Eutanásia, Distanásia e Ortotanásia - Direito PDF

Revista Duc In Altum Cadernos de Direito, vol. 7, n12, mai.-ago. 2015.
A TERMINALIDADE
DA VIDA E SUAS
CONSEQUNCIAS
JURDICO-PENAIS:
DELINEANDO A
DISCIPLINA
NORMATIVA DA
EUTANSIA E DA
ORTOTANSIA NO
ANTEPROJETO DO
CDIGO PENAL
TERMINALITY OF THE
LIFE AND LEGAL
CONSEQUENCES:
OUTLINING THE
REGULATIONS OF
EUTHANASIA AND
PRELIMINARY
ORTHOTHANASIA IN
THE PROJECT OF THE
CRIMINAL CODE
Daniela Portugal*
Professora da UFBA
Ana Thereza Meirelles*

Professora da UNEB
Doutora em Direito Pblico pela
Universidade Federal da Bahia
(UFBA).
Professora
da
Universidade Federal da Bahia e da
Faculdade Baiana de Direito
** Doutora em Relaes Sociais e
Novos Direitos pela Universidade
Federal da Bahia (UFBA Professora
da UNEB e da Faculdade Baiana de
Direito.
*
| 323
Resumo
O presente artigo tem por objetivo

propor uma reflexo crtica sobre a
existncia ou no de uma morte
boa, bem como se deve o
ordenamento jurdico interferir nas
relaes intersubjetivas cominando
uma pena para a eutansia. Ser,
inicialmente, tratado o regramento
jurdico vigente a respeito da
eutansia
e
da
ortotansia.
Posteriormente, sero apresentadas
as
mudanas
dispostas
no
Anteprojeto de Cdigo Penal para a
morte piedosa. Por fim, prope-se
uma reflexo sobre o impacto das
mudanas
propostas
no
ordenamento jurdico e na vida (e
morte) do homem.
Palavras-chave
Eutansia.
Ortotansia.
Anteprojeto. Cdigo.
Abstract
This article aims to propose a critical

reflection on the existence of a good
death and whether the law interfere
with interpersonal relations cominando
a pen for euthanasia. It will initially
treated the existing legal regramento
about euthanasia and orthothanasia.
Later, will be presented the changes set
forth in Penal Code Provisional Draft
for mercy killing. Finally, it proposes a
reflection on the impact of proposed
changes in the legal system and the life
(and death) of man.
Keywords
Euthanasia. Orthothanasia. Project.

Code.
324
| Revista Duc In Altum - Cadernos de Direito, vol. 7, n12, mai-ago. 2015.
"Quero que me lavem, as mos e os

ps e depois - depois que os untem
com leos santos de tanto perfume.
Ah que vontade de alegria. Estou
agora me esforando para rir em
grande gargalhada. Mas no sei por
que no rio. A morte um
encontro consigo".1
1 INTRODUO
O presente texto
objetiva propor uma reflexo
sobre a morte de pacientes
acometidos de doenas incurveis e os impactos jurdicos
dispostos para a interferncia
humana nesse processo.
Assim, transitar no tnue
limite entre a morte digna e a
morte banal, investigando
quais caminhos que podem
levar a cada uma delas.
Preliminarmente,
registra-se a dificuldade em
tratar normativamente os
conceitos de vida e de morte,
tendo em vista agregarem, em
suas essncias, coeficientes de
pessoalidade e subjetividade.
A dificuldade assenta no fato
de que os fundamentos
LISPECTOR, Clarice. A hora da
estrela. So Paulo: Rocco, 1999,
p.105.
1
cientficos no bastam
construo da tutela jurdica
adequada, pressupe-se a
relevncia da autonomia e da
liberdade no decorrer dos
processos de vida e de morte.
Assim, inicialmente,
questiona-se se possvel
falar em uma boa morte,
introduzindo a temtica da
eutansia, tratando, ainda, das
espcies
relacionadas
prtica,
tais
como
a
ortotansia, a distansia, a
eutansia indireta, dentre
outras figuras correlatas,
apresentando-se os principais
conceitos ligados ao tema.
Em seguida, so
tratadas as consequncias
jurdicas que podem ser
atribudas a cada uma das
espcies classificatrias apresentadas, utilizando-se como
pontos de debate tanto o
Cdigo
Penal
brasileiro
quanto as Resolues do
Conselho
Federal
de
Medicina que abordam a
matria.
Posteriormente, sero
apresentadas as mudanas
jurdicas trazidas no Anteprojeto de Cdigo Penal a
respeito da eutansia e da
ortotansia,
inclusive,
o
exerccio das diretivas antecipadas de vontade, avaliando

de que forma o tratamento
jurdico especfico sobre a
matria impacta nas duas
mencionadas prticas.
Por fim, prope-se
uma reflexo sobre os
aspectos positivos e negativos
das mudanas propostas no
Anteprojeto, questionando se
estas aproximam o novo
tratamento jurdico de uma
morte digna ou de uma morte
banalizada.
2 VIDA E MORTE: AS
DIFICULDADES DE
TRATAMENTO
NORMATIVO
O incio e o fim da
vida so fenmenos de difcil
disciplina normativa porque
no pressupem apenas a
investigao de fundamentos
de natureza cientfica, agregam, evidentemente, aspectos
subjetivos, fulcrados no plano
filosfico, moral, religioso e
pessoal do ser humano.
Torna-se,
ento,
tarefa
complexa para o Direito
identificar quais fundamentos
devem ser relevados em prol
da constru-o da tutela
| 325
jurdica adequada em torno

do incio e do fim da vida do
homem.
De ante mo, no
prematuro afirmar que todo
juzo em torno do significado
da vida carrega um qu de
pessoalidade e parcialidade.
No h achados cientficos,
capazes de fulminar, por
completo, as perguntas de
onde viemos?, porque
viemos? e para onde
vamos?. O fato de estar vivo
um
fenmeno
eminentemente inexplicvel,
se se buscar, atravs de
explicaes da Cincia, o
sentido para a origem de
tudo. A constatao de que a
vida, sob o ngulo da origem,
composio e fim, no pode
ser plenamente explicada por
postulados cientficos evidencia o quo pessoal e
controverso pode ser tornar
um estudo sobre isso.
Lynn Margulis e
Dorion Sagan, em obra
especfica sobre o assunto,
apontaram algumas maneiras
de descrever o que vida. Ela
pode ser vista como um
intricado padro de crescimento e morte, acelera-o e
recuo,
transformao
e
326
decadncia, , tambm, a
matria desenfreada, capaz de
escolher sua prpria direo
para adiar indefinidamente o
momento
inevitvel
do
equilbrio termodinmico a
morte2.
A
tentativa
de
determinar a extenso daquilo
que se pode assimilar como
conceito do fenmeno vida
esbarra num impasse que,
muito antes de ser jurdico,
tem ncleo de natureza
filosfica e moral. O discurso
sobre o que se entende por
vida no est imune ao
pluralismo moral3 e cultural,
ele , em verdade, uma das
formas mais complexas de
perceber a variao de
entendimentos. O valor da
vida, seja sob o foco da
origem, do incio ou do fim,
tem sua importncia maniMARGULIS, Lynn; SAGAN,
Dorion. O que vida? Traduo de
Vera Ribeiro. Reviso tcnica e
apresentao Francisco M. Salzano.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed.,
2002, p.225.
3 Sobre o assunto, consultar obra de
ENGELHARDT JR., H. Tristam.
Fundamentos da biotica. Traduo de
Jos A. Ceschin. 2.ed. So Paulo:
Edies Loyola, 2004.
2
festada conforme o panorama

cultural e o alicerce moral de
cada pessoa.
No
processo
de
construo de uma conscincia
tica
sobre
a
necessidade de proteger o
incio e o fim da vida, esto as
dificuldades traduzidas pela
existncia de ngulos culturais, morais e religiosos que
se antagonizam e que, muitas
vezes, evidenciam a tradio e
a cultura de cada povo, ou,
ainda, de cada pessoa.
A defesa incontestvel da idia de sacralidade
ou santidade da vida, por
exemplo, na construo do
conhecimento
cientfico,
refuta uma possvel neutralidade e corrobora uma determinada viso cultural, ainda
que se pense que todo ser
humano, de um modo geral,
tenha, como atributo inerente
sua natureza, algum
compromisso com o valor da
existncia humana.
O discurso em defesa
da vida, muitas vezes,
alicerado no fundamento
ontolgico que a torna um
bem para alm da razo,
superior e incontestvel,
mesmo diante da racio-
nalidade, ou, em conflito com

outros pontos, como a
autonomia e a liberdade4. Em
realidade, essa uma questo
que permeia o Direito sob
diversos
ngulos,
principalmente, quando se
constata o conflito entre a
vida, enquanto bem jurdico,
e a dignidade, como um
princpio e, na prtica, como
uma garantia autonomia e
Ronald Dworkin aponta: [...]
ainda que possamos sentir que
nossa prpria dignidade est em
jogo nas atitudes que os outros
tomam diante da morte, e que s
vezes possamos desejar que os
outros ajam como nos parece
correto, uma verdadeira apreciao
da
dignidade
argumenta
decisivamente na direo oposta
em favor da liberdade individual,
no da coero; em favor de um
sistema jurdico e de uma atitude
que incentive cada um de ns a
tomar decises individuais sobre a
prpria morte. A liberdade
exigncia fundamental e absoluta
do amor-prprio: ningum concede
importncia intrnseca e objetiva
prpria vida a menos que insista em
conduzi-la sem intermediao
alguma e no ser conduzido pelos
outros, por mais que os ame ou
respeite (DWORKIN, Ronald.
Domnio da vida: aborto, eutansia e
liberdades individuais. So Paulo:
Martins Fontes, 2003, p. 342).
4
| 327
liberdade das pessoas.

