.
Attention, pas de rfrence la ddhc. Consquence, on se pose la
question de la valeur juridique de la DDHC? Le texte en lui meme n'a
pas de valeur juridique, mais on y prleve le principe d'galit devenu

PGD. Ce principe aquiert valeur juridique par l'intermediaire des PGD,

qui ont une autorit infra lgislative. Donc, sous la III me, le CE ne
reconnait pas la valeur des textes, d'ou la prudence.
B) Sous la IV me rpublique
On aurait pu s'attendre une evolution de la JP. Elle tient en un
jugement du tribunal civil de la seine, c'est un jugement "Dame
Burdy" du 22 janvier 1947. Il s'agit d'une vieille dame qui fait son
testament, elle lgue tout ce qu'elle a son unique petite fille. La
derniere clause du testament, dit que ce dernier sera nul si la petite
fille a pous un juif, or c'est le cas. La petite fille saisit le JJ, car la
clause est attentatoire au principe d'galit (ppe de la ddhc). Le
tribunal civil va dire que la clause est contraire l'article 6 de la ddhc.
Donc, puisqu'il se rfere au texte, caveut dire qu'il a valeur juridique, il
faut en dterminer l'autorit, qui est donc du coup infra dcrtale
(puisque c'est l'autorit du jj).
Qu'a fait le CE? Il persiste.
CE, 28 mai 1954, "Barel": des candidats communistes se prsentent
l'ENA, mais leur candidature est refuse, le CE, dit qu'on mconnait
le principe d'galit. Le CE, a annul, car l'acte en question mconnait
le PGD que reprsente le principe d'gal acces la f publique. Le CE
ne reconnait pas de valeur juridique la ddhc.
CE, 7 juillet 1950,"Dehaene": il tait question du droit de grve. Le
CE annule un acte contraire au PGD que reprsente le droit de greve,
qui figure pourtant dans le prambule de 1946, il aurait pu citer
directement ce texte.
Dans la IV eme, pour le CE, meme combat que pour la III me
rpublique.
Sauf, que le CE fait un revirement de jurisprudence, avec deux arrets
de principe.
CE, 11 juillet 1956, "Amicale des annamites de Paris" : Le
principe est la libert d'association, ce principe est dit par le conseil
d'etat, comme un PFRLR. Par dfinition, ce terme se trouve dans
leprambule de 1946. Si le JA dit que la libert d'association est un
PFRLR, il reconnait la valeur juridique du prambule de 1946. Cette
arret confre enfin valeur juridique au prambule de 1946.
CE, 7 juin 1957, "Condamine": Le JA annule un AA, qui est contraire
aux articles 7, 8 et 9, de laddhc (relatifs la suret). Il va direct au but,
on ne passe plus par les PGD.
Le juge enfin reconnait la valeur juridique des textes. C'est une
avance. Mais comme il s'agit du CE, avance relative, puisque
l'autorit ne peut etre que celle du juge. L'autorit de ces textes, a la
fin de la III eme ne peut etre au mieux, que lgislative.

Paragraphe II- L'audace du conseil constitutionnel

Dans la C, l'article 61, il est indiqu que le CC veille la conformit
des lois la Constitution. Cela fait rfrence au corps uniquement? Ou
au prambule plus le corps?
Il faut attendre que De Gaulle ne soit plus au pouvoir, pour une
dcision de principe. La dcision du 16 juillet 1971. A l'poque
Simone de beauvoir et Jean paul sartre, veulent crer une association
anarchiste: "les amis dela cause du peuple". Le gouvernement de
l'poque est contre. La libert d'association implique qu'en France on
peut crer n'importe quelle association et le gouvernement ne peut
rien dire. Pour agir, il doit modifier la loi de 1901 sur la libert
d'association. Le conseil constitutionnel est saisi d'une loi. Cette loi
modifie la libert d'association. Pour dire que la loi doit etre annule, il
faut dire qu'elle mconnait un principe superieur. Dans quel texte est
nonc le principe de la libert d'association? Dans aucun texte. Il a
fallu que le CC trouve au plus haut, il va recourir la catgorie
subsidiaire des PFRL, qu'il trouve dans le prambule de 1946.
Donc, le CC, se rfere au PFRLR, il se rfere donc au prambule de
1946, et lui confere ainsi une valeur juridique et lui donne une autorit
qui est donc constitutionnelle.
Le visa: "vu la consitution et notamment son prambule". Donc l'article
61 de la C, vise le corps de la constitution et son prambule.
Le CC reconait valeur juridique et autorit constitutionnelle au
prambule de la C de 1958. Sauf que se sont des renvois aux textes
anterieurs, c'est le bloc de constitutionnalit. On vrifie que tous les
textes cits dans le prambule ont valeur constitutionnelle.
La DDHC: Dcision du 27 dcembre 1973, concerne le principe
d'galit en matire fiscale.
La Charte: dcision du 28 avril 2005, relative au transport maritime.
Aujourd'hui le CC a tendance reconnaitre cette autorit tous les
morceaux de texte:
Dcision du 27 juillet 1994 le conseil se rfere la premiere phrase du
prambule du prambule de 1946, avec un principe qui se dgage, le
respect de la dignit et de la personne humaine.
A ce jour, un seul morceau jamais cit par le CC, c'est le prambule de
la ddhc ou on retrouve l'exception d'inconstitutionalit.
Aujourd'hui on parle de bloc de constitutionalit, l'ensemble a une
valeur juridique, et une valeur constitutionnelle.
Dsormais, on se demande, l'utilit des droits fondamentaux si
personne n'en assure la protection?
Chapitre 3: Les modalits de protection des droits fondamentaux

Il faut savoir contre qui on doit protger les droits fondamentaux.

Contre l'executif, et le legislatif. Que ce soit l'administration ou le
legislateur, il y a un grand principe, le plus souvent invoqu devant les
juridictions, c'est le principe d'galit.
Section 1: Un principe gnral commun de protection, le
respect du principe d'galit.
L'galit ne peut se concevoir qu'en droit, par dfinition, personne
n'est gal l'autre. Distincction de personnalit, de sexe, de physique.
Ce principe est leplus souvent invoqu devant les juges. La raison est
simple, si l'ensemble des liberts, n'appartenaient pas tous, de
manire gale on les appellerait des privilges. L'galit on peut la
mettre au meme plan que la libert d'expression. La libert
d'expression est dite fondamentale car si ellen'existe pas, les autres
non plus, c'est la condition d'existence des autres liberts. Mais, une
fois que ces liberts existent, pour qu'elles soient effectives, il faut
ajouter le principe d'galit. Pourquoi le CC n'a jamais dit que le
principe d'galit tait un principe fondamental?
Paragraphe I- L'aception textuelle originelle
d'galit: la proclamation de l'galit ngative.

du

principe

Les textes ont une conception tres simpliste du rpincipe d'galit. Pour
les textes, c'est une galit ngative, c'est dire qu'elle consiste
interdire, tout discrimination. Tout le monde a droit aux memes regles,
c'est l'uniformit.
Au niveau national: Article 6 de la ddhc; "la loi doit etre la meme
pour tous soit qu'elle protege soit qu'elle punisse".
Au niveau europen: article 14 de La CEDH; "la jouissance des
droits et liberts reconnus dans la prsente convention, doit etre
assure sans distinction aucune fonde notamment sur le sexe, la
race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques, l'origine
nationale ou sociale, l'appartenance une minorit nationale, la
fortune, la naissance, ou toute autre situation ". On interdit nimporte
quelle distinction. Cette article a t modifi, (on parle de protocole
additionnel au niveau de la CEDH), c'est le protocole 12, qui est entr
en vigueur en 2005: "nul ne peut faire l'objet de discrimination de la
part d'une autorit publique, fonde notamment sur ...".
Au niveau communautaire: la charte europenne des droits
fondamentaux de 2000. On rajoute des choses en plus de la liste de
l'article 14 de la CEDH; les caractristiques gntiques, le handicap,
l'orientation sexuelle.
Au niveau de l'ONU: ce n'est pas la dudh qui ne vaut rien
juridiquement, mais se sontdes pactes. Ici c'est le pacte international
des droits civils et politique du 16 decembre 1966. "Toutes les

personnes son gales devant la loi, et en droit, sans discrimination,

une gale protection de la loi".
Mais, si on applique les memes rgles a des personnes diffrentes,
elles ne deviennet pas gales, car on perpetue l'ingalit qui est la
base. En d'autres termes, pour assurer vraiment l'galit, il faudrait
des regles diffrentes en fonction des cas. Il faudrait apprcier a
chaque fois, quelles sont les bonnes regles dicter.
L'galit positive, consiste tablir des regles diffrentes en fonction
des individus pour rtablir l'galit. Sauf que par dfinition,ilfaudrait
s'interesser aux cas particuliers, un texte est dans l'impossibilit de
faire ca. Le juge peut le faire. Ceux qui craient l'galit positive sont les
juges, et se sont les textes qui craient l'galit ngative.
Paragraphe II- Le traitement jurisprudentiel des principes
d'galit: l'avnement de l'galit positive.
L'galit positive consiste a etablir des rgles differentes selon les
individus pour rtablir l'galit.
Decision de principe du conseil constitutionnel, 12 juillet 1979: "Le
principe d'galit devant la loi, implique, qu' situation semblable il
soit fait application de solutions semblables sauf tenir compte d'une
ncssit d'interet gnral. En revanche, le principe d'galit n'interdit
aucunement, qu' des situations diffrentes, soient appliques des
regles diffrentes. "
D'apres le juge ,il faut distinguer deux situations, les situations
semblables, et les situations diffrentes. Dans chaque cas,la regles est
diffrente. Comment on sait si on est dans la meme situation?
Subjectif! Les juges considerent que le moindre aspect de la
personnalit peut etre une diffrence.
Les situations semblables; juridiquement, la consquence est
l'obligation d'appliquer des rgles semblables. Cette obligation n'est
pas absolue, il y a UNE exception, c'est l'interet gnral. La question se
pose sur l'interet gnral. Exemple:
CE, 14 janvier 1991, "bachelet": Nice, periode de secheresse, le
maire de la commune dcide de pratiquer une augmentation des tarifs
de l'eau uniquement pour les prorpitaires de piscine. Ces derniers font
un recours pour atteinte au principe d'galit, car eux seuls vont payer
plus, et pas les autres habitants. Le conseil d'etat pense que tous sont
dans la meme situation, normalement, ils devaient avoir un traitement
identique. Sauf, qu'il y a un interet gnral, les regles diffrentes sont
justifies.
CC, 12 dcembre 2002. Sur la loi qui prvoit la prise en charge des
mdicaments gnriques. D'apres la loi, ils sont rembourss 100%
alors que les mdicaments avec une marque ne sont rembourss par

la scu qu' hauteur du mdicament gnrique correspondant.

