TEORAS SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO

Teoras Voluntaristas.
Sostienen que el derecho nace de la voluntad bien sea de
DIOS o la Divinidad, bien sea del propio hombre.
La voluntad se convierte, pues, en principal autora de la
creacin del derecho.
**Las Teoras Teolgicas.
Nos ensean que el derecho, aun confundido con la
normatividad moral, proviene de la divinidad, de Dios, de su
enorme poder, de su razn que todo lo comprende o dispone,
y que el hombre lo ha conocido por medio de la REVELACION,
como por ejemplo ha sucedido con HAMMURABI y su dios
SHAMASH, con Mahoma y Al, etc.
En nuestra tradicin Cristiana tambin se ensea como Moiss
recibe la Ley del propio JEHOVA, en uno de los pasajes ms
bellos de la santa Biblia: "Yahveh descendi sobre el monte
Sina, sobre la cima de la montaa, y como llamase Yahveh a
Moiss hacia la cumbre del monte, Moiss subi... Entonces
Yahveh pronunci todas estas palabras a saber: `Yo soy
Yahveh, tu Dios, que te ha sacado del pas de Egipto, de la
casa de los esclavos: no tendrs otros dioses diferentes a m.
`No te fabricars escultura, ni imagen alguna de lo que existe
en los cielos por arriba, o de lo que existe en la tierra por
abajo, o de lo que hay en las aguas bajo la tierra. No te
postrars ante ellas ni las servirs; pues yo, Yahveh, tu Dios,
soy un dios celoso, que castigo la iniquidad de los padres
sobre sus hijos hasta la tercera y cuarta generacin, respecto
a quienes me odian; y, en cambio, uso la misericordia hasta la
milsima respecto con quienes me aman y guardan mis
mandamientos.

`No profieras en vano el nombre de Yahveh, tu Dios, porque

Yahveh no juzga inocente a quien profiere su santo nombre en
vano.
`Recuerda el da del sbado para santificarlo. Seis das
trabajars y hars todas tus faenas; mas el sptimo da es
sbado (igual a descanso) en honor de Yahveh, tu Dios: no
hars ninguna faena, ni t, ni tu hijo, ni tu hija, ni tu servidor,
ni tu criada, ni tu ganado, ni tu husped que est dentro de
tus puertas; porque en seis das hizo Yahveh los cielos y la
tierra, el mar y todo cuanto hay en ellos, mas en el da
sptimo descans. Por eso bendijo Yahveh el da del sbado y
lo santific.
`Honra a tu padre y a tu madre para que se prolonguen tus
das sobre el suelo, que Yahveh, tu Dios, te da.
`No matars.
`No adulterars.
`No hurtars.
`No depondrs contra tu prjimo testimonio falso.
`No codiciars la casa de tu prjimo. No codiciars la mujer de
tu prjimo, n i su servidor, ni su criada, ni su toro, ni su asno,
ni nada de lo que a tu prjimo pertenece'.
Todo el pueblo perciba los truenos, los relmpagos, el sonido
de la corneta y la montaa humeante: El pueblo lo vio y,
temblando, se mantuvo lejos. Entonces dijeron a Moiss:
Habla tu con nosotros y te escucharemos: ms no hable con
nosotros Dios, no sea que muramos! Contest Moiss al
pueblo: No temis, pues a fin de probaros ha venido Elohim y
al efecto de que est su temor ante vosotros para que no
pequis!

Y el pueblo se mantuvo lejos, mientras Moiss se acerc a la

densa bruma donde estaba Elohim...."
Descontando el autor del Pentateuco, el principal expositor de
esta Teora Teolgica, por lo menos para nuestro mundo
occidental Cristiano, es SANTO TOMAS DE AQUINO (12251274), autor de importantsimos estudios jurdicos,
expresados, la mayora de ellos, dentro del marco de la
filosofa Escolstica, que despus han estructurado lo que hoy
conocemos como el TOMISMO.
El concibe, dentro de su obra mxima SUMMA THEOLOGICA,
tres clases de "leyes": la LEY ETERNA (Razn que gobierna el
universo, es decir "orden que reside en la razn misma de
Dios que gobierna al universo y no puede ser conocida por
otro medio que la revelacin"), la LEY NATURAL ("participacin
de la Ley eterna en la criatura racional", "versin imperfecta y
parcial de la Lex Aeterna: es aquella parte de la ley eterna que
se refiere a la conducta humana y que puede ser conocida
racionalmente"[1]); Y Las LEYES HUMANAS, que comprenden
el Ius Gentium y el Ius Civile, y obedecen el mandato de la ley
natural e, indirectamente, de la divina.

