Grands Courants Pensée Juridique

Introduction aux grands courants de la pense juridique
Introduction :
I.Dfinition de la recherche
La pense juridique est la rflexion que l'on mne sur le droit. Mais nous le
savons le droit moderne est organis ss la forme de systm de droit, de systm juridique.
Chaque systm juridique repose sur des principes prcis. La pense juridique est la
rflex que l'on mne sur les systm juridiques et plus prcisment, celle que l'on mne
sur les principes sur lesquelles st fondes les systm juridiques. Ces principes ne st pas
nes aux hasard, ils st un apport de la philo au droit. C'est cela prcisment la raison de
cette tude.
II.La raison de la recherche
Pk tudier les principes ?
Ce systm juridique fr repose sur une source majeur du droit : la loi. Un tel
principe qui est valable en fr et ds la plupart des pays europens, n'est pas valables
partout ds le monde. Ce n'est pas un principe incontestable. En effet, le systm juridique
anglo-saxon repose essentiellement sur la jpce. Ds les systm juridiques coutumier, la
principale source du droit est la coutume.
Si le systm juridique fr repose essentiellement sur la loi c'est en raison de
l'influence d'une philo prcise, c'est en raison de la philo moderne qui est venu laborer
la doctrine lgaliste.
Si nous faisons ce cours c'est pr savoir quels sont les grde doctrine philo sur
lesquelles reposent les principes de bases de notre systm juridique. Nous allons tudier
les fondement philo de notre systm juridique.
III.L'objet de cette recherche
En philo du droit, 3 q reviennent frquemment/
-ct dfinir le droit ? Il s'agit d'une q fond a laquelle les philosophes ont
apport des rponses trs diverses. D'aprs la philo positiviste, le droit est un ensemble
de fait.
Ex : ds le systm juridique fr, le droit sera l'ensemble des lois existantes.
D'aprs la doctrine philosophique du droit nat, le droit est au contraire une valeur, un
objet de recherche a poursuivre. La plupart des philosophes de ce courant attribuent au
droit co fin, objt, la J.
Ex : Platon, Aristote, St Thomas d'Acquin
Cpdt, le juste peut conu de faon .
-Les sources du droit ? Les coles philo apportent des rponses .
D'aprs la doctrine positiviste, la loi est la principale source du droit (pr ne pas dire la
seule). Cette doctrine philo a eu bcp d'influence sur le systm juridique fr depuis la rev
fr. Les doctrines du droit nat reconnaissent d'autre sources du droit qui se situe au
dessus de la loi positive. Mais la encore, il existe plsr concept du droit nat. Pr le droit
nat classique, le droit est tir de l'observat objective du mde. Il est tir de l'observat
de la nature ext. Pr le droit nat moderne, le droit est tir a partir de la raison humaine,
partir d'une introspection indiv que chqe indiv mne en lui m^.
-l'axiologie juridique ? C'est l'tude des principaux principes gouvernant
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le contenu du droit.
Ex : notre systm juridique moderne est fond sur la notion de droit subjf que possde
chqe indiv. Cette not de droit subjf est une not d'origine philo qui a t pos par la
philo moderne en commenant par Guillaume D' Occam.
IV.Les limites de la recherche
Notre chmps de recherche est immense. Nous allons nous limit a l'tude de la
pense juridique europenne. Nous allons nous en tenir a une approche historique, nous
allons nous intress a 3 priode histo prcise :
-L'Antiquit
-Le MA
-La priode moderne
Aux cours de ces 3 priodes, nous voyons apparatre de trs grd philosophes qui ont
pos les bases de tte la philo europenne. Or les doctrines de ces philosophes ont eu
trs clairement des rpercuss juridique.
V.Le plan de la recherche
Ds un 1er chp, nous ferons une intro a la pense juridique de l'Antiquit. Ds un
second, nous ferons une intro a la pense juridique mdivale. Et enfin ds un dernier
chp, nous ferons une intro a la pense juridique de la priode moderne.
VI.La mthode de cette recherche
Il existe un trs grd nb d'ouvrage :
-Michel Villey : La formation de la pense juridique moderne, PUF
-Frederick Rouvillois : Le droit , Flammarion 1999
Chapitre 1 : Introduction a la pense juridique de l'Antiquit
L'Antiquit est une priode trs vaste aussi bien ds le tps que ds l'espace.
Ds le tps, l'Antiquit commence au 3e millnaire avant notre re et s'achve au
e
6 s de notre re. Il s'agit d'une priode qui comprend 36s.
C'est aussi une priode qui voir l'closion de civilisat trs brillante aussi bien
en Eurp qu'en Asie ou en Afr.
Au cours de l'Antiquit, de trs nbreuse coles philo voient le jour. Nous allons
nous intress a la pense juridique de la Grce classique et ensuite la pense
juridique de l're hellnistique et de l'poque romaine.
Pk s'intress a la pense juridique de la Grce classique ? La Grce
correspond au 5e et 4e s av JC. Cette priode voit notamment l'apoge de la cit
athnienne.
La GC (grce classique) connat pr l'essentiel un rgime po similaire au notre : la
dmocratie. Nous savons que les cit dmocratique grecque comprenait une ass pop,
des magistrats, et un organe de conseil. La pense juridique grecque, s'tend form ds
un cadre dmocratique qui nous est familier, il nous sera + facile de comprendre les
enjeux auxquelles taient confront la pense juridique grecque et se faisant, il nous
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sera + facile de mesurer ces apports la pense juridique moderne.
La GC a t le berceau de tte la philo europenne avec notamment deux philosophes
universellement connu : Platon et Aristote.
Nous nous intresserons aussi a la priode hellnistique (dbut du 3e s av JC et
qui s'achve avec la conqute romaine de tt le bassin mditerranen, 1e s ap JC) et
romaine. Au cours de ces deux priodes, nous tudierons deux philo qui elles aussi ont
bcp influenc la philo juridiques moderne : la stocisme et l'picurisme.
Il y aura 4 sections :
-la pense juridique de Platon
-la pense juridique d'Aristote
-la pense juridique du stocisme
-la pense juridique de l'picurisme
Section 1 : La pense juridique de Platon
Platon est n en l'an 427 av JC et est mort en l'an 347 av JC. A l'poque au cours
de laquelle Platon vivait, Athnes connaissait un relatif dclin la fois militaire, po et
m^ philosophique. Le 5e s av notre re a t le grd s d'Athnes le sicle de Pricles.
A la fin du 5e s, l'issu de la guerre du Ploponnse qui oppose Sparte a Athnes, la
cit athnienne subit une lourde dfaite militaire.
Sur le plan po, la fin du 5e s, la dmocratie athnienne est renvers a 2 reprises par un
coup d'E oligarchique.
Sur le plan philo, Athnes est trs marqu par l'enseignement des Sophistes
(philosophes qui enseignait la rthorique). L'loquence pr les Sophistes pouvait mise
au service de tte les causes. Il n'y avait pas d'idal transcendant ; cette pense tait
marqu par un profond relativisme. Protagoras , Gorgias, Thrasymaque, taient des
philosophes de cette pense.
Quelles taient les csqce de cette pense ?
-un positivisme juridique radicale. Pr les Sophistes, l'origine du droit s e
trouvait ds la seule vo humaine. A leur yeux, le droit avait uniquement co source les
lois formelles, cad les lois rgulirement adoptes par l'organe comptent. Il n'tait pas
ncessaire que les lois positives se conforment a des normes transcendante, a des
normes suprieures.
-En ce qui concernait l'objt m^ du droit. La pense sophiste tait marqu
par un profond relativisme. Pr un sophiste comme Thrasymaque, le droit tait
uniquement ce qui profitait au plus fort. Selon lui, tt gouv quelqu'il soit, tablis des lois
en sa faveur. Autrement dit, le droit traduit seulement l'intrt de l'ho au pw. Plus grave
encore, certains philosophes sophistes voudront se passer des lois pr permettre aux
hommes forts de s'affranchir de la mdiocrit ambiante.
Il y a eu une 4e raison qui a pouss Platon a faire de la philo : c'est la
condamnation a mort de Socrate. Il tait un philosophes ambulant dont la grde id tait
d'aller au-del de la connaissance seulement apparente des choses, il souhaitait aller audel des prjugs, de la doxa. Sur le plan po, Socrate n'tait pas hostile a la dmocr
athnienne mais il tait trs critique a l'gard des ho po athnien et notamment a l'gard
des magistrats athnien. A ces yeux, les ho po n'tait pas suffisamment form. Il pensait
que la po est un art qui peut et qui doit s'apprendre.
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Face au dclin que traverse Athnes, Platon veut ragir et veut restaurer un idal
de J aussi bien ds la socit que chez les indiv et ds le domaine juridique. Platon estime
cpdt que l'act po direct n'est pas suffisante. A ces yeux, il faut d'abord oprer une
profonde rforme intellectuel et morale des citoyens. Cette rforme passe par
l'ducation. C'est la raison pr laquelle Platon va fond sa clbre cole de philo :
l'Acadmie. C'est la raison pr laquelle il va rdiger de grd ouvrages philo et po qu'il
convient de prsenter.
Les 3 principaux ouvrages de Platon relatif a la po et au droit sont la
Rpublique, le po, les lois.
La rpublique est un ouvrage qui parat au milieu de la vie de Platon. Il se
prsente ss la forme d'un dialogue entre plsr pers. C'est une conversat sur la J et le
droit. La rpublique est un ouvrage utopiste. Il y dcrit une cit idal qui doit servir de
modle pr rformer la cit athnienne. Ds cette ouvrage, il va dcrire a la fois
l'organisation po et sociale de la cit idal. La cit idal est dirig par un ho sage, ou
par quelque magistrat sage, le philosophe roi. Cette cit idal est en 3 classes
sociales :
-au sommet, les magistrats
-les gardiens/ les auxiliaires/ les guerriers
-les paysans/ commerant
Ds les deux ouvrages suivant, Platon va faire preuve de + de ralisme.
Le politique est un ouvrage crit a la fin de la vie de Platon. C'est un ouvrage +
raliste, qui se prsente lui aussi ss la forme d'un dialogue, c'est un entretien sur
l'essence de la science politique. Platon cherche a dfinir la science po, la mission de
l'ho po. Ds cette ouvrage, Platon fait galement la typologie des rgimes po existant
qu'il appelle les constitutions imparfaites .
Les lois est le dernier ouvrage de Platon, rest inachev. Cette ouvrage se
prsente tjr ss la forme du dialogue, entre 3 vieillards discutant entre eux. Ces derniers
cheminent sur une route ds l'le de Crte et l'un d'eux est charg de participer a la
fondat d'une cit a laquelle on donnera des lois. La q poser par les vieillards : ct
dcouvrir de bonnes lois ?
1 : La dfinition et le contenu du droit chez Platon
A.Un droit conforme a la J
Ds son ouvrage le politique, Platon s'attache a dfinir la mission de l'ho po. A
ces yeux, la mission de l'ho po est la dcouverte du juste. C'est un lment trs
important car la def du droit donn par Platon en dcoule directement.
Platon opre sa dmo en deux tps :
-ds un 1er tps, il s'oppose a la def positiviste du droit. A ces yeux, le droit
n'est pas seulement un ensemble de lois adopt par le lgislateur. Autrement dis, le droit
ne se rduit pas au seul lois positive.
Si les lois positives st injustes, on est pas tenu d'obir ces lois. Ds un passage trs
clbre de cette ouvrage, Platon compare les lois injustes adopt par l'Ass pop a des
prescription mdicales provenant d'une ass d'ingniare, ignorant tt de la mdecine. Il en
va de m^ de la loi. Une loi injuste adopt par une ass par une ass injuste ou
incomptente, ne mrite pas le titre de lois, ce n'est pas du droit, on n'est pas tenu de la
suivre.
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-Si le droit ne se rduit pas au seul loi positive, il faut le dfinir
autrement. Le droit est dfini par Platon co une va, co un objet de recherche a
poursuivre. Cette va se sera la J. Platon va assimiler le droit la J. Il n'utilise qu'un seul
mot pr ce phnomne : Dikaion. dsigne le droit et le juste. Ces dev sont contenu ds
le livre 1 La rpublique . Cette def du droit a exerc une trs grande influence sur tt
le droit occidental.
Ex : elle a d'abord exerc une influence sur les romains : le jus (droit) vient de justicia.
B.Une conception extensive de la J
Platon nous donne une def trs extensible de la J. C'est ds la rpublique que
Platon vient def la J. De faon classique, il dfinit d'abord la J co la vertu qui attribut
chacun sa part, ce qui lui revient. Cette def sera retrouver avec l'cole du droit nat.
Pr Platon, la J doit s'exercer aussi bien au sein de la cit qu'a l'intrieur de chaque indiv.
D'un certain cot, c'est assez logique. Platon ne s'tait pas engag directement en po
mais qu'il souhaitait surtout former de bon citoyens avant m^ de doter la cit de
meilleur instit. Si l'on veut que la J rgne ds la cit, il parat logique qu'elle regne
d'abord ds chaque indiv.
Platon va dev sa pense et explique que ds chqe humain, on trouve 3
tempraments :
-la raison symbolis par la sagesse, l'intelligence
-le coeur symbolis par la gnrosit, l'abngation, le courage
-les apptits sensuels : l'inclination a la nourriture, a la boisson
Ds l'idal, pr que l'quilibre intrieur soit ra, pr que la J rgne ds chqe indiv, il faut que
les instinct sensuels ne soit pas dsordonn mais qu'il soit soumis au coeur et il faut que
le coeur soit lui m^ soumis a la raison. Pr que cet quilibre intrieur soit ra, il faut que
les citoyens reoivent une bonne duc, d'o l'importance accord a l'ducation par
Platon.
Pr Platon, cette J intrieur, cette q intrieur doit se retrouver ds la socit. Pr lui, la
socit est construite co un humain et donc pr qu'une socit soit juste, il faut
retrouver le m^ q.
Tout en haut de la hirarchie sociale, nous trouverons les magistrats, philo qui
dirige la cit ce st des domin par la raison. Ils ont reu une longue format
intellectuelle qui leur a permis de dcouvrir la vritable sagesse. l'chelon sociale
suivant, nous retrouvons les guerriers : ce st des courageux domin par le coeur. Ils
ont eu aussi suivi une assez longue format. A la base de la hirarchie sociale, il y a les
agriculteurs domin par leur instincts sensuels et qui assure la subsistance de la cit.
Chez Platon, cette hirarchie sociale n'a rien a voir avec une aristocratie de
naissance car si l'on parvient au sommet de la hirarchie sociale, c'est uniquement par
l'ducation et a force d'effort et d'abngation. Il insiste normment ds son ouvrage sur
l'duc trs complte que doivent recevoir les magistrats de la cit et guerriers avant
d'accder a leur charge (les livres 2 et 3 de la rpublique st consacr a ces q d'duc).
Les guerriers et les magistrats ont un mode de vie trs strict, rglement. Pr
viter qu'il ne deviennent trop goste, ils n'ont droit ni a la proprit, ni a fonder une
famille (livre 5).
Conclu sur la def du droit de Platon : Platon a une concept trs vaste, extensive de
la J et donc du droit puisqu'il a comme objt la J.
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Csqce de cette pense : co l'observe Villey, on aperoit que le droit a un domaine bcp
+ tendu que le notre. Chez P, le droit concerne aussi bien les rapports sociaux que les
indiv eux m^. Le droit concerne aussi bien la morale que l'ducation.
La deuxime csqce, c'est que ds la rpublique et dans les lois, on aperoit des progrm
de lgislat d'une tendue dconcertante.
=> JJ Rousseau nous dit que la rpublique est le + beau livre consacr a l'ducation.
Quel est le contenu du droit pour Platon :
Pr lui, le droit doit faire passer les intrt collectifs de la cit avant les intrts
individuels des citoyens. Le droit de P n'est pas un droit individualiste fond sur la
notion de droit subjf.
2 : Les sources du droit chez Platon
Le droit pr P a co objt la J. C'est pk tudier les sources du droit revient d'abord a
tudier les sources du justes, de la connaissance du juste. C'est ce a quoi s'attelle P ds
la rpublique . Toutefois, c'est un ouvrage utopiste et ds ces deux derniers ouvrage,
le po et les lois , il sera + raliste et s'intressera aux lois positives qui rgissent
concrtement la vie des citoyens. Cette double dmarche va entrainer :
A.Les sources de la connaissances du juste
P est oppos au positivisme juridique. Les lois positives ne constitue pas la
seule source du droit. Elles doivent conforme au juste. Mais qu'est ce que le juste ?
On dit parfois que P appartient au courant du droit nat, cad ce courant philo pr
lequel le droit, les lois positives doivent tir de la nat, de l'observation objective du
mde. La mthode de recherche du juste prn par P correspond en partie seulement a la
mthode du droit nat.
Il est vrai que ds la rpublique , il existe qqe ex o P s'inspire de la nat, de
l'obsv de la nat pr tirer des rgles de droit.
Ex : P va dev un progm de lgislat fministe . Il observ le mde ext qui l'entoure. Il
observe que les ho co les fe st dot d'une me, d'un coeur, d'une raison, des m^
capacits. Il en dduit que les ho et les fe ayant la m^ nat doivent plac sur un pied
d'=t (livre 5). C'est ainsi qu'il admet que des fe soit guerrire.
Ex : P va prner des lois condamnant l'homosexualit en disant que les animaux, entre
eux, n'ont pas de pratique homosexuel.
Et pourtant, nous allons voir que P prne un droit idal.
Ds la rpublique , sur le plan po, c'est le philosophe ou quelque philo qui
doivent diriger la cit. Leur mission essentiel sera de dcouvrir le juste.
Par quel moyen l'ho po, le magistrat vont-il dcouvrir le juste ? C'est la
dialectique = l'art de la discuss, de l'argu qui permet de dcouvrir la vrit au-del des
apparence (livre 7).
Ds ce livre, nous retrouvons le clbre mythe de la caverne. Ds la caverne, les ho st
prisonniers et ne voient que l'ombre des choses mais par une dure ascension qui
reprsente la dialectique, certains ho parviennent a s'chapper et russissent a dcouvrir
les choses et vritables clair par le soleil. Autrement dit, il faut s'vader du mde des
apparences purement sensible que peroit le corps pr s'lever au mde des ides
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intelligible que percevra le magistrat. A la tte de la cit, les magistrats devront se
dgager du mde des apparences sensibles pr s'lever au mde des ides et par ce moyens
dcouvrir ce qui est juste. Ce faisant, nous nous sommes loign du droit nat pr
parvenir a un droit idal.
Ds un premier tps, pr dcouvrir le juste, le philosophe part de l'obsv de la nature
mais ce n'est qu'un pt de dpart car ds un second tps, le philosophe doit se dgager des
formes purement sensibles, apparente pr parvenir au mde des ides.
Conclu :
Nous voyons que ds la cit idal dcrite ds la rpublique , le droit, le juste est
dcouvert directement par le philosophe roi qui se trouve a la tte de la cit. Mais alors
P va aller + loin encore. P dit que ds la cit idal, il est m^ possible de se passer des
lois. Les lois st trop gnrales ; elles ne st pas assez adapts au situat particulire. Il est
donc possible de se fier au seul philosophe roi qui rendra lui-m^ la J sans s'appuyer sur
des voix positives, en se fondant sur sa seule sagesse, sur sa seule philo.
Ds le politique et les lois , P va faire preuve de + de ralisme et va se
pencher sur les lois positives qui rgissent concrtement la vie en socit.
B.Le recours aux lois positives
C'est ds le po que P commence a faire preuve de + de ralisme. Il estime tjr
que le gouv des philosophes est le meilleur rgime po. Mais co nous venons de le dire,
il se rend compte qu'un tel rgime n'a guerre de chance d'exister. C'est pk il va venir
dcrire les C imparfaites/ les gouv infrieurs qui st en fait les rgimes po rellement
existant. Il s'agit de la monarchie, de l'aristocratie, de la dmocratie. C'est une
classification trs importante que tt les penseurs po reprendrons par la suite, a
commencer par Aristote. P appelle ses gouv infrieurs des Constitutions imparfaite. Il
veut montrer que ces rgimes po comporte tous une C. c'est un lment important chez
lui car si la C est respect, nous aurons un bon rgime po alors qu'au contraire, si la C
est viol, nous aurons affaire a de mauvais rgimes po. Si le roi ne respecte pas la C =
tyrannie, ds une aristocratie oligarchie, et ds une dmocratie rgime
dmagogique/ mauvaise dmocratie.
Avec les C imparfaite, nous retrouvons le philosophe. A dfaut de diriger la cit, le
philosophe se fait lgislateur. Il va dot la cit d'une C ainsi que de lois positives,
ordinaires en matire de droit priv . Le philosophe, rdige une C crite l'attention
de la cit, ainsi que des codes de lois.
Conclu :
Bien que la cit ne soit plus diriger par le philosophe roi, la cit disposera de
lois rdige par le philosophe et toute ces lois constitutionnelle ou ordinaire seront
d'inspiration philosophique, tte ces lois seront conforme aux justes.
On retrouve des dev similaire ds son dernier ouvrage.
Quels seront les csqce concrtes de cette rdaction des lois par le philosophe ?
-csqce positive : les citoyens de la cit disposeront d'un droit
d'inspiration philosophique ; il disposeront d'un droit conforme a la J. Les lois
positives, en vigueur ds la cit, seront conforme une exigence suprieure, de J.
-Il y a une csqce ngative de cette rdaction : une fois que les lois seront
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rdig par le philosophe, elle s'imposeront autoritairement la cit. Ces lois seront
rdig une fois pr tte et les ho seront tenu a une obissance rigoureuse ces lois, les
juges devront appliqu strictement ses lois. C'est la raison pr laquelle d'une certaines
faon, la doctrine juridique de P dbouche sur une forme de positivisme juridique.
Section 2 : La pense juridique d'Aristote
Aristote : 384 av JC- 322 av JC. C'est un persg trs proche et trs de Platon.
Aristote est l'ancien lve de Platon ; il a suivi les cours de ce dernier a l'Acadmie.
Aristote est un chercheur infatigable qui a consacr sa vie a la philo, l'image de son
maitre Platon. Aristote a crer sa propre cole de philo s'appelant Le lyce . Et
pourtant, par d'autre aspect, A est un persg loign de P. Il n'est pas Athnien mais
macdonien. Le pre d'A tait le mdecin perso du roi de Macdoine dont le petit
royaume situ au Nord de la Grce vivait en marge du monde des cits.
Aristote a rsid pdt longtps en Macdoine et a t prcepteur du + grd souverain
Macdonien : Alexandre Le Grand. Aristote a bien sur rsid aussi de nbreuse annes a
Athnes o il tait considr co un tranger, un mtque. A la de P, A a tjr vcu en
marge des agitat po de la cit athnienne. A n'avait pas d'id prconu en philo po. A
ces yeux, seul l'exprience, la recherche scientifique comptait.
P et A avait une d'odre philosophique. La philo de P conduisait a l'idalisme. La philo
d'A sera foncirement raliste. L'influence familiale fut dterminante. Le pre d'A tait
mdecin, or l'poque, la mdecine s'apprenait de pre en fils. A a donc d'abord re u
une format de biologiste avant de recevoir sa formation philosophique. Cette format
scientifique eu des csqce direct sur le mode de raisonnement d'A. En bio, sciences, on
part d'abord du rel et ensuite seulement, on dgage un certain nb de principes. C'est la
raison pr laquel A n'aura pas uniquement un mode de raisonnement dductif (on part
d'une id abstraite a partir de laquelle il dgage des csqc) mais il aura un mode de dev
inductif, cad qu'il partira du rel avant de dgager un certain nb de principe.
L'oeuvre d'A : il a rdig de nbreux ouvrage de philo concernant directement la
matire juridique et notamment :
l'thique Nicomaque : il s'agit d'un ouvrage de morale. Ds cet
ouvrage, A cherche en quoi consiste le bonheur de l'ho qui est le but de sa conduite
morale.
Le droit est distinct de la morale. Il s'agit de la science du bien et du mal. C'est la th des
comportement humain. Il existe en morale des vertus, cad une hab de la vo acquise a
force de rptition et qui permet a l'ho de bien agir. Il existe plsr type de vertu moral : il
y a 4 vertus cardinales : le courage, la prudence, la temprance, la J.
Ds le livre 5 de l'E N, A prsente sa concept de la vertu morale de J et du droit.
la politique : ouvrage de science po. Ds cet ouvrage, A tudie les
formes de gouv, de rgime po et essaie de voir quelles sont les meilleurs formes de
gouv, cad les mieux adapts aux ho.
la rhtorique : il s'agit d'un trait de l'art oratoire. C'est
essentiellement devant les trbnx que cet art est utile. Ds cette ouvrage, A traite
notamment de l'loquence judiciaire, il tudie le rle de l'avocat, ainsi que les
arguments dont l'avocat peut faire usage. Parmi ces arguments, il mentionne le droit
nat, les lois positives et la notion d'quit.
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1 : La dfinition du droit (un droit conforme a la J) livre 5 de l'thique a
Nicomaque
De m^ que P, A estime que le droit a pr objt de recherche la J, que le droit doit
conforme a la J. Cpdt, a la de P, A a une concept + restrictive, + prcise de la J et
donc du droit.
A procde de 2 faons : tout d'abord, A distingue les sens du termes J. puis, il
prcise avc une grde rigueur quel est le domaine d'app de la J et du droit.
A.les sens du terme J
A opre une double distinct. Il distingue la J gnrale de la J particulire. Il
distingue ensuite la J distributive et la J commutative.
1.J g/ J particulire
Prise ds un sens g, la J peut confondu avc l'ensemble de la morale. Qd on dit
qu'un ho est juste sans donner d'autre prcision, cela signifie que cet ho est bon,
courageux, honnte, modeste...cela signifie que cet ho exerce tte les vertus morales,
qu'il agit conformment a la morale. Nanmoins, il ne s'agit la que d'un sens gnral de
la J qu'il n'est pas spcifiquement juridique. C'est pk a cot de la J g, A envisage un
2nd type de J spcifiquement juridique : la J particulire.
L'objt de la J particulire est d'attribuer a chacun le sien. => cela signifie que ds
une socit donne, un partage convenable doit effectuer entre les biens, entre les
richesses de la socit. Cela signifie que chacun ne doit prendre ni + ni que la part
des biens a laquelle il a le droit. C'est la J particulire, la vertu morale de J particulire
qui va l'objt spcifique du droit et de la science juridique.
A partir de l, A va opr une seconde distinct. Il va distingu deux sortes de J
particulire : la J distributive et commutative.
2.La J distributive/ commutative
La J distributive :
La 1ere fonct de la J est de veiller a ce que ds une socit donne, les biens publics,
les oblig publics, les charges publics, soient distribuer de faon = entre les membres
de la socit.
L'=t ici recherch n'est pas une =t absolue. C'est une =t proportionnelle,
gomtrique.
Ex : Les cits grecques craient svt des colonies = villes, cits new pr faire face a une
trop forte pression dmographique. Lorsqu'une colonie est crer, les chef de la colonie
vont veiller a la distrib des terres publics de la colonie. Pr A, ce sont ou bien les
citoyens les + mritants ou bien ceux qui en ont le + besoin (ex : pre de famille
nbreuse) qui recevront le + grd nb de lot de terre.
La distrib des oblig public co les impts les impts ne st pas distribuer de faon
identique pr tt les citoyens mais st distribuer de faon proportionnel en fonction de la
situation de chacun.
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La distrib des fonctions publics/ charges publics : qqe soit le rgime po, tt les citoyens
ne peuvent prtendre a devenir ministres ou haut fonctionnaire. Les charges publics
seront distribuer en fonct des mrites et des talents de chacun.
=> Le 1ere objt de la J particulire et donc du droit c'est la J distributive.
La J commutative :
La seconde fonct de la J est de veiller a la rectitude, a la droiture des changes
entre chaque citoyens. Chaque citoyen dispose d'un patrimoine. Or des vont avoir
lieu entre les citoyens et leur patrimoine. Ces peuvent sources de dsquilibre et
d'ingalits entre les citoyens.
Ex : d'origine licite : un citoyen grecque dcide de vendre son chart a un autre. Il le
lui livre mais l'acheteur ne paie pas l'intgralit du prix au vendeur. Le juge doit alors
rtablir l'quilibre, l'=t qui a t rompu entre le patrimoine de chacun, de ces 2
citoyens. Le juge exigera que l'acheteur paie le prix exact prvu ds le contrat de vente.
Ex : On a affaire a un d'origine illicite entre le patr de 2 citoyens. 1 citoyen se
recueille ds un temple, pdt sa prire, il se fait voler son chart par un autre citoyen. Il y a
une rupture d'=t entre les 2 patrimoines. Le juge exigera que le voleur restitut le char a
son proprio ou bien si le char est perdu, le juge exigera que le voleur paie a la victime
une somme correspondant exactement a la valeur du chart.
=> ds ces 2 cas, le juge recherche une =t complte, arithmtique, qu'A appelle la J
communtative.
Conclu : pourtant cette distinct entre J distributive et J commutative est d'une grde
importance car elle est a l'origine de la distinct entre le droit public et le droit priv
(d'aprs certains auteurs). Ce sera l'E, le droit public qui se chargera de la distrib des
charges publics, des obligs publics. Au contraire, ce sera le juge judiciaire qui se
chargera de surveiller les commutations, les entre indiv priv. C'est =mt en se basant
sur ces concepts de J particulire que les juristes romains ont labo un grd nb de
technique juridique.
Ex : le contrat de prt : le mutuum = contrat de prt d'argent. C'est parce qu'on reoit tel
somme d'argent du prteur que l'on doit restituer a l'issus du prt la m^ somme d'argent.
Ex : le damnum iniuria datum : c'est la prise en compte du dommage caus injustement
a autrui. Si l'on dtruit une chose, il faudra verser au proprio une indemn = a la + haute
va atteinte par la chose ds les 30 j prcdents.
B.Le domaine d'app de la J et du droit
La J et la cit
le droit et la morale
1.La J et la cit
Au yeux d'A, la J et le droit ont co champs d'app la cit, l'E. Il s'agit l encore
d'une importante avec P puisque pr lui, la J s'exerait aussi bien de la socit qu'au
sein de chaque indiv.
A est + prcis : a ces yeux, la J et le droit ont co chps d'app la socit po et l'E. C'est
seulement au sein de l'E que s'oprera la J distributive d'une part et la J commutative
10