Vrias circunstncias
e situaes jurdicas j
atestaram no haver unanimidade na ideia de que a vida
sempre como um bem
jurdico absoluto e intangvel,
quando em conflito com
outros bens ou valores
tambm protegidos.
Nesse liame, h de se
considerar que tutelar a vida,
em toda a sua extenso e
profundidade, agrega significativa dificuldade, tendo em
vista a impossibilidade de
consider-la apenas sob o
ponto de vista biolgico. Sua
compreenso deve estar
associada a sua dimenso
axiolgico-filosfica. O elemento biolgico da vida
humana
ganha
nova
dimenso por estar inserido
conaturalmente em outro
elemento,
o
coeficiente
espiritual. No se pode
considerar a vida apenas sob
a
perspectiva
de
um
fenmeno
qumico
ou
fisiolgico, o seu valor
ultrapassa a medida de seu
funcionamento
puramente
biolgico.
Assim, impende a
impossibilidade de dissociar o
328
homem
da
dimenso
valorativa e filosfica que o
torna vivo a sua alma,
essncia e esprito. Da,
notria a afirmao de que a
vida humana no tem apenas
uma base biolgica, tem,
tambm, uma base gnoseolgica,
espiritual
ou
metafsica, onde, definitivamente, est o inexplicvel,
tudo aquilo que, at ento,
no foi desvendado por uma
concluso cientfica.
A
partir
dessa
perspectiva, sabido que o
processo de morte ou
extino da pessoa pressupe
o respeito individualidade,
manifestado pela expresso
da autonomia e da liberdade
humanas.
Ressalta-se
a
dificuldade normativa em
disciplinar as questes que
envolvem o comeo e o fim
da vida, justamente, quando
se admite a necessidade de
relevar aspectos to pessoais,
manifestos na seara mais
ntima do ser humano.
3 O DIREITO PENAL E
A BOA MORTE
3.1 SOBRE O CONCEITO
DE EUTANSIA
A palavra eutansia
tem sua origem no sculo
XVII, quando utilizada por
Francis Bacon, no Novum
Organum, em 1616, para se
referir ao estudo de enfermidades incurveis5. Etimologicamente, deriva do prefixo
grego eu, que significa "bom",
e do sufixo thnatos, que
corresponde "morte"6.
Esclarece
Gisele
Mendes de Carvalho que o
significado derivado da unio
dos vocbulos corresponde
ao ato de dar a algum uma
"boa morte"7. Resta saber se,
em termos prticos, ou no
possvel falar em uma morte
boa, justificando-se aqui a
reflexo presente na prosa
potica que epigrafa o
presente ensaio, quando
Clarice
Lispector,
ao
descrever a morte de
Macaba, retrata a agonia
entre a vontade de alegria e a
CARVALHO, Gisele Mendes de.
Alguns aspectos da disciplina
jurdica da eutansia no Direito
Penal brasileiro. Revista dos Tribunais.
Ano 91. v. 798. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002, p. 479.
6 Ibidem, loc.cit.
7 Ibidem, loc.cit.
5
incapacidade de sorrir8.
Para Clarice, a morte
se situa entre a epifania da
libertao do mundo e a
profundidade do encontro
consigo, pois o momento
em que o ser encontra o
desconhecido, j que nunca
ningum lhe ensinou a
morrer, mas, de outro lado,
aquilo que todos j nascem
sabendo, como um co que
abana o rabo - utilizando-se,
aqui, a metfora da autora9.
A concepo de boa
morte, ento, unindo-se as
definies tcnica e potica
acima expostas, pode ser
associada a esse auxlio de
descoberta daquilo sobre o
qual j se nasce sabendo,
trata-se da morte piedosa,
motivada por um ato de
compaixo em favor daquele
que morre.
nesse sentido que
se compreende a eutansia
como uma morte suave e sem
dor, sobretudo para casos de
doenas em estgio terminal e
pacientes
em
estado
estrela. So Paulo: Rocco, 1999, p.
105.
9 Ibidem, p. 44.
8
| 329
vegetativo irreversvel10.
O termo alemo para
se referir matria
Sterbehilfe, que, se traduzido
literelmente, significa "ajuda
para morrer" - o que
esclarece Luis Greco, em
nota explicativa, na traduo
autorizada do artigo Die
strafrechtliche Beurteilung der
Sterbehilfe, de Claus Roxin11.
Bernardo del Rosal
Blasco,
por
sua
vez,
estabelece como ponto de
convergncia para todas as
variaes conceituais do
termo a causao de uma
morte digna, reconhecendose a capacidade de o prprio
indivduo
poder
decidir
acerca do grau de dignidade
com o qual aceita viver e,
alm disso, morrer12.
Op.cit., 2002, p. 479.
11 ROXIN, Claus. A apreciao
jurdico-penal da eutansia. In:
PIOVESAN, Flvia; GARCIA,
Maria (Orgs.). Direitos civis e polticos.
So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. Coleo doutrinas essenciais;
v.2., p.58.
12 BLASCO, Bernardo del Rosal. El
tratamiento
jurdico-penal
y
doctrinal de la eutanasia en Espaa.
Revista bresileira de cincias criminais.
Ano 3. n. 12. outubro-dezembro
10
330
Ao tratar do conceito
mdico de "morte", Maria
Elisa Villas-Bas explica a
distino entre morte clnica e
morte biolgica, destacando
que esta est associada a um
processo de evoluo gradual,
no qual, a todo instante, umas
clulas morrem e outras se
reproduzem, podendo algumas destas clulas, inclusive,
manter seu funcio-namento
durante algum tempo aps o
diagnstico de bito13. A
morte clnica, por sua vez,
corresponderia no morte
de clulas, tecidos ou rgos
individualmente
considerados, mas de todo o
organismo, em uma concepo macrobiolgica14.
O critrio para a
definio dessa morte clnica,
na Antiguidade, era a
cessao dos batimentos
cardacos,
evoluindo,
modernamente,
para
o
critrio cardiopulmonar, j
1995. So Paulo: Instituto brasileiro
de cincias criminais. p.12.
13 VILLAS-BAS, Maria Elisa. Da
eutansia ao prolongamento artificial:
aspectos polmicos na disciplina
jurdico-penal do final de vida. Rio
de Janeiro: Forense, 2005, p.18.
14 Ibidem, loc.cit.
que a falncia dos aparelhos

respiratrio e circulatrio leva
falta de oxigenao e de
transporte do oxignio ao
organismo, acarretando a
morte celular e, naturalmente,
a morte de todo o
organismo15.
neste sentido que o
critrio cardiorespiratrio se
firmou como marco de
definio do diagnstico
tradicional de morte at ser
substitudo, no sculo XX,
pelo critrio da morte
enceflica, desenvolvido a
partr da descoberta de meios
artificiais de restaurao da
funo
cardaca
e
de
ventilao artificial16 - esta,
inclusive, o critrio adotado
no art. 3o da Lei n. 9.434, de
1997, ao dispor sobre o
marco inicial necessrio para
a remoo de rgos para fins
de transplante.
3.2 ESPCIES DE
EUTANSIA
A
15
16
Ibidem, p.20.
Ibidem, loc.cit.
expresso
"eutansia", todavia, est

associada a uma srie de
derivaes
terminolgicas,
selecionando-se, aqui, apenas
as
principais
espcies
classificatrias, para fins de
compreenso posterior das
diferentes
conseqncias
jurdicas associadas a cada
uma das modalidades abaixo
tratadas.
Trate-se, inicialmente,
da classificao proposta por
Claus Roxin.
Roxin
cuida
da
eutansia pura; eutansia
indireta; eutansia passiva;
eutansia ativa e eutansia
precoce. A eutansia pura
corresponde, simplesmente,
prescrio
de
meios
direcionados a anestesiar a
dor do paciente sem,
entretanto, diminuir-lhe o
tempo de vida17. A opo por
esta modalidade figura na
vontade expressa ou na
impossibilidade
de
manifestao de declarao
ROXIN, Claus. A apreciao
v.2, p.61.
17
| 331
de vontade na vontade
presumida do paciente.
A eutansia indireta,
de outro lado, caracteriza-se
pela prescrio de medidas
lenitivas que podem vir a
causar a morte do paciente18.
Trata-se de prtica pouco
mais controversa, j que
incrementa
um
risco,
entretanto permitida pelo
Tribunal Federal alemo
quando figura medicao
lenitiva
terapeuticamente
necessria cujo risco foi
assumido
expressa
ou
presumidamente19.
Na eutansia passiva,
por sua vez, deixa-se de
prolongar a vida de algum
cujo fim se aproxima,
recusando-se a um prolongamento intil deste viver20.
J
a
eutansia
ativa
corresponde "morte que
dada a algum que est a
morrer
ou
gravemente
doente"21; corresponde ao
homicdio a pedido da vtima,
quando o possuidor
do
domnio sobre o ltimo ato
Ibidem, p.62.
Ibidem, loc.cit.
20 Ibidem, p.67.
21 Ibidem, p.79.
18
19
332
que antecede a morte um