**Las Teoras Contractualistas.

Parten del supuesto de la existencia del hombre dentro de una
sociedad. Al principio el hombre viva en estado natural, en
completa libertad, gozando de las ventajas que le daba la
naturaleza. La propiedad privada rompe esta armona y la
dominacin de unos hombres sobre otros completa el
presupuesto de la crisis.

Aunque cuando hablamos de este tema, siempre citamos a los

tres autores racionalistas de los que hablaremos adelante, es
necesario dejar en claro que fue el griego Lisofn quien
primero concibi la doctrina del pacto social.

THOMAS HOBBES (1588-1679).

Se educ en Oxford y fue institutor del Prncipe de Gales
Carlos II. La publicacin de su obra EL LEVIATAN, no obstante
ser de esencia tan reaccionaria, le cost ser expulsado de
Inglaterra, a la cual pudo volver slo durante el gobierno de
Cromwell. Tambin fue autor de obras tan connotadas como
DE CIVE, LA NATURALEZA HUMANA O ELEMENTOS
FUNDAMENTALES DE POLITICA, DEL CUERPO POLITICO,
ELEMENTORUM PHILISOPHAE, etc.
"En el Leviathan -la sntesis ms elevada del pensamiento
poltico moderno- Hobbes concilia organicamente las
tendencias conflictivas del capitalismo incipiente: El Estado
como principio de legislacin racional de la conducta social
del los hombres y la afirmacin del individuo burgus en la
realizacin de sus innegables intereses de clase"; afirma la
catedrtica Guillermina Garmendia de Camusso.[2]
En esta, su obra ms conocida, expresa que al ser el hombre
libre est determinado a hacer lo que es placentero a sus
propios sentidos, a sus propias necesidades, a sus deseos, por
lo que se convierte en LOBO PARA EL MISMO HOMBRE (Homo
homini lupus).

Las tres causas principales de la discordia entre los hombres

seran "Primera, la competencia, segunda, la desconfianza,
tercera, la gloria".
Tambin sostiene dicho autor que "mientras uno mantenga su
derecho a hacer cuanto le agrade los hombres se encuentran
en situacin de guerra. Y si los dems no quieren renunciar a
su derecho como l, no existe razn para que nadie se
despoje de dicha atribucin porque ello ms bien que
disponerse a la paz significara ofrecerse a s mismo como
presa (a lo que no est obligado ningn hombre). La mutua
transferencia de derechos es lo que los hombres llaman
contrato.
`La causa final, fin o designio de los hombres (que
naturalmente aman la libertad y el dominio sobre los dems)
al introducir esta restriccin sobre s mismos (en la que los
vemos vivir formando estados) es el cuidado de su propia
conservacin y, por aadidura el logro de una vida ms
armnica... El nico camino para erigir semejante poder
comn, capaz de defenderlos contra la invasin de extranjeros
y contra las injurias ajenas, asegurndoles de tal suerte que
por su propia actividad y por los frutos de la tierra puedan
nutrirse a s mismos y vivir satisfechos, es conferir todo su
poder y fortaleza a un hombre o a una asamblea de hombres,
todos los cuales por pluralidad de votos, puedan reducir sus
voluntades a una voluntad. Esto equivale a decir: elegir un
hombre o una asamblea de hombres que represente su
personalidad y que cada uno considere como propio y se
reconozca a s mismo como autor de cualquier cosa que haga
o promueva quien represente su persona, en aquellas cosas
que conciernen a la paz y a la seguridad comunes; que
adems sometan sus voluntades cada uno a la voluntad de
aquel, y sus juicios a su juicio. Esto es algo ms que
consentimiento o concordia: es una unidad real de todo ello
en una y la misma persona, instituida por pacto de cada
hombre con los dems en forma tal como si dijera a todos:
autorizo o transfiero a este hombre o asamblea de hombres

