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ANTROPOLOGA JURDICA

UNIVERSIDAD DEL CAUCA


2000
OMAR ENRIQUE SANDOVAL HOLGUIN

Una lectura juiciosa del pronunciamiento de la magistrada AMELIA MANTILLA VILLEGAS, en


el caso de la comunidad indgena Embera/ Chami de los Niaza, revela el capital obstculo que para
la adecuada realizacin material del principio de la diversidad tnica y cultural entraa el que
jueces, decisionistas, pretendan resolver conflictos socio-culturales -- y hasta polticos -- por la
excluyente va de la racionalidad puramente jurdico-formal.
Una primera revisin de los argumentos centrales en que el decisor de primer grado apoya la
decisin unilateral de atribuirse el juzgamiento de un indgena con fuero, podra estar desnudando
con suficiente claridad, que la metodologa para la toma de este tipo de decisiones, o para la
eleccin racional que debe hacerse, es la de la lgica formal con su ejercicio silogstico --que no es
el del silogismo prctico-- en donde se desplaza por completo el saber ontolgico, que es donde
reside lo humano, lo poltico, lo cultural, lo antropolgico y lo sociolgico.
Tensiones como las que se plantean en conflictos en los que de por medio estn los despliegues
comportamentales de lo que se denomina la otredad, suelen resolverse desde la razn terica y
no desde la racionalidad prctica. Por es comn apelar a categoras dogmtico-penales
occidentalistas y homogeneizadoras como la imputabilidad, a partir de todo lo cual el conflicto se
reduce a un simple problema jurdico, y no solo jurdico sino jurdico formal, en donde la
sustancialidad no est llamada a jugar ningn papel. Se desconoce la alteridad de grupos tnicos e
individuos y se le abre un espacio aparentemente legitimador al enjuiciamiento punitivo del
otro desde la cultura hegemnica a la que pertenece el decisor.
El problema, pues, planteado para el anlisis del juez no era de simple imputabilidad. No era un
problema rigurosamente legal. Era un problema de tensin entre la diversidad tnico/ cultural y el
orden jurdico hegemnico que, por lo mismo, implicaba una salida de naturaleza supralegal o
constitucional, es decir, el juez tena que constitucionalizar ese proceso penal aplicando, no una
dogmtica penal pura, sino una dogmtica axiolgica, una dogmtica que bebiese de las fuentes de
los principios y valores constitucionales. La lgica para desatar una tensin de tal naturaleza, no era
la lgica ortodoxa, deductiva o inductiva y por ende monotnica. No se trataba de desarrollos lgico
formales ni de ejercicios de logicidad abstracta, sino una suerte de lgica precisamente contraria: no
monotnica, ponderacional, apuntalada en los ms recientes desarrollos iusfilosficos, vale decir,
los de Robert Alexy, Ronald Dworkin, John Rawls y los ms juiciosos aportes que ya comienzan a
conocerse en el mbito local.
No parecera que, para los decisores judiciales de estos tiempos, debiese haber perplejidad en el
sentido de que en el marco de la facticidad y de la racionalidad prctica, no todos los casos son
rutinarios y no deben por lo tanto ser resueltos a travs de la lgica, la metodologa y la
epistemologa tradicional. Claramente a los decisores se les plantea tambin un suerte de casos
oscuros y espinosos en donde, o la respuesta presumiblemente admisible no se conoce, o existen
mltiples respuestas de las cuales no se sabe debe hacerse la eleccin racional, porque en ltimas se
asuma como, no solo como la preferible, sino como la justa, la que comporta correccin no solo
lgica, sino justo material y axiolgica, adems de ser, por supuesto, la racionalmente controlable.
Slo por esa va le habra sido posible comprender al decisor --si era que iba a trabajar con el
concepto de imputabilidad propio del juez occidental-- que tambin al interior de los grupos