terceiro, e no a prpria
vtima - ocasio em que se
falaria em participao em
suicdio, e no em homicdio
a pedido22.
A eutansia precoce,
por fim, significa a causao
da morte de recm-nascidos
gravemente
deformados,
sujeitos
ainda
no
possuidores de vontade ou
autonomia, prtica comum
durante
o
nazismo,
autorizada, na Alemanha, por
meio
de
um
decreto
confidencial de Hitler, de 1o
de setembro de 1939,
interrompida em agosto de
1941, em razo de protestos
populares quando se tomou
conhecimento
de
tal
atuao23.
Maria Elisa VillasBas sugere outro modelo
classificatrio, tratando da
eutansia quanto ao modo de
atuao do agente; quanto
Ibidem, p.81.
v.2, 2011, p. 89-90.
22
23
inteno do agente; quanto

vontade do doente; alm de
tratar dos conceitos de
ortotansia,
distansia
e
mistansia.
Segundo a autora,
quanto ao modo de atuao
do agente a eutansia pode
ser ativa ou passiva24. Em
ambos os casos h uma
inteno de matar, isto , de
antecipar a morte do
paciente, seja por meio de
conduta positiva, comissiva
(eutansia ativa), seja por
meio de conduta negativa,
omissiva (eutansia passiva)25.
Nota-se,
portanto,
que, muito embora o
conceito de "eutansia ativa"
da autora equivalha quele
proposto por Roxin, os
mencionados
autores
divergem quanto noo de
"eutansia passiva", j que,
para o autor alemo, esta
VILLAS-BAS, Maria Elisa. Da
24
modalidade est vinculada ao

no prolongamento da vida
intil quando a morte
iminente
e
irreversvel,
critrios dispensados por
Maria Elisa Villas-Bas, para
quem a eutansia passiva
acarreta uma antecipao
efetiva da morte, pouco
importando a irreversibilidade
do quadro clnico da vtiva,
bastando, apenas, que esta
antecipao se d por meio
de um no fazer.
A
autora,
ao
classificar a eutansia quanto
inteno do agente, cuida da
eutansia de duplo efeito,
existente quando o mesmo
meio medicinal que conforta
o paciente termina, tambm,
por apressar-lhe a morte, a
exemplo do uso da morfina
em casos de dor extrema26. A
presente
espcie
classificatria equivaleria ao
que Roxin chama de
"eutansia indireta", quando a
mesma medida que aplaca a
dor do paciente pode vir a lhe
causar a morte27.
Quanto vontade do
Ibidem, p.81
ROXIN, Claus. Op.cit., 2011,
p.62.
26
27
| 333
paciente, Maria Elisa VillasBas classifica a eutansia em

voluntria e involuntria. no
primeiro caso, a deciso
solicitada
pelo
prprio
paciente, ao passo que, no
segundo, um terceiro decide
em lugar do interessado, j
que este no se encontra em
condies de manifestao de
vontade28. A autora ainda
destaca que, na eutansia
involuntria,
no
se
contemplam os casos em que
a morte provocada contra a
vontade do paciente capaz,
situao
esta
que
corresponderia a tpico caso
de homicdio29.
Alm das espcies de
eutansia acima referidas,
Maria Elisa Villas-Bas ainda
cuida da ortotansia e da
distansia como conceitos
autnomos,
porm
relacionados ao conceito de
eutansia30.
VILLAS-BAS, Maria Elisa.

Op.cit., 2005, p.83.
30 Ibidem, p.73.
28
334
3.3 A ORTOTANSIA E
O EXERCCIO DA
AUTONOMIA PARA
MORRER
O Conselho Federal
de Medicina editou, em 2006,
a Resoluo 1.805, a fim de
disciplinar
os
processos
interventivos
e
naturais
relacionados terminalidade
da vida de forma digna,
trazendo, para o cerne da
questo,
a
prtica
da
ortotansia.
Disps, no seu art. 1,
a referida Resoluo que
permitido ao mdico limitar
ou suspender procedimentos
e
tratamentos
que
prolonguem a vida do doente
em
fase
terminal,
de
enfermidade
grave
e
incurvel,
respeitada
a
vontade da pessoa ou de seu
representante
legal.
Completa, ainda, ressalvando
que o mdico tem a
obrigao de esclarecer ao
doente ou a seu representante
legal
as
modalidades
teraputicas adequadas para
cada situao31.
BRASIL. CFM. Resoluo
1805/2006.
Disponvel
em:
31
Vrios
questionamentos surgiram em
torno da posssibilidade de
praticar a ortotansia, trazida
pela Resoluo, de modo que,
em 2007, o Ministrio
Pblico Federal ajuizou a
Ao
Civil
Pblica
2007.34.00.014809-3
questionando a legalidade da
Resoluo. Uma vez a ao
julgada improcedente, a
doutrina especializada passou
a discorrer, de forma
aprofundada,
sobre
a
definio dos conceitos de
ortotansia,
eutansia
e
distansia, em prol de
identificar os fundamentos
que os diferenciam.
3.3.1 Conceito e prrequisitos
Segundo Maria Elisa
Villas- Bas, a ortotansia
corresponde morte em seu
tempo certo, (orthos = reto,
correto), quando o mdico
deixa de interferir "no
momento do desfecho letal",
<http://www.portalmedico.org.br/
resolucoes
/cfm/2006/1805_2006.htm>.
Acesso em: 25 abr. 2005.
nem
antecipando,
nem
prolongando a vida do
paciente32. Ressalta-se, ento,
que a ortotansia ope-se aos
atos de encurtamento e de
prolongamento artificial da
vida, firmando-se como uma
conduta
que
busca
contemplar a dignidade e a
naturalidade no processo
humano de morte.
Assim,
pode-se
definir a ortotansia como
um comportamento mdico
que, frente a uma morte
iminente
e
inevitvel,
suspende a realizao de atos
para prolongar a vida do
paciente, que o levariam a um
tratamento intil e a um
sofrimento desnecessrio, e
passa a emprestar-lhe os
cuidados
paliativos
adequados para que venha a
falecer com dignidade.33
Como pr-requisitos
para a realizao da conduta
33 SANTORO, Luciano de Freitas.
Morte Digna. O direito do paciente
terminal. Curitiba: Juru, 2001,
p.133.
32
| 335
ortotansica, tem-se o incio

ou instaurao do processo
de morte e a inexistncia de
meios possveis para salvar a
vida do paciente.
Dessa
forma, a ortotansia pode ser
compreendida a partir da
ideia da boa morte, posto que
ao paciente salvaguardada a
possibilidade de morrer com
dignidade, no momento
certo, que sem que, sobre ele,
recaiam atos que visem
encurtar
ou
prolongar,
injustificadamente, a sua
existncia.
Atente-se ao fato,
conforme
pressupe
a
Resoluo do CFM, que o
consentimento do indivduo,
ou de seu representante legal,
indispensvel
configurao da conduta de
natureza ortotansica, fator
tambm recepcionado pelo
Cdigo de tica Mdica,
vigente desde 2010, em seu
art. 41, pargrafo nico: Nos
casos de doena incurvel e
terminal, deve o mdico
oferecer todos os cuidados
paliativos
disponveis sem
empreender
aes
diagnsticas ou teraputicas
inteis ou obstinadas, levando
sempre em considerao a
336
vontade expressa do paciente

ou, na sua impossibilidade, a
de seu representante legal34.
Maria Elisa VillasBas alerta para a habitual e
equivocada confuso entre
ortotansia
e
eutansia
passiva, tratadas, por alguns
autores,
como
espcies
sinnimas; aponta, como
critrio distintivo, o fato de a
eutansia passiva, por ser
eutansia,
envolver,
necessariamente,
uma
antecipao da morte, o que
no ocorre na ortotansia35. A
confuso perfeitamente
compreensvel, uma vez que
se pode perceper uma
aproximao entre o conceito
de "ortotansia" apresentado
por Maria Elisa Villas-Bas e
o de "eutansia passiva"
apresentado por Claus Roxin.
A confuso entre os
conceitos de eutansia passiva
BRASIL. CFM. Cdigo de tica
Mdica.
Disponvel
em:
<www.portalmedico.org.br/novoc
odigo/integra.asp>. Acesso em: 25
abr. 2015.
e ortotansia antiga e
frequente
na
doutrina.
Resumidamente, a ttulo
exemplificativo,
conforme
acatalogou Luciano Santoro,
autores
como
Nelson
Hungria, Maria Helena Diniz
e Maria de Ftima Freire de
S
entendem
que
a
ortotansia uma espcie de
eutansia possvel36.
A diferena entre as
duas condutas est no fato de
que, na situao ortotansica,
o processo de morte j se
instaurou, e, na eutansia
passiva, o resultado morte
ser ocasionado pela conduta
omissiva. A distino entre as
condutas
evidencia
a
diferena
de
tramento
jurdico, pois, a ortotansia
lcita e eutansia continua
ilcita.
Embora sutil, a distino
entre eutansia passiva e
ortotansia tem toda
relevncia, na medida em
que
responde
pela
diferena de tratamento
jurdico
proposto:
a
licitude desta e a ilicitude
daquela. Na eutansia
34
SANTORO, Luciano de Freitas.