mi derecho de gobernarme a m mismo, con la condicin de

que vosotros transferiris a l vuestro derecho y autorizaris
todos sus actos de la misma manera. Hecho esto, la multitud
as nica en una persona se denomina estado, en latn,
Civitas"....
Como el derecho de representar la persona de todos se otorga
a quien todos constituyen en soberano solamente por pacto
de uno a otro, y no del soberano en cada uno de ellos, no
puede existir quebrantamiento de pacto por parte del
soberano, y en consecuencia ninguno de sus sbditos,
fundndose en una infraccin, puede ser liberado de su
sumisin...
Como cada sbdito es, en virtud de esa institucin, autor de
todos los actos y juicios del soberano instituido, resulta que
cualquiera cosa que el soberano haga no puede constituir
injuria para ninguno de sus sbditos, ni debe ser acusado de
injusticia por ninguno de ellos... [3]
Es lo transcrito la razn para que los bigrafos del autor
destaquen su decidida tendencia hacia el absolutismo, no
obstante "haber sentado las bases polticas de la autoridad y
la sociedad burguesas". [4]
En lo que hace referencia ms concretamente a la creacon
del derecho o las leyes, copio la parte ms pertinente de su
obra citada:
"...Pero del mismo modo que los hombres, para alcanzar la
paz y, con ella, la conservacin de s mismos, han creado un
hombre artificial que podemos llamar estado, as tenemos
tambin que han hecho cadenas artificiales, llamadas leyes
civiles, que ellos mismos, por pactos mutuos han fijado
fuertemente, en un extremo, a los labios de aquel hombre o
asamblea a quien ellos han dado el poder soberano; y por otro

extremo, a sus propios odos. Estos vnculos dbiles, por su

propia naturaleza, pueden, sin embargo, ser mantenidos por
el peligro aunque no por la dificultad de romperlos..."

JOHN LOCKE (1632-1704).

Este mdico de profesin es el Padre indiscutible del
liberalismo ingls y fundador de su empirismo. Como Hobbes,
fue educado en Oxford y tuvo que salir de su pas, pero ste a
causa de las guerras religiosas de finales del siglo XVII. Con el
advenimiento al trono de Guillermo III de Orange, empieza su
gran protagonismo en el mundo poltico e intelectual. Deja
sentado su pensamiento basicamente en el TRATADO SOBRE
EL GOBIERNO CIVIL y en su ENSAYO SOBRE EL
ENTENDIMIENTO HUMANO. Afirma que en la sociedad natural
el hombre no es salvaje si no que vive bajo la ley natural, es
decir que tiene "perfecta libertad para ordenar sus acciones y
disponer de sus personas y bienes como lo tuviera a bien,
dentro de los lmites de la ley natural sin pedir permiso o
depender de la voluntad de otro hombre alguno"[5].
Cuando se da cuenta de que hacer justicia por su propia mano
es causa de grandes turbaciones, acude al pacto para delegar
en el ESTADO la facultad de castigar y hacer las normas que
todos respeten. Pero para que no haya ABUSO DEL PODER
debe haber unas ramas diferentes, especializadas en
LEGISLAR, GOBERNAR Y JUZGAR.
Su concepcin, como podr observarse es menos pesimista
que la de Hobbes y, al contrario de ste, cree que el contrato
que los hombres realizan no se basa en la dejacin o entrega
total de los derechos naturales del hombre a otro hombre o
asamblea sino en la delegacin o mandato para que el estado
proteja y garantice todos sus derechos.

"El hombre, por cuanto nacido, como se demostr, con ttulo a

la perfecta libertad y no sofrenado goce de todos los derechos
y privilegios de la ley de naturaleza, al igual que otro
cualquier semejante suyo o nmero de ellos en el haz de la
tierra, posee por naturaleza el poder no slo de preservar su
propiedad, esto es, su vida libertad y hacienda contra los
agravios y pretensiones de los dems hombres, sino tambin
de juzgar y castigar en los dems las infracciones de dicha ley
segn estimare que el agravio merece y aun con la misma
muerte, en crmenes en que la odiosidad del hecho, en su
opinin lo requiere. Ms no pudiendo sociedad poltica alguna
existir o subsistir como no contenga el poder de preservar la
propiedad, y en orden a ello castigue los delitos de cuantos a
tal sociedad pertenecieren, en este punto, y en l slo, ser
sociedad poltica aquella en que cada uno de los miembros
haya abandonado su poder natural, abdicando de l en manos
de la comunidad para todos los casos que no excluyan el
llamamiento a la proteccin legal que la sociedad
estableciera. Y as, dejado a un lado todo particular juicio de
cada miembro particular, la comunidad viene a ser rbitro; y
mediante leyes comprensivas e imparciales y hombres
autorizados por la comunidad para su ejecucin, decide todas
las diferencias que acaecer pudieren entre los miembros de
aquella compaa en lo tocante a cualquier materia de
derecho...
`...El fin sumo de los hombres al entrar en sociedad, es el
goce de sus propiedades en seguridad y paz, y el sumo
instrumento y medio para ello son las leyes en tal sociedad
establecidas, por lo cual la primera y fundamental entre las
leyes positivas de todas las comunidades polticas es el
establecimiento del poder legislativo de acuerdo con la
primera y fundamental ley de naturaleza que aun al poder
legislativo debe gobernar. Esta es la preservacin de la

sociedad, y hasta el extremo lmite compatible con el bien

pblico, de toda persona de ella..." [6]

JEAN JACQUES ROUSSEAU (1712-1778).

