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LATINOAMERICANA
DE DERECHO
Ao V, Nmero 9-10, Enero-Diciembre de 2008
Universidad Nacional
Autnoma de Mxico
Instituto de Investigaciones
Jurdicas
Rubinzal-Culzoni
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Contenido
1
15
55
115
157
183
223
235
VII
CONTENIDO
261
289
309
Referencias bibliogrficas . . . . . . . . . . . . . . . . .
317
VIII
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nal, significa, a juicio de esta Corte y dentro del contexto en cuestin, que
el trabajador no pudo vlidamente ser segregado de su empleo sin invocacin de una causa justificada y razonable, de manera que su reclamo de
reinstalacin resulta procedente. En consecuencia, debe ser confirmada la
sentencia apelada, en cuanto declara, para este litigio, nulo e inconstitucional el artculo 7, CCT 56/1992 E segn el texto dispuesto por el laudo 16/92 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nacin, por
impedir que el artculo 14 bis produzca los mencionados efectos, y condena
a la Administracin Nacional de Aduanas a reincorporar a la actora, dando as operatividad a esta ltima norma.
2. Postular la estabilidad propia del empleado pblico constituye una solucin que concuerda con los principios y pautas de interpretacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que, en buena medida implcitos en la Constitucin histrica, han sido expresamente incorporados a
sta por va del inciso 22, artculo 75, al dar jerarqua constitucional a los
mayores instrumentos internacionales en la materia.
3. La estabilidad del empleado pblico introducida en el texto del artculo 14 bis, Constitucin Nacional, implica la estabilidad en sentido propio que excluye, por principio, la cesanta sin causa justificada y debido
proceso, y cuya violacin trae consigo la nulidad de sta y consiguiente
reincorporacin. En el caso, se declara inconstitucional el inciso c, artculo
7, CCT 56/1992 E, aprobado por laudo 16/92, en tanto faculta a la
Administracin Nacional de Aduanas a extinguir la relacin de empleo sin
invocacin de causa y mediante el pago de la indemnizacin prevista en el
artculo 245, LCT (estabilidad impropia).
4. Si bien los principios, garantas y derechos reconocidos por nuestra
Constitucin Nacional no son absolutos y estn sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio, esto ltimo debe realizarse con la finalidad de lograr su ejercicio pleno. Es sabido que nuestra Ley Fundamental es una norma jurdica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que stos
resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el sub examine, est en discusin un derecho humano. Luego, es tan cierto que los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentacin, como lo es que
esta ltima est destinada a no alterarlos (artculo 28 mencionado), lo cual
significa conferirles la extensin y comprensin previstas en el texto cimero que los enunci y que manda asegurarlos. Estos principios, debe puntualizarse en la presente causa, son aplicables, mutatis mutandis, a la reglamentacin derivada del rgimen de convenciones colectivas. La Constitucin
Nacional es ley suprema y todo acto que se le oponga resulta invlido cualquiera sea la fuente jurdica de donde provenga, lo cual incluye, por ende,
2
LEONARDO J. AMBESI
II. El comentario
1. Introduccin
De manera similar a lo que ha sucedido con el tratamiento de temas
esenciales del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (ver los casos
Vizzoti y Aquino), la Corte Suprema de Justicia, por intermedio de
los fallos que comentamos, ha efectuado una nueva interpretacin de la
garanta de estabilidad del empleado pblico contenida en el artculo 14
bis de la Constitucin Nacional.
Veamos en los antecedentes. El caso Madorrn encuentra su origen
en la aplicacin del laudo 16/92, dictado por el director nacional de relaciones del trabajo, con motivo de su designacin como rbitro en el procedimiento de arbitraje voluntario contemplado por la ley 14.786 y cuyas
partes fueron, por la representacin sindical, el Sindicato nico del Personal de Aduanas de la Repblica Argentina y por la representacin empresaria la Administracin Nacional de Aduanas.
Una de las controversias existentes se relacionaba con el artculo 7
del Convenio Colectivo de Trabajo 56/92 E. En su evaluacin, el rbitro estim que ...conforme lo dispone el artculo 2 de la ley 20.744 a todos los dependientes de la Administracin Pblica Nacional, Provincial o
Municipal que se incluyan en el rgimen de las convenciones colectivas
de trabajo le caben las disposiciones de esa ley de fondo, por lo que, ...el
rgimen no es el propio de la estabilidad del Derecho Administrativo, sino el de todo trabajador convencionado, ante lo cual ...se hace necesario formular una redaccin que concuerde con la normativa a aplicar,
evitando mediante algn mecanismo contractual, la discrecionalidad de
la decisin.1
En funcin de ello, el rbitro formul la redaccin de la clusula con el
siguiente texto:
Artculo 7. La relacin de empleo entre la Administracin Nacional de
Aduanas y los trabajadores de planta permanente, implica el derecho de
estos ltimos dentro del marco de este convenio a conservar el mismo. La relacin de empleo se extinguir... c) Sin invocacin de causa, me1
LEONARDO J. AMBESI
Producidas las controversias judiciales por la aplicacin de tales articulados, la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo declar la nulidad
e inconstitucionalidad de dichos preceptos. En ambos litigios, las demandadas interpusieron sendos recursos extraordinarios cuya admisin dio lugar a los pronunciamientos de la Corte, quien ratific tales declaraciones.2
2 En Madorrn, la sala VI de la CNAT declar la nulidad e inconstitucionalidad
del artculo 7 del CCT 56/92 E, ordenando reincorporar a la actora. En Ruiz, el mismo tribunal declar la inconstitucionalidad del artculo 11, inciso c, del CCT aprobado
LEONARDO J. AMBESI
LEONARDO J. AMBESI
4) La remisin al caso concreto. Los ponentes dejan aclarado que lo resuelto no resulta aplicable sin ms a todos los empleados de la administracin pblica nacional. La solucin en cada caso se encuentra
condicionada por la naturaleza de la vinculacin del empleado con
la administracin y requiere, a raz de ello, el examen de la forma de
incorporacin del agente, de la normativa aplicable y de la conducta
desarrollada por las partes durante la vinculacin.
C. Voto de la doctora Argibay
La magistrada recuerda, como lo hacen los votos anteriores, los fundamentos expuestos en distintos precedentes de la Corte en cuanto al alcance del concepto de estabilidad del empleado pblico contemplado en
el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional. Sin perjuicio de ello, deseamos destacar dos aspectos del voto:
1) El derecho indemnizatorio como supuesto excepcional. Las reglamentaciones en materia de empleo pblico, aun cuando atienden al origen
y regularidad de las designaciones, perodos razonables de prueba,
causas justificadas de cesantas y otras disposiciones que sistematicen la carrera administrativa, no pueden desnaturalizar la efectiva
aplicacin de la estabilidad, transformando el derecho a ser reincorporado en caso de cesanta injustificada en un mero derecho indemnizatorio que, por ser de carcter sustitutivo, debe estar reservado
para casos excepcionales de justicia objetiva.
2) Relatividad de las potestades administrativas. La estabilidad del empleado pblico es armonizable con las facultades constitucionales
del Poder Ejecutivo, siendo que estas ltimas deben ser ejercitadas
con respeto a la estabilidad. Si los derechos y garantas deben ser
ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan, tampoco son absolutas las potestades que se consagran en el texto constitucional.
3. La causa Ruiz
En este caso, los integrantes del tribunal se remitieron a sus respectivos
votos emitidos en Madorrn. Cabe agregar aqu el voto del doctor Zaf10
faroni, quien no interviniera en el fallo anterior y que se remite a los fundamentos expuestos sobre la estabilidad del empleado pblico a precedentes ya citados por los otros ministros.
4. Proyeccin de los criterios reseados
A partir de lo expuesto podemos observar, en lo esencial, la unidad interpretativa de la garanta a partir de dos posiciones: el primer voto de
Madorrn que ha puesto el acento en los principios del derecho internacional, la operatividad de las clusulas constitucionales y el consiguiente carcter nulo e imprescriptible de todos aquellos actos que contradigan
la esencia de tales garantas. Hay aqu, adems, un anlisis de compatibilidad de la norma local en litigio en su relacin con el derecho internacional incorporado al orden interno para determinar su constitucionalidad,
siendo ste un ejercicio interpretativo que registra antecedentes recientes.4
Los otros votos, sin desconocer tales fundamentos, prefieren hacer hincapi en el carcter relativo de los derechos constitucionales y su necesaria armonizacin en el diagrama del texto supremo, y con ello practicar
un examen o test a los fines de establecer si la norma inferior ha llegado a
desvirtuar la operatividad de la clusula de garanta.
Estas dos lneas directrices de los fallos que comentamos nos conducen
a formular las siguientes apreciaciones respecto a la proyeccin del nuevo
criterio de la Corte en materia de empleo pblico y relaciones laborales.
A. La estabilidad del empleado pblico y las atribuciones
administrativas en materia de funcin pblica
Es notable la impronta que la Corte ha puesto en la interpretacin de
la garanta en discusin. Ntese que la doctrina constitucional ha venido
expresando que la estabilidad del empleado pblico, adems de proteger
al trabajador de la prdida de su empleo, tiene como finalidad evitar la arbitrariedad del Estado, sin mengua del grado de discrecionalidad con que
cuenta la administracin para enfrentar los cambios que se requieran en
4 Simn, Julio Csar, La incorporacin del Derecho Internacional al Derecho Interno, la
jerarqua de las fuentes y el Derecho del Trabajo, en L. L. 2006-D-1005.
11
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12
ministracin pblica salvo que por acto expreso se los incluya en ste o
en el de las convenciones colectivas de trabajo.9
En rigor, subyace en la aplicacin prctica de los principios de la nueva
jurisprudencia cierta tensin que existira entre la garanta constitucional
y las potestades reconocidas a la Administracin, limitando el alcance de
aquellas facultades reconocidas expresamente en materia de empleo pblico como en la llamada zona de reserva del Poder Ejecutivo.10 Particular relevancia pueden adquirir, entonces, estos postulados de la Corte
en aquellos sistemas de personal donde, por disposicin legal, se aplica la
Ley de Contrato de Trabajo y se excluye el rgimen de la funcin pblica.11
B. La declaracin de inconstitucionalidad de los laudos arbitrales
El otro aspecto relevante de los fallos que comentamos es que se dirigen a revertir la aplicacin de disposiciones emanadas de laudos arbitrales. En el caso de Madorrn, el laudo surgi como producto de un arbitraje voluntario, en los trminos de la ley 14.786; en Ruiz, la resolucin
674/91 impuso el arbitraje en virtud del artculo 44 de la ley 23.697 de
emergencia econmica y su reglamentacin que impuls la revisin de los
regmenes de empleo existentes en la Administracin Pblica.
En particular, respecto al primer caso, el laudo se emiti en los trminos de la ley 14.786, que no admite otro recurso contra la sentencia arbitral que el de nulidad, fundado en haberse laudado sobre cuestiones no
comprendidas o fuera del trmino convenido (artculo 6). Como lo afirma la doctrina: El criterio restrictivo sentado por la norma deriva del
9 CSJN, 30 de abril de 1991, Leroux de Emede, Patricia c/MCBA, con cita de la
sentencia dictada el 28 de febrero de 1989 en Gil, Carlos c/UTN, D. T. 1991-B-1847.
10 Se ha expresado que la zona de reserva de la Administracin encuentra fundamento
positivo en el artculo 99, inciso 1, Constitucin Nacional, que atribuye al PEN la regulacin de aquellas materias que resultan inherentes a sus funciones como jefe supremo de la
Nacin, jefe del Gobierno y responsable poltico de la administracin general del pas
(Cassagne, Juan Carlos, Derecho administrativo, 8a. ed. act., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2006, t. I, ps. 112 y ss.).
11 Por ejemplo, el artculo 38.3 de la ley 24.557, que establece la legislacin laboral para el personal de la SRT; el artculo 64, que dispone la aplicacin de la LCT para el personal del ENRE, o el artculo 60, que contiene similar disposicin para el personal del Enargas, entre otros.
13
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principio de que, quien acepta un juzgador investido legalmente de la potestad para laudar o sentenciar, queda sometido a la decisin que aqul
formula, la cual reviste, para el as sometido el valor de una cuestin definitiva.12
A esto cabe agregar la previsin del artculo 7 de la ley 14.786, segn
el cual, el laudo tiene los mismos efectos que las convenciones colectivas
a que se refiere la ley 14.250. Esto implica que a partir de adquirir firmeza, resulta obligatorio para los trabajadores y empleadores de la actividad
o sector profesional de que se trate.
En este marco, a partir de estos fallos descriptos, podemos inferir que
el vicio de nulidad que puede afectar la clusula de un laudo arbitral, ms
all del tiempo transcurrido, hace ceder el supuesto carcter firme de ste
o el diseo convencional que aquella clusula importe. Habr que ver cmo opera esta hermenutica en el marco de las relaciones laborales que
se desarrollen al amparo de la ley 24.185 de negociacin colectiva para el
sector pblico, donde conviven subsistemas especficos de regulacin.
5. Conclusin
La interpretacin brindada por el alto tribunal en Madorrn y Ruiz
sobre los alcances de la garanta constitucional de la estabilidad del empleado pblico resulta auspiciosa, en particular porque se ha privilegiado
la esencia de un derecho que, con base en reformas estatales, racionalizaciones y ajustes diversos, haba quedado reducido al reconocimiento indemnizatorio en algunos casos y, en otros, al mantenimiento de una notoria desigualdad entre agentes de la administracin que se vinculan con
sta mediante una situacin de revista similar.
Sin perjuicio de ello, la complejidad del entramado que posee el sistema de relaciones laborales en el Estado nos permite arriesgar que sta no
ser la ltima oportunidad en que la Corte se exprese respecto de la citada garanta constitucional, teniendo en cuenta tanto las diferentes formas
en que se configuran la vinculaciones de los agentes pblicos, su desarrollo a travs del tiempo, la conducta desplegada por las partes y las normas
de aplicacin que se encuentran en juego.
12 Etala, Carlos Alberto, Derecho colectivo del trabajo, 2a. ed. act. y ampl., Buenos Aires, Astrea, 2007, p. 439.
14
I. Nociones introductorias
Tradicionalmente, se ha conceptuado al desarrollo sostenible, sustentable
o perdurable, como una modalidad de desarrollo que responde a las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones
futuras de responder a las suyas. Esto implica cuidar que el crecimiento
actual no ponga en riesgo las posibilidades de crecimiento de las generaciones futuras.
El referido desarrollo consta de tres pilares o vertientes esencialmente
vinculadas: econmico, social y medioambiental. Insoslayablemente, stas debern interactuar y vigorizarse recprocamente con la finalidad de
garantizarlo.
En lo que aqu interesa, hacemos notar que la vertiente medioambiental constituye el entorno que influye y condiciona, de manera esencial, la
calidad de vida de las personas o la sociedad toda.
Paradjicamente, la actividad humana influye y condiciona el medioambiente, contaminndolo, degradndolo de forma progresiva y significativa.
Revista Latinoamericana de Derecho
Ao V, nm. 9-10, enero-diciembre de 2008, pp. 15-53
15
Con cierto dejo de irona, podramos afirmar que la propia denominacin de medio ambiente conlleva la sensacin de dao actual, cierto y
real, por cuanto implcitamente se estara admitiendo que el hombre ya
ha destruido la otra mitad del ambiente.
Ms all de chanza alguna, la gravedad del dao producido torna imprescindible una real toma de conciencia sobre desarrollo sustentable,
asegurando a las generaciones, actuales y futuras, autntica calidad de vida sobre este planeta. Si bien este concepto se ha postulado desde dcadas atrs, en la actualidad no se concibe otra posibilidad que la implementacin de prcticas, tecnologas y procesos claramente sustentables
con el medio ambiente.
Afirmamos ello por cuanto prevalece en cada persona un inters particular, individual, generado por la necesidad propia de desarrollar acciones
tendientes a mejorar la calidad de vida, sin perjuicio de la coexistencia de
una fuerte demanda social sobre la adecuada proteccin medioambiental,
por las caractersticas de ese bien colectivo, de carcter intergeneracional.
Esta circunstancia tiene su directa implicancia en las finanzas pblicas,
existiendo un consenso generalizado en la comunidad internacional sobre
la necesidad de debatir sobre los instrumentos fiscales verdes para la
configuracin y financiamiento de los sistemas nacionales en la gestin
ambiental.
El Estado, adems de las reglamentaciones, restricciones y controles
pertinentes, tiene la obligacin de actuar decididamente a travs de herramientas fiscales tales como subsidios, exenciones, desgravaciones, tasas, impuestos, amortizaciones aceleradas, etctera.
II. Medio ambiente y derechos humanos
El derecho que todos los seres humanos tenemos de vivir en un medio
ambiente apto para nuestro desarrollo como personas constituye uno de
los derechos denominados de tercera generacin, llamados tambin
derechos de la solidaridad o de los pueblos.
Nuestra carta magna lo ha receptado en su reforma del ao 1994 (Santa Fe-Paran) al establecer:
16
El citado artculo 41 de la Constitucin Nacional determina: Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales.
La Constitucin prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos
actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos.
17
3
4
18
Es claro que los principios transcriptos se basan en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Declaracin relativa a los principios y
derechos fundamentales en el trabajo (OIT), la Declaracin de Ro sobre
el Medio Ambiente y el Desarrollo, y la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin.
En pocas palabras, el Pacto Mundial ha surgido como gua y apoyo a
las empresas socialmente responsables.
19
20
21
o explcito) que tiene con la colectividad y no debe esperar ms que ostracismo y desconfianza.
Por el contrario, surgen claros los beneficios de implementar polticas y
prcticas socialmente responsables, que han sido corroboradas por estudios empricos que demuestran el positivo impacto de estas acciones en el
desempeo y valoracin de la empresa, circunstancia que ha llevado a
que las mismas incluyan en sus reportes corporativos informes sobre su
desenvolvimiento econmico, social y medioambiental.
El Centro de Anlisis y Evaluacin de la Poltica Pblica Tecnolgico
de Monterrey (CAEP) ha reseado los beneficios de las prcticas de la
responsabilidad social empresarial:
1) Nivel externo:
a)
b)
c)
d)
Posicionamiento y diferenciacin.
Atraccin y fidelidad de pblicos clave.
Incremento de reputacin e influencia en la sociedad.
Facilitacin del dilogo con la sociedad.
2) Nivel interno:
a) Mejoramiento del sentido de pertenencia.
b) Optimizacin de la comunicacin interna.
c) Fomento de una cultura corporativa.
Una cuestin importante para destacar es que se encuentra en su fase
final de elaboracin la Norma ISO 26.000 de Responsabilidad Social,10
un instrumento de carcter voluntario que tomar la forma de Gua de
Estandarizacin en esta materia, estableciendo pautas comunes de conceptos, definiciones y mtodos de evaluacin.
Conviene advertir que el Cdigo Marco de Buen Gobierno para Pymes
obliga en Colombia una decidida poltica de cumplimiento de la ley, de10 ISO es una red de institutos nacionales de estndares de 151 pases, con un Secretariado Central en Ginebra, Suiza. La publicacin de la Norma ISO 26.000 se encuentra
prevista para mediados del ao prximo. Est elaborada para ser aplicada por organizaciones de todo tipo (tanto pblicas como privadas) de todo el mundo.
22
terminando que las sociedades deben establecer mecanismos que aseguren el cumplimiento de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias sobre materias laborales, tributarias y de libre competencia.
Precisamente, el irrestricto respeto a la ley constituye los cimientos
mismos de nuestra civilizacin occidental11 y es un rasgo distintivo del
Estado de derecho.12
V. La evolucin fiscal ecolgica en Europa
La creciente importancia de promover el desarrollo sustentable ha llevado a la necesidad de promover, en el seno de la Unin Europea, un amplio debate a los efectos de establecer una reforma fiscal, un bloque monoltico como frente comn en tutela del medio ambiente.
Normativamente, existen dos hitos histricos que consideran esa proteccin como un objetivo esencial. Ellos son el propio Tratado de la Unin
Europea13 de 1992 y el Tratado de msterdam de 1997.
El Quinto Programa Comunitario para el Medio Ambiente, denominado Hacia un desarrollo sostenible, fue aprobado por la Comisin en 1992
con la finalidad de encontrar soluciones a los problemas medioambientales, tales como el cambio climtico, contaminacin de las aguas, gestin
de los residuos, contaminacin del aire, etctera.
Igualmente, este programa procuraba establecer nuevas relaciones entre los agentes que intervienen en dicha problemtica.
11 Seala Aristteles, al introducirnos en La poltica: El hombre perfeccionado por la
sociedad es el mejor de los animales; pero es el ms terrible cuando vive sin ley ni justicia.
12 Luego de estatuir que Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de
Derecho (artculo 1, numeral 1), la Constitucin de 1978 dispone que Los ciudadanos
y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico
(artculo 9, numeral 1). Ello sintetiza una premisa esencial y caracterstica del Estado de
derecho: el sometimiento del mismo a ley, al igual que los ciudadanos.
13 Es interesante sealar que, por expreso mandato de dicho tratado, la poltica de la
UE en materia de medio ambiente debe fundarse en el principio de precaucin. Ello implica que, a falta de certeza cientfica, cuando una evaluacin cientfica preliminar considere la existencia de riesgo de obtener consecuencias potencialmente nefastas para el medio ambiente o la salud, aunque el riesgo no est demostrado, podrn adoptarse medidas
para descartarlo (cfr. artculo 174).
23
Por vez primera, el medio ambiente adquira el rango de poltica dentro de la Unin Europea y permiti que los Estados miembros aplicaran
decididas polticas medioambientales.
Posteriormente, el Parlamento Europeo y el Consejo presentaron el
Sexto Programa de accin comunitaria en materia de medio ambiente
(2002-2010) denominado Medio ambiente 2010: el futuro est en nuestras manos.
El referido programa se centra en cinco aspectos fundamentales:
1) Tratamiento del cambio climtico y del recalentamiento del planeta.
2) Proteccin del hbitat y de la fauna natural.
3) Tratamiento de las cuestiones medioambientales y sanitarias.
4) Conservacin de los recursos naturales y gestin de los residuos.
5) Implantacin de nuevas tecnologas innovadoras respetuosas con el
medio.
En los albores del siglo XIX, el clebre economista britnico Arthur Pigou aconsejaba la creacin de impuestos correctivos para reducir la contaminacin.
Esta actitud le ha valido ser calificado como el institutor de la Economa del Bienestar y antecesor del movimiento ecologista. En su concepcin, distingua entre costes marginales privados y sociales, defendiendo
la intervencin del Estado mediante subsidios e impuestos para corregir
los fallos del mercado e internalizar las externalidades, esto es, los consecuentes efectos externos que tiene un proceso productivo sobre las personas o sociedades extraas a su explotacin.14
A partir de la dcada de 1990,15 las polticas fiscales y ambientales
coincidieron en la bsqueda de soluciones a los problemas que la produccin industrial y el consumo de ciertos bienes y servicios provocaban en
el entorno natural, proponiendo una gama de instrumentos que junto
con el control administrativo directo constituyen los pilares en la protec14 As, por ejemplo, nuestro planeta resulta perjudicado por la produccin de energa
con combustibles fsiles ya que origina gases de efecto invernadero, los cuales causan calentamiento global.
15 Cfr. Lpez Guzmn et al., La reforma fiscal ecolgica en la Unin Europea: antecedentes, experiencias y propuestas, Revista de Economa Institucional, vol. 8, nm. 15, segundo semestre de 2006.
24
cin del medio ambiente, sealndose que, como instrumento econmico, la poltica tributaria no slo propicia una mejora del medio ambiente
sino la financiacin de proyectos conservacionistas con objetivos macroeconmicos, como los incentivos para la creacin de empleo. Surge as el
concepto de doble dividendo: el paso de los tributos sobre el trabajo a los
ecolgicos no solamente genera beneficios ambientales, sino tambin
efectos econmicos positivos como la creacin de empleo.
En 1993, en su Libro Blanco sobre Crecimiento, competitividad y empleo,
la Unin Europea defendi la aplicacin de un nuevo modelo tributario
basado en la reduccin de la fiscalidad sobre el empleo y el uso de la imposicin ambiental como compensacin de las prdidas recaudatorias. La
combinacin de reducciones en los tipos marginales del Impuesto sobre la
Renta de las Personas Fsicas (IRPF) y en Cotizaciones Sociales (CS), junto
a la aplicacin simultnea de nuevos impuestos ambientales, define desde
entonces lo que ha dado en llamarse Reforma Fiscal Verde, propuesta
que ha inspirado las reformas en esta materia aplicadas por los pases nrdicos durante el ltimo lustro.16
La relevancia de los impuestos ambientales se ha vigorizado en mrito
a una serie de tendencias claramente identificables.17
En primer lugar, los objetivos derivados de los acuerdos de Kyoto en
materia de emisiones de gases de efecto invernadero definidos para los
pases integrantes de la Unin Europea son difciles de lograr sin la ayuda
de instrumentos adicionales, incluyendo los econmicos, y los impuestos
a las emisiones de carbono pueden ser una opcin.
Adems, el proceso Cardiff-Gothenburg,18 de monitoreo, avanza hacia la integracin de requisitos ambientales en polticas sectoriales que incluyen la internalizacin de costos y la creacin de precios justos y eficientes para lo cual los impuestos ambientales son un instrumento esencial.
Por ltimo, la dispersin de las bases impositivas tradicionales del capital, el trabajo y el consumo como resultado del aumento en la movilidad
16 Cfr. Gago, Alberto et al., La reforma fiscal verde: consideraciones para el caso espaol,
Hacienda Pblica Espaola.
17 Informe de la Agencia Ambiental Europea, Recent developments in the use of environmental taxes in the European Union, trad. de Ral Marc del Pont Lalli.
18 El Consejo Europeo se reuni en 2001 en Gothenburg, para tratar la incorporacin
de la dimensin ambiental a la estrategia de desarrollo sustentable, y aadir adems, una
carta de tiempo y una serie de indicadores.
25
Aceites lubricantes
Finlandia, Holanda
Bateras
Bolsas de plstico
Islandia, Italia
Fertilizantes
Dinamarca
Neumticos
Papel no reciclado
Blgica, Francia
Pesticidas
Blgica
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26
La Agencia Europea de Medio Ambiente (AEMA), en un informe presentado al Parlamento Europeo, considera que ciertos tributos han sido
eficaces desde el punto de vista ambiental por haber alcanzados sus objetivos ambientales a un coste razonable, detallando, a ttulo de ejemplo,
los asociados al anhdrido sulfuroso y a los xidos de nitrgeno en Suecia,
a los residuos txicos en Alemania, a la contaminacin del agua en los
Pases Bajos y los tributos diferenciales al combustible mezclado y al combustible disel ms limpio en Suecia.
Sentado ello, digamos que en general existe consenso doctrinario en
indicar que los impuestos ecolgicos responden al principio del contaminador-pagador (PCP), es decir, el que contamina paga.
Por aplicacin del mismo, el contaminador deber soportar los costos de
aquellas acciones tendientes a la reparacin de los daos ambientales causados por la actividad que desarrolla, de manera tal que se obtengan los niveles ambientales admisibles determinados por la autoridad pertinente.20
No obstante, poco esfuerzo cabe para admitir la insuficiencia de este
principio de neto corte econmico21 como eje de la tributacin ecolgica.
20 Con anterioridad al proceso privatizador, este principio informaba el hoy derogado
decreto 2125/78 (reglamentacin de la ley de OSN). Planteaba, por entonces, la determinacin de la cuota de resarcimiento por los vertidos que evacuaran las industrias a los
cuerpos receptores.
21 Afirmamos sin hesitar que el mismo es un principio econmico toda vez que compone un marco regulatorio del precio final. As, por ejemplo, si tomamos dos industrias
(una contaminante y la otra no) que vendiesen sus productos a un mismo valor, la primera de ellas (contaminante) lo hara con menores costos privados. En definitiva, es el Estado el responsable de sanear el ambiente por la contaminacin operada en la produccin
de dicha empresa, generndose, por lgica consecuencia, una mayor carga fiscal que proviene del incremento del gasto pblico. De all, el principio contaminador pagador deriva directamente su validez como rector de resarcimiento por la actividad contaminante o,
inclusive, de sancin cuando as correspondiera. Concurre, entonces, una clara proporcionalidad entre la contaminacin y el pago del contaminador. Pero exhibe inopia en el
campo tributario ecolgico, al que adems deben concurrir otros principios fundantes tributarios, verbigracia: capacidad contributiva y novsimos criterios de atribucin del
hecho imponible, en cuanto podran abarcar a terceros que se beneficiaren con los productos fabricados por la contaminante. En tal sentido, adquiere relevancia el valor sostenible configurando una forma de capacidad contributiva, magistralmente desarrollado
por Rosembuj. El aporte al gasto pblico resulta as determinado por la conservacin y
acrecentamiento del capital ambiental y no por parmetros econmicos de la contaminacin producida.
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Asiste la razn a Tulio Rosembuj22 cuando postula que el aludido principio del contaminador pagador no est pensado para atender la irreproducibilidad, la insustituibilidad, la irremplazabilidad del recurso damnificado,
resultando ser un criterio sumamente exigente y vlido en la prevencin
y precaucin de la supervivencia del activo ambiental existente, pero fuera del lmite de su extincin ya que de otro modo, podra llegarse al absurdo de justificar por precio la eliminacin del bien ambiental, lo cual
est fuera de cualquier razonabilidad. Con cita de Sadeleer en su auxilio,
afirma que parece acreditar con su perfume neoliberal, la idea de un verdadero derecho a contaminar en contrapartida de un precio, equivalente
monetario del dao ambiental sufrido.
Este prestigioso catedrtico de la Universidad de Barcelona ha planteado enfticamente la necesidad de ambientalizar los impuestos generales sobre la renta y consumo, y a la vez, introducir un Impuesto general
sobre Capital Ambiental (ICA) cuyo objeto sera la conservacin y desarrollo del ambiente, en sentido amplio, comprensivo a la flora, la fauna,
los recursos naturales, el paisaje y los equilibrios biolgicos, incluida la
persona humana.23
Ello, no sin advertir que un ICA general debera modularse con carcter universal sobre la base del patrimonio existente y su continuidad, lo
cual supone dos precondiciones: Transportar la presin fiscal desde las
actividades de valor aadido de la gente empleo, empresa, ahorro
hacia las que implican deseconomas externas, prevencin del deterioro
ambiental y recuperacin del dao ocurrido, debindose reformular los
instrumentos tributarios presentes para evitar duplicaciones.
VI. Los beneficios fiscales en la legislacin nacional
Hemos visto, hasta ahora, una primera aproximacin a los eco-tax,
de gran desarrollo (principalmente en Europa, donde se busca armonizar
22 Rosembuj, Tulio, Seminario Internacional de Fiscalidad de la Energa, Madrid, octubre
de 2003.
23 En su construccin, define al capital como la aptitud pblica y social para crear valor sostenible mediante las competencias pblicas y la conciencia social o comunitaria,
considerando que esa percepcin es la que avala la diferencia que ampara a algunos pases
respecto de otros y que, al mismo tiempo, construye una riqueza oculta o invisible que
comparece junto a los recursos econmicos o humanos.
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gravamen, luego de transcurridos, como mnimo, tres perodos fiscales contados a partir de aquel en el que se hayan realizado las respectivas inversiones, les ser acreditado contra otros impuestos a cargo de la AFIP, o, en su
defecto, les ser devuelto, en ambos casos, en el plazo estipulado en el acto
de aprobacin del proyecto y en las condiciones, con las garantas que al
respecto establezca ese organismo recaudador.
La acreditacin o devolucin proceder en la medida en que el importe
de las mismas no haya debido ser absorbido por los respectivos dbitos fiscales originados por el desarrollo del proyecto.
1. A tales fines, se considerarn inversiones realizadas a aquellas que
correspondan a erogaciones de fondos efectuadas a partir de la fecha de
aprobacin del proyecto, de conformidad con los plazos establecidos en el
mismo.
2. Cuando los bienes a los que se refiere el presente punto se adquieran
en los trminos y condiciones establecidos por la ley 25.248, los crditos
fiscales correspondientes a los cnones y a la opcin de compra slo podrn
computarse a los efectos de ese rgimen luego de transcurridos como mnimo tres perodos fiscales contados a partir de aquel en que se haya ejercido
la citada opcin.
3. No podr realizarse la acreditacin prevista en este rgimen contra
obligaciones derivadas de la responsabilidad sustitutiva o solidaria de los
contribuyentes por deudas de terceros, o de su actuacin como agentes de
retencin o de percepcin. Tampoco ser aplicable la referida acreditacin
contra gravmenes con destino exclusivo al financiamiento de fondos con
afectacin especfica.
4. El Impuesto al Valor Agregado (IVA) correspondiente a las inversiones a que hace referencia el punto 1 se imputar contra los dbitos fiscales
una vez computados los restantes crditos fiscales relacionados con la actividad gravada.
5. No proceder la referida acreditacin o devolucin, segn corresponda, cuando, al momento de su solicitud, los respectivos bienes de capital
no integren el patrimonio de los titulares del proyecto.
II. Amortizacin acelerada en el Impuesto a las Ganancias:
Los sujetos titulares de proyectos promovidos en el marco de la ley
26.093 por las inversiones correspondientes a dichos proyectos efectuadas
con posterioridad a su aprobacin y de conformidad a los plazos previstos
en el mismo, podrn optar por practicar las respectivas amortizaciones a
partir del perodo fiscal de habilitacin del bien, de acuerdo con las normas
previstas en el artculo 84 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, t. o. 1997
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35
Finalmente, se faculta a la AFIP a dictar la normativa que resulte necesaria a los efectos de la aplicacin de las disposiciones precedentes.
El artculo 16 de la Ley de Biocombustibles trata de las infracciones y
establece las sanciones pertinentes.
Establece que el incumplimiento de las normas de la ley y de las disposiciones y resoluciones de la autoridad de aplicacin dar lugar a la aplicacin, por parte de sta, de algunas o todas las sanciones que se detallan
a continuacin:
1) Para las plantas habilitadas:
a) Inhabilitacin para desarrollar dicha actividad.
b) Las multas que pudieran corresponder.
c) Inhabilitacin para inscribirse nuevamente en el registro de productores.
2) Para los sujetos beneficiarios de los cupos otorgados conforme el artculo 15:
a) Revocacin de la inscripcin en el registro de beneficiarios.
b) Revocacin de los beneficios otorgados.
c) Pago de los tributos no ingresados, con ms los intereses, multas
y/o recargos que establezca la Administracin Federal de Ingresos
Pblicos.
d) Inhabilitacin para inscribirse nuevamente en el registro de beneficiarios.
3) Para las instalaciones de mezcla a las que se refiere el artculo 9:
a) Las multas que disponga la autoridad de aplicacin.
b) Inhabilitacin para desarrollar dicha actividad.
4) Para los sujetos mencionados en el artculo 13:
a) Las multas que disponga la autoridad de aplicacin.
El artculo 17 de la ley establece que todos los proyectos calificados y
aprobados por la autoridad de aplicacin sern alcanzados por los benefi36
cios que prevn los mecanismos sean derechos de reduccin de emisiones; crditos de carbono y cualquier otro ttulo de similares caractersticas del Protocolo de Kyoto de la Convencin Marco de las Naciones
Unidas sobre Cambio Climtico de 1997, ratificado por Argentina mediante ley 25.438 y los efectos que de la futura ley reglamentaria de los
mecanismos de desarrollo limpio dimanen.
Por su parte, el artculo 18 establece que las penalidades con que pueden ser sancionadas las plantas habilitadas y las instalaciones de mezcla
sern las siguientes:
a) Las faltas muy graves, sancionables por la autoridad de aplicacin
con multas equivalentes al precio de venta al pblico de hasta cien
mil (100.000) litros de nafta sper.
b) Las faltas graves, sancionables por la autoridad de aplicacin con
multas equivalentes al precio de venta al pblico de hasta cincuenta
mil (50.000) litros de nafta sper.
c) Las faltas leves, sancionables por la autoridad de aplicacin con
multas equivalentes al precio de venta al pblico de hasta diez mil
(10.000) litros de nafta sper.
d) La reincidencia en infracciones por parte de un mismo operador dar lugar a la aplicacin de sanciones sucesivas de mayor gravedad,
hasta su duplicacin respecto de la anterior.
e) En el caso de reincidencia:
1) En una falta leve, se podrn aplicar las sanciones previstas para
faltas graves.
2) En una falta grave, se podrn aplicar las sanciones previstas para
faltas muy graves.
3) En una falta muy grave, sin perjuicio de las sanciones establecidas en el punto 1 del presente artculo, la autoridad de aplicacin
podr disponer la suspensin del infractor de los respectivos registros con inhabilitacin para inscribirse nuevamente en el de
productores.
A efectos de la actuacin administrativa de la autoridad de aplicacin,
se impondr la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y sus
normas reglamentarias (artculo 19).
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Agotada la va administrativa, proceder el recurso en sede judicial directamente ante la Cmara Federal de Apelaciones, con competencia en
materia contencioso-administrativa y con jurisdiccin en el lugar del hecho. Los recursos que se interpongan contra la aplicacin de las sanciones
previstas en la presente ley tendrn efecto devolutivo.
Finalmente, se invita a las Legislaturas provinciales y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a que adhieran al rgimen descrito, sancionando
leyes dentro de su jurisdiccin que tengan un objeto principal similar al
de la ley nacional.
Recientemente, se ha sancionado la ley 26.33427 relativa a la promocin de la produccin de bioetanol ...con el objeto de satisfacer las necesidades de abastecimiento del pas y generar excedentes para exportacin.
A travs de ese rgimen promocional se trata de impulsar la conformacin de cadenas de valor mediante la integracin de productores de caa
de azcar e ingenios azucareros en los procesos de fabricacin de bioetanol.