Recours, atteinte au pincipe d'galit. On est dans la meme situation.
Normalement les regles devaient etre identiques, et tous les
medicaments devaient etre rembourss pareil. Mais, on veut rduire le
dficit de la scurit sociale, donc pour l'interet gnral, il y aura des
regles diffrentes.
C'est rare que le juge ne reconnaisse pas l'interet gnral, mais cela
existe tout de meme:
CE, 14 octobre 2009, "syndicat national de la profession du
tourisme", A versailles, 2 types de guide, ceux attitrs au chateu, et
ceux qui viennent de l'exterieur, qui font visiter des groupes. Au
chateau de versailles, il y avait un reglement, les guides attitres
pouvaient avoir acces toutes les parties du chateau, alors que les
autres non. La raison, tait un motif de scurit, donc c'etait pour
l'interet gnral. Mais le CE explique que les guides ne risquent pas de
provoquer l'insecurit, mais se sont les visiteurs. Prendre les guides
pour pretexte est contraire au principe d'galit. Ici, le CE dit qu'il y a
atteinte au principe d'galit, et pas d'exception d'interet gnral.
Les situations diffrentes; Ici ce n'est pas une obligation mais
une possibilit. On applique soit des regles diffrentes, soit on applique
quand meme des regles identiques. C'est le lgislateur ou
l'administration qui dcident.
CC, l'a affirm dans une dcision du 23 juillet 1999: Si le principe
d'galit impose de traiter de la meme faon des personnes qui se
trouvent dans la meme situation, il n'en resulte pas pour autant, qu'il
oblige traiter diffremment, des personnes se trouvant dans des
situations diffrentes. Exemple:
CE, 20 avril 2005, "union des familles europennes": C'est
propos des pensions de retraite. Un decret prevoit que pour toucher la
retraite il faut des anuits, l'poque c'etait 40 ans. Mais les
requerants disent que les situations sont diffrentes notamment pour
les femmes qui ont des enfants, l'ide est de rduire les anuits pour
les femmes. La situation est diffrente, donc aucune obligation. Si le
dcret ne leur accorde rien, il n'y peut rien. Egalit pas egal
uniformit.
19/10/2011
Pour la jurisprudence, l'galit positive n'est jamais une obligation. La
question est ne de savoir s'il ne serait pas possible d'inscrire dans les
textes des cas dans lesquels le lgislateur , et le gouvernement,
auraient l'obligation de pratiquer l'galit positive, c'est ce qu'on
appelle les discriminations positives.
Paragraphe III- Une conscration textuelle, ponctuelle, d'une
discrimination positive.

La discrimination positive pose enormement de problemes, on a du

mal la mettre d'un texte. Cela part du constat qu'un groupe de
personnes sont dans une situation diffrente des autres, peut etre
qu'ils sont dans un etat de faiblesse. Comme ils sont plus faibles on
leur applique des regles diffrentes pour qu'ils soient aussi forts que
les autres. L'ide est de rtablir l'galit, mais on part du constat que
des catgories de personnes sont dfavorises.
(article 1 C: la france assure l'galit devant la loi de tous les citoyens
sans distinction d'origine de race ou de religion).
Dcision du conseil constitutionnel, (jamais cit ou presque), du 19
novembre 2004, "l'article 1 er de la C de 1958, s'oppose ce que
soient reconnus des droits collectifs quelques groupes que ce soit."
Le conseil constitutionnel s'oppose ce qu'on inscrive dans la loi ou la
C, des droits reconnus un groupe d'individus. Le juge s'oppose aux
discriminations positives, car elles seraient prohibes par l'article 1 de
la C. Il faudrait alors rviser la C, pour que la discrimination positive
soit envisageable. A ce jour, il n'y a eu qu'un revision constitutionnelle,
qui instaure une discripmination positive, en effet, il semble difficil de
rviser la C.
Le sujet fait place de nombreux prjugs, exemple: on parle souvent
de 2 sexes, le "fort" et le "faible". Le symbole de la ligue fminine
Olympe de Gouges, en 1793, elle dcide fminiser la dclaration des
droits de l'homme, (qui s'adressait a m'poque qu'aux hommes". Elle
cre la dclaration des droits de la femme et de la citoyenne: "La
femme demeure libre et gale l'homme en droit".
Jusqu'en 1946, les femmes taient cartees de la magistrature, ce qui
fait bouger les choses, c'est le prambule de la C de 1946: "la loi
garanti la femme, dans tous les domaines, des droits gaux ceux
de l'homme". Ce prambule aaujourdh'ui valeur constitutionnelle, mais
l'application de ce principe n'est pas rel.
En 1965, les femmes peuvent travailler sans avoir obtenir
l'autorisation pralable de leur mari,
en 1970, les femmes peuvent enfin avoir un compte en banque spar,
en 1972 on supprime le concept de "salaire fminin". Sauf que, les
femmes en moyenne, (aujourd'hui) niveau gal, sont rmunres
-25% des hommes. Attention, ceci ne vaut que dans les secteur priv.
En revanche, dans le secteur publique, tout le monde est galit. Au
niveau dela F publique, on rmunre pas la personne, homme ou
femme sont pays pareil. Le problme, c'est que les femmes qui
occupent des postes responsabilit sont seulement 12%. En 2011,
les femmes avocats sont (enfin) plus nombreuses que les hommes
avec peu pres 51%. Chez les magistrats, 24% de femmes (plus dans
le secteur priv).
Dans l'enseignement superieur seulement 7% de femmes professeurs.
L'ide a germer, qu'on puisse appliquer le principe de discrimination

positive aux femmes (ce qui implique qu'elles soient plus faibles que
les hommes). C'est une ide de la gauche, donc cela date de 1981.
A) Les tentatives lgislatives d'instauration de discrimination positive.
La gauche a des 1982, cibl un secteur particulier, c'est le secteur ou
les discriminations sont les plus importantes: le secteur politique.
1848: date du suffrage universel, mais pas rellement universel, les
femmes et le militairesne peuvent pas voter. Il faut attendre DE
GAULLE (1944), pour que le suffrage soit rellement universel. En
revenant en France, il voit que le peuple francais est cette poque
constitu de femmes majoritairement, or, il a besoin de votant.
Ordonnance du 21 avril 1944, reconnait le droit de vote et d'ligibilit
aux femmes. Pas de probleme pour le vote par contre le droit
d'ligibilit n'a pas suivi. Pas de femme PDR, 1 femme 1er ministre
(1991/1992), Aujourd'hui 25 ministres dont 5 femmes, en dessous,
pour les secrtaires d'etat, sur 9, 4 sont des femmes. La parit est
mieux assure pour des postes moins importants. Sur 33 personnes, 9
femmes seulement.
Ducot lgislatif; dans l'assemble nationale, seulement 71 sur 577.
Au snat il y avait 56 femmes sur 343 avant les dernieres lctions. La
gauche est passe, les femmes sont passes 47. 12,8% de femmes
au snat. Au niveau local?
Femmes prsidentes du conseil rgional 1/22: poitou-charentes
(Segolne). Au niveau du conseil gnral, 3/120 et au niveau des
communes 36783 en tout, il y a 3980 maires.
Voila pourquoi la gauche en 1982 a considr qu'il tait temps de faire
quelque chose, en droit communautaire aussi il y a cette ide la, avec
la charte (art 23): "l'galit entre les hommes et les femmes doit etre
assure dans tous les domaines, le principe d'galit n'empeche
cependant pas l'adoption de mesures prvoyant des avantages
spcifiques en faveur du sexe sous reprsent". On l'impression que ce
texte vise le domaine politique.
Mitterand arrive au pouvoir en mai 1981, il veut instituer une
discrimination positive. Tout part d'un projet de loi, modifiant le rgime
des lections municipales. Ce projet interdisait "la prsentation de
listes de candidats aux elections municipales, comportant plus de 75%
de candidats du meme sexe". Comme dans le texte de la charte, texte
asexu. Projet transmis au CC. Celui-ci rend la dcision du 18
novembre 1982, le conseil part de l'article 3 de la C DE 1958: "Sont
lecteurs, tous les nationaux francais majeurs, des deux sexes,
jouissant de leurs droits civiles et politiques". Le conseil s'appui sur cet
article et dit: "Selon la C, la qualit de citoyen ouvre le droit de vote
et d'ligibilit dans des conditions identiques tous ceux qui n'en sont
pas exclus pour une raison d'age, d'incapacit, ou de nationalit. En
consquence, le fait d'tablir une distinction entre les candidats en

raison de leur sexe, est contraire la C."

Donc il y a trois criteres pour pouvoir voter, la nationalit, l'age et la
capacit civique. C'est la C qui le dit. De plus, pour la C, le sexe n'est
pas un critere, c'est pour le CC rppel qu'une distinction ce niveau
est contraire la C. Donc le CC ne fait que reprendre la C. Mais la
gauche ne perd pas espoir, on remet ca en 1999, avec une loi qui
modifie le rgime des elections rgionales: "Chaque liste de candidats
aux elections rgionales, assure la parit entre candidats fminins et
masculins". Comme prcdemment, le conseil est saisi: decision du 14
janvier 1999. Il rpete la meme chose, car la C n'a pas t modifie.
Par dfinition si la gauche tenait absolument intgrer un
discrimination positive, il fallait commencer par rviser la C.
B) La rvision constitutionnelle du 8 juillet 1999 et ses prolongements
lgislatifs.
On modifie avec cette rvision l'article 3, sur lequel se basait le CC. En
1999, on ajoute un alina: " la loi, favorise l'gal acces des femmes et
des hommes aux mandats lectoraux et fonctions electives".
REMARQUES:
- On dit les femmes avant les hommes
- De plus on utilise le terme "favorise", peu juridique, tres critiqu.
Dans le sens "aider".
Cet nouveaut est rest "lettre morte" jusqu' l'adoption d'une loi le 6
juin 2000: "loi tendant favoriser l'gal accs des femmes et des
hommes aux mandats lectoraux et fonctions electives":
"Sur chacune des listes electorales, l'cart entre le nombre des
candidats de chaque sexe, ne peut etre superieur 1". Cette loi ne
conserne pas une election en particulier, sauf que toutes les elections
ne se font pas sur des scrutions de listes, donc cette loi ne s'applique
pas pour les elections uninominales. Or, en france, il y a plus
d'elections uninominales. Les seules elections vises par cette loi sont
les municipales, les regionales, les snatoriales. Un parti qui se
prsente avec plus d'hommes ou plus de femmes, cette liste ne peut
pas se prsenter. Cette loi date de 2000, la premiere election qui suit
date de 2001: les elections municipales. Dans toutes les communes
meme les plus petites il fallait autant d'hommes que de femmes, les
partis politiques ont fait du porte porte, pour chercher des
femmes,mais pas pour leur comptence, mais juste pour le "nom
fminin" sur la liste. Donc cela se retourne contre la femme ici, et
contre la personne favorise parla discrimination positive en gnral.
Les elections ont lieu, ett au niveau des conseils municipaux on arrive
la parit, autant de femmes que d'hommes conseillers municipaux.
Sauf que dans une commune c'est le maire qui dcide, les femmes
sont sur les listes, mais elles restent sur le bas de la liste, alors que le
maire, au sommet de la liste, reste tres souvent un homme.