No existe una frase que evoque ms el pensamiento de
Rousseau que aquella de "el hombre es bueno por naturaleza,
pero la sociedad lo corrompe". Tampoco existe invencin que
identifique ms su obra que la del CONTRATO SOCIAL.
Es ms, al enunciar estas doctrinas "contractualistas" sobre el
origen del derecho el primer autor que nos imaginamos es
precisamente Juan Jacobo Rousseau.
Su obra poltica compuesta basicamente por su DISCURSO
SOBRE EL ORIGEN Y EL FUNDAMENTO DE LA DESIGUALDAD
ENTRE LOS HOMBRES y, porsupuesto, su CONTRATO SOCIAL,
sirvi, como ninguna, de base y argumentacin filosfica para
ese gran salto que signific la Revolucin Francesa.
En aquella seala el autor como principal causa de la
perdicin del hombre a la propiedad privada, coincidiendo en
ello, de manera clara, con los pensadores comunistas del siglo
siguiente. As mismo llega al mismo postulado de Hobbes
(homo homini lupus), pero aclarando que el hombre se
convierte en ese lobo despus de haber vivido en sociedad !
En lo que tiene que ver con el CONTRATO SOCIAL, el profesor
Rozo Acua, en su libro ya citado afirma: "La mayora de los
autores consideran que los aspectos fundamentales de la obra
son los siguientes:

a.- La teora del pacto o contrato social para explicar el origen

del poder, del estado y del gobierno. El desarrollo, como
consecuencia del pacto social, de un sistema de garantas
para los derechos y libertades del hombre.
b.- La teora de la voluntad general, como consecuencia de las
concepciones democrticas y populares que tiene de los
derechos polticos de los hombres; aqu desarrolla Rousseau
sus concepciones de la soberana popular o fraccionada y sus
consecuencias institucionales del voto derecho, el mandato
imperativo, la revocacin del mandato y, en ltima instancia,
las instituciones de la democracia semidirecta.
c.- La teora de los gobiernos , donde estudia las diferentes
formas de estado y de gobierno, de manera funcional, es
decir, de acuerdo con las funciones que gobernantes y
gobernados desempean y segn los objetivos o finalidades
que logran. De sumo inters son sus conclusiones para definir
como mejor forma de gobierno aquel que logra el mayor
desarrollo material y espiritual de los pueblos. Aqu est el
Rousseau moderno, analista, objetivo y comprometido con las
realizaciones de los gobiernos y no con los dogmas polticos e
ideolgicos..."
"Supongo a los hombres llegados a ese punto en que los
obstculos que se oponen a su conservacin en el estado
natural vencen por su resistencia a las fuerzas que cada
individuo puede emplear para mantenerse en ese estado.
Entonces, ese estado primitivo ya no puede subsistir, y el
gnero humano perecera si no cambiara su forma de ser.
Ahora bien, como los hombres no pueden engendrar nuevas
fuerzas, sino solamente aunar y dirigir las que existen, no les
queda otro remedio, para subsistir, que formar por agragacin
una suma de fuerzas que puedan superar la resistencia,

ponerlas en juego mediante un solo mvil y hacerlas actuar

de consuno.
Esta suma de fuerzas no puede nacer ms que del concurso
de varios; pero como la fuerza y libertad de cada hombre son
los primeros instrumentos de su conservacin, Cmo los
compremeter sin perjudicarse y sin descuidar las atenciones
que se debe a s mismo?
Esta dificultad aplicada a mi tema puede enunciarse en estos
trminos:
Encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja con
toda la fuerza comn a la persona y los bienes de cada
asociado, y por lo cual, unindose cada uno a todos, no
obedezca sin embargo ms que as mismo y permanezca tan
libre como antes. Tal es el problema fundamental, cuya
solucin da el contrato social...
...Por eso, para que el pacto social no sea un formulario vano,
implica practicamente el compromiso, nico, que puede dar
fuerza a los otros, de que el que se niega a obedecer a la
voluntad general ser obligado a ello por todo el cuerpo; lo
cual no significa otra cosa que se le obligar a ser libre... "
...No basta que el pueblo reunido haya fijado una vez la
constitucin del estado sancionando un cuerpo de leyes, no
basta que haya decidido una vez por todas la eleccin de los
magistrados. Adems de las asambleas extraordinarias que
ciertos casos imprevistos pueden exigir, ha de haberlas fijado
peridicas, sin que nada pueda abolirlas ni prorrogarlas, de tal