d'autre part. Il s'agit l d'une def moderne du droit et de la J.
Cpdt, cette concept du droit prsente 2 inconvnients :
-elle ne connait que le droit interne, cad le droit de chaque pays. En
d'autre terme, A ne connat pas, ne conceptualise pas le droit internle. A a t l'un des
pionniers du droit compar, ce qui est surprenant. Avant d'crire le politique, il avait
rdig un vaste recueil de C ds lequel il analysait les C de 158 cits . L'explication de
ce phnom est simple : pr A, les relations internles relvent de la morale et non pas du
droit parce qu'il n'existe pas ds la socit interle de l'poque un lgislateur ou un juge
supra nationale susceptible d'oprer la juste distrib des biens entre E ou encore de
vrifier les commutat/ les entre E.
Pr voir apparatre le droit internle, il faudra attendre une new philo du droit : la philo
Stoicienne incarn par Cicron.
-cette concept du droit ne connat pas le droit de la famille ou plus
prcisment, elle ne connat pas le droit ds la famille. C'est surprenant puisqu'A estime
que la famille est une ralit naturelle. A l'poque, nous avons une famille patriarcale,
le pre est juge domestique, tranche les ptits litiges ds le cadre de la famille.
2.Le droit et la morale
A revient a new sur la distinct entre le droit et la morale. Pr lui, le droit avait co
objt la vertu morale de J particulire. Ct faire pr distinguer le droit de la morale ? Ct
faire pr accorder au droit une place spcifique au sein de la morale ?
A pour cela, va faire une obsv en partant du langage habituelle. Il existe une
distinct entre juste et accomplir le juste. En effet, il est possible d'accomplir des
actes justes sans soit m^ juste, sans avoir au plus profond de soi-m^ des intent justes.
Ex : lorsqu'un conducteur de char conduit de faon prudente, sans mettre en danger la
vie des autre, il accomplie le juste. Nanmoins, ces intentions profondes ne st pas
forcment juste. Il peut conduire prudemment uniquement par peur des magistrats
athnien ou bien il peut conduire prudemment car il est intimement convaincu de la
ncessit de respecter la vie d'autrui. Cette distinct est fond car elle nous permet
d'apprhender le rle spcifique du juriste et du moraliste. Le droit et la morale ont le
m^ objtf= la J. Nanmoins, le juriste va s'intresser uniquement aux resultats de la
vertus de la J et non pas aux intentions. Au contraire, le moraliste va s'intresser aux
intentions profonde du conducteur de char.
Toute ces distinct qu'A a pos sont a la base de la science juridique occidentale.
2 : Les sources du droit
Pr A, le droit doit conforme au juste. Ct faire pr le dcouvrir ?
A est le 1er philosophe du droit nat classique. Autrement dit, il estime que l'on peut
dcouvrir le juste et le droit par l'obsv de la nature. A n'ignore pas les lois positives car
il sait que les rgles que l'on peut tirer de la nature sont trs gnrale. Elles doivent
complt par des lois positives prises ds chaque E, cits, par le lgislateur ordinaire.
A.La doctrine du droit naturel
1.Les fondements de la doctrine du droit naturel
11

La 1ere q a se poser : ct faire pr dcouvrir du droit par la simple observation de
la nature ?
Pr A, la nature n'est pas anarchique. Ce n'est pas un amas d'indiv divers et
htrogne ; c'est un ensemble d' ordonn. C'est une id fond chez lui : le mde qui nous
entoure comprend en elle m^ un ordre. C'est en observant cet ordre que l'on pourra tirer
des rgles de droit.
Il convient de dire un mot de la physique d'A, de sa science de lettre. Pr lui, 4 causes
permettent de dfinir avec prcision ce qu'est une chose, ce qu'est un :
-cause efficiente/ cause motrice
-cause matrielle
-cause formelle
-cause finale
ex : tte statut est en principe construite par un sculpteur il sera la cause efficiente de
la statut : c'est lui qui la construit. La statut a t construite en utilisant de l'argile =
cause matrielle de la statut (la substance de la statut). L'argile a t travaill par le
sculpteur, qui a donner a l'argile la forme d'une statut = cause formelle (cause
importante puisque c'est elle qui donne a sa statut sa def m^. La statut a t construite
pr servir a embellir un temple, une place de la cit= cause finale de la statut (cause
importante puisque c'est la raison d' de la statut.
Cet ex vaut pr tt les prsent sur la terre, qu'il s'agisse des vivant ou non. On peut
reprendre le raisonnement pr l'ho, animaux, vgtaux, minraux.
Ex : l' humain est crer par dieu cause efficiente de chaque humain. Chaque
reoivent un corps. Chaque reoivent ensuite une ame, un esprit = cause formelle.
L' humain est crer en vue d'une finalit prcise= le bonheur = cause final de chaque
humain.
Parmi ces 4 causes, il y en a deux importante : la cause formelle et la cause
finale.
pr la cause formelle :
C'est elle qui donne a l' humain sa def m^, qui permet de classer les en
genre et en espces.
Ex : Hollande est dfini par sa forme : ce n'est pas un indiv unique, isol ds le monde,
c'est un vivant. Il se distingue donc des vgtaux et minraux. C'est un vivant
mais aussi un humain. Il se distingue donc des animaux. En rsum, Hollande n'est
pas un indiv unique, isol. C'est un qui appartient a l'espce humaine, qui appartient
elle m^ au genre + vaste des vivants. Nous touchons l a un pt fond de la doctrine
d'A. A ces yeux, il y a ds le mde la fois des substance premire et des substance
seconde. Les substance premires st les indiv pris isolment hollande est unique.
Mais a cot de ces substance 1ere,il existe des substance seconde tel que l'espce
humaine ou le genre animale. Ces substances seconde ou appel les universaux. Pr A,
ces universaux ne st pas de pure produit de l'esprit car la nature en elle m^ comprend
ces universaux. Chaque indiv unique participe d'une nature commune, celle du genre et
de l'espce auxquelle elle appartient.
Ds lors que le mde n'est pas un amas d'indiv isol et htrogne mais un ensemble d'
ordonn, il devient possible de tirer du droit en partant de l'observation de la nature.
pr la cause finale :
12

Chaque a une fin a atteindre, une nature que celui-ci cherche naturellement a
atteindre. A observe ainsi que spontanment, naturellement les vgtaux et les
animaux tendent a la conservat et au dev de leur . Tout ces cherche a se nourrir et a
dfendre leur intgrit physique. De la m^ faon, A observe que spontanment, les
vgtaux et les animaux tendent a la reproduction de l'espce.
Ex : l'arbuste n'a pas pr fin de demeurer tel quel. Il a pour fin de se dev, de devenir un
arbre pleinement panoui qui se reproduira a son tour. Il en va de m^ pr les humains.
Il obsv que chque ho et chaque fe tendent a croitre, se nourrir, se dfendre, se
reproduire.
A ajoute ensuite qu'il y a chez l'ho un lment spcifique. Celui-ci est en effet
dot d'une raison qui va faire de lui un animal rationnel. Naturellement, les ho vont
chercher a s'instruire. Ces dev d'A st trs important pr le juriste car chaque , chque cat
d' a une fin spcifique a remplir, une nature spcifique.
Il n'y a pas seulement ds le mde des indiv spars mais aussi des ensemble d' ordonn
tendant vers une fin spcifique. Ds lors que la nature comprend en elle m^ un ordre, il
est possible de tirer des rgles de droit en analysant, en observant cet ordre naturel. Le
terme grec cosmos dcrit cette nature ordonne.
2.La mise en uvre de la doctrine du droit naturel
Par l'obsv de la nature, A va dcouvrir des rgles juridiques concernant aussi
bien le droit public que priv.
A dcrit tt d'abord le caractre naturel de la famille : il s'agit pr lui de la
collectivit humaine de base. Il y a de raisons a cela :
-c'est la famille qui permet de transmettre la vie. C'est l'un de l'ho et de
la fe qui va permettre au nourrisson de naitre.
-Mais transmettre la vie n'est pas suffisant. Il faut permettre au
nourrisson de parvenir a sa fin, cad de devenir un ho/fe adulte pleinement constitu. Pr
que le nourrisson parvienne a ces fins, il est obligatoire que ces 2 parents le nourrisse,
l'instruise...
Toutefois, cette premire collectivit humaine ne peut suffire a elle seule a
permettre a l'ho de raliser sa fin. Pr A, il existe une tendance naturelle de l'ho a se
conserver, a se dfendre. Pr parvenir a l'age adulte, le nourrisson doit protger. Or pr
cela, la famille ne suffit plus.
C'est pk au dessus de la famille, il existe une deuxime collectivit naturelle
qu'A appelle le village. C'est un regroupement de plsr famille qui se rapproche entre
elle pr pw se dfendre. Le village doit permettre la dfense de la vie des humains.
Nanmoins, cette collectivit ne permet pas elle non plus d'aider l'ho a raliser sa fin
ultime, cad, le bonheur. A nous dit que au dessus de la transmiss de la vie, au dessus
de la dfense de la vie, se trouve le bien vivre. C'est la possibilit pr l'ho de raliser
pleinement sa nature morale, d'augm ses facults personnelles et par ce moyen
atteindre le bonheur vritable. L'ho moral ne s'panouit pleinement qu'au contact de
ses semblables donc de la cit et de l'E. C'est pk l'ho est fait par nature pr vivre ds la
cit. C'est pk la cit est une collectivit humaine naturelle et non pas une cration
artificielle par le biais du contrat sociale.
=> C'est en observant les fins de chacun qu'A a voulut dmontrer le caractre nat de
deux instit majeure : la famille et la cit/ E.
13

A s'est =mt intress a des q de droit priv. A est un observateur des ho de son
tps. Il sait que chez certains peuples, la proprit n'existe pas, tt les biens appartiennent
en commun la collectivit humaine. A observe aussi que l'inverse, ds certaines cit
oligarchique co Sparte, la proprit existe mais elle est limit une frange troite de la
population. A nous dit que les rares proprio disposent librement de leur bien sans
aucune limitation alors que tout le reste de la pop en est cart.
A estime que ds ces deux cas, il y a un excs. Ou bien la majeure partie de la
pop est cart de la proprit.
Ds certains peuples, personne ne dispose de bien propre. A nous dit que c'est un
rgime qui ne rend pers heureux car si l'ho veut s'panouir, il est ncessaire qu'il
possde au moins quelque biens.
A nous dis que la solution du droit nat consiste en 2 choses :
il est ncessaire que l'ensemble de la pop ait la possibilit d'accder a
la proprit.
il est ncessaire que le pw des proprio supportent des limites : les
biens ne peuvent pas faire tt l'objet d'une appropriat priv ; il est ncssaire que
certains bien demeure des biens public appartenant a la collectivit.
Il existe ds certains cas des hypothse d'expropriat pr cause d'utilit public.
Conclu : Par le recours au droit naturel, A est parvenu a fond qqun des pilier de notre
droit moderne. En droit public : l'existence naturel de l'E et en droit priv : l'existence
naturel de la famille et de la proprit.
B.La thorie des lois positives d'Aristote
Tout ces dev s'appuie sur la politique et l'thique. On oppose svt la doctrine du
droit nat aux lois positives. En effet, tant tir directement de la nature, le droit nat ne
porterai qu'un respect limit aux lois positives, au loi pos par le lgislateur tatique.
Tel n'est pourtant pas le cas ds la doctrine du droit nat d'A.
Ds ces ouvrages, A consacre de nbreux dev aux lois positives qui ont vocation a
venir complter le droit nat. La gense de la rgle de droit est ainsi obtenu de la faon
suivante :
-il faut partir de l'tude de la nature pr en dgager de grde rgle
gnrales. C'est l'office de la doctrine.
-le lgislateur tatique intervient : il vient dter avec prcision des rgles
concrte, directement applicable par le biais de lois positives. C'est la raison pr
laquelle, bien loin de s'opposer, les lois nat et positives ont vocation a se complter.
1.Pk est-il ncessaire que les lois positives viennent complter le droit
naturel ?
Les rgles tir du droit nat sont souvent trop gnrale, il est ncssaire de les
rendre directement applicable par des lois positives.
Ex : la cit est une ralit nat : mais qui dter avec prcision les cond d'accs a la
citoyennet ? Les droits et devoirs des citoyens ?
L'intervention du lgislateur est ncessaire. Le lgislateur tatique vient rendre
directement applicable les grde rgles du droit nat.
14

Le droit naturel est un droit universelle ; c'est le m^ partout sur tte la plante. Or
le droit ne peut s'app que ds un cadre tatique. C'est pk il est ncessaire que le droit
positif viennent app ds chaque E les grde rgles du droit nat.
2.Quel est l'autorit des lois positives ?
Ds lors que les lois positives viennent traduire les grde exigence du droit nat,
elles ont autant de titre a obi que le droit naturel lui m^. Il y a seulement deux cas o
le droit nat doit prfr a la loi positive :
-lorsque la loi positive n'mane pas de l'autorit comptente.
-lorsque la loi positive ne respecte pas le droit nat, le juste naturel.
Ds tt les autre cas, il est ncessaire d'obir aux lois positives.
3.ct s'app concrtement les lois positives ?
Les lois positives s'app en l'tat en principe. tant conforme au juste, il n'y a
aucune raison de vouloir carter leur app. Cpdt, les lois positives prsentent un
dfaut : elle prsente parfois un caractre de trop grande gnralit, elles ne st pas tjr
applicable a chaque situat juridique.
C'est la raison pr laquelle A met en avant la notion d'quit (ds l'thique et la
rhtorique). L'id est simple : si a l'occasion d'un procs, une loi positive ne permet pas
de trancher un litige particulier, le juge sera autoris a prendre des liberts a l'gard du
txt de loi afin de l'adapter aux circonstances particulires, afin de tenir compte des
condit propres a chaque cause particulire.
L'quit est une notion importante puisqu'elle conditionne le rle crateur de la
jpce.
Il existe un second cas o le juge aura recours a l'quit : lorsque la loi positive
s'carte du droit nat. L encore, la loi positive pourra carte par le juge.
Conclu : cette notion d'quit permet de raliser pleinement la J. En amont, les lois
positives doivent conforme au droit nat. En aval, les lois positives pourront
corriger par l'quit.
Section 3 : La pense juridique du stocisme et de Cicron (341-270)
Nous allons nous retrouver a l'poque de la Grce hellnistique.
Un sicle aprs A, un new courant philo apparat : le stocisme. Le fondateur de cette
cole s'appelle Zenon de Cittium (332-262 av JC). Il fut illustrer par de philosophe
connu : Cleanthe, Chrysippe (281-205 av). On distingue 3 grde tapes ds l'hist du
stocisme :
-le stocisme ancien, celui des fondateurs : 4e s av JC 3e s av JC
-le stocisme moyen : courant philo + clectique : 2e 1er s av JC, un
courant auquel appartiendra Cicron. Fond par Panetios de Rhodes.
-le nouveau stocisme : doctrine + rigoureuse qui revient au source
premire de la doctrine. Elle correspond au 1er & 2e s ap JC. Illustr par Seneque,
Epictete, Marc Aurele.
Le stocisme est pr l'essentiel une philo morale. Nous sommes a la fin du 4e s av
15