On adopte une autre loi, pour que la parit soit aussi "plus haut". Loi
du 31 janvier 2007, tendant promouvoir l'gal acces des femmes et
des hommes, aux mandats electoraux et fonctions electives. La parit
ne sera pas au niveau du maire (pas possible, car il n'y a qu'un
seulmaire), mais au niveau des adjoints. D'apres la loi, il faut que le
nombre des adjoints soit paire, et que la parit homme femme soit
respecte.
La rvision date donc de 1999, et il y ades rolongements jusqu'a 2007.
Or, voila que, avec N. Sarkozy, une nouvelle rvision constitutionnelle
est faite, le 24 janvier 2008.
Pourquoi re-rviser la C?
1- Les motifs de la rvision:
Li a une nouvelle dcision du CC, le 17 juin 2001, la loi concernant le
conseil superieur de la magistrature. Cette loi, appliquait les nouvelles
dispositions de l'article 3 de la C, l'lection des reprsenants au
conseil superieur de la magistrature. Le conseil dit: "les dispositions de
l'article 3 de la C, ne s'appliquent qu'aux elections des mandats et
fonctions de nature politique. Des lors, les dispositions de la loi, qui
introduisent une distinction selon le sexe, dans la composition des
listes de candidats au conseil superieur de la magistrature, sont
contraires la C". Le CC, fait oeuvre prtorienne, il cre du droit. Dans
la C l'article 3 n'est pas concentr sur le domaine politique, or c'est
l'interpretation qu'en fait le CC.
En 2006, une dcision du 16 mars, sur la "loi relative l'galit
salariale entre les femmes et les hommes". La prvoyait, pour les
elections au comit d'entreprise, les listes d'election devaient
comprendre autant de femmes que d'homme. Or, le CC estime que ce
n'est pas politique, donc ca n'entre pas dans le cadre de l'article 3 de
la C. Donc les decisions du conseil motivent une nouvelle revision,
pour nepas secontenter du domaine politique...
2- Le contenu de la rvision de 2008:
La rvision de 2008, consiste en:
-Supression de l'alina ajout l'article 3 en 1999. Mais, c'est
supprim de l'article 3, pour etre inscrit dans l'article 1er. Depuis 2008,
l'article 1er dit:
" la france assure l'galit devant la loi de tous les citoyens sans
disticntion d'origine de race ou de religion. (on ajoute un alinea celui
de l'article 3)
La loi favorise l'gal acces des femmes et des hommes aux mandats
electoraux et fonctions electives, (nouveaute:) ainsi, qu'aux
responsabilit professionnelles et sociales".
Nicolas Sarkozy a annonc en 2008 qu'il voulait insrer la parit dans

le prambule, son ide c'est que plus c'est haut plac plus la valeur est
superieure donc on a remonte de l'article 3 l'article 1 de la
constitution. Le prambule serait encore au dessus.
La nouvelle partie n'a un impact que si une loi est adopte: loi du 27
janvier 2011; relative la reprsentation quilibre des femmes et des
hommes, au sein des conseils d'administration des entreprises. On
nous dit que: "la proportion des administrateurs de chaque sexe ne
peut etre inferieur 40%". On ne parle plus de parit (50%) mais
d'quilibre... Cette loi ne s'applique que dans les grandes entreprises
(chiffre d'affaire plus 50 millions d'euros). La loi ne concerne que le
secteur priv pour le moment, mais pas dans les hopitaux, les
universits, car la loi n'est pas applicable. Le secteur public, n'est pas
capable de suivre les indications donnes aux privs. L'etat n'est pas
pret s'imposer et s'infliger les memes contraintes qu'au secteur
priv.
Section 2:
protection.

Les

procdures

particulires

spcifiques

de

Les techniques de protection, se sont par exemple les techniques

juridictionnelles, on saisi un juge soit parceque le lgislateur adopte
une loi qui bafoue nos liberts, soit c'est un acte de l'administration qui
bafoue nos droits et liberts. Le juge sera diffrent, s'il sagit de
l'administration ou du lgislateur.
Paragraphe I- la protection des droits fondamentaux contre
l'administration.
Quel est le juge a saisir lorsque l'administration meconnait les droits et
liberts. L'administration a un juge naturel; le JA. Sauf qu'en droit
francais, on a 2 juges, et parfois c'est le JJ qui est comptent car on a
instaur des blocs de comptence. Exemple: PFRLR en ce qui concerne
la proprit immobiliere, le juge a saisir est toujours le JJ. Autre
Exemple: Pour les accidents de la circulation, toujours le JJ, meme si
c'est la police,ou les pompiers, ou vehicules de l'administration qui
sont concerns.
Donc normalement c'est le JA ici. Quelle procdure?
D'abord, le REP, on demande l'anulation d'un AA, qui aurait mconnu
un droit ou une libert. Mais pas d'efficacit quand c'est un droit ou
une libert qui est atteinte, car le temps de la procdure, les droits ont
le temps d'etre bafous. REP jamais suspensif, l'axte continu de
produireses effets, jsuqu'a la decision du juge. L'ide est de pouvoir
asortir la saisine du juge d'une demande a ce que l'acte attaqu cesse
de produire ses effets, c'est le rfr suspension sauf qu'il n'est pas
facile a obtenir, condition d'urgence, et l'acte doit etre manifestement
illgal.

Un deuxieme recours, le recours de plein contencieux ou de pleine

juridiction. On demande des dommages et interets. Ce recours peut
etre cumul avec le REP, mais pas toujours. Exemple: infection
nosocomiale a l'hopital, on demande que les dommages et interets (on
ne va pas demander d'annuler un acte). Les recours traditionnels, sont
inficaces pour la protection des liberts.
L'ide serait que le juge puisse intervenir avant que le mal soit fait.
Quand on risque de porter atteinte nos liberts, on saisit le juge, il
pourrait ordonner l'administration de ne pas porter atteinte aux
droits et liberts. Exemple: On veut arreter un etranger en situation
irrguliere, il ne faut pas attendre que l'etranger soit expuls pour
decisersi l'expulsion est justifie. Mais le juge lui meme se refusait le
faire: CE, 4 fevrier 1976, "Elissondo". Le juge refusait exercer un
pouvoir d'injonction. Pour le juge, il ne peut que juger les actes de
l'administration, et donc intervenir apres coup. Juger n'est pas
administrer.
La solution : quand on regarde dans la hirarchie des normes, le JA est
au niveau lgislatif, on peut adopter une loi pour lui imposer quelque
chose. Cest une loi du 30 juin 2000 relative aux rfrs devant les
juridictions administratives. La loi a cre un rfr en rponse
lopposition du CE, le rfr libert. Cette cration ne sexplique que
parce que le juge ne voulait pas procder ce dont on va parler. Ce
rfr est inscrit dans le code de justice administrative larticle
L.521-2 : saisi dune demande en ce sens, justifi par lurgence, le
juge des rfrs peut ordonner toute mesure ncessaire la
sauvegarde dune libert fondamentale laquelle ladministration
aurait port dans lexercice de ses pouvoirs une atteinte grave et
manifestement illgale, le juge des rfrs se prononce dans un dlai
de 48h .
Le juge des rfrs est le JA ici mais il existe un rfr libert au niveau
judiciaire aussi. Cest une procdure durgence, il faut donc aller vite
mais comment ? Le juge des rfrs est un juge unique, une seule
personne. Au niveau du tribunal administratif, le juge des rfrs cest
toujours le prsident. Il a 48 heures pour statuer, au bout de 48 heures
il prend une dcision (et pas un arrt ou jugement) qui sappelle
ordonnance. On peut faire appel, il faut directement allait au Conseil
dEtat dans un dlai de 15 jours. Le prsident du Conseil dEtat est le
premier ministre, a ne peut pas tre lui donc on va saisir le second du
Conseil dEtat, cest le prsident de la section du contentieux du CE. Il
sappelle aujourdhui Bernard Stim. Il a aussi 48 heures pour statuer. Il
rend lui aussi une ordonnance.
On demande au juge dordonner : cest le pouvoir dinjonction, le
fameux pouvoir que le juge se refusait exercer. Il ordonne
ladministration toute mesure (un acte ou autre chose) pour que une
atteinte grave et manifestement illgale une libert fondamentale
soit vite. Si le juge ordonne cela se passera avant que le prjudice

ait lieu. Exemple : personne arrt par ladministration, avant que la

personne soit dtenu dans un hpital psychiatrique, le juge intervient
et dit quil faut librer la personne jusqu quon juge.
Trois conditions pour faire rfr libert :
- il faut une libert
fondamentale.
- vrifier sil y a une atteinte grave et manifestement illgale cette
libert.
- il faut regarder sil y a urgence.
A- Lidentification pralable dune libert fondamentale.
En retenant ce concept de libert fondamentale, on aurait pu
sattendre que le juge ait une vision restrictive de la chose, or le juge,
demble en a retenu une vision extensive, ce qui veut dire quon parle
de rfrs liberts il faut le comprendre au sens de droits
fondamentaux (terme plus large que libert qui exclu les droits
rsistances).
Ont t considr comme tant des liberts fondamentales : - Les
droits naturels et parmi eux ctait le droit de proprit ( ordonnance
du 29 mars 2002 Stephaur).
- les droits rsistances : libert dopinion et dexpression , CE
ordonnance du 9 avril 2004 Monsieur Vast. Cest surtout au niveau
religieux que cette ordonnance a t cre. La libert religieuse a t
consacr par le CE par une ordonnance du 3 mai 2005 Confdration
franaise des travailleurs chrtiens + ordonnance du TA de Caen 14
avril 2005 association des tmoins de Jhovah de France.
- les droits crances : libert syndicale CE ordonnance du 5 juillet 2003
Syndicat national professeur de lenseignement public. Le droit de
grve CE 9 dcembre 2003 Madame Aguillon.
- les droits politiques : le droit de vote CE ordonnance du 29 avril 2005
Monsieur Ferrari. Le droit dligibilit CE ordonnance du 13 mai 2005
Marie-Georges Buffet.
- les droit de la 3me gnration : le droit lenvironnement CE
ordonnance du 29 avril 2005 conservatoire du patrimoine national.
Tous ces droits valent aussi bien pour les nationaux que pour les
trangers.
La libert daller et venir CE ordonnance du 15 fvrier 2002 Monsieur
Hadda.
Y a-t-il des contre exemples ou le juge dit que cela nest pas une
libert fondamentale. Dans lexpression libert fondamentale ou droits
fondamentaux, deux mots. Parfois le juge va dire cela nest mme pas
une libert ou un droit. Ou il va dire que cest un droit ou une libert
mais pas fondamental.
Dans certains cas, le requrant invoque un droit parce quil pense que
cest un droit mais cela nen nest pas un en ralit. Exemple : CE
ordonnance du 22 octobre 2001 Caillat. cest un handballeur et cette

anne la il ne figure pas sur la liste des joueurs du championnat, il

saisit le juge en invoquant sont droit de figurer sur le liste en question.
Cela nest pas un droit, cela sapprcie au mritecest une possibilit.
CE ordonnance du 18 novembre 2002, Monsieur Caunes Rey : il est en
terminal et passe son bac mais ne la pas. Il demande au juge de lui
donner le bac, le juge dit que mme si les pourcentages sont tels que
tout le monde a le bac, ce nest pas un droit.
CE ordonnance du 24 janvier 2001 Universit Paris VIII : tudiant qui
obtient la licence, il entend poursuivre ses tudes, il candidate pour un
master 1 mais nest pas retenu il va voir le juge en lui demandant
dordonner luniversit de le prendre. On a pas le droit de refuser de
prendre un lve, quand par exemple on est en premire anne et
quon veut aller en deuxime anne cest un droit fondamental dans
un cycle (licence) mais quand on change de cycle (de licence master)
ce nest pas un droit.
Mme sil y a un droit il faut que ce droit soit fondamental. Les cas ou
le juge a dit ca sont identifis par des circonstances : CE ordonnance
du 27 mai 2005 Section Franaise de lobservatoire international des
prisons = discussion sur le trait portant une constitution pour
lEurope et dans les prisons, les dtenus revendiquaient eux aussi le
droit de participer au dbat et lide ctait quils voulaient tenir des
runions pour discuter mais une dcision a t prise quil fallait
interdire les runions : rfr libert. Le droit de runion est un droit
fondamental pour les gens qui ne sont ps incarcrs et donc les
contraintes dordre et de scurit publics lemportent sur les autres
circonstances et donc, eu gard aux circonstances, ce droit nest pas
fondamental pour els personnes incarcrs.
Ordonnance du 8 septembre 2005 Garde des Sceaux / Bunel : il est
incarcr avec un autre dtenu qui fume, il demande une cellule
individuel en revendiquant son droit de sant le juge a dit que eu
gard aux surpopulations carcrales en France, il devait rester la ou il
est, le droit la sant tant un droit fondamental pour les gens non
incarcrs mais pas pour ceux qui sont en prison.
Donc sil y a une libert fondamentale on continue avec la deuxime
condition sinon le juge rejette la requte.
B - La constatation dun atteinte grave et manifestement illgale
porte une libert fondamentale.
Ces deux critres vont ensemble cest parce que latteinte est illgale
que elle est grave. Mais Est-ce que ca veut dire quune atteinte suffit
pour que le rfr libert soit exerc ? Non il faut qualifi le degr
datteinte. Il faut quelle soit grave, donc manifestement illgale.
Des fois le juge dira quil y a une atteinte mais quelle est pas si grave
que a. CE ordonnance 24 fvrier 2001 Monsieur Tiberi : lection
municipale Paris, Tibri est le maire sortant et il se reprsente. Face

