Derecho de la Empresa II

Unidad 1

ESTATUTO JURDICO DEL EMPRESARIO MERCANTIL

Empresario individual vs. Empresario social.
El cdigo de comercio regula los actos de las intersecciones. Hoy en da el CC no hace referencia nicamente a la
compra/venda, es ms complejo.
La condicin subjetiva que se aplica para entender esas normas incluye la defensa y el inters de los empresarios y
empresas. Entre estos dos, es necesario distinguir entre:
-

Personas fsicas: empresario individual. Debe tener capacidad para ejercicio el comercio, se dedica de forma
habitual, debe ser mayor de edad y tener libre disposicin de bienes. Por otro lado, si el comerciante est
casado, el empresario tiene responsabilidad ilimitada; es decir, los bienes comunes (tanto aquellos que se
han obtenido con la actividad comercial como los que ambos cnyuges hayan considerado que pueden
quedar sujetos) tambin estn a libre disposicin. En caso de deuda, el empresario responde con todo este
patrimonio. An as, en 2013 se aprob una ley en la cual se podran salvar una parte de estos bienes, como la
casa, siempre que esta no superar un valor de 300.000.
Personas jurdicas: empresario social/colectivo. El principal tipo son las sociedades, y estn sujetos a derechos
y obligaciones sociales.

Es importante que alguien sea considerado como empresario porque tiene un estatuto especial. Este estatuto es
llamado Estatuto Mercantil.

La representacin mercantil.
No es propia del derecho mercantil. Implica hablar o actuar en nombre de otra persona; es decir, recibir los efectos de
la representacin. Entre persona fsica y jurdica, la principal diferencia es que una persona jurdica siempre debe
tener representante, los cuales son los administradores de la empresa. Tambin pueden tener representantes
voluntarios, pero el caso es que siempre deben tener un representante. En el caso de las personas fsicas, la
representacin es voluntaria, ya que puede representarse el mismo empresario o puede decidir que otra persona lo
haga. La representacin voluntaria existe por varias razones: el conocimiento del derecho o el hecho de que el
representante no puede estas en distintos sitios en el mismo momento. Hay dos tipos de representacin mercantil:
-

Colaboradores dependientes: contrato laboral o el factor. El factor hace referencia al gerente de una empresa
o establecimiento fabril o comercial por cuenta ajena, autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar
sobre las cosas concernientes a l, con ms o menos facultades, segn haya tenido por conveniente el
propietario, tendr concepto legal de factor. Los factores negociarn y contratarn a nombre de sus
principales, y, en todos los documentos que suscriban en tal concepto, expresarn que lo hacen con poder o
en nombre de la persona o sociedad que representen. Contratando los factores en los trminos que previene
el artculo precedente, recaern sobre los comitentes todas las obligaciones que contrajeren. Cualquier
reclamacin para compelerlos a su cumplimiento, se har efectiva en los bienes del principal, establecimiento
o empresa, y no en los del factor. El contrato hecho por un factor en nombre propio, le obligar directamente
con la persona con quien lo hubiere celebrado; mas si la negociacin se hubiere hecho por cuenta del
principal, la otra parte contratante podr dirigir su accin contra el factor o contra el principal.
-

Factor notorio: Los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa fabril o
comercial, cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, se entendern
hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo haya
expresado al tiempo de celebrarlos, o se alegue abuso de confianza, transgresin de facultades o
apropiacin por el factor de los efectos objeto del contrato. Siempre que estos contratos recaigan
sobre objetos comprendidos en el giro y trfico del establecimiento, o si, aun siendo de otra

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naturaleza, resultare que el factor obr con orden de su comitente, o que ste aprob su gestin en
trminos expresos o por hechos positivos.
-

Colaboradores independientes: contrato mercantil.

Los deberes de documentacin y de contabilidad.