Podrn acceder al rgimen:
a) Las personas fsicas, sociedades comerciales privadas, sociedades de
capital estatal, mixtas o entidades cooperativas que sean productoras de caa de azcar o que produzcan industrialmente azcar a la
fecha de entrada en vigencia de la citada ley.
b) Las sociedades comerciales privadas, sociedades de capital estatal,
mixtas o entidades cooperativas que inicien o reanuden sus actividades industriales en instalaciones productoras de azcar existentes,
estn o no operativas, a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.
c) Las personas fsicas, sociedades comerciales privadas, sociedades de
capital estatal, mixtas o entidades cooperativas que inicien sus actividades de produccin de bioetanol a partir de la fecha de vigencia
de la referida ley.
En el caso de las sociedades comerciales mencionadas en el punto c,
para poder gozar de los beneficios establecidos en la ley, los accionistas
controlantes de ellas debern ser personas fsicas de nacionalidad argenti27
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na o personas jurdicas cuyo capital pertenezca mayoritariamente a personas fsicas de nacionalidad argentina que tambin detenten el poder de
decisin. El artculo 3 establece que los sujetos comprendidos en el artculo 2 que presenten proyectos en el marco de dicha ley gozarn de los
beneficios establecidos en los Captulos I y II de la ley 26.093, a cuyo comentario nos remitimos.
Asimismo, se establece que los proyectos de bioetanol que sean aprobados en el marco de la ley 26.093 y su reglamentacin estarn sometidos
a todos los trminos y condiciones de la referida ley, incluyendo su rgimen sancionatorio.
Finalmente, dispone la no afectacin del tratamiento arancelario previsto en la ley 24.822.28
2. Estabilidad fiscal para la actividad forestal
El artculo 1 de la ley 24.85729 (texto segn ley 25.080)30 establece
que toda actividad forestal as como el aprovechamiento de bosques comprendidos en el rgimen de la ley 13.273 de defensa de la riqueza forestal
(t. o. en 1995) gozarn de estabilidad fiscal por el trmino de treinta (30)
aos contados a partir de la fecha de aprobacin del proyecto respectivo.
El plazo podr ser extendido por la autoridad de aplicacin, a solicitud
de las autoridades provinciales, hasta un mximo de cincuenta (50) aos
de acuerdo con la zona y ciclo de las especies de que se trate.
A los fines pertinentes, la citada ley contiene diversas calificaciones:
a) Actividad forestal: Es el conjunto de operaciones dirigidas a la implantacin, restauracin, cuidado, manejo, proteccin o enriquecimiento de bosques nativos.
28 B. O. del 27 de mayo de 1997. Artculo 1: Los derechos con que se gravan las importaciones de mercaderas de cualquier origen y procedencia de las posiciones arancelarias que se detallan seguidamente en este artculo se aplicarn y no podrn ser reducidos,
a las importaciones de esas mismas mercaderas provenientes de los miembros del Mercosur mientras subsista la asimetra provocada por el sistema sucro-alcoholero del Brasil,
que se manifiesta en la exigencia de utilizar alcohol carburante en los automotores, ya sea
hidratado o anhidro en mezcla con naftas convencionales. Posiciones arancelarias. N. C.
M.: 1701.11.00, 1701.12.00, 1701.91.00, 1701.99.00.
29 B. O. del 11 de septiembre de 1997.
30 B. O. del 19 de enero de 1999.
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b) Manejo sustentable del bosque nativo: refiere a la utilizacin controlada del recurso forestal para producir beneficios madereros y no madereros a perpetuidad, con los objetivos bsicos del mantenimiento
permanente de la cobertura forestal y la reserva de superficies destinadas a la proteccin de la biodiversidad y otros objetivos biolgicos
y ambientales.
c) Comercializacin: es la comercializacin de productos madereros y
no madereros de origen forestal de bosques nativos.
La estabilidad fiscal implica que las empresas que desarrollen actividades forestales o aprovechamiento de bosques no podrn ver afectada en
ms la carga tributaria total, determinada al momento de la presentacin
del estudio de factibilidad respectivo, como consecuencia de aumentos en
las contribuciones impositivas y tasas, cualquiera fuera su denominacin,
en los mbitos nacional, provincial o municipal, o la creacin de otras
nuevas que las alcancen como sujetos de derecho de los mismos (artculo 3).
El artculo 4 establece que la estabilidad fiscal beneficiar a aquellos
titulares de empresas forestales acogidos al rgimen que desarrollen en
forma exclusiva las actividades definidas por la ley.
Las disposiciones de la norma alcanzan al Impuesto al Valor Agregado,
a los recursos de la seguridad social y a los tributos aduaneros, los que a
los fines de las actividades forestales o de aprovechamiento de bosques se
debern ajustar al tratamiento tributario general (artculo 5).
Tratndose de los beneficiarios comprendidos en el artculo 2, inciso
a, y a los efectos de la determinacin anual del Impuesto a las Ganancias,
se considerar como vencimiento general de cada uno de los ejercicios
fiscales a aquel que le corresponda al ejercicio de la finalizacin de los ciclos productivos de la actividad forestal respectiva (artculo 6).
La ley faculta al Poder Ejecutivo nacional a dictar las normas reglamentarias de aplicacin y excepcin de ese mecanismo.
Dispone el artculo 7 del texto legal que dicho rgimen ser de aplicacin en todas las provincias que componen el territorio nacional que hayan adherido expresamente al mismo, en los trminos de la ley.31
31 Formularon su adhesin las siguientes provincias: Corrientes (ley 5273); Jujuy (ley
5037); Misiones (ley 3586) y Santa Cruz (ley 2530).
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El rgimen resulta aplicable en las provincias que adhieran expresamente al mismo, a travs del dictado de una ley provincial, la cual deber
contemplar expresamente la invitacin a sus municipios para que, por intermedio de sus rganos legislativos, dicten las normas respectivas de adhesin.34
Para acogerse a los beneficios de la presente ley, las provincias debern:
a) Designar un organismo provincial encargado de la aplicacin del rgimen, e invitar a los municipios a que hagan lo propio en el mbito
de su competencia territorial, incluso a travs de la constitucin de
entes intercomunales.
b) Coordinar las funciones y servicios de los organismos provinciales y
comunales encargados del fomento forestal, con la autoridad de
aplicacin.
c) Cumplimentar los procedimientos que se establezcan reglamentariamente, y las funciones que se asignen en las provincias y sus autoridades de aplicacin, dentro de los plazos fijados.
d) Declarar exentas del pago de impuestos de sellos a las actividades
comprendidas en el rgimen.
e) Respetar las condiciones contenidas en el proyecto aprobado por la
autoridad de aplicacin y la intangibilidad del proyecto objeto de la
inversin.
Igualmente, la ley prev que las provincias podrn:
a) Declarar exentas del pago del impuesto inmobiliario, o su equivalente, a la superficie efectivamente ocupada por el bosque implantado y la aledaa afectada al proyecto.
b) Declarar exentos del pago del impuesto sobre los ingresos brutos u
otro que lo reemplace o complemente en el futuro, que graven la
34 Las provincias que adhieren expresamente al rgimen son las siguientes: Buenos Aires: ley 12.443, decreto 837/2004; Catamarca: ley 4977; Crdoba: ley 8855; Corrientes:
ley 5340; Chaco: ley 4604; Chubut: ley 4580; Entre Ros: ley 9243; Formosa: ley 1301; Jujuy: ley 5146; La Pampa: ley 1883; La Rioja: ley 6751; Misiones: ley 3585; Neuqun: ley
2288; Salta: decreto 690/99; San Juan: ley 6965; San Luis: ley 5177; Santa Cruz: ley 2531;
Santa Fe: ley 11.768; Santiago del Estero: ley 6466; Tucumn: ley 6978 y ley 7021.
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I. Las inversiones en obras civiles, construcciones y el equipamiento correspondiente a las mismas, para proporcionar la infraestructura necesaria para la operacin, se podrn amortizar de la siguiente manera: sesenta por ciento del monto total de la unidad
de infraestructura en el ejercicio fiscal en el que se produzca la
habilitacin respectiva, y el cuarenta por ciento restante en partes iguales en los dos aos siguientes.
II. Las inversiones que se realicen en adquisicin de maquinarias,
equipos, unidades de transporte e instalaciones no comprendidas
en el apartado anterior, se podrn amortizar un tercio por ao a
partir de la puesta en funcionamiento.
La amortizacin impositiva a computar por los bienes antes mencionados no podr superar, en cada ejercicio fiscal, el importe de la utilidad imponible generada por el desarrollo de actividades forestales, determinada
con anterioridad a la detraccin de la pertinente amortizacin, y de corresponder, una vez computados los quebrantos impositivos de ejercicios
anteriores.
El excedente no computado en el respectivo ejercicio fiscal podr imputarse a los ejercicios siguientes, considerando para cada uno de ellos el
lmite mencionado precedentemente.
En ningn caso, el plazo durante el cual en definitiva se compute la
amortizacin impositiva de los bienes en cuestin podr exceder el trmino de sus respectivas vidas tiles.
Cuando se verificara esta circunstancia, el importe de la amortizacin
pendiente de cmputo deber imputarse totalmente al ejercicio fiscal en
que finalice la vida til del bien de que se trate.
Las empresas o explotaciones, sean personas fsicas o jurdicas, titulares de plantaciones forestales en pie, estarn exentas de todo impuesto
patrimonial vigente o a crearse que grave a los activos o patrimonios afectados a los emprendimientos forestales.
En lo referido al avalo de reservas, el artculo 13 establece que el incremento del valor anual correspondiente al crecimiento de plantaciones
forestales en pie, podr ser contabilizado incrementando el valor del inventario de ellas. Esta capitalizacin tendr efectos contables exclusivamente, careciendo por tanto de incidencia tributaria alguna, tanto nacional como provincial o municipal.
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c) Hasta 500 hectreas, hasta el ochenta por ciento (80%) de los costos de implantacin.
d) Hasta 700 hectreas, hasta el veinte por ciento (20%) de los costos
de implantacin.
El Poder Ejecutivo nacional incluir en los proyectos de Presupuesto
de la Administracin Nacional durante diez (10) aos a partir de la publicacin de la citada ley, un monto anual destinado a solventar el apoyo
econmico a que hace referencia este artculo.
La autoridad de aplicacin establecer un monto mayor de apoyo econmico no reintegrable cuando los proyectos se refieran a especies nativas o exticas de alto valor comercial.
El pago del apoyo econmico se efectivizar por una nica vez, para las
siguientes actividades:
a) Plantacin, entre los doce (12) y dieciocho (18) meses de realizada
y hasta el ochenta por ciento (80%) de los costos derivados de la
misma, incluido el laboreo previo de la tierra, excluyendo la remocin de restos de bosques naturales.
b) Tratamientos silviculturales (poda y raleo), dentro de los tres (3)
meses subsiguientes a la realizacin y hasta el setenta por ciento
(70%) de los costos derivados de la misma, deducidos los ingresos
que pudieran producirse.
En ambos casos, se requiere la certificacin de las tareas realizadas,
conforme con las condiciones establecidas reglamentariamente y con los
objetivos del proyecto.
Los montos sealados precedentemente en los puntos a, y b, limitarn
individualmente y en conjunto a la suma total resultante de aplicar los
porcentuales previstos en los incisos a, b, c, y d, del artculo 17 de la ley.
Si los emprendimientos contemplan extensiones inferiores a las quinientas hectreas, los beneficios otorgados por la ley podrn ser complementados con otros de origen estatal, requirindose, para ello, que la autoridad
de aplicacin establezca los acuerdos pertinentes con los organismos otorgantes.
En los casos restantes, los beneficios previstos por la ley podrn ser
complementados exclusivamente con otros aportes no reintegrables.
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Los beneficios del rgimen se otorgarn a los titulares de emprendimientos inscriptos en un registro habilitado a tales efectos, y cuyo proyecto de inversin, avalado por profesionales competentes, haya sido aprobado por la autoridad de aplicacin, quien deber expedirse en un plazo no
mayor a los noventa (90) das contados a partir de la presentacin del
mismo.
Tratndose de plantaciones forestales, los proyectos podrn abarcar
perodos anuales o plurianuales.
Los beneficios otorgados por la ley se aplicarn a todos los emprendimientos aprobados en un plazo mximo de diez aos, contados a partir de
su promulgacin.
Ahora bien, se excluyen como beneficiarios:
a) Las empresas deudoras bajo otros regmenes de promocin, cuando
el incumplimiento de sus obligaciones se hubiere determinado con
sentencia firme.
b) Las empresas que al tiempo de la presentacin del proyecto de inversin tuvieren deudas impagas exigibles de carcter fiscal, aduanero o previsional.
c) Los socios de las sociedades de hecho y de las previstas en la ley
19.550 y sus modificatorias, gerentes, administradores, directores o
sndicos, que en el ejercicio de sus funciones hayan sido condenados
por los delitos penales, tributarios y econmicos.
A efectos de la aprobacin del proyecto de inversin, la autoridad de
aplicacin deber exigir las garantas que considere necesarias.
El artculo 28 de la ley refiere a las infracciones y sanciones. As, determina que toda infraccin a la ley y a las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten, ser sancionada en forma acumulativa con:
a) Caducidad total o parcial del tratamiento otorgado.
b) Devolucin del monto del subsidio otorgado con las actualizaciones
e intereses correspondientes.
c) Restitucin de los impuestos no abonados en funcin de la aplicacin de la presente y de las leyes de adhesin de cada provincia.
d) Multas que no excedern del treinta por ciento (30%) de las sumas
declaradas como inversin.
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El sistema de coparticipacin
federal en la organizacin
constitucional argentina
Pablo Mara GARAT
SUMARIO: I. Qu es la coparticipacin? II. El sistema de coparticipacin y el poder de imposicin. III. La coordinacin tributaria
en nuestro Estado federal. IV. Evolucin de la coordinacin tributaria federal desde 1853/60. V. El sistema de coparticipacin
federal a partir de la reforma constitucional de 1994. VI. El sistema de coparticipacin federal en la Constitucin Nacional: aspectos sustantivos y procedimentales. VII. Los municipios en el
sistema de coparticipacin federal. VIII. Reflexiones finales y una
propuesta.
I. Qu es la coparticipacin?
De manera introductoria, creemos que resulta pertinente responder este
interrogante intentando de modo sencillo y preciso esclarecer al lector y presentar el escenario en el que se desarrolla el acontecer de las relaciones fiscales interjurisdiccionales en nuestro pas.
Antes, sin embargo, resulta prudente sealar que el tema de la llamada
coparticipacin federal de impuestos requiere, por su propia naturaleza,
un enfoque interdisciplinario, si se pretende concluir siempre provisoriamente en algn aporte consistente a la definicin de una de las
cuestiones constitucionales ms relevantes que se encuentra pendiente
de reglamentacin en la legislacin inferior (ley convenio) desde diciembre de 1996, conforme a lo dispuesto por la propia disposicin transitoria
sexta de la Constitucin Nacional segn el texto reformado en 1994.
Revista Latinoamericana de Derecho
Ao V, nm. 9-10, enero-diciembre de 2008, pp. 55-113
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el gobierno federal estableciera tambin contribuciones directas (segn la ms extendida interpretacin de la Constitucin Nacional) y
tambin indirectas (sin la exigencia formal antedicha, segn interpretacin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin [Fallos: 149:
260]) (concurrencia de fuentes). El abuso por parte del gobierno federal en el ejercicio del sistema de concurrencia deriv en la adopcin constitucional, en 1994, del sistema de coparticipacin, y el posterior avance reiterado desde dicho nivel gubernamental sobre ste
pareciera conducir a la adopcin del sistema de transferencias condicionadas (v. gr., ley 26.075 llamada de financiamiento educativo) conviviendo con los otros tres sistemas.
b) La coparticipacin es particularmente y junto con el presupuesto
general de la Nacin el ms importante mecanismo de asignacin
de recursos pblicos para la ejecucin de las polticas de Estado (supuesto
que ellas se encuentren definidas) o la satisfaccin de necesidades pblicas
explcitas o implcitas. Esto no solamente es consecuencia de cmo se
redistribuye la renta tributaria federal, sino tambin por la recurrencia del gobierno federal al procedimiento previsto en el artculo 75,
inciso 3, de la Constitucin Nacional (antes de la reforma de 1994,
utilizado igualmente en el lmite de la constitucionalidad) para asignar especficamente todo o parte de los recursos coparticipables.
Asimismo, y, para demostrar este aserto, cabe recordar el nuevo
texto del artculo 75, inciso 8 de la Constitucin Nacional, que remite explcitamente al inciso 2 del mismo artculo, a fin de exigir la
correlacin efectiva entre el sistema de coparticipacin federal y las
leyes de presupuesto nacional, que deben expresar el ...programa
general de gobierno y el plan de inversiones pblicas, conforme a
las pautas establecidas en el tercer prrafo del inciso 2 de este artculo. Dichas pautas hacen referencia a la equidad y solidaridad
regional, y a dar prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
c) Por lo anterior, la coparticipacin es un indudable mecanismo de redistribucin vertical y horizontal de la renta tributaria federal entre el
gobierno federal y las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, y de stas entre s. En efecto, a travs de los procedimientos
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Y si la respuesta, por el contrario, es afirmativa, cmo quedara la situacin del contribuyente frente al fisco si desde dos niveles de gobierno
se le exige el mismo tributo? Se tratara solamente de un problema de superposicin tributaria que sera admisible en el lmite del respeto al principio de no confiscatoriedad, receptado por la propia Constitucin Nacional y la jurisprudencia de la Corte?
Pero, an ms, como tambin veremos ms abajo, si como consecuencia de la nueva ley convenio, la situacin de las provincias y de la CABA
se mantiene como actualmente, cabe preguntarse desde un enfoque poltico-jurdico: slo el gobierno federal dispone constitucionalmente y
en plenitud del poder de imposicin como herramienta de la poltica
econmica?
Derivado de ello, podramos concluir preguntndonos: debera la nueva ley convenio coordinar formalmente todas las atribuciones propias
del poder de imposicin establecido en la Constitucin Nacional, o solamente la distribucin de recursos tributarios a las provincias que, entonces y en 1994, habran efectuado una nueva delegacin de poder en los
trminos del artculo 121 (ex 104) de la Constitucin Nacional?
La cita que en nota transcribimos acerca de la ltima jurisprudencia de
la Corte no alcanza a nuestro entender para despejar tales decisivos
interrogantes y exigir de los protagonistas, para la sancin de una nueva
ley convenio, definiciones muy precisas.
III. La coordinacin tributaria en nuestro Estado federal
Como bien seala Albert de Rovira i Mola,2 catedrtico barcelons,
conviene distinguir la coordinacin financiera, la fiscal, la tributaria y la
impositiva.
As, ensea que
...la coordinacin financiera concepto el ms amplio y omnicomprensivo ha de referirse a todas las relaciones recprocas entre las haciendas estatal, autonmica y local en materia de presupuesto, de ingresos y de gas2 De Rovira i Mola, Albert, en La coordinacin financiera estatal, autonmica y local,
Escola DAdministracin Pblica de Catalunya, Barcelona, 1984.
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necesario, lo que la Constitucin Nacional denomina un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo
el territorio nacional.
sta debera ser la base para la discusin de un nuevo modelo de federalismo fiscal y tributario, a partir de nuestra situacin actual y en el marco de la reforma constitucional de 1994.
IV. Evolucin de la coordinacin tributaria federal desde 1853/60
En la primera poca de la organizacin constitucional y hasta fines del
siglo XIX, el gobierno federal respet la clusula del artculo 4 de la
Constitucin Nacional, sin recurrir a las contribuciones (impuestos)
para atender sus necesidades fiscales.
As, entre 1853 y 1891, hay un primer perodo de clara separacin de
fuentes que se modifica cuando, por la crisis econmica de 1890/91, el gobierno federal establece impuestos internos en todo el territorio nacional.
Se manifiesta, a partir de all, un predominio del sistema de concurrencia de fuentes de hecho hasta la crisis mundial del 29/30 que lleva al gobierno federal a apropiarse de fuentes invocando el 67, inciso 2 de la
Constitucin Nacional, asumiendo no slo la facultad de las provincias
en materia de impuestos directos, sino tambin competencias, funciones y
la prestacin de servicios que correspondan a aqullas, consolidndose
un proceso creciente de centralizacin.
En este punto, corresponde detenernos en una referencia a la interpretacin de los artculos 4 y 67, inciso 2 de la Constitucin Nacional hasta la reforma de 1994, en cuanto a si las contribuciones a que se refiere el artculo 4 son las contribuciones directas del ex artculo 67,
inciso 2, o las contribuciones indirectas que dicha norma no contemplaba como fuente del Tesoro nacional, pero que el gobierno federal hizo
suya.
Como bien explica Catalina Garca Vizcano en su obra clsica Los tributos frente al federalismo: ...sostenemos que desde un punto de vista estrictamente jurdico es correcta la posicin de Jarach. Advierte el mencionado autor cierto paralelismo entre los artculos 4 y 67 de la Constitucin
Nacional, entendiendo que el primero se refiere a las fuentes de ingresos
del Tesoro nacional, mientras que el segundo se relaciona con iguales re65
Garca Vizcano, Catalina, Los tributos frente al federalismo, Depalma, Buenos Aires,
1975.
4 Sociedad Annima Mataldi, Simn Limitada c/Provincia de Buenos Aires,
28-9-27, Fallos: 149:260. ...Que los antecedentes de doctrina y jurisprudencia sobre la
cuestin propuesta deciden que, en general, los atributos indirectos al consumo interno, o
sea los impuestos aludidos, pueden ser constitucionalmente establecidos por la Nacin y
por las provincias, en ejercicio de facultades concurrentes y sin bice alguno determinado
por incompatibilidades de orden institucional. El poder impositivo del gobierno central a
este respecto, as como la potestad concurrente de los Estados para establecer los mismos
gravmenes sobre la misma materia imponible se ha derivado de la inteligencia atribuida
a la clusula del artculo 4, Constitucin Nacional... interpretndose por consideraciones de
orden jurdico y fundamentos de carcter econmico, que si bien dicha clusula no encierra
una delegacin de poder expreso a favor de la Nacin, contiene la facultad implcita de crear y
percibir los referidos impuestos federales al consumo (Fallos: 121:264), los que tienen ya, sobre la sancin legal, la consagracin de los hechos en el largo perodo de su funcionamiento, en
el que se han seguido como renta fiscal, el constante progreso del pas en los diversos rdenes
de su actividad econmica y constituyen en la actualidad una fuente de recursos de que a la Nacin acaso no le fuera dado prescindir sin afectar fundamentalmente su situacin financiera.
Que la facultad constitucional de la Nacin relativa a estos impuestos, sea cual fuere la amplitud que se le asigne, no tiene sin embargo, los caracteres de exclusividad con que se
le han acordado otros, tales como los referentes a la organizacin tributaria aduanera, derechos
de importacin y de exportacin, renta de Correos, etc., con relacin a los cuales existe la delegacin expresa de poderes que no comprende el gravamen de los consumos internos, debiendo deducirse, en consecuencia, que las provincias conservan al respecto virtuales facultades impositivas y
pueden ejercitarlas en concurrencia con las de la Nacin, dentro del alcance y con las limitaciones determinadas por la ley fundamental... (Antonio Bermejo, Jos Figueroa Alcorta, Roberto Repetto, Ricardo Guido Lavalle) (el destacado nos corresponde).
66
67
lo cual adopt el sistema de distribucin secundaria sobre la base de parmetros que tenan en cuenta la situacin de las provincias menos desarrolladas.6
Sin embargo, esta ley consolid el avance del gobierno federal sobre las
contribuciones directas, con lo cual pareci agudizarse la mutacin desde
el sistema de separacin y concurrencia de fuentes hacia el de coparticipacin con tendencia al de asignaciones incondicionadas y condicionadas
(estas ltimas, bajo la forma de impuestos con afectacin especfica, o transferencias de la misma naturaleza).
En 1984, al vencer el rgimen de la ley 20.221, bajo la forma de convenios financieros transitorios, se admite un sistema de asignaciones durante 1985, 1986 y 1987.
A partir del 1 de enero de 1988, rige un rgimen transitorio de distribucin de recursos fiscales entre la Nacin y las provincias (artculo 1
de la ley 23.548) que, bajo la forma de ley convenio, organiza el sistema de
coparticipacin federal pero admitiendo ahora ms claramente el
avance del gobierno federal sobre facultades tributarias de las provincias
y un criterio de porcentajes fijos en lugar de los parmetros de la ley
20.221, tornando el rgimen menos racional.
Antes de continuar, dos reflexiones sobre el ttulo de esta ley:
a) Se trata, formalmente, de un rgimen transitorio que lleva veinte
aos de vigencia efectiva y que, adems, toda vez que fue modifica6 As, la ley convenio 20.221 establece: Art. 3. La distribucin entre las provincias
adheridas del monto que resulte por aplicacin del artculo 2, inciso b, se efectuar de
acuerdo con el siguiente criterio: a) Directamente proporcional a la poblacin, sesenta y
cinco por ciento (65%); b) En proporcin per cpita a la brecha de desarrollo entre cada
provincia y el rea ms desarrollada del pas, siempre que la provincia no pertenezca a dicha rea, veinticinco por ciento (25%), y c) A las provincias que no tengan densidad de
poblacin superior al promedio del conjunto de provincias, y en proporcin a la diferencia
entre la densidad de poblacin de cada provincia y dicho promedio, diez por ciento
(10%). Art. 4. A los efectos de la aplicacin del inciso b) del artculo 3, se entiende como brecha de desarrollo de cada provincia a la diferencia porcentual entre su nivel de desarrollo y el correspondiente al rea que comprende a la Capital Federal y a la Provincia
de Buenos Aires. Para la determinacin del nivel de desarrollo de cada provincia, se aplicar el promedio aritmtico simple de los siguientes ndices: a) Calidad de la vivienda, segn surja del ltimo Censo Nacional de Viviendas; b) Grado de educacin de los recursos
humanos, segn surja del ltimo Censo Nacional de Poblacin, y c) Automviles por habitante, correspondientes al ao del ltimo Censo Nacional de Poblacin.
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do por acuerdo, tambin transitorio, del gobierno federal y las provincias, lo fue en detrimento de estas ltimas, tanto respecto de los
recursos percibidos como del ejercicio de sus atribuciones constitucionales en materia de fuentes tributarias.
b) Se consolida el trmino nacin para referirse al gobierno federal
desnaturalizando el lenguaje jurdico en general y constitucional
en particular que expresamente reserva dicha denominacin solamente para la formacin y sancin de las leyes (artculo 35, Constitucin Nacional). A partir de 1994, dicha equivocidad se consagra
en la redaccin del artculo 75, inciso 2, ...acuerdos entre la nacin
y las provincias...; todo como si la nacin fuera algo distinto de la
reunin de todas las provincias por voluntad de ellas mismas para
constituir la unin nacional (prembulo de la Constitucin Nacional).
A partir de 1989, ocurre un fenmeno singular: el gobierno federal inicia un proceso de devolucin de competencias a las provincias en materias concurrentes como la atencin de la salud y la educacin, pero no renuncia al ejercicio de facultades tributarias en materia de contribuciones
directas ni propicia la vuelta a un sistema de separacin y concurrencia de
fuentes. Ni tampoco se modifica la ley convenio para ampliar las atribuciones de las provincias en materia de ejercicio del poder de imposicin,
sino que en sentido opuesto los pactos fiscales restringen an ms
dicho poder, ahora en relacin con los tributos que las reglas de armonizacin tributaria de la ley convenio 23.548 haban mantenido como locales y compatibles con el rgimen general de distribucin.
Las provincias admiten esto y slo reclaman que la transferencia de
servicios sea acompaada de la transferencia de recursos para atenderla. Esto era razonar como si el nuestro fuera un rgimen unitario, con descentralizacin administrativa y sistema de asignaciones (transferencias)
condicionadas.
Las urgencias monetarias del dficit fiscal del gobierno federal, atribuido al dficit previsional y al crecimiento de la deuda externa, pretendieron justificar la violacin reiterada de la ley 23.548 que en 1992 llev la
relacin de la distribucin primaria original del 48,5% para el gobierno federal y el 48,5% para las provincias a un 58% y un 42,6% respectivamen69
te en forma aproximada (las diferencias corresponden al Fondo de Aportes del Tesoro Nacional).
Esta crisis fiscal y poltica se resolvi, provisoriamente, con el Acuerdo
Fiscal Federal del 12 de agosto de 1992 (ley 24.130) y con el Pacto Federal
para el Empleo, la Produccin y el Crecimiento del 12 de agosto de 1993.
Sin embargo, las provincias teman nuevas violaciones al sistema, a
partir del crecimiento de las que se proyectaban como las dos funciones
principales del presupuesto nacional: el sistema previsional (con su dficit
consecuente) y el servicio de la deuda externa, por lo cual, en lugar de reclamar la reasuncin de las competencias que les correspondan conforme
a la Constitucin de 1853/60, tanto en materia de servicios como tributaria, admitieron definitivamente el sistema de coparticipacin con garanta
constitucional.
Complementariamente, la evolucin del derecho pblico provincial
fue receptando crecientemente la doctrina de la autonoma municipal,
extendida al campo tributario. Ello incluso hasta el exceso de multiplicar
los impuestos locales bajo el ropaje de tasas por retribucin de servicios,
en lugar de mejorar la performance en materia de, por ejemplo, la recaudacin del impuesto inmobiliario o el establecido sobre la radicacin de
automotores.
As, mientras las provincias pretendan poner un freno al avance de los
requerimientos del Tesoro nacional mediante la constitucionalizacin
de la coparticipacin, los municipios pugnaban por el reconocimiento de
sus potestades tributarias como derecho originario y no derivado.
La Convencin de 1994 recept estas cuestiones y el consenso en torno a ellas, y reconoci la autonoma municipal aun en su aspecto financiero en el nuevo artculo 123, y el sistema de coparticipacin federal en el nuevo artculo 75, inciso 2. Sin embargo, como veremos, dej
la puerta abierta a la detraccin del mismo a travs de la facultad reconocida al gobierno federal por el inciso 3, del mismo artculo, para establecer asignaciones especficas de recursos coparticipables.
Con ello, la posibilidad de nuevos conflictos y desequilibrios qued
abierta.
Pero, an ms, la falta de acuerdos polticos para la reforma del rgimen transitorio de la ley 23.548, el incremento de los dos factores de riesgo de todo equilibrio a alcanzar: el gasto previsional y el servicio de la
deuda, ms la indefinicin respecto de cmo atender los derechos del
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El Pacto Federal para el Empleo, la Produccin y el Crecimiento, firmado entre las mximas autoridades provinciales y el gobierno federal el 12 de agosto de 1993.
El decreto 1807/1993, del Poder Ejecutivo Nacional, dictado el 27
de agosto de 1993, publicado en el Boletn Oficial el 2 de septiembre del mismo ao, instruyendo al Ministerio de Economa y Obras
y Servicios Pblicos y al Banco de la Nacin Argentina para que en
sus respectivos mbitos apliquen el Pacto Federal para el Empleo,
la Produccin y el Crecimiento.
La ley 24.307 (sancionada el 23 de diciembre de 1993; promulgada
parcialmente por decreto 2660 del 27 de diciembre de 1993 y publicada en el B. O. el 30 de diciembre del mismo ao) de Presupuesto General de Gastos y Clculo de Recursos de la Administracin Pblica Nacional para el ejercicio 1994, que autoriz al Poder
Ejecutivo Nacional
...a modificar de la presente las partidas presupuestarias necesarias a efectos de dar cumplimiento y ratificar el Acuerdo suscripto el 12 de agosto
de 1993 entre el gobierno nacional y las provincias de: Buenos Aires,
Chaco, Entre Ros, Formosa, Jujuy, La Rioja, La Pampa, Mendoza, Misiones, Salta, San Juan, San Luis, Santa Fe, Tucumn, Corrientes y Santiago
del Estero, como as tambin los que se lograren suscribir con posterioridad a la sancin de la presente, con las restantes provincias argentinas,
autorzase tambin la ratificacin de los acuerdos firmados en el marco
del presente artculo.
El decreto 14/1994 del Poder Ejecutivo nacional dictado el 6 de enero de 1994 publicado en el Boletn Oficial el 25 de enero de 1994,
ratificando el citado compromiso celebrado entre el gobierno federal y las provincias.
La ley 24.699 del 25 de septiembre de 1996, publicada en el Boletn
Oficial el 27 de septiembre de 1996, cuyo artculo 1 estableci:
Prorrgase hasta el 31 de diciembre de 1998 el plazo para el cumplimiento de las clusulas del Pacto Federal para el Empleo, la Produccin y el Crecimiento del 12 de agosto de 1993.
La ley 25.063 sancionada el 7 de diciembre de 1998 y publicada en
el Boletn Oficial el 30 de diciembre de 1998, cuyo artculo 11 dis72
de 1999, de acuerdo a lo dispuesto por la ley 25.063, hasta el 31 de diciembre del ao 2001 o hasta que entre en vigencia el Rgimen de Coparticipacin Federal de Impuestos, que reemplace al instituido por la ley
23.548 y sus disposiciones complementarias y modificatorias, lo que ocurra primero.
El Compromiso Federal por el Crecimiento y la Disciplina Fiscal, ratificado por el Congreso de la Nacin mediante ley 25.400, sancionada el 7 de diciembre de 2000 y publicada en el Boletn Oficial el 10
de enero de 2001, cuya clusula cuarta establece: Proponer al Honorable Congreso de la Nacin prorrogar por el plazo de cinco (5)
aos la vigencia de las siguientes leyes, siempre que, con anterioridad no se sancione la Ley de Coparticipacin Federal que establece
el artculo 75, inciso 2 de la Constitucin Nacional... ley 24.919
(prrroga de ganancias, ley 25.239 y de la ley 24.699)...
La ley 25.400 que ratific dicho acuerdo y dispuso:
Artculo 3: Prorrgase hasta el 31 de diciembre de 2005 o hasta la sancin
de la Ley de Coparticipacin Federal que establece el artculo 75, inciso
2 de la Constitucin Nacional, la distribucin del producido de los impuestos prevista en las leyes 24.977, 25.067, 24.464, 20.628 (t. o. 1997 y sus
modif.), 23.966 (t. o. 1997 y sus modif.), 24.130, 24.699, 24.919, 25.063,
25.082 con suspensin de su artculo 3, 25.226 y 25.239, conforme al artculo 75, inciso 3 de la Constitucin Nacional.
El Acuerdo nacin-provincias sobre relacin financiera y bases de un rgimen de coparticipacin federal de impuestos, del 27 de febrero de
2002, ratificado porley25.570, sancionada el 10 de abril de 2002 y
publicada en el Boletn Oficial el 10 de mayo de 2002. Dicho Acuerdo establece:
Propsitos 1. Cumplir con el mandato constitucional de dar forma a un rgimen de coparticipacin de impuestos que permita una distribucin de
los ingresos fiscales adecuada a las especiales circunstancias que atraviesa
la Repblica y que inicie, sobre una base estable, el rgimen de coparticipacin definitivo. 2. Atender a las inditas circunstancias econmico-sociales que se dan en nuestro pas y que imponen dar claridad a la relacin
fiscal entre la Nacin y las Provincias, dentro del marco trazado por el ar74
c) Adems del rgimen general de la ley convenio 23.548, sus complementarias y modificatorias, el sistema se completa con los denominados regmenes especiales de las leyes convenio 2396 sancionada el
7 Para una correcta interpretacin del alcance de este Acuerdo, ratificado por los fiscos contratantes, conviene atender fallo CSJN del 20 de diciembre de 2005, Provincia de
Salta c/Estado Nacional.
77
1 de agosto de 1991 y publicada en el Boletn Oficial el 20 de agosto de 1991, con sus respectivas complementarias y modificatorias,
destinadas sustancialmente al financia-miento previsional, cuyo ttulo tercero establece el Impuesto sobre combustibles lquidos y el
gas natural, distribuyndose entre el Tesoro nacional, las provincias y el Fondo Nacional de la Vivienda a partir del 1 de enero de
1996 un 29%, 29% y 42% respectivamente. A su vez, el porcentaje
destinado a las provincias se distribuye, conforme al artculo 20 de
la siguiente manera:
a) El sesenta por ciento (60%) por acreditacin a las cuentas de cada uno de
los organismos de vialidad de las provincias en funcin de los porcentuales
de distribucin vigentes para la coparticipacin vial que fije el Consejo Vial
Federal, de acuerdo a la distribucin prevista en el artculo 23 del decreto-ley nm. 505/58. b) El treinta por ciento (30%) se destinar a cada una
de las provincias en funcin de los porcentuales de distribucin vigentes al
artculo 3, inciso c, y artculo 4 de la ley nm. 23.548 con afectacin a
obras de infraestructura de energa elctrica y/u obras pblicas. c) El diez
por ciento (10%) restante ser destinado al Fondo Especial de Desarrollo
Elctrico del Interior (FEDEI), que ser administrado por el Consejo Federal
de la Energa Elctrica, dependiente de la Secretara de Energa del Ministerio
de Economa y Obras y Servicios Pblicos, y se aplicar para lo establecido en
el artculo 33 de la ley nm. 15.336. El Consejo Federal distribuir los fondos en funcin a los ndices repartidores vigentes o a los que ese Consejo
Federal determine en el futuro.
Al respecto y sin que ello implique invadir el campo de los especialistas en finanzas pblicas, conforme a la advertencia inicial debe sealarse, sin embargo, como cuestin determinante a nuestro entender para
la sancin de un nuevo rgimen de coparticipacin federal, la referida al
79
financiamiento va impuestos coparticipables asignados especficamente del sistema previsional argentino. Todo el laberinto de la coparticipacin se explica por las consecuencias de la reforma previsional que
ms all de toda otra consideracin desfinanci fuertemente al Tesoro nacional. Casi 55.000 millones de dlares de la deuda pblica al
2001 se explican por esto, y entre 1994 y 2007 las provincias han aportado mediante los pactos fiscales citados casi el equivalente al total de
su deuda pblica.8 Esto significa que se han endeudado para colaborar
con el dficit previsional ya que no podan renunciar, especialmente, a la
atencin de la salud y la educacin que en la misma poca les fueron
transferidas sin modificarse el sistema de ejercicio del poder tributario entre stas y el gobierno federal, como hemos visto.