lui il y a un certain nombre de prtendants. Du ct du PS deux

prtendants, Bertrand Delano et lautre Daniel Contassot. Et de
lautre ct il y avait Tibri et Philippe Sguin. Canal + dsire faire des
duels, par dfinition le but du jeu tant davoir le plus de
tlspectateur on la diffuse quand la chane est en claire, il va les
organiser entre 18 et 20heures car il veut quil y ait le plus de monde
qui regarde lmission. Mais cause du principe dgalit, souci avec le
temps de paroles de chaque parti. Sil fait passer les premier entre 18
et 20 heures et que les autres aprs il y a un problme dgalit. Donc
sur deux jours : mais le dbat le plus important sera plac en premier
et le deuxime jour il y aura moins de tlspectateurs. Premier jour :
Delano et Sguin et deuxime jour : Tibri et Contassot. Tibri saisi le
CE dordonner la chane dinverser. Le juge dit si le choix ainsi fait
par canal + conduit en pratique des difficults pour assurer le
respect de la libert fondamentale que reprsente le principe dgalit
de traitement entre candidats une lection politique, la situation
soumise en lespce au juge des rfrs ne saurait cependant tre
regarde comme rvlant une atteinte grave et manifestement illgale
cette libert . Il y a une libert fondamentale mais y a-t-il eu une
atteinte grave ? Il dit quil y a une atteinte mais pas grave et
manifestement illgale. Cela est trs subjectif.
C - La constatation de lurgence de la situation.
Comment apprcie t-on lurgence ? Certains ont dit que ctait un non
critre puisque sil y a une atteinte une libert fondamentale, il y a
urgence agir. Exemple ou le juge a dit quil ny avait pas durgence.
CE ordonnance 23 mars 2001 socit Lidle : la socit lidle avait
implant un magasin dans une commune en toute conformit avec la
loi. Une fois implante, la socit lidle a voulu sagrandir. Il faut
normalement demander un permis de construire mais elle ne demande
rien. Le maire de la commune passe devant chez lidle il voit que la
socit plus a va plus elle sagrandit. Il veut sy opposer, le maire fait
procder lapposition de sceller sur les portes du btiment, ce qui fait
qun ne peut plus ouvrir. La socit fait un recours pour demander la
leve des scells. Il regarde sil y a une libert fondamentale (droit de
proprit), atteinte grave et manifestement illgale (le maire a agit en
complte ingalit car de lui-mme il ne pouvait pas apposer des
scells il fallait demander au procureur de la Rpublique), donc oui et
maintenant il regarde sil y a lurgence et dit le fait que lentreprise
nait pas respect la rglementation durbanisme existante implique
que la leve des scells nest en tout tat de cause pas justifi par
lurgence . Il ny a pas urgence parce que lentreprise na pas
respect la rglementation. Si on lve les scells ou non il ne pourra
quand mme pas ouvrir car il na pas les autorisations.
Les trois conditions sont cumulatives. Le rfr libert ne fonctionne

que quand cest ladministration qui est en cause mais parfois cest le
lgislateur qui est en cause.
Paragraphe II - La protection des droits fondamentaux contre
le lgislateur.
Avec le lgislateur ce qui importe ce nest plus lacte contrl mais
lacte de rfrence parce que suivant la norme que lon va invoquer le
juge ne sera pas le mme. Si on invoque la constitution, le juge sera le
conseil constitutionnel, si on invoque un trait, ce sera un contrle de
conventionalit : CE et Cour de Cassation, les juges ordinaires.
A - La protection des droits fondamentaux consacrs par notre
constitution national : le rle du conseil constitutionnel.
Il faut distinguer deux priodes avant et aprs 1958.
Avant 1958, la loi en France tait toute puissante, on parlait le
lgicentrisme ou la sacralisation de la loi. Elle apparat ds la DDHC de
1789. Article 4 et 11 : La libert nest pas absolue mais seul le
lgislateur est apte la limiter. Article 7 et 8 DDHC : seul la loi peut
punir, principe de la lgalit des peines.
Cette sacralisation de la loi na pas boug par la suite et elle sest
accentue dans les rgimes postrieures. Avec lvolution des rgimes
(empires, monarchies) la sacralisation de la loi en France a plus que
vcu. la veille de 1958, avis du 6 fvrier 1953 du CE : les liberts
publiques sont au nombre des matires rserves la loi par la
tradition rpublicaine . a voque lide du lgicentrisme. par la
tradition rpublicaine on est sous la IV me Rpublique, dans le
rgime antrieure, tous les droits figuraient dans des lois. Ces droits
sont ensuite devenus constitutionnels, on voit donc limportance de la
loi quand il sagit de dfinir les liberts. La libert est donc mise sous la
tutelle de la loi.
Mais ds 1789, la loi se voyait assigner des limites. La loi nest pas
omnipotente. Article 5 : on ne peut pas aller trop loin, la loi ninterdit
que des actions rellement nuisibles la socit. Article 8 : la loi
ntablit que des peines ncessaires, elle ne peut pas tout faire il y a
des limites. Comment on fait pour tre sur que les limites soient
respectes ? On saisit le juge. Il faut regarder dans le prambule : le
juge sy retrouve alors que le lgislateur ne sy ait jamais rfr. Le
prambule voque le contrle de constitutionnalit et la QPC. Ds 1789
on avait dj lide dun juge. Mais il na pas t cre. Il y a eu des
tentatives dun contrle de constitutionnalit de la loi : la premire
tentative sous lempire de 1804, napolon premier cre un juge
constitutionnel, lpoque qui sappelait snat. a na jamais march
car les snateurs taient tous nomms par Bonaparte, et rvocables
par Bonaparte. Le gros problme tait l indpendance, si les snateurs

disaient que la loi tait contraire, ils taient rvoqus. Deuxime

tentative : sous la IV me rpublique, le comit constitutionnel. Deux
problmes : composition
: prsident de lassemble nationale,
prsident du snat, 10 dputs et 7 snateurs. Mais le problme est
que ce sont ceux qui font la loi. Donc a ne pouvait pas march. Le
juge constitutionnel ne pouvait confronter les lois quau corps de la
constitution donc a na pas march. Donc deux problmes :
indpendance + champ dapplication du contrle. Le CE tait cre mais
pour le JA la loi est un acte suprieur et il est donc oblig de lappliquer
telle quelle, il na pas le pouvoir de contrler. Le CE est incomptent
pour faire le contrle de constitutionnalit des lois. CE 1936 Arrighi.
Il nappartient pas au CE dapprcier la conformit des lois la
constitution .
CE 2009 Comit de recherche sur le gni gntique : confirmation de
larrt arrighi. Ce qui fait que jusquen 1958 il ny avait aucun juge pour
contrler la loi.
A partir de 1958, le conseil constitutionnel est cre. Il tait lorigine le
chien de garde de lexcutif. lpoque, ctait la premire fois quon
distinguait les matire lgislatives et les matires rglementaires.
lorigine, le CC son unique rle tait de vrifier que les lois nempitent
pas sur le domaine rglementaire. Le CC affirme le 6 novembre 1962, il
sauto qualifie de organe rgulateur de lactivit normative des
pouvoirs publiques . Le CC a attendu en 1971 (surtout que de gaulle
ne soit pas la) le16 juillet 1971 vu la constitution et notamment son
prambule , par cela, il change lobjet du contrle. Le juge jusqu
prsent ne veillait quau respect des comptences, un contrle de
constitutionnalit externe. Maintenant, le juge dit quil va rentrer dans
la loi et va vrifier que la loi respecte les droits, donc le contrle
devient interne. De la, est rellement n le contrle de
constitutionnalit des lois. Il ne date donc pas de 1958 mais de 1971.
Ce contrle tel quil existe depuis 1971 est il rellement efficace ? On
va lapprhender sous deux angles.
Dabord le champ dapplication du contrler : plus le CC peut contrler
de choses, mieux cest. Mais se pose aussi la question de la saisine car
si personne ne peut le saisir cela ne sert rien.
09/11/2011

1 - Le champ
constitutionnalit.

dapplication

du

contrle

de

Lalina 2 de larticle 61 dispose :" Les lois peuvent etre dfres au

conseil constitutionnel avant leur promulgation."
De quelles lois on parle? A quel moment?

a- Les lois vises par l'article 61 de la C.

En france il existe pas moins de 4 lois diffrentes:
Tout en haut:
- Les lois constitutionnelles, elles ont pour objet de modifier la
Constitution. Soit c'est le peuple qui prend cette loi (Art 89) dans ce
cas, cest une loi rfrendaire, soit c'est le congrs (les chambres sont
reunites Versailles).
Tout en bas:
- Les lois ordinaires, (terme qui renvoi au parlement), se sont les lois
de tous les jours.
Au meme niveau que les lois ordinaires, mais elles se distinguent par
leur auteur, se sont:
- Les loi rfrendaires. (Art 11).
Au centre:
-Entre les lois constitutionnelles (tout en haut) et les 2 prcdentes,
(tout en bas), il y a les lois organiques. Elles ne peuvent etre
adoptes que par la parlement. Les lois organiques sont obligatoires
d'apres la constitution. Il sagit de lois obligatoires, donc superieures
aux lois ordinaires. Les lois ordinaires doivent etre conformes aux lois
organiques, d'application de la constitution, et conformes la
constitution elle meme.
Dans l'article 61, les lois font rfrence toutes les lois? non, on
assiste une interpretation restrictive du conseil constitutionnel.
Les lois constitutionnelles modifient la Constitution, donc le
controle
de
constitutionnalit
n'est
pas
logique.
Puisque
linconstitutionnalit est vidente.
Dcision du 26 mars 2003, "le conseil constitutionnel ne tient pas
de l'article 61 de la C le pvr de statuer sur une revision
constitutionnelle".
Donc article 61 ne fait pas rfrence a ces lois.
Les lois organiques; leur sort est prvu par la Constitution elle
meme. D'apres l'article 61, les lois organiques, avant leur
promulgation doivent etre transmises au Conseil Constitutionnel qui se
prononce sur leur conformit la Constitution .
Donc ici, le controle est obligatoire. Ces lois sont vises par l'article 61.
Les lois rfrendaires, cest dire celles qui rvisent la
Constitution et celles qui adoptent des lois ordinaires.
Pour un referendum constituant le conseil ne va donc pas
controler. En effet, pour une modification de la Constitution le conseil

ne controle pas car ce ne serait pas logique, (meme raisonnement que

pour les lois constitutionnelles).
Pour un referendum legislatif:
Decision du 6 novembre 1962 , De gaulle fait un referendum pour
l'election du PDR au suffrage universel direct, (mais sur la base de
l'article 89).
Le conseil dit: "Il resulte de l'esprit de la C que les lois qu'elle a
entendu viser dans son article 61, sont uniquement les lois votes par
le parlement et non point celles qui, adoptes par le peuple a la suite
d'un referendum constituent l'expression directe de la souverainet
nationale".
C'est le peuple qui statue, le conseil ne peut remettre en cause la voie
du peuple. Cette dcision est confirme avec une Dcision du 23
septembre 1992, il sagit dun referendum sur Maastricht, or, le
conseil dit exactement la meme chose.
Donc on ecarte les lois constitutionnelles et les lois
rfrendaires pour le controle vis par l'article 61.
Le rapport Vedel, a ce sujet explique que lon pourrait prvoir un
controle pour les lois rfrendaires, mais il faudrait soummettre la loi
au controle, avant que le peuple ne statue. Il sagirait dun controle a
priori. Sauf que cest le president de la rpublique soumet cette loi (le
texte de loi) au peuple, l'ide d'un controle ne lui plairait pas, il ne
pourrait plus soumettre le texte quil dsire au peuple. Donc cette ide
na jamais t mise en application.
Ainsi, les lois organiques et les lois ordinaires sont les seules a etre
vises par l'article 61.
Il existe plus de lois ordinaires, et donc, la question se pose de savoir,
si toutes les lois ordinaires sont effectivement soumises au Conseil
Constitutionnel? On dbouche alors, sur le moment du controle.
Les lois sont soumises au controle, avant leur promulgation.

