Aula 01 Direito Civil Pablo Stolze @terra.com.

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01 de fevereiro de 2016

Personalidade jurdica: uma aptido genrica para se titularizar

direitos e contrair obrigaes na ordem jurdica. Vale dizer, a personalidade
qualifica a pessoa fsica ou natural e a pessoa jurdica.
Obs.: Por conta da complexidade das relaes sociais, em situaes
especiais, o direito admite que determinados entes, embora desprovidos de
personalidade, possam ser considerados sujeitos de direito (ex.: um rgo).
Pessoa fsica ou natural: em que momento a pessoa fsica ou natural
adquire personalidade jurdica? A primeira parte do art. 2 do Cdigo Civil
aparentemente responde a nossa pergunta, ao dispor que a personalidade
civil da pessoa comea do nascimento com vida, ou seja o funcionamento
do aparelho cardiorrespiratrio do recm nascido marcaria o inicio da vida.
Sucede que a segunda parte do mesmo dispositivo aparenta contradizer a
primeira, ao reconhecer direitos do nascituro desde a concepo.
Ora, assim sendo, o nascituro tambm no seria considerado
pessoa?
O nascituro: conceito- com inspirao na doutrina de Limongi Frana,
podemos definir o nascituro como aquele que est por nascer, ou seja, um
ente concebido, mas ainda no nascido, devido a intrauterina.
Obs.: no posso confundir nascituro com o natimorto e com concepturo.
Natimorto e o nascido morto,

em face de quem determinados direitos

personalssimos so reconhecidos (enunciado 01 da primeira jornada de

direito civil). Na mesma linha, no posso confundir o nascituro com o
concepturo ou prole eventual, aquele que nem concebido ainda foi.
Afinal de contas, o nascituro teria personalidade? Qual a sua natureza
jurdica?

Teorias explicativas: TRATA-SE DE UMA MATRIA ACENTUADAMENTE

POLMICA,NO

HAVENDO

UNIFORMIDADE

NA

DOUTRINA

Fundamentalmente, temos 3 teorias principais explicativas do nascituro:

a) Teoria Natalista (autores que defendem: Vicente Ro, Silvio Rodrigues,
Silvio Venosa);
b) Teoria da personalidade condicional (Serpa Lopes);
c) Teoria Concepcionista (Silmara Chinelato, Flvio Tartuce)
A primeira teoria, tradicional em nosso sistema, sustenta que a
personalidade somente seria adquirida a partir do nascimento com vida, de
maneira que o nascituro no seria considerado pessoa, gozando de mera
expectativa de direitos. Obs.: ainda que defenda a teoria Natalista a
aplicao desta teoria deve sempre levar em conta o principio da dignidade
da pessoa humana, razo pela qual no direito comparado, era absurda a
redao anterior do artigo 30 do cdigo da Espanha que reconhecia a
personalidade somente se o feto, uma vez nascido, tivesse forma humana e
sobrevivncia de 24 horas.
A segunda teoria por sua vez, admite que o nascituro j seria
titular de certos direitos personalssimos (como o direito vida e a sade,
mas somente consolidaria direitos de cunho material ou econmico, sob a
condio de nascer com vida. Obs.: em seu curso de direito civil, a grande
professora Maria Helena Diniz apresenta uma posio peculiar: o nascituro
j

teria

uma

personalidade

formal

(para

titularizar

certos

direitos

personalssimos, como o direito a vida, mas somente consolidaria, a sua

personalidade material (para outros direitos) sobre a condio de nascer
com vida. Em nosso sentido, esta linha da professora aproxima-se da
segunda teoria.
Finalmente, a teoria Concepcionista sustenta que o nascituro
considerado pessoa desde a concepo, podendo titularizar direitos
personalssimos e at mesmo certos direitos materiais de conformidade com
a sua peculiar situao.
O Cdigo Civil adotou alguma dessas teorias? Clovis Bevilaqua
em seu livro comentrios ao cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil,
editora Rio, 1975, pgina 178, aps elogiar abertamente a teoria
Concepcionista, conclui que o cdigo adotou a Natalista por parecer mais
prtica, embora existam situaes em que o nascituro se apresenta como
pessoa. A opinio de Bevilaqua ainda atual.
2

A primeira parte do nosso artigo 2 aparentemente adota a

teoria Natalista, mas a segunda parte do mesmo dispositivo e dispositivos
outros no ordenamento indicam a influncia Concepcionista.
Obs.: em nosso sentir, mesmo aps o julgamento da ADI 3510
(Lei de Biossegurana) a polmica quanto a natureza do nascituro e as suas
teorias continuam.
A Teoria Concepcionista e a Jurisprudncia Brasileira: Especialmente
nos ltimos anos, a teoria Concepcionista vem ganhando fora no direito
brasileiro:
a) Lei dos alimentos gravdicos (lei n 11.804/2008)- confere direitos ao
nascituro aos alimentos. refora a ideia da teoria Concepcionista no
brasil.
b) O reconhecimento do dano moral ao nascituro.