menores tiene que operar algn concepto equivalente o ms o menos anlogo a nuestra categora de
la imputabilidad, capaz de hacer imputable al indgena en cuestin tanto dentro del sistema
jurdico Estatal como en el marco del derecho interno, pues aparte de que ambos ordenes lo
asumen como un individuo que comprende la desviacin, la transgresin o la ilicitud que
constituye el hecho de matar, la supresin violenta de la vida es una conducta que, dentro de los dos
sistemas jurdicos, comporta un juicio de reproche que desencadena una reaccin social con su
consecuencial respuesta punitiva.
Anlisis de ese estilo, miopes, sesgados, silogisticos y racionalistas son los que evidentemente
llevan a los jueces a juzgar aculturado al indgena que enjuician, para someterlo al imperio de su
ley sin tener en cuenta que la prdida de la identidad tnica y cultural que presupone la aculturacin
no es un fenmeno que depende de un juicio subjetivo, sino que es un status que debe ser
convalidado -- como dice el profesor H. D. BENITEZ, en alguna de sus lecturas (La
inimputabilidad de los indgenas en el Proyecto de Ley 40 de 1998, Revista Avanzada, julio 2000,
p. 81) -- por el propio indgena, el grupo al que pertenece y el perito antroplogo.
Por otra parte, intentando aterrizar en KYMLICKA (Ciudadana Multicultural, Una teora liberal
de los derechos de las minoras), los contenidos del pronunciamiento de la magistrada
MANTILLA VILLEGAS, uno puede interpretar el sentido de su decisin como un avance y un
indicador de que ya otro de los niveles de poder del Estado, tradicionalmente formalista y tributario
incondicional del derecho positivo, entiende que con el constituyente del 91, por imperativo de
rango superior se impone desplazarnos desde una concepcin estrecha de repblica monocultural
hacia la amplia de repblica multicultural.
Los denodados esfuerzos de la comunidad indgena Chami, su cabildo y la ORIVAC por reivindicar
el juzgamiento de uno de sus miembros --derecho ste diferenciado en funcin del grupo que se
inscribe dentro del autogobierno-- ante un juez etnocentrista y refractario al principio de la
diversidad cultural, muestra a un grupo menor ejercitando su autonomismo jurisdiccional como
proteccin externa, pues independientemente de la restriccin interna que implica el adoptar
medidas punitivas contra sus propios miembros con el fin de contrarrestar el disenso o la desviacin
interna, lo que pretende es defenderse de las decisiones polticas externas o del grupo mayor que
puedan afectarlos negativamente, neutralizndoles su impacto, como que no hay que olvidar que las
decisiones de los jueces, aparte de la carga jurdica, contienen toda una poderosa carga filosfica,
ideolgica y poltica a travs de la cual --y con la fuerza del aparato represor-- es posible
imponerle al otro un determinado modelo socio-cultural.
En otras palabras, por la va del juzgamiento autnomo de sus miembros con aplicacin del
derecho interno, uno ve que lo que la comunidad Chami pretende no es -- como equivocadamente
lo intuye el juez de Buga -- una vacua lucha de poderes, sino la proteccin de su propia identidad,
la preservacin de su solidaridad y su cohesin, el aseguramiento de la pureza de su tradicin y su
existencia misma como grupo con su propia cosmovisin, es decir, en sntesis, la cristalizacin de
uno de los supremos fines polticos de un Estado social y de derecho: el pluralismo.
Tal vez repasando aquello de la objecin cultural propuesta por LORENZO MUELAS (Tribuna
del Sur, mayo/91, p. 8), pueda afirmarse que el reivindicar los indgenas el juzgamiento de sus
congneres es oponerse, por razones culturales, a que se les imponga contra su voluntad modelos o
patrones de comportamiento y sistemas de creencias que resquebrajen su identidad. Es defenderse
del grupo mayor, es decir, es ejercitar una proteccin externa contra agentes externos, agentes del
Estado, jueces, que por carecer del conocimiento ontolgico de la diversidad y acusar problemas

de representacin de la realidad en cuanto creen que el mundo real es el occidental, no practican


una perspectiva mica que les permita reconocer a la otredad y por medio de una hermenutica
apaggica terminan conduciendo las normas al absurdo.
Criterios como los estilados por el juez de Buga para la resolucin de conflictos sustancialmente
socio-culturales, son sintomticos del jurista de nuestro tiempo, a quien le cuesta entender -- como
lo denuncia GASTON JEZE -- que su funcin no es resolver problemas de matemtica pura, sino
problemas sociales eminentemente complejos y no parece percibir que as como una solucin
jurdica debe valorarse en la medida en que contribuye al mantenimiento de la paz social, una
teora jurdica se aprecia, ante todo, por sus consecuencias sociales.