modo que un da sealado sea el pueblo convocado por la

Ley, sin que haga falta para ello alguna convocatoria formal..."
De otro lado, aun su obra, menos conocida, EL EMILIO, marca
un hito en lo relacionado con la novela pedaggica.
Recordemos como el mismo libertador SIMON BOLIVAR fue
educado bajo la enorme influencia de sus postulados, por uno
de los varios maestros (acaso el nico que pudo soportar y
moldear su temperamento hiperactivo) que tuvo en su
infancia: SIMON RODRIGUEZ.

Teoras No Voluntaristas.
Sostienen que el derecho se ha creado de forma natural y
espontanea, pues sin l no sera posible la convivencia
pacfica. No hay, para esta concepcin, intervencin de la
voluntad del hombre ni de la divinidad en el nacimiento del
derecho.

**Escuela Histrica.
El entorno en donde nace la famosa e influyente escuela
histrica estuvo determinado por el apogeo del pensamiento
iusnaturalista que tiene su paroxismo en las posturas
ideolgicas y el desarrollo mismo de la revolucin francesa.
Cuando la revolucin tuvo que aceptar los logros mediocres
de su "mundo doctrinario", empez en Europa, y ms
especificamente en Inglaterra y Alemania una reaccin contra

ese "racionalismo ahistrico" de sus grandes precursores y

lderes.
En lo referente a la filosofa y el derecho, la propuesta contra
el racionalismo y el iusnaturalismo, estuvo siempre
acompaada de ideas conservadoras que incluan en su
itinerario a la historia, el hbito y la religin como
protagonistas de la concepcin del mundo. La historia del
derecho y tradicin jurdica jugaron su papel de primera lnea.
Se trataba, pues, de una reaccin fuerte del nacionalismo, de
lo concreto, de lo especial, de lo popular, de los social, si se
quiere, contra lo racional, lo abstracto, lo ideal, lo genrico, lo
acadmico y lo universal.
Slo en una cosa coincidieron la Escuela Histrica y la
iusnaturalista: Ambas tenan arraigo metafsico. Esta en razn
de su creencia en principios inmutables y eternos que rigen la
realidad. Aquella, dada su creencia en que el derecho es
"modelado por fuerzas silenciosas, secretas, inescrutables que
slo pueden ser aprehendidas por procesos intuitivos y no por
la razn."[7]
En Alemania la reaccin fue ms fuerte que en cualquier otro
lugar y se expres no slo en el campo del derecho y la
filosofa sino en el de las artes, la poesa, la literatura, etc; con
una fuerza romntica, antirracionalista e irracional, con
profundo calado nacionalista.
Producto de todo ello fue la escuela histrica, con sus tres
expositores mximos en Alemania, GUSTAVO HUGO,
FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY, JORGE PUCHTA y RUDOLF
VON IHERING; su representante por excelencia en Inglaterra,

EDMUNDO BURKE, y su exponente, en Francia, ms connotado

aunque no muy convencido EUGENE LERMINIER.
GUSTAVO HUGO (1764-1844).
Es el encargado de formular por vez primera todo el bosquejo
inicial de la ideologa historicista, especialmente en sus dos
obras MANUAL DE DERECHO NATURAL COMO UNA FILOSOFIA
DEL DERECHO POSITIVO y SON LA LEYES LAS UNICAS
FUENTES DE REGLAS JURIDICAS ?
Sostiene que el derecho se ha formado en escenarios
diferentes al de la autoridad legislativa (Costumbre, Common
Law y derecho pretoriano); que el derecho nace de la
sociedad sin que medie contrato y sin que se imponga la
voluntad divina, de manera parecida a lo que sucede con el
lenguaje. Es decir, segn la frmula de Hugo, el derecho se
crea lentamente, paulatinamente, a raz de los propios
problemas, de las propias necesidades y por supuesto de los
propios usos del pueblo, que le van indicando a la gente como
solucionar sus situaciones con un transfondo claramente
identificable con lo jurdico. El derecho se hace a s mismo con
la mano moldeadora del pueblo.
FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY (1779-1860).
Este profesor de la Universidad de Berln fue, como se sabe,
discpulo de Hugo. De l aprendi las bases de esta forma de
pensar que desarroll con lujo de detalles y que hizo conocer
en en mundo del intelecto.
Sistematizador de la escuela, ataca la Ley como nica fuente
del derecho y la codificacin de la misma. Recordar que la Ley
es producto del espritu del pueblo.