Los
empresarios
tienen
la
obligacin
de
llevar
una
contabilidad
ordenada
y
adecuada a su actividad (art. 25.1 CCo). Tras de esta obligacin se encuentra la proteccin de los acreedores, de
manera que la Ley Concursal establece el concurso culpable en el caso de que el empresario no llevara contabilidad.
En la contabilidad mercantil existen dos tipos de libros en sentido formal: libros obligatorios y libros voluntarios. Los
libros obligatorios incluyen el inventario y cuentas anuales (en el que se han de transcribir trimestralmente los
balances obligatorios de comprobacin y anualmente el inventario de cierre del ejercicio y las cuentas anuales), el
libro diario y otros (segn legislacin especial). La responsabilidad de la llevanza de los libros es del empresario, sin
prejuicio de la posibilidad de autorizar a terceros su llevanza. Requisitos formales para asegurar la veracidad de los
libros:
-

Legalizacin en el RM: muesca, diligencia y sello. Puede hacerse a priori o a posteriori. Tambin deben estar
legalizados los libros de actas y los libros de socios (SL) y de registro de acciones normativas (SA).

Claridad, orden de fecha, sin tachaduras ni espacios en blanco. Los errores u omisiones deben salvarse
mediante la firma de los administradores.

Los libros deben conservarse por el empresario, sus herederos o los liquidadores durante un plazo de seis aos desde
el ltimo asiento practicado (art. 30 CCo.).
La contabilidad es secreta, salvo la que deba publicarse en el Registro Mercantil. El reconocimiento general slo
puede hacerse por orden judicial o en determinados supuestos (concurso, liquidacin, etc.). La exhibicin parcial se
har por orden judicial si hay inters legitimo de una de las partes, y tomando medidas para que solo se exhiba lo que
sea necesario.
El valor probatorio de los libros de contabilidad es el normal de cualquier otro medio de prueba, sin tener ningn
privilegio especial (TS).

Verificacin de las cuentas anuales. Auditora.

Auditores: profesionales cualificados independientes que utilizan determinadas tcnicas de revisin contables a fin de
emitir un informe sobre la fiabilidad de las cuentas anuales. En definitiva, si las CCAA reflejan fielmente el patrimonio,
la situacin financiera y los resultados de la compaa.
Rgimen: Ley de Auditora de Cuentas y Directiva europea pendiente de trasposicin. Inscripcin en el Registro Oficial
de Auditores de Cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas (dependiente del M de Economa).
Incompatibilidades y responsabilidad civil y administrativa.
Obligacin de auditar:
-

Sociedades cotizadas, que admitan ttulos a negociacin en mercados de valores.

Las dedicadas a la intermediacin financiera.
Las sociedades de seguros.
Las sociedades mercantiles (SA, SL y comanditarios por acciones). Estn excluidas las que puedan realizar
balance abreviado, que deben cumplir los requisitos: Activo > 2.850.000, cifra de negocios > 5.700.000 y
trabajadores > 50. Dos de los tres requisitos en dos ejercicios consecutivos.
Las que realicen obras o suministros al Estado.

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Adems, por orden judicial cuando as lo solicite quien acredite tener un inters legitimo (art. 40.1 CCo). Las
costas sern para el solicitante si de la verificacin no se desprende que hubiera habido algn tipo de
irregularidad en la formulacin.
Asimismo, en el caso de sociedades mercantiles cuando lo solicite el 5% de los socios o accionistas (art. 205.2
LSA).

Por su parte, la actuacin de los auditores est muy regulada, a travs de las normas tcnicas de auditora, y mediante
las resoluciones del ICAC.

Cuentas anuales de los grupos de empresas.

Obligacin de que las sociedades dominantes de los grupos presenten las cuentas anuales consolidadas de todo el
grupo. Es lo que se denomina en tcnica contable la consolidacin. Para que exista grupo a los efectos de
consolidacin hay que acudir a la nocin de control. Hay grupo cuando una sociedad controla directa o
indirectamente a otra (art. 42 CCo). Las sociedades dominantes debern formular sus cuentas individuales y adems
las cuentas consolidadas del grupo, que debern ser aprobadas por la Junta General de la sociedad dominante.

El Registro Mercantil y la fe pblica.