Pensamos que este laberinto jurdico se seguir prorrogando incluso con la posibilidad de un mayor deslizamiento francamente inconstitucional hacia el sistema de transferencias condicionadas de recursos coparticipables en tanto no se resuelvan, al menos, las siguientes cuestiones:
a) Quin, cmo y con qu recursos atiende cada una de las competencias concurrentes no tributarias que distribuye la Constitucin Nacional entre el gobierno federal, las provincias (incluyendo a sus
municipios) y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
b) Quin, cmo y con qu recursos atiende el gasto previsional nacional.
c) Quin, cmo y con qu recursos atiende el servicio de la deuda externa e interna.
d) Qu competencias asume la Ciudad de Buenos Aires y cmo coparticipa del rgimen del artculo 75, inciso 2.
e) Cmo se evita la detraccin unilateral de la futura masa coparticipable (una vez acordada), va el establecimiento de asignaciones especficas por parte del Congreso de la Nacin.
Resuelto esto, se podr abordar otra cuestin decisiva, previa o al menos concomitante con la discusin del rgimen de coparticipacin federal:
la reforma del sistema tributario nacional, provincial y municipal.
8 Fuente: propia sobre la base de informacin del Ministerio de Economa de la Nacin y de los gobiernos provinciales.
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c) Por ltimo, que, como expresramos ms arriba, aun satisfechos estos supuestos previos, queda por verse si el sistema de coparticipacin como sistema de coordinacin financiera es realmente
compatible con el federalismo de la Constitucin. Si la respuesta
por la afirmativa no surge clara y expresa, slo quedar una nueva
reforma constitucional o la sancin de una ley convenio que coordine integralmente el ejercicio del poder de imposicin entre todos los
niveles de gobierno de nuestra federacin. sta ha sido, sintticamente, la historia de los intentos de coordinacin (concertacin)
tributaria y su evolucin desde 1853 hasta la fecha.
stos, creemos, son tambin los pasos lgicos a seguir para alcanzar un sistema equilibrado de coparticipacin y cumplir el mandato constitucional.
V. El sistema de coparticipacin federal a partir
de la reforma constitucional de 1994
Para lo que constituye la materia de este anlisis jurdico-institucional
de la coordinacin financiera, fiscal, tributaria e impositiva federal en
nuestro pas, la Constitucin Nacional, a partir de la reforma en Santa
Fe-Paran de 1994, nos presenta el siguiente eje temtico:
1. Reconocimiento de laautonoma municipal dentro de nuestro rgimen
federal (artculo 1), con el alcance y contenido que determinen las
provincias, a travs de sus Constituciones provinciales, en el orden
institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero (artculos 5 y 123).
2. Reconocimiento de la Ciudad de Buenos Aires como un nuevo sujeto
formal de la organizacin del Estado federal (artculo 129).
3. Admisin de la regin como creacin de las provincias para el desarrollo econmico y social (artculo 124).
4. Reconocimiento del dominio originario de las provincias sobre los recursos naturales en su territorio (artculo 124).
5. Ratificacin delprincipio de legalidad en materia tributaria (artculo
99, inciso 3).
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6. Atribucin al gobiernofederal de la facultad de aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad (artculo 75, inciso 24).
7. Atribucin al Congreso de la Nacin de facultades para legislar en
cuestiones que afectan la materia tributaria:
a) De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 75, inciso 8, sancionar el presupuesto general de la Administracin Nacional.
b) Dictar la legislacin sustantiva o de fondo (artculo 75, inciso 12).
c) Reglar el comercio interjurisdiccional (artculo 75, inciso 13).
d) Promover el progreso del pas (artculo 75, inciso 18). Lo que
tambin resulta competencia de las provincias a partir del nuevo
artculo 125.
e) Proveer al desarrollo humano y al crecimiento armnico de la Nacin, promoviendo el equilibrio de provincias y regiones (artculo
75, inciso 19).
f) Dictar la legislacin necesaria para el cumplimiento de los fines especficos de los establecimientos de utilidad nacional (artculo 75, inciso 30).
8. Distribucin de competencias en materia tributaria entre el gobierno
federal y los gobiernos de provincia (artculos 4; 9; 10; 11; 12; 17;
20; 25; 75, incisos 1, 2 y 3) y la adopcin del rgimen de coparticipacin como sistema constitucional de coordinacin (artculo 75, incisos 2 y 3).
Consideremos cada una de estas cuestiones en particular, as como su
interrelacin.
1. La reforma de 1994 reconoci (por la integracin de los artculos 5
y 123) el rgimen municipal como rgimen municipal de autonoma que deben asegurar las provincias a sus municipios, determinando que ella abarca los aspectos institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero.
Estableci, adems, que el alcance y contenido de dicha autonoma sera reglado por las Constituciones provinciales. Como lo anticipramos,
esto ya haba sido desarrollado por el ciclo constituyente provincial entre
83
1985 y 1994. Sobre esta cuestin, nos extenderemos en un apartado especial ms adelante.
2. La reforma de 1994 ha incorporado formalmente a la Ciudad de Buenos Aires como sujeto de las relaciones del rgimen de nuestro Estado federal.
Goza de una autonoma de grado superior a la municipal (puesto que
slo resulta limitada por la Constitucin Nacional), pero distinta a la de
las provincias, en razn de la reserva de competencias del gobierno federal en su territorio, mientras ste sea el de la capital de la Nacin.
En lo que a este anlisis interesa en particular debemos sealar que,
como veremos luego, el artculo 75, inciso 2, incorpora a la Ciudad de
Buenos Aires formalmente como partcipe del rgimen de coparticipacin
federal.
sta es la diferencia sustantiva con el texto constitucional anterior que
guardaba silencio al respecto.
3. Por el artculo 124 se establece: Las provincias podrn crear regiones para el desarrollo econmico y social y establecer rganos para el
cumplimiento de sus fines....
Esto se relaciona con lo que venimos comentando en tanto que este
reconocimiento constitucional de la regin, como mbito formal de naturaleza interprovincial, complementa lo dispuesto en el artculo 75, incisos
2 y 19, en cuanto a la necesidad de promover un desarrollo equilibrado
del pas, particularmente a partir de las polticas fiscales, considerando todas sus realidades territoriales.
4. El mismo artculo 124 reconoce expresamente ahora lo que vena
afianzndose en la Constitucin material, el derecho judicial y aun la legislacin inferior, a saber: el dominio originario de las provincias sobre los
recursos naturales en su territorio.
Esta ratificacin formal de tal derecho de las provincias dota de mayor
certidumbre al ejercicio de sus competencias en materia tributaria, especialmente sobre actividades como las del sector hidrocarburfero o de la
hidroelectricidad o el turstico, respecto de los cuales se han suscitado no
pocos conflictos.
5. La reforma ha limitado absolutamente la facultad del Poder Ejecutivo nacional para dictarreglamentos de necesidad y urgencia en materia tributaria.
84
Se mantiene:
a) La configuracin del Tesoro nacional en los trminos dispuestos por
los artculos 4 y 75, inciso 1 de la Constitucin Nacional.
b) La distincin entre contribuciones directas e indirectas.
c) La competencia exclusiva del gobierno federal para imponer contribuciones indirectas externas (derechos aduaneros), bajo el requisito
de la uniformidad.
d) La competencia excepcional del gobierno federal para imponer contribuciones directas con los mismos requisitos del texto anterior.
Se introduce:
a) Expresamente, la competencia concurrente del gobierno federal para
imponer contribuciones indirectas internas, lo que se encontraba implcito en el texto anterior segn jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia.
b) Imperativamente (segn nuestra opinin) el sistema de coparticipacin, como mecanismo de coordinacin financiera en materia de
contribuciones indirectas internas y directas establecidas transitoriamente por el gobierno federal.
c) La competencia del gobierno federal para asignar especficamente, en
forma total o parcial, los recursos coparticipables, por tiempo determinado.
d) Los criterios de distribucin de los recursos coparticipables:
i) De correspondencia entre las competencias, servicios y funciones
y los recursos.
ii) De equidad, solidaridad y prioridad para el logro de un grado
equivalente de desarrollo en todo el territorio nacional.
e) El reconocimiento de la autonoma municipal y la consecuente admisin en nuestra opinin de un poder tributario originario (tambin en nuestra opinin) de los municipios, con los lmites y alcances que determine cada Constitucin provincial. Como vemos, ms
all de la ratificacin expresa de las competencias del gobierno federal para imponer contribuciones indirectas internas y del reconoci88
miento explcito de la autonoma municipal, ambas cuestiones admitidas por el derecho judicial antes de 1994, la reforma introduce
dos cambios trascendentes desde la perspectiva del federalismo fiscal:
i) Adopta la coparticipacin como el mecanismo constitucional imperativo de coordinacin en materia de contribuciones indirectas, y directas transitorias impuestas por el gobierno federal. Este
sistema de coordinacin, adems, incorpora formalmente a la
Ciudad de Buenos Aires junto con las provincias. Sobre la cuestin de la imperatividad de la coparticipacin hay en la doctrina opiniones encontradas. Algunos sostienen que los recursos
son coparticipables, pero no necesariamente coparticipados;
otros, que los impuestos directos no deben coparticiparse ya que
por su propia naturaleza son excepcionales, y ello contradice que
se los transforme en coparticipables puesto que en principio constituyen una fuente exclusiva de las provincias. El debate est abierto. Nuestra opinin la expresaremos enseguida.
ii) Crea una nueva fuente de recursos exclusiva del gobierno federal
al permitirle establecer asignaciones unilaterales, totales o parciales, de los recursos coparticipables, condicionadas por un plazo y
un destino especfico determinado por ley especial del Congreso
de la Nacin, aprobada por mayora especial.
VI. El sistema de coparticipacin federal en la Constitucin
Nacional: aspectos sustantivos y procedimentales
A los fines del anlisis correspondiente, distinguiremos los aspectos
sustantivos y procedimentales contenidos en el artculo 75 ya citado.
1. La ley convenio
La Constitucin establece que el instrumento por el cual se instituir
el sistema de coparticipacin federal ser la ley convenio.
Creemos que se recepciona as, formalmente en el texto constitucional, la vigencia de este tipo de norma, admitida por la costumbre, que se
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estructura mediante una convergencia de voluntades legislativas con origen en dos niveles (ley nacional e instrumento legislativo provincial). Se
trata, pues, de un acto legislativo complejo de rango constitucional y que se
ubica por encima de las leyes federales en el orden de prelacin federal y,
al mismo tiempo, se incorpora una vez ratificado como tratado interjurisdiccional al ordenamiento jurdico provincial, inmediatamente por
debajo de la Constitucin local. No hay, a nuestro entender, ubicacin
solamente en el derecho federal o en el derecho local, sino en ambos rdenes jurdicos por tratarse de derecho federal interjurisdiccional interno.
Y todava ms: creemos que no deben confundirse los respectivos instrumentos de ratificacin federal y local con la propia ley convenio, aunque
el artculo 75, inciso 2, claramente los integra en un solo plexo normativo (ley del Congreso ms aprobacin por las provincias, cuyo resultado es
la ley convenio vigente). Tales instrumentos son propios de los respectivos ordenamientos desde un punto de vista formal, pero la misma ley
convenio su consecuencia adquiere una jerarqua propia ahora reconocida constitucionalmente. La evolucin de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al respecto, desde Transportes Automotores Chevallier SA c/Provincia de Buenos Aires, Fallos: 314:862,
del 20 de agosto de 1991, hasta el citado El Cndor Empresa de Transporte c/Provincia de Buenos Aires, Fallos: 324:4226, del 7 de diciembre
de 2001, debe ser analizada detenidamente ya que pareciera encontrarse
en franca evolucin.
De lo expuesto se sigue que este tipo de ley solamente puede ser modificada por otra de idntica naturaleza, lo cual, como veremos ms adelante, podra acarrear alguna posibilidad de conflicto de normas a futuro.
Por otra parte, observamos que el texto se refiere en singular a dicha
ley y en plural a los regmenes de coparticipacin que instituye.
Atendiendo a la prctica y costumbre legislativa hasta 1994, con la
existencia de diversos regmenes y ms de una ley convenio en materia
tributaria, pareciera que el constituyente ha querido admitir la posibilidad
de la pluralidad de regmenes pero en el marco de una sola ley convenio,
la que, a su vez, sin ser reglamentada, pueda complementarse con otras
normas de carcter tributario especfico.
Veamos, ahora, los elementos sustantivos que deber contener esta ley.
En primer trmino, surge del texto que hay tres sujetos beneficiarios y
obligados del o los regmenes de coparticipacin que se instituyan.
90
Para entender claramente estas disposiciones expresas de la Constitucin hay que transcribir, adems, el inciso 3 del mismo artculo, ya que
es a travs del cual (con deficiente tcnica, a nuestro entender, ya que debi incluirse en el mismo inciso 2) se establece cmo se asigna especficamente ...la parte o el total de las contribuciones indirectas y directas coparticipables. Dice el inciso 3: Corresponde al Congreso... Establecer y
modificar asignaciones especficas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por la ley especial aprobada por la mayora absoluta de la totalidad de
los miembros de cada Cmara.
Sobre este primer gran tema referido a la masa coparticipable y desde un
punto de vista estrictamente jurdico y constitucional, ha habido, desde
1994, distintas posiciones que han tratado de responder a los siguientes
interrogantes:
a) Las contribuciones que la Constitucin Nacional establece como
coparticipables deben ser coparticipadas? O dicho de otro modo: la
prescripcin constitucional al respecto es imperativa salvo la excepcin de las asignaciones especficas?
b) Las contribuciones directas, en caso de responderse a lo anterior
afirmativamente, son siempre coparticipables y deben por tanto ser
tambin coparticipadas?
c) Pero adems, dado su carcter excepcional y supuestamente especfico derivado ello de las causales para su procedencia en cabeza del gobierno federal pueden ser objeto de una nueva asigna92
cin especfica en los trminos del primer prrafo del inciso 2 y del
inciso 3 transcriptos?
d) Finalmente aunque sin agotar los posibles interrogantes puede
integrarse la masa coparticipable con otros recursos tributarios o no
tributarios distintos de los contemplados en el prrafo primero del
inciso 2?
Decamos que no hay claro consenso entre los especialistas sobre estas
cuestiones. Daremos nuestra opinin:
a) No tenemos dudas en cuanto al carcter imperativo del precepto
constitucional. Los prrafos primero y segundo se integran expresamente en el texto constitucional y ste establece que la ley convenio instituir (y no: podr instituir) regmenes de coparticipacin
de estas contribuciones. La hermenutica primaria es la de la literalidad. Por otra parte, los antecedentes de la Convencin del 94 en
este punto son elocuentes.
b) Con relacin a este punto, debemos admitir que carece de lgica tornar permanente lo que es transitorio y ms an, hacerlo desde el propio texto constitucional que afirma ambas cosas. Por otra parte, si la
excepcionalidad y transitoriedad se respetan por fundarse en motivos realmente extraordinarios, no se entiende que estas contribuciones establecidas por el gobierno federal se calculen para atender la
emergencia que las motiva y, adems, el porcentaje que les corresponda a las provincias. Salvo que no exista tal causal constitucionalmente requerida. En verdad, debi establecerse que no existe incompatibilidad entre el ejercicio de esta atribucin por ambos niveles
de gobierno de manera concurrente y con tributos anlogos, restringiendo claramente las causales que admiten el ejercicio de la atribucin por el gobierno federal que se han dejado excesivamente abiertas. Que lo excepcional sea excepcional y acotado en el tiempo.
c) Tambin carece de razonabilidad que un impuesto establecido con
una finalidad especfica y extraordinaria sea, a su vez, sometido a una
detraccin en su producido para atender otra excepcionalidad extraordinaria. Poco se ha reparado en que no hay gruesas diferencias
de naturaleza entre una contribucin (impuesto) directa establecida
excepcionalmente por el gobierno federal y una asignacin especfica
93
de una contribucin indirecta o directa. En efecto: ambas son impuestos; ambas se establecen fundadas en razones excepcionales y
ambas tienen un tiempo determinado por ley del Congreso en su vigencia. Las nicas diferencias consisten en que mientras el impuesto
directo establecido por el Congreso es coparticipable y debe ser coparticipado, la asignacin especfica no es coparticipable y no debe
ser coparticipada, segn el propio texto constitucional, y, en segundo lugar, que el primero tiene un rgimen de creacin menos severo
y restrictivo que la segunda, segn surge del cotejo del primer prrafo del inciso 2 y el inciso 3.
Por todo ello, tenemos una nueva contradiccin justificada constitucionalmente: el impuesto directo siempre debe coparticiparse salvo el total o la parte del mismo que tenga asignacin especfica.
Y cabe la repregunta: pero no estara todo asignado especficamente dada la identidad arriba descripta? Esto sera posible si la ley
del Congreso, en los trminos del inciso 3 del artculo 75, estableciera una contribucin directa y la asignara totalmente. Obviamente, ello exige cumplir con todos los recaudos del mismo inciso 3,
claramente ms estrictos que los del inciso 2, primer prrafo.
Por ello, seguramente, se mantendr el criterio de distinguir uno
de otro por estas razones y en determinados casos asignar todo o
parte transitoriamente de una contribucin directa que tambin es
transitoria per se.
d) Por ltimo, pensamos que nada obsta para que en los acuerdos previos y luego en el propio texto de la nueva ley convenio se incorporen a la masa coparticipable otros recursos tributarios y no tributarios. Se trata de un pacto o tratado interjurisdiccional que habilita a
sus partes a acordar ello en tanto no se violente al mismo tiempo un
precepto constitucional. En el lmite, podramos preguntarnos si los
derechos de exportacin, fuente exclusiva del gobierno federal, pueden integrar la masa coparticipable. No vemos objecin siempre y
cuando ello sea producto de una decisin del Congreso de la Nacin en nombre del gobierno federal.
Volvemos a insistir con nuestra opinin en cuanto a que todo esto se
debe a que se ha razonado desde la evolucin de las leyes convenio entre
94
que exigir, en este caso, un acuerdo poltico federal que reconozca, formalmente, y en materia de competencias concurrentes, lo que corresponde a cada jurisdiccin.
Al respecto, pareciera conveniente, en lo relacionado con la provisin
de los servicios pblicos, recurrir a la regla de la divisibilidad o indivisibilidad para reconocerlos como competencia propia de los niveles provinciales o nacionales respectivamente. En la conclusin efectuaremos una
propuesta al respecto.
ii) La distribucin deber, adems, contemplar parmetros que aseguren un reparto equitativo, solidario, que otorgue prioridad al logro de tres
objetivos programticos: grado equivalente de desarrollo, calidad de vida
e igualdad de oportunidad en todo el territorio nacional.
Al adoptar el sistema de parmetros, en lugar de porcentajes fijos, pareciera que el texto incorpora los mecanismos anteriores a la ley 23.548.
De lo expuesto, podra concluirse que la Constitucin promueve un federalismo fiscal cooperativo y solidario con garanta de equidad.
Para lograr una distribucin de los recursos que establece como coparticipables, en orden a aquella finalidad, manda a adoptar tanto los llamados
criterios devolutivos como los redistributivos, combinados en la forma
determinada por los acuerdos entre la nacin y las provincias, previos al
tratamiento legislativo de la ley convenio.
Asimismo, al establecer que no habr transferencia de competencias,
servicios y funciones sin la respectiva reasignacin de recursos y la correspondiente aprobacin de los gobiernos comprometidos en ella, fija una
norma general operativa antes y despus de sancionada la ley convenio.
Adems, para el perodo anterior a la sancin de la ley convenio, la reforma establece en la disposicin transitoria sexta, que no podr modificarse
la distribucin de competencias, servicios y funciones vigentes a la sancin
de la misma, sin la aprobacin de la provincia interesada (y en caso afirmativo, con la consiguiente reasignacin de recursos, acotamos).
Complementariamente, y en materia de recursos, la misma disposicin
transitoria establece que no podr modificarse en desmedro de las provincias la distribucin vigente al momento de la sancin de la reforma,
hasta tanto se dicte el nuevo rgimen de coparticipacin.
De esto ltimo resulta que antes de la sancin de la ley convenio slo
poda admitirse una merma para el gobierno federal en la distribucin de
96
misma ley convenio que, por su naturaleza, resulta de una jerarqua superior a la ley nacional.
En cuanto a la prohibicin de reglamentacin, esto es definitivo. La
nica va abierta de reglamentacin federal es a travs de la interpretacin que del texto realice, en un caso concreto, el rgano constitucional
habilitado para ello (organismo fiscal federal, en sede administrativa, o la
Corte Suprema de Justicia), con el alcance de este tipo de pronunciamientos jurisprudenciales.
Aprobacin por las provincias.El artculo bajo estudio establece que, para perfeccionarse como ley convenio, sta requiere, luego de su aprobacin en el Congreso de la Nacin, de la aprobacin por las provincias.
Al respecto, debemos considerar en primer lugar que, si bien la Constitucin no exige la aprobacin unnime, sta resulta necesaria y conveniente en orden a la unidad y armonizacin federal en la materia.
Por otra parte, el texto no incluye a la Ciudad de Buenos Aires, como
tampoco lo haca al momento de requerir los acuerdos previos entre la
Nacin y las provincias.
De ello se desprenden dos consecuencias: por un lado, luego de su
aprobacin por las provincias, la ley convenio tendr plena vigencia para
la Ciudad de Buenos Aires, aunque su Legislatura no haya aprobado la
misma. Se plantea el problema acerca de si la CABA puede renunciar a
ser parte del sistema y asumir plenamente su poder de imposicin. Pensamos que en ello no hay diferencia entre tal jurisdiccin y las provincias.
En realidad, el problema es otro: lisa y llanamente puede una provincia
no aprobar la ley convenio o, aprobada que sea, denunciar el mismo reasumiendo su poder de imposicin plenamente?
Las respuestas de la doctrina tampoco son unnimes en esto.
En nuestra opinin, pareciera que la Constitucin al mantener el artculo 4, casi intacto el texto del antiguo 67, inciso 2 (hoy 75, inciso 2)
segn la interpretacin de la doctrina judicial ms alta, y el ex artculo
104 (hoy 121) no ha eliminado la convivencia de los sistemas de separacin y concurrencia de fuentes con el ahora reconocido formalmente
de coparticipacin.
De tal modo, no encontramos objeciones a la no participacin en el
sistema o la denuncia del mismo por parte de cualquier jurisdiccin, dejando a salvo que dicha circunstancia plantear otro tipo de problemas
99
vinculados con la relacin fisco-contribuyente; a los principios constitucionales de la tributacin y a las consecuencias en el campo econmico y
social, todas las cuales exceden este trabajo, pero deben sealarse.
Por otro, la sola aprobacin de la ley convenio por la Ciudad de Buenos Aires, si existiera, no perfecciona a dicha norma, como tal, respecto
de las provincias.
Finalmente, en cuanto al mecanismo de aprobacin por las provincias,
entendemos que ello debe producirse por resolucin o ley de la Legislatura
local, salvo que el ordenamiento constitucional provincial prevea otra solucin.
5. Control y fiscalizacin del sistema
El artculo 75, inciso 2, in fine establece que un organismo fiscal federal
tendr a su cargo elcontrol y fiscalizacin de la ejecucin de todo lo dispuesto en el mismo inciso.
Tal funcin de control y fiscalizacin, que a nuestro entender, y a pesar de la discusin en comisin de la Convencin Constituyente del 94,
comprende la de actuar como tribunal administrativo, es abarcativa de todas las materias contenidas en el inciso de referencia, sea respecto de la
imposicin de las contribuciones all citadas, sea de todo lo referido al sistema de coparticipacin federal en el previsto.
Adems, y por la necesaria conexidad ya explicada entre el inciso 3 y
el primer prrafo del inciso 2, tambin entendemos que ser competencia del organismo fiscal federal todo cuanto hace al primero de ellos. Es
que no puede decidirse cuestin alguna relativa a la masa coparticipable
si no existe competencia para entender en la norma que expresamente la
afecta.
Entendemos, asimismo, que dicho organismo fiscal federal ser el sucesor natural de la actual Comisin Federal de Impuestos. Al respecto, si no
se le reconociere la funcin de tribunal administrativo, el nuevo organismo resultara de menor rango y jerarqua que dicha Comisin, a la que s
se le reconoce tal atributo.
Por otra parte, y a pesar del silencio del texto, que slo se refiere a
asegurar la representacin de todas las provincias y la Ciudad de Buenos
Aires en la composicin del organismo, entendemos que la inclusin de
la representacin del gobierno federal es necesaria y conveniente.
100
planteaban dificultades al orden federal de relaciones, encontramos la referida al fenmeno de la doble imposicin.
Antes de 1994, y a fin de evitar dicho fenmeno, se generaron distintos sistemas de coordinacin financiera entre el gobierno federal y los gobiernos de provincia que, en general, han incluido a los municipios como
partcipes necesarios en sus beneficios y obligaciones.
Fundamentalmente debemos mencionar, adems de los regmenes de
coparticipacin federal que han buscado asegurar la coordinacin vertical,
desde la ley 12.139 hasta la actual 23.548, bajo la modalidad de las leyes
convenio, a los convenios en materia de Impuestos a las Actividades Lucrativas (hoy, Impuestos sobre los Ingresos Brutos) que, buscando la coordinacin
horizontal, comenzaron vinculando a la Capital Federal y la Provincia de
Buenos Aires y llegaron a su forma multilateral en 1953; 1960; 1964; 1977
(que es el actualmente vigente) y 1988.
En ambos sistemas de coordinacin, las provincias asumen obligaciones
en nombre de los municipios de su jurisdiccin, precisndose cules son los
beneficios tributarios que corresponden en cada caso.
Hasta 1994, debemos observar al respecto que:
a) Por carecer de un reconocimiento de su autonoma en la Constitucin Nacional, los municipios se beneficiaban y/u obligaban respecto
de tales regmenes a travs de la decisin unilateral de las provincias
de las que formaban parte.
b) En los casos en que las Constituciones provinciales (por reformas
anteriores a 1994) contemplaban expresamente la participacin de los
municipios en la distribucin de los recursos federales y provinciales,
aqullos adquirieron un derecho de rango constitucional que podan
o no ejercer. Para el caso de que declinaran el mismo, no disponan,
sin embargo, de poder tributario originario suficiente como para
compensar la prdida de recursos consecuentes. Y esto, slo en el
caso de los municipios a los que sus Constituciones provinciales les
reconocieron autonoma financiera.
Con la sancin de la anterior Ley de Coparticipacin Federal de Impuestos entre la nacin y las provincias 20.221, en 1973 (vigente con prrrogas sucesivas hasta 1987), stas asumen el compromiso de adoptar un
rgimen explcito de coparticipacin de recursos con los municipios.
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8.
y los acuerdos interjurisdiccionales que se celebren en su consecuencia, correspondan al gobierno federal, las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Coordinar la correspondencia entre las competencias, servicios y
funciones con los recursos totales de las respectivas jurisdicciones.
Coordinar la poltica y administracin tributaria de los tres niveles
de gobierno, armonizando el ejercicio de las competencias en esta
materia en el marco del respeto irrestricto a la distribucin de fuentes establecida en la Constitucin Nacional, ms la indispensable
adecuacin a los principios de unicidad del contribuyente,12 simplicidad de los instrumentos y coparticipacin federal y provincial que
se establezca con criterio de equidad y solidaridad regional y provincial. A tales efectos, coordinar las acciones necesarias para organizar
la administracin tributaria de los recursos que se incluyan en los
regmenes de coparticipacin federal con participacin de todos los
niveles de gobierno.
Coordinar los niveles de inversin y gasto pblico en relacin con
las respectivas competencias, servicios y funciones.
Coordinar las acciones que propendan a la armonizacin en la elaboracin y sancin de los presupuestos en los tres niveles de gobierno del Estado federal, incluyendo a los municipios en conformidad
con lo que dispongan los respectivos ordenamientos constitucionales provinciales. Todo ello a fin de asegurar la mayor productividad
de la inversin y el gasto pblico.
Coordinar el ejercicio de las competencias en materia de crdito pblico por parte de todos los niveles de gobierno en orden a preservar
el crdito de la Nacin en su conjunto.
Coordinar la poltica financiera y fiscal de todos los niveles de gobierno en orden a la promocin de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio
nacional.
Coordinar las acciones necesarias para el fortalecimiento de los procesos de creacin de regiones decididas por las provincias en los trminos del artculo 124 de la Constitucin Nacional, as como cuan-
12 Principio desarrollado especialmente por el doctor Anbal Oscar Bertea, asesor jurdico de la Comisin Federal de Impuestos.
107
do las provincias lo requieran para fortalecer dentro de sus territorios los procesos de relaciones intermunicipales para el desarrollo de
microrregiones.
9. Determinar por consenso las reformas que exigiere, en el futuro, el
sistema de coparticipacin federal cuyas bases se acuerden.
10. Constituir el foro institucional natural para todo cuanto hace a la
consolidacin de un federalismo de concertacin en materia econmica, financiera y fiscal.
2. Distribucin de competencias, en el orden constitucional formal
y material, entre el gobierno federal y las provincias y stas con sus
municipios. Acuerdo para el ejercicio de las competencias concurrentes.
Correccin de las deformaciones que han debilitado a nuestro Estado
federal en esta materia y el nuevo escenario a partir de la reforma
constitucional de 1994
Hemos sostenido que la descentralizacin en un Estado federal no
puede constituir sino la devolucin de competencias que corresponden
constitucionalmente a las provincias y municipios, y que haban sido absorbidas ilegtimamente por el gobierno federal, o bien la delegacin de
aquellas que le corresponden a este ltimo.
Como tambin ensea Orlando Braceli, a quien seguimos en esta introduccin del tema, en la actualidad, discutir las transformaciones del
Estado a cualquier nivel supone responder a tres preguntas claves que
implican una concepcin del mismo: qu actividades debe realizar?, quin
decidir respecto de ellas y en orden a su ejecucin?, y dnde se las va a desarrollar?
A ello se debe agregar que, por existir tres niveles de gobierno, y un
cuarto, la regin que, si bien no constituye un nuevo nivel de gobierno,
representa un mbito institucionalizado de relacin interjurisdiccional, la
coordinacin entre ellos resulta esencial para que pueda aspirarse a un razonable nivel de xito en las transformaciones propuestas. Particularmente, dado el alto grado de interrelacin entre las competencias de los distintos niveles, lo que nos lleva, asimismo, a los temas de la descentralizacin
y la integracin de las acciones de gobierno, a los que nos hemos referido
anteriormente.
108
Al respecto, toda reforma con caractersticas tales como las que aqu
se plantean exige una clara distribucin de competencias entre ambos niveles de gobierno, lo que permitir contestar racionalmente la primera de
las tres preguntas planteadas.
Desde el enfoque jurdico, esta determinacin acerca de las actividades,
que en general se deciden mantener como incumbencia total o parcial del
Estado y luego, en particular, se expresan como de rango federal, provincial o municipal, normalmente se encuentra en la propia Constitucin
Nacional y en las Constituciones provinciales. Sin embargo, en el orden
de la realidad, ello a veces no manifiesta una coincidencia exacta.
Por lo tanto, la primera cuestin a resolver tiene que ver con el ejercicio efectivo de sus competencias constitucionales concurrentes entre los
tres niveles de gobierno.
Esto resulta esencial tambin para producir la ms importante de las
reformas, a saber, aquella que transforma el proceso de decisiones de gobierno y asegura su eficaz y eficiente ejecucin.
Visto esto mismo en el orden de la coordinacin financiera en general
y tributaria en particular, resulta que todo lo expuesto constituye el presupuesto indispensable para determinar qu recursos se reconocen a cada
nivel, cmo se administran los mismos y cmo se asignan a la satisfaccin
de las necesidades definidas como de competencia federal, provincial o
municipal.
En definitiva, estamos hablando de modificar el proceso de toma y ejecucin de decisiones de gobierno, a fin de asignar los recursos a la satisfaccin de las necesidades (expresadas por un correcto sistema de informacin de base territorial), coordinando el ejercicio de las competencias
concurrentes propias de cada nivel dentro del Estado federal en el marco
estricto de nuestra organizacin constitucional federal.
Y esto nos lleva, una vez ms, a la estrecha relacin reconocida ahora formalmente por la Constitucin Nacional (incisos 2 y 8 del artculo
75 de la Constitucin Nacional) de la ley convenio de coparticipacin
federal y el sistema de regmenes que ella regule, con el presupuesto general de la Nacin.
Si adoptramos el esquema clsico expuesto por el consenso acadmico de los especialistas en finanzas pblicas para distinguir las funciones de
gobierno en la perspectiva fiscal, podramos concluir con la mayor parte
de la doctrina en que el gobierno federal debera asumir la poltica exte109
rior y la defensa nacional, as como las funciones de prestacin de servicios indivisibles, distribucin de la renta, estabilizacin econmica y promocin del desarrollo equilibrado, siempre que ello beneficie al conjunto
de todos los habitantes del pas, mientras que las provincias y los municipios deben asumirlas en aquellos casos cuyo beneficio se limite a su propio mbito territorial, extensivo al marco regional. Particularmente, en el
suministro de bienes y servicios pblicos divisibles.
Si analizamos ahora la distribucin de competencias de la Constitucin Nacional de 1853/60, observaremos que este enfoque encuadra perfectamente con su arquitectura.
El gobierno federal tiene a su cargo la poltica exterior; la defensa; la
paz interior; la poltica monetaria; el crdito externo; el comercio interjurisdiccional; garantizar la proteccin integral de la familia y la seguridad
social. Tiene adems la competencia genrica y, entendemos, subsidiaria
respecto de las provincias y municipios, en todo lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustracin... al desarrollo humano, al progreso econmico con
justicia social, a la productividad de la economa nacional, a la generacin de empleo, a la formacin profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigacin y desarrollo cientfico y tecnolgico... al crecimiento armnico de la nacin y al poblamiento de su
territorio.... Tiene, tambin, la competencia de sancionar las leyes de organizacin y de base de la educacin que aseguren su carcter comn.
Para todo ello, ejerce con exclusividad la facultad de dictar la legislacin de fondo y dispone de los ingresos fiscales provenientes del comercio
exterior, de las rentas de su patrimonio, y de las contribuciones que establezca conforme a lo establecido en la misma Constitucin Nacional.
Las provincias y sus municipios, dentro del juego de las autonomas locales, se reservan todas las dems competencias para proveer los bienes y
servicios pblicos esenciales que demandan las respectivas comunidades
en su jurisdiccin territorial, y para concurrir con el gobierno federal a fin
de colaborar en el ejercicio de las funciones propias de ste. Particularmente, tienen la competencia de asegurar el rgimen municipal; la educacin primaria y la administracin de justicia, y promover el desarrollo integral de sus respectivas comunidades.
110
1992, y por el cual, cada vez que ha hecho falta atender con ms recursos
el dficit del mismo, se ha echado mano constitucional o inconstitucionalmente a los recursos coparticipables.
Proponemos en este marco, a modo de clusula para el ejercicio federal
coordinado de las competencias, servicios y funciones gubernamentales, la siguiente:
A los fines de lo establecido por el artculo 75, inciso 2, tercer prrafo, de
la Constitucin Nacional, se entiende que el gobierno federal tiene a su
cargo la poltica exterior; la defensa; la paz interior; la poltica monetaria;
el crdito externo; el comercio interjurisdiccional y la seguridad social.
Tiene adems la competencia subsidiaria respecto de las provincias, a fin
de garantizar la proteccin integral de la familia y concurrente en todo lo
conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las
provincias, y al progreso de la ilustracin... al desarrollo humano, al progreso econmico con justicia social, a la productividad de la economa nacional, a la generacin de empleo, a la formacin profesional de los trabajadores... a la investigacin y desarrollo cientfico y tecnolgico... al crecimiento
armnico de la Nacin y al poblamiento de su territorio... Tiene tambin la
competencia de sancionar las leyes de organizacin y de base de la educacin que aseguren su carcter comn.
Para todo ello, ejerce con exclusividad la facultad de dictar la legislacin de fondo y dispone de los ingresos fiscales provenientes del comercio
exterior, de las rentas de su patrimonio y de las contribuciones que establezca, conforme a lo determinado en la misma Constitucin Nacional.
Adems, dispone de los porcentajes en la distribucin del rgimen general
de coparticipacin federal que se acuerda por el presente y las asignaciones
especficas de recursos coparticipables que se establezcan o modifiquen de
conformidad con lo que manda el artculo 75, inciso 3 de la Constitucin
Nacional.
Las provincias se reservan todas las dems competencias para proveer
los bienes y servicios pblicos esenciales que demandan las respectivas comunidades en su jurisdiccin territorial, y para concurrir con el gobierno
federal a fin de colaborar en el ejercicio de las funciones propias de ste.
Particularmente, tienen la competencia de asegurar el rgimen municipal;
la educacin primaria y la administracin de justicia, y promover el desarrollo integral de sus respectivas comunidades. Se acuerda, adems, que en
materia de educacin primaria, secundaria y terciaria no universitaria;
atencin de la salud en todos los niveles de complejidad; asistencia social
112
integral y promocin del empleo y acceso a una vivienda digna, las competencias servicios y funciones corresponden a las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires de modo ordinario y permanente, correspondiendo a la Nacin atender las demandas derivadas de emergencias nacionales
o regionales en circunstancias extraordinarias que as lo exijan.
Para todo lo anterior, las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires disponen de los recursos provenientes de las contribuciones directas
e indirectas sobre las personas, cosas y actividades sujetas a su jurisdiccin,
y de la renta de su patrimonio, as como de los porcentajes en la distribucin del rgimen general de coparticipacin federal que se acuerda por el
presente y los que se le determinen en los regmenes especiales de recursos
afectados, especficamente, en forma permanente o que resulten de asignaciones especficas de recursos coparticipables y/o subsidios del Tesoro de la
Nacin, establecidos y/o acordados por el Congreso de la Nacin en los
trminos de los incisos 3 y 9, respectivamente, del artculo 75 de la Constitucin Nacional.