JC, le mde des cit grecques indpte en parti disparu en raison de la conqute
macdonienne. Les cits dmocratique grecques ont perdu une partie de leur
autonomie. C'est la raison pr laquelle les philosophes (stocien) se dsintresse de la
chose public et se proccupe essentiellement de morale individuelle, priv. Mieux
encore, dlaissant le mde des cit indpte, les philosophes stocien tourne leur regard
vers le mde entier et dev une pense cosmopolitiste. A leur yeux, tt les humain st
citoyens du mde, un mde plac sous la dominat macdonienne. Par la suite, la philo
stocienne se diffusera ds l'empire romain lorsque celui ci aura conquis le bassin
mditerranen et la majeur parti de l'Eur actuelle.
La philo stocienne tait une philo morale. La morale stocienne tait une
morale dterministe. Pr le stocisme, on ne peut agir sur le cours des choses. Tt ce qui
arrive est dtermin par le logos (= raison universelle). La morale stocienne enseigne
aux sages se plier aux vnements tels qu'ils arrivent et les accepter.
La philo stocienne est une philo morale, et celle ci a l'origine en tout cas,
ignore assez largement le droit. Cpdt une seconde tape du stocisme s'est rapidement
ouverte. Il s'agit de l'tape du stocisme moyen. Il faisait preuve de + d'clectisme et
tait ouvert a d'autre courant philo tel que le courant du droit nat d'Aristote. Le
stocisme moyen fut illustr aussi par Cicron.
Cicron est n en l'an 106 et mort en 43 av JC. C'est un persg clectique ds tt les
sens du terme. Tt d'abord, il n'est pas uniquement un philosophe. Ce grd orateur a t
un avocat clbre et a galement t un ho po de 1er plan, exerant tte les fonct
publique jusqu la fonct de consul.
Sur le plan philo, Cicron a t influenc par plsr courant . Il a d'abord t influenc
par le stocisme ; il fut l'lve de Panetios de Rhodes (chef de fils du courant stocien
moyen). Il a aussi t influenc par le platonisme.
Les deux prcpx ouvrages po de Cicron s'intitule : la rpublique et les
lois ; ces 2 ouvrages se prsentent sous la forme du dialogue.
Ds la rep , il fait l'loge de l'optimus civis, cad le meilleur citoyens, un citoyen
philosphe qui se place a la tete de la cit pr rformer les institutions rpublicaines.
Cicron a enfin t influencer par la doctrine d'Aristote. Il reprend a Aristote la notion
de J particulire et notamment celle de J distributive. Cicron est aussi un adepte du
droit naturel. Cpdt, Cicron a une concept du droit nat de celle d'Aristote. Co nous le
voyons, C est un philo clectique ; il a men une vritable rflexion sur la po et le droit.
C'est pk il mrite tte sa place ds l'hist de la pense juridique.
Cicron a rdig 3 grd ouvrages concernant le domaine juridique :
- la rpublique : ouvrage rdig entre 54 et 51 av JC. Ds cette
ouvrage C prend co objt d'tude l'E. Il s'intresse aux rgimes po en gnrale et aux
rgime po rpublicain romain en particulier. Au cours de cette tude, il nous livre un
certain nb de rflexion sur le concept de J.
- les lois : cet ouvrage commenc en 52 av JC mais inachev. Cette
ouvrage vient complt l'ouvrage prcdent. C s'y intresse l'id de J et de lois et nous
livre de prcieuse dfinitions.
- de officiis = trait des devoirs : rdig en 44 av JC ouvrage de
morale
Cicron tait un adepte de la doctrine du droit nat. Cpdt nous avons vu que C
16

avait une concept du droit nat de celle d'Aristote.
Le stocisme prsente une new conception de la nature et donc du droit nat.
1:Une nouvelle conception de la nature
De m^ qu'Aristote, C pense qu'il est possible de tirer les rgles de droit en
partant de l'observation de la nature. Cpdt, chez les stocien et chez C, le terme nature
revet un sens de celui d'Aristote.
On se souvient que pr Aristote la nature tait un ensemble ordonn comprenant
non seulement des indiv particulier mais aussi des genres et espces (les substances
secondes). Par ailleurs, on se souvient que pr A, les vivants et les humain en
particulier devait agir selon leur nature, cad, en vu d'une fin. C'est en observant cette
nature ordonne qu'Aristote prtendait tirer des rgles de droit de l'observation de la
nature.
Les stociens avaient une conception de la nature . A leur yeux, les prsent ds
la nature taient tous des singulier, des indiv unique. Aussi les stociens ne concevait
pas la not de substance seconde ni la notion de cause finale. La doctrine stocienne
tait une doctrine nominaliste pr laquelle seule les indiv existait. On dit par ailleurs que
les stocien tait matrialistes ds le sens o il ne concevait que des singulier, matriels
et non des entit spirituels tels que les substances secondes. En l'abs de substances
secondes, il semblait donc exclut de tirer des rgles de droit de l'observation de la
nature. Pourtant le matrialisme des stocien n'tait pas un matrialisme complet. En
effet, selon eux, les ne se dfinissait pas uniquement en fonct de leur matire mais
aussi en fonction d'une cause efficiente.
Le stocisme concevait en effet un lment dynamique appel le souffle, l'esprit, le feu
ou encore le logos. Cette force tait omniprsente ds le mde. C'tait elle, selon eux, qui
organisait le mde et surtout qui assurait la cohsion des corps en rassemblant leur
composante. Ds lors, chez les stocien, le mot de nature dsignera cette force qui
organise le mde, qui fait pousser les vivant et qui assure leur cohsion. Pr les stocien,
une parcelle de logos se trouvait ds tt les et notamment ds tt les vivants et +
prcisment, le logos se trouvait ds l'me des ho, ds l'esprit humain, ds la raison
humaine.
Lorsque les stocien voudront tirer du droit de la nature, cela signifiera qu'ils
voudront tirer du droit, de la raison humaine ds laquelle se trouve une parcelle du
logos. Il s'agit d'un changement fondamentale de perspective. Dornavant pr les
stocien, le droit tir de la nature n'est plus le droit tir de la nature objective,
extrieur a l'ho mais c'est le droit tir de la nature subjective, le droit tirer de la
raison humaine ds laquelle se trouve une parcelle du logos. Nous sommes ici a
l'origine de la doctrine du droit naturel moderne.
Cette new concept de la nature entraine une new concept du droit naturel.
2:Une nouvelle conception du droit naturel (un droit rationnel )
C est venu prsent cette new conception du droit naturel ds ces deux
principaux ouvrages juridiques : la rep et les lois .
Extrait de la rep : Il existe une loi vritable qui est la droite raison, qui
s'accorde avec la nature rpandu en tous, immuable et imprissable ; qui nous appelle
imprieusement a remplir nos devoirs et qui nous interdit la fraude ; dont l'ho honnte
17

suivra tjr les commandement et les dfenses. Tout amendement a cette loi serait
sacrilge. Il n'est permis d'en abroger aucune partie. Nous n'en pouvons dispenser ni
par le Snat, ni par le peuple. Cet loi n'est pas autre a Rome, pas autre a Athnes, autre
aujdh, autre demain ; c'est une seule et m^ loi immuable, ternelle, et qui embrasse en tt
tps toutes les nations. Un dieu unique, matre et empereur de tte chose, l'a a lui seul
imagin, dlibr et promulgu .
C nous dis ds les lois : c'est la nature du droit que nous voulons exposer et
c'est a la nature de l'ho qu'il faut la demander De savants hommes ont juger a propos
de prendre pr point de dpart la loi. Ont-ils eu raison ? Oui si, comme il le pose en
principe, la loi est la raison suprme grav en notre nature qui prescrit ce que l'on doit
faire et interdit ce qu'il faut viter de faire. Cette m^ raison, solidement tabli ds l'me
humaine avec ces csqce et la loi .
Nous pouvons dduire deux grd principes :
le droit procde de la nature de l'homme et plus prcisment de sa
raison car c'est ds l'me humaine que la divinit a tabli une parcelle du logos, cad le
principe de vie. Pr dcouvrir le droit, c'est de l'homme qu'il faut partir, c'est de la raison
humaine qu'il faut partir. C'est pk il vaut mieux parler de droit rationnel que de droit
naturelle.
C'est une dmarche qui inspirera l'cole du droit naturel moderne et Grotius et la
scolastique espagnol.
Ds son trait des devoirs, C va prsent une liste des inclinations de la nature humaine.
Parmi les inclinatde la nature humaine on a une inclination a se conserver soi m^, a la
procrat, se dfendre ces inclinat se retrouvent chez tt les vivant. C envisage
aussi des inclinat propres a l'ho. Parmi ces inclinations, il y en a une fond : celle
s'associer avec les autres ho, vivre en socit. Ces inclinations taient dj prsente
chez A mais tait tirer de l'observation du mde extrieure, tir de la finalit de chaque
vivant alors que chez C, ces inclinations sont tir de la nature intrieur de l'ho, de la
raison humaine. Cela va entrain une csqce importante : ds la pense stocienne, la cit,
l'E, les grpe sociaux, ne st pas une exigence de la nature objective. C'est l'ho qui,
pouss par sa raison, dcide un jour volontairement de vivre en communaut avec ces
semblable.
L'ho est un rationnellement social ; un certain nb de devoir sociaux vont en
dcouler. Parmi ces devoirs sociaux, 2 sont fondamentaux et ont exerc une influence
directe sur le contenu de notre droit moderne :
-il faut respecter la proprit d'autrui, il faut maintenir l'autre des
possession existant et ne pt attaqu celle d'autrui.
-il faut respecter ces promesses. Cette fidlit la parole donn est a la
base de notre droit des contrats qui est fond sur le consentualisme juridique. Ds lors
que j'ai accept d'excuter tel prestat, mon contrat est validement form et je suis tenu
de l'excuter.
Le droit nat pr C s'exprime sous la forme de lois impratives.
Ds la rp : Il existe une loi vritable qui est la droite raison, qui s'accorde avec la
nature rpandu en tous, immuable et imprissable ; qui nous appelle imprieusement a
remplir nos devoirs et qui nous interdit la fraude ; dont l'ho honnte suivra tjr les
18

commandement et les dfenses. Tout amendement a cette loi serait sacrilge. Il n'est
permis d'en abroger aucune partie. Nous n'en pouvons dispenser ni par le Snat, ni
par le peuple. Cet loi n'est pas autre a Rome, pas autre a Athnes, autre aujdh, autre
demain ; c'est une seule et m^ loi immuable, ternelle, et qui embrasse en tt tps toutes
les nations. Un dieu unique, matre et empereur de tte chose, l'a a lui seul imagin,
dlibr et promulgu .
C nous dis ds les lois : c'est la nature du droit que nous voulons exposer et c'est a
la nature de l'ho qu'il faut la demander De savants hommes ont juger a propos de
prendre pr point de dpart la loi. Ont-ils eu raison ? Oui si, comme il le pose en
principe, la loi est la raison suprme grav en notre nature qui prescrit ce que l'on doit
faire et interdit ce qu'il faut viter de faire. Cette m^ raison, solidement tabli ds l'me
humaine avec ces csqce et la loi .
Chez C, il n'est pas q de droit nat mais de loi naturel. Le droit nat est un
ensemble de lois tir de la raison humaine qui s'impose a chaque ho. Ces lois nat
reoivent une forme dfinitive, une forme crite grce au philosophe. D'une certaine
faon et m^ si cela peut sembler paradoxale, on aboutit une certaines forme de
positivisme juridique.
Section 4 : La pense juridique de l'picurisme (341-270)
La philo picurienne se dev ds le m^ contxt histo et go que la philo stocienne.
La philo picurienne se dev en Grce a partir de la fin du 4e s, au dbut de l'poque
hellnistique. De la m^ faon que le stocisme, l'picurisme se dev ds l'empire romain
ou il rencontrera un vif succs. Cette cole a t crer par le philosophe grecque
Epicure (341-270).
Il est n ds l'ile de Samos. Son pre tait un colon athnien qui s'tait install ds
cette ile. Aprs avoir sjourn ds plsr ville grecque, il s'installe en l'an 306 Athnes et
y achte un jardin et y fonde une cole philo : l'cole du Jardin. E restera a Athnes
jusqu la fin de sa vie entour de ces nbreux disciples.
E est l'auteur d'une uvre abondante dont il ne nous reste plus que 3 lettres et
qqe maximes. L'oeuvre d'E a t diffus par un grd pote latin du 1er s av JC : Lucrece,
auteur d'un ouvrage intitul de rerum natura ds lequel il a transmi la doctrine d'E en
vers.
1:Les fondements philosophiques de la doctrine picurienne
L'picurisme est une philo morale, de la conduite indiv typique de la priode de
la priode hellnistique. Puisque les cit grecque ont perdu une parti de leur autonomie,
puisque le sage/ philosophe ne peut plus s'intresser a la po et a la cit, il ne songe plus
dsormais qu'a bien conduire sa vie, d'o le dev de philo morale. Tel tait dj le cas du
stocisme, simplement, alors que le stocisme assignait co rgle de vie l'obissance a la
raison et la nature, alors qu'il proposait aux ho la poursuite de la vertu, E propose a
ses disciples la recherche du bonheur.
Cette morale picurienne se fondent sur une physique, cad sur une concept du mde et
de la nature bien prcise.
L'picurisme est une doctrine matrialiste atomistique. D'aprs cette doctrine, il
n'existe ds le mde que de la matire ; cette matire est faite d'atome se mouvant
19

ternellement ds le vide qu'il laisse place pr leur mvt. L'me elle m^ est purement
matrielle ; elle aussi est faite d'atome. Depuis l'ternit, ces atomes se meuvent de
haute en bas mais sont capables de dvier de leur route sous l'effet du hasard. Ils
peuvent alors se rencontrer et constituer des corps et m^ des mondes tel que le notre.
La nature tel que la dcrit E ne comprend donc en elle m^ aucun ordre, elle ne
comprend en elle m^ aucune finalit naturelle. Il parat donc impossible ds un tel cadre
de tirer du droit de la nature.
D'aprs une telle conception du mde, il n'est point ncssaire de respecter de
qqconque exigence de la nature tant du pt de vue juridique que du pt de vue morale. On
retrouve un raisonnement similaire en matire religieuse. L'E ne nie pas l'existence des
dieux. Nanmoins, si les dieux existent, il ne st pt ncessaire a l'explicat du mde ; ils
ne s'occupent pt de ce que nous faisons. Eux-m^ d'ailleurs sont des tres purement
matrielle. L'picurisme invite donc les ho a ne pas craindre ce qui se passera aprs la
mort. Pr l'picurisme, l'me est mortel ; il n'y a pt de vie aprs la mort. Il s'agit l d'une
rupture majeure avec la philo grecque puisque les autres philo croyait en
l'immortalit de l'me.
Ds lors que l'ho n'a plus a se soucier de la divinit, des exigences de la nature,
l'ho peut rechercher librement son bonheur, il peut rechercher librement son b- perso,
ce qui est le but de la doctrine picurienne.
Il convient de ne pas confondre picurisme et hdonisme. L'picurien ne
recherche pas le plaisir a tt prix ; il prne l'abstention des plaisir trop vif et prone
l'abstention de l'excs de richesse car tt ces excs ont des revers, des contre-partis
ngative. La vritable sagesse pr E sera donc de calculer le b- durable m^ au prix de
peine passagre. La vritable sagesse consistera prfrer une vie calme et retire.
Cette morale est une morale utilitariste car elle se fixe comme objet de trouver
les moyens permettant d'atteindre le bonheur individuel.
2 : Les aspects juridiques de la doctrine picurienne
Il semble difficile a priori de trouver du droit et de la J chez E. Co on vient de le
voir, l'idal pr E rside ds le bonheur d'une vie cach, retir, l'abris des convoitises.
Ds un tel cadre, le droit n'a guerre de rle a jouer. Par ailleurs, le but de la morale d'E
n'est pas de rechercher la vertu, notamment celle de J, mais uniquement le bonheur.
Enfin, la nature, ds la pense d'E, ne comprend pas d'ordre ; il n'est pas q pr lui de tirer
du droit de la nature et pourtant le sage picurien ne peut ignorer le droit et notamment
les lois car ce st elles qui vont le dfendre contre les agressions extrieures et lui
permettre de mener une vie calme et retire. Ds lors, il en rsulte une new concept du
droit et une new concept des sources du droit. Le droit ne se caractrise plus par sa
conformit la J mais uniquement par son utilit (utilitarisme).
Ds sa maxime 31 E dit : le droit est selon sa nature le symbole de l'intrt qu'il y a
ne pas se nuire mutuellement .
Le droit ne se caractrise plus par sa conformit la J. D'ailleurs pr E, la J tend a se
confondre avec le seul intrt, la seule utilit de l'ho. C'est ce qu'E nous dit ds sa
maxime 33 : La J n'est pas qqchose en soit mais seulement ds les grpement mutuels,
une espce de contrat en vue de ne pas se nuire mutuellement . Ds la maxime 34, E va
plus loin encore : l'injustice n'est pas en soit un mal mais seulement parce qu'elle
entraine une incertitude qui fait craindre de ne pas chapper ceux qui ont la charge de
punir de tel actes .
20

Ds un sens, E a parfaitement raison ; il est vrai que ds lors que nous
commettons un acte injuste, nous en prouvons une certaines inquitude puisque nous
ne sommes jamais certains de pw chapper la J, la police. Il s'agit l d'une
conception purement utilitariste de la J et du droit puisque il nous semble a tous que la
J est une va sup, mritant par elle-m^ qu'on la suive, qu'on la respecte.
Le droit ne se caractrise plus par la recherche du juste mais seulement par la
recherche de l'utilit que les indiv pourront en retirer.
Epicure vient =mt prsent une new concept des sources du droits. En
recherchant la def de la J ds les maximes d'E, nous avons aperu la not de contrat,
pacte. La J est une espce de contrat en vue de ne pas se nuire mutuellement. Cette not
de contrat ou de pacte est une not essentielle car c'est par le biais du contrat sociale.
C'est par le biais de l'accord de vo entre les ho que le droit et la J vont naitre. E le dis
explicitement ds sa maxime 32 : ceux des animaux qui n'ont pas pu conclure les
pactes en vue de ne pas se nuire mutuellement, leur gard il n'y a rien qui soit juste ni
injuste. Il en va de m^ l'gard des peuples qui n'ont pas pu ou qui n'ont pas voulu
conclure les pactes en vue de ne pas se nuire mutuellement . Autrement, pas de pacte,
pas de chocolat. En d'autre termes, si les ho ne signe pas entre eux un pacte en vue de
ne pas se nuire mutuellement, il n'existe pas de droit chez eux, il n'existe pas de J entre
eux. On trouve =mt chez Lucrece des dev sur l'E de nature, sur les pactes d'alliance que
les ho vont conclure entre eux et sur les cits que ces derniers vont crer. Ds la doctrine
picurienne, le droit repose sur des pactes, sur la volont des parties qui dcident ds le
but de dfendre leur intrt et leur scurit de signer un pacte. Nous en arrivons donc a
une sorte de positivisme juridique. Le droit repose sur la volont exprim par les ho.
Conclu :
La pense juridique picurienne ne semble pas a priori l'origine direct de
notre systm juridique. Cette pense a rencontr un grd succs ds l'empire romain mais
ensuite fut oublie. Elle connut un vritable renouveau a partir du 16e s, cad sous la
Renaissance et cette poque, elle exerat une grde influence sur Thomas Hobbes ainsi
que sur Jeremy Bentham. Ils ont t trs marqu par l'utilitarisme et son
contractualisme picurien.
Chapitre 2 : Introduction la pense juridique mdivale
Au cours de la priode antique, nous avons assist a la naissance de 3 courant
juridique majeure. Avec Platon, nous avons vu la naissance d'un droit idal, m^ si a la
fin de sa vie, Platon paraissait assez proche du courant positiviste. Avec Aristote, nous
avons vu la naissance du droit naturel classique et enfin avec Cicron, nous avons vu la
naissance d'un droit rationnel, m^ si par certains aspects, C peut paratre proche du
courant positiviste. Ces 3 grde doctrines juridiques de l'Antiquit sont fondamentales
car nous allons les retrouver tt aux long des sicles et notamment au cours de la priode
mdivale.
Nous allons voir que sur le plan des id, le MA n'est pas une priode de vide
intellectuel et philo co on le dit parfois. Bien au contraire, c'est grce aux penseurs
mdivaux que l'hritage de la pense antique sera transmis au monde moderne tout en
s'enrichissant d'apport dcisif.
21