El Registro mercantil es un registro donde se inscriben los empresarios relacionando elementos relacionados con su
actividad econmica. (Ejemplo: registro civil). La persona fsica no tiene la obligacin de inscribirse. Para tener el
beneficio de la responsabilidad limitada es necesario inscribirse en el registro mercantil. Una persona jurdica si tiene
la obligacin de inscribirse en el registro mercantil (existen excepciones).
-

Hecho inscribible: la inscripcin de esos sujetos. Nada ms se puede inscribir lo que la ley permite inscribir.
Ejemplo: los estatutos, si t haces un acuerdo con un proveedor, este no se inscribe, y es por ello que solo
algunos aspectos relacionados con su actividad de inscriben: poderes generales.

Efectos de la inscripcin.
1. Declarativa: inscripcin necesaria para la eficacia, publicidad del acto. Ejemplo: si se modifican los estatutos de
la sociedad para cambiar el domicilio de la sociedad, es declarativa, es decir, es efectivo el cambio de edificio
desde que se decide. El Registro Mercantil funciona con la idea/intencin de dar publicidad a los hechos, pero
sin ser inscritos tambin son jurdicos.
2. Constitutiva: hasta que no inscribamos esta circunstancia no existe jurdicamente. Ejemplo: inscripcin de la
fusin, es decir, solo los efectos de la fusin se producen hasta que no se haya inscrito la fusin.
-

Titulo inscribible: ttulo que llevamos al registro para que sea jurdico. Al principio el titulo tiene que ser
pblico implica la intervencin del notario (para acceder al registro mercantil).

Organizacin.
-

Registro mercantil provincial: Cada capital de provincia tiene un registro mercantil.

Registro mercantil central: registro mercantil de todo el pas.

La Unin Europea exige que todos los Estados tengan un registro mercantil con el objetivo de centralizar la
informacin relevante para el trfico econmico.

Otras funciones del registro mercantil.

-

Legislacin de libros econmicos.

Nombrar expertos y auditores.

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Principios.
1. Presuncin de validez: lo inscrito tiene presuncin de validez. Al final la validez de lo inscrito, es decir, la
capacidad de decir si es vlido o no lo que hemos inscrito es la resolucin judicial (Juez).
-

Calificacin registral: funcin del registrador cuando se le presenta un documento. Tiene que verificar
que lo que se pretende escribir es conforme con la ley, si no est inscrito con la ley puede denegar la
inscripcin.

Direccin general del notariado y los registros: el registrador tena razn o no a la hora de inscribir.
Cumple la funcin de control de la actividad registral.

2. Juego de la publicidad registral de lo escrito: tiene dos efectos:

-

Efecto positivo: vinculado a la inscripcin, desde el momento en que un hecho se inscribe en el

registro el pblico puede confa que el hecho se ha producido.

Efecto negativo: vinculado a la publicacin de lo inscrito en el Boletn Oficial del Registro Mercantil
(BORME). Publica lo inscrito, el efecto negativo es la presuncin que dice que desde el momento que
un hecho inscrito se publica en el BORME ya no puedes desconocer lo inscrito, es decir, cualquier
persona no puede desconocer lo inscrito.

3. Principio de tracto sucesivo.

Para poder inscribir un acto es necesario haber inscrito el acto o circunstancia anterior del que trae causa. Tiene que
haber sucesin en los actos, no debe de haber saltos.

La defensa de la competencia y del derecho contra la competencia desleal.

La defensa de la competencia.
La defensa de la competencia tiene una forma de defensa comunitaria, ya que la idea de crear mercado interior, es
interior que las empresas acten. Aspectos de la competencia:
-

Defensa de la competencia: se preocupa por la existencia de competencia; el sentido de las normas es que
existan normas y se den las condiciones para que haya la libertad de empresa, una actuacin concurrencial
sea posible.

Consecuencia Desleal: no hay si no existe competencia, a ella le preocupa que la competencia sea
leal/honesta. Que la actividad concurrencial del estado sea desarrollado con buenas practicas, que las
practicas sean correctas.