Todo lo acordado en este punto debe entenderse tambin como acuerdo interjurisdiccional para el ejercicio de competencias o poderes concurrentes. Para ello se considera como pauta fundamental lo establecido por
el artculo 121 de la Constitucin Nacional y la aceptacin del principio de
subsidiariedad como criterio para el ejercicio efectivo de las competencias
dentro de nuestro Estado federal, en todo aquello que no contradiga expresas disposiciones constitucionales.
113
I. Introduccin
Determinar una proteccin jurdica concreta y de la mayor intensidad posible frente al fraude comunitario es una idea y un proyecto legislativo del
Parlamento Europeo, denominado abreviadamente corpus iuris.1 ste representa una concrecin del llamado espacio judicial europeo, con el que
se pretende dotar a la Unin Europea de un instrumento legal, todava en
Debido a la extensin de las notas, las mismas se encuentran al final del trabajo.
Artculo redactado gracias a la obtencin de una ayuda para una estancia de investigacin en el Institut fr Kriminologie und Wirtschaftsstrafrecht de la Universidad Albert-Ludwig de Freiburg im Breisgau (Alemania), dirigido por el Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Klaus
Tiedemann, catedrtico de derecho penal, derecho procesal penal y criminologa, subvencionada por la Generalitat Valenciana (agosto de 1999, POST 99-08-161). La conclusin
de la redaccin entregada a imprenta se ha producido en marzo de 2000. El original se public en Espaa con el siguiente registro: Gmez Colomer, J. L., La proteccin procesal
penal de la Unin Europea en materia de lucha contra el fraude (el Proyecto corpus iuris), en Revista de Derecho Penal y Criminologa, nm. 6, 2000, pp. 139 y ss. Esta publicacin es reflejo fiel de ese original, sin que se haya producido ningn aadido ni modificacin.
*
**
115
Las posibilidades reales de implantacin de este texto han sido analizadas en la reunin en el Instituto Europeo de Florencia de 6 y 7 de mayo
de 1999, que concluy con unas propuestas, en donde se trata de dar solucin a las principales cuestiones que en estos momentos preocupan con
relacin al corpus iuris y a su viabilidad inmediata.29 Todo ello sin perjuicio de los correspondientes anlisis en foros internacionales de discusin
cientfica que estn teniendo lugar.30
En estos momentos nos encontramos en la siguiente situacin: en enero de 2000 el Parlamento Europeo ha solicitado a la Comisin que presente a finales de junio de 2000 una serie de medidas legislativas para la
mejora de la proteccin penal de los intereses financieros de la Unin Europea, considerando en particular el corpus iuris. En principio quedaran
excluidas las cuestiones procesales y concretamente la creacin de una
Fiscala Europea, temas todos ellos que constituyen el objeto del presente
estudio y que trataremos enseguida, pues se piensa que es necesaria una
reforma del TCE (es decir, su artculo 280 antes apuntado no es suficiente con la redaccin actual), punto que por su importancia aparecer seguro en el orden del da de la prxima Conferencia Intergubernamental.31
De las dos partes anunciadas del corpus iuris, es decir, las normas sustantivas y las procesales, en este artculo consideraremos exclusivamente
el proyecto de proceso penal comunitario en materia de lucha contra el
fraude. Antes de entrar en su desarrollo, conviene hacer una breve referencia a los principios y al impacto que tendr en nuestro ordenamiento
jurdico.
II. Los principios del nuevo sistema procesal penal diseado
El corpus iuris articula el derecho penal y el proceso penal con base en
siete grandes principios fundamentales, de los que tres son estrictamente
procesales:32 El que llama principio de territorialidad europea (recognoscible en los artculos 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 24), el denominado principio
de garanta judicial (artculos 25, 25 bis, 25 ter, 25 quter, 26, 27 y 28), y
el principio de contradiccin del proceso (artculos 29, 31, 32, 33 y 34).33
A ellos hay que aadir, con carcter general, el principio de aplicacin
complementaria del derecho nacional (artculo 35), que tratamos en el
epgrafe siguiente.
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cional se aplique all donde aquella norma no llegue, con el fin de asegurar as una proteccin efectiva, proporcionada y disuasoria de los intereses financieros de la Unin Europea, jugando con ambas normas, que se
complementan entre s. Esto, en el caso de Espaa y en el de todos los
pases miembros, va a resultar muy importante, como iremos viendo en
las pginas siguientes.
Por eso, el artculo 26.3, norma mal ubicada sistemticamente, obliga a
las jurisdicciones nacionales a aplicar las reglas del corpus iuris, y, en su
defecto por existencia de laguna, las normas internas.
La complementariedad no afecta al derecho penal sustantivo contenido en los artculos 1 a 8 del corpus iuris, segn su artculo 35.1, es decir,
los tipos penales comunitarios se aplican en todo caso por aplicacin del
principio de legalidad penal, sino a las reglas de aplicacin sustantivas de
los artculos 9 a 17 (responsabilidad, penas y medidas de seguridad), y a
las reglas procesales de los artculos 18 a 34, y nicamente si es necesario
conforme a ese mismo precepto y apartado.44
No se dice en la norma quin debe calificar de necesaria la complementariedad, lo cual debera abordarse imprescindiblemente para evitar
graves problemas de colisin. Pinsese adems que el derecho europeo, es
decir, el corpus iuris, se aplica si regula la cuestin, sin exclusin alguna,
lo cual puede significar en algunos de los Estados miembros de la Unin,
como veremos que ocurre respecto al caso espaol, autnticos choques
jurdicos con normas internas, algunas de naturaleza constitucional. La
solucin puede venir dada si consideramos aplicable el artculo 26.3, en
conjuncin con el principio de complementariedad del artculo 35, en el
sentido de entender extensivamente que en caso de colisin prevalecer
la norma del corpus iuris, y permitir el planteamiento de una cuestin prejudicial ante el TJCE, al amparo del artculo 28.1, a, en caso de colisin
irresoluble por otro medio.
2. La cooperacin jurisdiccional
Una vez calificada la complementariedad y resuelta la aplicacin del
derecho nacional, el corpus iuris precisa exactamente qu derecho nacional ser aplicable, y lo hace en funcin del momento procesal en el que
nos encontremos: si es en la fase de investigacin, el del lugar de las in123
vestigaciones; si es en la fase de persecucin, el del lugar de la persecucin; si es en la fase de juicio oral, el del territorio donde se celebre; y si
es durante la ejecucin de la condena, el derecho del Estado donde sta
tenga efecto (artculo 35.1).
Desde otro punto de vista, la interrelacin afecta aspectos concretos
de colaboracin de los Estados miembros, es decir, de asistencia jurdica o
cooperacin jurisdiccional, algunos de los cuales han sido previstos por el
corpus iuris, en virtud de los cuales deben ayudar a cumplir las disposiciones que apruebe el MPE o los FED (ver artculo 24.1, a), por ejemplo,
con relacin a la orden de detencin europea (artculo 25 ter, 4 y 5), al
cumplimiento de la prisin provisional (artculo 25 quter, 4), a la prctica de la prueba (artculos 32.2 y 33.2), a la ejecucin de rdenes y sentencias (artculo 24.1, b), o a la ejecucin penal (artculo 23.1), lo que incluye la transferencia de personas condenadas (artculo 23.2).
Aspectos especficos de la colaboracin del juez de las Libertades, que
como veremos es juez nacional, se contemplan en el artculo 25 bis, 1 y 3.
Incluso la solicitud de cooperacin judicial del MPE puede afectar a
Estados terceros, en caso de ser necesario, previndose el procedimiento
de actuacin en el artculo 24.2.
Finalmente, indicar tan slo para cerrar este apartado que la repercusin del proceso penal europeo previsto en el corpus iuris en los pases
miembros ser inmensa,45 sobre todo en aquellos en los que la economa
est muy desarrollada.46
Expuesto lo anterior, los aspectos procesales penales ms destacados
del Proyecto corpus iuris son los siguientes:
IV. Jurisdiccin y competencia
El proyecto rechaza de plano crear una jurisdiccin europea especfica. Al contrario, los jueces que van a conocer en primera instancia de los
delitos previstos en los artculos 1 a 8 del corpus iuris, despus de concluida la fase preparatoria, son nacionales, independientes e imparciales,
profesionales y, en la medida de lo posible, especializados en materias
econmicas y financieras (artculo 26.1). Pero la Unin est compuesta
por muchos Estados, con muchas diferencias en la organizacin judicial
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de una jurisdiccin especial, pues estara prohibida por la CE),49 formacin que, por cierto, est haciendo mucha falta y que se viene reclamando desde hace tiempo, con lo cual redundara tambin beneficiosamente
en los complicados enjuiciamientos penales de naturaleza econmica internos, que ltimamente con tanta profusin se dan. No se trata tanto de
desarrollar el artculo 98 de la LOPJ creando juzgados especializados, sino
de que los jueces y magistrados que vayan a conocer de estas cuestiones
estn especializados, que es distinto.50
Dado que en muchos casos determinar en qu Estado miembro debe
ser enjuiciado el sospechoso de haber cometido un ilcito penal fraudulento contra la Unin Europea puede ser complejo, ante la extensin y
gravedad del delito cometido, el artculo 26.2 sienta la regla de que juzga
el Estado miembro cuya jurisdiccin parezca ms apropiada de cara a una
buena administracin de justicia. Esta norma puede ser fuente inagotable
de problemas, bsicamente por poder depender el juez territorialmente
competente de la eleccin del Fiscal europeo,51 y no de la aplicacin de
una regla predeterminada, lo que en Espaa podra vulnerar el principio
del juez legal del artculo 24.2 de la CE, de ah que el propio apartado fije
unos fueros de eleccin que concretan esa disposicin:
a) El Estado en donde se encuentren la mayor parte de las pruebas;
b) El Estado de residencia o de nacionalidad del acusado, o de los principales acusados, o
c) El Estado en donde el impacto econmico de la infraccin sea el
ms importante.
A pesar de lo dicho, debera ayudar en la resolucin de este tema saber
que la decisin la tomar el Ministerio Fiscal Europeo, tras consultar dependiendo del caso o con el FED, o con las autoridades fiscales nacionales que han llevado la investigacin,52 pero siempre que los anteriores
fueros de eleccin sean observados de acuerdo con ese contenido y con
ese orden, lo que no se dice expresamente en el texto. Si fuera as efectivamente, lo que propugnamos, se evitara la posibilidad de que se produjera un complejo problema de extensin y lmites de la jurisdiccin, que
acabara resolviendo el TJCE.
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V. Las partes
Los preceptos del corpus iuris sobre las partes son muy distintos a los
que establece nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal con relacin las
partes en el proceso penal espaol, pues hay relevantes omisiones. En el
lado activo se encuentra la fiscala europea y, en su caso, la nacional, y
nadie ms; como parte pasiva, slo el acusado.
1. El Ministerio Pblico Europeo
El rgano acusador es en principio el fiscal europeo. En efecto, una de
las novedades ms importantes del corpus iuris, como hemos mencionado
antes, es la creacin de la Fiscala Europea, o, mejor, del Ministerio Pblico Europeo (MPE, artculo 18.2). Debemos distinguir sus aspectos orgnicos de los funcionales.
1) El MPE constituye una organizacin jurdica, que tiene la categora
de autoridad de la Unin Europea, siendo independiente tanto respecto a
la Unin como con relacin a los Estados miembros (artculo 18.2).53
Estar integrado por los siguientes miembros:
a) El fiscal general europeo (FGE), que estar al frente de la Fiscala
Europea, con sede en Bruselas (artculo 18.3).
b) Por delegacin del FGE, y tambin en casos de urgencia, actuarn
los fiscales europeos delegados (FED), que tendrn su sede en la capital de cada Estado miembro, o en cualquiera otra ciudad donde
estuviera sito el tribunal competente (artculo 18.3), lo que permite
deducir que sern fiscales itinerantes, que podrn actuar en cualquier Estado en donde procesalmente sean necesarios.
c) Aunque no se diga expresamente en este precepto, tambin integraran funcionalmente la FE, que no orgnicamente, los fiscales
nacionales, cuando por imperativo del corpus iuris deban prestarle
obligatoriamente asistencia jurdica o cooperacin jurisdiccional
(ver artculos 18.5 y 20.4).
Las autoridades nacionales deben colaborar con la Fiscala Europea,
que puede incluso delegar provisionalmente la ejecucin de determinadas
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materias en ellas, lo cual afecta especialmente a la Polica, a las autoridades fiscales y a las autoridades aduaneras del Estado en cuestin (artculo
20.4). Que el MPE pueda dictar resoluciones u ordenar actos y medidas
en franca confrontacin con la autoridad nacional, y que pueda ejecutarlas vlidamente, est fuera de toda duda, pues en otro caso no tendra
sentido ni su autoridad comunitaria ni su independencia.54
La estructura organizativa es, pues, aparentemente sencilla, porque se
quiere evitar la burocratizacin y el elevado coste que un rgano de estas
caractersticas podra implicar,55 pero que sea una figura totalmente independiente va a plantear problemas de constitucionalidad en Espaa, a la
vista de nuestro artculo 124.2, que consagra el principio de dependencia
jerrquica con relacin a la fiscala.56 A ello debemos aadir que esa independencia va a tener que concretarse forzosamente, no bastando su mero
enunciado,57 por lo que es de suponer que se tendr que articular un estatuto normativo de la Fiscala Europea.58
2) De entre sus funciones, que asumen cualquiera de sus miembros, las
ms importantes son las de ser el responsable de la investigacin criminal
dirigiendo la persecucin penal, la de ejercer prcticamente en rgimen
de monopolio la acusacin pblica (puede ser por tanto la nica parte
acusadora en este proceso penal), la de decidir si la causa se eleva a juicio
oral o no, y la de ser la autoridad competente para ejecutar las penas que
se impongan (artculo 18.2).
Sus competencias se extienden a todos los pases de la Unin Europea
(artculo 24.1), como consecuencia de su carcter de autoridad europea y
del principio de territorialidad europea.
Las notas esenciales del nuevo MPE se prevn tambin en el artculo
18: a ser autoridad independiente de la UE, ya mencionada, hay que aadir el ser indivisible en el sentido del artculo 18.4, a, es decir, que los actos de su competencia se entiende que pueden ser cumplidos por todos o
por cualquiera de ellos igualmente y que sobre todos ellos repercuten sus
efectos sin distincin, quedando vinculados a la decisin tomada, pues
todos ellos son MPE a estos efectos; y solidario en los trminos del artculo 18.4, b, es decir, que entre los FED se auxilian y asisten. La finalidad
de estas caractersticas definidas legalmente pretenden que la participacin del MPE sea realmente eficaz. Desde luego, tendr la enorme ventaja de suprimir las comisiones rogatorias internacionales entre Estados
miembros, haciendo igualmente intil la extradicin por estos delitos.59
129
mento en que se formule una denuncia en su contra, o desde que se constaten indicios graves de su culpabilidad, o, lo ms tarde, desde que sea interrogado por vez primera por una autoridad que conozca la existencia de
tales indicios (artculo 29.1).
Tiene garantizado el derecho de defensa durante todo el proceso, en la
amplitud reconocida por el CEDH de 1950 y por el PIDCP de 1966. Y
goza, finalmente, de los derechos a guardar silencio, del que debe ser informado antes de cada interrogatorio (artculo 29.2), y a ser informado de
la acusacin, como mximo despus de su primer interrogatorio (artculo
29.3). A destacar en este punto relativo al derecho de defensa, que presenta alguna laguna notable que debe ser remediada cuanto antes, pues
se dice que se le garantiza desde que el proceso se encuentre abierto a
causa de alguno de los delitos contemplados por el corpus iuris, pero no se
precisa cundo ocurre formalmente, y esto es muy importante, pues las
diferencias entre los Estados miembros son abismales a este respecto.63
Proponemos que el corpus iuris acoja la solucin espaola, por ser la ms
avanzada: La defensa por abogado debe ser obligatoria desde que se produzca el primer acto de imputacin (detencin policial, fiscal o judicial, o
interrogatorio por una autoridad de persecucin).64 Tambin debera especificarse alguna disposicin relativa al nombramiento de abogado de
oficio, sobre todo en la detencin policial, y en los pases que contemplen
esta figura, del procurador de oficio, igualmente en el sentido de la legislacin constitucional y ordinaria espaola.65
2) Si se trata de una persona jurdica en los trminos del artculo 13.1,
su responsabilidad penal es independiente de la de las personas fsicas implicadas (artculo 13.2).
4. La cuestin de la responsabilidad civil
La responsabilidad civil derivada de los hechos punibles previstos en el
corpus iuris no tiene tratamiento especfico en este proceso. Tan slo se
dice que el juez de las Libertades podr adoptar medidas cautelares reales
(de conservacin) para garantizar el cumplimiento de la posible sentencia
de condena (artculo 25 bis, 1). La primera versin sin embargo permita
a la Unin Europea, y en concreto a la Comisin, personarse como parte
civil en el proceso europeo, pero el artculo 30 ha sido suprimido despus
de la reunin de Florencia.66
131
Ello va a plantear problemas en Espaa, pues se ha acogido la tendencia europea de no permitir la acumulacin de la pretensin civil a la penal, quedando reservada para un proceso civil posterior, pero en nuestro
pas s es posible en un proceso penal interno, es ms, es la regla general.67
En nuestra opinin no va a ser posible en este proceso europeo, de mantenerse el actual texto, la personacin como parte actora civil de la Unin
Europea, ni tampoco la de ningn responsable civil, permaneciendo fuera
de la discusin del juicio penal esta cuestin, que quedar diferida para
un proceso civil posterior, proceso que ser nacional y no europeo, curiosamente. Es una mala solucin, poco prctica y costosa. La legislacin espaola deba haberse adoptado tambin como modelo en esta cuestin.
VI. El procedimiento
El procedimiento es europeo, por tanto, se aplica por la Fiscala Europea y los rganos judiciales nacionales competentes segn los artculos 20,
22 y 24, en todos los pases de la UE. Pero no todo l es europeo.
En efecto, el corpus iuris articula un procedimiento penal que tiene, si
se permite la expresin, una doble nacionalidad, aunque deba ser considerado como un todo, lgicamente. La primera fase, la de investigacin,
procedimiento preliminar o fase preparatoria es europea, pues es llevada por un MPE o por un FED conforme a sus normas; pero luego el juicio y el recurso ordinario, as como la ejecucin en su caso, tienen lugar
ante y se desarrollan por las autoridades judiciales nacionales aplicndose
bsicamente las normas internas, por lo que su nacionalidad depende
del Estado en donde se celebren estas fases del proceso, por tanto, espaola si es en Espaa. La fase judicial del proceso no tiene, pues, nacionalidad europea.
Veamos estas cuestiones con ms detalle, considerando la investigacin, el juicio, la sentencia, los recursos y la ejecucin.
1. Investigacin
La investigacin es la fase que se extiende desde los primeros actos de
investigacin a la conclusin de las diligencias tomando la decisin de
envo de la causa a juicio (artculo 25.1). Se denomina legalmente Fase
132
El plazo de duracin de la prisin provisional es de 6 meses como mximo, prorrogable por otros 3 meses (artculo 25 quter, 3). Ese plazo podra ser notoriamente insuficiente, dada la complejidad de los delitos a investigar, pero es razonable, pues entre esos delitos no hay ninguno de
sangre, que tanta alarma causan entre los ciudadanos. Adems, est en
funcin de la duracin total del procedimiento preliminar o fase preparatoria, que el artculo 25.2 desea como mximo en 6 meses, prorrogables
por otros 6 ms. El tiempo pasado en prisin provisional se abona en caso
de condena a pena de prisin (artculo 23.1, a).
Su adopcin queda orientada por el principio de proporcionalidad (simplemente mencionado en los artculos 22.2, b y 25 bis, 2, e intuido en el
artculo 25 quter, 3 al afirmar que laccus ne sera mis en dtention provisoire que dans le cas o toute autre mesure de contrle parat insuffisante), que
har aplicable la mayor parte de las veces su alternativa, es decir, la libertad provisional. La ejecucin de estas medidas es competencia de las autoridades nacionales en cuyo pas se haya producido la detencin (artculo 25 quter, 4), cabiendo los recursos que su ordenamiento propio haya
previsto (artculo 25 quter, 5).
3. La alternativa a la prisin es la puesta del detenido bajo control judicial (placement sous contrle judiciaire), que debe ser equivalente a nuestra libertad provisional (artculo 20.3, g, y 25 quter, 1).
4. Finalmente, tambin existen medidas cautelares reales, adems de
las personales anteriormente citadas (mesures conservatoires), como el embargo de bienes, que adoptar el juez de las Libertades (artculo 25 bis, 1),
en funcin del posterior proceso civil, como ha quedado dicho.
4) Alternativas a la persecucin: concluida la fase de investigacin, el
FGE o los FED tienen posibilidad, aun reconocindose el principio de legalidad (artculo 19.4), de ofrecer alternativas a la persecucin penal,
siempre que lo motiven de manera especial, con fines de poder recobrar
efectivamente los fondos irregularmente percibidos y, sobre todo, de favorecimiento de la indemnizacin a la vctima reparando el dao producido.70
Estamos, pues, ante la llamada oportunidad reglada, cuya caracterstica ms importante es que se fija como decisin competencial del MPE,
odos previamente sin carcter vinculante quienes hayan formulado la
denuncia de los hechos, pero no el imputado. Sorprende igualmente que
136
no exista ni siquiera un mnimo control judicial de la oportunidad reglada, pues implica el sobreseimiento,71 salvo en la transaccin, como veremos inmediatamente.
El ejercicio de esta facultad consiste en adoptar una de estas tres decisiones (artculo 19.4, a, b y c):
1) Traslado de las actuaciones a las autoridades nacionales, para que
ellas continen el procedimiento, cuando los hechos no revistan especial gravedad (delitos bagatela), o afecten fundamentalmente a
los intereses nacionales;
2) Archivo de las actuaciones, en el supuesto de que el acusado reconozca su culpabilidad, repare el dao causado y restituya los fondos
irregularmente percibidos (se entiende que sin lmite de cuanta del
dao producido al no haber referencia especfica, por tanto esta medida cabe en todo caso), y
3) Autorizacin para que la autoridad nacional que haya solicitado la
persecucin pueda transigir (transaction).72 Estaramos aqu ante
una institucin parecida a nuestra conformidad, pues se trata de negociacin o consenso, pero es muy particular, no porque intervengan dos partes pblicas al menos, sino porque slo se autoriza si se
cumplen los trminos del artculo 22.2, b, que no la permite siempre, ya que la excluye en caso de reincidencia, tenencia de armas,
uso de documentos falsos o si la cuanta del fraude es superior a
50.000 euros, debiendo haber reconocido libremente su culpabilidad el imputado. El acuerdo, que puede ser iniciativa de las autoridades nacionales, debe respetar el principio de proporcionalidad,
siendo controlado por el juez de las libertades.
Si no cabe la alternativa, decretar el sobreseimiento (non-lieu, artculo
21.2), o resolver enviar a juicio la causa (artculo 21.3), entrndose en
las consideraciones que formulamos en el apartado siguiente. Ese escrito
de envo de la causa a juicio es muy importante, indicndose su contenido en el artculo 21.3, pues describe los hechos, su calificacin y la persona del accus. Es controlado por el juez de las libertades, quien designar
la jurisdiccin competente y ordenar la comparecencia del acusado para
el juicio el da y hora que fije.
137
Pero no es el escrito de acusacin, sino de conclusin de la investigacin justificando que procede la acusacin, que es distinto, aunque la necesidad de que la acusacin posterior se funde en los mismos hechos
esenciales y se dirija contra el mismo acusado, cuestin a la que no se
puede referir el corpus iuris al regularse el juicio por las leyes procesales
penales propias de cada Estado, deber ser evidente por aplicacin de las
normas de correlacin entre investigacin, acusacin y sentencia y la inmutabilidad e invariabilidad del objeto del proceso penal.
2. Juicio
El juicio de la primera instancia de este proceso tiene lugar ante un tribunal nacional (artculo 26). Aunque entremos en la fase nacional del
proceso, como ha quedado dicho, el corpus iuris establece una regulacin
mnima con el fin de lograr una armonizacin procedimental, que hace
referencia al principio de publicidad y sus excepciones (artculo 34), a la
acusacin (artculo 22), y a la prueba (artculos 31 a 33).
1. Publicidad: El juicio oral es pblico, aunque el artculo 34.3 establece
una serie de excepciones, que afectan a la prensa y a terceros, pudiendo
celebrarse a puerta cerrada en su totalidad o en una parte, de acuerdo
con el artculo 6.1 de la CEDH.
Segn esa misma norma, la publicidad implica la grabacin y difusin
audiovisual del juicio, si el derecho nacional lo prev y de acuerdo con
los requisitos que establezca.
2. Acusacin: El escrito de acusacin del MPE se presenta ante el juez
o tribunal ante el que vaya a tener lugar el juicio que pronunciar en su
da la sentencia (ver artculo 22.1), sin perjuicio de las competencias al
respecto del fiscal nacional, en su caso.
No es posible ejercer la acusacin si concurre extincin de la responsabilidad criminal por muerte del acusado si se trata de una persona fsica,
por disolucin de la sociedad si se trata de una persona jurdica, por prescripcin del delito (5 aos) o por transaccin en los trminos antes vistos
(artculo 22.2).
3. Prueba: Tres tipos de normas establece el corpus iuris de naturaleza
probatoria, que hacen referencia respectivamente a la presuncin de inocencia, a los medios de prueba que se pueden practicar y a la prueba prohibida.
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esta materia.75 Pero que el interrogatorio no se realice en la vista y se permita reproducir el protocolo, a pesar de todas las garantas con las que se
ha levantado, puede vulnerar en nuestro sistema el principio de inmediacin si no hay obstculos a la citacin del testigo y ste es accesible, de
manera tal que la prueba efectivamente se pueda practicar en el juicio
ante acusador, defensor y juzgador.
c) Las pruebas obtenidas ilcitamente (prohibidas) quedan expresamente excluidas del proceso, de acuerdo con el artculo 33, que ofrece un
fundamento amplio, basado en violacin del CEDH, del derecho comunitario, del derecho nacional en funcin del lugar en el que la prueba se haya obtenido, o del derecho consagrado en el corpus iuris. Igualmente son
inadmisibles cuando su prctica atente contra el principio del debido proceso (artculo 33.1). El derecho a aplicar es el nacional del pas en el que
se haya obtenido la prueba, lo que puede plantear algn problema que intenta resolver el artculo 33.2, en el sentido de que si la prueba es legal en
el pas en que se obtuvo y el juicio tiene lugar en otro, no se podr oponer
que en ste habra sido una prueba prohibida, pero s que vulnera los derechos consagrados por el CEDH o las reglas europeas.76
Nada se dice sin embargo sobre los frutos del rbol envenenado, pero
en Espaa el trmino indirectamente del artculo 11.1 de la LOPJ hara
inviable tambin en este caso su aprovechamiento, con los matices de la
jurisprudencia constitucional, de acuerdo con el principio de complementariedad del artculo 35.
3. Sentencia
El proceso debe terminar por sentencia, al menos en Espaa, porque
no se dice expresamente as en el corpus iuris. La obligacin de motivar la
sentencia se desprende del artculo 26.3, segunda frase, mal ubicado sistemticamente asimismo, pues segn el precepto, las jurisdicciones nacionales han de motivar la pena haciendo referencia a las circunstancias particulares propias de cada causa, aplicando las reglas fijadas en los artculos
14 a 17. La sentencia se lee en audiencia pblica (artculo 34.3 in fine).
La sentencia condenatoria puede publicarse en el Diario Oficial de la
Comunidad Europea, y en la prensa, si se dan las circunstancias del artculo 14.2.
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2) Recursos europeos: El corpus iuris contempla igualmente la posibilidad de interponer un recurso ante el tribunal de Luxemburgo, dados los
presupuestos del artculo 28.1. Este recurso puede tener un doble contenido: Someter al tribunal una cuestin interpretativa de naturaleza prejudicial, o plantear un conflicto de competencia.
a) Si el recurso tiene naturaleza interpretativa, la finalidad que se pretende con su interposicin prejudicial es asegurar la unidad de interpretacin de este texto legal, que afecta no slo a la norma, sino tambin al llamado dispositivo de aplicacin (artculo 28.1, a), en tanto en cuanto al
estar integrado en el corpus iuris tiene su mismo valor normativo, de
acuerdo con la siempre extraa para nosotros teora de las fuentes del derecho comunitario. Es posible tambin el planteamiento del recurso por
un Estado miembro o por la Comisin solicitando una decisin interpretativa del tribunal (artculo 28.1, b).
b) Si se plantea un conflicto competencial, su finalidad es resolver las
diferencias entre Estados, o entre un Estado y la Comisin, o las relativas
al MPE, en relacin con la aplicacin de esa norma.81 Puede plantearse
por el MPE, por el acusado o por una autoridad judicial nacional (artculo
28.1, c); y slo por el acusado tambin se puede recurrir la Jurisdiccin
escogida para su enjuiciamiento (artculo 28.1, d).
El recurso es admisible incluso aunque la legislacin nacional no lo
contemple para estos casos (artculo 28.3), y el resultado final puede implicar una accin legislativa al respecto (artculo 28.2).
3. Ejecucin
La ejecucin es competencia del FGE (artculo 18.2), siendo posible
en todo el territorio de la Unin Europea (artculo 24.1, c). El MPE debe
proceder para iniciar la ejecucin de acuerdo con lo previsto en el artculo 23.1: Designacin del Estado en donde se cumplir la pena cuando la
sentencia devenga firme, o de los lugares donde deban cumplirse las penas no privativas de libertad, siendo aplicables en lo restante las normas
del Estado designado como lugar de ejecucin, bajo el control del MPE.
ste autoriza el traslado de personas condenadas si el Estado del juicio no
es el Estado de ejecucin (artculo 23.2).
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Estas normas plantearn problemas en Espaa, pues implican realmente que en la ejecucin de las sentencias de condena dictadas en estos procesos europeos antifraude, la figura y funciones del juez de Vigilancia Penitenciaria espaol quedarn obviadas. Esto va a significar una problemtica todava ms amplia, si se atiende al dato de que constitucionalmente
en Espaa la autoridad garante de los derechos del condenado es judicial
y no fiscal, pues la ejecucin es competencia judicial en todo caso (artculos 117.3 y 25.2, CE).
VII. Conclusiones
La primera conclusin a la que llegamos afecta al significado cientfico
de este proyecto. En nuestra opinin, con textos como el corpus iuris se
est produciendo una pequea revolucin en los aspectos internacionales
del derecho penal y del derecho procesal penal. En efecto, hasta hace poco el contenido de esta parte del derecho procesal penal, en buena medida relacionado tambin con el llamado derecho penal internacional sustantivo y con el derecho internacional pblico, estaba formado por el
anlisis de los lmites territoriales y subjetivos del ius puniendi del Estado
espaol, la extensin y lmites de la jurisdiccin penal espaola, la parte
extranjera en el proceso penal espaol, los actos procesales interviniendo
extranjeros, la extradicin activa y pasiva, el procedimiento de asilo, expulsiones de extranjeros sometidos a proceso penal, la cosa juzgada internacional (ne bis in idem internacional), el reconocimiento y ejecucin de
sentencias penales extranjeras en Espaa, y el traslado de personas condenadas en el extranjero. ste sera el contenido clsico del derecho procesal penal internacional, como se observa conformado en la mayor parte
de los casos por normas internas a pesar de su denominacin. Ahora todo
esto, sin abandonarse su estudio, est dejando paso de forma mucho ms
perceptible que hasta ahora a contenidos ms modernos y tiles para las
relaciones entre Estados, los que conforman el llamado derecho internacional penal y el llamado derecho internacional procesal penal, de perfiles
ntidos y claramente definidos, en donde no entran en consideracin las
normas internas, que ha de analizar, entre otras instituciones, el Tribunal
Permanente Internacional, aprobado recientemente en Roma (julio de
1998), pero de parto difcil ante la oposicin de Estados tan importantes
143
como USA y China; la persecucin no importa dnde ni por quin de genocidas (el caso de los dictadores chilenos y argentinos, perseguidos en
Espaa por la Audiencia Nacional, pero tambin en Alemania, Suecia,
Italia, Francia, Blgica, Suiza y en otros pases); y por la proteccin jurdico-penal y procesal penal de la Unin Europea en materia de determinados delitos econmicos (el Proyecto corpus iuris), que ha sido nuestro objeto de estudio en las pginas precedentes.
La segunda conclusin es de carcter prctico y hace referencia a las
consecuencias de su implantacin en Espaa, si se aprobar la versin
Procoriur 99 que hemos manejado. Los cambios seran muy radicales y
nada fciles de digerir, no por la cesin parcial de soberana que implica,
sino por aspectos muy concretos, algunos de los cuales presentan serios
problemas de constitucionalidad en Espaa: por ejemplo, la Fiscala Europea no es admitida ni encajara bien en los sistemas jurdicos de muchos
pases, la indefinicin del principio de territorialidad o la gran divergencia
a la que puede llevar media parte del procedimiento al aplicarse los derechos nacionales, o las dificultades que est encontrando la regulacin de
la prueba prohibida para poder ser adaptadas en algunos Estados miembros. En cuanto a posibles vulneraciones de nuestra CE, recordemos lo
explicado anteriormente: La infraccin del juez legal por la indefinicin
del rgano territorialmente competente para el juicio, la negacin de la
accin particular y de la accin popular, las exiguas normas sobre el derecho de defensa, la ausencia de referencia al abogado de oficio, el carcter
secreto de la investigacin, la infraccin del principio de inmediacin, la
investigacin a cargo del fiscal, la probable exclusin del tribunal del jurado, las lagunas de la prueba prohibida, la indefinicin de la ejecucin y
su carcter no judicial, la ignorancia del juez de Vigilancia Penitenciaria,
las deficiencias normativas en caso de colisin de normas europeas e internas y su repercusin en la extensin y lmites de la jurisdiccin, etctera. Todo ello nos hace pensar que todava queda mucho camino por recorrer y que el proyecto no ha madurado lo suficiente. Por eso la respuesta a
la pregunta esencial formulada en la reunin de Florencia sobre su legitimidad democrtica, desde el punto de vista espaol, no puede contestarse de manera afirmativa sin ms, dadas las posibles vulneraciones de
nuestra Constitucin democrticamente aprobada, mucho ms garantista
y favorable al imputado que el proyecto.
144
Notas
1 Hemos manejado el texto informatizado en versin francesa (Corpus iuris portant
dispositions pnales pour la protection des intrts financiers de lUnion europenne. Projet de
Rapport Gnral), que abreviaremos Procoriur 99, presentado por Mireille Delmas-Marty
en julio de 1999 a la OLAF, elaborado bajo su presidencia por el grupo de juristas que
mencionamos ms adelante, con las modificaciones que surgieron tras la reunin de Florencia a la que hacemos igualmente mencin infra, siendo el texto definitivo de septiembre de 1999, no publicado oficialmente an en el momento de cerrar estas pginas. Agradecemos al profesor Tiedemann la copia del mismo entregada.
2 A nivel mundial tambin han existido intentos de elaborar un Cdigo Penal internacional. No entramos en este tema, ni en el relativo a los tribunales internacionales recientemente creados. Vase en general Bassiouni, M. Ch., Derecho penal internacional.
Proyecto de Cdigo Penal internacional, trad. de J. L. de la Cuesta Arzamendi, Tecnos, Madrid, 1984, pp. 49 y ss. Sobre el llamado derecho penal internacional y el derecho internacional penal, ver la completa y erudita exposicin de Cerezo Mir, J., Curso de derecho penal espaol. Parte general, vol. I, Introduccin, 5 ed., 2 reimpr., Tecnos, Madrid, 1998, pp.
208 y ss. Todo empez con el artculo de Von Liszt, F., Einheitliches mitteleuropisches Strafrecht, Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, nm. 38, 1917, pp. 1 a 20.
3 Agradecemos al Dr. Jorge Cardona Llorens y a la Dra. Mara-Dolores Blzquez Peinado, Catedrtico y Profesora Titular, respectivamente, de derecho internacional pblico
y relaciones internacionales de la Universitat Jaume I de Castelln, sus orientaciones en
cuanto al contenido de este apretado resumen introductorio.
4 Vanse, v. gr., los artculos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea de 25 de
marzo de 1957. La primera exposicin detallada sobre el corpus iuris la ha publicado en
Espaa, desde un punto de vista procesal, Sole Riera, J., Hacia un proceso penal comn europeo. Proyecto de corpus iuris de disposiciones penales para la proteccin de los intereses financieros de la Unin Europea, en Justicia, 97, vol. II, pp. 448 y 449.
5 No obstante, el CP espaol de 1995 se adelant, en parte, pues se previeron los tipos de los artculos 305.3, 306 y 309 en materia de fraude delictivo contra la Unin Europea superior a 50.000 ecus (euros), y 627 y 628 para las correspondientes faltas entre esa
cantidad y 4000 ecus (euros), en desarrollo del Convenio Relativo a la Proteccin de los
Intereses Financieros de las Comunidades Europeas, Luxemburgo 1995 (DOCE de 27 de
noviembre de 1995, serie C, nm. 316, pp. 48 y ss.). Vanse el resumen de Boix Reig, J. y
Mira Benavent, J., Los delitos contra la hacienda pblica y contra la seguridad social, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000, pp. 47 y ss., y, con carcter general, Gmez Rivero, M. C., El
fraude de subvenciones, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 302 y ss.; Nieto Martn, A.,
Fraudes comunitarios. Derecho penal econmico europeo, Praxis, Barcelona, 1996, pp. 23 y
ss.; Dolz Lago, M. J., La proteccin penal de los intereses financieros de la Unin Europea en el
nuevo Cdigo Penal de 1995, La Ley, 1997, t. 5, pp. 1902 y ss., y Carnevali Rodrguez, R.,
Estrategia comunitaria europea y la formacin de un derecho sancionador. Sus efectos sobre los
ordenamientos penales nacionales, tesis doctoral, indita, Pamplona, 1999, Cuarta Parte.