b- Le moment du controle.
Les lois ne peuvent etre dfres au conseil qu'avant la
promulgation, c'est un controle a priori. En france, le Prsident de la
rpublique promulgue la loi d'apres l'article 10 de la Constitution,
aussi, il a 15 jours pour cela compt de l'adoption de la dite loi par
les chambres.
Et par suite, il a donc 15 jours pour saisir le conseil.
Il existe ce sujet une jurisprudence constante. En application
Constitution, il ny a pas de controle apres promulgation:
Decision du 27 juillet 1978 : A propos dune loi qui instaurait le

monopole de l'Etat au niveau de la tlvision et la radio:

"La conformit la Constitution, de lois dja promulgues, ne peut
etre mise en cause, devant le Conseil Constitutionnel, dont la
comptence est limite par l'article 61 de la Constitution, l'examen
des lois avant leur promulgation".
Un jour, les parlementaires ont saisit le conseil le jour meme de
la promulgation. Le "pendant" n'est pas prvu par la Constitution.
Toutefois, le conseil estime que le jour meme le controle n'est pas
possible possible non plus, cest une Dcision du 4 juillet 2001.
Depuis cette dcision, des que la loi est adopte, les president signe la
loi, la promulgue au plus vite, pour reduire les possibilits de controle.
Du moins, jusqu'a cette anne, puisquon considerait qu'il ne pouvait
pas y avoir de controle a posteriori. Mais il existe des exceptions.
Deux exceptions, une introduite par le conseil constitutionnel,
et une autre par le conseil dEtat:

- La premiere, introduite par le conseil constitutionnel

lui meme.
Cette exception est ntroduite par une Dcision du 25 janvier 1985:
L'Etat francais dcide de recourir l'Etat d'urgence, rgi en france par
une loi du 3 avril 1955 (loi cre pour la guerre d'Algerie).
D'apres cette loi, l'etat d'urgence est dcrt par le prsident de la
rpublique. Mais si l'Etat d'urgence se maintient au dela de 12 jours,
alors, le prsident devra obtenir une autorisation lgislative pour
maintenir cet etat d'Urgence.
Dans cette dcision de 1985, cest en Nouvelle Caldonie que l etat
d'urgence est dcrt.
Ca dure... Puis, au bout de 12 jours, il va falloir une autorisation
lgislative.
Le conseil rappel le principe; il neut peut pas controler une loi
apres sa promulgation, mais il ajoute une exception:
"Par exception au principe, une loi dja promulgue peut etre
controle lorsque la loi dfre au Conseil Constitutionnel, modifie,
complte ou affecte le domaine d'application, de la loi dja
promulgue".
Des qu'une loi (celle de 1985 ici) modifie une autre (celle de 1955),
alors le conseil peut controler les deux.
Il sagit dune dcision de principe, pourtant non applicable en
l'espece. Il faudra attendre une procaine dcision pour un controle
effectif.
Dcision du 15 mars 1999; elle concerne aussi la nouvelle
caldonie. Une loi est adopte, elle concerne le sort des chefs
d'entreprise dont les entrepirses sont places en liquidation judiciaire.
La loi prvoit que ces personnes seront automatiquement frappes

d'une peine dinligibilit a toute election politique pendant 5 ans.

Le conseil est saisi pour cette loi dans un controle a priori, normal.
Mais, une loi du meme type existait deja, datant de 1985. Cette
ancienne loi concernait les memes personnes et prvoyait que cellesci, etaient frappes d'une peine automatique qui consistait en
limpossibilit d'exercer toute fonction de direction dans une entreprise
pendant 5 ans.
La loi de 1999 modifie celle de 1985?
Oui, elle tend le champ d'application. Donc les conditions sont
remplies.
Le Conseil Constitutionnel vrifie la contitutionnalit des ces deux lois,
il considere qu'une peine ne peut jamais etre automatique. La loi ne
doit prvoir que des peines ncssaires.
L'ensemble de cette jurisprudence est rsume par le conseil dans une
decision du 22 octobre 2009:
" La conformit la constitution, d'une loi dja promulgue ne peut
etre invoque, qu' l'occasion de l'examen de dispositions lgislatives
qui la modifient, compltent, ou affectent son domaine d'application".

- La seconde exception, introduite par le conseil d'Etat.

En principe, le conseil detat ne devrait pas intervenir:
CE, 6 novembre 1936 Arrighi: sur lincomptence du CE, pour
controler une loi par rapport la constitution (car il est en dessous de
la loi).
Il sagit dune jurisprudence toujours d'actualit, dalliers ritre par
une dcision:
CE, 24 juillet 2009, "comit de recherche sur le gnie
gntique",
Il n'appartient pas au conseil d'Etat, de se prononcer sur la
conformit de la loi la constitution.
Ceci, est donc le le principe, mais le conseil d'etat a introduit une
exception, il arrive que le CE opere un controle de constitutionnalit de
la loi.
L'arret de principe, est le suivant:
CE, 21 novembre 2005, M. Boisvert , Laffaire se droule dans
la banlieue parisienne, le prsident de la rpublique dcrete un Etat
d'urgence comme le prvoit une loi de 1955.
Le decret pris par le PDR, pour instaurer letat d'urgence est soumis au
Conseil detat, par un recours normal (REP). Le CE, est competent pour
verifier la constitutionalit du decret.
Toutefois, le decret est pris en application d'une loi, donc si le decret

est contraire a la Constitution, la loi l'est aussi. Normalement, le conseil

detat, considere qu'il y a ecran de la loi. Mais, ici, il instaure
l'exception:
"S'il n'appartient pas au conseil d'Etat, de se prononcer sur la
conformit d'une loi la Constitution, il lui revient en revanche, de
constater l'abrogation implicite de dispositions lgislatives qui
dcoulent de ce que leur contenu est devenu inconciliable avec un
texte constitutionnel qui leur est posterieur".
(Abrogation: disparition pour lavenir).
Ici, il sagit donc dune simple constatation selon le conseil detat, mais
cela peut etre percu comme un rel controle de constitutionnalit de la
loi.
En 1958, on adopte la constitution de la Vme Rpublique. Ainsi,
en 1955 quand cette loi est adopte, elle etait peut etre conforme,
mais depuis 1958, elle est devenue contraire a la Constitution.
Aussi, si posterieurement l'adoption d'une loi, un texte
constitutionnel vient modifier l'Etat du droit alors dans ce cas, il pourra
vrifier que la loi anterieure a la C est conforme.
Donc le CE est comptent pr controler la loi de 1955. Or, ici il considere
que la loi est conforme la Constitution.
Cet dcision est confirme par la suite, par:
CE, 16 decembre 2005, Syndicat national des huissiers de
jusitice:
Cet arret est relatif une ordonnance du 2 novembre 1945, sur le
statut des huissiers. Il est prvu quelque chose au niveau de la libert
syndicale. Les huissiers ont la libert syndicales, mais ne peuvent crer
qu'un syndicat: c'est la chambre nationale des huissiers.
Depuis lors, 2 constitutions. Donc on peut controler la
constitutionnalit de ce texte puisqu'il est anterieur a un nouveau
texte constitutionnel. Le CE considere qu'ici il est inconstitutionnel. En
effet, le principe de la libert syndicale est dans preambule 1946 et
donc par suite dans la Constitution de 1958 (Dans le prambule
prcisemment).
Cette jurisprudence ne peut concerner que des textes anterieurs a
1958. Sauf qu'on a ajout la charte.
Peut-on controler un texte adopt avant la charte de
2005?
Le conseil detat rpond a cette question:
CE, 19 juin 2006, association eau et rivieres de Bretagne. Il
sagit dune loi de 1998 qui autorise les agriculteurs a utiliser des
pesticides. Or, en 2005, est instaur un principe de prcaution. Le CE a

dit qu'un evenement nouveau (un nouveau principe constitutionnel) de

2005, est posterieur la loi, donc la constitutionnalit est controlable.

c- Bilan.
Les juges constituionnels et administratifs, ont donc voulu
dmontrer, qu'un controle a posteriori de la loi tait possible. Toutefois,
se sont des juges, ils ne peuvent donc pas reviser la Constitution, cest
pour quoi il ne sagit dexceptions.
Aujourd'hui ces exceptions n'ont plus aucune raison d'etre car
depuis, 2008, la QPC existe! Donc le controle a posteriori devient
un principe.
Le Conseil detat a eu statuer recemment sur une affaire similaire
aux prcdentes, il aurait donc pu faire un controle, mais il a prfr
procder une QPC:
CE, 15 juillet 2010, "Compagnie agricole de la crau": il s'agissait
d'une loi de 1941, cette loi obligeait les agriculteurs de la CRAU
assecher les marais pour mettre en culture les Terres. Une fois que les
terres sont cultives, on les oblige a reverser l'Etat la moiti des
bnfices. Les requrants ont invoqu l'egalit devant les charges
publiques, qui est dans la DDHC (donc autorit constitutionnelle
puisquelle est dans la Constitution de 1958). Or, la loi de 1941 est
anterieure la constitution de 1958 donc un controle aurait t
possible par le juge qui donne pourtant prfrance la QPC (cest au
conseil constitutionnel de controler).
Ainsi, dsormais le controle a posteriori est un principe, et il est
effectu pas le Conseil Constitutionnel.

2- Les modalits de saisine du conseil constitutionnel.