Le premier penseur mdival est St Augustin. A plsr gard, il reprend la
pense de Platon. Le 2e grd penseur mdivale est St Thomas d'Aquin. Il reprend trs
largement la pense d'Aristote. Le 3e grd penseur est Guillaume d'Occam : il reprend
d'une certaines faon la pense de Cicron et du Stocisme.
Section 1 : La pense juridique de St Augustin ( 354-430)
Il peut paratre tonnant d'voquer la pense de St Augustin ds un chp consacr
l'tude de la pense juridique mdivale. St Augustin a vcu sous l'empire romain et +
prcisment l'poque de l'Antiquit tardive (bas empire). Deux raisons explique sa
prsence. Les historiens estiment que la coupure entre l'empire romain et le dbut de
l'poque mdivale n'est pas aussi tranch que ce que l'on pensait autrefois. Ils ont dev
le concept d'Antiquit tardive pr dsigner cette priode qui recouvrent la fois les
derniers sicles de l'empire romain et a la fois les 1er sicle du MA. En second lieu, St A
a exerc une trs grde influence sur tte la pense mdivale. Il est l'un des rare auteurs
de l'Antiquit avoir t tudi au dbut du MA. Il aura une trs grde influence jusqu
St Thomas d'Aquin (13e s).
La vie de St A est trs connu ; c'est lui m^ qui l'a raconte ds un ouvrage trs
clbre : les confessions . St A est n en Afr du Nord en 354 Thagaste (au Nord est
de l'Algrie). St A est un berbre , il est citoyen romain et fait tte ces tudes a Carthage
(Tunis). Ce st d'excellente tude et le futur St A devient prof de rhtorique en Afr du N
d'abord puis en It.
La mre de St A tait chrtienne (Ste Monique) mais son pre ne l'tait pas. Au cours de
sa jeunesse, il se dtourne du christianisme et devient manichen et puis en l'an 387, il
se convertit au christianisme et reoit le baptme. Il repart alors en Afr du N et devient
vque et prtre d'Hipone en 395 jusqu'en 430.
Sur le plan intellectuel, St A a t trs influenc par l'oeuvre de Cicron et par sa
morale. Il a aussi et surtout t influenc par l'oeuvre de Platon et par ces concepts de
droits morale et de droit idal.
L'oeuvre de St A est immense : il s'agit essentiellement d'une uvre spirituel
thologique mais galement philosophique. Ds son uvre, il aborde de nbreuse q
juridique. Parmi ces ouvrages, il faut en retenir 1 : la cit de Dieu : ouvrage publier
entre l'an 426-427 (le + connu). Lorsqu'il rdige cet ouvrage, l'empire romain connat
une priode diff. En effet, ds le dbut du 5e s, les premires invasions germaniques
commencent et en l'an 410, Rome est piller par les Wisigoth alors qu'elle n'avait pas t
attaqu depuis des sicles. Un certains nb de romain accuse le christianisme d' a
l'origine des malheurs de Rome. Pr ces romains, si Rome est la cible des barbares, c'est
parce que ses empereurs se sont convertis aux christianisme et ont oubli leur dieu tradi
et ces derniers se vengent en donnant la victoire aux germains. C'est donc pr rfuter ces
attaques qu'A rdige la cit de Dieu .
Ds les premiers livres de l'ouvrage, il essait de dmontrer de faon rationnelle que les
deux choses n'ont rien a voir. A partir de l, St A va rdig une sorte d'hist universelle
en se basant sur les connaissances de son temps. Il va essayer d'crire une hist de tte
l'humanit depuis la crat jusqu son poque.
En rdigeant cette hist, A vient faire une distinct trs clbre entre la cit
cleste et la cit terrestre : Deux amours ont batis deux cit, l'amour de soi jusqu'au
mpris de dieu fit la cit terrestre, l'amour de dieu jusqu'au mpris de soit fit la cit
22

cleste . A distingue la cit terrestre de la cit cleste. La cit terrestre ce st les E tel
que les connaissaient les contemporains d'A. La cit cleste est la communaut des
croyants, des chrtiens qui n'est sur terre que temporairement et qui a vocation de
connatre le bonheur au ciel. La cit cleste s'incarne dans l'glise. Lglise est la
prfigurat de la cit cleste.
St A veut nous dire deux choses :
-rassurer ses contemporains. En faisant cette distinc, A veut montrer
que certes, l'E est ncessaire. Cpt l'E n'est pas un objtf en soi. Au dessus de l'E, de la
cit terrestre, se trouve la cit clste et au fond, ce qui compte le + c'est le bonheur
ternel au ciel.
Cpt, en venant aborder la distinct entre les deux cits, A se prononce sur les relations
devant exister entre lglise et l'E. Ces relations peuvent s'tudier sur deux niveau : sur
le plan po et juridique.
Sur le plan po, St A explique que chacune des deux cits a un
but prcis a poursuivre. L'E est charg du bien commun temporel, lglise est charg
du bien commun spirituel. St A prcise que chacun des deux pw spirituel et tporel ne
doivent pas empiter ds le domaine de l'autre. Toutefois, l'glise et l'E doivent collabo ;
l'Eglise va former des citoyens vertueux remplissant leur devoir sociaux tandis que l'E
doit protger l'glise si celle-ci est menace.
Sur le plan juridique, St A accepte l'autorit du droit profane,
cad l'autorit du droit civil laque pos par le lgislateur. Cpt, ds le m^ tps, il marque sa
prfrence pr un droit religieux, sacrale, cad un droit d'origine divine. St A va alors
essayer de concilier autant que possible le droit profane et le droit religieux. (1 puis
2, 3).
1:L'acceptation du droit profane
Il existe de nbreuse controverses au sujet de la doctrine juridique de st A.
Certains auteurs estime qu'il est partisans du droit naturel. D'autres estiment au
contraire qu'il est partisans d'un droit sacrale. D'autres enfin, soutiennent qu'il est
partisan du positivisme juridique.
Sans prtendre tranch ces controverses, il est certain que A a pron une obissance
rigoureuse aux lois profane, laque. C'est en cela que l'on peut dire que sa doctrine est
proche de la doctrine positiviste. Cela est pourtant surprenant car a plsr reprises, st A a
expliqu que les lois profane tait injuste ou en tout cas qu'elle ne pouvait pas prtendre
a la J parfaite.
Ct St A va t-il justifier l'obissance a des lois injuste ?
A.L'injustice du droit profane
St A met d'abord en avant l'id que le droit profane, romain de son tps est un
droit injuste. On aperoit en effet ds la cit de dieu de nbreuse attaques contre le droit
public ou le droit priv positif romain. Ds le domaine du droit priv, St A condamne
l'esclavage, trs rpendu dans le monde romain. Ds le domaine judiciaire, de la
procdure, St A condamne l'usage de la torture pr pousser une pers aux aveux. En ce
qui concerne le droit public, les instit public, st A critique l'injustice des conqutes
romaines.
De faon + g, l'vque d'Hippone (St A) reproche au droit romain ds son
23

ensemble de ne pas conforme de ne pas conforme a la vritable J, tant entendu que
la J est le vritable objf du droit.
Pk le droit romain est-il injuste ?
St A nous rpond que le droit romain ne permet pas d'attribuer a chacun ce qui lui
revient. Il donne qqe prcisions : sans doute le droit romain reconnat aux ho ce qui
leur revient mais il ne reconnat pas a dieu ce qui devrait lui revenir, il ne rend pas a
Dieu les honneurs qui lui sont du. Voila pk le droit romain n'est pas conforme a la
vritable J.
St A vient faire une dernire critique au droit romain, d'ordre moral. St A a t
trs influenc par Platon. Pr St A, la J a Rome ne concerne que la socit et elle ne
concerne pas chaque indiv.
B.Les raisons de l'obissance au droit profane
St A expose 3 raisons pr lesquelles il faut obir au droit profane :
St A reprend l'enseignement des 1er apotre. Il estimait qu'il fallait
obir a l'empereur et a ses lois car m^ si l'empereur n'tait pas chrtien, l'empereur
venait de dieu.
M^ si l'ordre juridique romain ne permet pas de ra une J parfaite, il
n'en demeure pas que le droit romain, profane, permet d'assurer l'ordre ainsi qu'une
certaine paix sur le plan tporel. Sans doute que cette paix n'est pas parfaite, nanmoins
elle est utile a tous, chrtien ou nan. Il existe un passage clbre ds la cit de dieux un
passage que les hab de la cit cleste doivent user du droit profane car celui-ci permet
d'assurer une certaine paix.
La loi profane mane du pw civil, lequel chrtien ou non reoit son
autorit de la providence, de la divinit. Autrement dit, obir aux lois profane, d'une
certaines faon, c'est obir en m^ tps aux lois divine. St A dev ici une concept
providentialiste de l'hist ; c'est l'id qu'il existe un sens de l'hist, l'id que c'est la
providence qui mne le monde.
St A explique qu'il n'y a qu'un seul cas o l'on peut dsobir a la loi profane :
c'est lorsque celle-ci porte atteinte a la conscience. Il prend l'ex de l'empereur romain
Julien Laposta et explique : lorsqu'il menait ses soldats aux combats pr dfendre
rome, tous lui obissait. En revanche, quand il leur demandait d'adorer les idoles, les
soldats chrtien refusait . Ce faisant, il distinguait le maitre ternel du maitre tporel.
C'est pr cela que st A apparat co un tenant du positivisme juridique. Cpt, m^ si
A accepte le droit profane, il n'en demeure pas moi qu'il prfre un droit religieux
d'origine divine.
2 : La prfrence marque pour un droit religieux (droit sacral )
St A marque sa prfrence pr un droit religieux, plus prcisment chrtien.
A. Les sources du droit chrtien
D'aprs A, le droit chrtien se trouve ds la Bible. La Bible comprend l'ancien
24

testament qui relate la vie du peuple juif jusqu la naissance du christ. Il est suivi par
le New testament qui relate la vie du christ, le fils de Dieu et ses enseignements.
Le droit juif n'tait pas un droit humain car on dit qu'il a t directement dict par Dieu
au peuple juifs. Voila pk on dit que c'est un droit sacral.
On trouve ds le new test un droit sacral, puisque la Bible nous enseigne le christ
est le fils de dieu.
St A distingue 3 loi :
La loi naturelle : pr certains auteurs, A est partisans du droit nat. Une
chose est certaine, c'est que St A a reu une format intellectuel trs complte ; il
connaissait les doctrines du droit nat aussi bien celle d'Aristote que celle de Ciceron.
Il est tt a fait en accord avec l'id que la nature crer par Dieu comprend un ordre et que
en l'observant, il est possible de tirer un certain nb de rgle de droit. A ces yeux, la loi
naturelle est accessible a tt les ho, croyant ou non mais il n'insiste gure sur cette loi car
si elle est ncssaire, elle n'est pas suffisante en tout cas pr les croyants parce que la loi
nat a t complt par la loi de Mose puis par la loi du Christ.
La loi de Mose : appel aussi loi Mosaque, tir de l'ancien
testament, qui nous relate que cette loi a t dict par dieu a Mose sur le mont Sina.
Ce droit est donc d'origine divine, c'est un droit sacral. Il a t codifi pr les juifs ds la
Torah, pr les chrtiens dans le pentateuque (l'un des livres de l'ancien testament). Pr St
A, la loi mosaque est une loi juste mais depuis la venu du christ, elle doit complt
par la loi du Christ.
La loi du Christ : contenu ds le new testament, dans les vangiles qui
nous relatent les enseignements du christ. Il s'agit d'un droit sacral, d'origine divine
mais une diff apparat ici. Autant, la loi mosaque avait t codifie ; il s'agissait d'un
ensemble de rgle juridique. Autant le new testament n'est pas un ouvrage juridique
contenant des rgles de droit directement applicable. C'est la raison pr laquelle nous
allons nous poser la q du contenu du droit chrtien.
B.Le contenu du droit chrtien
Il est difficile de dterminer avec prcision quel est le contenu du droit
chrtien , de la loi du christ. Le droit chrtien est d'abord et avant tout un esprit. Il s'agit
d'un certain nb de grd principe que le chrtien doit appliquer pr vivre justement :
-le chrtien doit charitable
-doit pardonner les offenses
-il ne doit pas mal juger son prochain
-s'il est mari, il doit fidle a son conjoint
-tout les humains sont frres, sont =x devant dieu.
Ces grd principes ne comprennent pas ncessairement de sanct juridique. Ces grd
principes ne st pas facilement sanctionnable devant les tribunaux.
Ex : aucun tribunal ne peut forcer a charitable a contrario, le principe de fidlit
envers son conjoint est sanctionnable. De faon g, le droit chrtien se caractrise la
fois par sa haute port morale et a la fois par une certaine inaptitude a la sanction du
moins devant les tribunaux civils.
A en est conscient c'est pk il va essayer de concilier autant que possible le droit
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profane et le droit chrtien.
3 : La volont de concilier droit profane et droit religieux
Le docteur de la grce (St A) va essayer de concilier le droit profane et
religieux de deux faon :
Tout d'abord, A va montrer que si le droit chrtien est un idal a
atteindre, il n'a pas obligatoirement a sanctionn tel qu'elle par le lgislateur. Il n'a
pas ncessairement besoin d' repris par la lgislat positive profane.
Ex : la proprit : le christianisme prone un certain dtachement l'gars des biens
terrestres, matrielle. On sait que ds les communaut religieuses, les moines ne
possdent personnellement aucun biens, ils font vux de pauvret. Cpdt, A prcise que
cette idal trs exigeant ne peut demander qu'a des ho ou a des fe qui ont
volontairement choisi la vie religieuse, cad pr tt le reste de la pop, la proprit demeure
la rgle.
C'est ainsi que A, tt en soulignant les mrites de la pauvret monastique, dfend le
droit de proprit ds le domaine civil.
Ex : l'esclavage : St A, co tt chrtien, prone l'=t de tt les ho ; il est hostile a
l'esclavage . A de nbreuse reprise, il va exhorter les citoyens chrtiens manciper leur
esclaves. Il encourage le pw civil a adoucir la cond des esclaves mais pr autant, sur le
plan des lois civils, des lois profane, il tolre les lois romaines relatives a
l'esclavage car les mentalits n'tait pas encore prte a abandonner dfinitivement
l'esclavage.
il y a cpdt une deuxime faon de concilier droit profane et droit
chrtien. Pr St A, certaines rgles du droit chrtien doivent sanctionne directement
par la lgislation profane quand elle concerne l'avis spirituel des chrtiens. C'est appel
les affaires mixtes, cad les q juridique a cheval entre le domaine tporel et le domaine
spirituel.
Ex : droit priv : nous trouvons le cas du mariage car le mariage est a la fois une
institution juridique et la fois un sacrement religieux. Parmi les rgles du droit sacrale
relatif au mariage, nous avons parler du principe de la fidlit l'gard de son conjoint.
Pr cette raison, st A estime que le mariage doit indissoluble et ds l'poque romaine,
on voit une limitation des causes de divorces ainsi qu'une oblig de fid entre les poux
juridiquement sanctionn.
Ex : en droit public : la loi civile doit s'accorder avec le droit chrtien. L'E doit non
seulement collaborer avec lglise, agir en bonne intelligence avec l'glise mais il doit
=mt lui accorder sa protection. Il en existe deux ex trs connu ds la vie de l'vque
d'Hippone : celui-ci a d'abord demander l'E romain protger les chrtien d'Afr
contre les donatistes + a la fin de sa vie, A a new demander la protect de l'empire
romain contre les Vandales (barbares ariens).
=> Il faut souligner que St A a exerc une trs grde influence sur l'poque
mdival et en particulier sur le droit de l'poque mdival. Au MA, l'une des sources
essentiel du droit fut le droit canonique, celui de l'glise chrtienne qui exerat son
autorit a la fois ds des matires purement spirituelles mais aussi ds des affaires mixtes
co le mariage ou encore ds des domaines purement civiles co la procdure ou encore le
droit des contrats.
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Section 2 : La pense juridique de St Thomas d'Aquin (1225-1274)
St Thomas est n en 1225 et mort en 1274. C'est un moine dominicain n au sud
de l'It. Il a fait ces tudes a l'abbaye du Mont Cassin, puis a Naples o se trouvait une
clbre universit o l'on enseignait le droit romain. C'est un lment trs important ds
la formation de st T car tt en tant thologien, T utilisera rgulirement des arguments
tir du digeste de Justinien. T poursuit ces tudes a Paris puis a Cologne et devient
docteur en thologie. T devient prof de thologie et enseigne ds tte l'Eurpe, notamment
l'univ de Paris (Sorbonne) ainsi que ds plsr univ italienne. Tte son uvre est
imprgn de philo et notamment de la philo d'Aristote. C'est un lment fondamentale
car si T reste clbre encore aujdh, c'est parce qu'il a permis a l'Eurp de redcouvrir
Aristote dont les uvres avaient t oublies au dbut du MA.
L'oeuvre d'Aristote a t redcouverte au 12 e s en Eurpe par l'intermdiaire de
savant Byzantin et surtout par l'intermdiaire Averroes. T va essayer de christianiser
Aristote . Il va s'appuyer sur A pr concilier autant que possible foi chrtienne et raison
humaine.
St T est l'auteur de trs nbreux ouvrage aussi bien philo que thologique.
er
En 1 lieu, St T est l'auteur de nbreux commentaire de l'oeuvre d'Aristote, de l'thique
a Nicomaque et de la po . Outre ces commentaires, il est l'auteur d'un ouvrage trs
connu appel la somme thologique .
Cette ouvrage fut compo entre l'an 1266 et 1274, il s'agit du triomphe de vie
de recherche et de reflex (Villey).
La somme tho se compose de 3 parties :
la prima : St T part de l'tude de Dieu, s'intresse a la crat de la
terre et a celle de l'ho.
secunda : elle comprend deux sections :
-la prima secundae : T s'intresse a la vie prsente de l'ho qui
tend a connatre dieu et qui tend a parvenir jusqu lui. Il tudie notamment les actes
humains et les lois humaines.
-la secunda secundae : St T s'intresse aux vertus et aux vices.
la tertia : T voque les secours surnaturels que l'glise offre au
chrtien. Il parle =mt des sacrements.
Dans la somme tho, il y a deux traits qui intresse particulirement les
juristes, qui traite directement du droit. Il s'agit du trait des lois : T tudie les rgles
qui doivent commander la conduite humaine, la loi naturel, la loi ternelle, la loi
humaine/ positive, de la loi divine.
Le second trait est celui de la J : il se trouve ds la seconde sect de la 2e partie, dans la
secunda secundae. St T y donne une def du droit et de la J, et surtout, il y traite de trs
nbreuse q juridique tel que la proprit, les contrats, le vol, la procdure, les dlits en
matire pnal.
Tout d'abord, on peut observer que St T reprend avec une trs grde fidlit la
doctrine du droit naturel d'Aristote. Sans doute enrichit-il cette doctrine sur certains
point mais pr l'essentiel, il vient reconstituer la doctrine du droit nat classique qui avait
t oublier au dbut du MA.
Cpt, T n'est pas uniquement un philosophe, c'est aussi un thologien qui va chercher a
concilier la doctrine du droit nat avec les grd principes de la fois chrtienne. St T va
27