Morte Digna. O direito do paciente
terminal. Curitiba: Juru, 2001,
p.138.
36
passiva, omitem-se ou
suspendem-se
arbitrariamente condutas
que ainda eram indicadas e
proporcionais, que ainda
poderiam beneficiar o
paciente. J as condutas
mdicas restritivas so
lastreadas em critrios
mdicocientficos
de
indicao
ou
noindicao de uma medida,
conforme a sua utilidade
para o paciente, optandose
conscienciosamente
pela absteno, quando a
medida j no exerce a
funo
que
deveria
exercer, servido somente
para
prolongar
artificialmente,
sem
melhorar a existncia
terminal.
No
h,
portanto, que se identificar
genericamente eutansia
passiva e ortotansia. A
ortotansia,
aqui
configurada
pelas
condutas
mdicas
restritivas, o objetivo
mdico, quando j no se
pode buscar a cura: visa a
prover o conforto do
paciente, sem interferir no
momento da morte, sem
encurtar o tempo natural
de vida nem adi-lo
indevida e artificialmente,
para que a morte chegue
na hora certa, quando o
organismo efetivamente
alcanou um grau de
deteriorao
| 337
incontornvel37.
A distansia, de outro
lado, corresponde morte
lenta
e
sofrida,
em
decorrencia do abuso de
recursos
mdicos
direcionados a distanciar a
inevitvel chegada da morte,
procedimentos
estes
incapazes de reverter o
processo de morte em curso
do paciente38.
A
distansia
conhecida como obstinao

teraputica
e
encontra
respaldo
histrico
no
desenvolvimento preliminar
da relao mdico-paciente,
alicerada no paternalismo e
no modelo da autonomia
substitutiva dos melhores
interesses,
onde
cabia
somente ao mdico decidir
sobre todas as questes
relacionadas ao processo
patolgico do paciente.
A conduta obstinada
no sentido distansico implica
em verdadeira tortura mdica,
38 Ibidem, p.74.
37
338
que visa a manuteno da

vida biolgica a qualquer
custo, ainda que no existam
fundamentos cientficos e
plausveis que justifiquem tal
ao. Juridicamente, traduz-se
como afronta dignidade da
pessoa humana.
O meio termo entre a
antecipao
da
morte
(eutansia)
e
o
prolongamento artificial ao
mximo
da
sua
vida
(distansia) a ortotansia,
que confere ao mdico a
possibilidade de suspenso ou
omisso de tratamentos futis
ou desproporcionais quando
o processo de morte j restar
instaurado e o paciente ou o
seu
representante
legal
manifestar tal vontade.
3.3.2 As diretivas
antecipadas de vontade
O Conselho Federal
de Medicina aprovou a
Resoluo 1995 em 2012,
dispondo
sobre
a
manifestao das diretivas
antecipadas de vontade,
evidenciando, mais uma vez,
a tradio em manifestar-se
sobre temas bioticos e
biojurdicos antes do Poder
Legislativo.
Tradicionalmente, as diretivas
antecipadas
tm
sido
entendidas como o gnero do
qual
so
espcies
o
testamento vital e o mandato
duradouro.
Ambos
os
documentos sero utilizados
quando o paciente no puder
se
expressar,
livre
e
conscientemente ainda que
por uma situao transitria
, ou seja, as diretivas
antecipadas, como gnero,
no
se
referem
exclusivamente a situaes de
terminalidade39.
Luciana
Dadalto
afirma que o testamento vital
espcie de diretiva que
revela instrues acerca de
futuros cuidados mdicos ao
quais uma pessoa que esteja
incapaz de expressar sua
vontade ser submetida, ante
um
diagnstico
de
terminalidade
da
vida,
enquanto que o mandato
duradouro refere-se a simples
nomeao de um terceiro
para tomar decises em nome
DADALTO, Luciana. Reflexos
jurdicos da Resoluo CFM
1.995/12. Revista Biotica, 21 (1),
p.108.
39
do paciente quando este

estiver impossibilitado
definitiva
ou
temporariamente
de
40
manifestar sua vontade .
Oportunamente,
o
CFM aclarou o contedo da
Resoluo
1.995,
esclarecendo que o exerccio
das diretivas antecipadas de
vontade est relacionado
situao
de
natureza
ortotansica, em respeito,
ento, vontade do paciente,
e no pressupe a recepo
de conduta eutansica.
Logicamente,
sabido que as diretivas

antecipadas de vontade,
trazidas expressamente na
referida
Resoluo,
no
podem
contrariar
as
diposies
contidas
no
Ordenamento
Jurdico
vigente. A proposta da
Resoluo,
em
verdade,
coaduna com o disposto na
Resoluo 1.805/2006, que
regulamenta a possibilidade
de praticar ortotansia. A
Resoluo 1.995/2012 visa,
ento, estabelecer os critrios
para o exerccio da vontade
do paciente que se encontra
40
Ibidem, p.107.
| 339
em situao de prtica da
ortotansica,
emitindo
recomendaes a respeito do
processo de manifestao
dessa vontade, seja atrves da
autonomia
pura,
da
autonomia substituta (por
manifestao
do
representante legal), levandose em considerao os
critrios
emanados
da
medicina, j que, conforme
esclarecido, a ortotansia a
suspenso ou omisso de
medidas
futis
e
desproporcionais.
Cumpre
o
esclarecimento sobre os
modelos de autonomia ou
deciso
em
contextos
bioticos, embasados nos
ensinamentos de Beauchamp
e Childress41, e levados
Resoluo em foco.
O
modelo
da
autonomia pura manifesta-se
pela manuteno da vontade
real do indivduo, revelada
quando ainda era detentor de
capacidade. No pleno uso de
sua capacidade, o paciente
Cf.
BEACHAMP,
Tom;
CHILDRESS, James. Principles of
Medical Ethics. New York: Oxford
University Press, 1979.
41
340
declarou o tratamento que

gostaria ou no de receber se
e
quando
estivesse
impossibilitado de faz-lo.
Somente se aplica para os
casos em que o indivduo
tenha, anteriormente, em
plena capacidade, declarado,
expressamente,
sua
42
vontade .
No
modelo
de
autonomia ou julgamento
substituto, o paciente no
emitiu declarao anterior
sobre sua vontade. A fim de
alcanar a deciso que revele
sua vontade, buscando o
respeito pela sua autonomia,
a pessoa que ir decidir deve
buscar realizar os desejos e
necessidades do incapaz,
inferindo-os do sistema de
valores do paciente. Dessa
forma, a deciso no pode
ser aquela que se adeque
tabua de valores do decisor
AGUIAR, Mnica. Modelos de
autonomia e sua (in)compatibilidade com
o sistema de capacidade civil no
ordenamento
positivo
brasileiro:
reflexes sobre a Resoluo
1995/2012 do Conselho Federal de
Medicina.
Disponvel
em:
<www.publicadireito.com.br/artigo
s/?cod=69c7e73fea7ad35e>.
Acesso em: 25 abr. 2015, p.6-7.
42
substituto, mas a que se possa

previsivelmente deduzir que
seja a relativa quele em
nome de quem se age43.
O
modelo
dos
melhores
interesses
explicado pela possibilidade