De sus obras se destacan el TRATADO DE LA POSESION y,

sobre todo, DE LA VOCACION DE NUESTRO SIGLO PARA LA
LEGISLACION Y PARA LA CIENCIA DEL DERECHO, esta ltima
publicada en 1814 con el fin de polemizar sobre la propuesta
del profesor de la Universidad de Heidelberg, THIBAUT,
expresada en su ensayo sobre LA NECESIDAD DE UN
DERECHO CIVIL PARA ALEMANIA, en donde convocaba
practicamente a los juristas de ese pas para la elaboracin de
un Cdigo Civil de la talla, tal vez, del propio cdigo
napolenico.
Como es de preveerse la tesis de ANTONIO THIBAUT, por su
clara tendencia nacionalista, tuvo amplio calado entre los
estudiosos de la ciencia jurdica, pero los argumentos de
Savigny, como se sabe, fueron mucho ms contundentes y
terminaron imponindose.
En esa respuesta clara a Thibaut, Federico Carlos de Savigny
ataca abiertamente la idea de que la Ley fuera la nica fuente
del derecho, tanto como la tendencia a la codificacin de la
misma, pues ley y derecho antes de ser una imposicin del
estado es el producto mismo del espritu del pueblo o
VOLKSGEIST.
"El derecho se crea primero, sostena el autor, por las
costumbres y las creencias populares , y luego por la ciencia
del derecho; siempre, por tanto, en virtud de una fuerza
interior, y tacitamente activa, jams en virtud del arbitrio de
ningn legislador...
En otro de los apartes del ensayo mencionado que suele
citarse, afirma el autor: "esa natural dependencia del derecho
de la costumbre y del carcter del pueblo, se conserva

tambin con el tiempo, no de otro modo que con el lenguaje.

Al igual que para este, para el derecho no hay un solo instante
de reposo..."
Para Savigny era absurdo que se tratara de partir de una
codificacin que petrificaba "racionalmente" unas normas
jurdicas sacadas de no se sabe donde sin dejar espacio al
reconocimiento del hecho de que esas normas salen de la
misma sociedad, hacindose obligatorias y vigentes para que
luego s se pueda pensar en pasarlas al papel y convertirlas
en estticas por algn tiempo.
En resumen, lo que debera hacerse al codificar no es expedir
racionalmente unas normas para que ellas empiecen a regir
desde el momento en que se ha completado su itinerario de
formacin sino por el contrario identificar claramente las
normas que ya estn vigentes dentro de una sociedad, pues
han sido creadas por ella a manera de costumbre, y escribirlas
en forma de artculos, captulos, ttulos, en fin, dejarlas
plasmadas como constancia escrita de algo que si no se
hubiere escrito de todas formas obligara y tendra fuerza
plena jurdica !
"El mrito ms destacable de Savigny, sostiene Cossio,
consiste en sealar que el jurista debe ir a la experiencia
jurdica temporoespacial, si quiere conocer el derecho".
"Sobre estas bases plantea el problema de si se estaba o no
en condiciones de dictar un cdigo para Alemania. La
respuesta de Savigny es negativa. Antes de abordar la
codificacin considera indispensable propender a (sic) una
`organizacin progresiva de la ciencia del derecho', la cual
poda ser comn a toda la nacin. Mientras se progresara en

las teoras y en las investigaciones jurdicas, los estados que

tuvieran un cdigo (alude a la compilacin prusiana y al
cdigo austriaco y no al cdigo francs al que considera como
una transitoria `enfermadad poltica'), continuaran
aplicndolo; en los que slo exista un derecho comn y un
derecho municipal, eran necesarias tres condiciones para que
prosperase un derecho civil:
1- Fuentes suficientes de derecho fundadas en una profunda y
bien difundida ciencia del derecho;
2- Magistrados de probidad experimentada;
3- Una forma de procedimiento bien entendido y uniforme
para evitar la diversificacin del derecho comn.
La tesis dilatoria de Savigny en materia de codificaciones se
impuso sobre la de Thibaut... Recin despus de la guerra
francoprusiana, ya conseguida la unidad poltica del nuevo
imperio, se comienza, en 1874, a redactar el Cdigo Civil
alemn, que Guillermo II promulg en 1896 y que se puso en
vigencia el 1 de enero de 1900..."[8]
No debemos ignorar que este tratadista, antes que todo era
noble, razn por la cual tena esas posturas que podemos
calificar, con Bodenheimer, como conservadoras...
JORGE PUCHTA (1797-1846).
Discpulo de Savigny complement el pensamiento de la
escuela sobre todo con sus conclusiones sobre la
personificacin del volksgeist en algo diferente a la suma de