chercher a complter la doctrine du droit nat grce aux apports de la foi chrtienne.
1 : La reconstitution de la doctrine du droit naturel : la rception de l'hritage
d'Aristote
St T va reprendre la pense d'A concernant la doctrine du droit naturelle. Il va
reprendre l'enseignement de ce philosophe aussi bien en ce qui concerne les
fondements de la doctrine du droit nat qu'en ce qui concerne sa mise en uvre
concrte.
En 1er lieux, tt co A, St T estime que l'ensemble des vivants peuvent dfini
par 4 causes :
-la cause efficiente
-la cause formelle : son me
-cause finale : un but : le bonheur
-cause matrielle : son corps
T ajoute qu'un seul lment cette doctrine. Il estime que l'ho poursuit deux fin . Sur
le plan nat, la fin de l'ho est le bonheur. Sur le plan surnaturel, religieux, la fin de l'ho
est la batitude ternelle, cad la connaissance de dieu.
Tout co A, T insiste particulirement sur la cause formelle et la cause finale de
l'ho.
La cause formelle : pr T, la nature comprend en elle-m^ un ordre. La nature n'est pas un
ensemble d'indiv isol, spar mais la nature comprend des genres et des espces, cad
que chaque indiv, en raison de sa forme, appartient a une espce et a un genre + large.
De la m^ faon qu'A, st T insiste sur la cause finale de chaque . Chaque agit en vu
d'une fin prcise et c'est en tudiant la fin de chaque que l'on peut tirer du droit par
l'observat de la nature.
Il en va de m^ en ce qui concerne la mise en uvre concrte de la doctrine du
droit nat. Lorsque l'on parlait d'A on prenait l'ex du jeune enfant ; il n'a pas pr fin de
rester un enfant tte sa vie mais a pr fin de devenir un adulte pleinement panoui. Pr
cela, il doit ncessairement vivre en collectivit. St T envisage deux collectivit nat:
la famille : fonde sur le mariage, c'est la famille qui permet a l'enfant de
recevoir sa subsistance et sa premire ducat. C'est la raison pr laquelle la famille et le
mariage sont des instit naturelle reconnus par le droit. St T ajoute seulement un lment
a la doctrine d'A : il estime que d'aprs le droit naturel, le mariage doit perptuel ; il
condamne le divorce.
D'aprs le droit nat, le divorce n'est-il pas permis ? Pr cela, St T compare la fin de l'ho
et la fin des animaux. Concernant les animaux, il observe que l'un purement passagre
du mal et de la femelle permet d'assurer la perptuat de l'espce et la conservat des
enfants parce que ds son plus jeune age, le jeune animal peut se nourrir seul, peut
vivre seul sans ses parents.
Il en va mt pr le jeune enfant. Au cours de ses 1ere annes, l'enfant est physiquement
+ faible que le jeune animal. Il ne peut se nourrir seul ; il a besoin de ses parents. Par
ailleurs, en tant qu' rationnel, l'enfant va recevoir une ducat bcp + longue que celle
des animaux. Par csqt, il a besoin d'un milieux familiale stable et durable. Enfin, st T
estime que les deux parents st responsable collectivement de l'ducat et donc voila pk
la nature qui veux le bien de l'espce humaine, de l'enfant, semblent dfavorable au
divorce.
De la m^ faon qu'A, St T estime que si la famille est une collectivit ncessaire, elle
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n'est pas suffisante a elle seule pr assurer la fin de l'enfant. C'est la raison pr laquelle,
au dessus de la famille se trouve une 2e collectivit naturel : l'E.
l'E : St T explique que c'est uniquement au contact de ses semblables
que l'ho parvient au bonheur. Il explique que chaque humain a des talents propres, des
comptences propres et c'est cette mise en commun de tte les comptences qui
permettra a l'ho de bien vivre. St T reprend l'enseignement d'A la encore.
St T va simplement complt l'enseignement d'A sur un pt : il estime que si l'E
est naturel, le gouv de cette E est =mt naturel. Il explique que le pw po est une exigence
de la nature. Selon lui, chaque ho s'intresse a son intrt particulier mais il est
ncessaire qu'un gouv existe pr faire prvaloir l'intrt gnral au sein de l'E.
St T vient le dmontrer ds un syllogisme :
-l'existence de la socit est une exigence de la nature de l'ho.
-Or, pr vivre en socit, il faut une autorit suprieure
commandant a chaque membre de la socit en vue de raliser le bien commun.
-donc, l'autorit est une exigence de la nature.
Ces dev de T peuvent nous paratre vident mais a l'poque, ils ont t d'une trs grde
importance. Pr St A, il fallait obir aux lois laque car provenait d'un gouv et que le
gouv tait voulu par dieu. St T videmment croit en l'origine du pw, mai il nous dis que
c'est qu'au dela de la volont divine, le pw po est une exigence naturel. M^ un gouv
paen peut lgitime.
=> il faut ajouter que tout co A, St T accorde une grde importance aux lois positives.
Co lui, il explique que la loi positive vise a complter les rgles du droit naturel qui
sont souvent trop gnral. De la m^ faon qu'A, il explique que les lois positives ont
une vritable autorit pourvu qu'elle procde de l'autorit comptente et qu'elle soit
conforme au droit naturel. Enfin, tjr co A, St T prcise que les lois positives peuvent
tempr grce au recours l'quit.
2:Le dpassement de la doctrine du droit naturel : les apports de la foi chrtienne
Jusqu'a prsent, nous avons trs peu parler du rle jouer par la thologie et la foi
chrtienne ds la pense juridique de st T. Il semble en apparence que le droit religieux
ne joue qu'un rle limit chez st Thomas. Nous allons voir que chez St T , le droit
religieux intervient pour confirmer les rgles tirer du droit naturel. Le mariage est une
institution nat et un sacrement rgit par le droit chrtien. De faon gnral, nous allons
voir que St T, mieux que St A parvient a concilier droit profane et droit religieux.
Ds le trait des lois, St T vient distinguer 4 types de lois auxquelles le chrtien
est soumis :
-la loi ternelle : Pr st T, la loi ternelle est la cause suprme de tt ordre
aussi bien de l'ordre naturelle que de l'ordre divin. La loi ternelle procde directement
de la raison de dieu et donc nous n'en avons pas connaissance. C'est la raison pr
laquelle il ne consacre que de court dev a la loi ternelle.
-la loi naturelle : il s'y intresse bcp + longuement. Cet loi est inscrite ds
la nature et tt les ho chrtien ou non peuvent la connatre.
-la loi positive : cad loi humaine qui vient complter la loi nat.
-la loi divine : il s'intresse la loi divine. Celle-ci est contenu ds la
bible ; il s'agit du droit divin ou religieux.
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La q fond est la suivante : quel rle joue la loi divine ds le droit positif ?
A priori, le rle de la loi divine est assez restreint. En effet, la loi divine a pr but
de permettre a l'ho d'atteindre sa fin spirituelle, cad la contemplation de Dieu. La loi
divine est comprise ds l'vengile, ds les enseignement du christ et nous avons vu qu'en
principe les enseignements du christ ne reoivent pas de sanct juridique. Le seul
domaine o la loi divine s'applique directement est le domaine du droit canonique, cad
le droit des ho d'glise. A priori, la loi divine n'intervient que trs peu ds la lislat
positive humaine.
Toutefois, St T prcise que la vie temporel de l'ho est subordonn a sa vie
spirituelle. La fin temporelle de l'ho est subordonn a sa fin spirituelle (le bonheur
ternelle). C'est la raison pr laquelle si l'occas d'un pb juridique, la fin spirituelle de
l'ho est en jeu, alors la loi humaine devra suivre les prceptes de la loi divine
directement ds la lgislation positive humaine. Cela s'appelle les q mixte a cheval
entre le spirituel et le temporelle.
Ex : mariage st T reconnat que c'est une instit naturelle, ouverte a tt les humain
quelque soit leur religion mais il prcise ensuite que le mariage est aussi un sacrement
religieux devant permettre le soutient mutuel des poux ainsi que la procrat. C'est la
raison pr laquelle en matire de mariage la lgislat positive devra suivre la lgislation
religieuse l'oblig de fid venant de la religion, sanctionn l'art 212 cciv.
Ds la lgislat religieuse, chrtienne, co ds la lgislation civile nous voyons une
prohibitde la polygamie (art 147) et de l'inceste (art 161, 162, 163).
Ex : relatif l'esclavage : nous avons vu que a Rome, l'esclavage tait trs prsent ds la
lgislat positive mais aussi que malgr ces efforts, le christianisme n'tait pas parvenu
l'abolition dfinitive de l'esclavage (en raison du pdt des mentalits). Au cours du
MA, grce l'act de l'glise, grce la christianisat de la socit, l'esclavage va
interdit de faon trs strict => galit de tt les ho retrouv ds la lgislat positive.
L'influence de la loi divine en matire de droit public, de q mixte : pr st T, l'E
est une exigence de la nature. L'autorit po est une exigence de la nature et ces
principes sont aussi valable pr les chrtiens que pr les paens. Toutefois, l'E doit
protger l'glise ou au minimum ne pas s'opposer a elle. C'est la raison pr laquelle ds
certains cas extrmes, ex : un gouv qui voudrait interdire l'glise, alors le peuple
chrtien pourra refuser d'obir au chef de l'E. L'glise sera en droit de dlier les sujets
de leur serment de fid.
Section 3 : La pense juridique de Guillaume d'Occam (1276-1349)
G est un moine franciscain du dbut du 14e s. Il est d'abord tudiant puis prof
l'univ d'Oxford. C'est un thologien et philo spcialiste de dialectique. Il a un surnom :
le docteur invincible .
Sur le plan po, G est connu pr avoir pris le parti de l'empereur germanique Louis de
Bavire contre le Pape Jean 22.
Sur le plan religieux, G est =mt trs connu car il s'oppose ici aussi au Pape. G tait un
moine franciscain, ordre religieux trs attach la pauvret. Cet ordre avait t fond
par st Franois d'Assise. Les moines fr n'tait proprio d'aucun bien a titre indiv mais en
plus a titre collectif, l'ordre franciscain ne possdait aucun bien. C'est a ce sujet que ces
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moines vont s'opposer au pape. C'est pk G va rentrer en conflit avec le Pape Jean 23.
Cet opposition po et religieuse n'a pas de rapport direct avec la philo du droit. Nous
allons voir cpdt qu'a l'occasion de ces deux conflits, G va traiter de q juridique et se
faisant, il aura une trs grde influence sur la philo moderne.
G est d'abord un thologien, il est l'auteur d'un commentaire sur les sentences de
Pierre Lombard. En second lieu, l'occasion de ces dmls avec la papaut, G va
rdiger de nbreux ouvrage polmique :
-le breviloquium de principatu tirannico : court trait du pouvoir
tyrannique.
-opus nonaginta dierum : uvre de 90 jours
On dit souvent que G n'a pas reu de format juridique. En cela, il se distingue
des autres. Pourtant, force est de constater que l'un des principes essentiels de sa
doctrine, le nominalisme, aura de profondes rpercussions sur le plan juridique. C'est la
raison pr laquelle nous allons tudi le nominalisme ainsi que l'aboutissement de la
pense juridique de G.
1:Le fondement de la pense juridique de Guillaume d'Occam : le nominalisme
A.Les principes de bases du nominalismes
D'une certaines faon, G vient reprendre la pense de Cicron et du stocisme.
Sans doute n'est-il pas partisan de tte la doctrine stocienne. Ex : G ne semble pas
partisan d'un droit rationnelle tir de la raison humaine. En revanche, le pt de dpart de
ces deux doctrines est commun : il s'agit du nominalisme.
Le nominalisme va s'opposer frontalement la doctrine du droit naturel classique. Il va
s'opposer la notion de substance seconde, a celle de cause finale.
Aristote et st T croyait en l'existence d'une nature ordonn comprenant non seulement
des substances premires (indiv) mais =mt des substance secondes (les espces et les
genres). On appelle ces substances secondes des universelles/ universaux. Ds la
doctrine du droit nat classique, les universaux ne st pas considr co de pure concepts
intellectuel. On estime qu'ils ont une certaines existence en dehors de notre esprit.
La doctrine du droit nat classique reposait aussi sur la not de cause finale :
chaque vivant, en fonct de sa nature, de la catgorie auxquelles il appartient,
poursuit une fin prcise. Cette doctrine du droit nat classique avait t restaur au 13e s
par st T et au sicle suivant, cette doctrine sera combattu, contest en raison de la
querelle des universaux. Guillaume d'O va s'opposer frontalement cette not de
substance seconde, d'universaux. Le pt de dpart de la rflex du moine franciscain : il
est ncessaire a ces yeux de distinguer les choses de leur signe, de distinguer les tres
de leur signes. Selon G, les mots que l'on utilise tel que les termes universelles ne st
que les signes des choses. Aussi, un raisonnement mthodique nous conduit-il a la
conclus que les choses, que les ne peuvent exister que de faon simple, isol, spar.
Autrement dit, seul existe des indiv unique et seul ces indiv sont rel. Seul ces indiv
constitue ces substances. En revanche, l'ho, l'animal, le vgtal ne st pas des choses, ni
des ; ce ne st pas des substances, m^ seconde ; ils n'ont pas d'existence rel. Tout ces
termes universelle ne st que des signes, des termes du langage, que des noms qui nous
servent a connot plsr phnomne singuli. C'est la raison pr laquelle on parle du
nominalisme.
Le nominalisme va entrain des csqce.
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B.Les consquences directes du nominalismes
Le nominalisme de G entraine deux csqces :
l'abandon de la doctrine du droit nat classique : ds lors que le mde
n'est plus ordonn, ds lors qu'il n'y a plus que des indiv isol, ds lors que ces indiv ne
poursuive plus une fin prcise, alors il n'est plus possible de tirer les rgles de droits par
l'observat de la nature. Il est ncessaire de remplacer par une new philo de droit. Pr la
doctrine nominaliste, il n'existe ds le monde que des indiv isol, unique. A partir de l,
l'individu va devenir le centre d'intrt de droit. La science juridique va alors avoir pr
objet de dcrire les qualits de l'indiv, l'tendu de ces facults, en bref, la science
juridique va venir dcrire les droits indiv subjectif de l'ho. Ds lors le contenu du droit
sera domin par l'id de droit subjectif qu'il s'agisse de droit patrimoniaux ou extrapatrimoniaux.
G va aller plus loins encore : il ne s'intresse pas uniquement au
contenu du droit, mais il s'intresse aussi aux sources du droit. Ds lors que l'on ne peut
plus tirer des rgles de l'observat de la nature, on va rechercher l'origine des normes
juridiques ds la volont positive des indiv. C'est le souverain ou l'ensemble des indiv
qui vont poser l'ensemble des rgles de droit applicable, cad les lois. Ds lors, les
sources du droit seront domin par l'id de lois positive et c'est ainsi que le nominalisme
de G va nous conduire au positivisme juridique. C'est la raison pr laquelle nous
pouvons dire que le nominalisme de G est l'origine d'une new philo du droit : la philo
moderne, reposant la fois sur l'id de droit subj et sur l'id de lois positives.
Nous avons vu qu'elles sont les csqce du nominalisme, a savoir, la crat d'une
new philo du droit. C'est l'occasion de son double conflit avec le pape que G va venir
dev et mettre en uvre sa pense juridique.
2 : L'aboutissement (la mise en uvre) de la pense juridique de Guillaume d'Occam
A l'occas de son conflit avec la papaut, G est venu dev sa concept des droits
subjf et sa concept de la loi positive.
A.L'origine de la notion de droit subjectif
Nous avons vu que G s'est oppos avec le pape Jean 22 a l'occas de la querelle
de la pauvret des franciscain. Les moines franciscains n'taient proprio d'aucun bien a
titre perso mais =mt, l'ordre franciscain ds son ensemble n'tait proprio d'aucun bien. Il
n'tait proprio ni des monastres, ni des glises il ne disposait a titre co d'aucun droit
de proprit.
Au cours du 13e s, la papaut s'tait accommod de cette situat. On estimait
que les communaut franciscaine n'avait que l'usage de leur biens et que la proprit de
ces biens appartenait au st sige. Le Pape tait le proprio des biens des franciscain mais
il en laissait l'usage aux communaut franciscaine.
L'ordre franciscain avait l'usage de ces biens ; elle n'avait que l'usus facti, cad qu'un
simple usage de fait. Il ne s'agissait m^ pas de l'usus juridique ou de l'usufruit.
Au cours du 14e s, la situat volue. Le pape Jean 22 estime que les
communauts franciscaine a titre co, doivent avoir la proprit de leur bien. Il s'appuit
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pr cela sur 3 argu :
-tir du droit nat : pr le droit nat classique, la proprit est une institut
naturelle permettant l'indiv de ra sa fin. Il n'est pas mauvais qu'au moins, a titre
collectif, l'ordre franciscain soit proprio de ces biens.
-tir du droit romain : le pape observe que les franciscain ne peuvent
prtendre un simple usage de fait de leur bien. En effet, les franciscain avait un usage
stable, dfinitif de leur biens. Par ailleurs, les franciscain dtenait les fruits de leur
biens. Au min, les franciscain bnficiait de l'usufruit.
-tir du droit romain : en droit romain co en droit moderne, l'usufruit ne
peut que temporaire. Au bout d'un certain tps, le droit de proprit doit reconstitu
de faon intgrale.
Ds lors que les franciscain dispose de l'usufruit de leur bien, alors a terme, il doit
recevoir l'intgralit du droit de proprit.
G rpond au pape ds son ouvrage opus : contre les raisons avanc par le pape, G
veut dmontrer que l'ordre franciscain peut avoir l'usage de ses biens sans en avoir la
proprit. Pr cela, il essaie de dmontrer que le pape manie mal les concepts juridiques
et il se propose de donner de new df juridique alors m^ qu'il n'est pas juriste de
format.
Ds son ouvrage, il va essayer de df les terme suivant : dominium (proprit),
usufruit ,droit d'usage ainsi que le sens du mot droit. A ces yeux, le droit prsente 4
caractre :
-le droit est un pw : c'est le pw de faire qqchose.
-pers ne peut priv de son droit, de son pw sans son consentement/
sans cause.
-le droit nous est attribu par la concess que nous en fait une loi
positive.
-le droit est assorti d'une sanction qui consiste essentiellement en un pw
d'agir en J au cas o quelqu'un d'autre viendrait contester notre droit. Ainsi chaque droit
que nous possdons est un pw juridiquement sanctionn (ex : droit de proprit, du
droit d'usufruit, du simple usus (droit d'usage)).
En quoi le simple usage de fait que revendique les franciscain est-il du droit
d'usage et du droit de proprit tel que G vient de les dfinir ?
G explique que si les franciscain ont la possibilit d'utiliser les biens mis a disposition,
en revanche ils n'ont pas de droit sur ces choses car n'ont pas de pw juridiquement
sanctionn sur ces choses. Pr G, les communauts franciscaine peuvent garder la
possibilit d'utiliser les biens mis a leur disposition sans avoir de droit dessus, sans
avoir ni droit d'usage, ni droit d'usufruit, ni droit de proprit.
en voulant dfendre l'ordre franciscain contre le pape ; en voulant dfendre le simple
usage de fait des communaut franciscaine, G a donn une new def du mot droit et il
est ainsi l'origine m^ lointaine de droits subjf.
G a =mt mis l'accent sur le rle des lois positive.
B.L'origine du positivisme juridique
C'est essentiellement ds le brev que le moine franciscain vient dev la concept
des sources du droit et notamment de la loi positive. Cet ouvrage a t rdig lors du
conflit po opposant le pape Jean 22 et l'empereur Louis de Bavire. Le pape souhait
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controler les lect des empereur ce quoi s'opposait Louis de Bavire.
Ds les 2 camps oppos, on utilisait des argu tir du droit nat.
G se distingue car pr soutenir il n'a pas recours au droit nat, il s'en tient uniquement au
txt de droit positif. G vient distinguer les lois positives divines et les lois positives
humaine. Il va se servir de ces deux types de lois pr dfendre l'empereur. G voque
d'abord les lois positives divines, celle pos par dieu ds la bible. C'est essentiellement
en raison de la nature du conflit qui oppose le pape a l'empereur. Pr trancher le litige
entre les 2 ho, on ne peut utilis des lois humaines car elles maneraient de l'une ou de
l'autre parties au procs. G fait le choix de lois positive divine puisque dieu est sup aux
deux partis en prsence. Il s'appuit sur les enseignement du christ et notamment de sa
clbre phrase : rendez a csar ce qui est a csar et a dieu ce qui est a dieu . Il en
dduit que le pw temporel de l'empereur est autonome et que le pape n'a pas a ctrler
l'lect des empereurs germaniques. G vient dfendre l'empereur germanique avec lois
divine.
G n'oublie pas non plus les lois positives humaine : bien que le litige qui oppose
le pape a l'empereur est un caractre exceptionnel, il n'en demeure pas moins que
certaines q touchant a l'autorit de l'empereur relve des lois positives humaines. G
vient expliquer comment les droits de l'empereur sont issu du droit positif humain.
Il tudie notamment la q de l'origine de la proprit et de l'origine de la souverainet
temporelle. Selon lui, la proprit indiv nait d'une dcision du prince tporel. Mais il
ajoute que l'autorit du prince tporel a elle m^ son origine ds la dcision des ho.
Autrement dit, ds un 1er tps, les ho confie le pw a un chef et ensuite, ce chef attribut la
proprit a ces sujets. Le droit humain est bien un droit positif car il procde de la
volont des indiv, qui volontairement transfre le pw au souverain, le souverain qui
volontairement octroie a ses sujets le droit de proprit. Il n'existe pr G qu'une seule
source du droit : la vo indiv. Qu'il s'agisse de la vo de dieu ou de la vo des ho. C'est la
raison pr laquelle on peut dire que G est a l'origine lointaine du positivisme juridique.
Le nominalisme de G a profondment influencer la pens europenne ; le
nominalisme est a l'origine de la pense juridique moderne.
Chapitre 3 : Introduct a la pense juridique moderne
La pense juridique moderne est la pense juridique de l'poque moderne, les 3
dernier s de l'AN (16 18e s). Au cours de cette priode, on assiste au triomphe d'une
grde philo juridique : la philo du droit nat moderne. C'est la raison pr laquelle
l'expression pense juridique moderne revt un second sens. La pense juridique
moderne c'est aussi en effet la philo du droit nat moderne qui s'oppose a la philo du
droit nat classique. C'est G qui a pos les bases de cette philo en dev le concept de droit
subjectif. Nanmoins, cette philo ne se dev vritablement qu'a partir de la priode
moderne et plus prcisment qu'a partir du dbut du 17e s grce au Wx de Grotius.
Enfin, il convient d'utiliser avec prudence le terme de pense juridique moderne
ou philo du droit nat moderne. En effet, d'une certaines faon, la philo du droit nat
moderne peut conduire au positivisme juridique mme si celui-ci ne se dev
vritablement qu'au 19e s.
La pense juridique de l'poque moderne semble marqu par l'influence des
thologien chrtien que la pense juridique mdivale. Ds le 16 es la chrtiennet se
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divise entre catho et protestant. Par ailleurs, la Renaissance marque un retour a
l'Antiquit et donc a une culture trs chrtienne.
Le 18e s sera trs marqu par philo des lumires, trs anti religieuse.
Cpdt, les thologiens et les philo chrtiens conservent une grde influence aussi bien ds
l'Eur protestante avec Luther que ds l'Eur catho avec les auteurs de la seconde
scolastique espagnol.
Section 1 : La pense juridique des thologiens chrtiens
L'Eur se au 16e s entre protestantisme et catholicisme. Les pays protestant
sont marqu par enseignement de Calvin et Luther. Ces deux ho sont avant tout des
thologiens, fondateur d'une religion new. Cpdt, Leur enseignement comportait des
incidences juridiques.
Face au dfis lanc par Luther et Calvin, le catholicisme opre sa propre
rforme lors du Concil de Trente (1545-1563), c'est pk on parle de rforme catho ou de
contre rforme catho.
Les thologiens opre un retour remarqu l'enseignement de St T ainsi qu'a sa
doctrine du droit nat.
1 : La pense des thologiens protestants. L'exemple de Luther (1483-1546)
Luther est ne en 1483 ds la Saxe (All). Il devient moine augustinien, fait des
tude de thologie et pdt ces tudes, il est marqu par l'influence du nominaliste. En
1512, il devient prof a l'univ de Wittenberg (en All) et en 1517 il quitte l'glise catho pr
fonde le protestantisme. On dit que L quitte le catholicisme car il est scandalis par la
vente des indulgences. L se rvolte et est exclu de l'glise en 1517. Cpdt, l'opposition
de Luther a l'glise catho ne se limite pas a ce seul pisode. Son opposition est a la fois
+ ancienne et + profonde.
5 ans auparavant, L avait en effet vcu une crise religieuse. Il se demandait ct l'o
peut sauv, cad aller au ciel alors qu'il est pcheur. Pr L, les actes de l'ho aussi bon
soit -il ne lui permettent pas de racheter tte ces fautes. Soudain, L pense dcouvrir la
solution : l'ho n'est pas sauver par ces mrites et par ces actions mais par la foi, par la
confiance ds le christ. C'est ce que l'on appelle le principe de la justificat par la foi/ le
principe matrielle de la rforme. M^ si l'ho ne vit pas conformment a la loi religieuse
et la loi morale, il lui suffit de croire en dieu pr sauv. L rsumera ce principe de
faon lapidaire : peche fortemet mais crois plus fortemenet et rjoit toi ds le christ. Il
est ncessaire d'agir justement pr sauv. La rvolte de L ne se limite pas la seule
affaire des indulgences.
A la suite de l'aff des indulgences en 1517, L va rejet l'autorit et
l'enseignement de l'glise catho va faire appel a l'criture simple (bible) co seul source
de la doctrine chrtienne. Par ailleurs, chacun sera libre d'interprter la Bible, appel le
principe du libre examen/ le principe formel de la rforme.
La q que nous devont envisag : pk et comment la doctrine religieuse de L vat-elle avoir des csqce ds le domaine juridique ? Quels seront ces csqces ?
Ce qu'il faut bien ra c'est que L n'opre pas sa rforme seul : il est soutenu par
de nbreux princes all tel que l'lecteur de Saxe. Ces princes vont lui demander conseils
sur le plan spirituel mais aussi sur le plan po. C'est ainsi que Luther va rdiger un grd
trait sur l'autorit temporel.
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Par ailleurs, au moment ou L opre la rforme, de nbreuse rvolte paysanne clatent =
la guerre des paysans (1525). La encore, L est consult et il va rdig l'exhortat a la
paix a propos des 12 art de la paysannerie souabe.
L va rdiger divers traits concernant le commerce ou l'usure. Voila comment
Luther a t amen a trait de q juridique alors m^ que son uvre est essentiellement
spirituelle.
A.L'objet du droit (une conception instrumentale du droit)
Nous avons parler du principe matrielle de la rforme : il s'agit de l'id selon
laquelle l'ho ne peut sauv que par la foi et non par ses uvres. L'obissance a la loi
religieuse et morale ne suffit pas ; seul la foi sauve.
Luther ne recommande pas de transgresser la loi morale ou la loi religieuse ; il dit
simplement que l'obissance a la loi divine ou morale n'a pas de porter religieuse, elle
ne permet pas d' sauv. Ce principe spirituel va avoir des csqce direct en ce qui
concerne le def du droit, l'objt du droit.
Pr Aristote et St T, parmi les vertus morales figuraient la vertu de J particulire.
Cette vertu consistait a rendre a chacun le sien. Pr eux, la recherche de la J tait l'objt
m^ du droit. Il n'en va plus de m^ chez L. L n'accorde pas de va particulire a la vertu
morale de J, du moins en vu du salut indiv. Dsormais le droit n'aura plus co objt la
recherche spcifique co l'enseignait de nbreux philosophe. Pr autant, L ne se
dsintresse pas du droit, simplement, il lui fixe un autre objf.
Pr L, il est ncessaire que ds le domaine po, ds la socit, rgne l'ordre. Cet ordre si
ncessaire, devra s'appuyer sur la force. L estime en effet que l'ordre est voulu par dieu,
par la providence et c'est ainsi que L va faire l'loge de la force au service de l'ordre.
Il semble ici qu'il y ai une contradict : d'un cot, L exalte la lib de l'ho l'ho n'est
plus tenu par la loi morale et religieuse. D'un autre cot, L fait l'loge de l'ordre
ncessaire a la socit humaine et fait m^ l'loge de la force plac au service de l'ordre.
La contradict n'est en fait qu'apparente : pr L, la pleine lib ne vaut que pr les
vrai chrtien. Or, il y a peu de vrai chrtien puisque l'ho est marqu par le pch, c'est
la raison pr laquelle ds le monde temporelle, ds le mde po, des pcheurs, l'ordre est
ncessaire. Cet ordre est voulu par la providence.
L nous explique que cet ordre sera assurer par les lois. L distingue les lois divines et les
lois humaines. L prne une obissance rigoureuse aux rgles de conduite contenu ds
l'criture sainte, cad aux lois positives divines. L prne =mt une obissance rigoureuse
aux lois des princes tporel, cad aux lois positives humaines. Ds son grd trait de
l'autorit tporel, L explique : qd a expdier les affaires tporel, il y a pr cela ceux dont
c'est la vocation : empereur, prince et autorit. La source dont il doivent tirer leur
sagesses n'est pas l'vangile . Pr L, l'obissance aux lois divines et humaine permettra
de maintenir l'ordre ds la socit.
Pr L, le but du droit, l'objt du droit est de maintenir l'ordre ds le mde
terrestre : c'est d'assurer la sauvegarde de l'ordre tporel en faisant respecter les lois.
Voila la raison pk le droit chez L est un instrument au services de la po, au service de
l'ordre, du maintien de l'ordre.
B.Les sources du droit (une conception positiviste des sources du droit)
L'ordre est assur par des lois. Tout naturellement, on en arrive au q des
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sources du droit.
Pr L, les seuls sources du droits st les lois positives. Il s'agit d'abord des lois
positives divines.
Ex : tir du trait du commerce et de l'usure publi en 1524 ds cet ouvrage, en se
fondant sur l'criture sainte, L interdit l'usure ainsi que de nbreuse opration
commerciale.
Ex : Les exortat la paix a propos des 12 art de la paysannerie souabe. Les paysans se
rvolte contre les lois injustes des seigneurs et s'appuie notamment sur des passages de
l'vangile pr justifier leur rvolte. L intervient et explique ds son ouvrage que les
paysans ne devait pas se rev contre leur seigneur car l'vangile ne connat rien d'autre
que l'obissance.
Cependant, L est conscient que les lois positives divines ne peuvent pas a elle
seule fond tt le droit, d'o la ncessit des lois positives humaines pos par les princes
tporel. Ds son grd trait sur l'autorit tporel, L dit le monde ne peut gouverner par
l'vangile parce que la parole n'est pas suffisamment cout . Ds cet ouvrage, L prne
une obissance rigoureuse aux lois positives humaines, aux lois des princes tporel. Ils
se fondent pr cela sur l'pitre romain de St Paul : il n'y a point d'autorit qui ne
vienne de Dieu et celle qui existent ont t institu par lui. C'est pk celui qui resiste a
l'autorit, rsiste l'ordre que Dieu a tablie. .
Pr L, ce passage de St Paul implique 2 csqce :
-sur le plan po, il faut respecter l'autorit du souverain tporel puisque
l'autorit tporel a un fondement divin
-sur le plan juridique, il faut obir aux lois pos par souverain tporel car
pw du souverain vient de Dieu
L se distingue ainsi trs nettement d'Aristote et de St Thomas. Certes, ces
dernier insistait bcp sur l'importance des lois positives et sur la ncessit de leur obir.
Mais il y avait une cond a cette obissance : la loi positive n'tait valide que ds la
mesure o elle tait conforme a la J et au droit nat.
Lorsque telle n'tait pas le cas, on tait pas tjr oblig d'obir a la loi positive. Il
n'en va plus de m^ chez L. Bien sur L souhaite que les lois soit juste, il critique les lois
injuste des seigneurs allemands. Cpdt, la J de la loi n'est plus la cond de sa validit. En
effet, ds lors que la loi procde de l'autorit lgitime, on doit lui obir car cette loi est
le commandement du prince et que l'autorit du prince vient de dieu. En csqce, m^ si
les lois des seigneurs all sont injuste, elle n'en sont pas moins valide et il faut leur obir.
Chez L, il n'y a plus, a la d'A et St Thomas, la barrire du droit nat venant
fix le droit positif. L'enseignement du droit de L, sur le plan juridique et des sources
du droit, conduit au positivisme juridique.
Cependant, L n'est pas un juriste thologien. Ce n'est que de faon incidente
qu'il s'est intress au droit. Par ailleurs, il convient de noter que l'un des + proche
collabo de L : Meleanchton sera un adepte du droit nat et grce a ce dernier, le droit nat
conservera une grde classe ds les univ all. Toutefois, il n'en demeure pas que
l'enseignement de L, qui a profondment marqu l'All, a contribu au dev du
positivisme juridique et a une forme rigoureuse de positivisme.
2 : La pense juridique des thologiens catho : l'ex de la seconde scolastique espagnol
La scolastique = de faon g, la scolastique dsigne la philo mdivale tel qu'on
l'enseignait ds les univ et qui visait a concilier l'apport de la philo grec avec la
37