de que um decisor substituto
possa avaliar as opes
possveis, tomando como
parmetros os benefcios e
riscos para o paciente, e
decidir de acordo com o que
considera seja a alternativa
que traga o maior benefcio e
o menor risco possvel. Este
modelo no pressupe a
manuteno da deciso
tomada pelo paciente quando
era capaz, ou de chamar um
representante para indicar a
provvel vontade daquele
que, no podendo expressla pessoalmente na atualidade
do ato, no a veiculou
anteriormente44. O modelo
em voga expressado,
normalmente,
pela
interferncia do mdico, que,
no processo decisrio, pode
ser chamado para considerar
o que seja mais adequado ao
paciente.
43
44
Ibidem, p.7.
Ibidem, p.8.
A partir do disposto
na Resoluo em comento,
pode-se perceber que o
modelo prevalecente foi o da
autonomia pura, excepcionado pela possibilidade de
que,
caso
no
exista
possibilidade de manifestao
da mesma pelo paciente, a
famlia pode substitu-lo.
Ressalta-se que a vontade do
paciente no absoluta,
esbarra, portanto, em limites
legais e ticos, pois, o mdico
no pode admitir inadvertidamente o cumprimento de
toda e qualquer manifestao
volitiva. Lembre-se, inclusive,
conforme o Ordenamento
Jurdico, que as diretivas
antecipadas pressupem o
indicativo de uma situao
ortotansica, afastando a
possibilidade de prtica da
eutansia.
Uma das grandes
discusses em torno da
admissibilidade das diretivas
sobre os tratamentos ou
procedimentos que podem
ser recusados. De qualquer
maneira, atente-se para o fato
de que os cuidados paliativos
devem ser sempre mantidos,
em prol de conservar a
dignidade no processo de
| 341
morte.
Luciana
Dadalto
aponta para existncia de
quatro
princpios
que
orientam
os
cuidados
paliativos:
O primeiro o da
proporcionalidade
teraputica, segundo o
qual h uma obrigao
moral de se implementar
todas
as
medidas
teraputicas que tenham
proporo entre os
meios empregados e o
resultado previsvel; o
segundo, o do duplo
efeito, que dispe acerca
da necessidade de se
averiguar
a
razo
proporcional entre os
tratamentos que tenham
duplo efeito; o terceiro,
o da preveno, em
que se deve prever
possveis complicaes e
sintomas
que
frequentemente
se
apresentam a portadores
de determinada doena;
o quarto, e ltimo, o
do no abandono e do
tratamento
da
dor,
segundo o qual o
mdico
no
pode
abandonar o paciente,
exceto em casos de
objeo de conscincia,
342

e deve controlar a dor45.
Assim,
os
tratamentos
ou
procedimentos
que
no
estajam abrangidos pela
principiologia
apontada
podem ser submetidos
recusa, inclusive, a hidratao
e a alimentao, que, em
alguns
casos,
no
representam resposta no
organismo do paciente46.
certo que a Resoluo deve
aclarar o conceito de
cuidados paliativos a fim de
que reste delineado a mbito
da possibilidade decisria do
paciente.
Determina, ainda, a
Resoluo que o mdico deve
registrar em pronturio as
diretivas
antecipadas
de
vontade manifestadas pelo
paciente. certo que no
cabe ao mdico apenas
registrar tal vontade, compete
a ele avaliar a admissibilidade
das diretivas, considerando a
imprescindibilidade ou no
dos
tratamentos
e
DADALTO, Luciana. Reflexos
jurdicos da Resoluo CFM
1.995/12. Revista Biotica, 21 (1),
p.110.
46 Ibidem, loc.cit.
procedimentos recusados.
4 AS CONSEQUNCIAS
JURDICO-PENAIS DA
EUTANSIA NO
CDIGO PENAL
BRASILEIRO EM VIGOR
O Cdigo Penal
brasileiro
no
trouxe
regramento
jurdico
autnomo para a eutansia,
de modo que todas as
espcies de eutansia acabam
por incorrer, em regra, no
tipo penal de homicdio,
descrito no art. 121 do
Cdigo Penal brasileiro.
Acrescenta
Deusdedith Sousa que a
prtica nunca foi tratada no
Cdigo Criminal do imprio
de 1830; ou o Cdigo
Criminal de 1890; nem na
Consolidao das Leis Penais
de 1932; nem na codificao
em vigor, o Cdigo Penal de
194047. Ressalte-se que o
Cdigo Penal de 1969,
45
SOUSA, Deusdedith. Eutansia,

Ortotanasia e Distanasia. Revista dos
Tribunais. Ano 83, v.706, ago. 1994,
p.287.
47
revogado sem nunca ter

entrado em vigor - apesar
dos, aproximadamente, nove
anos de vacatio legis -, tambm
no cuidou da matria48.
Destaque-se que o
Anteprojeto da Parte Especial
do Cdigo, de 1984, previa,
no 3 do art. 121, pela
primeira vez, uma iseno de
pena para o "mdico que,
com o consentimento da
vtima, ou na sua impossibilidade, de ascen-dente,
descendente, cnjuge ou
irmo, para eliminar-lhe o
sofrimento, antecipa morte
iminente e inevitvel atestada
por outro mdico"49.
A mudana no foi
introduzida no Cdigo Penal
brasileiro, tendo prevalecido
o entendimento de Nelson
Hungria a respeito da matria,
para quem, mesmo quando
houvesse
a
comovente
splica de morte formulada
pela
prpria
vtima,
desenganada diante de sua
iminente
extino,
o
atendimento ao pedido jamais
deixaria de ter um fundo
egostico, em que o terceiro
48
49
Ibidem, loc.cit.
Ibidem, loc.cit.
| 343
visa a se libertar, em ltima

anlise, de sua prpria
angstia50.
Assim, diante da
previso legal de autorizao
para a morte piedosa, a
eutansia tem sido mantida,
ao longo dos anos, enquanto
prtica criminosa, nos termos
da legislao penal vigente.
Resta tratar, porm, das
consequncias jurdicas de
cada uma das espcies
classificatrias listadas acima,
a fim de avaliar quais
diferentes impactos acarretam.
Primeiramente,
a
eutansia pura referida por
Roxin, desde que haja
consentimento expresso ou
presumido por parte do
paciente, corresponde a uma
prtica lcita, nos termos do
art. 15 do Cdigo Civil51, que
consagra a autodeterminao
do paciente na recusa a
tratamento
mdico
ou
HUNGRIA, Nelson. Ortotansia
ou eutansia por omisso. Revista
dos Tribunais. Ano 43, v.221, mar.
1954, p.14.
51 "Art. 15. Ningum pode ser
constrangido a submeter-se, com
risco de vida, a tratamento mdico
ou a interveno cirrgica."
50
344
interveno cirrgica, j que

em tais casos o mdico se
limita a controlar a dor, sem
antecipar ou gerar risco de
morte para o paciente.
Gustavo Tepedino e
Anderson Schreiber explicam
que,
diante
a
reao
internacional aos experimentos humanos realizados
por mdicos nazistas, o
Cdigo de Nuremberg de
1947
declarou,
expressamente, em seu art. 1o, que
"o consentimento voluntrio
do ser humano absolutamente essencial"52. Os
autores ainda esclarecem que
a Declarao Universal sobre
Biotica e Direitos Humanos
da UNESCO, de 2005,
tambm
ressalta
a
necessidade
de
consentimento do paciente
para que esse se submeta a
qualquer tipo de interveno
mdica53.
nesse contexto que
TEPEDINO,
Gustavo;
SCHREIBER,
Anderson.
O
extremo da vida - Eutansia,
accanimento
terapeutico
e
dignidade humana. Revista Trimestral
de Direito Civil. Ano 10, v. 39,
jul./set. 2009, p. 4.
53 Ibidem, p.7.
52
o art. 15 do Novo Cdigo

Civil inovou ao trazer a
previso que consagra a
autonomia do paciente, de
modo que, diante da recusa
do paciente ao tratamento,
caberia ao mdico ministrar,
unicamente, meios lenitivos
para aplacar a dor do
paciente.
A consequncia jurdica da eutansia indireta ou
de duplo efeito, de outro
lado, depender do elemento
subjetivo do agente, culpa ou
dolo. Se a morte decorrente
do meio de tratamento era
inevitvel e o agente tinha
conscincia desse fato, podese falar em dolo direto; se o
agente sabia da previsibilidade
do resultado morte, mas
assumiu o risco de provoclo, trata-se de conduta
praticada com dolo eventual em ambos os casos o agente
poder ser punido por
homicdio doloso, art. 121,
CP.
De outro lado, se a
morte
decorrente
do
tratamento era previsvel,
porm no prevista concretamente, pelo agente que,
inobservando um dever de
cuidado,
ministrou
o
medicamento levando a
vtima morte, ele poder ser
punido
por
homicdio
culposo, nos termos do art.
121, 3o, CP.
Nos dois primeiros
referidos casos, em que o
agente ser punido por
homicdio doloso, sustenta-se
a tese defensiva de incidncia
da causa de diminuio de
pena do art. 121, 1o, caso o
agente
tenha
atuado
"impelido por motivo de
relevante valor social ou
moral, ou sob o domnio de
violenta emoo, logo em
seguida a injusta provocao
da
vtima",
o
que
corresponde a uma minorante
que leva em considerao o
elemento subjetivo altrustico
daquele que causa a morte do
enfermo.
Para Tarsis Barreto
Oliveira, se a inteno do
terceiro, ao subtrair a vida do
paciente, aliviar-lhe o
sofrimento, ele age sob
relevante
valor
moral,
justificando,
assim,
a
aplicao da minorante de
pena54.
OLIVEIRA, Tarsis Barreto. As
repercusses jurdico-penais da
54
| 345
J no caso da figura
culposa, a depender da
situao concreta, pode-se
fazer incidir o aumento de
pena previsto no 4o,
especialmente quando o erro
deriva de inobservncia de
regra tcnica de profisso,
podendo-se associar ao caso
do mdico que ministra
tratamento para paciente sem
avaliar os efeitos colaterais do
medicamento
prescrito,
ocasionando-lhe a morte.
A
respeito
da
eutansia indireta, Roxin
ainda trata da impossibilidade, para o Direito
Penal alemo, de excluso do
crime em razo do estado de
necessidade justificante, sob o
fundamento de que o bem
jurdico sacrificado a vida
do
prprio
paciente55.
eutansia no direito brasileiro.
Revista do Programa de Ps-Graduao
em Direito da Universidade Federal da
Bahia. Homenagem ao Prof.
Orlando Gomes. N. 16. Ano
2008.1. Salvador. Bahia, p.132.
55 ROXIN, Claus. A apreciao
v.2. p.62.
346
Explica Luis Greco que o