las conciencias de las personas que compones el pueblo. De

esa forma ese espritu del pueblo, paradojicamente toma
cuerpo y se convierte en algo concreto, apreciable y
estudiable como un todo objetivizado.
RUDOLFF VON IHERING (1818-1892).
Se le considera precursor de la escuela de la JURISPRUDENCIA
DE INTERESES y se le presenta siempre como exponente
brillante de la dogmtica.
En la teora finalista creada por l "no debe considerarse un
orden jurdico positivo como una enunciacin deductiva de
una idea o de un plan, sino como consecuencia de las
necesidades de la vida social... Ninguna Ley ni ningn cdigo
pueden ser suficientemente comprendidos sin el conocimiento
de las condiciones sociales efectivas del pueblo y de la poca
en que se dict (sic)... El derecho autntico no es el que
aparece formulado en trminos abstractos por las normas
jurdicas generales, sino el que vive de un modo real por la
gente, y el que se aplica en las sentencias y en las
resoluciones... "[9].
Cree que la PAZ es la finalidad del derecho y el medio de
alcanzarla es la lucha.
El fin, por otro lado, es el creador de todo derecho y en la
lucha se debe encontrar el derecho : Todo derecho en el
mundo debi ser adquirido por la lucha ; esos principios de
derecho que estn hoy en vigor, ha sido indispensable
imponerlos por la lucha a quien no los aceptaban, por lo que
todo derecho, tanto el derecho de un pueblo como el de un
individuo, suponen que estn el pueblo y el individuo

dispuestos a defenderlo... El derecho es el trabajo sin

descanso, y no solamente el trabajo de los poderes pblicos
sino el de todo el pueblo...[10]

**Escuela Sociolgica.
El derecho es un producto social o "la manifestacin de la vida
social". El derecho se manifestaba al principio mediante
normas indiferenciadas de carcter moral, religiosas o
sociales y su cumplimiento era asegurado por el mismo grupo
social.
Posteriormente el derecho surgi espontaneamente y la
costumbre fue su fuente primigenia nica. Al derecho hay que
estudiarlo desde el ngulo de fenmeno social, antes que
desde cualquier otra perspectiva, tal como podriamos estudiar
cualquier otro objeto de carcter natural fsico. Desde esa
postura el derecho adoptara la forma de ser y no de deber
ser, como se le conoce por tradicin.
Dicho fenmeno sera entonces manipulable, comprobable
mediante la experiencia, determinado casi que
anatomicamente.

EMILIO DURKHEIM.
Sostiene, tambin, que el derecho es un producto social y que
debe estudiarse siguiendo el mtodo sociolgico y con las
siguiente pautas:

1- Debe ser observado como fenmeno social, independiente

de la conciencia individual.
2- Las mismas ideas morales base del derecho son producto
social.
3- La esencia de los fenmenos sociales es la solidaridad
social o coaccin que ejerce el grupo sobre las personas.
4- A cada clase o estado de solidaridad social corresponde un
estado de derecho.
5- Las instituciones jurdicas son manifestaciones externas de
la coaccin social ejercida en cada grupo.
En su obra LA DIVISION DEL TRABAJO SOCIAL, el autor
sostiene que en las sociedades primitivas existan dos
grandes de sanciones : represivas (penales) y restitutivas
(civiles), pero que en las sociedades rudimentarias
practicamente todo el derecho sera represivo, prevalencia
que haba ido disminuyendo con el tiempo.

MAURICE HAURIOU.
Describe unos pasos para la creacin de las instituciones
jurdicas (o del derecho como institucin):
1- La idea es subjetiva, es producto de una persona inspirada.