Plus le conseil sera saisi plus il va controler.
Qui en 1958 saisi le conseil?
Le prsident de la rpublique, le 1er ministre, et le rsident de
lassembl nationale et celui du snat.
A l'poque, tous taient du meme bord politique, c'est la majorit. De
1958 a 1974, soit pendant 16 ans, le Conseil constitutionnel n'a rendu
que 9 decisions. Toutes ces dcisions ont fait suite des demandes du
president du snat Gaston Monnerville et du prsident du senat qui le
succede, Alain Poher-Dalliers l'origine de la decision de 1971.
L'opposition ne pouvait jamais saisir le conseil:
En 1972 Andr laignel dclare: "l'opposition a juridiquement tort
parcequ'elle est politiquement minoritaire".
Puis, en 29 Octobre 1974, une rvision constitutionnelle est faite

 linitative de Giscard d'esteing. Il est de la majorit mais donne

l'opposition la possibilit de contester. Il prvoit sa future place dans
l'opposition. On permet ainsi la saisine 60 deputes ou 60 senateurs.
Efficace! En effet, depuis 1974, jusqu'a aujourd'hui, le conseil a rendu
640 decisions.
Mais, certaines lois ne sont pas soumises au Conseil Constitutionnel. La
classe politique dans son ensemble s'entend parfois pour ne pas saisir
le conseil.
Exemple: La loi sur la chasse est favorable aux chasseurs, mais
elle s'avre contraire aux regles communautaires. Donc, ils preferent
ne pas saisir le conseil, pour ne pas se mettre a dos de futurs
electeurs.
Puis, en 2005, le ministre de la justice de l'epoque, Pascal
Clement annonce l'adoption d'une loi sur le port du bracelet
electronique. Cette loi a vocation a etre rtroactive. Or, le principe est
la non-rtroactivit de la loi pnale.
On assiste alors une manoeuvre politique, on ne veut pas saisir le
conseil pour ne pas faire annuler cette loi, qui est une solution contre
le nombre trop important de prisonniers.
Or, le president du conseil Pierre Mazeaud est au courant de cette
affaire et il intervient, en meconnaissant son obligation de reserve. Il
cri au scandale. Pascal Clment retire la loi, et ne l'a fait agir que pour
l'avenir, (donc il retire la rtroactivit prevue au dpart), aussi le
problme de la surpopulation carcrale nest toujours pas rgl.
Donc il existe des ententes politiques, ce qui n'est pas conforme
l'etat de droit.
Ainsi, on va chercher dautres solutions.La saisine va etre possible par
le citoyen! Mitterand, le 14 juillet 1989 soumet l'ide pr la premiere
fois. Il annonce une revision de la Constitution, en offrant aux citoyens
la possibilit de saisir le conseil constitutionnel. Pour jusitifier sa
decision il se fonde sur le preambule de 1789.
Mais, le senat en france a toujours t a droite, et va a l'encontre de
mitterand de gauche. Cette ide est donc un ECHEC.
Pourtant, Miterrand ressaye en 1993, mais fait face un nouvel
chec, pour les memes raisons (il est toujours de gauche..).
Apres Mitterand il y a eu CHIRAC, mais lui ne se pose pas cette
question.
Arrive en suite Nicolas Sarkozy, il annonce le 12 janvier 2006, en
tant que candidat:
"il est plus que temps d'ouvrir l'acces du conseil constitutionnel aux
citoyens, je propose qu' l'occasion d'un proces, tout plaignant qui
estime que la loi en vertu de laquelle il risque d'etre condamn est
contraire a la Constitution, puisse soulever une exception
d'inconstitutionnalit".

Mais deja sous Mitterand, cette ide etait la, et elle avait t
dveloppe par le comit Vedel en 1993 qui proposait la meme
procdure.
Nicolas Sarkozy n'a donc rien invent. Il met en place le comit
Balladur qui reprend exactement les memes choses.
Mais cette fois, OUI il va y avoir revision constitutionnelle, le 23 janvier
2008, innovation d'un point de vue strictement juridique.
En effet, la conception de la procdure, et sa raison d'etre avaient t
pens bien avant avec mitterand et le rapport Vedel.

16/11/2011
Cette rvision va consister en ladoption dun nouvel article,
article 61-1 qui dispose que Lorsque loccasion dune instance en
cours devant une juridiction il est soutenu quune disposition
lgislative porte atteinte aux droits et liberts que la Constitution
garantit le Conseil constitutionnel peut tre saisi de cette question sur
renvoi de Conseil dEtat ou de la Cour de cassation qui se prononce
dans un dlai dtermin. Une loi organique dtermine les conditions
dapplications du prsent article .
Une loi organique signifie que le constituant oblige le lgislateur
adopter une loi. La loi organique en question date du 10 dcembre
2009 et instaure la QPC, question prioritaire de constitutionnalit.
Jusqu prsent, depuis 1989 avec Mitterrand, on parlait
dexception dinconstitutionnalit . Cela veut dire que quand on est
devant le juge ordinaire il arrive quil soit confront une question
devant laquelle il est incomptent, il sursoit alors statuer et renvoie
devant la juridiction comptente. Mais il arrive parfois quaucun juge
ordinaire ne soit comptent. La Cour de cassation dans un arrt du
18 novembre 1985 nonce quil nappartient pas aux tribunaux
judiciaires de relever linconstitutionnalit des lois .
Jusqu prsent il y avait lcran lgislatif et on ne pouvait donc pas
contrler.
Maintenant, avec lintroduction de la QPC, le juge ordinaire va
surseoir statuer et renvoyer la question qui devient prjudicielle
devant le Conseil constitutionnel.
On appelait exception car pour le juge ordinaire, dans son procs lui,
cette question est une exception parce quil ne peut pas la rgler.
La loi de 2009 rebaptise cette exception en QPC = question de
constitutionnalit mais prioritaire. Lide de la loi dans son ensemble
cest que cette question l est tellement importante quil faut quelle
passe avant toutes les autres questions. Le juge ordinaire va donc
seffacer avec toutes les autres questions sur lesquelles il doit statuer
pour faire passer cette question en premier car elle est la plus

importante, elle ne peut pas attendre.

B- Le champ dapplication du contrle
1 : Il faut que le citoyen soit devant une juridiction.
Quand on parle de juridiction on trouve le juge judiciaire, le juge
administratif, un tribunal des conflits, les juridictions spcialises.
La loi de 2009 prcise que la QPC ne peut tre souleve que devant
les juridictions relevant du Conseil dEtat ou de la Cour de cassation ,
autrement dit le TGI- TI, le TA et la CA, Prudhomme, Cour des
comptes, et toutes les juridictions spcialises. On ne pourra pas
soulever une QPC seulement devant le tribunal des conflits.
!! Une exception est prvue par la loi : il existe une juridiction qui
relve de la Cour de cassation mais devant laquelle on ne peut pas
soulever de QPC, cest la Cour dassise. Lide cest que les membres
du jury nont par dfinition aucune comptence juridique. On pourra
soulever cette question seulement quand on est devant le juge
dinstruction.
Si on nest pas devant une juridiction, on ne peut pas utiliser la QPC.
Ex : devant la HALDE, on ne peut pas soulever de QPC. En effet ce sont
des juridictions administratives indpendantes, ce ne sont pas des
juridictions et on ne peut donc pas soulever de QPC.
Il y a eu une affaire, Cass 28 juin 2011 = affaire concernant Bernard
Tapis. Le btonnier de lordre des avocats de Paris avait nomm un
arbitre pour rgler une affaire. Est-il possible de soulever devant
larbitre dune QPC ? Un arbitre est, par dfinition, tout sauf
juridictionnel. Un arbitre ne constitue pas une juridiction relevant de
la Cour de cassation .
Idem dans un rfr on ne peut pas soulever de QPC car le juge des
rfrs est seul, il ny a pas de juridiction.
2 : Celui qui va soulever la QPC cest le justiciable. Mais au
cours dun procs il y a le demandeur, le dfendeur et, en pnal, le
Ministre public.
Il y a donc deux questions :

Est-ce quun tiers peut intervenir ? Est-ce quun tiers peut

soulever une QPC ?
Le Conseil constitutionnel a admis lintervention de tiers.
Ex : Dcision QPC 28 janvier 2011 concernant le mariage homosexuel.
Deux femmes demandaient le mariage mais en cours dinstance est
apparu un tiers Association de dfense de la cause homosexuelle =>
Le tiers est peut soulever la QPC.

Ex2 : Dcision QPC 13 mai 2011 concernant le droit de la concurrence.

3 oprateurs tlphoniques qui se sont entendus sur les prix mais en
cours dinstance une association de consommateurs est intervenue pour
soulever une QPC. => Le tiers peut soulever la QPC.
Ex3 : Dcision QPC 9 juin 2011 concernant lhospitalisation doffice.
Association Groupe information asiles intervient au procs. => Le tiers
peut soulever la QPC.

Le problme cest quon ne sait pas quand il admet ou quand il

nadmet pas. Le Conseil constitutionnel a donc rendu une dcision
permettant dexpliquer les conditions pour pouvoir saisir en tant un
tiers.
Dcision du 21 juin 2011 Lorsquune personne justifiant dun
intrt spcial adresse des observations en interventions
relatives une QPC dans un dlai de 3 semaines suivants la
date de sa transmission au Conseil constitutionnel celui-ci
dcide que lensemble des pices de la procdure lui est
adress . Pour pouvoir agir il faut donc justifier dun intrt
agir ou la rponse du litige. Lide cest que tout dpend de
lobjet social de lassociation.

Qui dautre peut intervenir ? Le juge ordinaire peut-il se saisir

doffice ?
Un moyen que le juge soulve doffice est un moyen dordre public. La
loi de 2009 prcise que Le moyen tir de ce quune disposition
lgislative porte atteinte aux droits et liberts garantis par la
Constitution ne peut tre relev doffice .

3 : Une disposition lgislative.

Mais il existe diffrents types de lois :

Pour les lois constitutionnelles on ne peut pas soulever de QPC

car cest forcment contraire la Constitution.

Pour les lois organiques, par dfinition, la loi organique a dj t

tudie par un contrle a priori du Conseil constitutionnel et
donc par dfinition, elle ne peut pas tre contraire la
Constitution. CE 29 juin 2011 Polynsie Franaise = Les
lois organiques constituent lexpression directe de la
souverainet nationale dans le cadre dun contrle a priori.
Dans le cadre dun contrle a posteriori, par dfinition il ne peut
pas tre comptent, car il ntait dj pas comptent a
posteriori.

Seules les lois ordinaires peuvent faire lobjet dune QPC.

La loi ordinaire en question doit-elle avoir t adopte avant ou
aprs une certaine date ? Nimporte quelle loi, quelle que soit la
date de sa promulgation, va pouvoir faire lobjet dune QPC.
A ce jour, le texte le plus vieux qui a t invoqu loccasion
dun litige : Cassation commerciale 28 septembre 2011
concernant un Edit Royal dHenri IV datant du 16 dcembre 1607
= dit qui autorise lexpropriation sans indemnisation => Mais
contraire la DDHC.

