Smula vinculante 56

Mrcio Andr Lopes Cavalcante

DIREITO PROCESSUAL PENAL

EXECUO PENAL
Falta de vagas nos regimes semiaberto e aberto e cumprimento da pena
Smula vinculante 56: A falta de estabelecimento penal adequado no autoriza a manuteno
do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hiptese, os
parmetros fixados no RE 641.320/RS.
STF. Plenrio. Aprovada em 29/06/2016.
Regimes de cumprimento de pena:
Pela Lei (Cdigo Penal e Lei n 7.210/84), existem trs regimes de cumprimento de pena que seguem s
seguintes regras:
FECHADO
A pena cumprida na
Penitenciria.
Obs.: apesar de, na prtica, isso
ser desvirtuado, a chamada
Cadeia Pblica destina-se apenas
ao recolhimento de presos
provisrios (art. 102 da LEP),
considerando que as pessoas
presas provisoriamente devem
ficar separadas das que j tiverem
sido definitivamente condenadas
(art. 300 do CPP).
O condenado fica sujeito a
trabalho, dentro da prpria
Penitenciria,
no
perodo
diurno, e a isolamento durante o
repouso noturno.

SEMIABERTO
A pena cumprida em colnia
agrcola,
industrial
ou
estabelecimento similar (art. 33,
1, "b", CP).

ABERTO
A pena cumprida na Casa do
Albergado ou estabelecimento
adequado (art. 33, 1, "c", CP).
A Casa do Albergado dever
estar localizada em centro
urbano, separado dos demais
estabelecimentos prisionais, e
caracteriza-se pela ausncia de
obstculos fsicos contra a fuga.
Isso porque o regime aberto
baseia-se na autodisciplina e
senso de responsabilidade.
O condenado fica sujeito a Durante o dia, o condenado
trabalho, dentro da colnia, trabalha, frequenta cursos ou
durante o perodo diurno.
realiza
outras
atividades
autorizadas,
fora
do
estabelecimento
e
sem
vigilncia.
Durante o perodo noturno e
nos dias de folga, permanece
recolhido na Casa do Albergado.