Criterio de decisin si es de mbito comunitario o nacional:

- Comunitario: que las prcticas tengan una repercusin comunitaria.
- Dimensin nacional: la ley de defensa de la competencia regula las prcticas que afectan a la
existencia de la competencia, y la autoridad nacional (ley y comisin). En algunos casos hay autoridad
autonmica del control de la competencia.

Existen 3 conductas que afectan a la existencia de competencia, relacionado con el procedimiento:

1. Prcticas restrictivas de competencia: Se priva toda conducta que es un acuerdo paralelo, que produce el
efecto de restringir la competencia. Est prohibida esa competencia y cualquier prctica que restringa la
libertad de actuar libremente en el mercado. Ejemplo: acuerdo en precios/cartel (alterar conducciones en la
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competencia). Su problema es que identificarlo es difcil, y por ello existen programas de clemencia, que son
un programa de exoneracin de las multas a las empresas que denuncian las existencias de los carteles.
Ayudar a conocer el cartel o dar pruebas para que se identifique el cartel. Esta prohibicin es absoluta o
parcial? Los beneficios de las restricciones son mayores que los efectos de la restriccin, por tanto no es una
prohibicin absoluta. No se prohbe la restriccin si contribuyen a la comercializacin siempre que permitan a
los usuarios beneficiarse, no tengan como efecto eliminacin sustancial de la competencia y las restricciones
sean indispensables.
2. Abuso de posicin dominante: Hace referencia a una posicin de dominio definida por un mercado
dominante, desde el punto de vista de un producto o de un punto geogrfico. Un claro ejemplo es Google,
que tiene cerca de un 90% de posicin en servicios de bsqueda por internet. El derecho de la competencia
est en contra del abuso de esta competencia, ya que hay empresas que se aprovechan de ella para abusar o
actuar contra otras empresas.
3. Concentracin econmica: Hace referencia a una posicin anterior a la de dominio, ya que es relevante para el
derecho de la competencia. La concentracin econmica es una operacin de una fusin de empresas en un
mismo mercado, por ejemplo, y es relevante para el derecho de la competencia porque hay una tendencia a
la concentracin, el cual nos llevara a una situacin en la cual solo hay una empresa dominante. La respuesta
del derecho de la competencia es que estas competencias se tienen que autorizar.
El procedimiento del derecho de la competencia es administrativo, ya que hay una posibilidad de defensa, y acaba con
un proceso de evaluacin. Se puede actuar por denuncia de algn operador del mercado o por oficio, ya que la
comisin puede abrir un expediente a alguna empresa. El programa de clemencia est relacionado con una conducta
especial, el cartel, ya que la finalidad es descubrir estos, los cuales normalmente se descubren al cabo de un tiempo.
Quiere incentivar la denuncia del cartel. Est dando resultados en el DC espaol. Este procedimiento administrativo
termina con una sancin, que es equiparable a una multa, dependiendo del tipo de infracciones (leves o graves). Hay
casos en que la sancin llega al 10% del volumen de negocio de la empresa sancionada.

La competencia desleal.
La competencia desleal ha presentado una conexin con el derecho comunitario. Esta competencia se reform en
2009 para regular las prcticas comerciales desleales con los consumidores. Consiste en proteger la lealtad en la
competencia, que esta sea leal. Es una idea que est configurada en una clusula general, que es un modelo de
conducta descrito en la ley (Artculo 4 Ley de defensa general). Esta clusula se ha matizado cuando la prctica desleal
afecta a un consumidor. Se penaliza toda conducta contraria a la competencia que no sea de buena fe. Es desleal lo
que es contrario a prcticas honestas y pueden interferir en el consumidor medio (el consumidor normal,
razonablemente atento). Son prcticas relacionadas con el engao. Esta clusula se especifica en la LCD en un grupo
especfico de casos. Se aplica a cualquier actividad que se realiza con intencin concurrenciales en el mercado, y al
que la lleve a cabo. Este modelo tiene que ver con la proteccin del mercado (empresas y consumidores). Diferentes
casos protegidos por la competencia desleal:
-

Proteccin del destinatario (capacidad de eleccin): lo protegen de las prcticas engaosas, las que inducen al
error. Un ejemplo es la publicidad engaosa, ya que se dan datos del producto falsos. Relacionado con el
engao tenemos tambin la omisin de informacin engaosa, ya que podemos tomar una decisin errnea.
Otro ejemplo de la Proteccin del destinatario son las prcticas agresivas. Son prcticas que pueden
coaccionar al destinatario, restringiendo su capacidad de actuacin.