146
147
cesal penal (Pars, Francia), y Prof. Dr. John R. Spencer, Catedrtico de derecho procesal
penal (Cambridge, Inglaterra).
16 Hemos consultado las versiones francesa e inglesa en Delmas-Marty, M. (dir.),
Corpus juris portant dispositions pnales pour la protection des intrts financiers de lUnion
europenne - Corpus Juris introducing penal provisions for the purpose of the financial interests
of the European Union, Direction Gnrale du Contrle Financier-Economica, Paris, 1997;
la versin alemana, ver Delmas-Marty, M. (Hrsg.), Corpus iuris der strafrechtlichen Regelungen..., cit., pp. 13 y ss.; la versin italiana, ver Verso uno spazio giudiziario europeo. Corpus iuris contenente disposizioni penali per la tutela degli interessi finanziari dellUnione europea,
con prlogo de Giovanni Grasso, Giuffr, Milano, 1997, y la versin espaola, ver Hacia
un espacio judicial europeo. Corpus iuris de disposiciones penales para la proteccin de los intereses financieros de la Unin Europea, con estudio preliminar de Enrique Bacigalupo Zapater, Colex, Madrid, 1998. El texto original francs se incluye tambin como apndice
de las versiones alemana (pp. 101 y ss.), y espaola (pp. 107 y ss.), anteriormente citadas
en esta misma nota. Resulta curioso constatar cmo las explicaciones que se dan en las
diferentes versiones no se corresponden siempre exactamente entre s, de ah que hayamos optado en caso de duda por citar el texto original francs.
17 En efecto, el Parlamento solicit, mediante carta de fecha 1 de diciembre de 1997
del Presidente del Comit de Control Presupuestario Sr. Diemut R. Theato, al Director
de la Unidad de Coordinacin de la Lucha Antifraude (UCLAF, creada en 1988), que el
28 de abril de 1999 (DOCE de 31 de mayo de 1999, serie L, nm. 136, pp. 20 y ss.) se
transform en la Oficina Europea de Lucha Antifraude (OLAF), Sr. Knudsen, de la Comisin Europea, que realizara un estudio para profundizar en las propuestas contenidas en
ese cuerpo jurdico, bsicamente su compatibilidad con los derechos nacionales de cada
Estado miembro de la Unin Europea y sus posibilidades de implantacin. La OLAF es, a
propuesta del Presidente Santer de 6 de octubre de 1998, un organismo independiente,
que ha visto ampliadas sus competencias por Acuerdo Interinstitucional de 25 de mayo
de 1999 del Parlamento, del Consejo y de la Comisin, en la lucha contra el fraude en detrimento del presupuesto comunitario.
18 Porque existen normas con numeracin hasta cuadruplicada (artculos 11 bis, 25
bis, 25 ter y 25 quter), por lo que probablemente el resultado final ser un mayor nmero
de preceptos de los previstos inicialmente.
19 En concreto ocho, agrupados de esta manera: a) delitos cometidos por cualquier
persona: 1) fraude a los intereses financieros de la Unin Europea (artculo 1); 2) fraude
en materia de concesin de mercados, v. gr., con ocasin de concursos y subastas pblicas
(artculo 2); 3) blanqueo y receptacin (artculo 3), y 4) asociacin ilcita (artculo 4).
b) Delitos cometidos por los funcionarios: 1) Corrupcin (artculo 5); 2) malversacin
(artculo 6); 3) ejercicio abusivo del cargo (artculo 7), y 4) revelacin de secretos oficiales. Vase Bacigalupo Zapater, E., La parte especial del corpus iuris, en Revista Canaria
de Ciencias Penales, nm. 3, 1999, pp. 151 y ss.
20 Por lo que hace referencia a la doctrina espaola, ver la exposicin de los antecedentes en Gmez Rivero, op. cit., pp. 302 y ss.; Nieto Martn, A., Ordenamiento comunitario y derecho penal econmico espaol: relaciones en el presente y en el futuro, en
148
Actualidad Penal, nm. 2, 1995, pp. 593 y ss.; del mismo autor, Fraudes comunitarios..., cit.,
pp. 243 y ss.
21 Vase Tiedemann, K., Responsabilidad penal de personas jurdicas, otras agrupaciones y
empresas en derecho comparado, en Gmez Colomer, J. L. y Gonzlez Cussac, J. L. (coords.),
La reforma de la justicia penal. Estudios en homenaje al Prof. Klaus Tiedemann, Universitat
Jaume I, Castelln, 1997, pp. 25 y ss.
22 La propia investigacin sobre los procesos penales de determinados pases europeos,
dirigida por Delmas-Marty, M., Procesos penales de Europa, trad. por Morenilla Allard,
Edijus, Zaragoza, 2000, pp. 31 y ss., demuestra fehacientemente las dificultades, hoy parece que insalvables, de una pretendida unificacin del enjuiciamiento criminal en Europa.
Vase tambin el Prlogo a ese libro, escrito por J. V. Gimeno Sendra, p. 20. Complementariamente pueden verse igualmente Macia Gmez, R. (dir.), Sistemas de proceso penal en
Europa, Cedecs, Barcelona, 1998, pp. 13 y ss., y Pradel, J., Procdure pnale compare dans
les systmes modernes: Raports de synthse des colloques de lISISC, rs y Association Internationale de Droit Pnal, Toulouse, 1998, pp. 135 y ss.
23 A pesar de los enormes esfuerzos que se han hecho y se estn haciendo al respecto,
tanto en el especfico campo del derecho penal econmico, como en general con relacin
a una Parte general y a una Parte especial del derecho penal europeo, particularmente por
el Profesor Dr. Dr. h. c. mult. Klaus Tiedemann, de la Albert-Ludwigs-Universitt de Freiburg im Breisgau (Alemania). Vanse sus obras y escritos siguientes: Der Allgemeine Teil
des europischen supranationalen Strafrechts, en Vogler, Th. y Hermann, J. (eds.), Festschrift
fr Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, Duncker & Humblot, Berlin, 1985, t. 2, pp.
1411 y ss.; Poder econmico y delito (Introduccin al derecho penal econmico y de la empresa),
Ariel, Barcelona, 1985, pp. 90 y ss.; Europisches Gemeinschaftsrecht und Strafrecht, en
Neue Juristische Wochenschrift, 1993, cuaderno 1, pp. 23 y ss.; Lecciones de derecho penal
econmico (comunitario, espaol, alemn), PPU, Barcelona, 1993, pp. 55 y ss.; El derecho penal econmico en la Comunidad Europea, en Arroyo Zapatero, L. y Tiedemann, K. (eds.),
Estudios de derecho penal econmico, Universidad Castilla-La Mancha, Cuenca, 1994, pp.
235 y ss.; Reglas y garantas de la Comunidad Europea en materia penal administrativa, en
Arroyo Zapatero y Tiedemann (eds.), op. cit., pp. 255 y ss.; Presente y futuro del derecho penal econmico, en VV. AA., Hacia un derecho penal econmico europeo. Jornadas en honor del
profesor Klaus Tiedemann, BOE, Madrid, 1995, pp. 29 y ss.; Pour un espace juridique commun aprs Amsterdam cit., pp. 12 y 13; Die Europisierung des Strafrechts, en Kreuzer, K. F.;
Scheuing, D. H. y Sieber, U. (eds.), Die Europisierung der mitgliedstaatlichen Rechtordnungen in der Europischen Union, Nomos, Baden-Baden, 1997, pp. 133 y ss.; Exigencias fundamentales de la Parte general y propuesta legislativa para un derecho penal europeo, en Revista
Penal, nm. 3, 1999, pp. 76 y ss.; Leuropeizzazione del Diritto Penale, en Rivista Italiana di
Diritto e Procedura Penale, 1998, fasc. 1, pp. 3 y ss.; Re-Europisierung des Strafrechts versus
Nationalismus der (deutschen) Strafrechtslehre, Goltdammers Archiv, 1998, pp. 107 y ss., y
Grunderfordernisse des Allgemeinen Teils fr ein europisches Sanktionenrecht. Generalbericht, en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenscahft, nm. 110, 1998, cuaderno
2, pp. 497 y ss.
149
150
Gemeinschaft im Spiegel ihrer Tagungen 1997, en Auslandsrundschau der Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenscahft, nm. 110, 1998, cuaderno 1, pp. 110 y ss.; dem, Das Corpus
Iuris als Grundlage eines Europischen Strafrechts 4-6 mrz 1999 in Trier, en Auslandsrundschau der Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenscahft, nm. 112, 2000, cuaderno
1, pp. 267 y ss.; Vogel, J., Internationale Zusammenarbeit in Strafsachen, en Auslandsrundschau der Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenscahft, nm. 110, 1998, cuaderno
4, pp. 210 y ss., y en Wamer, M. P., Die Harmonisierung des Europischen Strafrechts, en
Juristenzeitung, nm. 22, 1999, pp. 1099 y ss.
31 Agradecemos profundamente al Prof. Tiedemann la valiosa informacin proporcionada al respecto.
32 Los penales sustantivos son tambin tres, a saber: Legalidad, culpabilidad personal,
y proporcionalidad de las penas.
33 Ver Hacia un espacio judicial europeo. Corpus iuris..., cit., pp. 57 y ss.
34 V. Procoriur 99, Chapitre 2: Lgitimit du corpus iuris, Section 1 - Les six principes directeurs, prrafo I.
35 Por eso nos podemos preguntar si no habra sido ms conveniente empezar por un
corpus iuris para proteger los derechos fundamentales en toda la Unin Europea, pues las
divergencias en este tema son mnimas, y no por un aspecto tan particularizado como es
la economa.
36 As se dice en Hacia un espacio judicial europeo. Corpus iuris..., cit., p. 71.
37 Conocido como principio de garanta jurisdiccional, artculos 24 y 117.3, CE; 3.1,
CP, y 1 y concordantes, LECrim. Vanse Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal. Parte general, 5 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 67 a 80, y Montero
Aroca, J., en Montero Aroca, J.; Gmez Colomer, J. L.; Montn Redondo, A. y Barona
Vilar, S., Derecho jurisdiccional, t. I, Parte general, 10 ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
2000, pp. 349 a 351.
38 Vase el Procoriur 99, Chapitre 2: Lgitimit du Corpus Iuris, Section 1. Les six principes directeurs, 2. Les principes nouveaux, prrafo II.
39 Pero existen otras muchas cuestiones relacionadas, bsicamente de cooperacin jurisdiccional y de reconocimiento de la cosa juzgada, que quedan afectadas por esta mxima, pues pinsese que en Espaa no investiga el Ministerio Fiscal, aunque no slo por ello
(ver, v. gr., artculo 18.5, para la obligacin de asistencia de los fiscales nacionales; artculo 20.3 y 4, para actos de investigacin concretos y solicitud de medidas coercitivas, adems de la posibilidad de subdelegacin parcial en autoridades nacionales; artculo 24.1 y
2, para la determinacin de la competencia por razn del lugar, incluida la intervencin
de un pas tercero, y artculo 26.3, para el necesario desarrollo legislativo interno).
40 Vase Hacia un espacio judicial europeo. Corpus iuris..., cit., p. 78.
41 Vase Montero Aroca, en Montero Aroca, Gmez Colomer, Montn Redondo y
Barona Vilar, op. cit., pp. 319 y ss.
42 La versin anterior hablaba poco acertadamente de subsidiariedad, pues de acuerdo
con el artculo 5, II, TCE no estaramos exactamente ante el caso de que la Comunidad
solamente actuara en los mbitos en que fuera ms eficaz su accin que la individual de
un Estado, dadas las materias que se regulan, de ah que complementariedad sea un tr151
mino mucho ms preciso, ver Procoriur 99, Chapitre 3: Faisabilit du corpus iuris, Section 3
- Relation avec le droit nacional: La complmentarit du droit national, prrafo II.
43 Vide Hacia un espacio judicial europeo. Corpus iuris..., cit., p. 87, y Procoriur 99,
Chapitre 3: Faisabilit du corpus iuris, Section 3 - Relation avec le droit nacional: La complmentarit du droit national, prrafos I a III.
44 A las que se aade la aplicacin de la ley penal del Estado miembro de la Unin
Europea en lugar del corpus iuris, si resulta ms favorable para el acusado (artculo 35.2).
45 Por eso la Asociacin Internacional de Derecho Penal ha pensado en nombrar una
comisin especfica al respecto, si bien no tenemos noticias de que haya sido constituida
efectivamente en el momento cerrar este escrito.
46 se es el caso de la Comunidad Valenciana, pues el gran volumen econmico de las
subvenciones europeas derivadas del presupuesto comunitario (Espaa ha sido hasta hace poco el primer pas perceptor de fondos estructurales y de cohesin), puede traducirse
en una aplicacin relevante de ese proceso penal europeo. Es difcil hablar de cifras, pues
como es natural a estos efectos todava no se han elaborado datos concretos. Debe distinguirse adems entre subvenciones a la importacin y a la exportacin; y entre subvenciones de riesgo (las ligadas al mercado), y subvenciones de no riesgo (las ligadas a la administracin pblica, por el frreo control existente al respecto). Pero una idea bastante
aproximada de lo que pretendemos demostrar con esta cita se puede adquirir consultando
los datos aportados por Correa Garca, M. D. y Manzanedo Lpez, J., Poltica regional espaola y europea, Ministerio de Economa y Hacienda, Secretara de Estado de Presupuestos
y Gastos, Madrid, 1998, cuadro nm. 15, y Correa Garca, M. D. y Maluquer i Amoros,
S., Efectes regionals del pressupost europeu a Espanya (1986-1996), Generalitat de Catalunya, Institut dEstudis Autonmics, Barcelona, 1998, pp. 147 y 151. Vase tambin Fernndez Martnez, P., Los fondos estructurales europeos y el desarrollo regional: Balance de una
dcada desde la perspectiva espaola, ICE, 1997, nm. 766, pp. 135 y ss. Agradecemos profundamente a la directora general de Economa de la Consejera de Economa y Hacienda
de la Generalidad Valenciana, Dra. Mara Bonilla Musoles, y al jefe de servicio de esa Direccin General, D. Guillermo de Rivas Huesa, la valiossima informacin proporcionada
al respecto.
47 Vase sobre este principio Montero Aroca, en Montero Aroca, Gmez Colomer,
Montn Redondo y Barona Vilar, op. cit., pp. 95 y 96.
48 Porque entre las atribuciones competenciales del TJ espaol, de acuerdo con el artculo 1.2, g, h, i y j, LJ, est el conocer de los delitos de cohecho, trfico de influencias,
malversacin de caudales pblicos, fraudes y exacciones ilegales, muy similares a algunos
de los perseguibles por el MPE (fraude, corrupcin y malversacin, principalmente), v.
Gmez Colomer, J. L. y Gonzlez Cussac, J. L., en Montero Aroca, J. y Gmez Colomer, J.
L. (coords.), Comentarios a la Ley del Jurado, Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 183 y ss.
49 Vase Montero Aroca, J., en Montero Aroca, Gmez Colomer, Montn Redondo y
Barona Vilar, op. cit., p. 87.
50 As se opina no slo desde el punto de vista de la doctrina especializada en derecho
penal recogida en estas pginas, sino tambin en derecho mercantil y procesal, aunque
con matices. Vanse Rojo Fernndez-Ro, A., La sociedad de responsabilidad limitada: Pro152
blemas de poltica y de tcnica legislativas, en Bonardell Lenzano, R.; Mejias Gmez, j. y Nieto Carol, U., La reforma de la sociedad de responsabilidad limitada, Dykinson, Madrid, 1994,
p. 54, y Recalde Castells, A., Limitacin estatutaria del derecho de voto en las sociedades de
capitales, Civitas, Madrid, 1996, pp. 188 y 189. En cuanto a lo procesal, ver Fairn Guilln, V., Doctrina general del derecho procesal. Hacia una teora y ley procesal general, Bosch,
Barcelona, 1990, p. 122; De la Oliva Santos, A., en De la Oliva Santos, A.; Dez-Picazo
Gimnez, I. y Vegas Torres, J., Derecho procesal. Introduccin, Ramn Areces, Madrid,
1999, p. 229. No est de ms recordar que en otros mbitos ya se ha logrado esa especializacin, aunque en un sentido algo diferente al que implica el corpus iuris (v. gr., jueces de
familia), o est a punto de alcanzarse, v. gr., en menores, ver DF-4, LO 5/2000, de 12 de
enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores.
51 Vase Morales Prats, F., Los modelos de unificacin del derecho penal en la Unin Europea: Reflexiones a propsito del corpus iuris, en Revista Penal, 1999, nm. 3, pp. 32 y 33.
52 As se explica en el dispositif dapplication del artculo 26.2, de acuerdo con el Procoriur 99, salvo que, como indica su nota 31, se creara un Tribunal o Sala Preliminar Europea (chambre prliminaire europenne), tema nada claro en estos momentos, pero que sera
la competente para decidir esta eleccin.
53 Vase Chiavario, M., Linee del sistema processuale penale comunitario, en Picotti (editor), op. cit., p. 200.
54 Vase en este sentido Jescheck, H. H., La tutela penale del beni giuridici dellUnione
Europea, en Picotti (ed.), op. cit., p. 124.
55 Vase la Parte II, Procedimiento penal del corpus iuris, en Hacia un espacio judicial
europeo. Corpus iuris..., cit., p. 59.
56 No slo en Espaa, en Italia, por ejemplo, tambin, ver Orlandi, R., Qualche rilievo
intorno alla vagheggiata figura di un Pubblico Ministero europeo, en Picotti (ed.), op. cit., pp.
212 y 213.
57 Tiene razn Queralt, J. J., El Ministerio Pblico europeo en el corpus iuris, en Actualidad Jurdica, nm. 418, Aranzadi, 1999, p. 2, al entender que esa formulacin es claramente insuficiente.
58 El dispositif dapplication del artculo 18 del Procoriur 99 establece, en este sentido,
los requisitos que deben concurrir en los miembros del MPE (bsicamente que sean personalidades de gran relevancia jurdica que ofrezcan todas las garantas de independencia,
con mandato de 6 aos, renovable slo una vez), la competencia disciplinaria del TJCE
respecto a faltas de los miembros del MPE y recursos sobre este tema de los justiciables, y
los deberes del MPE (exclusividad, obediencia, cooperacin). Pero es claro que no basta
con estas normas para configurar completamente su estatuto orgnico.
59 Vase la Parte II, Procedimiento Penal del corpus iuris, en Hacia un espacio judicial
europeo. Corpus iuris..., cit., pp. 59 y 60.
60 Queralt, op. cit., pp. 2 y 3, est tambin a favor de implantar el sistema espaol.
61 Aunque el Reino Unido tiene desde 1879 una institucin similar a la Fiscala Continental Europea, reformada profundamente por la Prosecution of Offences Act de 1985, no
se puede comparar con la organizacin de la Fiscala en los pases continentales europeos
(ver citas bibliogrficas al final de esta nota). Pinsese adems que en el Reino Unido no
153
puede consultarse Gmez Colomer, J. L., El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas, Bosch, Barcelona, 1985, pp. 79 a 83, y para Espaa, del mismo autor, El proceso penal espaol, 2 ed., Tirant lo Blanch, Valencia 1997, pp. 137 a 140.
64 Uno de los autores del proyecto no est satisfecho tampoco con la solucin legal,
ver Grasso, G., Il corpus juris: Profili generali e prospettive di recepimento nel sistema delle
fonti e delle competenze comunitarie, en Picotti (editor), op. cit., p. 141.
65 Tampoco se han tenido en cuenta las Reglas de Mallorca de 1992, pues la regla 11,
apartado 1, establece claramente que el derecho de defensa del imputado abarca todas
las fases del procedimiento, y que ste tiene derecho a contar con la asistencia de un
abogado, si carece de medios para pagarlo, ver Reglas mnimas del proceso penal Reglas de
Mallorca, en Cuadernos de Poltica Criminal, nm. 49, 1993, pp. 161 y ss. (la versin alemana, debida a la Dra. Barbara Huber, se ha publicado bajo el ttulo Entwurf von Mindestgrundstzen der Vereinten Nationen fr das Satrafverfahren, en Zeitschrift fr die gesamte
Strfarechtswissenschaft, nm. 105, 1993, cuaderno 3, pp. 668 y ss.); ni las Recomendaciones
de Toledo por un procedimiento penal justo, de ese mismo ao tambin, pues la que lleva el
nm. 16 propone expresamente que el derecho de defensa debe ser garantizado en todas
las fases del proceso, y la recomendacin 17 garantiza la defensa de oficio, ver la publicacin de las mismas en la monografa Les mouvements de rforme de la procdure pnale et la
protection des droits de lhomme. Colloque prparatorire Section III AIDP, Toledo (Espaa),
1 a 4 de abril de 1992, en Revue Internationale de Droit Pnal, 1993, 3er. y 4o. trimestres,
pp. 905 y ss., con particular mencin de la relacin general elaborada por el Prof. Tiedemann, esp. pp. 801 a 806.
66 Versin Procoriur 99. La razn quizs resida en los grandes trastornos que poda
implicar el reconocimiento de partes civiles en el proceso penal, para los pases que no
permiten la acumulacin de la pretensin civil a la penal, o que la tramitan exclusivamente por la va civil aunque la reconozcan.
67 No conviene insistir mucho en este tema al ser suficientemente conocido. Vase
por todos Gmez Colomer, J. L., Constitucin y proceso penal. Anlisis de las reformas procesales ms importantes introducidas por el nuevo Cdigo Penal de 1995, Tecnos, Madrid, 1996,
pp. 247 y ss.
68 Vase la Parte II, Procedimiento penal del corpus iuris, en Hacia un espacio judicial
europeo. Corpus iuris..., cit., p. 63.
69 Con reiteraciones innecesarias en el artculo 25 quter.
70 Ver la Parte II, Procedimiento penal del corpus iuris, en Hacia un espacio judicial europeo. Corpus iuris..., cit., p. 61.
71 As lo denuncia Chiavario, M., Linee del sistema processuale penale comunitario, en
Picotti (editor), op. cit., p. 201.
72 Sobre la transaction existe una cierta prevencin en los autores del Proyecto, ver la
Parte II, Procedimiento Penal del corpus iuris, en Hacia un espacio judicial europeo. Corpus
iuris..., cit., pp. 66 a 68.
73 Desde el punto de vista espaol no muy certeramente, pues entre nosotros se afirma que en el proceso penal no existe la carga de la prueba, ya que el acusado no est obligado a probar su inocencia y, en caso de duda, el principio in dubio pro reo resuelve la
155
cuestin siempre en su favor. Vase, v. gr., Barona Vilar, S., en Montero Aroca, Gmez
Colomer, Montn Redondo y Barona Vilar, op. cit., 8 ed., 1999, pp. 287 a 289.
74 Vase Parte II, Procedimiento Penal del Corpus Iuris, en Hacia un espacio judicial
europeo. Corpus iuris..., cit., p. 84.
75 Vase la explicacin que se da en la Parte II, Procedimiento Penal del corpus iuris,
en Hacia un espacio judicial europeo. Corpus iuris..., cit., p. 83.
76 Si la admisin perjudica los intereses de terceros, no hay ninguna obligacin de descartar la prueba, ver el dispositif dapplication del artculo 33 del Procoriur 99.
77 Adems de en el precepto citado en texto, el dispositif dapplication del artculo 18,
de acuerdo con el Procoriur 99, as lo indica expresamente.
78 Vase Gmez Colomer, J. L., Una nueva limitacin del acceso a la casacin penal (comentario de urgencia a la Ley 36/1998, de 10 de noviembre), en Actualidad Jurdica, Aranzadi, nm. 379, 1999, pp. 2 y ss.
79 A pesar de que el artculo 14 del corpus iuris contemple otras penas, de naturaleza o
no privativa de libertad, o accesoria, la opcin a favor del rgimen del proceso penal abreviado en cuanto a recursos no debe tener excepcin alguna.
80 Vase Montero Aroca, J., en Montero Aroca, J. y Gmez Colomer, J. L. (coords.),
Comentarios a la Ley del Jurado cit., pp. 889 y ss.
81 As, ver la Parte II, Procedimiento Penal del corpus iuris, en Hacia un espacio judicial
europeo. Corpus iuris..., cit., p. 77.
156
Sistemtica y lmites
de los delitos de peligro
I
Normas penales que tienen como objeto delitos de peligro aparecen
con ms frecuencia tambin en mbitos fuera del derecho penal econmico y del derecho penal del medio ambiente. El derecho penal del trnsito
vial est caracterizado totalmente por los delitos de peligro. Ya en el
ao 1967 Lackner expres que dichos delitos se haban extendido como
manchas de petrleo.1 De una simple lectura del Cdigo Penal alemn
(Strafgesetzbuch StGB) surge claramente el aumento fuerte de tales delitos. Un desarrollo parecido se puede observar en el extranjero. No es casualidad que al principio (artculo 1) del llamado corpus iuris de la Unin
Europea (UE), el cual fue redactado por penalistas de los Estados miembros para proteger intereses econmicos de la UE, se encuentra un tipo
penal de peligro: el fraude de subvenciones.
La expansin de tales delitos no es reciente, sino que comenz durante
la Primera Guerra Mundial. En la ltima parte de muchas leyes fuera del
Cdigo Penal alemn se encuentran normas penales que en su mayora
deben ser calificadas como delitos de peligro. En el momento de la introduccin de la categora de las infracciones, dichos delitos de peligro fueron eliminados solamente en parte del derecho penal criminal. Dado que
* Publicado en idioma alemn en el escrito homenaje para Klaus Tiedemann (2008).
Agradezco al Prof. Dr. Edgardo Donna, Universidad de Buenos Aires, y al abogado Dirk
Styma por la traduccin al espaol.
1 V. gr., Lackner, El delito de puesta en peligro concreto en el trnsito (Das konkrete
Gefhrdungsdelikt im Strassenverkehr), 1967, p. 1.
Revista Latinoamericana de Derecho
Ao V, nm. 9-10, enero-diciembre de 2008, pp. 157-181
157
el llamado derecho penal subsidiario o especial nunca tena mucha importancia para la ciencia del derecho penal, los delitos calificados como
tipos penales de peligro solamente tenan una importancia perifrica.
Tambin hoy en da la dogmtica del derecho penal trabaja sobre el delito de resultado y, a pesar de su importancia, no tiene mucho inters por
los delitos de peligro. Adems dicho inters se concentra cientficamente
en cuestiones generales del concepto de peligro aqu podemos remitir a
las fuentes2 y en la cuestin de la compatibilidad de tales delitos con
los requisitos del derecho penal criminal. Cabe aclarar que la sistemtica
y la diferenciacin de los delitos tradicionalmente resumidos bajo el trmino delitos de puesta en peligro no fueron analizadas de forma suficiente. Es cierto que en la actualidad se habla de delitos de idoneidad
(Eignungsdelikte), delitos de peligrosidad (Gefhrlichkeitsdelikte) y delitos
de puesta en peligro potencial (potentielle Gefhrdungsdelikte),3 pero en los
cdigos comentados y los manuales dicha cuestin es tratada solamente
de manera superficial y sin realizar una clasificacin dentro del contexto
global. Ello es lamentable porque lleva al resultado de que la problemtica del lmite del derecho penal criminal est analizada tambin sobre un
fundamento poco preciso.4
2 Ver las citas en Roxin, Parte general I (Allgemeiner Teil I), 4a. ed., 2006, 11, antes
de nota 146. Segn la jurisprudencia permanente un peligro es un estado excepcional y
antirreglamentario, para el cual, segn una sentencia experta sobre las circunstancias, se
puede suponer que la realizacin de un dao es muy posible, es decir que la posibilidad
del dao es de suponer. V. gr., RGSt 30, 178, 179; BGHSt 8, 28, 32 s.; 18, 271, 272 s.
3 V. gr., Hoyer, Los delitos de idoneidad (Die Eignungsdelikte), 1987; Hirsch, escrito homenaje para Arthur Kaufmann, 1993, pp. 545, 557 y ss.; Hirsch, escrito homenaje para
Buchala, Cracovia, 1994, p. 151 (= Hirsch, Problemas del derecho penal [Strafrechtliche
Probleme], 1999, pp. 623 y ss.); Zieschang, Los delitos de puesta en peligro (Die Gefhrdungsdelikte), 1998.
4 Acerca del tema y su anlisis en ediciones nuevas del Cdigo Penal comentado y
manuales, ver por ejemplo: Baumann/Weber/Mitsch, Parte general (Allgemeiner Teil), 11a.
ed., 2003, 8, nota 43; Jescheck/Weigend, Parte general (Allgemeiner Teil), 5a. ed., 1996,
p. 264; Lackner/Khl, 26a. ed., 2007, antes de 13, nota 32; Roxin, nota 2, 11, nota
153 con comentario 338 y notas 162 y ss.; Schnke/Schrder Lenckner/Eisele, 27a.
ed., 2006, antes de 13 y ss., nota 129; Trndle/Fischer, 54a. ed., 2007, antes de 13,
nota 13 a; Wessels/Beulke, Parte general (Allgemeiner Teil), 36a. ed., 2006, notas 27 y ss.
Tambin Schnke/Schrder Heine, 27a. ed., 2006, antes de 306 y ss., notas 3 y ss.,
se ocupa poco del anlisis dogmtico de tales delitos en sus cometarios extensos sobre el
delito de puesta en peligro abstracto.
158
II
El hecho de que la doctrina mayoritaria utilice sin la menor duda el
trmino genrico delitos de puesta en peligro y que lo divida en los conceptos delitos de puesta en peligro concreto y abstracto significa que
trabaja con trminos imprecisos que ocultan diferentes situaciones reales,
con lo cual se dificulta la solucin de la problemtica existente.
1. Durante mucho tiempo se pensaba que se trata de lo siguiente:
mientras que con los delitos de puesta en peligro abstracto se prohben
comportamientos establecidos por el mismo legislador, que segn la experiencia general representan un peligro, en los delitos de puesta en peligro
concreto la creacin del peligro es un elemento del tipo penal que debe
ser constada por el juez en el caso concreto.5 Este punto de vista, el cual
se orienta a la divisin del trabajo entre legislador y juez, fue modificado
respecto a la puesta concreta en peligro a raz de los trabajos de Welzel y
Gallas y se reconoci que se trata de la creacin de una situacin concreta de peligro para un objeto determinado, con lo cual el delito concreto
de puesta en peligro consiste en la creacin de dicha situacin.6 Lo esencial es si un objeto concreto ha sido puesto en una situacin en la cual es
de suponer que existe la posibilidad de una lesin. Por consecuencia el
bien jurdico debe encontrarse en el mbito influenciado por un peligro,
Zaczyk, ZStW 113 (2001), 192, tiene otra opinin sobre la necesidad de aclarar las
bases sistemticas. Critica en su trabajo sobre la monografa de Zieschang (nota al pie 13)
que el autor en un primer paso analiza las estructuras de las diferentes situaciones de peligro y su aparicin en la legislacin penal, mientras que recin en un segundo captulo
analiza la cuestin de la compatibilidad de los tipos penales con los requisitos bsicos del
derecho penal criminal (p. 192). Aparentemente tal metodologa cientfica exacta, que
antes de evaluar aclara el objeto de la investigacin y la cual no tiene ninguna relacin
con el positivismo, ya no es un estndar cientfico.
5 As todava Horst Schrder, ZStW 81 (1969), 7, 10, 14.
6 Welzel, Culpa y delitos de trnsito (Fahrlssigkeit und Verkehrsdelikte), 1961, pp. 22 y
ss.; el mismo Derecho penal (Strafrecht), 11a. ed., 1969, pp. 47 y 137; Gallas, Escrito homenaje para Heinitz, 1972, pp. 171, 173 y ss. En la actualidad Jakobs, Parte general (Allgemeiner Teil), 2a. ed., 1991, 6 prrafo, nota 78 s. y 86; Jescheck/Weigend (nota al pie 4), p.
264; Lackner/Khl (nota al pie 4), antes de 13, nota 32; Roxin (nota al pie 2), 11, notas 147 y ss., Schnke/Schrder Lenckner/Eisele (nota al pie 4), antes de 13, nota
129; Schnke/Schrder Heine (nota al pie 4), antes de 306 y ss., nota 3; Systematischer Kommentar Wolters/Horn, 65a. ed., 2006, antes de 306, nota 4; Trndle/Fischer
(nota al pie 4), antes de 13, nota 13 a; algo difuso Wessels/Beulke (nota al pie 4), nota 28.
159
Por ello las dudas manifestadas por Zaczyk (nota al pie 4), p. 194, no son correctas.
Lo manifiestan con razn Stratenwerth/Kuhlen, Parte general (Allgemeiner Teil), 5a.
ed., 2004, 8, nota 14.
8
160
que estos casos no son los casos generalmente denominados como delitos
de puesta en peligro abstracto.
2. El trmino empleado anteriormente delitos de puesta en peligro
abstracto se refiere al gran nmero de casos en los cuales no es necesario
poner un bien en peligro, sino que la accin contiene o crea el riesgo de
que uno de los bienes mencionados posiblemente se encuentre en una situacin de peligro. Un ejemplo es el del conductor de un automvil que
cruza la lnea continua en una curva peligrosa. Aqu se trata del riesgo relacionado con dicha accin. Aunque nadie haya sido puesto en una situacin de peligro, ya que por suerte no haba un vehculo en el otro carril,
existe el riesgo, es decir, la peligrosidad de la accin. Este peligro de la accin debe ser evaluado desde el punto de vista del autor. Tambin se podra pensar en una accin que cause una situacin peligrosa permanente
(por ejemplo, la contaminacin peligrosa del aire).9
En consecuencia, la diferenciacin principal no es la diferenciacin
entre puesta en peligro concreta y abstracta, algo transitivo, sino entre
puesta en peligro de un determinado bien y (mera) peligrosidad de una accin (la cual tambin puede consistir en la creacin de una situacin de
riesgo). Por tanto en los delitos de peligro corresponde diferenciar objetivamente entre delitos de puesta en peligro y delitos de peligrosidad. Los delitos de puesta en peligro son delitos de resultado, los delitos de peligrosidad son meros delitos de accin (los cuales eventualmente pueden tener
relacin con una situacin permanente de riesgo).
En cuanto a la evaluacin de la peligrosidad de la accin debe regir lo
siguiente: tambin aqu se trata de que desde el punto de vista ex ante de
una persona experta e imaginaria se debe suponer la posibilidad de una
lesin, pero solamente la posibilidad que surge de la accin y en la cual
queda abierto si realmente alguien ha sido puesto en una situacin de peligro. Del mismo modo que en los delitos culposos corresponde tener en
cuenta el mbito de la persona experta e imaginaria (conductor de un
vehculo, director de una empresa industrial de una determinada rama,
mdico especializado, etctera). Cuando se constate una situacin que
9 V. gr., 325 del Cdigo Penal alemn. Ms detalles sobre estos casos bajo III.5. En
cuanto a la diferenciacin entre el peligro para un determinado bien jurdico y la mera peligrosidad de una accin existe un malentendido por parte de Koriath, GA, 2001, 51, 60.
161
162
en que en el primer caso existe una antijuridicidad material a raz del riesgo
concreto para bienes jurdicos de otros, mientras que en el segundo caso
existe solamente una desobediencia formal a la norma.
Desde el punto de vista dogmtico dicha diferenciacin es importante
en varios aspectos. Por un lado pueden existir de lege lata normas penales
que requieran una peligrosidad concreta. Por otro lado el aspecto limitante de la peligrosidad concreta podra tener importancia para la problemtica de la compatibilidad de los delitos aqu tratados con el derecho penal
criminal. Finalmente, cabe tener en cuenta que la peligrosidad concreta
tiene importancia en varios otros puntos de la dogmtica de la Parte general, lo que analizar ms abajo.
Hoyer advirti que existen delitos para cuya realizacin no basta la peligrosidad abstracta, pero no obstante ello no debe existir la puesta en peligro concreta de un bien.11 Refirindose a normas legales que emplean el
trmino idneo habla de delitos de idoneidad. Su argumentacin se
dirige en la misma direccin que mi anlisis de los fenmenos de peligro
en el escrito homenaje para Arthur Kaufmann.12
Pero en cuanto a la existencia de la idoneidad Hoyer no se basa en el
punto de vista ex ante de una persona objetiva en la situacin del actor,
como es el caso respecto al trmino de la peligrosidad, sino que emplea
caractersticas objetivas de la accin.13 Asimismo, trata la cuestin dogmtica principal desde un aspecto demasiado legal-positivista. Zieschang
demostr que la palabra idneo es utilizada en la ley con significados
materiales diferentes.14
En cuanto al aspecto terminolgico cabe resumir que existen autores
que sostienen la opinin de que la disyuntiva delitos de puesta en peligro
concreto y abstracto no es correcta, pero no obstante la utilizan por costumbre.15 El hecho de mantener la tradicin lleva aqu a la confusin de
11
Hoyer (nota al pie 3), pp. 197 y ss., 201; el mismo JA, 1990, 183, 188.
Hirsch (nota al pie 3), pp. 557 y ss.
13 V. gr., Hoyer (nota al 3), pp. 107 y ss., 201; el mismo JA, 1990, 183, 188.
14 Zieschang (nota al pie 3), pp. 164 y ss., 175 y ss. Tambin Roxin (nota al pie 2),
11, nota 163, y Systematischer Kommentar Wolters/Horn (nota al pie 6), antes de 306,
nota 18, hacen referencia al significado diferente en la ley, la cual en parte incluye delitos
de puesta en peligro concreto.
