COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS

O rganización no gubernamental con estatus consultivo ante la O N U

Filial de la Comisión Internacional de Juristas (Ginebra) y de la Comisión Andina de Juristas (Lima)
PERSONERÍA JURÍDICA: RESOLUCIÓN 1060, AGOSTO DE 1988 DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ.

Honorable Magistrada
María Victoria Calle Correa
Corte Constitucional
Ciudad
Ref: Solicitud de concepto
Expedientes D-7882 y D-7909

Honorable Magistrada:

En respuesta a su solicitud del pasado 22 de octubre del año en curso, me permito excusar a la
Comisión Colombiana de Juristas por no presentar concepto en el proceso de la referencia, en
relación con las demandas contra el Código Civil, artículo 113 (parcial) y ley 294 de 1996,
artículo 2, inciso 1° (parcial), debido a compromisos previamente asumidos por esta
organización.

Sin embargo quisiéramos señalar que la Comisión Colombiana de Juristas ha apoyado con
anterioridad las demandas dirigidas a garantizar los derechos de las parejas del mismo sexo,
razón por la cual nos permitimos apoyar los términos de las demandas referenciadas. Ahora
bien, debido a que la jurisprudencia de la Corte ha ampliado la protección constitucional a las
parejas conformadas por personas del mismo sexo, queremos hacer un breve recuento de estos
pronunciamientos, solicitando respetuosamente que sean tenidos en cuenta para la decisión
que se adopte en el proceso de referencia:

1. La evolución jurisprudencial en materia de protección a las parejas del mismo

sexo implica un cambio en el contexto jurídico y social en el que debe aplicarse
el precedente

La evolución de la jurisprudencia relacionada con la protección de las parejas del mismo sexo
indica que la Constitución colombiana protege no sólo a los sujetos homosexuales, sino

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Expediente D-6992. Normas demandadas: artículos 2,
4, 47, 48, 49 y 72 (parciales) de la ley 975 de 2005

también a las parejas que estos conforman. Sin embargo, este reconocimiento a la protección
de la pareja homosexual es reciente, razón por la cual las sentencias que lo integran indican un
cambio en la forma como se concibe la garantía del derecho a la igualdad para las personas del
mismo sexo y comprende un ámbito de protección mayor al que durante años había sido
contemplado por la Corte. Este ámbito de protección ha sido además complementado por
decisiones sobre Colombia del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas (infra iii).

i) Sentencia C-075 de 2007

La Corte señaló en esta sentencia que cualquier discriminación fundada en el sexo se presume
inconstitucional y por ello su control debe ser mucho más estricto. La Corte realizó un juicio
de constitucionalidad de este tipo y concluyó que nuestro ordenamiento jurídico reconoce los
derechos de las personas homosexuales como individuos, mas no como parejas, y que esta falta
de reconocimiento resulta discriminatoria, además de desconocer otros derechos
fundamentales.

“La ausencia de protección en el ámbito patrimonial para la pareja homosexual resulta lesiva de la
dignidad de la persona humana, es contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad y
comporta una forma de discriminación proscrita por la Constitución.

(…)

“No hay razón que justifique someter a las parejas homosexuales a un régimen que resulta
incompatible con una opción vital a la que han accedido en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de
la personalidad, ni resulta de recibo que la decisión legislativa de establecer un régimen para regular la
situación patrimonial entre compañeros permanentes, sea indiferente ante los eventos de desprotección a
los que puede dar lugar tratándose de parejas homosexuales”.

La Corte hizo entonces extensivo el reconocimiento de los derechos a la igualdad, la dignidad y

el libre desarrollo de la personalidad de las personas homosexuales individualmente
consideradas, a las parejas que estas personas conforman. En el caso específico, en materia del
régimen de sociedad patrimonial.

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Expediente D-6992. Normas demandadas: artículos 2,
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ii) Sentencia C-811 de 2007

La importancia de la sentencia C-075 de 2007, se refleja en la sentencia C-811 de 2007. La

Corte manifestó en esta sentencia que:

“En efecto, acogiendo los criterios doctrinales esbozados por la Corte en la Sentencia C-075 de 2007,
que marcan la perspectiva actual en el tratamiento jurídico del tema, el impedimento que tiene la pareja
del mismo sexo de vincularse al sistema de Seguridad Social en Salud por el régimen contributivo
constituye una vulneración de su derecho a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad -
en la concepción de la autodeterminación sexual-, así como una transgresión de la proscripción de
discriminación por razón de la orientación sexual del individuo.