thologie chrtienne. St Thomas d'A fut le + grd reprsentant au cours du 13e s.
La scolastique va progressivement tomb en dclin du fait de la Renaissance, de la
rforme protestante. Mais au cours du 16e, elle retrouve une new vigueur en Eur et
particulirement en Esp. C'est pr cela qu'on parle de la seconde scolastique en gnral
et de la seconde scolastique esp en particulier.
La scolastique esp a pr centre principale l'univ de Salamanque, ds laquelle ont
tudie la thologie et la philo. Parmi les maitres prstigieux qui y enseigne : Franois
de Vitoria (moine dominicain) et de Franois Suarez.
A Salamanque, les W de St Thomas sont remis a l'honneur et c'est ainsi que la somme
thologique y est abondamment tudier et comment. Il semblerait logique que ces
deux penseurs esp ait t des fidles partisant du droit nat classique. Pourtant, ce n'est
pas entirement le cas. En effet, au cours de la Renaissance, plsr philo de l'Antiquit
sont remise a l'honneur. C'est le cas de la philo stocienne, enseigner en particulier a
Salamanque. Hors, cette doctrine philo pronait davantage l'existence d'un droit
rationnel que d'un droit nat. Par ailleur, le nominalisme n'tait pas inconnu a
Salamanque : on l'en enseignait l'oeuvre de Duns Scot ( l'origine du nominalisme).
Vitoria et Suarez vont influencer par la philo stoicienne et par le nominalisme
et c'est la raison pr laquelle ils vont dev une new conception du droit nat. En apparence,
il reste fidle a St T d'A. En ra, ils annoncent dj la philo du droit nat moderne.
Ctxt : Charlequin (fin 1556) : roi d'Esp et de l'empire, Philippe II d'Esp (ne rgne plus
sur le saint empire germanique).
A.La doctrine juridique de Vitoria (1480-1546)
F de Vitoria est un moine dominicain esp et aprs ces tudes de thologie, il
enseigne cet matire a l'univ de Salamanque pdt + de 20 ans. Il est l'auteur d'un comm
de la somme thologique et de la secunda secunde. Il est =mt l'auteur de nbreux cours
qui ont t publi : les relecciones. Parmi ces releccionnes, deux concerne le droit des
indien.
De fa on g, V reste fidle au thomisme et au droit nat classique. C'est a V que
l'on doit la restaurat du thomisme et de l'tude de la somme thologique l'univ de
Salamanque.
Pourtant sur deux point, V s'loigne de la doctrine du droit nat classique :
-V est l'un des fondateurs de la science du droit internle. En posant les
base du droit internle, V s'loigne de la doctrine du droit nat classique.
-V s'est intress a la q du droit de la proprit : il va s'carter de la
doctrine du droit nat classique.
1.La naissance du droit internle : un droit des gens rationnel
V = fondateur de la science du droit internle. Jusqu la fin du MA, le droit
internle tait assez peu dev en Europe car il n'existait pas d'organisat supra nationale
dictant des rgles positives en matire interle. Lorsque 2 puissances avaient un , elle
sollicitait souvent l'arbitrage du pape.
Cpdt, avec l'apparition du protestantisme, la situation change de faon radicale.
Une partie non ngligeable des puissance euro sont devenus protestante. Ds lors, il
n'est plus q pr 2 puissance rivale de demander l'arbitrage du Pape. Alors si l'on ne peut
38

plus se rfrer au Pape, il faut se tourner vers new type de droit : V pense que le droit
nat peut permettre de rsoudre les litiges internx.
quelque rgle que V a pos en matire internle :
-le principe fondamentale selon lequel les E doivent respecter
mutuellement leur souverainet
-le principe de la lib de circu des ho et des marchandises
-le principe de la lib des mer et fleuves internx
-le principe du respect des ambassadeur
-principe de protection des civile en cas de guerre
-le principe que les traits internx doivent respect.
Ct V a-t-il poser ces principes ?
Pr poser ces principes, V s'est cart des principes du droit nat classique.
En 1er lieu, pr A et St T, le droit nat ne s'app que ds le cadre d'une cit, d'un E.
Ici il s'app ds le domaine des RI.
En 2e lieu, on se souvient que le droit nat classique aboutissait a des rgles trs
g qui devait complt par des lois positives. Or, a l'poque de V, il n'y avait pas de
lgisl internle et donc pas de lois positives internle susceptible de complt les lois nat.
C'est pk chez V, les rgles de droit internle fond sur droit nat vont aboutir a des
conclus bcp + prcise. Ce st des rgles fixes et imprative qui s'app directement.
En 3e lieu, il n'est pas anodin que V emploi l'expression pour parler de droit des
gens. Il emploi cet express de prfrence a celle du droit nat.
En 4e lieu, V vient modif les fondements m^ du droit nat, en ce qui concerne les
RI. En effet, pr obtenir des rgles express venant rgir les RI, il est difficile de partir de
l'observat de la nature extrieur. V estime au contraire que ces rgles prcises et
concrte doivent tir de la raison humaine. Il imagine que les ho s'entendent
universellement entre eux sur certaines rgles juridiques indispensable que leur dicte
leur raison communes. C'est de ce W de l'intelligence humaine que peuvent sortir des
rgles prcises universelles rgissant les RI. Ce faisant,
V s'loigne des fondements m^ de la doctrine du droit nat classique puisque les
rgles du droit interle ne st plus tir de la nature extrieur mais de l'initiative humaine,
de la raison humaine. Nous retrouvons cette id de droit rationnel tel qu'imagin de
nbreux sicle plutot par les stociens. = origine du droit nat moderne, fond sur la
raison humaine et non plus sur la nature objective/ ext des choses.
2.Une new conception du droit de proprit : un droit naturel
subjectif
Chez A et St T, la proprit existe naturellement. V lui, semble penser co G d'O
que le droit de proprit est un droit subjf appartenant personnellement a l'indiv. La
dmonstrat de V est simple :
-ds un 1er tps, la proprit tait collective. Tt appartenait a tt le monde.
-apparition ensuite du rgime de l'appropriat : chaque indiv peut
devenir proprio de sa terre et de ces biens. Les ho deviennent propritaire par le biais
de l'occupation ds un 1er tps. Ds un second tps, le rigme de la proprit devient +
prcis ; en effets, les ho reoivent le droit de constituer / mettre en place des chefs d'E.
Il leur confre le pw lgislatif. Ce st les chefs d'E par le moyens de la loi qui vont venir
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prcis le contenu et l'tendue des droits de proprit. Au final, les proprio et le rgime
de la proprit dcoule des lois positives de chaque E.
Une fois que la proprit est apparu, en quoi consiste-t-il ? V rpond qu'il s'agit du pw
qui nous est accorder sur tel ou tel chose, appartenant personnellement, subjectivement
a l'indiv. Cet def est similaire a celle de G d'O.
Il semble que V soit + proche de G d'O en matire de proprit , que de St
Thomas.
A travers ces 2 ex, nous nous dirigeons vers le droit nat moderne fond sur la
raison et sur le concept de droit subjectif. De tel observ peuvent =mt faite au sujet de
la doctrine juridique de Suarez.
V a crit deux relecciones sur les indiens en 1539. La q des indiens tait une q
new et importante. Il s'agissait d'une q new car la dcouverte de l'Amrique datait de
1492 seulement. On sait que la conqute de l'Amrique du S fut rapide puisqu'au milieu
du 16e s, les empires astque et inca taient vaincu. De trs nbreux indiens tait pass
sous la souverainet esp.
Quelle serait le statut juridique des indiens ? Certains auteurs allaient jusqu
ni l'humanit des indiens. D'autres auteurs affirmaient que les indiens tait
naturellement destin a l'esclavage. C'est contre de tel doctrine que V va se dresser. Ds
cet effort, V ne fut pas seule. En 1537, le pape Paul 3 avait condamn fermement
l'usurpat des terres des indiens et a travers deux bulles pontificale, il avait condamn
l'esclavage des indiens et avait affirm leur droit a la lib et proprit. Malheureusement,
les bulles n'ont pas t app. Charlequin avait essayer d'abolir l'escl mais n'avait pas
russi.
V, pr dfendre le droit des indiens va avoir recours des argu philo, tir du droit
nat classique (st T). Pk faut-il respecter la proprit des indiens ? Parce que la proprit
est une instit nat qui doit partout respect. Pk la lib po des indiens doit elle
respecte ? Parce que les E st des collectivit nat, leur gouv est une exigence de la nat,
que le chef d'E soit chrtien ou non. V rappelle clairement qu'avant l'arriv des esp, les
indiens avait la maitrise de leur terre et se gouvernait naturellement eux m^.
Les indiens ne st videmment pas des escl par nature mais des ho a part entire dont
il faut resp la proprit et la libert.
Que faire en pratique ? La colonisat existe bien, il semble diff de revenir en
arrire ds l'immdiat. V ne condamne pas entirement la colonisat mais selon lui,
celle-ci ne peut justifi que pr des raisons prcises :
-la colonisat se justifie par le principe de la lib de circulation ; les esp
peuvent parcourir librement l'amrique a cond de ne pas causer de dommage aux
indiens.
-La colonisat se justifie par la propag de la religion chrtienne. Cet
propagat est strictement encadr. Le colonisateur ne peut qu'avoir un rle purement
incitatif : assurer la scurit des missionnaires.
V rappelle que les esp ne peuvent se rendre en amrique que pr des raisons trs
prcises et que cela ne leur donne aucun droit sur la proprit des indiens qui doivent
demeurer des ho libre.
L'impact de cet enseignement :
-3 ans aprs les enseignements de V, Charlequin promulgue des lois pr
interdir l'esclavage.
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-en 1550, aprs le dcs de V, a lieu la clbre controverse de Valladolid.
Un moine dominicain Las Casas dfend les droits des indiens en reprenant la plupart
des argu de V. Rsultat : la colonisat esp marque un tps d'arrt, les indiens ne st plus
rduit en escl : ils sont tous affranchis. Pr remplacer les indiens, certaines pers vont
avoir recours l'escl en provenance d'afrique.
B.La doctrine juridique de Suarez ( 1548- 1617)
Suarez s'carte de la doctrine nat classique. C'est un jsuite esp, tudiant l'univ
de Salamanque o il tudie le droit, la thologie et la philo. C'est un lve d'un lve de
V. Il enseigne ensuite ds de nbeuse univ esp, a Salamanque, a Valladolid, Cobra.
Parmi les uvres de S, nous avons des uvres philo, de nbreux comm de
livre d'Aristote. Nous avons un comm du trait des lois de St T d'A : le de legibus.
S s'carte + encore que V de la doctrine du droit nat classique alors m^ que en
th, il reste fidle a la doctrine thomiste. S a t trs influenc par le stocisme et le
nominalisme.
1.Une new df du droit (loi et droit subjf)
Pr A et St T, le droit est un art ayant pr fin la J. S n'ignore pas cette def du droit
mais la laisse de cot. S prfre scind la not de droit en 2. pr S, le droit est d'abord le
rsultat concret de l'art juridique, le bnfice qui en rsulte pr l'indiv. Il s'agit du droit
subjf.
Pr S, le droit est ensuite l'instrument de l'art juridique, le moyen de connatre le
droit. Autrement dis, il s'agit de la loi.
La def que S donne du droit subjf est proche de celle de V et de G d'O. S dfinit
le droit subjf co une facult, un pw, reconnu l'ho par les lois. C'est un attribut du sujet
humain, une qualit reconnu a un indiv. Cependant le droit subjf n'existe que s'il est
consacr par la loi. Nous revenons ici l'autre aspect de la def du droit : le droit est un
ensemble de loi.
Pr autant, peut-on considr que la doctrine juridique de S conduit au
positivisme juridique ? La rponse est ngative ds le sens o les lois positives humaines
doivent soumise aux lois nat. Les lois positives humaines ne st pas tte puissante.
2.Une new def du droit naturel (des lois nat rationnelles)
La 1ere obsvat est une observat d'ordre terminologique. S ne parle pas tant de
droit nat que de loi nat. Contrairement a la doctrine du droit nat classique, ce droit nat
ne procde pas du cosmos, ni de la nat mais directement de la vo divine.
S ne confond pas les lois nat et les lois divines. Lorsque S dit que les lois nat procde
de la vo divine, il dit simplement que ces lois ont t inscrites par Dieu ds l'me
humaine, ds la raison humaine. Aussi, par une introspection en nous m^, par notre
intelligence, nous pouvons dcouvrir ces lois que le crateur a inscrite ds notre raison.
Pr S, les lois nat sont donc les rgles contenus ds la raison humaine.
S a t influenc par le stocisme et Cicron. A la de St T, et du droit nat
classique, Cicron tire le droit non plus de la nature extrieur mais de la nature intrieur
de l'ho, de la raison humaine. C'est pk on parle de droit rationnel plutot que de droit
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nat.
Conclu : en se basant sur la raison humaine, il est possible de dduire un certains nb de
rgles juridique, les lois nat.
S ne conduit pas au positivisme car il existe chez lui une vritable hirarchie des
lois. Tt en haut, nous trouvons les lois divines, ensuite les lois nat et enfin les lois
positives pos par le lgisl humain. La doctrine de S n'est donc pas une doctrine
positiviste car au dessus des lois positives humaines, se trouvent la barrire des lois nat,
et celle des lois divines. Chez L, il n'y avait plus cette barrire nat humaine.
La doctrine de S, et celle de V ds une moindre mesure, se dtourne de la doctrine du
droit nat classique et annonce clairement la doctrine du droit nat moderne dont le philo
hollandais Grotius sera le vritable fondateur.
Section 2 : La pense juridique des thoriciens lacs
C'est au 17-18e s que se dev vritablement la pense juridique moderne. Fond
sur l'individualisme, elle met l'accent sur l'indiv et sur les prrogatives que celui-ci
possde. Il existe donc une vritable unit de cette pense au sujet du contenu du droit,
des droits subjf. Il existe en revanche une opposition concernant la q des sources du
droit. Si Grotius entend tir le droit de la raison humaine, il est le fondateur de l'cole
du droit nat moderne, Hobbes et Rousseau ne reconnaissent qu'a la loi positive le droit
d'dicter des rgles juridiques. Hobbes et Rousseau sont a l'origine direct du
positivisme juridique. Qd a Montesquieu, sa pense juridique est + originale : cet
auteur est d'abord un historien sociologue qui se fonde sur l'obsv des socit
humaines passs et prsentes pr en dgager l'esprit des lois. Cependant, Montesquieu
aboutit lui aussi une certaine forme de positivisme juridique.
1 : La pense juridique de Grotius (1583-1645)
Grotius, philo hollandais de la 1ere moiti du 17e s. C'est un trs grd savant,
entre a l'age de 11 ans a l'univ de Leyde. C'est aussi un avocat, ho po, diplomate, sp
de droit mais aussi de thologie et de philo. A la suite de trouble po en Hollande, il doit
s'exiler en Fr et c'est a ce moment qu'il rdige son maitre ouvrage : le de jure belli ac
pacis du droit de la guerre et de la paix, publi en 1625. Au cot de V, Grotius est
l'autre fondateur du droit interle. Grotius a t trs influenc par l'humanisme de la
Renaissance et par la pense stocienne, celle de Cicron.
L'ouvrage majeure de Gr est un ouvrage de droit internle, essayant de rpondre
aux q suivantes : qu'est ce que la guerre ? Quel est le droit qui la rglemente ? Qu'est
ce qu'une guerre juste ? Ct la guerre doit elle conduite ?
Cet ouvrage ne traite pas uniquement de la guerre. En 1er lieu, il existe plsr type de
guerre : guerre civile, priv, religieuse, .En ra, sous l'angle de la guerre, Gro va
envisag de trs nbreuse q juridique. Il va envisager notamment le droit pnal, tte les
q touchant l'ordre et a la paix public (q de la souverainet). Ainsi, en partant de la
guerre, Gro va labo un systm juridique cohrant ds lequel tt se tient.
A.Les fondements du systme juridique de Grotius (les sources du droit)
le systm juridique de Gro est fond sur droit nat laicis et issu de la raison
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humaine.
1.Un droit naturel lacis
Gro est l'auteur d'une phrase clbre : toute les rgles du droit nat existerait
quand m^ on nous accorderait ce qui ne se peut sans un crime horrible qu'il n'y a point
de Dieu . Nous assistons ici a une vritable rupture avec droit nat classique. Pr le droit
nat classique, le droit est tir de la nature, crer par Dieu. Avec Gro, le droit nat est en
qqe sorte lacis.
2.Un droit naturel issu de la raison humaine
Gro s'inscrit ici ds la continuit de la seconde scolastique esp et surtout ds la
continuit de l'cole stocienne. Nous sommes ici au fondement m^ du courant de
l 'cole du droit nat moderne. A partir de la, Gro va reprendre une grde partie de la
doctrine stocienne. Co le stoicisme, il affirme que l'ho est un animal rationnel qui a
une inclinat a vivre avec ces semblables ; il affirme que l'ho, en raison de cet inclinat
a un certain nb de devoir moraux a remplir, de devoir de socit.
Parmi ces devoirs moraux :
-il faut s'abstenir religieusement du bien d'autrui
-on est oblig de tenir sa parole
-on doit rparer le dommage que l'on a caus par sa faute.
B.Le contenu du systm juridique de Grotius
Quel est le but du droit pr Gro ? Le but du droit est de maintenir la paix,
teindre les foyers de dsordres et de violence. C'est la raison pr laquelle le juriste va se
faire dfenseur de la morale et des 3 devoirs moraux. Ces 3 devoirs sociaux/ moraux
sont a l'origine de 3 pilliers essentiel de notre code civil : la proprit (art 544), le
contrat (1134), la resp civile (art 1382).
Ces devoirs moraux constitue autant de droit subjf pr leur bnficiaire. A travers
ces devoirs moraux, nous aboutissons a qqun de nos droit subjf les + essentielles.
Grotius dfinit le droit subjf co une qualit de la pers la rendant apte a posseder ou a
accomplir qqe act sans que la morale soit offense.
Le systm juridique imagin par Gro a eu une trs grde influence sur le droit
europen moderne. En All, Gro a eu de nbreux disciple membre de l'cole du droit nat
moderne. Tel est le cas de Puferndorf, Leibniz. En Fr =mt, Gro a eu de nbreux
disciples : Domat, Pothier, Portalis.
2 : La pense juridique de Hobbes : une conception individualiste de la socit
humaine
H est un philo anglais du 17e s qui va pousser la puissance de l'E et
l'absolutisme monarchique a leur paroxysme. Chez les thoriciens fr de l'absolutisme,
le pw monarchique comprenait tjr un certains nb de limite au pw royal. Avec H, nous
ne retrouvons presque plus limite. Ds lors que le souverains assure a ses sujets un
min de scu et de droit, il peut exerc son pw co il l'entend ; son pw n'a juridiquement
casi limite. C'est pk on peut dire que H pousse le principe absolutisme a son
43