Pourquoi larticle 61-1 na pas parl de lois au lieu de dispositions

lgislatives ? En droit franais il y a des normes qui sans tre des lois
ont la mme valeur que les lois => Ce sont les ordonnances de
larticle 38.
CE 11 mars 2011 M. Benzoni.
On ne peut pas invoquer des dcrets, ni des rglements car ils nont
pas de valeur lgislative. Ex : Cass 24 juin 2011 avec en question
larticle R65 du code de lexpropriation.
4 : Il faut une atteinte aux droits et liberts que la
Constitution garantit.
Tous les textes qui aujourdhui font partie du bloc peuvent tre
invoqus. Dernirement le Conseil sest rfr la Charte de
lenvironnement dans la dcision du 8 avril 2011 M. Michel Z.
Mais il existe des droits que lon trouve dans des lois, de mme les
PFRLR qui ont une autorit constitutionnelle, et qui pour autant ne sont
pas inscrits dans la Constitution. =>Normalement on ne devrait pas les
invoquer car il ne font pas partie de la Constitution.
Mais le Conseil constitutionnel les admet, pour la premire fois dans
une dcision du 6 aout 2010 M. Combacau concernant le
recrutement des enseignants du suprieur o Combacau invoque le
PFRLR dindpendance des professeurs duniversit + Dcision du 8
juillet 2011 M. Tarek concernant la composition du tribunal pour
enfants o Tarek invoque le PFRLR de la justice des mineurs.
Aujourdhui certains disent que le terme Constitution garantit nest
pas bon, il faudrait le remplacer par droits et liberts de valeur
constitutionnelle .
Mais on ne peut pas invoquer toutes les dispositions de la Constitution.
On ne peut pas invoquer tout ce qui concerne la procdure
dapplication des lois, tout ce qui concerne la rpartition des
comptence (trs critiquable) => Arrt CE 15 juillet 2010 Rgion

Lorraine, la rpartition des comptences ne relvent pas des droits

et liberts , une loi sur la rpartition, une fois promulgue dispose de
limmunit.
Problme : Mme lorsquun article consacre un droit ou une
libert pour nous, ce nest pas sur que le Conseil constitutionnel y voit
aussi un droit ou une libert.
Ex : Dcision du 20 mai 2011 Mme Ccile Lang = lapprentissage des
langues rgionales dans les tablissements publics. Lapprentissage des
langues se fait dans le cadre dun enseignement des langues mais il y a
certains tablissements o lenseignement se fait dans une langue
trangre pour toutes les matires et cela ne peut pas exister dans les
tablissements publics car daprs un article se fait dans la langue
franaise.
Mais en 2008 on a ajout un article dans la Constitution, article 75 Les
langues rgionales appartiennent au patrimoine de la France . Rponse
du Conseil Cet article ninstitue pas un droit ou libert que la
Constitution garantit Pas de QPC.
Gouvernement des Juges ???
C- La procdure de la QPC
le Conseil constitutionnel peut tre saisi de cette question sur
renvoi de Conseil dEtat ou de la Cour de cassation qui se prononce
dans un dlai dtermin .
Il y a une logique, cette procdure a dj t pense par le rapport
Vedel.
Quand un citoyen invoque une QPC devant le juge ordinaire, on nest
pas certain que cela montera devant le Conseil constitutionnel car il
est dit peut tre saisi . Il y a donc une libert dapprciation du juge
=> Il y le juge de 1re instance ou le juge dappel et on va soulever la
QPC, on nest pas sur que a aille jusquen haut parce que le premier
juge apprcie. Si le juge apprcie que la QPC peut avoir lieu, il
transmet la Cour de cassation ou le Conseil dEtat, et nouveau ce
dernier doit apprcier. Si oui ce moment l on ira devant le Conseil
constitutionnel.
Premier filtre : le juge de 1re instance
Cest le Tribunal de grande instance (TGI), ventuellement une Cour
dappel, un Tribunal administratif (TA), une Cour administrative dappel
(CAA), etc. Un requrant devant le juge se voit appliquer une loi et il
estime que cette loi porte atteinte un droit ou une libert garanti par
la Constitution. Le juge doit donc apprcier en suivant les consignes de
la loi de 2009.

Le juge doit se poser trois questions :

La disposition lgislative conteste sapplique-t-elle au litige

concern ? Il faut que la disposition lgislative en question
serve rsoudre le litige. A ce jour il ny a jamais eu de
problme ce niveau l.

Est-ce que la disposition lgislative a dj t soumise au

Conseil constitutionnel ? La loi de 2009 nonce quil faut une
absence
dexamen
antrieur
par
le
Conseil
constitutionnel de la disposition lgislative conteste. La
disposition en question ne doit donc pas avoir fait lobjet dun
contrle antrieur par le Conseil constitutionnel. Cest donc
logiquement que les lois organiques ne pourront pas tre
contrles.
Mais il existe une exception sil existe des
changements de droit ou de faits .
* Les circonstances de droit qui ont chang cest lorsque, au
moment de la promulgation de la loi et la nouvelle saisine du
Conseil (QPC), il sest pass une modification constitutionnelle,
un changement de droit, et donc les lois davant sont peut tre
inconstitutionnelles. Ex : CE 28 janvier 2011 Jean-Claude Huchon
qui disait que la loi sur le financement datant de 1990 et ayant t
soumise au Conseil constitutionnel, mais en 1996 la Constitution a
t modifie et donc peut tre que cette loi de 1990 est devenue
inconstitutionnelle a cause des changements de droit qui se sont
produits.
* Les changements de faits font que la lois tait peut tre la
base constitutionnelle mais ne lest plus. On va trs vite tomber
dans le subjectif. Ex : Dcision 30 juillet 2010, loi sur la garde
vue de 1993 contrle par le Conseil constitutionnel. Mais depuis le
Conseil constitutionnel a fait observer que depuis 1993, le nombre
de gardes vue en France a considrablement augment et cette
garde vue ntait accompagne daucune garantie quand aux
droits de la dfense. Le Conseil constitutionnel a donc admis que la
loi de 1993 nest plus applique comme elle devait ltre, il y a donc
un changements de faits et telle quelle est applique aujourdhui,
elle est devenue inconstitutionnelle.

La question a-t-elle un caractre srieux ? Daprs la loi la

question ne doit pas tre dpourvue de caractre srieux.
La formule est ngative et le juge apprcie le srieux de la
question de faon totalement subjective. Aujourdhui, en ralit,
le juge se demande si la question que lon pose est nouvelle.
Autrement dit, la question que lon pose na-t-elle jamais t
pose par le Conseil constitutionnel ? Si oui cest a qui prsente
un caractre srieux. Un caractre srieux signifie donc que la

question est tellement importante quelle na jamais t

pose antrieurement au Conseil constitutionnel.
Le juge ordinaire va donc se transformer en juge de la
constitutionnalit !!!
Les trois conditions sont cumulatives.
A partir de l, il y a deux possibilits :
- Le juge considre que les conditions ne sont pas remplies et ne
transmet pas au juge suprieur. Est-ce quil existe un recours contre le
refus de transmission ? Oui mais il faut attendre que le juge rende sa
dcision pour faire ensuite un appel et joindre avec cet appel la
contestation du refus de transmission pour que ca remonte
jusquen haut.
- Le juge transmet au juge suprieur. Le juge na aucun dlai pour
transmettre, il ny a pas de sanction mais le jour o il dcide de
transmettre au Conseil dEtat ou la Cour de cassation, le juge de
premire instance doit sursoir statuer afin que le Conseil dEtat ou la
Cour de Cassation rflchisse la question pendant 3 mois
daprs la loi. La QPC monte alors que le procs reste en bas.

2me filtre : Le Conseil dEtat ou la Cour de cassation

Ici les juges se reposent les mmes questions : La disposition
lgislative conteste sapplique-t-elle au litige concern ? Est-ce que la
disposition lgislative a dj t soumise au Conseil constitutionnel ?
La question a-t-elle un caractre srieux ?
Ici les juges du Conseil dEtat et de la Cour de cassation se retrouvent
leur tour juge de la constitutionnalit.
2 possibilits :
- Le juge considre que les conditions ne sont pas remplies et ne
transmet pas au Conseil constitutionnel. Y a-t-il un recours ? Non, on
est face un dni de justice. Mais une fois que tous les recours
sont puiss, on peut saisir la CEDH pour dni de justice (possibilit
jamais effectue encore).
- Le juge transmet au Conseil constitutionnel. Il y a un dlai, dlai de
3 mois, car le juge de premire instance attend pour faire son procs.
Sils transmettent, le sursis statuer du juge de premire instance va
tre prorog de 3 mois. Le Conseil constitutionnel aura donc 3 mois
pour statuer. Le sursis statuer du juge de premire instance
arrive donc 9 mois.
Dernier cours
La QPC est entre en vigueur le 1 mars 2010. Des bilans ont t

rendus par le CE et le CC. Saisine du TA au fond de notre affaire. En

mme temps on soulve la QPC.
Quand le TA est saisi il fait lui laisser le temps de se saisir de laffaire
puis de se prononcer. En moyenne une affaire devant un TA cest 11
mois et 3 jours mais ds quil y a une QPC le dlai est de 4 mois. Le
dlai devant la CAA est un an et 14 jours.
Quand il y a une QPC cest ramen 5 mois. Quand il prend sa
dcision de transmettre cest au CE. Puis il y a le dlai de sursit
statu qui est de trois mois; quand il y a pas de QPC le dlai est de 9
mois et 5 jours. Quand il y a QPC, en moyenne le dlai est de deux
mois et demi, trois mois. Le CE utilise ces trois mois pour dcider sil
transmet ou pas. Sil transmet au CC, il y aura un nouveau dlai de 3
mois encore de sursit statuer.
Quand il ny a pas de QPC, le CC doit statuer dans un dlai de 1
mois. Quand il y a QPC, en moyenne le dlai minimum est de 23 jours
et au maximum 91 jours (donc deux mois en moyenne). Donc au final,
le justiciable doit compter peu prs 9 mois, sil y a transmission
chaque fois.
En fait ce jour, le CC va un peu plus vite que trois mois pour statuer.
Le CC nest saisit que dune question. La question repart la ou il y a le
fond de laffaire, la ou elle a commenc, le juge va trancher au fond le
litige. Il est li par le fait que la loi est constitutionnelle, si cest le cas,
il doit lappliquer.
Par contre sil dit que la loi est inconstitutionnelle : article 62 de la
constitution.
Une disposition dclare inconstitutionnelle sur le fondement de
larticle 61-1 est abroge .
En France la seule autorit susceptible de procder labrogation est
lauteur de la norme. Si cest une loi, ce sera le lgislateur, si cest une
dcret cest soit le Premier Ministre ou le PDR Le juge lui annule, et
lannulation a un effet rtroactif.
Il y a donc un mlange des deux parce que larticle 62 dit que une loi
inconstitutionnelle est abroge.
Mais on ne peut pas dire quelle est annule car ici cest un contrle
postriori. On ne peut pas supprimer tout ce quil sest pass avant. Le
CC sera conut comme tant le coauteur de la loi. La loi est abroge
pour tous (erga omnes). Tout le monde en bnficie. Une fois que le CC
a dit que les dispositions taient inconstitutionnelles, le requrant
obtient satisfaction, on ne lui applique pas la loi. Toute les affaires en
cours et toutes les affaires venir, chaque fois que la loi sera en cause,
le juge lcarte. Les juges ordinaires ont aujourdhui des formules
toutes prtes.
La cour de cassation 12 janvier 2011 et le CE 21 octobre 2011
Madame Bttahar. Les deux disent la mme choses :

 il appartient au juge saisit dun litige relatif aux effets produit par
une disposition lgislative dclare inconstitutionnelle de les remettre
en cause en cartant doffice cette disposition pour la solution du
litige .
Sil carte doffice cela veut dire que le moyen est dordre public.
Le requrant dans cette hypothse obtient satisfaction, mais
galement toutes les affaires en cours et les affaires venir.
Larticle 62 ajoute :
la disposition inconstitutionnelle est abroge compter de la
publication de la dcision du CC ou dune date ultrieure fixe par
cette dcision .
Deux types dabrogation :
- la premire, on nous dit quelle prend effet quand le juge a statu,
donc abrogation immdiate.
- la deuxime, abrogation diffre. Avant ou aprs? Aprs car cest un
contrle postriori.
Au final, cest le CC qui dcide quand prend effet la dcision.
Le CC pourrait dire quil diffre chaque fois. Cela est arrive 8 fois et
les raisons sont systmatiquement les mmes.
La premire fois quil la fait, dcision du 28 mai 2010, la dcision
est entr en vigueur en mars. Cela concernait Madame Khedidja. Cela
concerne les anciens combattants doutre mer pendant la seconde
guerre mondiale. Les militaires obtiennent une pension de retraite.
En France, les retraites civiles sont rvalues selon linflation
normalement elles augmentent, sauf que depuis 1945 on avait jamais
modifier le montant de leur retraite, ils touchaient environ 60 euros par
mois. Il y avait donc une atteinte au principe dgalit. Cela veut dire
que les anciens militaires vont avoir le droit la mme pension que les
franais. Il faut tout recalculer, on en tait lpoque plus de deux
milliard deuros. La crise sannonce on ne peut le faire maintenant
donc le CC a diffr au 1 janvier 2011. Le diffr a donc eu lieu pour
des raisons financire.
Dcision du 25 mars 2011 Madame Marie Christine D:
Cela concernait la pension de rversion (quand un fonctionnaire
dcde la pension de retraite quil aurait du toucher elle est reverse
au conjoint) atteinte au principe dgalit, consquence financire.
Donc cela a t report janvier 2012.
Donc en gnral, ce sont des raisons financires qui expliquent le
diffr, tout sauf des questions juridiques.
La QPC est entre en vigueur le 1 mars 2010.
Bilan : le CE a transmis sa premire question le 14 avril 2010, donc au
bout de 1 mois. La cour de cassation le 7 mai 2010. Les juridictions ont
donc jou le jeu trs vite. Le CC explique sur un an, il y a 401 questions
qui ont t transmises au CE ou la cour de cassation. 294 nont pas
t renvoy. La CE et la cour de cassation ont estim que la question
ntait pas notamment nouvelles. Donc 107 ont t renvoy. Le CE en

a renvoy 52 et la cour de cassation 55.