(resp. 399028/SP,

resp. 931556/RS)
c) A possibilidade de indenizao pelo seguro DPVAT por conta da morte
do nascituro (resp. 1120676/SC e informativo STJ de 15 de maio de
2011). Vale acrescentar ainda que o RESP 1415727/SC, relator
ministro Lus Felipe Salomo, salienta o crescimento da importncia e
da influencia da teoria Concepcionista no Brasil (recomenda-se
leitura).
Obs.: A respeito do fortalecimento da Teoria Concepcionista, no se pode
dizer ainda que ela soluciona todas as situaes de fato apresentadas. No
atual estgio do nosso direito, por exemplo, ainda no se admite a
transmissibilidade direta da herana de um nascituro para a me. Ter, pois,
de nascer com vida para consolidar o direito, eventualmente transmitindo-o.

Capacidade Civil:
Inicialmente

vale

lembrar

distino

existente

entre

capacidade e legitimidade.
A capacidade conceito mais amplo, que nos conduz a uma
aptido

geral

reconhecida

em

lei

para

atuar

na

vida

jurdica.

Tradicionalmente, subdivide-se em capacidade de direito e capacidade de

fato.

Diferentemente,

legitimidade

especifica

traduzindo

uma
3

pertinncia subjetiva (Calmon de Bastos) para a prtica de certos e

determinados atos.
Vale

dizer:

uma

pessoa

pode

ser

capaz

mas

no

ter

LEGITIMIDADE para prtica de certo ato (ex.: dois irmos, maiores e capazes
no podem casar entre si).
O Estatuto da Pessoa com Deficincia (lei 13.146 de seis de
julho de 2015) reconstruiu a teoria da capacidade civil.
At ento os arts. 3 e 4 do CC dispondo sobre incapacidade
absoluta e relativa, inseriam a deficincia como causa de incapacidade civil.
A partir do estatuto da pessoa com deficincia operou-se uma
verdadeira desconstruo ideolgica: a pessoa com deficincia (art. 2 EPD)
a pessoa com deficincia passa a ser considerado legalmente capaz, ainda
que para atuar necessite do auxlio de institutos protetivos como a Curatela
e a Tomada de Deciso Apoiada (art. 6 e 84 ou 89, EPD).
Para que se possa perceber a dimenso do estatuto, confira-se
o seu art. 6, em que a capacidade civil da pessoa com deficincia
expressamente reafirmada.
Obs.: O estatuto considera a curatela (art. 85) medida extraordinria, que
s ser aplicada quando rigorosamente necessrio. Alm disso, a curatela
limitada prtica de atos patrimoniais ou negociais (ex.: venda de
imvel).Outra novidade a possibilidade de se nomear mais de um curador
para a mesma pessoa (curatela compartilhada).
Diversos
educao,

da

direitos

famlia,

da

foram

vida

reconhecidos,

poltica,

garantia

nos
de

mbitos

da

mobilidade

acessibilidade, enfim, uma verdadeira consolidao das conquistas obtidas

pela conveno sobre os direitos da pessoa com deficincia (Conveno de
Nova York).
Ora, com reconhecimento da capacidade legal da pessoa com
deficincia, os arts. 3 e 4 do Cdigo Civil sofreram profunda modificao,
uma vez que, como dito, a deficincia no mais causa de incapacidade
civil.
A partir do EPD a nica hiptese de capacidade civil absoluta
a do menor impbere (abaixo dos 16 anos) e, alm disso, as hipteses de
incapacidade relativa no contemplam mais a deficincia.
4

Obs.: O inciso III do art. 4 foi mal posicionado, uma vez que no se deve
considerar apenas relativamente incapaz aquele que no pode exprimir
vontade alguma, a exemplo de quem est em coma.
Finalmente, observe-se que o parg. nico do art. 4 estabelece que a
capacidade dos indgenas
regulada por legislao especial (ver art. 8 da lei 6.001/73 Estatuto do
ndio). Anteriormente a expresso usada era ndio mas foi modificada, pois
utilizar a expresso assim seria pejorativo.