paroxysme.
Cette doctrine absolutisme n'allait pas de soit car au dpart, H appartient au
courant du droit nat moderne. H a fait ces tudes a Oxford. On pense qu'il a tudier
l'oeuvre d'Occam. On suppose qu'il a tudier l'oeuvre de Gro. Au dpart, c'est un philo
individualiste. Si H se tourne vers l'absolutisme, c'est trs largement en raison des
circonstances troubl au cours desquelles il a vcu.
H est n en 1588 avant terme de l'ffroi que sa mre aurait ressenti en raison de
l'arriv de la massive armada des ctes anglaise. Phillipe II d'Esp a voulu conqurir
l'Angleterre. H a ressenti tte sa vie un sentiment de crainte : H a connu les dbuts de la
guerre civil opposant le roi d'Angleterre Charles 1er a Cromwell. Ds le dbut de cet
guerre, H se rfugie en fr de 1640-1651. Mais a cet poque, la Fr connat aussi des
troubles po = poque de la fronde. C'est au cours de son sjour en Fr qu'il prpare son
maitre ouvrage : le Lviathan qui paraitra a son retour en Angleterre en 1651. Pdt son
exil en Fr, H avait t le prof du futur roi Charles 2 d'Angleterre. En 1660, lorsque son
ancien lve devient roi, H peut croire qu'il va aspirer a la tranquillit, puisque le roi lui
accorde sa protect. Nanmoins, les crits absolutisme lui ont fait des ennemis ds tt les
camps, c'est pk H doit cess d'crire en matire po, il se consacre alors a des q
scientifique.
En 1679, H meurt a 91 ans.
H est un individualiste qui a eu peur. C'est parce qu'il a eu peur qu'il s'est tourn
vers l'absolutisme. Ces deux aspects expliquent le plan.
A.Les fondements de la pense juridique de Hobbes : une conception
individualiste de la socit
La doctrine po de H se fondent sur la description d'un E de nature terrible que
les ho doivent quitter a tt prix. Pr se faire, les ho concluent entre eux un contrat social
par lequel ils crent la socit et confient le pw ainsi que tt leur droit a un souverain
unique.
1.La description de l'tat de nature
H est un philo individualiste. A ces yeux, contrairement la doctrine du droit
nat classique, la socit n'existe pas naturellement en tant que tel. Au dpart, seul existe
des indiv vivant a l'E de nature. Mais contrairement aux autres thoriciens du contrat
social, H dcrit un E de nature terrible o les ho sont tous en guerre les uns contre les
autre.
Comment expliquer E de nature si terrible : ds l'E de nature, les ho disposent
d'un certains nb de droit nat perso, d'un certains nb de droit subjectif. Les ho ont un
droit = a tte chose, cad qu'il convoitent ts les m^ choses, se faisant, ils se nuisent
rciproquement. Ils sont les uns pr les autres une sources perptuelle de danger et de
contrainte.
Pr H, il est indispensable que les indiv sortent de cet E de nature sous peine de
destruction de l'espce humaine. En effet, dans un tel E de guerre perptuel, il ne peut y
avoir ni agriculture, ni industrie, ni confort
H nous dis que grce a sa raison, l'ho dcouvre ce qu'il appelle la loi de
nature . La prescript essentiel de cette loi est la suivante : ne faite pas aux autres ce
que vous ne voudriez pas qu'on vous fit. Les ho doivent renoncer aux droits absolues
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qu'ils ont chacun sur toute choses ds l'E de nature. Ils doivent avoir la force de
respecter cette accord de renonciation.
Apparat une diff. Ds l'E de nature, en l'abs d'E, les commandements de l'E de
nature ne st pas obligatoire. Tant que l'on est pas certains qu'autrui remplira son
engagement, accomplir le sien ne sert a rien. Cet accord de renonciation ne sera
respect que si une puissance coercitive y contraint tt les ho. Cette puissance coercitive
c'est l'E, le Lviathan. C'est pk les ho vont crer la socit et l'E par un pacte social. Les
ho passent alors du status naturalis au status civilis.
2.La conclusion du pacte social
Pr sortir de l'E de nature et crer la socit et l'E, les ho passent entre eux un
contrat sociale. Par ce dernier, chacun renonce son droit nat illimit sur toute choses
et le confie un tiers. Ce tiers sera le souverain/ le monarque.
Dsormais, la vo unique de ce tiers va se substituer a la vo de tous. Il y a ds le
Lviathan, cette formule trs clbre lors de la conclus du contrat sociale : j'autorise
cet ho (souverain) et je lui abandonne mon droit de me gouverner moi m^ cet cond
que tu lui abandonne ton droit et que tu autorises toutes ces act de la m^ manire .
Le souverain est tranger au contrat sociale par lequel les ho se sont engag a
son bnfice. Il s 'agit d'une rupture avec tt les contrats po, de gouvernement que la
pense po avait imagin jusque l. Traditionnellement, le contrat po, de soumiss venait
limiter les pw du souverain. Les ho ne confie le pw au souverain qu'a certaines cond.
Le souverain est parti au contrat social ; le contrat po vient limiter les pw du souverain.
Ds le pacte sociale de H, au contraire, les ho ne conclut pas le pacte avec le
souverain mais uniquement entre eux. C'est uniquement entre eux que les ho dcide de
renoncer a leur droit nat illimit. C'est uniquement entre eux qu'ils s'engagent a se
soumettre a l'autorit du souverain sans cond ou presque.
Aussi le souverain est exterieur au contrat : il n'est pas li au contrat lui m^. Il n'a en th
oblig envers le peuple si ce n'est assurer sa scu et garantir un certains nb de droit
induv. H russit le tour de force de fonder sur le contrat une souverainet absolue et
indivisible.
Le pacte social dbouche sur le plan po sur l'absolutisme. Au pt de vue
juridique, il dbouche sur le positivisme juridique.
Traditionnellement, ds la pense po, on distingue 2 types de pactes :
-pactum societatis : pacte de socitatis la socit n'existant pas
naturellement, il convient de la crer par un contrat sociale.
-pactum subjestionis : pacte de soumiss/ po. not ancienne . St T
d'Acquin en avait dj parler : la socit existe naturellement mais un jour les sujets
concluent un pacte po avec leur souverain.
La grde nouveaut que nous apporte H, c'est qu'il n'existe pas deux pacte distinct mais
un seul m^ pacte par lequel les ho crer la socit et se soumettent en m^ tps a un
souverain.
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B.La nature de la pense juridique de Hobbes : un positivisme juridique au
service de l'absolutisme
Le contrat sociale ne peut que dboucher sur l'absolutisme. Chaque ho a
renonc a son droit absolue sur tte chose au profit du souverain. Les citoyens ne
conserve presque aucun droit nat. La dlgat de pw est dfinitive.
Non seulement, les ho renoncent leur droit, mais encore, ils renoncent leur lib de
jugement sur le bien ou le mal. Dsormais, l'E, le Lviathan est leur reprsentant, les
citoyens ont substitu leur vo a la sienne.
Pour H, co chez Bodin, la souverainet est indivisible. Elle appartient tout
entire au Lviathan. En second lieu, chez H co chez B, la marque principale de cette
souverainet absolue et indivisible est le pw lgislatif. Mais la o H se distingue de
Bodin c'est que chez Bodin, le pw lgils du souverain est limit.
Au contraire, chez H, le souverain est le seul pw lgislatif. Il n'y a de lois que son
commandement express. Seul la loi dcide du juste et de l'injuste. C'est ainsi que l'on
aboutit un positivisme radicale.
Il est possible de prendre l'ex de l'adultre. Si l'adultre est une faute chez H, ce
n'est pas parce que l'adultre ne respecte pas la morale. C 'est parce que le pw interdit
d'avoir affaire une fe que les lois civiles dfendent d'approcher. Le droit ne peut avoir
qu'une seule source : l'E, la lgislat tatique sans rfrence a des principes suprieures.
On dbouche donc sur un vritable positivisme juridique.
Ex de la proprit : ds la doctrine du droit nat classique, la proprit est nat non
pas parce qu'une loi l'autorise, mais parce qu'elle est essentiel a l'ho pr parvenir a sa fin.
Pr H, la proprit est d'abord une concession du souverain. H explique que ds l'E de
nature, en raison de la violence endmique, pers ne peut jouir librement de son bien.
C'est la raison pr laquelle le respect de la proprit, son existence m^ n'est du qu'a
l'intervention du souverain et de sa loi.
Pr H, le souverain peut faire absolument tout ce qu'il veut. Ce que l'on peut
observer c'est que si le pw du souverain, notamment son pw lgislatif, est illimit, il
n'en demeure pas que le souverain a des devoirs prcis l'gard de ces citoyens :
- Il doit tt d'abord procurer a ces sujets ce pk l'E a t crer, a savoir la
scu.
-il a le devoir d'assurer a ses sujets une innocente libert, cad une lib ne
nuisant pas a la paix. Le sujet est libre de faire tt les actes que la loi n'empche pas.
-celui-ci doit garantir a ces sujets l'=t devant la loi et devant les charges
publics ainsi qu'en matire d'instruct
-Celui-ci doit rester fort et puissant pr pouvoir assurer la scu de ces
sujets. Au contraire, s'il s'affaiblit, au point de ne plus pw assurer la scu, alors les
sujets ne sont plus oblig d'obir au souverain. La scu tant la fin suprme de l'E, si
celle-ci n'est pas assurer, il est logique que les sujets puissent reprendre leur libert.
Au fond, le seul droit nat que les sujets n'ont pas abandonner en quittant l'E de
nature, c'est le droit de se protger eux m^ si l'E est dfaillant.
3 : La pense juridique de Rousseau (1712-1778)
Rousseau est ne a Genve en 1712. Il perd sa mre a sa naissance et trs vite,
son pre quitte Genve et le confie a son oncle. Le jeune JJ a donc une enfance
solitaire. A l'age de 16 ans, il doit quitter Genve et se rfugie en Savoie chez Mme De
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Warens. Mais la encore, celle-ci est svt abste, et JJ est svt seul. C'est au cours de cet
priode que JJ se forme ; c'est un autodidacte et en cela, il se distingue des autres philo
des lumires. Il arrive en Fr a Paris, o il sjournera jusqu'en l'an 1756. C'est l qu'il
rdige son 1er ouvrage po majeure : le discours sur les origines de l'ingalit parmi les
ho. R forme alors le projet d'crire un vaste trait d'instit po pr dpasser Montesquieu.
Il ne rdigera finalement que l'intro de ce vaste trait. Et cet intro sera le contrat
sociale parut en 1762. Il prtendait tout dcouvrir de lui m^ et ne rien devoir au pass.
Cependant a bien des gard, Rousseau s'inscrit ds le sillage de l'cole du droit
nat moderne. Co H, Rousseau a une concept individualiste de la concept humaine. Co
H, il va dv une th du contrat sociale. Mais a la de H, R dv une new concept du
contrat sociale qui aboutie a la souverainet pop et a la dmocratie.
Cpdt, R aboutira lui aussi au positivisme juridique m^ s'il s'agit d'un positivisme
dmocratique.
A.Les fondements de la pense juridique de Rousseau : une conception
individualiste de la socit humaine
1.L'E de nature originel et l'apparition progressive de la socit
Au dpart, pr R, co pr l'ensemble de l'cole du droit nat moderne, les ho vivent a
l'E de nature. Cet E de nature est un E heureux. Rousseau en fait une descript clbre
ds ces discours sur l'origine de l'ingalit parmi les ho je vois l'ho se rassasiant sous
un chne, se dsaltrant au pied d'un ruisseau, .Les seuls bien qu'ils connaisse ds
l'univers sont la nourriture, une femelle et le repos. ...il n'a nul besoin de ses
semblables .
R a donc une vis trs idaliste et utopique de l'E de nature. Cet E de nature si
heureux a caractris les 1er s de l'huma. Cpdt, cet E de nature tait un E sauvage. Il n'y
avait pas de relations humaines vritable, il n'y avait pas de langage, de reflex, de
moralit.
Une volut se dssine alors et progressivement la socit apparat. Les ho st +
nbreux, ils entrent en relation entre eux. Ils fondent des familles, des clans et le langage
et le travail apparaissent. On assiste un dev des facults humaines. Ce 1er E sociale est
un E heureux R y voit l'age d'or de l'huma.
Les ho demeurent heureux jusqu l'invent de l'agriculture et de la mtallurgie.
C'est alors qu'apparait la proprit priv du sol et ds la foule, on voit apparatre les
1ere ingalit. On assiste alors aux premires opposit entre riches et pauvres et ces
opposit st d'autant + vive que les riches veulent dominer po les pauvres. Il en suit alors
un certains nb de rivalit, de jalousie, de dsordre. La nature humaine se corrompt. L'E
de socit est donc devenu une rgress par rapport a l'E de nature originel.
Ct rtablir l' =t entre les ho sachant qu'il n'est plus possible de revenir a l'E de
nature ? Pr cela, R va avoir recours au contrat social : c'est le contrat sociale qui va
permettre de crer ou de recrer la socit sur des bases new. Rousseau veut passer d'un
E sociale fond sur la force et l'=t a un tat sociale fond sur le droit et l'=t.
2.La conclusion du contrat social
Pr R, la socit doit fond sur le droit. Elle doit avoir une base vo consensuel,
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contractuelle. Elle ne peut donc driver que du libre engagement des indiv qui la
compose. Cet engagement sera libre et volontaire. C'est le pacte/ le contrat sociale.
La conclu marque une rupture. Il n'existat qu'un agrgat d'indiv, pas de peuple.
Aprs il exista un peuple : c'est le contrat sociale qui fait que le peuple est un peuple. JJ
nous dit chacun met en commun sa pers et tte sa puissance sous la suprme direction
de la vo g . Cette phrase signifie que chaque contractant se donne totalement avec tt
ces droits a la new communaut po qui vient d' crer.
Il y a une majeure avec la th du contrat sociale de Locke. Selon ce dernier, les
ho conservait leur droit perso aprs la conclusion du contrat social. Il n'en est pas de m^
chez R puisque les droits nat de chaque indiv ont t confi l'E. En echange de
l'abandon de leur droit nat, les ho reoivent des droits po qui sont les m^ pr tt les
citoyens. Les droits po tant les m^ pr tous, l'=t est rtablit. L'inconvnient de la
dmonstration de R c'est que lors de la conclu du contrat social, les ho ont confi leur
droit nat a l'E. La q se pose donc de savoir si les ho demeure libre : chacun se
donnant a tous ne se donne a pers en particulier et demeure donc aussi libre qu'avant .
Cptd, s'il n'y a pas de dpendance des ho a l'gard d'un souverain unique, il y a
bien une dpendance collective a l'gard de la new collectivit po.
La concept de R a deux consqce :Du pt de vue po Rousseau :
-sur plan po : naissance de la dmocratie
-sur le plan juridique : positivisme juridique. Dsormais, il n'y a plus de
droit nat sup au droit positif.
B.La nature de la pense juridique de Rousseau: un positivisme juridique
dmocratique
1.L'exaltation de la vo g
La vo g n'est pas la simple addition des vo particulires. La vo g est la vo du
peuple en corps, cad, la vo du peuple considr collectivement. En d'autre terme, la vo
g est la vo du peuple souverain. C'est la raison pr laquelle chez R, les 3 termes sont
quivalents.
Pr R, il y a une radicale entre l'intrt indiv de chaque pers et l'intrt g
dcouvert par la vo g. La vo g c'est la vo collective du peuple tt entier qui dlibre
sur ces propres intrt. C'est la vo g qui permet au peuple de dcouvrir son intrt g.
C'est a partir de cette distinct que R tire sa def de la lib po : la lib po c'est l'aptitude
pr chaque citoyen de faire prvaloir la vo g du peuple sur sa vo particulire.
Cette def de la lib po va entrain des csqce trs concrte. En effet, si un citoyen
exprime une vo de la vo g, on l'obligera a faire passer la vo g avant sa vo
particulire. On l'obligera en quelque sorte a vouloir ce qu'il aurait du vouloir.
Une tel def de la lib po peut avoir des csqce trs grave concernant les minorits
po. Il peut y avoir une oppress de la maj sur la minorit. JJ nous dit encore ; qd donc
l'avis contraire au mien l'emporte, cela ne prouve pas autre chose, sinon que je m'tait
tromp et que ce que j'estime la vo g ne l'tait pas . Autrement dit, la vo g est
infaillible.
Les 4 caractres de la vo g/ souverainet pop :
elle est infaillible : la vo g ne peut errer, elle est tjr droite. Nous
sommes ici a la base du systm dmocratique. Nous aperevons cette id selon laquelle le
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peuple souverain veut tjr et ncessairement le bien. R nous dis : Il est impossible que
le corps (po) veuille nuire a ces membres . Il y a un dfaut de logique : c'est l'id que le
quantitatif/ la dcision de tous ou de la maj , peut produire du qualitatif/ une dcision
po conforme au bien commun.
elle est absolue : le pw du peuple ne connat aucune limites, en
d'autres termes, le contrat social donne au corps po un pw absolue sur tout ces
membres. C 'est la raison pr laquelle on a pu parler d'un absolutisme dmocratique,
c'est la raison pr laquelle on a parler d'un despotisme g.
elle est inalinable : le peuple souverain ne peut ni cder, ni
transmettre son pw. R tait partisan d'une dmocratie direct hostile a l'id de
reprsentat. Le peuple souverain ne pouvait dlguer sa souverainet des souverains.
Il admet l'id de dput/ dlgu mais ne seront que les agents subordonn du peuple.
elle est indivisible : la vo g et la vo du peuple tt entier est
indivisible : elle ne peut donc pas partage. C'est la raison pr laquelle R critique
Montesquieu et sa th de la sep des pw.
2.La puissance absolue de la loi
Pr JJ, la vo pop s'exprime a travers la loi. La loi est un acte solennelle qui
mane du peuple souverain et qui exprime donc la vo g. Exprimant la vo g, la loi ne
peut elle m^ que g. L'objt des lois est tjr g. Il concerne tjr l'ensemble des citoyens et
jamais un indiv seul.
La loi empreinte a la vo g plsr de ces caractres :
-la loi est illimit : le pw lgislatif ne peut pas born ds son champs
d'app, il peut tt faire, tt dcider pourvu que son objt soit gnral.
- En deuxime lieu, la loi est absolue. On doit la loi une obissance
absolue, aucune rsistance ne lui est admise. Sur ce pt, R se distingue de Locke qui
reconnaissait au citoyen le droit de rsistance l'opress.
-La loi est infaillible : R utilise le syllogisme suivant la vo g ne peut
pas errer, se tromper. Or en l'espce, la loi est l'expr de la vo g. Donc la loi ne peut
jamais errer.
Cette concept de la loi que nous prsente JJ n'est pas exempte de danger. Nous
trouvons bien chez R une tte puissance de la loi. Nous arrivons donc a un positivisme
juridique comble.
La loi prsente tout de m^ 2 garantie :
-elle ne peut avoir qu'un objt g. Une fois vot, il est ncssaire de la
mettre en pratique, de l'app a des cas particulier. C'est le rle du gouv.
-la loi est bien sur labo ds un cadre dmocratique, ce qui prsente + de
garanti que chez H.
4:La pense juridique de Montesquieu (1689-1755)
M est n a La Brede prs de Bordeaux en 1689. Aprs de bonne tudes chez les
oratoriens, il devient en 1714 conseill au Parlement de Bordeaux (=CA). Il n'est pas
passionn de procdure. Il profite de ces tps libre pr rdiger des ouvrages. Son 1er
ouvrages rdig en 1721 s'intitule les Lettres Persanes. En 1727, M vend sa charge et
profite de sa lib pr voyager et continuer a crire. Il voyage ds tte l'Eurp co Venise et
Angleterre. En 1734, il publie un ouvrage histo clbre : les considrations sur les
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causes de la grandeur et de la dcadence des romains. En 1748, il publie aprs 20 ans
son maitre ouvrage : l'Esprit des lois.
Cet ouvrage connat un succs fulgurant et a sa mort, en l'an 1755, cet ouvrage
avait connu pas de 22 ditions. Il comprend 31 livres comprenant chacun entre 15 et
20 chp. Les 8 1er livres sont d'une trs grde cohrence intellectuelle, o il prsente sa th
des gouv et des rgime po. Ensuite, la cohsion du dbut va progressivement se
relacher.
Parmi ces livres, le livre 11 = livre fond car il y prsente sa th de la lib po
garanti par une certaines distrib des pw. C'est ds ce livre que M labore sa th de la
distinction des pw. Il s'inspire des instit anglaise.
Introduction : la th des gouv
Alors que M connat parfaitement la distinct entre monarchie, aristo et dmocr,
il labore une new distinct des rgimes po et met au pt une new typo des forme de
gouv. Contrairement a Aristote, M runit dmocr et aristocratie sous le nom de Rep.
A la d'A, M vient diviser le gouv d'un seul en monarchie et en despotisme.
Bien que M runisse l'aristocratie et la dmocr sous la dnominat de Rep, il est forc
de reconnatre qu'il existe 2 types de rep : la rep dmocratique et la rep aristocratique.
La rep dmocratique est le rgime ds lequel la souverainet est aux mains du
peuple en corps, cad aux mains du peuple tt entier. Cpdt, le peuple est a certain gard
le souverain, et a d'autre gard, il est le sujet. Le peuple tant souverain doit faire par
lui m^ tt ce qu'il peut bien faire. En revanche, tt ce qu'il ne peut pas bien faire, il faut
qu'il le fasse faire par des ministres ou des magistrats choisit par lui.
Pr M, le peuple souverain est comptent pr exprim sa vo par des suffr ; il est
comptent pr lire ces dirigents. En revanche, le peuple ds son ensemble n'est pas
comptent pr exercer directement le pw, c'est la raison pr laquel il obira aux magistrats
qu'il a nomm. C'est la raison pr laquelle le peuple est souverain et sujet. M est hostile
a la dmocratie direct ; seul celle reprsentative est envisageable a ces yeux.
Ce gouv prsente un certains nb de limite. En effet, la rep dmocratique n'est
possible que ds un petit territ car ds un petit territ tt le mde se connat. Chaque citoyen
a bien conscience du bien communs et ils peuvent choisir ces reprsentants en tte
connaissance de cause. En revanche, ds un grd E, il est + diff de choisir des
reprsentants parce qu'on les connat et que ds un grd E rgne les grde fortunes et les
intrt particulier.
Sur la rep aristo, M passe rapidement sur cette forme de gouv car a son poque,
elle tait trs rare. Elle existait essentiellement a Venise. Ds ce rgime, la souverainet
est entre les mains de quelques uns du peuple. Elle n'appartient qu'a qqe pers. + ce nb
est grd, + l'instit s'approche de la dmocr et + ce rgime est parfait. M nous dit : La
meilleur aristocratie est celle o la partie du peuple qui n'a point part a la puissance est
si petite que la partie dominante n'a intrt a l'opprim.
Ds le gouv monarchique, le pw souverain est au mains d'un seul qui gouverne
mais qui gouverne d'aprs des lois fixes et tablis. Le monarque est bien la source du
pw po mais il n'absorbe pas tte la puissance public car il est de la nature de la
monarchie d'avoir des pw intermdiaire subordonn et dpt. Ces pw intermdiaires sont
ncessaire car sans eux, le pw monarchique ne connaitrait limites. M nous dis que
les pw intermdiaire empche la vo momentane et capricieuse d'un seul et ils
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assurent la continuit et la fixit des lois fondamentales .
Il existe un grd nb de pw intermdiaire : noblesse, clerg, magistrats, vils, tats
provinciaux, permettant de limiter pw monarchique.
La forme monarchique du rgime correspond a des E de tailles moyennes, cad les E
europen de l'poque. La monarchie s'oppose au despotisme qui correspond a des tat
de taille gigantesque.
Le gouv despotique est le gouv ds lequel le monarque rgne sans loi par sa vo et
son caprice. Un seul sans loi et sans rgle entraine tt par sa vo et par ces caprices .
il s'agit du plus mauvais rgime po. Ds les 8 premier livre de l'esprit des lois, lorsque M
fait la th des gouv, il reste avant tout un observateur. Il explique plus qu'il ne juge les
rgime po, l'except du despotisme.
Ds le livre 11, un changement de ton s'opre : M vient de prsenter son idal po et cet
idal est un idal de lib po. Cet idal de lib po va avoir des cqce sur doctrine po de
Montesquieu.
A.La th de la lib po et la doctrine juridique de Montesquieu
1.Un droit libral
Ds le chp 3 du livre 11 de l'esprit des lois, M vient nous donner sa def de la lib.
La lib po ne consiste point a faire ce que l'on veut. La lib consiste a pw faire ce que l'on
doit vouloir et a n' jamais contraint de faire ce que l'on ne doit point vouloir.
Qui fixe ce devoir ? Ce st les lois. M nous dis la lib est le droit de faire tt ce
que les lois permettent . En premier lieu, M a une concept librale du droit. Il assigne
au droit co objt principale la libert. Au fond, le droit est un cadre purement extrieur
susceptible de recevoir tt ce que la lib mettra l'intrieur. Autrement dit, ce st les lois
qui fixent les limites du droit, qui fixe les limites de la lib mais ensuite, a l'intrieur de
ce cadre, les citoyens ont tte lib.
Pr M, la lib n'existe que ds les rgimes modr ; elle ne peut exister ds les gouv
despotique.
cf phrase cela nous montre 1 chose, c'est que le droit est fix par la loi.
Autrement dit, le droit est le pw des lois M a une concept lgaliste du droit.
2.Un droit lgaliste
Pour le lgalisme, la loi est la seul source du droit et le juge est troitement
subordonn la loi. Il ne peut pas l'interprter.
Ds chp 6 du livre 11, consacr de la C d'angleterre , M nous dit en 1er lieu, sa
th de la sp des pw ; M envisage le 1er des pw la puissance lgislative. La puissance
lgislative est par nature illimit (on peut faire des lois sur n'importe quel objt). Par
ailleurs, en raison de sa gnralit, la loi touche l'ensemble du corps sociale. M
souhaitera que le m^ organe po ne dispose pas du pw lgislatif et excutif a la fois.
Pr le juge, il semble que pr M, le juge soit troitement subordonn a la loi. Ds le
chp 6 du livre 11, M nous dis que les juges de la nation ne st que la bouche qui
prononce les paroles de la loi ; des inanim qui n'en peuvent modrer ni la force ni la
rigueur. . A priori, le juge est troitement subordonn a la loi. M nous dis =mt si les
trbnx ne doivent pas fixe, les jugements doivent l' a un tel point qu'il ne soit jamais
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qu'un txt prcis de la loi. S'ils taient une opinion particulire du juge, on vivrait ds la
socit sans savoir prcisment les engagements que l'on y contracte . .
Pourtant, ds un autre livre de l'esprit des lois, M nous prsente une pense bcp nuanc
livre 6 chp 3. M nous dit ds les tats despotiques, il n'y a pt de lois. Le juge est luim^ sa rgle. Ds les E monarchiques, il existe une loi. La o elle est prcise, le juge la
suit. L o elle ne l'est pas, le juge en cherche l'esprit. Ds le gouv rpublicain, il est de
la nature de la C que les juges suivent la lettre de la loi. Ce n'est que ds les gouv
rpublicain que le juge est troitement subordonn a la loi, tandis que ds un E
monarchique, le juge peut interprter la loi si celle-ci n'est pas claire.
M penche plutt pr un droit lgaliste mais uniquement ds un cadre rpublicain.
M est convaincu de l'importance de la loi et il est + prudent que Rousseau. Il se
mfie de la tte puissance de la loi labo de la th de la sep des pw.
B.La cond de la lib po : la sp des pouvoirs
La sep des pw est dcrite par M ds livre 11 chp 6 de l'esprit des loi de la C
d'angleterre . M procde ici en 2 tps : il vient d'abord dcrire de faon abstraite le
mcanisme de la sep des pw. Ce n'est que ds un 2nd tps qu'il vient dcrire de faon
concrte les mcanismes du gouv anglais.
1.La descript abstraite du mcanisme de la sep des pw
M s'inspire directement de Locke et de sa th de la sep des pw. Il distingue co lui
3 pw : le pw lgisl, exc, judiciaire. M est convaincu de la ncessit de sep ces 3
puissance : tout serait perdu si le m^ ho ou le m^ corps des nobles ou du peuple
exerait ces 3 pw : celui de faire des lois, celui d'excuter les rsolut public, celui de
juger les crimes ou les des particuliers .
M insiste tt particulirement sur la distinct du pw lgis et excutif. on peut
craindre que le m^ monarque ou le m^ Snat ne fasse des lois tyrannique pr les
excuter ensuite tyranniquement .
2.la descript concrte du mcanisme anglais
Remarque liminaire : M ne parle jamais de la chbre des Communes, de la Chbre
des Lords et du roi d'Angleterre. Il parle seulement du peuple, des nobles et du
monarque.
M dcrit le gouv anglais de l'poque : un gouv qui a l'poque n'est pas encore
une monarchie parlementaire au sens strict. Il s'agit d'une monarchie limit, d'une sorte
de gouv mixte ds lequel, les fonct po sont attribu a des organes distinct.
Concernant le peuple, M nous dit qu'il a un rle important a jouer. Il doit lire
des reprsentants. Le rle de ces reprsentants sera de faire des lois et de vrifier si les
lois sont bien excute. Les reprsentants doivent =mt faire des lois de fi, cad voter
l'impt.
Concernant la noblesse, elle constitue un corps particulier partageant le pw
lgislatif avec le corps des reprsentants du peuple. En revanche, en matire de finance,
la noblesse n'a qu'un pw d'empcher.
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M s'intresse enfin au monarque. C'est au monarque que revient le pw excutif.
Nous retrouvons ici une id cher a Locke a savoir que l'excut des lois est mieux
excut par une pers que par plsr. Aux yeux de M, la place du roi est trs importante car
sans lui, il ne pourrait y avoir de sep des pw. En effet, en l'abs de roi, l'excutif serait
confi a des membres du lgislatif, du parlement et donc les pw lgisl et exc serait
runis ds les mains d'un seul organe et donc il n'y aurait plus de sep des pw.
Chez M, les pw sont harmonieusement distrib, institu entre les organes
institutionnel. La sep des pw n'est pas strict : il y a une rel collabo entre les organes
institutionnelle. La collabo est particulirement importante entre le roi et les deux
chbres. Chez M, il y a un partage du pw lgislatif entre le roi et les ass. Le roi dispose
de l'initiative des lois en concurrence avec les 2 chbre et ensuite, a la fin du processus
lgisl, aprs le vote de la loi, le roi dispose de la sanction royale, cad qu'il est libre de
promulgu ou non la loi vot par les chbre.
Conclusion :
Montesquieu a une grde admirat pr les instit anglaise et certains contemporain
lui reprochrent de rabaisser la Fr en exaltant l'Angleterre. M avait prvu l'object et
avait prvu la rponse suivante : a ses yeux, l'essentiel est que le pw soit fractionn,
limit. En revanche, a partir de l, il peut y avoir deux sortes de limitat du pw. Il peut
y avoir une limitat horizontale du pw, une limitat verticale du pw.
Pr la limitat horizontale : tel est le cas en Angleterre o le pw est limit au sommet de
l'difice gouv. C'est au sommet de l'E que le pw est rparti entre plsr organes constit : le
roi, le peuple, les nobles.
Pr la limitat verticale : tel est le cas de la fr et des pays eurp de l'poque. Cela signifie
que entre le monarque et ces sujets, des corps intermdiaire s'interposent pr venir
temprer, limiter le gouv royal. Au fond, c'est sans doute cela la grde leon de
Montesquieu= la lib po est possible ds plsr types de rgimes, y compris ds un rgime
monarchique, a cond que l'on respecte les corps intermdiaire.
53