Proteccin del competidor: hacemos referencia a actos de confusin, los cuales son desleales porque crean
confusin. Un ejemplo es crear una marca similar a otra, tanto en el nombre como en el empaque, ya que el
consumidor lo puede comprar pensado que es el del competidor (ejemplo ColaCao-ColaTao). Podemos jugar
con las marcas para crear confusin. Es relevante desde el punto de vista del competidor porque puede bajar
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el nivel de vendas y porque afecta a la percepcin del mercado, ya que la calidad del otro producto es inferior.
Tambin es desleal aprovecharse de la reputacin ajena, cuando hablamos de un producto o de una marca
que est imitando al producto o marca original. Otro caso es la promocin de un producto utilizando otra
marca, la cual da prestigio al producto anunciado (ejemplo reloj-Jaguar). Hablamos tambin de actos
desleales cuando una marca se compara con otra dando una informacin errnea (ejemplo zumos). Es decir,
las caractersticas de los productos comparados deben ser verdicas, no falsas. Desvelar secretos
empresariales es otra de las prcticas desleales relacionada con los competidores, ya que perjudica a las
empresas cuyos secretos son desvelados (art. 14). Tambin se considera desleal inducir en los consumidores o
proveedores (induccin a la infraccin contractual).
-

Proteccin del mercado: hablamos de la actuacin con violacin de normas, sobre todo las de ordenacin del
mercado, como por ejemplo abrir fuera de los horarios comerciales, ya que perjudic a los otros
competidores.

La competencia de identificar estos casos es de los jueces del derecho mercantil, ya que son especiales para actuar
contra los actos contrarios a la competencia desleal. Cualquier persona, aunque no est involucrada en la accin,
puede denunciar una competencia desleal.

Los derechos sobre los bienes inmateriales: los signos distintivos y las patentes.
La peculiaridad de los derechos de propiedad industrial y propiedad intelectual es que son bienes inmateriales que se
protegen mediante derechos exclusivos. Estos derechos exclusivos afectan al mercado, ya que atribuyen la
exclusividad al bien que se protege. Estamos hablando de una patente, es decir, una marca patenta un producto o un
nombre, el cual no puede ser utilizado por nadie ms. El reconocimiento de estos derechos crea incentivos para los
empresarios, como la bsqueda de nuevas inversiones con distintos estudios.
Otra caracterstica general de estas modalidades de proteccin es que tiene una dimensin registral, es decir, que en
la mayor parte de los casos los derechos se adquieren mediante el registro. Como regla general, este derecho se ha de
registrar en la Oficina Espaola de Patentes y Marcas. Finalmente, las modalidades de proteccin de derechos de
propiedad industrial e intelectual estn relacionadas con un proceso de armonizacin comunitaria e internacional.
Una marca reconocida en Espaa solo es protegida en Espaa, no en otro pas; es decir, tiene una eficacia de
dimensin territorial. Las principales modalidades de propiedad industrial e intelectual son:
-

Identificacin del empresario, de sus productos o servicios:

- Marcas: son signos distintivos que permiten identificar los productos o servicios de un empresario en
el mercado y diferenciarlos de otros productos y servicios del mercado. Algunas de las funciones que
cumple la marca son: diferenciacin, condensar una reputacin, establece una conexin entre el
producto/servicio del mercado y el empresario. La marca debe ser registrada. Cuando se nos concede
este derecho, tenemos la obligacin de utilizar la marca; si no se utiliza, la falta de uso puede llevar a
la caducidad del derecho. Esta caducidad tambin se da porque las marcas se conceden por un
perodo de diez aos, el cual puede ser prorrogado. La marca puede ser objeto de negocios y se
puede transmitir de distintos modos: se puede ceder o licenciar. La diferencia jurdica es que con la
licencia autorizamos el uso, y la cesin sera una especia de compra-venta. Las licencias de marca
estn implcitas en las franquicias. La licencia es mucho ms frecuente que la cesin de la marca. La
marca tambin puede ser dada de garantas, y se puede transmitir con independencia de la empresa;
es decir, se puede hacer una venta de empresa y quedarse con la marca, o al revs.