Na prtica, contudo, muito comum que no existam colnias agrcolas e industriais e casas de albergado,
unidades prisionais previstas na Lei como sendo as adequadas para o cumprimento da pena nos regimes
semiaberto e aberto.
O STF debateu este tema no RE 641.320/RS, mencionado na SV, e fixou trs parmetros para tentar
resolver as situaes decorrentes da falta de estabelecimento penal adequado.
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AUSNCIA DE VAGAS NA UNIDADE PRISIONAL ADEQUADA E CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME MAIS GRAVOSO (PRIMEIRA
PARTE DA SMULA)
Imagine a seguinte situao hipottica:
Joo foi condenado pena de 5 anos de recluso, tendo o juiz fixado o regime semiaberto.
Ocorre que, no momento de cumprir a pena, verificou-se que no havia no local estabelecimento
destinado ao regime semiaberto que atendesse todos os requisitos da LEP.
Joo poder cumprir a pena no regime fechado enquanto no h vagas no semiaberto?
NO.
A falta de estabelecimento penal adequado no autoriza a manuteno do condenado em regime
prisional mais gravoso.
STF. Plenrio. RE 641320/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/5/2016 (repercusso geral) (Info 825).
No Brasil, adota-se o sistema progressivo. Assim, de acordo com o CP e com a LEP, as penas privativas de
liberdade devero ser executadas (cumpridas) em forma progressiva, com a transferncia do apenado de
regime mais gravoso para menos gravoso to logo ele preencha os requisitos legais.
O STF destacou, no entanto, que este sistema progressivo de cumprimento de penas no est funcionando
na prtica. Isso porque h falta de vagas nos regimes semiaberto e aberto.
Desse modo, os presos dos referidos regimes esto sendo mantidos nos mesmos estabelecimentos que os
presos em regime fechado e provisrios. Essa situao viola duas garantias constitucionais da mais alta
relevncia:
a individualizao da pena (art. 5, XLVI) e;
a legalidade (art. 5, XXXIX).
A manuteno do condenado em regime mais gravoso do que devido caracteriza-se como "excesso de
execuo", havendo, no caso, violao ao direito do apenado.
Vale ressaltar que no possvel "relativizar" esse direito do condenado com base em argumentos ligados
manuteno da segurana pblica. A proteo integridade da pessoa e ao seu patrimnio contra
agresses injustas est na raiz da prpria ideia de Estado Constitucional. A execuo de penas corporais
em nome da segurana pblica s se justifica se for feita com observncia da estrita legalidade. Permitir
que o Estado execute a pena de forma excessiva negar no s o princpio da legalidade, mas a prpria
dignidade humana dos condenados (art. 1, III, da CF/88). Por mais grave que seja o crime, a condenao
no retira a humanidade da pessoa condenada. Ainda que privados de liberdade e dos direitos polticos, os
condenados no se tornam simples objetos de direito (art. 5, XLIX, da CF/88).
CONCEITO DE "ESTABELECIMENTO SIMILAR" E DE "ESTABELECIMENTO ADEQUADO"
O Cdigo Penal, ao tratar sobre os regimes semiaberto e aberto, prev o seguinte:
Art. 33 (...)
1 - Considera-se:
b) regime semiaberto a execuo da pena em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execuo da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
H importante discusso acerca do que vm a ser estabelecimento similar e estabelecimento adequado.
A Lei de Execues Penais trata do tema nos arts. 91 a 95, mas tambm no define em que consistem tais
estabelecimentos.
Na prtica, existem pouqussimas colnias agrcolas e industriais no pas. Dessa forma, alguns Estados
mantm os presos do regime semiaberto em estabelecimentos similares, ou seja, unidades prisionais
diferentes do regime semiaberto, onde os presos possuem um pouco mais de liberdade.
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De igual forma, em muitos Estados no existem casas de albergado e os detentos que esto no regime
aberto ficam em unidades diferentes dos demais presos.
H discusso se essa prtica vlida ou no.
O STF decidiu que os magistrados possuem competncia para verificar, no caso concreto, se tais
estabelecimentos onde os presos do regime semiaberto e aberto ficam podem ser enquadrados como
"estabelecimento similar" ou "estabelecimento adequado".
Assim, os presos do regime semiaberto podem ficar em outra unidade prisional que no seja colnia
agrcola ou industrial, desde que se trate de estabelecimento similar (adequado s caractersticas do
semiaberto).
De igual forma, os presos do regime aberto podem cumprir pena em outra unidade prisional que no seja
casa de albergado, desde que se trate de um estabelecimento adequado.
Veja como o STF resumiu este entendimento em uma tese:
Os juzes da execuo penal podem avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e
aberto, para qualificao como adequados a tais regimes.
So aceitveis estabelecimentos que no se qualifiquem como colnia agrcola, industrial (regime
semiaberto) ou casa de albergado ou estabelecimento adequado (regime aberto) (art. 33, 1, b e
c, do CP).
No entanto, no dever haver alojamento conjunto de presos dos regimes semiaberto e aberto com
presos do regime fechado.
STF. Plenrio. RE 641320/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/5/2016 (repercusso geral) (Info 825).
DFICIT DE VAGAS NO ESTABELECIMENTO ADEQUADO E PARMETROS ADOTADOS NO RE 641.320/RS (PARTE FINAL DA SV)
O que fazer em caso de dficit de vagas no estabelecimento adequado?
Havendo dficit de vagas, deve ser determinada:
1) a sada antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas;
2) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou posto em
priso domiciliar por falta de vagas;
3) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progrida ao regime aberto.
STF. Plenrio. RE 641320/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/5/2016 (repercusso geral) (Info 825).
Objetivo das medidas acima o de que surjam novas vagas nos regimes semiaberto e aberto
As vagas nos regimes semiaberto e aberto no so inexistentes, so insuficientes.
Assim, de um modo geral, a falta de vagas decorre do fato de que j h um sentenciado ocupando o lugar.
Dessa forma, o STF determinou, como alternativa para resolver o problema, antecipar a sada de sentenciados
que j esto no regime semiaberto ou aberto, abrindo vaga para aquele que acaba de progredir.
Exemplo de como essas medidas fazem surgir vaga no regime semiaberto:
Joo estava cumprindo pena no regime fechado e progrediu para o regime semiaberto.
Ocorre que no h vagas na unidade prisional destinada ao regime semiaberto.
Joo no poder continuar cumprindo pena no fechado porque haveria excesso de execuo.
Nestes casos, o que acontecia normalmente que Joo seria colocado em priso domiciliar. No entanto, o
STF afirmou que essa alternativa (priso domiciliar) no deve ser a primeira opo para o caso.
Diante disso, o STF entendeu que o juiz das execues penais dever antecipar a sada de um detento que
j estava no regime semiaberto, fazendo com que surja a vaga para Joo.
Em nosso exemplo, Francisco, que estava cumprindo pena no regime semiaberto, s teria direito de ir para
o regime aberto em 2018. No entanto, para dar lugar a Joo, Francisco receber o benefcio da "sada
antecipada" e ficar em liberdade eletronicamente monitorada, ou seja, ficar livre para trabalhar e
estudar, recolhendo-se em casa nos dias de folgas, sendo sempre monitorado com tornozeleira eletrnica.
Com isso, surgir mais uma vaga no regime semiaberto e esta ser ocupada por Joo.
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E se a ausncia de vaga for no regime aberto? Ex: Pedro progrediu para o regime aberto, mas no h
vagas, o que fazer?
Neste caso, o Juiz dever conceder a um preso que est no regime aberto a possibilidade de cumprir o
restante da pena no mais no regime aberto (pena privativa de liberdade), mas sim por meio de pena
restritiva de direitos e/ou estudo.
Ex: Tiago, que estava no regime aberto, s acabaria de cumprir sua pena em 2018. No entanto, para dar
lugar a Pedro, o Juiz oferece a ele a oportunidade de sair do regime aberto e cumprir penas restritivas de
direito e/ou estudo. Com isso, surgir nova vaga no aberto.
Assim, se no h estabelecimentos adequados ao regime aberto, a melhor alternativa no a priso
domiciliar, mas a substituio da pena privativa de liberdade que resta a cumprir por penas restritivas de
direito e/ou estudo.
Benefcios devem ser concedidos aos detentos que esto mais prximos de progredir ou de acabar a pena
Vale ressaltar que os apenados que sero beneficiados com a sada antecipada ou com as penas
alternativas devero ser escolhidos com base em critrios isonmicos.
Assim, tais benefcios devero ser deferidos aos sentenciados que satisfaam os requisitos subjetivos (bom
comportamento) e que estejam mais prximos de satisfazer o requisito objetivo, ou seja, aqueles que
esto mais prximos de progredir ou de encerrar a pena.
Para isso, o STF determinou que o CNJ faa um "Cadastro Nacional de Presos", com as informaes sobre a
execuo penal de cada um deles. Isso permitir verificar os apenados com expectativa de progredir ou de
encerrar a pena no menor tempo e, em consequncia, organizar a fila de sada com observao da
igualdade.
Por que o STF afirma que a priso domiciliar no pode ser a primeira opo, devendo-se adotar as
medidas acima propostas?
Segundo o STF, a priso domiciliar apresenta vrios inconvenientes, que irei aqui resumir:
1) Para ter esse benefcio, cabe ao condenado providenciar uma casa, na qual vai ser acolhido. Nem
sempre ele tem meios para manter essa residncia. Nem sempre tem uma famlia que o acolha.
2) O recolhimento domiciliar puro e simples, em tempo integral, gera dificuldades de carter econmico e
social. O sentenciado passa a necessitar de terceiros para satisfazer todas as suas necessidades comida,
vesturio, lazer. De certa forma, h uma transferncia da punio para a famlia, que ter que fazer todas
as atividades externas do sentenciado. Surge a necessidade de constante comunicao com os rgos de
execuo da pena, para controlar sadas indispensveis atendimento mdico, manuteno da casa etc.
3) Existe uma dificuldade grande de fiscalizao se o apenado est realmente cumprindo a restrio
imposta.
4) A priso domiciliar pura e simples no garante a ressocializao porque extremamente difcil para o
apenado conseguir um emprego no qual ele trabalhe apenas em casa.
RESUMO
Teses que foram firmadas pelo STF em repercusso geral:
a) A falta de estabelecimento penal adequado no autoriza a manuteno do condenado em regime
prisional mais gravoso;
b) Os juzes da execuo penal podem avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e
aberto, para qualificao como adequados a tais regimes. So aceitveis estabelecimentos que no se
qualifiquem como colnia agrcola, industrial (regime semiaberto) ou casa de albergado ou
estabelecimento adequado (regime aberto) (art. 33, 1, b e c, do CP). No entanto, no dever
haver alojamento conjunto de presos dos regimes semiaberto e aberto com presos do regime fechado.
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c) Havendo dficit de vagas, dever determinar-se:

(i) a sada antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas;
(ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou posto em
priso domiciliar por falta de vagas;
(iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime
aberto.
d) At que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poder ser deferida a priso
domiciliar ao sentenciado.
STF. Plenrio. RE 641320/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/5/2016 (repercusso geral) (Info 825).
APELO AO LEGISLADOR
No julgamento do RE 641.320/RS, o STF adotou a chamada tcnica do "apelo ao legislador" solicitando que
o Congresso Nacional avalie a possibilidade de promover mudanas na lei com o objetivo de:
i) reformular a legislao de execuo penal, adequando-a realidade, sem abrir mo de parmetros
rgidos de respeito aos direitos fundamentais;
ii) compatibilizar os estabelecimentos penais atual realidade;
iii) impedir o contingenciamento do FUNPEN;
iv) facilitar a construo de unidades funcionalmente adequadas pequenas, capilarizadas;
v) permitir o aproveitamento da mo-de-obra dos presos nas obras de civis em estabelecimentos penais;
vi) limitar o nmero mximo de presos por habitante, em cada unidade da federao, e revisar a escala
penal, especialmente para o trfico de pequenas quantidades de droga, para permitir o planejamento da
gesto da massa carcerria e a destinao dos recursos necessrios e suficientes para tanto, sob pena de
responsabilidade dos administradores pblicos;
vii) fomentar o trabalho e estudo do preso, mediante envolvimento de entidades que recebem recursos
pblicos, notadamente os servios sociais autnomos;
viii) destinar as verbas decorrentes da prestao pecuniria para criao de postos de trabalho e estudo no
sistema prisional.
INTERPRETAO CONFORME
Na deciso, o STF tambm adotou a tcnica de interpretao conforme a Constituio para:
a) excluir qualquer interpretao que permita o contingenciamento do Fundo Penitencirio Nacional
(FUNPEN), criado pela Lei Complementar 79/94;
b) estabelecer que a utilizao de recursos do Fundo Penitencirio Nacional (FUNPEN) para financiar centrais
de monitorao eletrnica e penas alternativas compatvel com a interpretao do art. 3 da LC 79/94.
MEDIDAS QUE O STF DETERMINOU AO CNJ
A fim de tentar minimizar os problemas acima expostos e conseguir implementar as teses que foram
definidas, o STF determinou que o CNJ apresente:
i) projeto de estruturao do Cadastro Nacional de Presos, com etapas e prazos de implementao,
devendo o banco de dados conter informaes suficientes para identificar os mais prximos da progresso
ou extino da pena;
ii) relatrio sobre a implantao das centrais de monitorao e penas alternativas, acompanhado, se for o
caso, de projeto de medidas ulteriores para desenvolvimento dessas estruturas;
iii) projeto para reduzir ou eliminar o tempo de anlise de progresses de regime ou outros benefcios que
possam levar liberdade;
iv) relatrio, que dever avaliar (a) a adoo de estabelecimentos penais alternativos; (b) o fomento
oferta de trabalho e o estudo para os sentenciados; (c) a facilitao da tarefa das unidades da Federao
na obteno e acompanhamento dos financiamentos com recursos do FUNPEN; (d) a adoo de melhorias
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da administrao judiciria ligada execuo penal.