15 Schnke/Schrder Lenckner/Eisele (nota al pie 4), antes de 13 y ss., nota 129;
Lackner/Khl (nota al pie 4), antes de 13, nota 32; Mnchner Kommentar Radtke,
12
163
cin por parte del juez, mientras que el delito de puesta en peligro abstracto tiene su origen en la tipicidad creada por el legislador. En la actualidad es sabido que no se puede tratar de una puesta en peligro concreto,
dado que la misma requiere que el bien afectado se haya encontrado en
una situacin real de peligro. Siguiendo a Gallas19 hoy en da se manifiesta: cuando el resultado (concreto) de haber causado un peligro no es necesario para realizar el tipo penal, el traslado de la evaluacin de la existencia del peligro al juez no modifica el carcter tipificado de una norma
de peligrosidad. Dichas normas penales deben ser interpretadas de tal
manera que la actividad del juez consista en una continuacin de la generalizacin en base al fundamento legal. En consecuencia la doctrina mayoritaria actual clasifica dichas mezclas (una mezcla slo aparente) como
delitos de puesta en peligro abstracto segn la terminologa tradicional,
es decir, como delitos de peligrosidad abstracta.20
Esta opinin refuta con razn la argumentacin de que se trata de una
mezcla con una puesta en peligro concreto. No obstante, su punto dbil
es que parte de un repertorio dogmtico que reconoce solamente la alternativa entre el delito de peligrosidad abstracta y el delito de puesta en peligro concreto. No se tiene en cuenta que se podra tratar de una peligrosidad concreta. Cuando se tiene en cuenta que entre los delitos de puesta
en peligro real y los delitos de peligrosidad abstracta existe una categora
de la peligrosidad concreta, existe la posibilidad de que luego de un anlisis profundo de la ratio legis de determinadas normas resulte la clasificacin como delito de peligrosidad concreta.
Tambin Zieschang21 advirti sobre otro grupo de tipos penales, es decir, las normas penales que requieren un actuar peligroso concreto, el
cual crea como resultado especfico una situacin peligrosa concreta. Zieschang habla de un delito de puesta en peligro potencial, dado que los
bienes jurdicos en cuestin se encuentran potencialmente en un peligro
concreto o ante una lesin. Como ejemplo menciona, entre otros, el tipo
penal de la contaminacin del aire ( 325, inciso 1 del Cdigo Penal ale19
166
mn) que reza: Quien durante el funcionamiento de una instalacin, especialmente de un complejo o maquinaria industrial, violando obligaciones de derecho administrativo, cause alteraciones del aire apropiadas para
daar la salud de otro, animales, plantas u otras cosas de significativo valor fuera del espacio perteneciente a la instalacin ser....
Es cierto que estos tipos penales se diferencian de los delitos comunes
de peligrosidad, los cuales se refieren solamente a una determinada accin peligrosa. Adems no se trata de delitos de puesta en peligro concreto, dado que no es necesario que un bien jurdico haya estado en peligro.
Por ello Zieschang los quiere clasificar como un grupo independiente de delitos al margen de los delitos de peligrosidad y los delitos de puesta en peligro (concreto). No obstante es dudoso si realmente se trata de un grupo
independiente de delitos o si se trata de un subgrupo de los delitos de peligrosidad. Ya que se requiere que el autor haya causado una situacin peligrosa, por ejemplo, una contaminacin peligrosa del aire, de modo que
el delito produce esa situacin, que es una accin peligrosa. Cuando se lo
compara con un delito de peligro clsico, por ejemplo, conducir un
vehculo en estado de ebriedad, queda claro que aqu el peligro tambin
es causado por la creacin de una situacin peligrosa. En el ltimo caso el
vehculo es manejado por un conductor que no est en condiciones de
conducir, lo que lleva a una situacin peligrosa proveniente del vehculo.
En el otro caso la situacin peligrosa es causada por el hecho de dejar escapar aire contaminado por una chimenea o un tubo. Lo paralelo entre
ambos casos todava es ms claro cuando nos imaginamos en el caso de
conducir en estado de ebriedad que la situacin peligrosa no fuera creada
y mantenida de forma dinmica mediante el hecho de apretar continuamente el acelerador, sino que la misma se mantuviera de forma esttica a
raz de la posicin de un interruptor, como en el caso del motor elctrico
(por ejemplo, de un tranva). Podemos manifestar que se trata de una
cuestin de redaccin. El tipo penal de conducir un vehculo en estado
de ebriedad tambin podra ser redactado de la siguiente manera: El que
luego del consumo de bebidas alcohlicas o estupefacientes conduzca un
vehculo y cause por ello una situacin idnea para disminuir la seguridad
de la vida, la salud o bienes.... Y si se reemplaza no estar en condiciones
de conducir por 1% de concentracin de alcohol en la sangre y contaminacin del aire idnea para... por determinados valores qumicos que167
da claro que en ambos casos se trata de delitos de peligrosidad. En consecuencia, corresponde tratar los delitos clasificados por Zieschang como
delitos de puesta en peligro potencial materialmente como un subgrupo
de los delitos de peligrosidad, en los cuales la redaccin de la ley alude a
la creacin de una determinada situacin.22
Adems cabe advertir que el trmino delitos de puesta en peligro potencial no es adecuado para dichos delitos. Ante cualquier accin peligrosa concreta se puede hablar de una puesta en peligro potencial. Tal terminologa crea la impresin falsa de que se trata de una forma intermedia
entre delitos de peligrosidad y delitos de puesta en peligro real. A los fines
de aclarar la terminologa es aconsejable emplear para todo que se trata de
mera peligrosidad el trmino peligrosidad, dado que con ello se puede
resaltar la diferencia con el delito de puesta en peligro real. La diferencia
esencial es la puesta en peligro de un determinado bien y la mera peligrosidad. Por ello la denominacin delitos de peligrosidad sujetos a una situacin sera adecuada.
III
1. El anlisis de la cuestin sobre qu son los delitos tradicionalmente
denominados delitos de puesta en peligro abstracto posibilita analizar la
problemtica de la compatibilidad con el derecho penal criminal desde
un terreno ms firme que el actual. La opinin de Zaczyk23 mencionada
anteriormente, es decir que dicho anlisis no es importante para la compatibilidad, no observa la necesidad cientfica de analizar el objeto de la
evaluacin antes de sacar sus conclusiones.
Analizando los delitos de peligrosidad concreta se puede constatar que
no solamente tienen un contenido antijurdico formal, sino tambin ma22 Crtico tambin Hefendehl, Bienes jurdicos colectivos en el derecho penal (Kollektive
Rechtsgter im Strafrecht), 2002, pp. 163 y ss. Su crtica de que Zieschang argumenta solamente desde el punto de vista poltico-criminal y no desde el punto de vista constitucional no es correcta. A pesar de que la ley suprema no tenga una respuesta a la problemtica, se trata de una cuestin que debe ser solucionada bajo los aspectos del derecho penal.
La evaluacin de la problemtica no sera diferente si la ley suprema no tuviera una parte
de derechos bsicos o si no existiera una ley suprema escrita. La respuesta debe ser buscada necesariamente desde el derecho penal.
23 Zaczyk (nota al pie 4), pp. 192 y ss.
168
terial. El hecho de crear un riesgo concreto de daar bienes de otros contiene tambin una antijuridicidad material. En cuanto a la crtica a la
compatibilidad del grupo de delitos tradicionalmente denominado delitos de puesta en peligro abstracto parece ser que la imagen creada por el
trmino abstracto tiene cierta importancia. No obstante, a los fines de llegar a soluciones adecuadas, tambin corresponde tener en cuenta las acciones peligrosas concretas abarcadas por los tipos penales, las cuales en
la prctica predominan. Slo en el supuesto de dejar afuera los casos de
peligrosidad concreta se trata de una peligrosidad meramente abstracta,
es decir, en el caso comn de una mera desobediencia a la norma.
En el derecho de infracciones la peligrosidad abstracta de determinados comportamientos es suficiente para configurar la tipicidad, dado que
se trata de la prohibicin y la sancin de comportamientos indeseados
que estorban solamente la funcin debida de la vida social. La infraccin
no requiere una accin penal y la tramitacin en un procedimiento sumario por la administracin pblica es adecuada. Sin embargo para el derecho penal criminal rigen otras pautas.
2. El argumento de que el derecho penal criminal debe ser limitado
principalmente a delitos de lesiones o por lo menos a delitos de resultado
suena tentador, ya que los legisladores tienen un impulso incesante de penalizar. No obstante la argumentacin no se puede mantener de una manera tan generalizada. Desde siempre hay delitos de peligrosidad en el derecho penal criminal. Ejemplos clsicos son el incendio grave ( 306a,
inciso 1, N 1 del Cdigo Penal alemn), los delitos de falso testimonio
( 153 y ss.) y la intoxicacin que constituye un peligro pblico ( 314).
Nadie se pronuncia en contra de la legitimacin de la penalizacin de dichos casos. Tambin Hassemer, un representante de la escuela de Francfort,24 la cual representa la corriente ms restrictiva del derecho penal
Criminal, manifiesta que la incorporacin de los delitos de puesta en peligro abstracto, es decir de delitos de peligrosidad, en el derecho penal es
24 Hassemer, ZRP, 1992, 378, 383. Adems cabe mencionar a: Herzog, Inseguridad social y proteccin por el derecho penal (Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge), 1991, pp. 109 y ss., y Prittwitz, Derecho penal y riesgo (Strafrecht und Risiko),
1993, pp. 362 y ss. En contra Kuhlen, GA, 1994, 347, 362 y ss. Acerca de la escuela de
Francfort Wohlers, Tipos delictivos del derecho penal preventivo. Sobre la dogmtica de delitos
de puesta en peligro modernos (Deliktstypen des Prventionsstrafrecht zur Dogmatik moderner Gefhrdungsdelikte), 2000, pp. 51 y ss.
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respecto de todos los tipos penales de peligrosidad del derecho penal criminal, dado que la infraccin a la orden de la norma en principio es algo
que no tiene relacin con el derecho penal criminal y que tiene importancia en el derecho de polica. Con ello se puede evitar el conflicto con
el principio de culpabilidad, en el cual se basa el derecho penal criminal.
Mientras que en el delito de peligrosidad abstracta el autor debe conocer
los elementos de la accin peligrosa tipificada de forma abstracta o reconocerlos en los delitos culposos el delito de peligrosidad concreta
requiere que el autor tenga en la situacin concreta conciencia de la peligrosidad de su actuar o si tena la posibilidad de tener tal conciencia. En
caso de la existencia de estos requisitos subjetivos hay una relacin entre
el comportamiento del autor y el derecho penal criminal.
Slo en caso de que la antijuridicidad del comportamiento no solamente
supere el nivel de una infraccin, sino que adems, independientemente de
la existencia de una peligrosidad concreta o no, el comportamiento, a raz
de la naturaleza e importancia de una orden absoluta de la norma, debe
ser evaluado como comportamiento criminal, un tipo penal de peligrosidad abstracta podra ser apropiado en el derecho penal criminal y podra
armonizar con el principio de culpabilidad. La opinin sobre el bien jurdico intermedio mental mencionada anteriormente se refiere a tales normas, por ejemplo, al tipo penal del falso testimonio bajo juramento.40
Dejando de lado los casos poco frecuentes, en los cuales la peligrosidad
abstracta legitima la clasificacin como delito del derecho penal criminal,
corresponde manifestar que se puede tratar solamente de delitos de peligrosidad concreta. Y tambin aqu deben existir razones materiales que los
eleven sobre el nivel de antijuridicidad de infracciones. Dado que el legislador hasta ahora no tom conciencia de la categora de los delitos de peque el punto de vista de la evaluacin es en ambos casos el punto de vista de una persona
media imaginada en la situacin del autor. Adems hay confusiones en el mbito subjetivo. Si acciones concretamente peligrosas y la infraccin al debido cuidado fueran idnticas, el dolo de las acciones concretamente peligrosas debera extenderse a partes de la
evaluacin de la antijuridicidad, por lo cual debera incluir parcialmente la conciencia de
la antijuridicidad. Dicho punto de vista no es compatible con el sistema del derecho penal, que diferencia entre dolo y conciencia de la antijuridicidad y los encasilla en diferentes niveles delictivos.
40 Zieschang, por el contrario, opina que casos de peligrosidad abstracta pueden ser
excluidos totalmente del derecho penal criminal, ver (nota al pie 3), pp. 382 y ss.
175
ligrosidad concreta, el Cdigo Penal alemn contiene contradicciones llamativas: el legislador cre delitos de trnsito que son tipos penales de peligrosidad concreta ( 315 y ss. del Cdigo Penal alemn) y delitos contra el medio ambiente ( 324 y ss.) que son interpretados hasta ahora, a
pesar de la similitud de la problemtica, como delitos de peligrosidad abstracta. El reconocimiento de la categora de los delitos de peligrosidad
concreta otorga al legislador la posibilidad de llegar a una armonizacin
del sistema.
Las consideraciones efectuadas no rigen solamente de lege ferenda. Corresponde analizar si una norma es materialmente un delito de peligrosidad concreta. Zieschang demostr en un profundo trabajo que varias normas son delitos de peligrosidad concreta.41 Aqu se puede remitir a este
resultado. Los tribunales superiores deberan evaluar si, a raz del impulso
ilimitado del legislador de castigar, no debe ser su tarea mantener en cierta medida el perfil del derecho penal criminal. El derecho penal criminal
no debe ser desnaturalizado en un derecho de sanciones para repeler peligros. Los resultados fueron mencionados arriba.
En consecuencia cabe resumir que los delitos de peligrosidad concreta
pueden formar parte del derecho penal criminal cuando su contenido antijurdico supere considerablemente el de las infracciones. Dado que se
trata solamente de casos especiales, el derecho penal no experimentara
una modificacin de delitos de resultado a delitos de peligrosidad. Los delitos de peligrosidad abstracta ya por su naturaleza no pertenecen al derecho penal criminal. Solamente en casos muy excepcionales pueden ser legitimados como parte del derecho penal criminal.
Naturalmente ello debe regir como regla general, por lo cual para las
normas de la UE no puede regir otra cosa. El llamado corpus iuris, que tiene el fin de proteger las finanzas de la UE, merece reconocimiento porque
se trata de un proyecto de un Cdigo Penal (incluyendo normas importantes de la Parte general) elaborado por penalistas de los diferentes Estados miembros, de Alemania particip Tiedemann. No obstante el punto
41 Zieschang (nota al pie 3), pp. 206 y ss. Tambin Wohlers (nota al pie 24), pp. 311 y
ss., 338 y ss., 343, opina que corresponde analizar los diferentes tipos penales. Manifiesta
que no se debe partir de conceptos dogmticos de la limitacin de la penalizacin de acciones generalmente peligrosas, sino que se debera medir la legitimidad de determinadas normas mediante los criterios especficos para el tipo delictivo.
176
central es un delito de peligrosidad (fraude de subvenciones), el cual incorpora de manera tradicional la peligrosidad abstracta. Por ello el corpus
iuris no puede servir como modelo del derecho penal para Europa como
algunos eventualmente opinaron. Tiedemann ya advirti en otro contexto
sobre el peligro de que el derecho penal criminal se extienda demasiado a
raz de la creacin de nuevos tipos penales de peligrosidad.42
IV
Otro problema general de los delitos de peligrosidad es su delimitacin
de los delitos de lesiones. El aumento de los delitos de peligrosidad lleva a
un ablandamiento de los bienes jurdicos, dado que como preludio de
los bienes jurdicos clsicos: vida, cuerpo, libertad de movimiento, propiedad y bienes se establecieron bienes jurdicos inmateriales. Todo empez
con la interpretacin del tipo penal anterior del fraude a seguros ( 265
de la redaccin anterior del Cdigo Penal), en el cual, de igual manera
que hoy en el tipo penal del abuso de seguros, se protege, adems de la
propiedad, el funcionamiento del sistema de seguros.43 Le sigui el fraude
de subvenciones, respecto cuyo bien jurdico se hace referencia a la liber42 Tiedemann, escrito homenaje para Hirsch, 1999, pp. 765, 767. Con el hecho de seguir el lema asegurar una subsistencia sin miedo (Tiedemann/Kindhu-Ser, NStZ, 1988,
337, 340) se abrira el camino a la implementacin de ms delitos de peligrosidad abstracta. Dicha opinin no tiene en cuenta que el Estado, en el hipottico caso de poder brindar tal seguridad, tiene varios instrumentos para alcanzarla. El derecho penal criminal es
la ultima ratio. Tiedemann opina ahora que una legitimacin ilimitada de los delitos de
puesta en peligro abstracto es demasiado amplia; v. gr., Derecho penal econmico (Wirtschaftsstrafrecht), Parte general (arriba nota al pie 27), nota 60 con comentario 65.
Adems corresponde observar que los lmites del derecho penal criminal mencionados arriba no le otorgan al legislador la legitimacin de ampliar el mbito de las infracciones de forma ilimitada. Como demuestran las razones mencionadas infra VI.1 respecto a
los delitos de peligrosidad abstracta no existen dudas. Pero dado que se trata de sanciones
estatales represivas, la implementacin de las normas debe cumplir con los principios de
proporcionalidad y ultima ratio. Ya hoy en da tenemos en varios mbitos una sobrerregulacin.
43 Respecto al 265, redaccin anterior, del Cdigo Penal alemn: RGSt 67, 109;
BGHSt 11, 398, 400; 25, 261, 262; Leipziger Kommentar Tiedemann, 11a. ed., 1996,
265, notas 6 y ss. Respecto al 265, redaccin actual: Trndle/Fischer (nota al pie 4),
265, nota 2.
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180
V
Resumiendo se puede constatar:
La disyuntiva tradicional delitos de puesta en peligro concreto y delitos de puesta en peligro abstracto no es correcta. Corresponde diferenciar entre delitos de puesta en peligro y delitos de peligrosidad y luego
entre delitos de peligrosidad concreta y abstracta. El trmino genrico
preciso no es delitos de puesta en peligro, sino delitos de peligro. Solamente los delitos de puesta en peligro (concreto) y en caso de tener la
gravedad suficiente los delitos de peligrosidad concreta pueden formar
parte del derecho penal criminal. Los delitos de peligrosidad abstracta deben ser excepciones en el derecho penal criminal.
El descuido del anlisis sistemtico ms preciso de los delitos de peligro
no slo tuvo un efecto adverso para aclarar la problemtica de su compatibilidad con el derecho penal criminal, sino tambin para la problemtica
del bien jurdico. Asimismo, el anlisis de la diferencia entre puesta en
peligro y peligrosidad se debera tener en cuenta para los conceptos y la
terminologa en otros mbitos dogmticos que tratan de peligro.52 Las
partes especiales, en las cuales la diferenciacin puede tener importancia,
son las del derecho penal econmico y el derecho penal del medio ambiente.
52
El rgimen de comunidad
de bienes. Anlisis comparativo
del derecho francs y el derecho
argentino a travs del comentario
de casos jurisprudenciales
Ctedra del profesor Michel Grimaldi, Mster
de Derecho Notarial, Universidad de Pars II, Francia,
coordinado por Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI*
SUMARIO: I. Objetivo de este trabajo. Aclaracin inicial. II. Metodologa de trabajo. III. Calificacin de bienes. Bien de ttulo o
causa anterior a la celebracin del matrimonio. Promesa unilateral con opcin de compra. Pagos sucesivos con fondos propios y
gananciales. Crdito por recompensas y obligaciones propias del
otro cnyuge (sentencia de la 1 Sala Civil de la Corte de Casacin, 7-6-2006). IV. Calificacin de bienes. Inmueble construido con los alquileres provenientes de un bien propio (sentencia
de la 1 Cmara Civil de la Corte de Casacin del 20-2-2007).
V. Gestin de bienes. Vivienda familiar. Constitucin de hipoteca sin asentimiento del cnyuge no titular, sobre un inmueble
cuya nuda propiedad titulariza el cnyuge, estando el usufructo
en cabeza de la madre del nudo propietario (Corte de Casacin,
sala 1, 20-1-2004). VI. Gestin de bienes. Cesin de derechos
sin asentimiento del cnyuge. Pago, como acto de ejecucin del
convenio, sometido a nulidad por falta de consentimiento del cnyuge (Corte de Casacin, Sala 1 Civil, 30-10-2006). VII. Pasivo provisorio. Embargo por deudas del marido originadas en una
sentencia penal sobre bienes muebles que componen la vivienda
u hogar de la familia (sala 1 Casacin Civil de Francia, 10-3* Autores de los comentarios: Caroline Plegrin, Marie Casanova, Marion Deseille,
Pierre Lemonnier, Hlne Prvost, Marion Lebrun, Stphanie Boutet. Traductoras del
texto de base, Mara Judith Correa y Guillemette Charline Roux.
Revista Latinoamericana de Derecho
Ao V, nm. 9-10, enero-diciembre de 2008, pp. 183-221
183
II) Se indica el autor del comentario y el traductor; se ha intentado responder al siguiente esquema:
a) Hechos relevantes.
b) Ubicacin de la cuestin planteada en la problemtica de la calificacin de los bienes, el rgimen de gestin, o el pasivo (provisorio o definitivo).
c) Solucin dada por los jueces de las instancias inferiores.
d) Solucin dada por la Corte de Casacin francesa.
e) Precedentes de la Casacin en casos anlogos.
f) Legalidad de la solucin.
g) Justicia de la solucin.
h) Cul sera la solucin en la Argentina.
III. Calificacin de bienes. Bien de ttulo o causa anterior
a la celebracin del matrimonio. Promesa unilateral
con opcin de compra. Pagos sucesivos con fondos propios
y gananciales. Crdito por recompensas y obligaciones
propias del otro cnyuge (sentencia de la 1 Sala Civil
de la Corte de Casacin, 7-6-2006)
Comentario de Caroline PLEGRIN,
traduccin de Guillemette Charline Roux
1. Hechos relevantes
Antes de casarse, la seora B. concluy una promesa unilateral de venta
inmobiliaria que prevea una opcin a favor de la compradora. La contraprestacin de la opcin de compra (denominada indemnizacin por inmovilizacin) fue pagada por ella con sus ahorros propios, pero la opcin
fue manifestada despus de haberse celebrado el matrimonio con el seor
C., con quien se cas bajo el rgimen de comunidad de ganancias. La suma pagada como indemnizacin por inmovilizacin se imput al precio
del inmueble. El saldo del precio se termin de pagar con fondos gananciales cuando ella ya estaba casada con el seor C.
185
do; de este modo, la divisin por mitades del inmueble los pona en igualdad de condiciones.
El seor C. se agravi de esa decisin y recurri en casacin. Aleg
que el inmueble adquirido en virtud de la promesa era un bien comn (o
ganancial) y no un bien indiviso o en condominio; en consecuencia, la
seora B. no poda pretender un crdito propio contra el marido siendo el
patrimonio comn el que deba soportar la deuda.
5. Solucin de la Corte de Casacin
La Alta Jurisdiccin francesa no aval la solucin de los jueces de grado. Invoc el artculo 1433, prrafo 1, del Cdigo Civil francs que dice:
La comunidad debe recompensa al esposo propietario siempre que ella se
haya beneficiado de los bienes propios. Sobre la base de ese texto, concluy que los jueces de grado no extrajeron de las constancias del expediente las consecuencias legales que surgen de la norma.
La Corte de Casacin no desarrolla expresamente todo su razonamiento; no obstante, es posible adivinarlo.
Ese razonamiento pasa por tres escalones, aunque los dos primeros
sean implcitos:
El primero se relaciona con la calificacin de las sumas de dinero que
sirvieron para financiar la opcin (la indemnizacin); dado que el dinero
usado perteneca a la seora B. antes de estar casada, se trataba de fondos
propios.
El segundo se refiere a la calificacin del inmueble adquirido en virtud
de la promesa de venta: el inmueble es un bien ganancial de la sociedad
porque la opcin fue expresada durante el matrimonio.
En el tercer escaln se extraen las conclusiones que surgen de los dos
primeros: el hecho de que fondos propios pertenecientes a la seora B.
hayan financiado parcialmente un bien comn (o ganancial) genera un
derecho a recompensa de la seora B. contra la sociedad conyugal, y no
un crdito contra su ex esposo.
6. Precedentes de la Corte de Casacin sobre el tema a resolver
La solucin de la Corte de Casacin se inscribe en la lnea de sus precedentes, tanto en lo que concierne el carcter propio de los fondos po187
188
Por eso, no cabe duda de que la suma pagada en concepto de indemnizacin era bien propio en la medida que la seora B. tena propiedad de
ella antes de su matrimonio, como se prob con los extractos de cuentas
bancarias.
Tampoco hay dudas respecto a que el inmueble adquirido en virtud de
la promesa unilateral de venta es un bien comn. En efecto, tratndose
de promesas unilaterales, el ttulo de adquisicin no es la promesa sino el
ejercicio de la opcin, que no opera de manera retroactiva.
8. Justicia de la solucin
La idea central del rgimen legal francs es que la masa comn comprende los bienes gananciales, es decir los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio, los bienes que resultan de un esfuerzo comn
de los esposos. Lgicamente, estn excluidos de esta masa los bienes que
no se adquirieron durante el matrimonio y los que ingresaron a ttulo gratuito.
En este caso, desde el punto de vista jurdico, el hecho generador de la
transferencia de propiedad era posterior al matrimonio, por cuanto aunque el negocio era anterior, la opcin se formul durante la vida en comunidad. En consecuencia, parece justo calificar el bien como cosa en
comn, y no como cosa indivisa, solucin que justificaba el otorgamiento
a la seora B. de una recompensa por parte de la sociedad (y no de un
crdito en contra del Sr. C.).
Si vamos ms all del aspecto jurdico de la situacin para observar slo el psicolgico, parece que la solucin elegida por los jueces, aunque antigua, puede ser discutida. En efecto, el hecho de firmar un convenio, por
el carcter solemne que confiere, puede hacer nacer en la mente del que
firma la creencia de que adquiere un derecho sobre esa cosa. Desde esa
perspectiva, el bien podra ser considerado un bien propio, y no un bien
ganancial.
9. Cul sera la solucin en la Argentina?
La situacin planteada ante los jueces franceses est regulada en la
Argentina por el artculo 1267 del Cdigo Civil que prev: La cosa ad189
2 Artculo 1736 del Cdigo Civil chileno: La especie adquirida durante la sociedad,
no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de
la adquisicin ha precedido a ella.
190
1. Hechos relevantes
El seor y la seora R. se casaron en 1954 bajo el rgimen convencional de comunidad reducida a las adquisiciones (este rgimen devino en
rgimen legal supletorio a partir de la ley del 13-7-65).
En 1967, ellos adquirieron una parcela de terreno sobre la cual, posteriormente, construyeron un edificio. El 30 de noviembre de 1987, ambos
dejaron constancia en un acta de reempleo o de manifestacin de origen de fondos de las siguientes circunstancias:
I) El terreno era propio de la seora R.;
II) La seora R. haba aportado a la construccin una suma equivalente a ms de la mitad de su costo;
III) El saldo del precio de la construccin del inmueble fue cancelado
por medio de los alquileres que se obtuvieron de la locacin de este
edificio durante el matrimonio.
Despus del divorcio, pronunciado el 13 de junio de 2001, el seor R.
reclam una recompensa a favor de la sociedad conyugal; fund su peticin en que el saldo de precio de la construccin realizada por su ex mujer sobre el terreno que era propio se haba financiado parcialmente con
fondos gananciales (alquileres, o sea, frutos de un bien propio).
2. Un problema de calificacin y de pasivo definitivo
Este fallo plantea una cuestin de calificacin de bienes bajo el rgimen
de la comunidad reducida a las adquisiciones (antiguamente, rgimen convencional; hoy, rgimen legal supletorio) y, ms precisamente, el de la
naturaleza de las rentas de los bienes propios.
191
En el caso concreto, se trataba de determinar la naturaleza de las rentas provenientes de la locacin del edificio, es decir, la naturaleza de los
frutos civiles de un bien propio de la esposa.
3. Solucin de los jueces de las instancias de grado
La Corte de Apelaciones de Nimes se pronunci sobre este asunto en
una sentencia del 19 de abril de 2005. El tribunal tuvo por probado que
la casa haba estado en arrendamiento y el importe de los alquileres haba
sido afectado al financiamiento del saldo del coste de la construccin.
El pago por medio de los alquileres provenientes de un bien propio de
la esposa, concluy el tribunal, implica que la financiacin fue realizada
con bienes propios de ella. Dado que el marido no haba aportado ninguna prueba sobre la participacin de la comunidad en la financiacin de la
construccin, la Corte de Apelacin decidi que ninguna recompensa deba la esposa a la comunidad.
El seor R. interpuso recurso de casacin.
4. Solucin de la Corte de Casacin
La respuesta dada por la Corte de Apelaciones de Nimes no fue aprobada por la Primera Sala Civil de Casacin, quien reenvi el expediente
al tribunal de apelaciones para que, con distinta composicin, proceda de
acuerdo a derecho.
La Casacin dijo que los jueces de grado haban violado el artculo
1498, prrafo 2 del Cdigo Civil francs, en redaccin anterior a la ley
del 13 de julio de 1965, hoy, artculo 1401 del Cdigo Civil.
La decisin se fund en el siguiente razonamiento: los frutos y rentas
de los bienes propios tienen el carcter de bienes comunes,3 en consecuencia, el empleo de las rentas de un bien propio para su mejoramiento
da derecho a recompensa a favor de la comunidad.
En el caso concreto, los alquileres provenientes de la locacin de la casa, bien propio de la seora R., haban servido para financiar una parte de
3
192
La sentencia del 20 de febrero de 2007 es la primera en declarar expresamente que los frutos y rentas de los bienes propios tienen el carcter de
bienes comunes y, de este modo, elimina toda duda sobre el punto.
6. Legalidad de la solucin
La lectura exclusivamente gramatical de las disposiciones del Cdigo
Civil puede generar algunas dudas.
En efecto, los artculos 1401 y 1403, prrafo 2, consideran comunes
slo las rentas de los bienes propios devengadas o percibidas pero no consumidas, o sea, parece que no contemplan todas las rentas de los bienes propios en cualquier circunstancia. En este sentido, la doctrina ha subrayado
su deficiente redaccin. Mas esa lectura es excesivamente restrictiva.
En realidad, la solucin dada en esta sentencia es perfectamente compatible con los dos artculos mencionados y con el carcter general que
tiene la categora de bienes comunes o gananciales.
7. Justicia de la solucin
La solucin es justa. Dentro del marco de un rgimen matrimonial de
comunidad, los esposos entendieron poner en comn el conjunto de sus
ganancias durante el matrimonio; por eso, parece lgico que si las rentas
del trabajo son comunes, las rentas de capital, incluso propio, sean igualmente calificadas de ganancias. La solucin opuesta sera contraria a la
propia esencia del rgimen comunitario.
En definitiva, la sentencia consagra la solucin que parece ser la ms
legtima y, por esa razn, ha sido aceptada por la mayora de la doctrina.
8. Cul sera la solucin en Argentina?
Tanto el rgimen legal argentino como el francs son dos regmenes de
comunidad reducida a las adquisiciones.
Sin embargo, la comunidad en Francia y la comunidad en Argentina
son un tanto diferentes. En Argentina, se trata de una comunidad diferida al da de la disolucin del matrimonio; en Francia, la comunidad funciona a partir de la celebracin del matrimonio y hasta su disolucin; de
194
1. Hechos relevantes
Una familia haba establecido su vivienda en un inmueble cuya nuda
propiedad corresponda como bien propio al marido; la madre del titular
era usufructuaria y prestaba el disfrute del inmueble a su hijo y a la familia de ste.
El esposo contrajo un mutuo garantizado con una hipoteca sobre este
inmueble. Dado que los intereses del prstamo no fueron reembolsados,
el prestamista ejecut y se dispuso la subasta del inmueble. Algunos meses ms tarde, la esposa del deudor inici una demanda contra el marido,
el prestamista, y el adquirente del bien.
2. La pretensin de la esposa
La esposa demand la nulidad del contrato de mutuo y de la adjudicacin judicial; aleg que el inmueble constitua el hogar de la familia, y
195
que su consentimiento era indispensable para constituir una hipoteca sobre el mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 215, prrafo
3, del Cdigo Civil, que dice:
Los esposos no pueden el uno sin el otro disponer de los derechos que aseguran el hogar de la familia, ni los muebles que lo componen. Cualquiera
de los dos que no haya dado su consentimiento al acto puede pedir la anulacin. La accin de nulidad est abierta a partir del da en que tuvo conocimiento del acto, no pudiendo ser intentada vencido el ao contado desde que el rgimen matrimonial se disolvi.
197
1. Hechos relevantes
Un esposo, casado bajo el rgimen legal supletorio de comunidad de ganancias, cede las cuotas sociales gananciales de las que era titular en una
Sociedad Colectiva, sin el consentimiento de su esposa. El cesionario pag al cedente el precio obtenido, tambin sin intervencin de la cnyuge.
2. Pretensin de la esposa
La cnyuge demanda se declare la invalidez del pago, o sea, no ataca la
validez de la operacin de cesin, pese a la clara violacin del artculo
1424 del Cdigo Civil, segn el cual estos actos son propios del mbito de
cogestin; slo impugna la validez del pago, sosteniendo que ste tambin
requera de su intervencin.
3. Ubicacin de la cuestin planteada en la problemtica de la calificacin
de los bienes, el rgimen de gestin, o el pasivo (provisorio o definitivo)
La cuestin planteada se refiere a la gestin de algunos bienes comunes para los cuales los esposos disponen de poder compartido. Ms particularmente, en este caso, est en discusin la amplitud de esa cogestin.
Se extiende la cogestin a las modalidades de ejecucin de las convenciones sometidas por la ley al consentimiento de los dos esposos?
Los jueces franceses tenan que resolver si el consentimiento del cnyuge era tambin necesario en el momento de la percepcin de un capital
proveniente de una cesin en la que la esposa no haba intervenido, pero
cuya validez no atacaba. Tiene el cnyuge, cuyo matrimonio se ha celebrado bajo el rgimen de comunidad de gananciales, un control sobre el
200
nuevo acuerdo entre los esposos para percibir el capital encuentra poca
justificacin, excepto si se la combina con una condicin relativa a su
afectacin, o si se prev una percepcin por partes iguales. En suma, la
disposicin legal parece molestar el plan de articulacin de los principios jurdicos.
Por otro lado, esta disposicin es peligrosa para el tercero, que corre el
riesgo de tener que pagar dos veces. En el caso, la solucin es ms discutible an; si el esposo actu solo en la cesin de derechos, sin que la validez
de este acto fuese impugnada por el cnyuge, no poda pensar, legtimamente, que el esposo estaba tambin autorizado a la ejecucin, o sea, a la
percepcin del precio?
La solucin legal desprotege al deudor, quien a partir de ahora tendr
que averiguar, a lo largo del proceso de ejecucin del acto sometido a la
cogestin, si se respeta o no el artculo 1424 del Cdigo Civil. Estar
tranquilo en la hiptesis de que la ejecucin de su obligacin aproveche
inicialmente a la comunidad, pero siempre que lo pueda probar.
Finalmente, la disposicin legal tambin puede ser vista como un instrumento para incitar al fraude, a travs del acuerdo de ambos cnyuges,
quienes de este modo recibiran el precio dos veces.
Para cerrar, cabe preguntarse si la solucin de la Corte hubiese sido la
misma si la operacin inicial se hubiese realizado con el consentimiento
del cnyuge. No ser que, en el caso, los jueces quisieron sancionar la
falta de consentimiento en el momento de la conclusin de la cesin? El
anlisis de los considerandos del fallo y las citas legales parece indicar que
con o sin el consentimiento al acto de cesin, la solucin habra sido la
misma: la nulidad del pago.
9. Cul sera la solucin en el derecho argentino?
El artculo 1277 del Cdigo Civil argentino es la disposicin anloga al
artculo 1424 del Cdigo Civil francs; sin embargo, ambas normas se diferencian, bsicamente, en dos puntos.
Por un lado, el artculo 1277 no establece un verdadero sistema de cogestin. Slo otorga al cnyuge un derecho de veto para algunas operaciones realizadas por su esposo que podran agravar el destino de la comunidad. No hay un verdadero consentimiento de su parte; en consecuencia,
204
el cnyuge no titular no corre el riesgo de ver comprometida su responsabilidad por un acreedor que denuncia incumplimientos; tampoco es deudor por los gastos de los actos realizados.
Por otro lado, y como efecto de que no existe cogestin, la ltima parte
del artculo 1424 del Cdigo Civil francs est totalmente ausente del derecho positivo argentino.
En consecuencia, en este caso, si la cuestin se hubiese planteado en la
Argentina y la ley aplicable fuese la de este pas, la pretensin de la esposa de obtener un segundo pago en su favor hubiese sido indudablemente
rechazada, ya que ningn acuerdo del otro cnyuge es necesario en el
momento de percepcin del capital.
Por eso, la solucin argentina escapa de modo claro a las crticas precedentes formuladas para el derecho francs.
La explicacin a tan diversas soluciones obedece al propio sistema del
rgimen matrimonial argentino, rgimen legal nico, distinto al rgimen
francs; el argentino es una comunidad diferida; durante la vida del rgimen, los esposos pueden actuar unilateralmente como si estuvieran separados de bienes, con las restricciones que establece el artculo 1277, pero
que no importan verdaderos actos de codisposicin.
VII. Pasivo provisorio. Embargo por deudas del marido originadas
en una sentencia penal sobre bienes muebles que componen
la vivienda u hogar de la familia (sala 1, Casacin Civil
de Francia, 10-3-2004)
Comentario de Hlne PRVOST,
traduccin de Mara Judith Correa
1. Hechos relevantes
El esposo haba sido condenado por la jurisdiccin penal a pagar una
suma de dinero a una tercera persona. Incumplida la sentencia, el acreedor obtuvo el embargo de cosas muebles gananciales o comunes existentes en la vivienda familiar.
El embargo-venta es una va de ejecucin forzada por la cual un
acreedor hace poner los bienes de su deudor en manos de la justicia con
205
206
208
209
uno de los esposos cuando la comunidad pag una suma por la cual l haba sido condenado penalmente.7
9. Cul sera la solucin en Argentina?
En Argentina, la regla es la gestin separada de los esposos y la separacin del pasivo provisorio.