52% des questions ont t considr comme conformes la
constitution. 48% le CC ont estim quils avaient bien fait de le saisir.
Au 1 mars 2011 il y avait 107 dcisions rendues par le CC.
Aujourdhui, nous en somme 197 dcisions (donc 90 de plus en 6
mois). Donc plus ca va et plus il y en a.
III- La protection des droits fondamentaux consacre par des
traits internationaux.
En France cest le juge ordinaire qui fait le contrle de conventionalit.
A- La protection des droits fondamentaux consacrs des traits
internationaux : le rle des juridictions ordinaires.
Textes susceptibles dtre invoqus devant les juges ordinaires quand il
sagit de protger les droits fondamentaux.
1 - La dtermination des textes internationaux susceptible dtre
invoqu devant les juridictions nationales.
Article 55 de la constitution :
les traits internationaux rgulirement ratifis ont ds leur
publication une autorit suprieure celle des lois sous rserve de leur
application par lautre partie .
Les conditions sont cumulatives.
Premire condition : la ratification. Un trait est ratifi mais une
loi est promulgue. Mais dans le deux cas cest la mme personne qui
le fait, le PDR.
Pour la loi il y a un dcret de promulgation et pour le trait il y a un
dcret de ratification. Si le trait nest pas ratifi on ne peut linvoquer:
CE 5 fvrier 1926 Dame Caraco.
Deuxime condition : lacte doit avoir t publi au JO. Sil est
publi dans un autre journal que celui la ce nest pas bon. Arrt de
principe : CE 11 avril 1962 Socit Savana.
Troisime condition : la rciprocit. Les autres parties ou lautre
partie doit appliquer le trait. Cette apprciation devient trs vite
subjective car il faut apprcier le comportement des autres parties: CE
29 mai 1981 Rekhou.
Les trois conditions sont donc ncessaires pour quun texte
international soit invoqu devant les juridictions nationales. Quand les
conditions sont remplies on la lappeler trait .
Finalement un trait est un acte qui rpond ces conditions.
Toutes ces conditions concernent tous les traits qui existent. Mais il
existe des traits ou seulement deux conditions sont applicables.
Exceptions issues de la convention de Vienne sur le droit des traits du

23 mai 1969, article 60 :

la condition de rciprocit est exclue en ce qui concerne les
dispositions relatives la protection de la personne humaine contenue
dans les traits .
Cette condition est inapplicable quand le trait est relatif aux droits et
liberts. Cela vaut pour la CEDH, arrt du 7 fvrier 1961 Fall.
Le CC lui-mme la valid concernant la CEDH. Mme si la constitution
ne le dit pas cest implicite. Dcision du 22 janvier 1999.
Pour tous les traits relatifs aux droits fondamentaux, il y a deux
conditions respecter.
Il reste donc la ratification et la publication. Quels sont les textes
internationaux qui remplissent ces conditions en matire de droits
fondamentaux ?
- DUDH 10 dcembre 1948
- CEDH 4 novembre 1950 (grande Europe)
- Charte des droits fondamentaux de lUE du 18 dcembre 2000.
Est-ce que ces texte remplissent les conditions ?
a- La DUDH.
Il a t adopt au niveau de lONU. Peut on linvoquer ou non ? Ce
texte na jamais t ratifi, par aucun tat. Juridiquement parlant, on
ne peut devant un juge national invoquer la DUDH. CE 21 dcembre
1990 Confdration nationale des associations familiales catholiques.
La DUDH na donc pas de porte juridique. Au niveau international,
tous les droits qui se trouvent noncs dans le DUDH, on les a sorti du
texte et on les a insrs dans des pactes internationaux. Le premier est
le Pacte international relatif au droits civils et politique et le deuxime
le Pacte internationale relatif aux droits conomiques, sociaux et
culturels adopts le 16 dcembre 1966. Ils ont t ratifis et publis,
donc on peut les invoquer devant les juridictions nationales.
Arrt de principe : CE 21 dcembre 1990 Confdration nationale des
associations catholiques. Mme si les droits sont les mmes, il faut
invoquer les pactes et non la DUDH.
b- La CEDH.
Niveau europen, Europe gographique, 47 tats. Ce texte a t
ratifi. En France, il a t ratifi, le 3 mai 1974. Pourquoi a-t-on mis
plus de 20 ans avant de le faire ? En France partir de 1954, il y a la
guerre dAlgrie et les droits de lhomme ntaient pas respects. Mais
partir de 1958, on aurait pu le faire puisque fin de la guerre. Mais De
Gaulle tait hostile la supra nationalit, cad tout ce qui pourrait
attenter la primaut de la Constitution et il a donc refus de ratifier
la convention tout le temps quil est rest au pouvoir. En 1959 aprs le
rfrendum ngatif il part, et cest Pompidou qui arrive au pouvoir. Il

dcde en 1974. Entre Pompidou il y a eu lintrim prsidentielle. Alain

Poher a ratifi la CEDH. Pouvait il vraiment le faire ? Le PDR est
directement lu par le peuple, mais le prsident du Snat non. Donc
problme de lgitimit, le prsident par interim, quand il est par
intrim il ne doit faire que les affaires courantes. La constitution exclue
tous les pouvoirs qui engagent le peuple. Donc il ne peut ratifier un
texte qui engage la France mais la constitution ne le dit pas
expressment.
Le CE a considr que peu importe, il y a eu ratification et donc on
peut invoquer la CEDH. CE 21 dcembre 1990 Confdration nationale
des associations catholiques.
c- La charte des droits fondamentaux.
Niveau communautaire, 27 tats. Cette charte na jamais t ratifi. Le
juge va donc dire quelle nest pas invocable. Arrt de principe CE 25
avril 2003 Syndicat National des praticiens hospitaliers. Ce texte na
jamais t ratifi mais pour le dernier trait, trait de Lisbonne entr
en vigueur le 1 dcembre 2009, il contient un article 6 : lUE
reconnait les droits et liberts noncs dans la charte des droits
fondamentaux laquelle a la mme valeur juridique que le trait . On a
intgr la charte dans un trait, qui lui a t ratifi donc la charte est
contamine par la ratification. Elle acquiert donc une valeur
juridique similaire au trait (ajouter par Robert Badinter qui ne voulait
pas quil y ait le mme dbat qui y avait eu pour la DDHC dans le
prambule de 1958, influence franaise).
Depuis la ratification du trait de Lisbonne, la charte a donc une valeur
juridique et est invocable. CE 19 fvrier 2010 M. Pierre.
2 - les modalits de protection des droits fondamentaux par les juges
nationaux sur le fondement des traits internationaux.
Article 55 de la constitution : les traits auraient une autorit
suprieure celle des lois.
Ils sont donc suprieurs aux actes
administratifs.
CE 3 mai 1953 Dame Kirkwood : supriorit des traits aux actes
administratifs.
Selon larticle 55 supriorit des traits aux lois.
Mais quelles lois ? Les lois constitutionnelles ?
Deux arrts du CE et CC. CE 30 octobre 1998 Sarran Lavacher et
CC 2 juin 2000 Mademoiselle Fraisse.
la suprmatie confre par larticle 55 de la constitution aux traits
internationaux ne sapplique pas dans lordre interne aux dispositions
de nature constitutionnelles .

Donc les traits ne prvalent pas sur les lois constitutionnelles.

Quel juge est comptent pour apprcier cela ?
Il faut partir dune dcision du CC. La dcision du 15 janvier 1975
sur la loi Veille IVG.
La loi IVG est elle contraire la CEDH et plus prcisment au droit la
vie ?
Loi qui serait donc inconventionnelle. Le CC dit quil est incomptent. Il
dit que quand on a une loi il faut se poser la question de savoir quel est
lacte de rfrence du contrle. Le rle du CC est de contrler les lois
par rapport la constitution.
La on lui demande de faire un contrle de la loi par rapport la CEDH.
Mais le contrle de constitutionnalit nest pas le mme que le contrle
de conventionalit.
Comme il fait le contrle de constitutionnalit il ne peut pas faire le
contrle de conventionalit.
Et comme les juges ordinaires ne peuvent pas faire le contrle de
constitutionnalit ils peuvent faire le contrle de conventionalit.
Les seules juridictions priori comptentes seraient donc
les juges ordinaires.
Les juridictions ordinaires ont elle appliqu la dcision du CC ?
CE 1 mars 1968 Syndicat gnral des fabricants de semoule de
France.
Il a dit quil ntait pas comptent parce que son niveau lui (en
dessous de la loi) il ne voit que la loi et pas ce qui se passe au dessus.
Dans la hirarchie des normes il ne peut contrler la loi. Donc pour lui
contrle de conventionalit et contrle de constitutionnalit sont
pareils, il ne peut faire aucun des deux contrles.
La cour de cassation 24 mai 1975 Socit Caf Jacques Vabres :
la cour a dit quelle tait comptente. Elle a pris acte de la dcision du
CC. Elle a dit quelle ne peut pas faire le contrle de constitutionnalit
et donc elle peut faire le contrle de conventionalit. Si elle ne le fait
pas personne ne le fera, sinon il y aura dni de justice, elle se
sacrifie .
Cela aurait pu persuader le CE de le faire. Il a perdurer dans la JP 23
novembre 1984 Roujansky.
Est arriv larrt du 20 octobre 1989 Nicolo : le CE fait un
revirement. Il dit quil est comptent.
Comment va-t-il justifier cela ?
Le rapporteur public Pierre Frydman dit implicitement que larticle 55
habilite le JA exercer un contrle que constitutionnellement parlant il
ne peut normalement pas faire, le contrle de la loi. Cest le principe
mais il y a une exception, cest quand la loi est contraire un trait. Il

peut faire le contrle de conventionalit car cest la constitution qui lui

donnerait comptence pour faire ce contrle, lide tant que jusqu
prsent il ne lavait pas vu.
Jusquen 1958 le lgislateur avait aucun juge.
De 1958 1971 le CC est le seul juge mais ce contrle nest
quexterne. partir de 1971, le contrle devient enfin interne.
Ensuite il va falloir distinguer selon la norme que lon invoque : si cest
la constitution, il y a le juge constitutionnel. Si cest un trait, il y a
deux juges, le CE et la cour de cassation.
Au total, la loi a 3 juges. Les requrants invoquent tout dans un
procs,
la
constitutionnalit
et
la
conventionalit.
Si
la
constitutionnalit ne marche pas on invoque un trait.
Si le recours devant les juridictions internes ne marchent pas, on ira
devant la CEDH. Le juge ne peut donc plus bafouer la constitution.