2- Cuando la idea no necesita de procesos para ser aceptada

y acatada o eficaz se convierte en obra social.
3- La idea se hace annima e independiente de su creador.
4- La idea OBJETIVIZADA recluta servidores y difusores.
5- La idea que se convierte en esencia de la institucin
adquiere duracin indeterminada.
LEON DUGUIT.
Adolfo Miaja, en su libro INTRODUCCION AL DERECHO
INTERNACIONAL PUBLICO[11], describe de esta forma la
postura de Duguit : El examen de la naturaleza humana y la
observacin de los hechos demuestran que el hombre
constantemente ha vivido en sociedad, en una colaboracin
con sus semejantes que, siguiendo a Durkheim, reviste dos
formas : Solidaridad mecnica, o por semejanzas, y
solidaridad orgnica, o por divisin del trabajo. La solidaridad
requiere unas normas sociales de conducta que, para Duguit,
no son reglas racionales, sino el mismo hecho social
expresado de una manera abstracta, desde el punto de vista
de las relaciones entre el grupo social y las actividades
individuales. Al lado de las reglas morales y econmicas,
existen normas jurdicas : Una regla social econmica y moral
adquiere el carcter de norma jurdica en el momento en que,
por razones que pueden variar, la masa de los espritus tiene
conciencia de que la sancin de esta regla puede ser
asegurada, de una manera permanente, por una reaccin
social que reciba de una organizacin ms o menos
desarrollada.

Por otro lado, y ya en el tema relacionado con el estado,

afirma que los ms fuertes son aquellos que obran a nombre
de la soberana e imponen su voluntad sobre los ms dbiles
de lo que se deduce que el estado se fundamenta en la fuerza
y que esa fuerza se legtima cuando se emplea para ejercer el
derecho.
FEDERICO ENGELS Y CARLOS MARX.
Hallan el origen del derecho en la "necesidad de regular las
relaciones de produccin y el mantenimiento de las clases
sociales". El derecho nace de la necesidad de un mecanismo
de dominacin de una clase sobre otra.
En ese orden de ideas, las formas jurdicas como las formas
de estado no pueden comprenderse cabalmente sin una
referencia especfica a las condiciones materiales de vida. El
reflejo de las relaciones econmicas en la forma de principios
jurdicos, se produce sin que la persona que acta sea
consciente de l. El jurista se imagina que opera con
principios a priori, en tanto que en realidad son slo reflejos
econmicos.[12]
En la produccin social de su vida los hombres contraen
determinadas relaciones necesarias e independientes de su
voluntad, relaciones de produccin que corresponden a una
determinada fase de desarrollo de sus fuerzas productivas
materiales. El conjunto de esas relaciones de produccin
forma la estructura econmica de la sociedad, la base real
sobre la que se levanta la superesrtructura jurdica y poltica,
y a la que corresponde determinadas formas de conciencia
social.[13]

Queda slo por mencionar una teora que la podremos llamar

Gentica sobre el inicio del derecho, basada en toda esa
literatura barata sobre la raza superior aria, inventada y
desarrollada por el nacismo alemn. Pero por obvias razones
cientficas no vale la pena dedicar mayor espacio a este
embeleco.
[1]ENRIQUE R. AFTALION y JOSE VILANOVA. Introduccin al
Derecho. Nueva versin con la colaboracin de Julio Raffo.
Ediciones Abeledo-Perrot, Segunda edicin (reimpresin),
Buenos Aires, 1994, pg 219.
[2]TOMAS HOBBES Y LOS ORIGENES DEL ESTADO BURGUES.
Guillermina Garmendia de Camusso. Editorial Siglo XXI,
Buenos Aires, 1973.
[3]TOMS HOBBES. El leviatn. Editorial Tecnos S.A., Madrid,
1965.
[4]EDUARDO ROZO ACUA. Evolucin de las ideas polticas.
Ediciones Universidad Externado de Colombia. Bogot, 1983,
pags. 112 y ss
[5]ENRIQUE R. AFTALION y JOSE VILANOVA. Ob. Cit. Pg. 230.
[6]JOHN LOCKE. Ensayo sobre el gobierno civil. Editorial Fondo
de Cultura Econmica. Mexico. 1962.
[7]BODENHEIMER EDGAR. Teora del Derecho. Ediciones Fondo
de Cultura Econmica de Mjico. Traduccin de Vicente
Herrero. 14 reimpresin de la Segunda Edicin. 1994.
[8]Enrique Aftalin y Jos Vilanoba. Ob. Cit. pag. 264
[9]MAXIMO PACHECO. Ob. Cit. Pag. 382
[10] RUDOLPH VON IHERING. La Lucha por el derecho.
Monografas jurdicas num. 72, Editorial Temis, Santaf de
Bogot.

[11] ADOLFO MIAJA. Introduccin al Derecho Internacional

Pblico, pgs 67 y 68.
[12] FEDERICO ENGELS. Carta a Conrad Schmidt.
[13] CARLOS MARX.. Prlogo de la Contribucin a la Crtica de
la Economa poltica.