“La razón de dicha transgresión es clara: la opción del individuo que decide vivir en
pareja con persona de su mismo sexo constituye la causa directa que impide
que los miembros de la pareja se vinculen al sistema de seguridad social en
salud en calidad de beneficiarios. En este sentido, es la propia condición homosexual la que,
aunada a la decisión de vivir en pareja, determina la exclusión del privilegio legal, por lo que la norma
resulta lesiva del principio de igualdad constitucional (art. 13 C.P.), respecto de opciones de vida
igualmente legítimas, al tiempo que vulneratoria del derecho a la dignidad humana (art. 2º C.P.), pues
sanciona con la exclusión de una medida destinada a preservar la salud y la vida del individuo a quien
por ejercicio de su plena libertad decide vivir en pareja con otro de su mismo sexo”1 (negrilla fuera de
texto).

Así, la protección de las parejas conformadas por personas del mismo sexo ha sido reconocida
con la misma importancia que la otorgada al reconocimiento de los derechos de las personas
homosexuales individualmente consideradas, señalando la Corte que el régimen de protección
contenido en las normas demandadas (cobertura familiar del plan obligatorio de salud) se debe
aplicar también a las parejas del mismo sexo.

1 Corte Constitucional, sentencia C-811 de 2007, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.

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iii) Decisión del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre

Colombia

Además del precedente constitucional al respecto, resulta importante la decisión del Comité de
Derechos Humanos de Naciones Unidas en el caso “X contra Colombia” 2, decisión en la que
dicho Comité concluyó que el Estado colombiano violó el artículo 26 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos al negar la petición de sustitución pensional argumentando que
esta sólo era aplicable a parejas heterosexuales:

“El Comité observa que el autor no fue reconocido como compañero permanente del Sr. Y., a los efectos
de recibir prestaciones de pensión, debido a que las decisiones de los tribunales, basadas en la ley 54 de
1990, consideraron que el derecho a recibir prestaciones de pensión se circunscribía a quienes forman
parte de una unión marital de hecho heterosexual. El Comité recuerda su jurisprudencia anterior de
que la prohibición de la discriminación, en virtud del artículo 26 del Pacto, incluye también la
discriminación basada en la orientación sexual. Recuerda igualmente que en comunicaciones anteriores
el Comité ha considerado que las diferencias en la obtención de prestaciones entre parejas casadas y
parejas no casadas, heterosexuales, eran razonables y objetivas, ya que las parejas en cuestión podían
escoger si contraían o no matrimonio con todas las consecuencias que de ello se derivaban. El Comité
también nota que, mientras que el autor no tenía la posibilidad de contraer matrimonio con su pareja
permanente del mismo sexo, la ley en cuestión no distingue entre parejas casadas y no casadas, sino
entre parejas homosexuales y heterosexuales. El Comité observa que el Estado parte no presenta
ningún argumento que sirva para demostrar que esta distinción entre compañeros del mismo sexo, a los
que no se les permite recibir prestaciones de pensión y entre compañeros heterosexuales no casados, a los
que sí se conceden dichas prestaciones, es razonable y objetiva. El Estado parte tampoco presentó
ninguna prueba que revele la existencia de factores que pudieran justificar esa distinción. En estas
circunstancias, el Comité concluye que el Estado Parte ha violado el artículo 26 del Pacto, al denegar
al autor el derecho a la pensión de su compañero permanente, sobre la base de su orientación sexual” 3.

2 Comité de Derechos Humanos, Comunicación Nº 1361/2005: Colombia. 14/05/2007.

CCPR/C/89/D/1361/2005.
3 Ibídem, párrafo 7.2.

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Expediente D-6992. Normas demandadas: artículos 2,
4, 47, 48, 49 y 72 (parciales) de la ley 975 de 2005

Como se observa, en esta decisión del Comité, es claro que para garantizar el respeto del
derecho a la igualdad contemplado en el Pacto, es importante que como regla general se
establezca que toda discriminación de la que sean sujetos los individuos homosexuales debe
evaluarse como inaceptable, por estar basada en una condición de la persona humana: su
orientación sexual. En este mismo sentido, resultaría también inaceptable el trato desigual
dado a las parejas conformadas por personas del mismo sexo, con fundamento precisamente
en su condición homosexual.

Entonces, podemos concluir que la evolución jurisprudencial indica que resulta discriminatorio
conceder iguales derechos a los individuos homosexuales pero no a las parejas conformadas
por estos, razón por la cual la discriminación en materia de matrimonio existente hasta este
momento es inconstitucional.

Atentamente,

Fátima Esparza Calderón

Coordinadora Promoción y Debates
Comisión Colombiana de Juristas

Astrid Orjuela Ruiz

Abogada Promoción y Debates
Comisión Colombiana de Juristas