Mecanismos de proteccin de la marca el titular de la marca tiene derecho a utilizar la marca para identificarla por
encima de otras marcas de la competencia. Puede prohibir tambin la utilizacin de la marca para aquellos que
utilizan productos y signos idnticos. Quien utiliza un signo idntico o similar para un producto idntico o similar a la
marca principal est infringiendo la ley. La marca protege solo en la especialidad del producto, y respecto a marcas y
productos similares. Esta regla tiene una excepcin muy importante, que hace referencia a las marcas notorias
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(marcas muy conocidas en un determinado sector) y a las marcas renombradas (marcas generalmente conocidas). En
el caso de imitar el signo o nombre de estas marcas, es probable que se nos acuse de aprovechamiento de la
reputacin de la marca.
-

Nombres comerciales: Este rgimen jurdico de proteccin tenemos que relacionarlo con los nombres
comerciales, los cuales son signos distintivos que identifican al sujeto. Es una modalidad de propiedad
industrial que diferencia a un sujeto de otro; puede coincidir con una marca o no.

Proteccin de invencin aplicable industrialmente (proteccin diseo industrial):

- Patentes: las patentes son invenciones nuevas que implican actividad inventiva, que han de ser
susceptibles de aplicacin industrial. Cuando una invencin es nueva implica actividad inventiva; es
decir, cuando es algo no evidente, es algo que supone un proceso complejo para llegar a un
resultado. En relacin con el procedimiento de registro, hay que tener en cuenta dos aspectos:
cuando solicitamos la proteccin de una patente tenemos que incluir las reivindicaciones o
descripcin de los elementos que van a ser susceptibles de proteccin, por parte de la Oficina, se ha
de elaborar un informe sobre el estado de la tcnica (aquellos que es conocido en relacin a la
invencin). Este estado de la tcnica es reconocido a nivel mundial. La patente puede concederse con
un examen previo o no sobre la actividad inventiva. Si hay un examen previo, va a dar un poco ms de
eficacia a la patente, pero no va a evitar que se cuestione la validez de esta. La patente concede con
un periodo improrrogable de 20 aos. Podemos ceder y licenciar las patentes, igual que las marcas. La
peculiaridad del rgimen de patentes es que en algunos casos puede haber licencias obligatorias; los
Estados pueden obligar a licenciar una patente.
-

Modelos de utilidad: mencin que ha de aplicar actividad incentiva, crear una ventaja en relacin al
objeto que va a crear utilidad. El estado de la tcnica de los modelos de utilidad solo tiene
reconocimiento en Espaa, no en el mundo. El requisito es menor que el de la patente.

Modalidad de proteccin de diseo industrial: como diseo se entiende como apariencia contornos,
figuras... Requisitos: diseo nuevo y debe presentar singularidad.

Proteccin de la propiedad intelectual (derecho de autor): protege la creacin de una obra. Para que
podamos proteger una obra como obra de propiedad intelectual es necesaria la originalidad, es decir, que sea
expresin de espritu, carcter del autor. En relacin con la propiedad intelectual, no necesitamos registrarla,
y nos concede unos derechos. La peculiaridad es la importancia que tienen los derechos morales. La
propiedad intelectual puede coexistir con otras modalidades de la propiedad industrial.

Para las dos primeras modalidades, los derechos han de estar registrados en la Oficina; en cambio, en la tercera
modalidad, no es necesaria la inscripcin del derecho, ya que a uno se le protege como autor por el hecho de crear
una obra. Los problemas de infraccin de propiedad industrial e intelectual pertenece a los jueces del mercantil.