legislador alemo adotou a
teoria diferenciadora do
estado
de
necessidade,
somente sendo possvel a
excluso da ilicitude para
casos em que o bem
sacrificado de valor inferior
ao do bem salvaguardado56.
O Brasil, todavia,
adotou a teoria unitria do
estado
de
necessidade,
admitindo, assim, a excluso
da ilicitude para todos os
casos em que o bem jurdico
sacrificado fosse de valor
menor ou igual ao do bem
resguardado, de modo que a
tese
do
estado
de
necessidade, na aplicao da
lei penal brasileira, seria
cabvel para as hipteses de
eutansia indireta ou de duplo
efeito.
Carlos
Augusto
Cando e Lcio Chamon
Junior, ao tratarem da
natureza jurdica da eutanria
indireta, questionam se esta
figura causa de impedimento
GRECO, Luis. Nota do tradutor.
In: PIOVESAN, Flvia; GARCIA,
v.2. p.62.
56
do juzo de tipicidade ou um
estado de necessidade57.
Explicam os autores
que o fundamento apresentado pela doutrina penal para
excluso do tipo reside na
aplicao da teoria da
imputao objetiva, tratandose a conduta prati-cada, desde
de
que
ade-quado
o
medicamento minis-trado, de
compor-tamento socialmente
adequado, no gerando, pois,
risco proi-bido58. Quanto a
esta tese, acreditam os
autores no ser tcnica a
expresso "excluso do tipo",
uma vez que inexistiria uma
tipicidade
passvel
de
excluso posterior, j que o
fato, no momento em que
ocorre, j nasce tpico ou
atpico59.
Os referidos autores
seguem, nesse sentido, a
CANDO, Carlos Augusto;
CHAMON
JUNIOR,
Lcio.
Eutansia e dogmtica penal: por
uma
compreenso
paradigmaticamente adequada do
direito penal atravs de uma teoria
da
adequabilidade
normativa.
Revista Brasileira de Cincias Criminais.
Trimestral. Ano 9. n. 36. Outubrodezembro 2001, p.75.
58 Ibidem, p.77.
59 Ibidem, loc.cit.
57
| 347
opinio de Roxin, para quem

a excluso do tipo com
embasamento na adequao
social
consiste
critrio
demasiadamente vago para
fundamentar a impunibilidade
de homicdios60.
Carlos
Augusto
Cando e Lcio Chamon
Junior ainda apresentam a
tese do estado de necessidade
justificante. Para os autores,
em
tal
caso,
"a
impunibilidade,
todavia,
estaria na dependncia de um
consentimento expresso ou
presumido do paciente no
que diz respeito s prticas
mdicas"61. Os mencionados
autores
colocam
o
como um pressuposto do estado
de necessidade justificante62.
Para Roxin, "se a
eutansia
indireta
impunvel, trata-se do resultado de uma ponderao"63,

que ser feita entre o dever de
estender a vida alheia e o
dever
de
diminuir
o
sofrimento do paciente. O
autor alemo segue o
posicionamento majoritrio
na Alemanha a respeito da
matria, segundo o qual
"haver, sim, homicdio, que
porm impunvel em
virtude do consentimento ou
do consentimento presumido"64.
por esta razo que
Carlos Augusto Cando e
Lcio Chamon Junior, apesar
de reconhecerem que, na
opinio
de
Roxin,
o
consentimento da vtima
uma causa de excluso de
tipicidade65,
no
ensaio
ROXIN, Claus. Op.cit., 2011,

p.64.
61 CANDO, Carlos Augusto;
CHAMON
JUNIOR,
Lcio.
Eutansia e dogmtica penal: por
uma
compreenso
paradigmaticamente adequada do
direito penal atravs de uma teoria
da
adequabilidade
normativa.
Revista Brasileira de Cincias Criminais.
Trimestral. Ano 9. n. 36. Outubrodezembro 2001, p.77.
62 Ibidem, p.79.
63
60

v.2. p.64.
64 Ibidem, p.63.
65 ROXIN, Claus. Derecho Penal:
parte general. Trad. Diego Manuel
Luzn Pea, Miguel Daz y Garca
Conlledo y Javier Vicente Remesal.
Madrid: Civitas, 1997. t. I., p.517.
348
especfico sobre "a apreciao

jurdico-penal da eutansia",
do qual foi extrado o
fragmento colacionado no
pargrafo anterior, o autor
alemo teria colocado o
consentimento como pressuposto do estado de
necessidade.
Discorda-se aqui da
interpretao extrada pelos
citados autores. Quando
Roxin, em artigo tratando
sobre a eutansia, sustenta
haver
crime,
porm
impunvel em razo do
consentimento, no est
colocando o consentimento
como pressuposto do estado
de necessidade justificante. A
"existncia do crime", partindo de uma interpretao
sistemtica da obra do autor,
se
deveria,
conforme
interpretao aqui extrada,
ocorrncia de um juzo de
tipicidade formal perfeito, j
que a conduta se subsume a
um tipo incriminador.
A "impunidade", por
sua vez - expresso utilizada
pelo autor alemo, no
mencionado artigo, em um
sentido amplo, dever-se-a a
um juzo de tipicidade
material, j que inexistiria
ofensa ao bem jurdico

tutelado pela norma em razo
de o prprio paciente ter
escolhido de que forma sua
vida deveria ser tratada.
De outro lado, cabe
ainda
tratar
das
consequncias jurdicas para a
eutansia precoce. A mencionada espcie corres-ponde
a flagrante hiptese de
homicdio qualificado pelo
motivo torpe, uma vez que a
finalidade do agente
eugnica, pois tira a vida de
um recm nascido portador
de uma deformidade, estando
o agente, portanto, incurso
nas penas definidas no art.
121, 2, inciso I, CP.
A eutansia ativa
tambm
corresponde
prtica de crime de homicdio,

que
pode
ser
qualificado pela torpeza, nos
termos do art. 121, 2,
inciso I, CP ou com pena
minorada pela finalidade
altrustica do agente, conforme seja o caso concreto.
Explica
Gisele
Mendes de Carvalho, justificando a punibilidade da
conduta, que, da mesma
forma que no se pode
admitir um direito absoluto
vida, tambm no se pode

aceitar um direito ilimitado
disponibilidade deste mesmo
bem, legitimando, assim, em
todo e qualquer caso, a
interveno de terceiros66.
Acresenta
Iber
Anselmo
Garcia
a
impossibilidade de justificar a
prtica da eutansia ativa com
base na tese do estado de
necessidade pela razo de que
o sacrifcio da vida jamais
ser prefervel sade do
doente, uma vez que "no se
preserva a sade com a
interrupo da vida"67.
A eutansia passiva utilizando-se,
aqui,
a
classificao de Maria Elisa
Villas-Bas -, corresponder
prtica de homicdio omissivo
imprprio ou comissivo por
omisso sempre que o autor
da conduta omissiva ocupar a
posio de garantidor (art. 13,
2, CP). Como o garante ,
Aspectos jurdico-penais da eutansia.
So Paulo: IBCCRIM, 2001, p.158.
67
GARCIA, Iber Anselmo.
Aspectos mdicos e jurdicos da
eutansia. Revista Brasileira de
Cincias Criminais. Ano 15, n.
67, julho-agosto. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007, p.264.
66
| 349
por lei, obrigado a impedir o

resultado, em no o fazendo
quando podia e devia agir, a
sua omisso penalmente
relevante e ele ser punido
como se tivesse, ativamente,
provocado o resultado no
evitado.
A ortotansia tambm
se
enquadra
na
prescrio incriminadora do
tipo penal de homicdio,
suscitando-se, como tese
defensiva, o estado de
necessidade justificante do
terceiro enfermo - j que se
causa a morte (digna) a fim de
evitar a prpria morte
(indigna), correspondendo o
bem sacrificado de valor
equivalente ao bem jurdico
salvaguardado (vida). Soma-se
a esta tese o conflito de
deveres
como
causa
supralegal de excluso da
culpabilidade, uma vez que,
entre o tratamento da doena
terminal e do doente terminal,
no se pode censurar a
escolha eleita pelo enfermo
ou seu representante legal.
essa, inclusive, a
justificativa
trazida
na
exposio de motivos da
Resoluo n. 1.805, de 2006,
do Conselho Federal de
350
Medicina, segundo a qual,