DECISO MANIPULATIVA
Deciso manipulativa (manipuladora)
A deciso tomada pelo STF e acima explicada pode ser classificada como uma "deciso manipulativa" de
carter aditivo.
Gilmar Mendes, citando a doutrina italiana de Riccardo Guastini, afirma que deciso manipulativa aquela
mediante a qual "o rgo de jurisdio constitucional modifica ou adita normas submetidas a sua
apreciao, a fim de que saiam do juzo constitucional com incidncia normativa ou contedo distinto do
original, mas concordante com a Constituio" (RE 641320/RS).
Deciso manipulativa, portanto, como o nome indica, aquela em que o Tribunal Constitucional manipula
o contedo do ordenamento jurdico, modificando ou aditando a lei a fim de que ela se torne compatvel
com o texto constitucional.
Trata-se de instituto que surgiu no direito italiano, sendo, atualmente, no entanto, adotada em outros
Tribunais constitucionais no mundo.
Espcies de decises manipulativas:
As decises manipulativas podem ser divididas em:
1) Deciso manipulativa de efeitos aditivos (SENTENA ADITIVA):
Verifica-se quando o Tribunal declara inconstitucional certo dispositivo legal no pelo que expressa, mas
pelo que omite, alargando o texto da lei ou seu mbito de incidncia.
"A sentena aditiva pode ser justificada, por exemplo, em razo da no observncia do princpio da
isonomia, notadamente nas situaes em que a lei concede certo benefcio ou tratamento a determinadas
pessoas, mas exclui outras que se enquadrariam na mesma situao.
Nessas hipteses, o Tribunal Constitucional declara inconstitucional a norma na parte em que trata
desigualmente os iguais, sem qualquer razoabilidade e/ou nexo de causalidade.
Assim, a deciso se mostra aditiva, j que a Corte, ao decidir, 'cria uma norma autnoma'', estendendo aos
excludos o benefcio. " (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 177).
Ex1: ADPF 54, Rel. Min. Marco Aurlio, julgada em 12/4/2012, na qual o STF julgou inconstitucional a
criminalizao dos abortos de fetos anencfalos atuando de forma criativa ao acrescentar mais uma
excludente de punibilidade no caso de o feto padecer de anencefalia ao crime de aborto. Ao decidir o
mrito da ao, assentando a sua procedncia e dando interpretao conforme aos arts. 124 a 128 do
Cdigo Penal, o STF proferiu uma tpica deciso manipulativa com eficcia aditiva em matria penal.
Ex2: MI 670, Red. para o acrdo Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/10/2007, na qual o STF determinou
a aplicao aos servidores pblicos da Lei n 7.783/89, que dispe sobre o exerccio do direito de greve na
iniciativa privada, pelo que promoveu extenso aditiva do mbito de incidncia da norma.
2) Deciso manipulativa de efeitos substitutivos (SENTENA SUBSTITUTIVA):
Na deciso manipulativa substitutiva, a Corte Constitucional declara a inconstitucionalidade de parte de
uma lei (ou outro ato normativo) e, alm disso, substitui a regra invlida por outra, criada pelo prprio
Tribunal, a fim de que se torne consentnea com a Constituio.
H, neste caso, uma forma de direito judicial, considerando que se trata de um direito criado pelo Tribunal.
Ex: a MP 2183-56 alterou o Decreto-lei n 3.365/41 e estabeleceu que, no caso de imisso prvia na posse, na
desapropriao por necessidade ou utilidade pblica e interesse social, havendo divergncia entre o preo
ofertado em juzo e o valor do bem, fixado na sentena, dever incidir juros compensatrios de at 6% ao ano.
Ao julgar ADI contra esta MP, o STF afirmou que esse percentual de 6% era inconstitucional e determinou que
este percentual deveria ser de 12% ao ano (ADI 2332, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 05/09/2001).

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