En las relaciones con los acreedores, el deudor responde por sus deudas nicamente con los bienes de los que es titular.
En otras palabras, cada uno de los esposos compromete nicamente la
parte de comunidad que l administra, es decir: los bienes que estn a su
nombre, sean propios o comunes, adquiridos por su trabajo personal o por
cualquier otra causa legtima. En el caso concreto, el acreedor del marido
slo habra podido embargar los bienes muebles que decoran el domicilio
de los esposos si los mismos estuvieran a nombre de su deudor. l no hubiera podido embargarlos si estuvieran a nombre de la mujer. En el caso
de que estos bienes estuvieran a nombre de los dos esposos, o que no se
pudiese acreditar a cul pertenece, el acreedor slo hubiera podido embargar la mitad (artculo 1276, modif. ley 25.781). Esta solucin es, a
priori, ms justa que la solucin francesa. Sin embargo, si uno slo de los
esposos trabaja y, entonces, todos los bienes se adquieren a su nombre,
sus acreedores podran embargar todos los bienes. En consecuencia, a la
disolucin del rgimen, el otro esposo no recuperar la mitad. Para atenuar este efecto negativo, la ley da a un esposo la posibilidad de pedir la
disolucin de la comunidad cuando el otro esposo hace una mala administracin de los bienes comunes (artculo 1294, Cdigo Civil argentino).
Para que su pretensin sea acogida, el esposo deber invocar y probar judicialmente que la mala administracin de su cnyuge le acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los gananciales. Es, pues, posible
pedir la disolucin de la comunidad antes de la disolucin del matrimonio. Pero la disolucin de la comunidad no permite al cnyuge tomar la
mitad de los bienes comunes sin pagar a los acreedores del esposo deudor,
7 El artculo 1417 expresa: La comunidad tiene derecho de recompensa, deduccin
hecha en caso que corresponda del beneficio que ella haya tenido, cuando ha pagado las
multas en las que ha incurrido un esposo, en razn de infracciones penales, o las reparaciones y gastos a los cuales haya sido condenado por delitos o cuasidelitos.
210
existentes a ese momento. Por esta razn, esta accin es poco utilizada en
la Argentina.
En definitiva, cuando un cnyuge no titulariza bienes, todos los bienes
comunes constituyen la prenda comn de los acreedores del deudor que
s los titulariza. En estos supuestos, aunque la solucin jurdica es diferente, desde el punto de vista econmico, el resultado es ms o menos el mismo en Francia y en Argentina: el cnyuge no titular, no deudor, deber
soportar que los acreedores ejecuten todos estos bienes.
VIII. Pasivo provisorio. Obligaciones solidarias. Gastos
por servicios odontolgicos. Accin recursiva del patrn
que adelant los fondos contra el cnyuge. Carga
de la prueba del carcter domstico de la deuda
y de su carcter excesivo (sentencia de la Sala Civil
1 de la Corte de Casacin del 10-5-2006)
Comentario de Marion LEBRUN,
traduccin de Mara Judith Correa
1. Hechos relevantes
El seor y la seora Juveneton se casaron bajo el rgimen legal supletorio de la comunidad de gananciales. Un tercero prest servicios odontolgicos a la seora Juveneton cuyos gastos terminaron siendo pagados por
su patrn, el seor Van Eesbeki. Posteriormente, ste demand al marido, el seor Juveneton, a quien reclam el reembolso de las sumas por l
abonadas, en el caso, 18.402,67 francos.
2. Ubicacin de la cuestin planteada en la problemtica de la calificacin
de los bienes, el rgimen de gestin, o el pasivo (provisorio o definitivo)
La situacin planteada impona responder las siguientes preguntas:
Entran los servicios odontolgicos prestados a uno de los esposos en el
mbito de aplicacin del artculo 220 del Cdigo Civil y, consecuentemente, constituyen gastos de carcter domstico?
211
Contrariamente a lo resuelto por la Corte de Apelacin de Aix-en-Provence, la Corte de Casacin entiende que los servicios odontolgicos
prestados a uno de los esposos constituyen gastos para el mantenimiento
del hogar y, en cuanto tales, encuadran en el artculo 220 del Cdigo Civil relativo a la solidaridad entre esposos.
Adems, sostiene que el cnyuge que pretenda descartar la solidaridad
debe probar el carcter excesivo del gasto, habida cuenta del nivel de vida del hogar y la utilidad de la operacin.
En consecuencia, entiende que el tribunal de apelacin, incorrectamente, haba invertido la carga de la prueba haciendo pesar sobre el actor, seor Eesbeki, la acreditacin de la necesidad o la urgencia de los
cuidados dentales.
El error del tribunal de grado resida, pues, en qu deba probarse y sobre quin pesaba la carga.
De tal modo, la decisin de la Corte de Casacin presenta dos aspectos:
a) Califica de deuda domstica los servicios odontolgicos prestados a
uno de los esposos, y
b) Confirma que concierne al cnyuge que impugna la solidaridad probar que la deuda, aunque domstica, no es solidaria en razn de las
condiciones negativas impuestas por el prrafo 2 del artculo 220
(es decir, gastos manifiestamente excesivos, habida cuenta del nivel
de vida del hogar, la utilidad o la inutilidad de la operacin, la buena o mala fe del tercero contratante).
5. Precedentes de la Corte de Casacin en casos anlogos
La decisin que se comenta sigue la lnea jurisprudencial de la Corte
de Casacin sobre deudas domsticas.
El Cdigo Civil francs no define la deuda domstica; en su ausencia,
lo ha hecho la jurisprudencia a travs de ejemplos significativos; en tal
sentido, se ha decidido que, por definicin, son deudas domsticas: las relativas a lo que resulta necesario para la vida del hogar familiar, por ejemplo, los alquileres (Cas. Civ. 2C, 3-10-90), las primas de jubilaciones destinadas a garantizar el mantenimiento futuro del hogar, las cuotas debidas
por uno de los esposos, en razn de su profesin, a un rgimen de seguro
213
del acreedor es bastante escasa; no obstante, un sector de la doctrina admite la misma solucin que en Francia, o sea que los gastos excesivos no
enmarcan dentro de la calificacin de deuda domstica; por lo tanto, el
marido de la paciente tambin podra intentar probar el carcter excesivo
del gasto para desligarse del carcter concurrente de la deuda; en tal caso, el juez argentino habra hecho pesar sobre el cnyuge no deudor la
carga de la prueba de que el gasto era excesivo.
IX. Pasivo provisorio y pasivo definitivo. Gastos contratados
por la esposa para la construccin de la vivienda de la familia
sobre un inmueble propio del marido (sentencia de la Sala
Civil 1 de la Corte de Casacin del 4-7-2006)
Comentario de Stphanie BOUTET,
traduccin de Mara Judith Correa
1. Hechos relevantes
Una mujer casada por el rgimen supletorio de comunidad de gananciales encarga a una empresa la construccin de una casa, destinada a vivienda de la familia, sobre un terreno bien propio de su marido. Tambin
contrata la construccin de un muro de cierre y la instalacin de una alcantarilla.
Al momento de la tradicin de la obra, ella reconoce deber a la empresa constructora el importe de 159.668,72 francos (alrededor de 25,000
euros), que no ha pagado. Posteriormente, los esposos iniciaron juicio de
divorcio. Por otro lado, la empresa constructora los demand solidariamente a fin de que ambos pagaran la suma adeudada con ms los daos e
intereses.
2. Ubicacin de la cuestin planteada en la problemtica de la calificacin
de los bienes, el rgimen de gestin, o el pasivo (provisorio o definitivo)
La cuestin plantea el problema de la gestin de los bienes en el caso
de los esposos que se casan bajo el rgimen legal de la comunidad reducida a las adquisiciones y el de las deudas contradas.
217
En efecto, el artculo 220 del Cdigo Civil dispone que cada esposo est facultado para concertar individualmente los contratos que tengan por objeto
el mantenimiento del hogar o la educacin de los hijos y la deuda as contrada
por uno obliga al otro solidariamente. La norma indica que este poder existe
para algunos gastos. Para que se beneficien con el estatuto protector del
artculo 220 del Cdigo Civil, es necesario que los contratos tengan por
objeto el mantenimiento del hogar o la educacin de los hijos.
Adems, estos gastos tienen el carcter de deudas comunes al momento
de la disolucin. En otras palabras, son comunes tanto respecto de la
cuestin de la obligacin cuanto de la contribucin.
En el caso concreto, dado el modo como se trab la litis, la Corte de
Casacin debi preguntarse si las deudas contradas por la esposa eran o
no deudas domsticas, y si haba existido un mandato tcito conferido
por el marido a su esposa.
3. Solucin dada por los jueces de las instancias inferiores
La Corte de Apelacin de Montpellier, en sentencia del 25 de febrero
de 2003, rechaz la demanda de la empresa constructora.
Por un lado, consider que el contrato firmado entre la esposa y la sociedad no tena por objeto el mantenimiento del hogar ni la educacin de
los nios, y que se trataba pura y simplemente de una operacin de inversin, excluyendo as la solidaridad entre los esposos.
Por el otro, habida cuenta de la prueba rendida, entendi que ningn
documento le permita establecer el menor compromiso obligacional del
marido, o sea, excluy todo mandato tcito conferido por el esposo a su
mujer.
4. Solucin de la Corte de Casacin francesa
La Corte de Casacin aprueba la solucin de los jueces de grado y rechaza el recurso presentado por la sociedad constructora.
Refuta el argumento del recurrente segn el cual la deuda contrada
por la esposa no era manifiestamente excesiva teniendo en cuenta el nivel de vida del hogar y la utilidad que presentaba la casa (una mejor educacin de los nios y una expansin de la familia). La Corte considera
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220
221
Borda, G. A., Concepto de ley de orden pblico, en L. L. 58-1950-997 y ss. Sin desco-
En la doctrina ms reciente se destaca la obra de Ghestin y sus desarrollos relativos al orden pblico:4 distingue el de proteccin orientado
a tutelar al contratante dbil como es el caso de los consumidores y
usuarios, el orden pblico de direccin, que encuentra criterios
orientadores a la produccin, cambio y distribucin de la riqueza; y, finalmente, un tercero, de coordinacin de los intereses contrapuestos, entre otros el pblico y el privado, etctera.5
II. El orden pblico frente a la nocin clsica
de autonoma de la voluntad
Desde una postura extrema se sostiene que la gran amplitud que ha
llegado a tomar la nocin de orden pblico, muy en particular relacionado con lo econmico y lo social, ha puesto en peligro la subsistencia de la
nocin de autonoma de la voluntad, en relacin con la de libertad
contractual. Parte importante de la doctrina comparada llega a afirmar
que la autonoma de la voluntad, como poder otorgado a los particulares
de hacer la ley de las partes, que vincula a los celebrantes, ha perdido
su valor como principio y no sera en la actualidad sino una visin atrasada del derecho de los contratos (Atiyah). Es tal vez la reaccin fuerte
frente a los excesos del individualismo y del liberalismo contractual.
del contrato. Citamos por todos los contradictores a Gorla, G., El contrato, Barcelona,
Bosch, 1991, t. I.
4 Ghestin, J., Trait de Droit Civil. Les obligations. Le contrat, LGDJ, Paris, 1980, p. 119,
N 160 y ss. El autor hace una pormenorizada exposicin del orden pblico en sus tres
vertientes y se detiene, muy especialmente, a confrontarlo con la autonoma de la voluntad: El orden pblico, no obstante su desenvolvimiento actual, no sera ms que una excepcin a la libertad contractual, ella misma deducida del principio de autonoma de la
voluntad.
5 Una buena exposicin en Lorenzetti, R. L., Tratado de los contratos. Parte general,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, pp. 94 y ss. Para M. Bianca (Derecho Civil, t. 3, Contratos, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 641), el orden pblico indica
los principios basilares de nuestro ordenamiento social; buena parte de tales principios encuentran expresin en la Carta Constitucional. Hace parte del orden pblico, en particular, el respeto de los derechos fundamentales de la persona, y por lo tanto sern nulos los
contratos lesivos de los derechos de la personalidad, cuando se superen los lmites de disponibilidad de tales derechos. Farjat, G., Lordre publique conomique, Dijon, 1963.
225
226
227
tas, que dejan un ancho margen de actuacin judicial y doctrinaria, usando nociones llaves, valores bsicos...9
Es lo que acontece, pensamos, con las nociones de orden pblico de direccin,10 de coordinacin11 y de proteccin,12 suficientemente abiertas...
IV. El orden pblico de proteccin de la parte dbil
en la relacin negocial. Los contratos de consumo
Los apartamientos del Cdigo Civil, a travs de microsistemas, obedecen, por lo general, a la ruptura de los principios de libertad y de igualdad, relacionados con los contratos, la circulacin, el trabajo, etctera.
Los paradigmas del nuevo sistema apuntan a evitar que esas diferencias, que se sintetizan en lo negocial en la expresin poder de negocia9 Y es as como se entabla un dilogo de fuentes, harto fecundo, entre el Cdigo y el
microsistema del consumidor; acontece en el tema del orden pblico y en muchos otros;
el Cdigo enva su mensaje tradicional, propio de la sociedad burguesa, preocupada por
los bienes, la propiedad absoluta y la fuerza vinculatoria de los contratos, y el sistema del
consumidor le responde, mostrando las debilidades, insistiendo en los abusos, y resaltando
la funcin social del contrato, que interesa a los celebrantes y a la comunidad toda.
10 Tanto el orden pblico de direccin como los otros dos importan intervenir en la
negociacin; un intervencionismo cada vez mayor del Estado en las relaciones contractuales, que a la vez que debilita la autonoma de la voluntad, exhibe las nuevas preocupaciones por el orden social, por los dbiles que concurren a la negociacin: necesitados, ligeros o inexpertos; la penetracin se logra a travs de la norma legal y del activismo
judicial. El orden pblico de direccin se propone lograr objetivos econmico-sociales,
orientando a la sociedad civil y al mercado. En nuestra obra, en colaboracin con Piedecasas, Contratos. Aspectos generales, Coleccin Responsabilidad civil y contratos, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 2005, pp. 314 y ss., ponemos de resalto los resultados sociales y econmicos perseguidos por el Derecho. Y con cita de De Castro y Bravo hablamos de la necesidad de armonizar los principios de personalidad y comunidad.
11 El orden pblico de coordinacin, nos dice Lorenzetti (op. cit., p. 98), es un conjunto de normas imperativas que controla la licitud de lo pactado por las partes, principalmente su adecuacin a los valores esenciales del ordenamiento jurdico. La autonoma
privada conduce al individualismo y a la fractura del orden social si no hay un mnimo de
perspectiva pblica sobre las acciones privadas; el orden pblico que examinamos [de
coordinacin] obedece a este propsito.
12 Sobre el orden pblico de proteccin ponemos el acento en este trabajo, pues lo relacionamos con el consumidor y usuario, parte dbil en el contrato de consumo. La desigualdad econmico-social entre los contratantes impide que la negociacin se haga sobre
la base de la discusin entre personas libres, iguales y fraternas y lleva a la mera adhesin, que, obviamente, posibilita el aprovechamiento, las clusulas abusivas.
228
229
negocios? Cul puede ser la razn para que la comunidad se sienta alcanzada, para bien o para mal, por un contrato entre Cayo y Ticio? Tales
acuerdos, hijos de la libertad negocial, son ajenos a quienes no hayan intervenido como celebrantes. De ah que las usuras, los abusos, excesos o
aprovechamientos slo eran cuestionables por el contratante vctima, en
defensa de su inters particular, como tema extrao a todo inters pblico o social. Los jueces nada podan hacer mientras el aprovechado no
promoviere una accin, cuyo destino era incierto, puesto que la mxima
sostena que lo contratado libremente es justo, y la libertad era un presupuesto inexcusable, luego de la toma de la Bastilla.16
A esa visin que dejaba de lado el orden pblico en la contratacin se
opone la actual, que a partir de considerar las externalidades contractuales, es decir, aquellos aspectos que influyen sobre los dems, y en consideracin al contrato como operacin econmica, apunta y se orienta a
amoldar esos efectos a la organizacin jurdico-econmica del Estado, del
Estado de derecho y en particular del Estado social de derecho.17 Se trata
entonces del orden pblico de direccin: no son las partes contractuales
las que interesan, sino los terceros, la comunidad toda.
Acontece que desde una contemplacin que no se limita a los celebrantes, podemos sostener que un contrato til y justo beneficia a toda la
sociedad y tambin al mercado; mientras que otro, desequilibrado, injusto, origina perjuicios para la sociedad y el mercado.18
De all la nulidad absoluta y la posibilidad de la actuacin de oficio de
los jueces. Con una visin semejante las cuestiones de orden pblico adquieren una jerarqua y una relevancia maysculas, que las relaciona con
los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin Nacional.19
16 Para la paz burguesa, derrotada la nobleza opresora, todos los ciudadanos recuperaban sus atributos originarios, partiendo de la igualdad, vale decir la libertad y la fraternidad. Utopas de las que el ciudadano se desenga a poco andar.
17 La Constitucin de Colombia expresa en su artculo 1: Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el
respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general.
18 En la medida en que la persona humana, el hombre y la mujer, no viven sino que
conviven; no estn solos, sino en comunidad; no son sujetos aislados sino relacionados.
19 Puesto que es en la Constitucin donde se expresan los derechos fundamentales y,
por tanto, se encuentran las bases o criterios rectores del orden pblico.
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232
obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2006. Afirman los autores que:
La Ley de Modernizacin ha de entenderse, independientemente de la disputa en medio
de la cual fue creada, como algo hecho realidad y, entonces, como algo razonable, o sino
tendremos que vivir en un orden civil irrazonable.
25 La sordera de los civilistas, lo ha recordado la mejor doctrina, puede llevar a la
descodificacin, a la desaparicin de los viejos Cdigos y a su reemplazo por microsistemas actualizados y realistas, atentos a los problemas concretos.
26 Mosset Iturraspe, J., Defensa del consumidor, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004.
27 Wajntraub, J. H., Proteccin jurdica del consumidor, Buenos Aires, LexisNexis, 2004,
p. 294. En el mismo sentido, Farina, J. M., Defensa del consumidor y del usuario, 2a. ed.,
Buenos Aires, Astrea, 2000.
233
El trabajador migrante
irregular frente a los tratados
de derechos humanos.
Derecho a la libertad sindical
Laura Etel PAPO
Liliana Noem GONZLEZ
SUMARIO: I. Evolucin de la poltica migratoria argentina. II. Derecho internacional y proyeccin sobre el derecho interno. III. Anlisis de la cuestin. IV. Conclusin. V. Bibliografa.
235
gratorias; expresamente prohiba a todo extranjero ilegal desarrollar tareas remuneradas e impeda a los inmigrantes indocumentados el acceso a
los servicios de salud y educacin, obligando a los funcionarios a denunciar la situacin ante las autoridades pblicas. Subyace en la Ley General
de Migraciones la doctrina de la seguridad nacional, observndose el fenmeno migratorio desde una ptica exclusivamente policial, incompatible con las garantas otorgadas por los instrumentos del derecho internacional referidos a derechos humanos.
En marzo de 1984 se dict el decreto 780/84 que dispuso una amnista,
por la cual se consider con radicacin definitiva a todos los extranjeros
que acreditaran residencia con anterioridad al 30 de noviembre de 1983.
A fines de aquel ao se prorrog el plazo hasta el 29 de marzo de 1985
para acogerse a la citada amnista (decreto 3627/84). En 1985 la Direccin Nacional de Migraciones dict la resolucin 2340 del 26 de junio de
1985, por la cual slo se aceptaban solicitudes de regularizacin migratoria de aquellos extranjeros que hubieran ingresado con anterioridad al 8
de agosto de 1985. En 1987 se dict un decreto reglamentario de la Ley de
Migraciones, continuando la tendencia de delegar en la Direccin Nacional de Migraciones los criterios de admisin de extranjeros.
En junio de 1992 se dict el decreto 1013/92 mediante el cual se extremaron los controles para el otorgamiento de radicaciones, incorporndose un nuevo artculo al Reglamento de Migraciones aprobado durante
el Gobierno radical. La Direccin Nacional de Migraciones, previo al
otorgamiento de la radicacin definitiva, deba tener a la vista la informacin acerca de los antecedentes internacionales, policiales y judiciales del
peticionante. En ese ao se dict una norma por la cual se otorg una
amnista a los ciudadanos de pases limtrofes que ingresaran hasta el 31
de diciembre de 1993. Paradjicamente, ese mismo ao, el PEN sancion
una norma autorizando a aquella Direccin, con el apoyo de las fuerzas de
seguridad, a realizar en todo el territorio nacional operativos conjuntos
de control tendientes a verificar la situacin legal de los inmigrantes.
Las disposiciones de la ley 22.439 y el decreto reglamentario 1023/94
prescriban toda la tramitacin administrativa necesaria para desempear
tareas remuneradas en la Argentina, tanto para la migracin calificada
como para la no calificada. Esta gestin poda realizarse tanto desde el pas
de origen, a travs de un permiso de ingreso tramitado desde la Argenti236
na, como desde el extranjero, a travs de una visa otorgada por el Consulado argentino con jurisdiccin en el pas de residencia del extranjero.
Tambin poda ser realizada por aquellos ciudadanos no nacionales ingresados en nuestro territorio con anterioridad al 15 de octubre de 1998.
Esta legislacin adems innovaba el carcter informal del contrato de
trabajo, requiriendo que el contrato se formalizara por escrito. Por otra
parte, quienes ingresaran despus del 15 de octubre de 1998 quedaban
sujetos a lo dispuesto por el decreto 1117/98 que impeda modificar la categora migratoria, una vez dentro del territorio, lo que equivala a que si
se encontraban en forma irregular o con alguna categora que no les permita el ejercicio laboral, no podan regularizar su situacin o cambiar por
una categora que les permitiera trabajar.
Esta normativa acarre roces polticos, sobre todo con los pases limtrofes, por los costos de tramitacin e implic una ocasin ms para la informalidad laboral, pues los trabajadores ingresaban como residentes transitorios (turistas) y luego obtenan un trabajo en condiciones de irregular.
A su vez, la inexistencia de documentos impeda la fiscalizacin impositiva y por supuesto el acceso a la justicia.
El Mercosur presentaba un panorama diferente, en principio era otro
el espritu que albergaban los integrantes del bloque. En este sentido, la
Declaracin Sociolaboral establece que ...todo trabajador migrante independientemente de su nacionalidad tiene derecho a ayuda, proteccin,
igualdad de derechos y condiciones de trabajo reconocidas a los nacionales del pas en el que estuvieran ejerciendo sus actividades, de conformidad con las reglamentaciones profesionales de ese pas... (artculo 4).
El Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados partes del
Mercosur, Bolivia, Chile y Per ratificado por Argentina, Brasil y Paraguay se sustenta en el principio de la nacionalidad, que permite la obtencin de la residencia legal para los ciudadanos del Mercosur mediante
la acreditacin de la nacionalidad y documentacin personal de rigor, sin
necesidad de dar cuenta de una relacin laboral. Este Acuerdo se aplica a
los nacionales de un Estado parte que se encuentren en otro Estado parte, independientemente de la situacin de revista, tanto regular como
irregular, y en este ltimo supuesto deber requerir la solicitud de regularizacin: residencia temporaria hasta dos aos que luego se transforma en
permanente.
237
El artculo 75, inciso 22, con las reformas impuestas en 1994 en su primer prrafo, establece, por una parte, que los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes, y por la otra indica que la incorporacin de esos tratados con jerarqua supralegal se har en las condiciones
de su vigencia.
Ley de Migraciones 25.871. La ley en su artculo 5 sujeta la igualdad de
trato de los extranjeros a que se satisfagan las condiciones establecidas
para su ingreso y permanencia, de acuerdo a las leyes vigentes.
Las categoras de admisin previstas en la ley surgen del artculo 20:
residentes permanentes, residentes temporarios, residentes transitorios y
residentes precarios, y estn definidas en los artculos 22 a 25. El artculo
26 establece que las condiciones y requisitos para ingresar al pas, segn
las categoras y subcategoras mencionadas, sern fijados en el Reglamento de Migraciones.
El residente irregular es el extranjero que no cuenta con un encuadramiento en alguna de las categoras normativamente regladas. No obstante, de ello no puede seguirse su inexistencia. La ley no la promociona ni
pretende que exista esta categora, pero la reconoce en los artculos 53,
55 y 56.
El artculo 53 dispone que los extranjeros que residan irregularmente
en el pas no podrn trabajar o realizar tareas remuneradas o lucrativas,
ya sea por cuenta propia o ajena, con o sin relacin de dependencia.
El artculo 55 dispone que ...ninguna persona de existencia visible o
ideal, pblica o privada, podr proporcionar trabajo u ocupacin remunerada, con o sin relacin de dependencia, a los extranjeros que residan
irregularmente.
El artculo 56 dispone que la aplicacin de la presente ley no eximir
al empleador o dador de trabajo del cumplimiento de las obligaciones
emergentes de la legislacin laboral respecto del extranjero, cualquiera
sea su condicin migratoria; asimismo en ningn modo se afectarn los
derechos adquiridos por los extranjeros como consecuencia de los trabajos ya realizados, cualquiera sea su condicin migratoria.
Ley de Contrato de Trabajo. El artculo 40 de la LCT establece que se
considerar prohibido el objeto cuando las normas legales o reglamentarias hubieren vedado el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, pocas o condiciones. La prohibicin del objeto del contrato
est siempre dirigida al empleador.
243
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (aprobado por la Repblica Argentina segn ley 23.313, B. O. del 13 de mayo de 1986, juntamente
con el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). El
246
Pacto en su artculo 22 expresa que toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse a ellos para la proteccin de sus intereses.
Asimismo, el Estado argentino ha depositado el instrumento de ratificacin del Protocolo de San Salvador, del 17 de noviembre de 1988, que
en su artculo 8 garantiza concretamente el derecho de los trabajadores a
organizar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin para la proteccin y promocin de sus intereses.
Constitucin Nacional. El artculo 14 bis garantiza la ...organizacin
sindical libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un
registro especial..., lo que parece configurar la consagracin de la libertad sindical slo en el aspecto colectivo. Cabe sealar que este artculo
est precedido por un encabezamiento que prescribe: El trabajo en sus
diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al
trabajador..., lo que evidencia que tambin el trabajador individualmente considerado es titular de la libertad sindical.
Ley de Asociaciones Sindicales 23.551. El artculo 47 dispone que todo
trabajador o asociacin sindical que fuere impedido u obstaculizado en el
ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizado por la
presente ley podr recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal
judicial competente a fin de que ste disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical. Este artculo consagra la
ms enrgica proteccin de los derechos de la libertad sindical, el amparo
judicial, despus de la reforma constitucional de 1994, con el respaldo del
artculo 43 de la Constitucin Nacional, e instituye como titulares de dicha accin tanto al trabajador individual como a la organizacin.
El artculo 1 del decreto reglamentario 467/88 dispone que a los fines
de la presente ley se entiende por trabajador a quien desempea una actividad lcita que se presta a favor de quien tiene facultad de dirigirla. Es
decir, se restringe el derecho de sindicacin slo a los trabajadores en relacin de dependencia.
III. Anlisis de la cuestin
La nueva redaccin del inciso 22 del artculo 75 de la Constitucin Nacional modifica el sistema de fuentes del orden jurdico argentino, en cuan247
to reconoce jerarqua constitucional de manera directa a once instrumentos internacionales sobre derechos humanos y la posibilidad de otorgar
igual jerarqua a otros tratados y convenciones. De manera tal que la
Constitucin, otrora nica fuente en la pirmide de validez jurdica de las
normas, dej de serlo para compartir dicho lugar con los instrumentos internacionales. Por ello, una norma jurdica es vlida, en el orden jurdico
argentino, siempre que no se oponga tanto al articulado constitucional
como al articulado de los instrumentos internacionales. Este conjunto
normativo es reconocido por la doctrina como bloque de constitucionalidad federal. Dentro de este bloque encontramos organismos internacionales de control con capacidad de producir jurisprudencia determinante,
entre los cuales se encuentra la citada Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Actualmente, son trece los instrumentos internacionales: ocho convenciones, dos pactos: Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos;
un protocolo facultativo perteneciente al ltimo pacto mencionado, y, finalmente, dos declaraciones: Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre y Declaracin Universal de Derechos Humanos.
La jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos no
tiene como nico objeto servir de complemento a la parte dogmtica de
la Constitucin, sino que, necesariamente, implica condicionar el ejercicio de todo el poder pblico, incluido el que ejerce el Poder Judicial, al
pleno respeto y garanta de estos instrumentos. Dada la jerarqua constitucional otorgada a aquellos tratados, su violacin constituye no slo un
supuesto de responsabilidad internacional del Estado, sino tambin, la
violacin de la Constitucin misma. En el plano interno, la no aplicacin
de estos tratados por parte de los tribunales argentinos supondra la adopcin de decisiones arbitrarias, por prescindir de normas de rango constitucional.
Los convenios celebrados en el marco de la Organizacin Internacional del Trabajo son tratados sujetos a las condiciones de aplicacin de los
tratados internacionales, conforme lo normado por el artculo 5 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Por ello, los convenios de la OIT, ratificados por nuestro pas, tienen carcter supralegal,
sean o no sus clusulas inmediatamente operativas. Esto significa que si
248
El artculo 28 dispone:
Los extranjeros incluidos en acuerdos o convenios de migraciones suscriptos por la Repblica Argentina se regirn por lo dispuesto en los mismos y
por esta ley, en el supuesto ms favorable para la persona migrante. El principio de la igualdad de trato no se considerar afectado por la posibilidad
que tiene el Estado, conforme a los procedimientos establecidos en la
Constitucin y en las leyes, de firmar acuerdos bilaterales de alcance general y parcial, que permitan atender a fenmenos especficos, como el de la
migracin laboral fronteriza, ni por la posibilidad de establecer esquemas
diferenciados de tratamiento entre los pases que con la Argentina forman
parte de una regin respecto de aquellos pases que resulten terceros dentro del proceso de regionalizacin, priorizando las medidas necesarias para
el logro del objetivo final de la libre circulacin de personas en el Mercosur.
En septiembre de 2004, la disposicin 29.929/2004, dictada por la Direccin Nacional de Migraciones, considera a la Repblica del Per como
miembro del Mercosur, pudindosele aplicar el nuevo criterio de nacionalidad.
Siguen observndose restricciones en cuanto al trabajador migrante
irregular, pues en el captulo dedicado a las categoras y plazos de admisin, al considerar la categora de residente temporario, define el criterio
de radicacin por trabajo, admitiendo slo el de relacin de dependencia.
Si se tiene en cuenta las dificultades de los extranjeros de obtener este tipo de relacin, la redaccin del artculo tornaba prcticamente imposible
obtener la radicacin por esta va. Ello implicaba, sin ms, la prohibicin
del ejercicio del derecho al trabajo de los migrantes en situacin irregular.
Como lgica consecuencia, al resultar implcitamente limitativa del derecho a trabajar del migrante irregular, nada deca respecto de la libertad
sindical.
La Convencin Internacional sobre la Proteccin de todos los Trabajadores Migratorios es un tratado internacional que establece un marco jurdico comn para la proteccin de los derechos de los trabajadores migrantes; no crea derechos nuevos en relacin con los tratados de derechos
humanos, sino que los adecua a las diferentes circunstancias vinculadas
con la migracin y a la condicin de los migrantes.
Define la condicin de trabajador migrante, que incluye el trabajo
por cuenta ajena, por cuenta propia, por temporada, fronterizo, entre
253
y polticos, expresamente la libertad de expresin y de opinin, la de reunin pacfica y la libertad de movimiento. En este sentido, la OIT ha subrayado la importancia de la libertad de asociacin para crear y permitir
una atmsfera de dilogo social.
La libertad sindical contemplada en los pactos internacionales corresponde a los trabajadores por su condicin de tales, con independencia de
su nacionalidad o situacin migratoria. Adicionalmente, el derecho a asociarse libremente y la libertad sindical poseen un valor instrumental para
el ejercicio de los derechos sociales y fundamental importancia en el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, y son factores determinantes de la calidad de un sistema democrtico.
Aparte de la obligacin de los gobiernos de respetar y garantizar el derecho de los trabajadores a la libertad de asociacin, el pas de origen de
las compaas multinacionales y trasnacionales es igualmente responsable
segn las leyes internacionales. Los Estados que han ratificado los instrumentos de derechos humanos internacionales, particularmente el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y los convenios relevantes
de la OIT, se han impuesto a s mismos el deber de respetar, proteger y
promover el derecho a la libertad de asociacin de cada persona. Este deber implica que los ciudadanos de sus pases que lleven a cabo negocios
en el extranjero respetarn el derecho de los trabajadores a ejercer la libertad de asociacin, que incluye el derecho a crear y formar parte de sindicatos.
La responsabilidad estatal por violacin de los derechos humanos se
basa en dos normas fundamentales del Pacto de San Jos de Costa Rica:
el artculo 1.1 seala que los pases se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en dicho cuerpo y a garantizar su libre y
pleno ejercicio, y el artculo 2 completa el concepto proclamando que si
los derechos y libertades mencionados no estuvieran ya garantizados por
disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Por otra parte, segn la Corte, para cumplir con el mandato legal es
necesario el dictado de normas; el desarrollo de prcticas conducentes al
acatamiento efectivo de los derechos y libertades consagrados en el Pacto, y suprimir los preceptos que entraen una violacin de las garantas.
255
257
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259
El orden pblico
en el arbitraje
261
2 Es preciso apuntar que en una de las obras de mayor difusin y producto de autores
de gran versacin, los elementos que se consideran unnimemente reconocidos por los
tribunales y autores son dos: la tarea de los rbitros es resolver una disputa; la fuente de
esta funcin jurisdiccional es el contrato; el poder de los rbitros para resolver el conflicto
proviene de la intencin comn de las partes; entonces, el arbitraje comprende un elemento jurisdiccional y un elemento contractual: Fouchard, Philippe; Gaillard, Emmanuel
y Goldman, B., en Gaillard, Emmanuel y Savage, John (eds.), On international commercial
arbitration, Kluwer, Netherlands, 1999, nm. 11, p. 11.
3 Ello rige tambin para los arbitrajes de inversin, pues, aunque no existe propiamente un contrato, el consentimiento del Estado para sujetarse al arbitraje ha sido anticipado al suscribir y ratificar el Tratado de Proteccin de Inversiones que legitima al inversor privado a promover unilateralmente el procedimiento: Fouchard, Gaillard y Goldman,
en Gaillard y Savage, On international commercial..., cit., nm. 44, pp. 29/30.
4 Rivera, Julio Csar, Arbitraje y Poder Judicial. Los prejuicios de los jueces respecto del
arbitraje, en Revista Internacional de Arbitraje, nm. 5, julio-diciembre, Bogot.
5 Citado por De Castro y Bravo, Federico, El arbitraje y la nueva lex mercatoria, en
ADC 1979-619; en la misma orientacin la Constitucin francesa del 3-9-1791 declara
derecho del ciudadano el de terminar definitivamente sus controversias a travs del arbitraje.
262
263
265
Adems, el artculo 844 del Cdigo Civil dispone que no pueden ser
objeto de las transacciones las cosas que estn fuera del comercio y los
derechos que no son susceptibles de ser materia de una convencin. En
principio, esta norma es redundante, pues es obvio que, siendo la transaccin misma un contrato, su objeto debe ser conforme a las reglas sobre
objeto de los contratos.14 Por otra parte, las reglas sobre objeto de los
contratos poco agregan, pues el artculo 1167, Cdigo Civil, que trata el
punto, remite al objeto de los actos jurdicos, sobre el cual se expide el artculo 953, exigiendo que ste recaiga sobre cosas que estn en el comercio o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las
acciones o de la conciencia, o que perjudiquen a un tercero.
IV. Arbitrajes en los que la materia est regulada
por leyes de orden pblico
En la prctica se ha planteado si puede ser materia de arbitraje una
cuestin regulada por una normativa de orden pblico; y ello con especial
referencia a la legislacin de emergencia dictada a partir de enero de
2002 con motivo de la crisis sistmica que afect al pas.
En un laudo arbitral parcial, dictado bajo reglas ICC, sostuve en mi voto que:
...el hecho de que la norma sea de orden pblico no habilita la defensa de
incompetencia, pues ello no impide que las partes puedan transar o renunciar a los derechos patrimoniales que emergen de dicha legislacin. Tan es
as que la accionante hubiera podido sin dudas renunciar a los derechos
patrimoniales que, segn su juicio, emanan de la legislacin de emergencia,
sin que ello viole el orden pblico (de la misma forma que un deudor cuyo
crdito fue pesificado por el dec. 214/2002 puede pagar el monto original
del crdito en dlares o agregar el Coeficiente de Estabilizacin de Referencia, si as lo desea). En sntesis, la cuestin debatida en autos es puramente
patrimonial y puede ser objeto de transaccin. Lo dicho tiene fundamento
en el artculo 19, Cdigo Civil, en tanto ste dispone que la renuncia gene14 Pizarro, Ramn D. y Vallespinos, Carlos G., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 598.