uma
vez
diagnosticada
doena grave e incurvel,
"entende-se que existe uma
doena em fase terminal, e
no um doente terminal.
Nesse caso, a prioridade
passa a ser a pessoa doente e
no mais o tratamento da
doena"68.
A
mencionada
resoluo permite ao mdico
limitar
ou
suspender
procedimentos e tratamentos
que prolonguem a vida do
doente em fase terminal, de
enfermidade
grave
e
incurvel,
desde
que
respeitada a vontade da
pessoa
ou
de
seu
representante legal, passando
o tratamento do paciente a
consistir no oferecimento de
cuidados necessrios para
aliviar os sintomas que levam
ao sofrimento, assegurada a
assistncia
integral,
o
conforto fsico, psquico,
social e espiritual, inclusive
assegurando-lhe, inclusive, o
direito da alta hospitalar69.
BRASIL. CFM. Resoluo CFM
n 1.805/06. Exposio de motivos.
69 BRASIL. CFM. Resoluo CFM
n 1.805/06. Exposio de motivos.
68
Como
relatado
anteriormente, o Ministrio
Pblico Federal chegou a
ingressar com ao civil
pblica contra o CFM,
pleiteando fosse reconhecida
a nulidade da Resoluo sob
o fundamento de que tal
rgo no teria o poder de
regulamentar e autorzar uma
prtica de descrita como
crime70. O magistrado chegou
a deferir a antecipao de
tutela, suspendendo os efeitos
da Resoluo, mas, aps a
produo de provas, tanto o
CFM quanto o prprio MPF
pugnaram pela improcedncia
do pedido - o que acabou
sendo a deciso definitiva do
mrito71.
Note que, uma vez
transitada em julgado a
sentena que manteve a
eficcia da Resoluo, esta
permanece no ordenamento
jurdico
operando,
seus
efeitos. O impacto jurdicoSeo Judiciria do Distrito
Federal.
Processo
n.
2007.34.00.014809-3.
Disponvel
em:
<http://www.jfdf.jus.br/destaques
/14%20VARA_01%2012%202010.
pdf>. Acesso em: 20 jun. 2013.
71 Ibidem.
70
penal de sua manuteno o

tratamento da ortotansia,
desde que praticada nos
termos
do
quanto
regulamentado, de exerccio
regular de um direito - causa
de excluso da ilicitude do
fato.
Ou, ainda, caso o
Ministrio Pblico, titular da
opinio delicti, entenda que a
ortotansia, em que pese a
manuteno da Resoluo,
prtica criminosa e oferea a
denncia por crime de
homicdio, o ru poder
alegar em seu favor o
desconhecimento do carter
ilcito do fato, conforme art.
21,
CP,
excluindo
a
culpabilidade do suposto
delito,
j
que
a
regulamentao da disciplina
leva, justificadamente, o
agente a crer na sua
conformidade com o Direito.
A
mencionada
Resoluo
est
em
consonncia com a Resoluo
n. 1.931/2009 do Conselho
Federal de Medicina, que
veda a prtica da eutansia a
pedido no seu art. 41, mas,
no pargrafo nico, disciplina
para os casos de doena
incurvel e terminal o dever
| 351
de o mdico "oferecer todos

os
cuidados
paliativos
disponveis sem empreender
aes
diagnsticas
ou
teraputicas
inteis
ou
obstinadas, levando sempre
em considerao a vontade
expressa do paciente ou, na
sua impossibilidade, a de seu
representante legal"72.
Sobre a eutansia
voluntria e a involuntria,
cabe destacar que o Cdigo
Penal brasileiro no cuidou
do consentimento da vtima seja expresso, seja presumido
- como critrio de excluso
do crime, de modo que a
vontade
de
morrer
manifestada pelo paciente
irrelevande na estrutura altica
do crime de homicdio.
Quanto distansia,
esta deve ser observada em
consonncia
com
a
autonomia do paciente - ou
de seu representante, nos
casos de impossibilidade de
manifestao de vontade para a recusa a tratamento
Disponvel
em:
http://www.portalmedico.org.br/r
esolucoes/CFM/2009/1931_2009.
htm Acesso em 02 de julho de
2013.
72
352
mdico. Entretanto, para a

distansia praticada contra a
vontade do paciente, poderse-ia falar em crime de
contrangimento
ilegal,
disposto no art. 146, CP, no
fosse a expressa excludente
de tipicidade descrita no 3
deste mesmo dispositivo,
segundo o qual o tipo
incriminador
no
compreende a interveno
mdica ou cirrgica, sem o
ou de seu representante legal,
se justificada por iminente
perigo de vida, ou a coao
exercida
para
impedir
suicdio.
Ruy Zoch Rodrigues
defende que a utilizao de
recursos
tecnolgicos
e
teraputicos contra a vontade
do paciente em fase terminal
viola o direito do homem de
viver
e
morrer
com
dignidade, s podendo a
distansia - bem como a
prpria eutansia e a
ortotansia - ser aceita
quando eleita como melhor
medida a partir da relao
mdico-famlia-paciente73.
MARCONDES, Roberto Rangel.
A eutansia sob o enfoque da
73
Por fim, respeito da

mistansia, tambm no h
regramento
jurdico
especfico, sendo possvel
fazer incidir o tipo penal de
homicdio, em sendo o autor
garante da vtima, ou,
subsidiariamente, nos tipos
de omisso de socorro ou
condicionamento
de
atendimento mdico-hospitalar emergencial, res-pectivamente arts. 135 e 135-A, CP,
este
ltimo
dispisitivo
includo pela Lei n 12.653,
de 2012.
As
consequncias
jurdicas acima mencionadas,
todavia, so demasiadamente
imprecisas, sobretudo por
no haver um regramento
jurdico especfico destinado
matria - problema que se
espera ser resolvido com o
Anteprojeto de Cdigo Penal,
assunto a ser tratado nas
seguintes linhas.
5 CONSIDERAES
religio, da tica mdica e do
direito. Direitos Humanos: estudos
em homenagem ao professor Fbio
Konder
Comparato.
Coord.
BOITEUX, Elza Antonia Pereira
Cunha. Salvador: JusPodivm, 2010,
p. 443.
FINAIS. O
ANTEPROJETO DE
CDIGO PENAL E O
TRATAMENTO
JURDICO
TERMINALIDADE DA
VIDA
"Morta, os sinos
badalavam mas sem que seus
bronzes Ihes dessem som.
Agora entendo esta histria.
Ela a iminncia que h nos
sinos
que
quase-quase
badalam. A grandeza de cada
um. Silncio"74. assim que
o silencioso fim revela a
grandeza daqueles que j no
do mais som vida. Resta
saber se esta grandeza estar
no fim breve e digno ou na
luta diria para roubar da
morte cada minuto prximo.
Mais ainda. Resta saber se h
alguma grandeza em se furtar
a morte daqueles que j no
mais querem lutar.
O anteprojeto do
Cdigo Penal enfrenta, enfim,
a temtica da eutansia,
passando a dispor de
tratamento jurdico especfico
estrela. So Paulo: Rocco, 1999, p.
105.
74
| 353
para a morte piedosa. O art.

122 cria um tipo incriminador
autnomo para a mencionada
figura, punindo com recluso
de dois a quatro anos a
conduta daquele que mata,
por piedade ou compaixo,
paciente em estado terminal,
imputvel e maior, a seu
pedido, para abreviar-lhe
sofrimento fsico insuportvel
em razo de doena grave.
No h referncia,
todavia, sobre a forma como
o estado terminal deve ser
atestado, nem mesmo ao
conceito do que vem a ser
doena grave. Nesse sentido,
ideal seria a incluso de
norma similar ao quanto
disposto no art. 3 da Lei de
Transplante, L. 9.434/97,
para fins de constatao da
morte enceflica, passando a
impor como condio para a
incidncia do art. 122 a
existncia de diagnstico
registrado por dois mdicos
no
participantes
da
antecipao da morte.
Para Eudes Quintino
de Oliveira Jnior e Pedro
Bellentani
Quintino
de
Oliveira, a figura do caput do
art. 122 corresponde a crime
comum, admitindo como
354
sujeito
ativo,
portanto,
qualquer pessoa, que deve ser
simbolizada pelo "homem
mdio", cujo ato terminativo
teve por objetivo abreviar
sofrimento
fsico
insuportvel.75
Acrescentam
os
autores, ainda, que o art. 122,
muito embora no tenha feito
referncia ao estgio terminal,
deve
ser
interpretado
restritivamente, de modo que
antecipar a morte de algum
com
uma
deformidade
permanente, a exemplo da
tetraplegia, no autorizaria a
tipificao com base no
homicdio caritativo do art.
122, mas sim a figura dolosa
do art. 121.
Cabe aqui discordar.
Ora, se o tipo penal que cuida
da morte caritativa no exige
como elementar para a sua
incidncia a irreversibilidade
da doena ou o ao estgio
terminal, no pode o
intrprete, diante da dvida,
eleger interpretao menos
OLIVEIRA JNIOR, Eudes
Quintino de; OLIVEIRA, Pedro
Bellentani Quintino de. A eutansia
e a ortotansia no novo Cdigo
Penal. Revista dos Tribunais.
Ano 102, v. 931, maio 2013, p. 254.
75
favorvel ao acusado, o que