Chapitre 4 : La pense juridique contemporaine
L'poque contemporaine succde a l'poque moderne. Elle commence avec la
rev franaise et se prolonge jusqu nos jours. Au cours de cette priode, la pense
juridique continue de se dev. Si les courants du droit nat classique et du droit nat
moderne conserve de l'influence, un new courant s'affirme et se dev, il s'agit du
positivisme.
Au cours de notre tude, nous avons vu que tel ou tel doctrine conduisait au
positivisme juridique. Nanmoins, ce n'est qu'a partir de l'poque contemporaine que le
courant positiviste s'exprime pleinement. A l'origine de ce courant, nous trouvons
notamment un philosophe fr, le pre de la sociologie : Auguste Comte.
Section 1 : introduct a la pense juridique d'Auguste Comte
AC est un philo fr du 19e s. Il est n a Montpellier en 1798 et mort en 1857. En
1814, il est reu a Polytechnique et devient plus tard secrtaire de St Simon (grd
conomiste fr). AC va donner durant de nbreuse anne des cours a Polytech et //mt, il
rdige une uvre philo importante. Entre 1830 et 1842, il publie son cours de philo
positive. Entre 1851 et 1854, il publie le systm de po positive. En 1852, il publie un
catchisme positiviste.
AC est le fondateur du positivisme.
Il convient de souligner un lment essentiel de la pense d'AC. Il s'agit de
l'importance remarquable, excessive, qu'il accorde a la socit. AC est un observateur
avis de la civilisat de son tps. La civilisat de la Premire moiti du 19e est
profondment marqu par hritage de la rev, qui a accorder de nbreux droit a l'indiv
mais qui a profondment boulvers la socit fr. AC observe que la rev a dsorganiser
tte les solid tradi. L'indiv est dsormais seul, isol face a un E puissant. Contre
l'individualisme rev, AC veut restaurer le primat de la socit sur l'indiv.
//mt, AC affirmera le primat de la socit sur le droit.
1 : Le primat de la socit sur l'indiv
Pr AC, la socit est la ra suprme ds laquelle tout reoit son sens et sa place.
Ce primat, accorder a la socit marque une vritable rupture. En effet, depuis
l'closion du nominalisme, depuis le dev des th moderne du droit nat, on estimait que
c'tait l'indiv qui tait la ralit suprme. C'tait l'indiv isol et pr-existant a la socit
qui construisait celle-ci grce au contrat sociale.
Pr le philosophe montpellirain, au contraire, la socit est une ralit nat pr-existante
l'indiv. C'est l'indiv qui procde de la socit et non l'inverse. AC avait une grde
admirat pr Aristote.
Cet socit, AC veut en dcouvrir les rgles. Il veut en comprendre le
fonctionnement. Ce sera la sociologie. AC est en effet l'un des fondateur de la
sociologie. La sociologie est l'tude de la socit, l'obsv de l'ensemble des faits
sociaux.
C'est la que l'on retrouve le positivisme. Il s'agit d'un courant philo selon lequel
on peut seulement dcrire et non pas expliquer les phnom du monde qui nous entoure.
De faon + g, le positivisme dsigne une tendance scientifique qui conduit les
54

chercheurs de discipline a repenser leur objet d'tude pr le considr co un fait. Ce
fait, il va falloir le dcrire objectivement par une observat scientifiquement.
L'un des lment essentiel de la pense positiviste est que plutot que de
rechercher la cause d'un phnomne, il faut s'intresser aux rgles rgissant ce phnom
et permettant de comprendre son fonctionnement. Autrement dit, plutt que de
rpondre a la q pourquoi, on se limitera a rpondre a la q comment.
C'est cette mthode positiviste qu'AC applique ds le domaine de la sociologie.
AC s'intresse uniquement aux faits sociaux, aux phnom sociaux qu'il peut observer. Il
se demande ct les faits sociaux succde-t-il les uns aux autres, ct les faits sociaux se
reproduise -t-il ou non ? Voila les q AC rpond. Il ne se demande pas pk la socit
existe, qui l'a crer ? Ds quel but, la socit a t-elle t crer ? AC ne s'intresse pas
au cause.
Cette tude de la socit va dboucher sur culte rendu a la socit la
socioltrie. AC va assimiler l'humanit, cad l'ensemble des socits humaines, au grd ,
auquel il convient de rendre un culte.
La socit occupe une place prpondrante ds pense de compte. Il n'est donc
pas exagr de parler de la primaut de la socit sur l'indiv.
Cette socit qui s'impose a l'indiv va =mt s'imposer au droit.
2 : Le primat de la socit sur le droit
le droit= fait sociale
Pr AC, le droit est un fait social. Cet def emporte 2 csqce :
-si le droit est un fait, ce n'est plus un art, ce n'est plus l'art du bon et du
juste.
-si le droit est un fait social, cela signifie que le droit provient non plus
de la J mais de son rapport a la socit. Le droit est issu de la socit, procde de la
socit.
AC est hostile a l'individualisme, au nominalisme, au droit nat moderne et a la
rev. De faon logique, il s'oppose donc au concept de droit subjf, de droit individuel.
C'est ce qu'il nous explique ds son catchisme positiviste. le positivisme n'admet
jamais que des devoirs de tous envers tous car son pt de vue, tjr sociale, ne peut
comporter aucune not de droit constamment fonde sur l'individualit. Nous naissons
charg d'oblig de tte espces, envers nos prdcesseur, nos successeurs et nos
contemporains. Elles ne font ensuite que ce dev ou s'accumuler avant que nous
puissions rendre aucun service. Quelque puisse nos effort, la + longue vie bien
employe ne nous permettra jamais de rendre une port imperceptible de ceux que
nous avons reu. Ce ne serait pourtant qu'aprs une restitut complte que nous
serions dignement autoris a rclamer la rciprocit des new services. Tout droit
humain est donc absurde autant qu'immoral .
AC est trs hostile au concept de droit subjf. A ces yeux, le droit n'est qu'un devoir ou
le devoir prend la place du droit.
Th des sources du droit ? Oui, les sources du droit procde de la socit. Le
droit est assimil au fait, c'est un fait social. Ds lors que le fait trouve des racines
suffisamment lointaine ds le tps, ds lors que le fait a t rpt suffisamment de fois,
alors on a affaire a une rgle de droit. Autrement dit, nous assistons chez AC a une
55

vritable rabilitat de la coutume. La encore, il s'agit d'une profonde rupture lorsqu'on
songe au lgicentrisme du sicle des Lumires et de la rev.
Pr autant, cette rhabilitat de la coutume prsente un aspect particulier. La
coutume est oblig non pas parce que elle est juste mais parce qu'elle est conforme a
l'esprit de son temps, parce qu'elle est conforme a l'tat habituel de la socit.
Autrement dit, le droit est fonction de l'opinion commune. Le droit est fonction de la
socit.
Section 2 : Introduction aux doctrines positivistes contemporaines.
Tout au long de notre prsentat, nous avons entendu parler de positivisme.
Nous entendions par cet express les courants philo selon lesquelles le droit est un
ensemble de rgles, de loi. Pourtant on ne peut parler de positivisme juridique au sens
strict, avant l'poque contemporaine.
En effet, m^ lorsque les auteurs de l'antiquit, du MA ou de l'poque moderne
voulait rduire le droit a un ensemble de lois, ils avaient tjr a l'esprit l'id d'un droit
suprieur, suprieur aux droit pos par le lgislateur tatique.
Ex : Platon, ds son ouvrage le po a insist sur l'importance des lois. Et pourtant, les
lois chez Platon devait pos par le philosophe, les lois devait conforme a l'id d'une
justice sup.
Ex : St A acceptait les lois profane, m^ les lois injustes. Nanmoins il avait une
prfrence marqu pr un droit religieux, suprieur, et il a tent de concilier autant que
possible loi profane et loi religieuse.
Ex : cole nat du droit moderne : Hobbes et Rousseau aboutissent a des conclus
positiviste, a l'id d'un droit pos uniquement par le lgislateur tatique. Nanmoins,
nous avons trouvez chez ces auteurs, chez Hobbes, l'id de droit subjectif de l'ho, des
droit qui a l'origine ne devait rien au lgislateur tatique.
A partir de l'poque contemporaine on obsv une trs nette vol. On voit
apparatre l'id selon laquelle le droit est un ordre clos, coup de tte ref a des va
suprieures qu'il s'agisse de va philo, morale ou spirituelle. Au fond, c'est cela le
positivisme juridique, que le droit est un ordre clos.
Cet vol a t rendu possible par AC qui estimait que le droit tait un fait.
1 : Le positivisme juridique
Conformment a la mthode positiviste, le positivisme juridique consiste a
envisager le droit co un fait. Il n'est pas q ici de s'intresser au but du droit mais on
envisage uniquement le droit co un ensemble de fait, co un ensemble de rgles
juridiques adopts par un organe comptent, quelque soit le contenu de ces rgles.
Le positivisme juridique nie la ralit des droits naturels. Selon lui, les droits
nat n'existent pas ; le seul droit vritable est le droit positif, cad le droit pos par les
acteurs juridiques comptent. Il s'agira du parlement, des juges, des autorits admin.
Le positivisme juridique a t notamment illustr par 2 prof de droit : Carr de
Malberg et Hans Kelsen.
Carr de Malberg a t prof de droit constit de Strasbourg. Son ouvrage
essentiel : contribut a la th g de l'E .
H. Kelsen, juriste autrichien, prof a l'univ de Viennes puis aux USA. Son
ouvrage : La th pure du droit .
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Le positivisme juridique prsente un danger puisqu'il envisage le droit co un
ordre clos coup de tte ref aux va morale. Ainsi, ds lors que les lois sont rgulirement
adopt, que les dcisions de justice sont rgulirement rendu, il leur reconnat force
obligatoire quelque soit leur contenu. Ce danger est qu'a l'poque hitlrienne, plsr
juriste all qui n'tait pas nazi ont t pig a cause de la logique interne du positivisme.
L'id tait que les lois nazi, ayant t adopt par organe comptent, il ne leur tait pas
possible de critiquer le contenu de ces lois.
2 : Le positivisme sociologique
Le positivisme sociologique est en apparence trs proche du positivisme
juridique. De m^ que le positivisme juridique, le positivisme sociologique estime que
le seul droit qui existe est le droit positif, le droit pos par les acteurs juridiques
comptent.
De m^ que le positivisme juridique, il repousse la not de droit nat. Mais a la
du positivisme juridique, le positivisme sociologique ne considre pas le droit co un
ordre clos. Il reconnat que le droit est issu de la ralit sociale et donc qu'il ne peut pas
coup de la ralit sociale. Ainsi, alors que le positivisme juridique admet la
lgitimit des normes rgulirement form, qqe soit leur contenus, le positivisme
sociologique n'admet leur lgitimit que si leur contenu reflte les aspirat de la
conscience co. Le positivisme sociologique s'intresse au contenu du droit. Selon lui,
les va vhiculer par la socit doivent prises en compte par le droit.
Le positivisme sociologique a t notamment illustr en Fr par le doyen Lon
Duguit. Il fut prof a la fac de droit de Bordeaux durant le debut du 20e s. Son ouvrage
majeur l'E, le droit objf et la loi positive .
Pr le positivisme socio, le droit doit le reflet de la conscience co/ socit. On
peut se poser la q de savoir qu'est ce que la conscience co ? C'est l'OP tel qu'elle se
manifeste a l'occasion des vote, des sondages, de ptit ou encore de manif.
L'avantage du positivisme sociologique est qu'il permet d'avoir un droit
conforme au aspirat de la socit.
Cpdt, le positivisme socio prsente un danger. Que fait on si l'OP aspire a des
mesures dangereuse ou illgitime ? Le lgisl tatique est-il oblig de prendre en
considrat ces aspirat dangereuse ? Nous en savons rien.
De plus, qui influence l'OP ? Qui influence la conscience co ? A priori ce st les mdias.
Au fond, risque que le droit reflte l'opinion des mdias. Cela a une chance d'arriver. S
-aristote et le domaine d'app de la J et du droit
-Suarez et le droit nat.
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