266
ral de las leyes no produce efecto alguno, pero podrn renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que slo miren al inters individual y que
no est prohibida su renuncia. Esto ha sido interpretado en el sentido de
que la ley autoriza la renuncia de derechos, en particular, cuando las ventajas se proporcionan mirando al solo inters del sujeto. De donde, no puede renunciarse a aquellos derechos que han sido conferidos, no para la satisfaccin del inters individual del titular, sino en orden a la funcin que
ste debe cumplir, por ejemplo como padre o madre (conf. Llambas, Jorge
J., Tratado, Parte general, 9a. ed., N 198, p. 165). De lo que resulta que el
hecho de que la legislacin de emergencia sea de orden pblico no impide
en el caso calificar de patrimonial a la controversia privada entre las
partes, y, por lo tanto, no excluye que sea una materia transable y como tal
susceptible de ser sometida a arbitraje. Es ms, la misma legislacin de
emergencia incentiva a las partes, cuyos contratos haban sido alcanzados
por ella, a resolver las cuestiones por va de la negociacin directa (ley
25.561, artculo 11, inciso 2). Esto desarticula la argumentacin de la demandada, pues aun cuando el contrato entre [...] y [...] tuviera matices
particulares o quizs no est comprendido en las obligaciones originadas
en los contratos entre particulares no vinculadas al sistema financiero
(Cap. 3, ley 25.561), lo cierto es que las normas pesificadoras de la ley
25.561 aplicables a esas obligaciones entre particulares tambin son de
orden pblico y sin embargo no excluyen la composicin privada de los intereses de los afectados... Tambin sealo que la argumentacin de la demandada, en definitiva, pretende sostener la incompetencia del Tribunal
Arbitral en la imposibilidad de someter a arbitraje la cuestin por estar ella
regida por normas de orden pblico. Esto implica caer en una confusin
entre la aplicacin por el rbitro de normas de orden pblico y la imposibilidad de someter a arbitraje el litigio que debe resolverse por normas de orden pblico. El tema no es novedoso en el mbito en que se desarrolla este
arbitraje, y ha sido materia de anlisis doctrinario y de varios laudos dictados en arbitrajes segn el Reglamento de Arbitraje de la CCI, lo cual fue
disipando, paso a paso, tal confusin. De modo de concluir que el hecho de
que una cuestin entre partes est sometida a reglas de orden pblico
como las normas sobre concurrencia del Tratado de Roma no excluye
el arbitraje, aunque constrie al rbitro a aplicar tales normas de orden pblico (ver el comentario de Yves Derains al laudo rendido en el asunto
4604/1985, en Jarvin-Derains, Collection of ICC Arbitral Awards, 19741985, Kluwer, 1990, p. 550).
267
15 En contra: C1CCom. de San Isidro, sala 2, 3-4-2005, L. L. B. A. 2005-521. El tribunal judicial resolvi que no era aplicable la clusula compromisoria prevista en un contrato si lo que se discuta eran las consecuencias de la legislacin de emergencia. Para fundar su resolucin dijo que el inusitado cataclismo econmico sucedido con posterioridad
a la celebracin del contrato no permite considerar que haya sido voluntad de los contratantes dejar librado al juicio de rbitros, y enmarcada en la clusula compromisoria, la interpretacin de las leyes y normas de la emergencia dictadas en consecuencia, que ha
convulsionado profundamente el esquema econmico del contrato. La sentencia peca de
dogmtica; no se advierte por qu interpretar la clusula arbitral de modo que excluya hechos posteriores a la celebracin del contrato y que, en definitiva, afectan las obligaciones
nacidas de l. Ha sido criticada por la doctrina: ver Dioguardi, Juana, Volver a los principios que sustentan el arbitraje, en L. L. B. A. 2005-792; en la misma orientacin: CCCom.
de San Isidro, sala 2, 23-12-2004, Peyras, Hernn c/Nordelta Constructora SA, L. L.
2005-1216, con nota de Roberto Loustanau; en el caso se dijo que no es posible interpretar que las partes hayan dejado librado al juicio de rbitros la interpretacin de normas
dictadas con posterioridad a la celebracin del contrato, lo que constituye un disparate;
de lo que se trata es de determinar cmo las nuevas normas inciden sobre el contrato en
el cual se haba incluido el convenio arbitral. De sostenerse la peregrina tesis del tribunal
de la Provincia de Buenos Aires, el convenio arbitral caducara cada vez que se sancionase una norma posterior a la celebracin del contrato que pudiera tener incidencia sobre l. El mismo tribunal en sentencia del 4-3-2005, Regueiro, Jorge L. c/Nordelta Constructora SA, J. A. 2005-II-45.
16 Conf. Caivano, Roque J., Planteos de inconstitucionalidad en el arbitraje, Revista
Peruana de Arbitraje, N 2, p. 107, en particular N 3.2, p. 127.
17 Caivano, Planteos de inconstitucionalidad... cit., p. 133; CSJN, 16-8-37, Ca. talo
Argentina de Electricidad c/La Nacin s/Constitucin de Tribunal Arbitral, Fallos:
178:293, aunque en esta sentencia la Corte justamente sienta la doctrina que surge del
texto, pues si bien afirma que no es arbitrable la materia que compromete el orden pblico, encontr que en el caso en que se ventilaba el precio de la energa suministrada por
una empresa del Estado al puerto de Buenos Aires no se hallaba comprometido el poder pblico ni atributo alguno de la soberana, y que el artculo 100, Const. Nac. (hoy
106) no excluye la jurisdiccin arbitral para aquellos en que proceda como persona jurdica privada.
268
Y ello aparece confirmado por la misma jurisprudencia de la Corte Suprema, la que sobre la materia ha expresado:
...la libertad para contratar la solucin arbitral en caso de diferencias tiene,
sin embargo, un lmite, y es el de que no pueden serle sometidas las cuestiones que afectan el orden pblico o social, como son las que se refieren,
por ejemplo, al estado civil de las personas...
Cuando una de las partes es el Estado, tampoco pueden ser sometidas al
fallo de rbitros, con prescindencia de los jueces, las cuestiones que lo afecten como poder pblico o las atribuciones de la soberana.18
19
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En primer lugar, porque deberan distinguirse adecuadamente las normas imperativas de las normas de polica, tambin llamadas de aplicacin
inmediata, normas rgidas, normas perentorias, etctera.28
El criterio de distincin propiciado por Boggiano es que la expresin
norma de polica se aplica a casos internacionales tpicos; norma coactiva o imperativa se aplica a casos internos.
En esta orientacin, la norma de polica presenta la estructura de una
norma de conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho propio
exclusiva e inflexiblemente, no habiendo lugar para el derecho extranjero
ni para la autonoma de las partes.29 Sus mbitos son la proteccin de la
competencia, la tutela de la parte ms dbil del contrato, ciertas normas
de polica econmica como las reglas aduaneras o de control de cambios.
2. Aplicacin por los jueces de reglas imperativas
Es en general aceptado que los jueces deben aplicar las reglas imperativas del foro, las normas imperativas de la ley elegida por las partes en tanto no sean contrarias al orden pblico internacional, y en principio
tambin deberan tener en cuenta las normas imperativas de otros derechos que tengan un contacto prximo con la disputa.
As qued plasmado en el artculo 7, Convencin de Roma de 1980,
en tanto establece:
1. Al aplicar, en virtud del presente convenio, la ley de un pas determinado, podr darse efecto a las disposiciones imperati- vas de la ley de otro
pas con el que la situacin tenga una conexin, si y en la medida en que
tales disposiciones, segn el derecho de este ltimo pas, son aplicables
cualquiera que sea la ley que rija el contrato. Para decidir si se debe dar
efecto a estas disposiciones imperativas, se tendr en cuenta su naturaleza
y su objeto, as como las consecuencias que se derivaran de su aplicacin o
de su inaplicacin.
2. Las disposiciones del presente convenio no podrn afectar a la aplicacin de las normas de la ley del pas del juez que rijan imperativa-mente la
situacin, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato.30
28 Boggiano, Curso... cit., pp. 277 y 278, hace una larga enumeracin de denominaciones que se utilizan para identificar esta categora de normas.
29 Boggiano, Curso... cit., p. 278.
30 Debe tenerse en cuenta que Alemania, Luxemburgo y el Reino Unido han hecho
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Pero el juez estatal de control debe comprobar estos extremos, sin entrar a juzgar como si fuera el juez de una apelacin cmo se aplic,
esto es, si la norma de polica o de orden pblico fue correctamente interpretada y aplicada al caso por el Tribunal Arbitral.45
Por lo que la anulacin o el rechazo del exequatur fundado en la excepcin de orden pblico que la Convencin de Nueva York autoriza a invocar de oficio slo procederan cuando el razonamiento de los rbitros sobre
la aplicabilidad de la ley o su aplicacin concreta es manifiesto y gravemente errado, y de ello deviene un resultado evidentemente inaceptable
desde el punto de vista de las concepciones fundamentales del foro.46. O,
como se sintetiza, el laudo slo sera anulable (o no ejecutable bajo las reglas de la Convencin de Nueva York) si se comprobase una violacin
flagrante, efectiva y concreta del orden pblico internacional,47 que afectase el inters general.48
Este enfoque se considera ms apropiado a la creciente extensin de la
frontera de la arbitrabilidad objetiva y, como dijimos, parece tener una
mayor aceptacin en la jurisprudencia judicial, mientras que la tesis maximalista, que sostienen Racine y algunos otros, ha quedado limitada al
mbito doctrinal, y las pocas aplicaciones judiciales que ha tenido se justifican en circunstancias particulares del caso.49
Cabe puntualizar que la doctrina del caso Thals aparece ratificada
y quizs profundizada en el pronunciamiento dictado por la misma
Cour dAppel de Paris en la causa SNF. En ella tambin se pretenda el
45 Radicati Di Brozolo, Lillicit... cit., N 6, p. 536; justamente este autor cita una
sentencia de la Corte de Apelaciones de La Haya, 24-3-2005, indita, en la que el tribunal judicial se comport como si estuviera analizando una apelacin, pues nunca se detuvo en la cuestin del alcance de su control, limitndose a una referencia a la sentencia del
caso Eco Swiss al sostener que las reglas de derecho de la competencia son de orden pblico.
46 Radicati di Brozolo, Lillicit... cit., N 18, pp. 546-547.
47 Cour dAppel Paris, 18-11-2004, Thals vs. GIE Euromissile, Revue de lArbitrage
2005-751; idem, 23 de marzo de 2006, SNF vs. Cytec, Revue de lArbitrage 2007-100, con
nota de S. Bolle; Cour de Cassation, 21 de marzo de 2000, Andr Verhoeft vs. Moreau, Revue de lArbitrage 2001-804.
48 Mourre, Alexis y Radicati di Brozolo, Luca, nota a Tribunal de 1re Instance Bruxelles, 8 de marzo de 2007, SNF vs. Cytec, Revue de lArbitrage 2007-303, en particular N
12, p. 326.
49 Derains, Yves, Chronique de jurisprudence franaise, Revue de lArbitrage 2001805.
277
rechazo del exequatur por no haber aplicado el Tribunal Arbitral el derecho europeo de la Competencia. Dijo all la Corte parisina que el tribunal
judicial es juez del laudo y no del proceso, por lo que no ejerce ms que
un control extrnseco; por lo que rechaz la argumentacin de la actora
afirmando que ella no haba provisto la prueba de una violacin flagrante,
efectiva y concreta del orden pblico internacional.50
La jurisprudencia de Thals y SNF est fundada bsicamente en
que el control judicial no debe extenderse a lo resuelto por los rbitros,
sino que ese control es bsicamente extrnseco y no va al fondo de lo decidido. Sin embargo este fundamento es severamente cuestionado por varios autores, que lo encuentran decididamente dbil,51 y para demostrar
lo complejo de esta cuestin bastara con sealar que un tribunal belga
anul el mismo laudo, afirmando que el control del respeto de las disposiciones de orden pblico supone que la motivacin de la sentencia sea
examinada, en los hechos y el derecho, no solamente desde un punto de
vista formal sino tambin desde el punto de vista del contenido;52 por lo
que examin cmo el Tribunal Arbitral haba aplicado los artculos 81 y
82, Tratado CE, y concluy que en cierto aspecto la argumentacin de
los rbitros era contradictoria y con ello haba aplicado mal el derecho
comunitario y, como tal, el laudo resultaba contrario al orden pblico internacional y deba ser anulado; lo que as se resolvi.53
De modo, pues, que sta es una cuestin abierta.
VIII. El orden pblico como lmite a la ejecucin
de un laudo extranjero
El propsito de la Convencin de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras ratificada
50 Cour dAppel Paris, 23 de marzo de 2006, SNF SAS vs. Cytec Industries BV, Revue de lArbitrage 2007-100.
51 En esta orientacin Delanoy, op. cit.; Bolle, Sylvain, Chronique de jurisprudence
franaise, en Revue de lArbitrage 2007-97.
52 Tribunal de Prmire Instance de Bruxelles, 8 de marzo de 2007, SNF SAS vs.
Cytec Industries BV, Revue de lArbitrage 2007-303, con nota de Alexis Mourre y Luca
Radicati di Brozolo.
53 Cabe tener en cuenta que conforme al artculo 1704.2 del Code Judiciaire belga, toda violacin del orden pblico es sancionada con la nulidad y no slo aquellas efectivas,
concretas y flagrantes, y as lo puso de relieve el tribunal que anul el laudo.
278
por la Repblica Argentina y casi 140 pases ms ha sido el establecimiento de reglas trasnacionales que favorezcan la libre circulacin de
sentencias arbitrales y el establecimiento de otras medidas que puedan
acrecentar la eficacia del arbitraje, respetando la realidad y la tradicin
jurdica de los Estados.54
Para esto parte de una premisa fundamental, cual es la presuncin de
legalidad del arbitraje y la de veracidad del laudo arbitral, circunstancias
ambas que conducen a que sea aquel que pretende impedir el reconocimiento o ejecucin de la sentencia arbitral quien deba invocar y probar
algunas de las razones que autorizan al juez del exequatur a denegar el reconocimiento o ejecucin; sin perjuicio de que, como veremos, existen
tambin algunas cuestiones que pueden ser levantadas de oficio por el
juez.55
Pero, en verdad, la Convencin va ms all, pues ella consagra el principio de la autonoma del acuerdo arbitral, define la eficacia del acuerdo
arbitral y, en particular, lo que se ha denominado su efecto negativo, reconoce la autonoma de la voluntad privada en la conformacin del Tribunal Arbitral y en la eleccin del procedimiento, y reconoce el arbitraje
institucional.
Sin embargo, es preciso alertar que la Convencin no pretende establecer un rgimen uniforme o nico de ejecucin internacional de sentencias arbitrales.56 La Convencin se limita a establecer un piso: los
Estados contratantes no pueden establecer exigencias mayores que las
previstas por la Convencin, pero s pueden disponer mecanismos ms favorables que la Convencin y en ese caso stos sern los aplicables al reconocimiento y ejecucin de los laudos arbitrales extranjeros. De modo
que los pases cuyas leyes internas u otros tratados o convenciones internacionales prevean un sistema menos gravoso ejecutarn las sentencias
arbitrales conforme a estos otros ordenamientos, aunque sean signatarios
de la Convencin de Nueva York.
54 As lo expresa el Acta Final de la Conferencia de la ONU sobre Arbitraje Comercial Internacional que aprob la Convencin.
55 Chilln Medina, Jos M. y Merino Merchan, Jos F., Tratado de arbitraje privado interno e internacional, 2a. ed., Civitas, Madrid, 1991, N 1685, pp. 1019-1020.
56 Conf. Paulsson, Jan, nota a Termoro vs. Electrificadora del Atlntico, Revue de
lArbitrage 2007-3-559.
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63 Cour dAppel Paris, 11 de mayo de 2006, Socit Groupe Antoine Tabet vs. Rpublique du Congo, Revue de lArbitrage 2007-101.
64 Crdenas Meja, Las causales para denegar... cit., transcribiendo el informe final de la
Asociacin de Derecho Internacional Pblico acerca del orden pblico como una limitacin a la ejecucin de laudos arbitrales internacionales.
284
b. Leyes de polica
Hemos dicho que las normas de polica, tambin llamadas de aplicacin
inmediata, normas rgidas, normas perentorias, etctera,65 se distinguen
de las normas coactivas o imperativas en que aqullas se aplican a casos
internacionales tpicos; la norma coactiva o imperativa se aplica a casos internos.
En esta orientacin, la norma de polica presenta la estructura de una
norma de conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho propio
exclusiva e inflexiblemente, no habiendo lugar para el derecho extranjero
ni para la autonoma de las partes.66 Y sus mbitos son la proteccin de la
competencia, la tutela de la parte ms dbil del contrato, ciertas normas
de polica econmica, como las reglas aduaneras o de control de cambios.67
Justamente, la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas ha dicho
que el juez nacional debe anular una sentencia arbitral contraria al derecho comunitario de la competencia; lo mismo han hecho los tribunales
judiciales de Alemania, Francia y Austria; y los tribunales de los Estados
Unidos al aceptar que los rbitros pueden examinar cuestiones regidas
por las leyes sobre esta materia sealaron que al ejercer el control sobre la
sentencia se debera examinar si esas leyes fueron tenidas en cuenta.68 Es65 Boggiano, Curso... cit., pp. 277 y 278, hace una larga enumeracin de denominaciones que se utilizan para identificar esta categora de normas.
66 Boggiano, Curso... cit., p. 278.
67 Es, en general, aceptado que los jueces deben aplicar las reglas imperativas del foro,
las normas imperativas de la ley elegida por las partes en tanto no sean contrarias al orden
pblico internacional; y en principio tambin deberan tener en cuenta las normas
imperativas de otros derechos que tengan un contacto prximo con la disputa.
As qued plasmado en el artculo 7, Convencin de Roma de 1980, en tanto establece: 1. Al aplicar, en virtud del presente convenio, la ley de un pas determinado, podr darse efecto a las disposiciones imperativas de la ley de otro pas con el que la situacin tenga una conexin, si y en la medida en que tales disposiciones, segn el derecho de
este ltimo pas, son aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato. Para decidir
si se debe dar efecto a estas disposiciones imperativas, se tendr en cuenta su naturaleza y
su objeto, as como las consecuencias que se derivaran de su aplicacin o de su inaplicacin. 2. Las disposiciones del presente convenio no podrn afectar a la aplicacin de las
normas de la ley del pas del juez que rijan imperativamente la situacin, cualquiera que
sea la ley aplicable al contrato.
68 Crdenas Meja, Las causales para denegar... cit., p. 25.
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286
Idem.
del exequatur respecto de la conformidad del laudo con las reglas de orden
pblico internacional depende de los criterios de los jueces estatales que
pueden ir desde un mero control formal a un control sobre cmo los rbitros aplicaron esas reglas de orden pblico internacional, con lo que la
actuacin del tribunal estatal tiende a extenderse al control del mrito
del laudo.
c. Obligaciones internacionales del Estado
Con esta expresin, obligaciones internacionales del Estado, se alude
a los compromisos que el Estado ha asumido como miembro de la comunidad internacional a travs de todo tipo de tratados, convenciones u
otras fuentes de compromisos internacionales. Por lo que el Estado que
hubiera suscripto las convenciones sobre limitacin de armas qumicas,
biolgicas o nucleares no debera dar ejecucin a un laudo que importara,
por ejemplo, el reconocimiento de la eficacia de un contrato relativo a
ellas.
F. Violaciones de la garanta del debido proceso
Algunas sentencias judiciales han negado el reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros que violaron algunas garantas procesales esenciales.70
Entre ellas podemos mencionar el no reconocimiento por la Corte Suprema italiana de un laudo no motivado, argumentndose que en el caso
rega el convenio europeo de 1961 que exige que el laudo sea motivado si
alguna de las partes lo pide; y una Corte de Apelaciones de Hong Kong
rechaz la ejecucin de un laudo porque el presidente del tribunal y los
peritos haban hecho una inspeccin ocular en presencia del personal de
una de las partes sin haber advertido a la otra. En esos casos se invoc la
causal de orden pblico prevista por la Convencin de Nueva York.71
70 La ejecucin de una sentencia es incompatible con el orden pblico internacional
procesal cuando los principios fundamentales del proceso han sido violados, lo que sucede
especialmente si los rbitros resuelven de manera contradictoria en una misma sentencia
o en varias: Cour dAppel Paris, 11-5-2006, Socit Groupe Antoine Tabet vs. Rpublique du Congo, Revue de lArbitrage 2007-101.
71 Van Den Berg, Refus dexecution... cit., p. 86 y sus citas en notas 44 y 46.
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72 Corte de Apelaciones de Zurich, 26 de julio de 1995, cit. por Van Den Berg, Refus
dexecution... cit., p. 85, nota 43. Ms dudosos son los casos en que una de las partes tiene
un peso determinante en la constitucin del Tribunal Arbitral; una sentencia de Hamburgo hubo rechazado la ejecucin de un laudo dictado por el Tribunal Arbitral de una
asociacin que resolva una disputa entre un asociado y un no asociado (dos sentencias
del 10 y 30-12-85); pero luego la Corte Suprema alemana dijo que no era suficiente para
rechazar la ejecucin del laudo que una de las partes tuviera un peso predominante en la
designacin del tribunal (sentencia del 15-5-86): citados por Van Den Berg, Refus dexecution... cit., p. 85, notas 41 y 42.
73 CNCom., sala C, 20 de septiembre de 2004, Ogden Entertainment Services Inc.
c/Eijo, Nstor E. y otro, L. L. 2005-B-21; un comentario de esta sentencia en lvarez de
Elas, Roco y Cirio, Santiago, El rol del orden pblico internacional argentino a la hora del reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros, en elDial.com.
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Acerca de la punibilidad
de la tentativa inidnea*
Claus ROXIN**
SUMARIO: I. Introduccin. II. La punibilidad general de las tentativas inidneas. III. La falta general del merecimiento de una
pena en los casos de las tentativas no peligrosas. IV. Las tres
formas de fines delictivos inofensivos.
I. Introduccin
El ttulo del presente trabajo es idntico al del artculo publicado hace
poco tiempo por Heike Jung.1 Eleg el tema de mi artculo no solamente
porque deseo honrar por este medio a un buen amigo y colaborador en la
redaccin de muchos proyectos alternativos, sino tambin porque el tema
volvi a la actualidad en los ltimos aos. En los primeros aos de la posguerra, basndose en la jurisprudencia permanente, casi nadie dudaba de
la impunidad general de la tentativa inidnea. Dicha opinin tena aproximadamente hasta el ao 1930 muchos adversarios en la ciencia del derecho.2 Cuando el legislador de la Parte General nueva se refiri en el
22 del Cdigo Penal alemn (Strafgesetzbuch StGB) expresamente a la
representacin del hecho y cuando la ley estableci en el 23 III que
* Ttulo original en alemn: Zur Strafbarkeit des untaulichen Versuchs.
** Traduccin de Dirk Styma.
1 Acerca de la punibilidad de la tentativa inidnea. Un comentario desde el punto de vista
del derecho comparado (Zur Strafbarkeit des untauglichen Versuchs. Ein Zwischenruf aus
rechtsvergleichender Sicht), ZStW 117 (2005), 937 ss.
2 Detalles sobre el desarrollo y la discusin en Roxin, AT II, 2003, 29, nota 9 ss.;
335-349.
Revista Latinoamericana de Derecho
Ao V, nm. 9-10, enero-diciembre de 2008, pp. 289-307
289
CLAUS ROXIN
290
cin del tema y no dejar de lado que tambin Heike Jung, a pesar de que no
adhiere a una posicin determinada, apoya la tesis que sostiene que ms
objetivismo le hara bien a la doctrina de la tentativa.6 A continuacin
no har referencia al sujeto inidneo, al cual Heike Jung tampoco se refiere de forma detallada. En mi manual desarroll el tema profundamente.
II. La punibilidad general de las tentativas inidneas
La punibilidad de las tentativas inidneas es rechazada total o parcialmente y con diferentes argumentos tambin en el derecho vigente. Bottke7 parte de la argumentacin de que es cierto que los 22, 23 III establecen la punibilidad de la tentativa inidnea, pero que no obstante sta
es inconstitucional, dado que la misma punibilidad de ambas formas de la
tentativa lleva al resultado de que dos cosas totalmente diferentes son
tratadas como iguales. La tentativa idnea amenaza bienes constitucionales y jurdicos concretos, como la vida humana, mientras que la tentativa inidnea infringe solamente un bien jurdico en la forma de la paz
del derecho y la fidelidad general al derecho.8 Bottke opina que ello representa una violacin del principio de proporcionalidad y del principio
de legalidad.
Otros autores, de los cuales aqu cito solamente a Zaczyk y Rath como
voces representativas, basan la impunidad de la tentativa inidnea en el
fundamento de la pena de la tentativa, el que extraen de la filosofa idealista. Zaczyk9 argumenta que la antijuridicidad de la tentativa requiere la
existencia de una relacin de reconocimiento con aquel que es lesionado.10 Se debe requerir que exista realmente una relacin legal con la
persona atacada o con el bien jurdico de la sociedad... dado que solamente con tal fundamento podra existir la tentativa de una lesin.11
la tentativa inidnea, pero admite que dicha opinin es contraria al derecho vigente (pp.
462 y ss.).
6 Jung, como nota al pie 1, 951.
7 Bottke, como nota al pie 4, 135 ss.
8 Bottke, como nota al pie 4, 159.
9 V. gr. el trabajo de Roxin, como nota al pie 2, 29, nota 52.
10 Zaczyk, como nota al pie 5, 255.
11 Zaczyk, NK 2, 2006, 22, nota 37.
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CLAUS ROXIN
el congreso alemn-japons de Colonia en el ao 1988 Naka lleg al siguiente resultado:21 Los problemas de la tentativa inidnea deben ser solucionados mediante la doctrina objetiva nueva. Segn dicha teora, la
razn de la punibilidad de la tentativa consiste en el peligro para el bien
jurdico; este peligro es evaluado en base a las circunstancias generalmente reconocibles en el momento del hecho y las circunstancias, de las cuales el autor tena conocimiento. Weigend22 sostuvo en el congreso de Colonia la misma opinin y advirti por primera vez sobre la relacin con la
doctrina de la imputacin objetiva. Manifest que la cuestin del riesgo
prohibido se transform en la cuestin central de la doctrina de la imputacin. Las consideraciones nuevas en este mbito, por un lado, pueden
contribuir a definir la antijuridicidad objetiva de la tentativa de manera
ms precisa; por otro lado, una clasificacin de la tentativa, que no se basa en la voluntad enemiga al derecho, sino en el riesgo creado conscientemente, podra combinar bien con las premisas de la doctrina de la imputacin.
La opinin de Zieschang23 es parecida. Clasifica la tentativa como un
comportamiento riesgoso, en el cual, desde un punto de vista ex ante, no
se puede descartar que el dao fuera realizado. Posteriormente, el profesor y maestro de Zieschang, Hirsch,24 elabor un anlisis profundo de la
problemtica, el cual se basa en la teora nueva de la peligrosidad de von
Liszt y von Hippel,25 llegando al resultado de que acciones no peligrosas
para realizar un delito no deben ser consideradas como tentativa.
Esta opinin es notable, ya que Hirsch, desde su punto de vista finalista, haba refutado la doctrina de la imputacin objetiva totalmente, y con
posterioridad (desde el ao 2003) la reconoci solamente para los delitos
culposos,26 mientras que respecto a la tentativa se trata de un actuar do21
296
loso. El hecho que ahora manifiesta:27 Tambin la doctrina de la imputacin objetiva creada por Roxin se dirige en esta direccin, dado que contiene como requisito objetivo la creacin de un riesgo, lleva, aunque
limitado a la tentativa, al reconocimiento de la doctrina de la imputacin
objetiva en el mbito de la tentativa.
En el exterior tambin hay cada vez ms autores que se pronuncian a
favor de la teora nueva de la peligrosidad. Naka ya fue mencionado. Mir
Puig28 emplea un concepto de peligrosidad, que entiende como probabilidad estadstica, que es determinada por una persona imaginaria, que se
encuentra ex ante en la situacin del autor con todos los conocimientos
de aqul. Tambin Zoll29 se pronunci a favor del criterio de la peligrosidad. Manifiesta: Parece acertado que la punibilidad de la tentativa inidnea depende tambin de la existencia de un peligro potencial. Dicho
peligro debera ser establecido por una persona objetiva que conoce el
plan del autor. Szer30 exige un peligro concreto y cercano al tipo penal, que es determinado desde un punto de vista ex ante. Acciones que
desde el punto de vista ex ante son evidentemente inofensivas no son sancionadas. Estas opiniones del japons Naka, del espaol Mir Puig, del polaco Zoll y del turco Szer demuestran que una solucin en base a la
nueva teora de la peligrosidad tambin tiene consenso internacional.
Desde la opinin aqu sostenida puedo resumir: la falta de merecimiento de una pena31 en los casos de tentativas no peligrosas, y con ello tambin de las tentativas gravemente inidneas en el sentido del 23 III, se
puede extraer directamente del fin del derecho penal, cuando se reconoce que tal fin es la proteccin de los bienes jurdicos y cuando se deduce
de ello que deben ser prohibidas solamente tales acciones, que crean un
riesgo prohibido para un bien jurdico protegido. Aqu la teora nueva de
la peligrosidad anticip una parte de la imputacin objetiva. Pero se puede sostener que dicha opinin es el derecho vigente en Alemania cuando
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como representacin del peligro. Por ello, no existe una tentativa legalmente relevante, por lo cual la problemtica del 23 III, es decir, la de la
tentativa no peligrosa y gravemente incomprensible, no se presenta. En
todo caso se puede hablar de una falsa tentativa:40 el comportamiento
del autor es legalmente tan insignificante que no puede ser considerado
como tentativa. Por consecuencia, en esta parte la concepcin de Hirsch
y Zieschang es acertada.
Ello debe ser aclarado expresamente porque hasta hoy en da dicha
opinin no es generalmente reconocida. Por ejemplo Bloy41 manifiesta en
un trabajo relativamente nuevo sobre la tentativa gravemente incomprensible que un actuar supersticioso representa desde el punto de vista
racional una forma especial de una falta grave de razn, la cual, a raz de
la ausencia de una perturbacin de la paz del derecho, debe ser obligatoriamente impune. Pero segn la opinin aqu sostenida no es as. Tampoco se trata de una mera disputa sobre trminos porque el resultado, es
decir, la impunidad, es el mismo, dado que hay una diferencia en cuanto
a si un comportamiento es legalmente irrelevante o si existe una punibilidad general de la que se prescinde.
Herzberg42 tiene una opinin parecida a la aqu sostenida cuando dice
sobre la tentativa supersticiosa que el autor que espera el xito, se representa solamente un resultado no imputable a l, es decir que no se representa la realizacin del tipo penal. Es cierto que piensa de manera supersticiosa que pone a la vctima en un peligro, pero se trata de un peligro
no desaprobado por el derecho, cuya creacin es un riesgo permitido. Se
trata de una aplicacin correcta y consecuente de la doctrina de la imputacin objetiva a la tentativa. Lo nico que debe ser criticado es la subsuncin bajo el trmino del riesgo permitido. Un riesgo permitido existe
solamente cuando el legislador asume riesgos reales para facilitar otras
ventajas (por ejemplo, el trnsito vehicular, el funcionamiento de establecimientos industriales, etctera). Por el contrario, segn los criterios del
derecho, las tentativas supersticiosas no representan un riesgo, por lo cual
no se trata de tentativas. La condicin subjetiva del autor y las impresiones de la sociedad no son criterios que deciden sobre la punibilidad.
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Welzel, El derecho penal alemn (Das deutsche Strafrecht), 11, 1969, 66.
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Bloy, como nota al pie 36, 82 s., con ms citas en nota al pie 22.
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caso suizo47 de una tentativa de aborto mediante baos de mostaza y jabn, dado que muchas personas, incluyendo a mdicos, pensaban que
se trataba de un medio idneo.
El hecho de interpretar el derecho vigente de la manera aqu sostenida
es, en comparacin con una impunidad general de la tentativa no peligrosa, solamente la segunda mejor opcin, pero no se la puede clasificar como inconstitucional bajo el punto de vista del principio de la proporcionalidad ni bajo el principio de la igualdad. Cabe aclarar que las diferencias
esenciales entre tentativas peligrosas y no peligrosas son consideradas a
travs de las diferentes consecuencias legales de tal manera que en la jurisprudencia reciente no se pueden encontrar penas por tentativas no peligrosas.
El reproche de Hirsch48 en contra de la reglamentacin legal como derecho penal de convicciones no es sostenible, dado que el autor no se da
por satisfecho con la manifestacin de su conviccin contra el derecho,
sino que ataca un bien jurdico concreto49 mediante una tentativa consumada. Dicho quebramiento de la norma es ms que una conviccin reprochable.
Por ello, sostengo la opinin de que el derecho vigente se basa en una
concepcin dual de la tentativa, que generalmente define la razn del
merecimiento de pena a travs de la agresin al bien jurdico mediante
una puesta en peligro real del bien jurdico protegido, y en casos excepcionales y no frecuentes tambin ya en la agresin real en forma de un
quebrantamiento total de la norma.50 Aclar expresamente que el principio de la puesta en peligro debe prevalecer.51 Zaczyk52 llam a esta
concepcin dual inmotivada. Esto no es correcto, dado que tanto dogmticamente como desde el punto de vista poltico-criminal debe prevalecer una teora monstica, basada en el concepto de la puesta en peligro.
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Mi interpretacin del derecho vigente tiene una base suficiente en el texto y el fin de la ley, los cuales no deben ser pasados por alto por los juristas.53
Al fin y al cabo, la opinin aqu sostenida apoya en gran parte el intento de Heike Jung de establecer una mayor objetivizacin respecto a la punibilidad de la tentativa. Por tal motivo le dedico este pequeo trabajo, el
cual le obsequio con mis felicitaciones para su septuagsimo cumpleaos!
53 Zaczyk (de la misma manera que otros representantes de una interpretacin idealstica del derecho penal) tiende a subestimar la obligatoriedad de reglamentaciones legales.
En este sentido le reprocha a la crtica de Herzberg, la cual se mantiene dentro del derecho
vigente, que la misma es limitada a un mero positivismo (NK 2, 2006, 22, nota 37,
nota al pie 94). El jurista, quien interpreta el derecho vigente, tiene la obligacin de respetar la limitacin, mientras una reglamentacin legal sea nula a raz de la violacin de
normas superiores. El hecho de considerar que otra opinin es correcta es totalmente independiente, como lo demuestra el presente trabajo.
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SUMARIO: I. Reseas de los fallos anotados. II. El comentario.
1 Parte de este comentario ha sido extrada del artculo del suscripto denominado: El
e-mail laboral y los bancos de datos personales. Situaciones laborales y las consecuencias penales
de su utilizacin indebida.
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II. El comentario
1. Los casos analizados
1. Ambos casos tienen en comn que se trata de despidos con invocacin de causa dispuestos por la patronal derivados de la violacin de
los deberes de buena fe, no concurrencia, fidelidad y lealtad que el
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En razn de ello la posibilidad de ejercitar el poder de vigilancia y contralor por parte del empresario genera una tensin entre el derecho empresarial a la titularidad de los medios instrumentales y a su libre disponibilidad, con relacin al derecho del trabajador con respecto al contenido
de los correos u otro tipo de comunicaciones electrnicas almacenados en
su base de datos, o bien que fueran remitidos desde su computadora y que
pudieran haber sido rastreados por el empleador.
La adopcin de una lnea de razonamiento u otra marcar el lmite del
conflicto que se desarrollar en el seno de la empresa, que tendr como
paradigmas, por un lado, el derecho a la intimidad del trabajador y la proteccin de sus secretos y, por otro, el derecho empresarial al control de
los medios de produccin de los cuales es titular.
En sentido amplio, respecto de la posibilidad de control empresarial se
ha sostenido:
las condiciones de confidencialidad y acceso por parte del empleador al correo-herramienta, otorgado al trabajador como consecuencia de una relacin laboral deben ser amplias... ya que si al empresario no se le allana el
camino para poder verificar el contenido de los correos de sus trabajadores,
tampoco se le podr exigir la responsabilidad subsidiaria derivada de los actos de los mismos en los que haya podido existir comunicacin por esta va,
ya que el derecho de inspeccionar el correo electrnico constituye la fuente de la responsabilidad del empresario.6
1895.
7 Sociedad Nikon France c/O. Frederic, fallo del 2 de octubre de 2001, D. T. 2002A-216.
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ces, sin violar esta libertad fundamental, tomar conocimiento de los mensajes personales, emitidos y recibidos por el empleado, gracias a una herramienta informtica puesta a su disposicin para el trabajo; que lo dicho hasta aqu se aplica incluso para el caso en que el empleador hubiera
prohibido una utilizacin no profesional de la computadora.
Del mismo modo, de admitirse tal mecanismo de control en las computadoras de propiedad del empresario y de uso exclusivo del trabajador,
con alguna garanta que as lo asegure a tal hecho, como es la clave personalizada de acceso, no resulta razonable que la bsqueda se extienda
sobre otros aspectos no relacionados directamente con el objeto de contralor, como podra ser la libreta de direcciones de la cuenta de correo
electrnico, ya que en tal supuesto se estara produciendo una clara injerencia en la intimidad del trabajador.
De todas maneras debe tenerse en cuenta que en el tratamiento del tema nos encontramos en presencia de un delgado hilo, por cuanto si se
convalida tal manera de contralor unilateral, y sin habilitacin previa jurisdiccional o administrativa, sera posible hacerla extensiva, por ejemplo,
a las escuchas telefnicas irregulares, con la nica pretensin de que se
hicieran valer solamente las efectuadas a determinado nmero telefnico.
La peligrosa comparacin con la doctrina del fruto del rbol envenenado
o prohibido en materia penal exige un extremo cuidado al respecto, a fin
de no admitir generalizaciones reidas con los elementales derechos del
ciudadano, entre los que, como no puede ser de otra manera, se incluye
al trabajador, rescatando, al decir del maestro Rodolfo Capn Filas, el derecho a la ciudadana en la empresa.
4. Conclusiones
1. La gravedad de los hechos considerados acreditados en las dos sentencias motivo de anlisis constituyen violaciones de normas de
conducta que debe guardar el trabajador y que, por su entidad, prima facie, no permitiran efectivamente la continuacin de la vinculacin laboral, con lo que el accionar patronal aparece como justificado.
2. Sin embargo, tal claridad conceptual tiende a diluirse cuando se
procede al anlisis del modo de constatacin de la falta cometida, ya
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Referencias
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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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