implica no ser possvel
restringir a incidncia do art.
122.
Alm disso, o 1
trouxe hiptese de perdo
judicial, autorizando que o
magistrado deixe de aplicar a
pena
ao
avaliar
as
circunstncias do caso, bem
como a relao de parentesco
ou estreitos laos de afeio
do agente com a vtima. Nos
termos da smula n. 18 do
Superior Tribunal de Justia,
trata-se de causa extintiva de
punibilidade (art. 107, inciso
IX, CP), diante da qual no
subsistem quaisquer efeitos
condenatrios.
O 2, por sua vez,
introduziu
uma
causa
excludente
de
ilicitude,
determinando no haver
crime quando o agente deixa
de fazer uso de meios
artificiais para manter a vida
do paciente em caso de
doena grave irreversvel,
impondo como condio,
somente, que essa circunstncia esteja previa-mente
atestada por dois mdicos e
haja
consen-timento do
paciente, ou, na sua impossibilidade, de ascen-dente,
descendente, cnjuge, companheiro ou irmo.

Cuida-se de previso
que acaba por consagrar o
quanto j disposto nas
Resolues n. 1.805/2006 e
n. 1.931/2009 do Conselho
Federal de Medicina, que
levam em conta a autonomia
do paciente ou de seus
representantes para a recusa a
aes teraputicas inteis de
prolongamento artificial da
vida (distansia), permitindo a
morte em seu tempo certo
(ortotansia).
Deste
modo,
conforme o art. 41, pargrafo
nico, da Resoluo n.
1.931/2009 do CFM, que
institui o novo Cdigo de
tica Mdica, nos casos de
doena grave e irreversvel,
caber apenas ao mdico,
respeitando a vontade do
paciente
e
de
seu
representante,
ministrar
cuidados
paliativos
ao
paciente para lhe aliviar o
sofrimento.
Cabe, porm, refletir
sobre os impactos sociais que
podem ser associados s
mudanas
tradizas
pelo
Anteprojeto. Elizabeth Maria
de Moura entende que o
| 355
legislador deve optar por

manter a prtica da eutansia
tipificada como criminosa em
ateno ao argumento do
declive escorregadio (slippery slope),
bastante discutido no mbito
da Biotica, segundo o qual
"qualquer descriminalizao
ou despenalizao oficial,
ainda que muito restritiva, da
eutansia, no que concerne a
situaes excepcionais, poder ocasionar, segundo o
argumento
do
declive
escorregadio, rapidamente a
generalizao e o abuso"76.
Com isso, para a
autora, qualquer permisso
legal pode acabar por implicar
um abuso da prtica da
eutansia pelos mais variados
motivos, no s por motivos
altrustas, mas tambm por
razes
egosticas
e
econmicas77.
Seguindo
este
raciocnio, poder-se-a especular que a autorizao da
prtica de ortotansia impliMOURA, Elizabeth Maria de.
Eutansia, ortotansia e doao de
rgos. Revista de Direito
Constitucional e Internacional.
Ano 15. n. 58. jan-mar. So Paulo,
Revista dos Tribunais, 2007, p. 47.
77 Id. Ibd. loc. cit.
76
356
caria
uma espcie de
banalizao da vida, uma vez
que a utilizao de cuidados
paliativos, muito embora
alivie o sofrimento do paciente, conveniente para o
mdico, j que este se eximir
do dever de busca da cura,
bem como a prpria famlia,
que retomar sua rotina
comum quando no mais
necessrio o dever de
cuidado.
De
outro
lado,
tambm valiosa a reflexo
proposta pela exposio de
motivos da Resoluo n.
1.805/2006 do CFM, com
base na qual o poder de
interveno mdica no pode
se sobrepor qualidade de
vida do paciente, pois, se no
h cura para a enfermidade, j
no pode se pensar na
doena, mas sim no doente78.
Seguindo
esse
entendimento, no se poderia
atropelar a vontade; autonomia; dignidade do paciente
sob o fundamento de que a
permisso legal da ortotansia
Disponvel
em:
http://www.portalmedico.org.br/r
esolucoes/cfm/2007/111_2007.ht
m. Acesso em 3 de julho de 2013.
78
ou a reduo da pena para a

morte piedosa poderiam
acarretar uma banalizao da
prtica. Sergio Eduardo Nick
sustenta que a morte em
leitos de UTIs uma morte
solitria e desumana, que
torna o homem moderno
refm dos aparatos mdicos e
incapaz de suportar o
sofrimento inerente a tal
momento de vida79.
No h como saber se
as alteraes propostas a
respeito da eutansia e da
ortotansia acabaro, no
futuro, por garantir a
preservao da dignidade do
paciente ou, ao revs, por
banalizar a sua existncia. A
nica certeza que resta a
inevitabilidade da morte,
cabendo apenas a reflexo
sobre os diferentes caminhos
que levam a ela.
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Revista Duc In Altum Cadernos de Direito, vol. 7, n12, mai.-ago. 2015.

Ana Thereza Meirelles*

O presente artigo tem por objetivo

This article aims to propose a critical

Euthanasia. Orthothanasia. Project.

| Revista Duc In Altum - Cadernos de Direito, vol. 7, n12, mai-ago. 2015.

"Quero que me lavem, as mos e os

Revista Duc In Altum Cadernos de Direito, vol. 7, n12, mai.-ago. 2015.

exerccio das diretivas antecipadas de vontade, avaliando

jurdica adequada em torno

| Revista Duc In Altum - Cadernos de Direito, vol. 7, n12, mai-ago. 2015.

festada conforme o panorama

Revista Duc In Altum Cadernos de Direito, vol. 7, n12, mai.-ago. 2015.

nalidade, ou, em conflito com

liberdade das pessoas.

| Revista Duc In Altum - Cadernos de Direito, vol. 7, n12, mai-ago. 2015.

Revista Duc In Altum Cadernos de Direito, vol. 7, n12, mai.-ago. 2015.

| Revista Duc In Altum - Cadernos de Direito, vol. 7, n12, mai-ago. 2015.

que a falncia dos aparelhos

Revista Duc In Altum Cadernos de Direito, vol. 7, n12, mai.-ago. 2015.

"eutansia", todavia, est

| Revista Duc In Altum - Cadernos de Direito, vol. 7, n12, mai-ago. 2015.

que antecede a morte um

inteno do agente; quanto

Revista Duc In Altum Cadernos de Direito, vol. 7, n12, mai.-ago. 2015.

modalidade est vinculada ao

paciente, Maria Elisa VillasBas classifica a eutansia em

VILLAS-BAS, Maria Elisa.

| Revista Duc In Altum - Cadernos de Direito, vol. 7, n12, mai-ago. 2015.

Revista Duc In Altum Cadernos de Direito, vol. 7, n12, mai.-ago. 2015.

ortotansica, tem-se o incio

| Revista Duc In Altum - Cadernos de Direito, vol. 7, n12, mai-ago. 2015.

vontade expressa do paciente

SANTORO, Luciano de Freitas.

Revista Duc In Altum Cadernos de Direito, vol. 7, n12, mai.-ago. 2015.

conhecida como obstinao

| Revista Duc In Altum - Cadernos de Direito, vol. 7, n12, mai-ago. 2015.

que visa a manuteno da

Revista Duc In Altum Cadernos de Direito, vol. 7, n12, mai.-ago. 2015.

do paciente quando este

sabido que as diretivas

| Revista Duc In Altum - Cadernos de Direito, vol. 7, n12, mai-ago. 2015.

declarou o tratamento que

substituto, mas a que se possa

explicado pela possibilidade

Revista Duc In Altum Cadernos de Direito, vol. 7, n12, mai.-ago. 2015.

| Revista Duc In Altum - Cadernos de Direito, vol. 7, n12, mai-ago. 2015.

SOUSA, Deusdedith. Eutansia,

Revista Duc In Altum Cadernos de Direito, vol. 7, n12, mai.-ago. 2015.

revogado sem nunca ter

visa a se libertar, em ltima

| Revista Duc In Altum - Cadernos de Direito, vol. 7, n12, mai-ago. 2015.

interveno cirrgica, j que

o art. 15 do Novo Cdigo

Revista Duc In Altum Cadernos de Direito, vol. 7, n12, mai.-ago. 2015.

| Revista Duc In Altum - Cadernos de Direito, vol. 7, n12, mai-ago. 2015.

Explica Luis Greco que o

Revista Duc In Altum Cadernos de Direito, vol. 7, n12, mai.-ago. 2015.

opinio de Roxin, para quem

impunvel, trata-se do resultado de uma ponderao"63,

ROXIN, Claus. Op.cit., 2011,

ROXIN, Claus. A apreciao